时间：2022-07-22 14:26:58
[摘要]商业贿赂是一种不正当竞争行为，同时也是腐败的一种重要表现形式，它侵害了市场经济的公平竞争秩序，腐蚀了我国的廉政制度，严重影响了我国市场经济的健康发展。然而，我国现行的反商业贿赂立法存在法条分散、概念界定模糊、司法解释缺失等问题，从而给执法部门在司法实践中造成了很大的困难。因此，明确商业贿赂的范围、构成要件和法律责任对于我国现阶段开展反商业贿赂专项治理具有十分重要的意义。 [关键词]商业贿赂 构成要件 法律责任 商业贿赂是一种严重损害市场经济公平竞争秩序的不正当竞争行为。随着德普案、朗讯案、立邦案等著名跨国企业商业贿赂案的陆续曝光，商业贿赂越来越受到社会的关注和政府的重视。打击商业贿赂，破除潜规则，保护公平竞争的市场经济秩序已经迫在眉睫。我国有关反商业贿赂的法律规范主要是1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）和1996年11月15日，国家工商行政管理局出台的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《禁止商业贿赂规定》）。随着我国市场经济的发展，商业贿赂呈现出范围更广、手段更多、隐蔽性更强等特点，而现行法律对于商业贿赂的范围、构成要件和法律责任的规定都有一定的局限性，从而导致其可操作性降低，给执法部门的司法实践带来了诸多困难。 一、商业贿赂的范围 （一）商业贿赂范围的界定 要明确界定商业贿赂的范围，首先必须界定商业和商业活动的内涵和外延。从经济学角度来看，商业是指一切商品生产、商品流通和商品服务过程的总称，与这一过程有直接或间接关系的活动都属于商业活动。因此，商业贿赂是指商事活动主体在从事商品生产、商品流通和商品服务过程中，为了排挤竞争对手、获取交易机会、赢得竞争优势、谋取商业利益而故意采取各种财产性或非财产性贿赂手段侵害正常的市场经济秩序的行为。此处所指的商事活动主体不仅仅是指经营者双方当事人，还应包括对商品或服务交易有主要影响作用或决定作用的人；主观认识上是故意；动机是为了排挤竞争对手、获取交易机会、赢得竞争优势；目的是为了获取商业利益；商业贿赂的行为方式是财产性或非财产性贿赂，包括行贿与受贿两种表现形式；其结果是侵害了正常的市场经济秩序。 （二）现行法律对商业贿赂范围的界定 《反不正当竞争法》第八条指出：“经营者不得利用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”《禁止商业贿赂规定》第二条第二款规定：“本规定所称的商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”国家工商行政管理局条法司对商业贿赂的解释是：“商业贿赂是指在商品交易（包括服务） 活动中，经营者为获得交易机会，特别是获得相对于竞争对手的竞争优势，通过不正当的手段收买客户的雇员或代理人以及政府有关部门工作人员的行为。”1也就是说，《反不正当竞争法》仅仅对商业贿赂行为作出了原则上的界定，明确规定了“账外暗中给予或收受回扣”这一形式的商业贿赂；而《禁止商业贿赂规定》尽管对商业贿赂的基本内涵作了表述，明确了商业贿赂的不正当竞争性质，但是，其所界定的商业贿赂的范围也仅仅是笼统地限于商品的销售和购买过程中，或者商品交易（包括服务）活动中。 实际上，经营者为了谋取商业利益有可能在销售和购买过程之外的许多其他商业活动领域行贿。比如，经营者有可能在金融信贷、商品检验、广告宣传、赞助捐款、市场准入、售后服务等许多商品（包括服务）交易之外的其他商业活动领域都有可能发生商业贿赂行为。这些贿赂行为同样会侵害正常的市场经济竞争秩序，但由于其不在商品（包括服务）销售和购买过程之内，因而《禁止商业贿赂规定》未将这些行为列入商业贿赂的范围，主管机关也就无法按照《禁止商业贿赂规定》对上述贿赂行为进行认定和查处，增加了对这些领域的商业贿赂行为进行打击的难度。 因此，我国反商业贿赂立法应该扩大商业贿赂所覆盖的范围，使经营者在商业活动的各个环节（比如获得市场准入、取得金融信贷、获取商业信息、开展广告宣传、参与招标投标、签订交易合同、销售购买商品、商品检验检疫以及售后服务等）中所采取的各种为谋取商业利益而排斥竞争对手、获取交易机会的行为都认定为商业贿赂，承担相应的法律责任。 二、商 业贿赂的构成要件 （一）主体范围过于狭隘 关于商业贿赂的主体，《禁止商业贿赂规定》第二条第二款规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”《禁止商业贿赂规定》第三条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。”从上述条款可以看出，《禁止商业贿赂规定》中所指的商业贿赂的主体一般是指参与市场交易活动的单位或其个人，包括行贿主体和受贿主体。 1.行贿主体是指经营者，即具体指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。经营者的职工或代理人执行职务时的行贿行为也即经营者的行为。也就是说，经营者的股东、董事、经理都未被列为行贿主体，而经营者的职工更被明确排除在商业贿赂的主体范围之外。通常而言，企业、单位的行贿行为总是由其成员（包括股东、董事、经理等）决策和实施的，他们是真正的始作俑者，职工在很多情况下也是贿赂行为的实施者。在对商业贿赂行为进行处罚时，如果仅处罚经营者而不处罚其管理人员、代表人员或直接责任人员的话，显然达不到釜底抽薪的治理效果，容易姑息上述人员，纵容商业贿赂行为。 因此，我国反商业贿赂立法应扩大贿赂主体的范围，使商业贿赂的主体扩大到一切直接或间接做出商业贿赂明示或默许决定和实施商业贿赂行为的相关单位主体和自然人主体。 2.受贿主体是指对方单位或个人，即经营者在销售或者购买商品时的交易对方，其中交易对方有可能是企业、事业单位、国家机关或个人。《禁止商业贿赂规定》把受贿主体仅限于经营者销售或购买商品时的交易行为主体的对方单位（包括法人、其他经济组织） 及代表单位实施交易行为的个人（包括法定代表人、代理人等）。事实上，收受商业贿赂的除了上述主体外，还有其他主体虽然不与行贿人发生直接交易关系，但利用职务之便也可以接受他人的财物或好处为他人谋取交易机会或竞争优势，例如某些政府机关、市场管理机构、中介机构、行业协会及其工作人员。也就是说，上述单位及个人均未被《禁止商业贿赂规定》列为商业贿赂的受贿主体，对其受贿行为也难以从商业贿赂的角度进行处罚。 因此，我国反商业贿赂立法应扩大受贿主体的范围，任何在交易活动中能够影响到公平竞争机会以及市场经济秩序的单位、组织或个人在收受贿赂时都应认定为商业贿赂的受贿主体。 （二）主观方面规定不详细 我国《反不正当竞争法》和《禁止商业贿赂规定》均规定商业贿赂的目的是销售或购买商品，对商业贿赂主观方面的其他内容没有涉及。笔者认为，构成商业贿赂要求主观认识上为直接故意，其贿赂行为的动机是为了排挤竞争对手、获取交易机会、赢得竞争优势，目的是为了谋取商业利益，即行为人明知自己给付相关单位、组织或个人财物的行为，必然会造成侵害正常的市场经济公平竞争秩序的后果，为了达到谋取商业利益的目的，行为人希望并且积极追求这种结果的发生。经营者出于此种故意而实施了贿赂手段，不论是否达到销售或者购买商品的目的，也不论是否真正获得了商业利益都应该认定构成商业贿赂。1此外，对于主观恶性的程度，我国反商业贿赂立法也应做出明确的区分，以区分当事人所应承担的法律责任之轻重。比如，迫于市场潜规则的压力为谋取正当商业利益而行贿或者被索贿的，主观恶性较小；主动行贿，但谋取的是正当商业利益的，主观恶性较大；不仅积极主动行贿，而且谋取不正当商业利益的，主观恶性大。 （三）客体的规定不全面 《禁止商业贿赂规定》第一条规定：“为制止商业贿赂行为，维护公平竞争秩序，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，制定本规定。”依照《禁止商业贿赂规定》，商业贿赂行为侵害的客体是社会主义市场经济的公平竞争秩序。然而，从商业贿赂行为所涉及的领域来看，经营者贿赂的对象不仅包括交易对方单位或个人，还包括政府机关、市场管理机构、中介机构、行业协会及其工作人员。当经营者贿赂的对象是国家工作人员时，则除了侵害市场经济的公平竞争秩序这一客体之外，还同时侵害到国家工作人员职务的廉洁性和国家的廉政制度。 因此，我国反商业贿赂立法应明确规定商业贿赂行为所侵犯的客体是复杂客体，这不仅是打击和治理商业贿赂的需要，也是我国开展反腐廉政建设的必然要求。 （四）客观方面规定得不够具体 商业贿赂的客观方面包括贿赂行为、危害结果、行为与结果之间的因果关系、手段、对象、情节、数额等。在诸要素中，贿赂行为处于核心地位，也是认定是否构成商业贿赂的主要标准。当前我国商业贿赂主要有以下几种表现形式： 1.回扣。《反不正当竞争法》第八条规定：“在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。” 《禁止商业贿赂规定》第五条二款规定：“回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”也就是说，回扣是账外暗中给予或收受的财物。账外指不入正规财务账，暗中指不在合同、发票中明确表示，账外暗中是指在企业购销中落入个人腰包或入单位小金库的那部分收入。1 “账外暗中”是回扣的法定构成要件和最重要的特征，也是认定构成商业贿赂的标准。在实践中，回扣的名目繁多，大量的是以折扣、让利、广告费、包装费、会议费等名义和形式出现，因此，在认定是否为回扣时，应紧紧抓住“账外暗中”这一构成商业贿赂的要件进行查处，不能被其表现形式所迷惑。 2.附赠。附赠是指经营者在市场交易中，为引诱相对人与之发生交易，附带地向其提供现金或物品的行为。附赠作为一种有奖销售行为，是一种正当的商业竞争行为，但是也往往容易被用作商业贿赂的手段。2《禁止商业贿赂规定》第八条规定：“经营者在商品交易中不得向地方单位或个人附赠现金和物品，但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外，违反前款规定的视为商业贿赂行为。”此处对附赠现金或物品的价值达到多少就构成商业贿赂并未做出进一步规定，因此在司法实践中使得主管机关难以掌握其标准和尺度，导致其可操作性降低。 3.其他手段。《禁止商业贿赂规定》以不完全列举的方式对商业贿赂的旧具体方式和手段作了进一步的细化和扩展。《禁止商业贿赂规定》第二条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。” 在实践中，这种细化和扩展是具有积极意义的，但从我国的立法现状来看，这种细化和扩展之后的界定标准不够明确统一。比如，在经营者之间的商事交往中，一方给另一方提供招待、报销一定车旅费用也在情理之中，完全禁止这些行为对顺利开展商业活动不利，而如何甄别这些行为是否构成商业贿赂，需要法律给出更进一步的明确指引。 此外，第二条第四款没有完全列举给付财物以外的其他手段，仅仅列举了旅游、考察两种形式，有必要做出更为明确的解释和说明，否则对于主管部门查处此类商业贿赂行为十分不利。从立法的意图来看，此处所指的“给付财物以外的其他利益”应该是指与给付财物等值的利益或者服务，即虽然不接受财务，但接受对方用财物购买或者换取得某种等值利益或服务。比如，享受对方出资提供的性服务，如嫖娼、异性按摩等；接受对方付款的游乐活动，如打猎、打高尔夫球等；享受对方付款的宴请等。 因此，我国反商业贿赂立法应该根据不同行业商事活动的特点对商业贿赂行为进行分类，以列举和排除相结合的方式做出详细的规定，从而明确在各个具体行业中的商业贿赂手段具体包括哪些，不包括哪些；哪些行为构成商业贿赂，哪些行为不构成商业贿赂；哪些行为在某些特定的行业可以认定为商业贿赂，哪些不认为是商业贿赂等，以增强主管部门对商业贿赂行为的认定和处罚的可操作性。 三、商业贿赂的法律责任 从法律责任的角度看，我国立法对商业贿赂的处罚机制不够完善。《禁止商业贿赂规定》第九条规定：“经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定，根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，应当予以没收；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。” 《反不正当竞争法》第二十条规定： “经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿 责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”也就是说，我国立法规定了对商业贿赂行为所应承担的刑事责任、行政责任和民事责任。 （一）刑事责任之缺陷 我国《刑法》对商业贿赂犯罪的刑事立法规定主要包括第一百六十三条和第一百六十四条规定的“公司、企业人员受贿罪”、“对公司、企业人员行贿罪”，第三百八十六条和第三百八十七条规定的“受贿罪”、“单位受贿罪”，第三百九十条、第三百九十一条和第三百九十三条规定的“行贿罪”、“对单位行贿罪”和“单位行贿罪”。经营者对一些既不属于公司、企业，又不属于国家机关或国家工作人员的其他组织或个人（如个人合伙、民间协会）行贿时，则刑法并没有对其规定相应的罪名，从而出现了刑事立法上的真空，无法对此种商业贿赂行为进行定罪处罚。 （二）行政责任欠合理 根据《禁止商业贿赂规定》，对商业贿赂行政处罚主要有没收违法所得和罚款两种方式。 1.没收违法所得。在实践中，对于违法所得利益的计算不好操作，对于受贿一方来说，其收受的金钱、财物等易于折算成现金价值，而对于其他非财产性贿赂则不好计算其价值，如性服务等；对于行贿一方来说，其违法所得有时并不直接体现为直接现实的经济利益，在很多情况下是通过商业贿赂获得了一种市场准入资格或者某种商业机会，而对这些违法所获得的利益也不好评价为现实价值。 2.罚款。主管部门可以根据商业贿赂的情节处1万～20万元的罚款。事实上，有些商业贿赂行为（比如花费不高的宴席，中低档次娱乐等），它给经营者带来的商业利益并不大，其情节要比回扣、附赠等轻微，对其处以上述幅度内的罚款显得过重，与贿赂情节和危害结果不太相称；而有些性质恶劣的贿赂行为（比如打高尔夫球、性贿赂等），其情节比回扣要重得多，它能给经营者带来巨大的商业利益，并且对市场经济秩序破坏十分严重，对其处以最高额罚款也不算很重。 因此，对商业贿赂的行政处罚应该采取更为灵活多样的方式，根据不同案件的具体情况，综合考虑贿赂金额、贿赂手段、贿赂情节、危害后果等因素，采取罚款、吊销营业执照、没收违法所得等行政处罚相结合的方式，以有效打击商业贿赂。 （三）民事责任之不足 商业贿赂行为侵害的是其他经营者的正当竞争权或公平竞争权， 商业贿赂行为人在攫取市场推销自己商品的同时，使遵纪守法不搞商业贿赂的经营者难以进入市场或丧失了市场，使这些合法经营者的公平竞争权受到了侵害。1对商业贿赂这类不正当竞争行为适用民事责任在实践中往往又会产生许多问题。由于商业贿赂行为所侵害的是一种正当竞争权，而每个经营者都享有正当竞争权，所以在权利归属方面比较模糊，受害人往往不是特定的。而且商业贿赂行为所造成的损害后果也不是直接的，它往往体现在多方面，很难计算确定，这样一来就会给司法实践带来很大的困难。 因此，我国反商业贿赂立法应对商业贿赂行为所承担的民事责任做出进一步详细明确的规定，保障遵守市场经济公平竞争秩序的经营者的合法权益，使商业贿赂行为不仅受到刑事和行政处罚，也要对其他公平竞争者做出必要的民事赔偿。 ＊ 南开大学法学院教授，国际经济法所所长，硕士生导师。研究方向：WTO法、反不正当竞争法。 ＊＊ 南开大学2005级国际经济法硕士。研究方向：国际经济法，反不正当竞争法。 1 参见国家工商行政管理局条法司：《反不正当竞争法释义》，河北人民出版社，1994年版，第55页。 1 参见付莹：《浅议商业贿赂的特征》，载《甘肃社会科学》，2000年第5期，第54页。 1 参见刘敏：《禁止商业贿赂行为的有关法律问题》，载《中国工商管理研究》，2009年第2期，第28页。 1 参见李天霞：《一般商业贿赂与回扣的区别》，载《中国审计》，2009年第3期，第35页。 2 参见淳艳丽：《试论商业贿赂行为及其法律责任》，载《文教资料》， 2009年第31期，第175页。 1 参见陈晓梅：《商业贿赂行为法律研究》，载《河北法学》， 2001年第3期，第101页。
(一)两种语境
“商业贿赂犯罪”一词被人们在两种语境下使用:一种是像当前许多政治文件、新闻报道、日常语言以及一些刑法学者所通常使用的那样,指一切因经营者为买卖商品而采用财物贿赂对方单位或个人,或者贿赂对方的主管部门或国家工作人员,而构成的行贿犯罪、受贿犯罪,以及居间性的介绍贿赂犯罪。① 被如此理解的“商业贿赂犯罪”,在外延上包含了刑法规定的所有贿赂犯罪罪名,即《刑法》第163条的公司、企业人员受贿罪,第164条的对公司、企业人员行贿罪(2006年6月29日的《刑法修正案(六) 》已将前罪的犯罪主体和后罪的行为对象扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员) ,第385、386条的受贿罪,第387条的单位受贿罪,第389、390条的行贿罪,第391条的对单位行贿罪,第392条的介绍贿赂罪,第393条的单位行贿罪。
另一种是像许多刑法学者所理解的那样,仅把《刑法》第163条和第164条规定的贿赂犯罪称为商业贿赂犯罪。有的学者认为,这种理解在刑法理论界是多数说。② 笔者注意到,全国人大常委会法工委副主任安建同志在2005年12月24日全国人大常委会第19次会议上所作《关于〈中华人民共和国刑法修正案(六) (草案) 〉的说明》,也明确用“商业贿赂犯罪”一词指称《刑法》第163条、第164条规定的犯罪。
但是,由于上述两种语境的并存和交织,当前“商业贿赂犯罪”一词的含义是相当含混的。WWw.133229.CoM那么,如何评价对商业贿赂犯罪的上述两种用法呢? 又如何使该词的含义变得清晰起来呢?
(二)刑法视角
一个名词可以在不同意义上使用,而我们使用“商业贿赂犯罪”一词,是作为刑法学者来使用它的,或者说是从刑法学的专业视角来审视商业贿赂犯罪的。这一特定视角,自然会赋予“商业贿赂犯罪”一词以特定含义。上述第一种语境下的商业贿赂犯罪概念,主要是一个事实描述性概念,这样的用法并没有体现刑法学的专业视角,而主要是体现了犯罪学、社会学的专业视角,犯罪学、社会学是事实学而刑法学是规范学;与第一种语境不同,第二种语境下的商业贿赂犯罪概念,虽然不符合社会通常用法,但却体现了刑法学的特定专业视角:在这里,商业贿赂犯罪被视为一个规范评价性概念。尽管笔者未必赞同第二种语境下刑法学者的结论,但却认同这样的规范视角。下面就在这一语境下评说。
任何贿赂行为的当事人之间都是权力寻租与租用的关系,因此任何贿赂行为都是权力异化的表征。权力有公共权力与社会权力之分,所以表征权力异化的权力寻租与租用关系,也就有公共权力寻租与租用关系和社会权力寻租与租用关系之分。设若这两类权力寻租与租用关系所能引起的社会道德情感反应相同,那么基于这两类权力寻租与租用关系而构成的贿赂犯罪在所受刑罚处罚上也就相同。而如果其伦理评价和刑罚配置相同,就没有必要在刑法上就基于上述两类权力寻租与租用关系而构成的贿赂犯罪加以分立,只要有统一的贿赂犯罪立法就够了。笔者认为,要达成上述法律模式,贿赂犯罪必须是发生在一个现代化的文明社会,只有在这样的社会里基于两类权力寻租与租用关系而构成的各种贿赂才可能受到同等的否定评价、谴责和惩罚。在满足这种条件的情况下,就没有必要把商业贿赂犯罪作为一个刑法概念来使用,尽管其在日常语言上还是有区分意义和表述意义的。
然而,我们之所以要在我国刑法上引入商业贿赂犯罪一词,正是由于在我国的国情下,公共权力寻租与租用的问题应该与社会权力寻租与租用的问题分开来评价。在我国目前的社会转型期,传统的自然经济伦理及建立于其上的专制政治伦理尚未退潮,而现代的市场经济伦理及建立于其上的民主政治伦理尚未确立,因此表征社会权力寻租与租用关系的贿赂犯罪和表征公共权力寻租与租用关系的贿赂犯罪之间,最为重要和关键的不同莫过于两者所引起的社会道德情感反应的不同,或者说,莫过于国民报应欲求的不同。具体说,由于在__农业自然经济基础上形成的“重农抑商”之基本经济政策和“重官轻商”之基本政治伦理的长期影响,传统社会文化心理认为商人是“小人”,而“君子喻于义,小人喻于利”,民众对商人的传统印象是“无商不奸”。一个“奸”字在这里浓缩了太多的涵义和情感。总之,由于人们对商人没有多高的伦理期待,所以商人之间无论搞出什么非法勾当,一般都不会超出民众的心理预期,也就不会引起多大的伦理反应。而对公职人员则不同。中国人的价值观是“学而优则仕”,民众有着根深蒂固的“清官文化”,社会对清官也寄予了很高的价值期望和伦理期待。国家官吏传统上被视为民之父母,不仅是民众直接的衣食来源,而且是他们的道德标榜。所谓“当官不为民做主,不如回家卖红薯”,不仅具有诉讼正义意味,更具有道德标榜意味。在这种传统社会文化心态下,官员的贿赂行为是尤其不能为民众的道德情感所容忍的,所以“从严治吏”政策在中国历史上是一贯的。
作为这一传统社会文化心态之历史遗留的法律反映,主要有两个方面的表现:一是现在仍然是注重惩罚受贿远甚于行贿,二是对民间贿赂的处刑远轻于官场贿赂。前一方面后文再行探讨。仅就后一方面而言,我们就需要在刑法上引入“商业贿赂犯罪”的概念,以与发生于官场的“公职贿赂犯罪”相对称。民间的“商业贿赂”与官场的“公职贿赂”在中国文化场景中有着完全不同的伦理意蕴和社会意义。如今,在市场伦理刚刚开始培育,政治伦理仍然非常传统的当代中国,作为国民欲求之平均值的刑法,应当对这种现实予以必要体察与尊重,并以此为基础对社会伦理文化发展予以适度引导。罪刑法定主义的刑罚适正性,毕竟是具体社会场景下的刑罚适正性,这是刑法学者观察贿赂犯罪问题的出发点。试问:还有什么概念在指称这一重大区别方面能够比“商业贿赂犯罪”更为妥切和得力呢? 固然,也可以在本文开头第一种语境下使用商业贿赂犯罪一词,但如果那样,就不得不建立另一个概念来指称上述这一具有类型意义的法律区别,而这既是多余的,又是损害商业贿赂犯罪一词之指称意义的。可见,只有把商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪相对称,才能做到在中国国情下对商业贿赂犯罪的事实判断和价值判断予以有机统一,也才能为评价现行刑法关于商业贿赂犯罪的立法提供一个理论基准。因此,按照笔者的理解,商业贿赂应该是相对于公职贿赂而言,应该是指在市场交易过程中发生的以社会权力寻租与租用为本质而与公共权力寻租与租用并无直接关系的贿赂犯罪。照此理路,应该将《刑法修正案(六) 》第7条规定的受贿犯罪称为“商业受贿罪”,而将第8条规定的行贿犯罪称为“商业行贿罪”。相应地,可以称受贿罪为“公职受贿罪”,称行贿罪为“公职行贿罪”。
当然,随着现代市场伦理在我国的普适化和我国民众刑罚心理的柔化,可以预见,公职受贿罪的最高刑将降低,而商业受贿罪的最高刑不会降低,或者不会比公职受贿罪最高刑下降得更快,因此可以期待那么一天,两种犯罪的最高刑将持平。当此之时,在立法上分立上述两种罪的必要性也就消失了,在刑法上设立统一的贿赂罪即可。有的学者认为现在即可这样做, ③而笔者认为这种主张是过于超前的,在经济上尚未形成完备的市场机制,在文化上正处于转型期的现实国情下,仍有在立法上区分商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪的必要。
需要指出,在概念上和立法上区分商业贿赂与公职贿赂,是出于刑法基本原则的要求,是立足我国国情的需要,而这并不意味着割裂两类贿赂的内在联系。笔者认为,两者的内在__联系主要表现在以下两方面:
一方面,商业贿赂为公职贿赂营造了社会文化环境。市场经济根植于市民社会,公共权力与政治国家密切联系,而市民社会是政治国家的基础,正如马克思所言,“家庭和市民社会是国家的前提,它们才是真正的活动者”, ④“市民社会这一名称标志着直接从生产和交往中发展起来的社会组织,这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础”。⑤ 市民社会的文化模式、行为方式必然影响到政治国家的运行方式。在这一意义上,有什么样的社会就有什么样的国家,有什么样的人民就有什么样的政府。在市民社会商业贿赂猖獗的情境之下是无法建立一个廉洁的政府的,因为商业贿赂一旦成为市场的潜规则,就意味着在一切权力的运行中,权力寻租与租用的文化———肇始于作为非公共权力的社会经济组织之私权力活动———已经占着支配性地位,起着示范性作用。这种来自于市民社会的、像瘟疫一样的权力文化必然狂飙突进地席卷政治国家领域,成为公职贿赂的社会基因。
另一方面,公职贿赂为商业贿赂扩展了市场活动范围。虽然市民社会在逻辑上决定着国家,但在现实的发生过程中,国家并不是市民社会的简单反映,并对市民社会起着非常重要的作用。⑥ 市场经济的发展加快了社会结构的分化,而在社会结构分化的过程中产生了各类社会组织与经济实体。它们的出现标志着社会权力的兴起,使政府将其掌握的原本就应该属于市民社会的权力交还给社会,这导致了社会权力的增强和公共权力的萎缩。在此情况下,公共权力虽然仍旧介入经济领域,但是却退出了微观经济领域,主要对宏观经济进行调控,社会权力则成为微观经济领域的主导力量,这就是所谓政治权力的社会化。在此一过程中,虽然公共权力最终会与社会权力相分离,形成两元化的权力格局,但是在这个过程中公共权力不可避免地要与社会权力相互作用,这就有可能使政治国家中的公职贿赂蔓延到市民社会从而引起更多的商业贿赂,亦即使公权力成为市场交易中的权力资本和寻租对象,从而导致官商勾结,商业贿赂与公职贿赂相互纠缠的复杂情形。
基于以上分析,笔者认为:惩治和预防商业贿赂,应该与惩治和预防公职贿赂有机结合起来,作为一个系统工程来对待,而不可偏废。
二、公务问题与行贿问题
(一)公务问题
前文提到,发生于市民社会的、基于社会权力寻租与租用关系的商业贿赂犯罪,和发生于政治国家的、基于公共权力寻租与租用关系的公职贿赂犯罪,在我国传统社会文化心态的持续作用下,至今仍被国民给予不同的道德谴责,这从根本上导致作为国民平均欲求的刑法应该将两者区别对待。如果将这一理念落实到刑事立法上,就必须论及“公务”的概念问题,因为“公务”是一种权力活动。
我国刑法中的“公务”概念主要是通过“国家工作人员”概念表现出来的。根据《刑法》第93条的规定,国家工作人员包括:国家机关中从事“公务”的人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事“公务”的人员;国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事“公务”的人员;其他依照法律从事“公务”的人员。后三类人员“以国家工作人员论”,刑法理论称之为“准国家工作人员”。上述“公务”,都是“依照法律从事”的公务。依照法律从事公务的人员,大多是行政编制内的人员,但根据2000年4月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》,村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作时属于“其他依照法律从事公务的人员”,因而这些人员在特定场合下是“国家工作人员”。这一立法解释意义重大,它意味着国家工作人员的概念已随着时代的发展日益偏离传统的“身份论”,即国家工作人员日益不同于原来所说的“国家干部”,因为村民委员会等村基层组织人员无论在何种情况下都不是“国家干部”;“身份论”逐渐向“公务论”转轨。问题是,既然“国家工作人员”概念涵盖了4种“公务”,那么村民委员会等村基层组织人员在协助国有公司、企业、事业单位、人民团体从事“公务”时,或者在协助国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的人员从事“公务”时,是否也应该属于“其他依照法律从事公务的人员”? 与此相关的问题是,居民委员会以及民营企业、事业单位的人员从事上述协助活动时,是否也应该属于“其他依照法律从事公务的人员”? 笔者认为,仅从单纯的事理或逻辑上说,回答应是肯定的。但这样解释,国家工作人员概念就被泛化了,也肯定为国家政策所不允,然而否定的意见又注定没有充分有力的理由。这表明,“国家工作人员”这个传统的法律概念在社会转型中或者说在政治体制改革过程中,已变得越来越含混。这个概念本是计划经济“大一统”体制下的产物,是身份的象征,可是现在却不得不逐步让位于“公务”概念。将来取代“国家工作人员”的“公务”,不应该只是名词的转换,而应该是现代政制和官制意义上的“公务员”之“公务”。
如果不从这个意义上理解,那么“公务”概念注定会像“国家工作人员”概念那样含混。比如,在国家机关中从事的公共管理活动是“公务”,那么在国有企业中依照法律即受委派管理、经营国有财产的人员从事的是不是“公务”? 在国有企业中依照合同即受委托管理、经营国有财产的人员从事的是不是“公务”? 那些承包、租赁国有企业的人员从事的是不是“公务”? 如果承认一个,就得承认所有的,那么岂不是导致“公务”概念更加含混了!现在的问题正在于“公务”概念的含混。在国家机关中从事的“公务”,是行使公共权力的活动;这种活动在特定的社会共同体中具有普遍意义,是真正的“公务”;而在行使公共权力中进行权力寻租与租用活动,已如上述,是传统社会文化心理最为痛恨的腐败行为。所以,对在行使公共权力过程中受贿的,应以公职受贿罪论处。而对于在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事的“公务”,应区分情况对待:只有那些垄断性的国有独资公司、国有公用企业、管理性事业单位(如中国人民银行领导下的“银监会”、“证监会”、“保监会”等)以及政治性极强的人民团体才具有从事“公务”的职能,才行使公共权力;而竞争性的国有公司、企业、事业单位则一般不从事“公务”,不行使公共权力,只是进行营利性的社会服务。同为国有公司、企业、事业单位,所遵循的宗旨和所遵守的规则是不同的。所以,对前一种国有单位中从事公务的人员受贿的,应以公职受贿罪论处;而对于后一种国有单位中利用职务上便利受贿的人员,则应以商业受贿罪论处。早就有学者指出,国有企业或其工作人员的商业受贿行为所侵犯的客体并非国家的职能活动,因为随着我国产权制度的改革和现代企业制度的确立,国有企业所有权与经__营权的分离,国家只是拥有对国有企业的所有权,而不再直接经营国有企业,而商业受贿本身是滥用经营权的一种表现,是违反市场竞争规则的行为,因此将国有企业或其职员在商品购销中的受贿行为按照受贿罪论处是不合适的。⑦《刑法修正案(六) 》第7条规定,对国有公司、企业或其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,或者在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照刑法第385条、第386条的规定定罪处罚,即以公职受贿罪论处。这一立法规定在立法精神上仍然沿袭了《刑法》第163条第3款原来的规定。笔者认为,这一立法规定缺乏对上述不同情况的区分,因而其立法精神也是值得商榷的。所谓国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的人员从事的“公务”,其实只是在该具体社会组织内部意义上才是“公务”,而对于该组织外部来讲只是“私务”,因此不是真正意义上的公务。然而现在有多少国有单位或与国有单位存在利益瓜葛的非国有单位,是以“公务”之名行“私务”之实呢! 所以,对这种人员受贿的,应以商业受贿罪论处。所谓国家工作人员概念中“其他依照法律从事公务的人员”,其实所从事的要么是公共权力意义上的真正的公务,要么是社会组织体内部意义上亦即社会权力意义上的管理事务,所以对其没有独立分析的必要。
(二)行贿问题
作为贿赂的基本结构,行贿与受贿是对合性的,但众所周知,我国刑法在立法上历来重惩受贿而轻惩行贿,而这种规范设计的价值观,仍然是我国传统社会文化中从严治吏、从宽御民的思想。这种思想甚至导致了在《刑法修正案(六) 》出台前非国有事业单位工作人员之类人员的受贿行为被刑法忽略掉的现象。在这种传统社会伦理和政治伦理意识的影响下,刑法对公职受贿罪规定的最高刑是死刑,对公职行贿罪规定的最高刑是无期徒刑;在商业贿赂犯罪的立法上,商业受贿罪的最高刑是15年有期徒刑,商业行贿罪的最高刑是10年有期徒刑。有的经济学者也从比较意义上指出,国内对行贿者的惩罚要比国外轻得多。一些刑法学者也主张,应对行贿犯罪与受贿犯罪予以同样的刑罚处罚。
笔者认为,从尊重我国传统和贯彻刑罚适正的原则来说,对行贿犯罪的法定最高刑在立法上仍应在相当长时间内稳定维持适当低于受贿犯罪的水平,不能因为需要强调行贿犯罪的社会危害性,或者强调对行贿犯罪的打击,就加重对行贿犯罪的法定刑;但是,从司法实践上严而不厉地打击和惩治行贿犯罪,却是既为传统文化和现实公正所容许,也是与国际反腐败公约的精神相一致的。就是说,我国刑法在行贿犯罪上的问题不在于对行贿犯罪法定刑的立法,而在于对行贿犯罪的过度司法宽容。笔者认为,在司法上严而不厉地打击包括商业行贿犯罪在内的所有行贿犯罪的正当性根据在于:
首先,在逻辑上,行贿行为发生在先,受贿行为发生在后;而在事实上,也是大部分受贿犯罪都是由行贿行为引起的。所以,《联合国反腐败公约》特别强调对行贿的惩治。《公约》第15条“贿赂本国公职人员”罪、第16条“贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员”罪、第18条“影响力交易”罪、第21条“私营部门内的贿赂”罪,均是在规制贿赂犯罪时,先规定__行贿,再规定受贿。这不仅仅是一个表述顺序问题,而是体现了《公约》对待行贿的刑法态度。对于大部分贿赂犯罪来说,行贿者是始作俑者。“在激烈的市场竞争和强烈的利益驱动下,一些(业已强大的)市场主体为获得垄断利益,不惜作出‘必要的牺牲’,大肆向公职人员行贿,腐蚀公职人员、挤垮中小竞争者、破坏公平竞争秩序,因此,在《公约》规定的贿赂犯罪中,并未体现出(类似于我国刑法主要针对受贿行为的)重点打击侧面。某种程度上讲,对行贿的打击力度不亚于对受贿的打击力度。”甚至有的国家将行贿称为“积极腐败”而将受贿称为“消极腐败”。⑧ 因此大致而言,加强对行贿犯罪的司法控制,就刑事预防机制来说,就是从源头上控制贿赂犯罪。
其次,现代社会的公民是自治的人,是理性觉醒的人,是能够自我管理和自我约束的人,他们享有前现代社会成员所没有的广阔的自由空间,但同时也承担着过去的人们所没有的广泛的社会责任。社会文化由于贿赂盛行而腐化,行贿者不仅在客观上大多起着很坏的原因作用,而且在主观上,较之以往任何一个时代都具有更大的可非难性、可谴责性。但是在中国特有的文化环境下,这种更大的可非难性、可谴责性应首先考虑通过严而不厉地司法控制来实现,而不应在过度宽容的司法局面下,首先寄望于更严厉的刑罚立法。
注：
① 童德华:《完善反商业贿赂犯罪立法之思考》,载《山东警察学院学报》2006年第3期。
②陈家林:《日本刑法中的商业贿赂犯罪及对我国的启示》,载《山东警察学院学报》2006年第3期。
③ 童德华:《完善反商业贿赂犯罪立法之思考》,载《山东警察学院学报》2006年第3期。
④《马克思恩格斯全集》(第1卷) ,人民出版社1995年版,第250页。
⑤《马克思恩格斯选集》(第1卷) ,人民出版社1995年版,第13页。
⑥仰海峰:《超越市民社会与国家:从政治解放到社会解放》,载《东岳论丛》2005年第3期。
内容提要: 当前商业贿赂现象已成为制约我国经济发展的瓶颈。这一现象的形成，除了我国市场经济体制不完善和重人情、重关系的社会传统外，我国相关立法的缺陷也是重要原因之一。目前，我国反商业贿赂法还存在很大的缺陷，要在借鉴国外先进经验的基础上完善相关的法律法规，包括：明确商业贿赂内涵外延；制定统一的《反商业贿赂法》；加大行政性制裁；完善《刑法》有关商业贿赂犯罪的规定；加强国际间的合作等。
商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人，争取交易机会和交易条件的行为。它犹如商业活动中不死的蛀虫，贪婪的腐蚀着国际社会，给市场经济体制运行带来诸多负面影响——不仅从根本上扭曲了社会公平的竞争机制，使价值规律和竞争规律无法正常发挥作用，而且破坏了市场的交易秩序，加大了交易成本，增加了消费者负担，并成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床[1]。因此，商业贿赂一直是各国市场经济发展中重点防范和严加规制的对象。
一、域外治理商业贿赂的立法比较
鉴于商业贿赂的复杂性和严重危害性，世界各国十分注重运用经济、行政、刑事等手段进行综合治理，因而在立法上呈现出这样的特征：不仅在有关竞争法律、廉政法规中明令禁止商业贿赂行为，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚惩治包括商业贿赂行为在内的一切贿赂犯罪。WWW.133229.cOm从立法模式上来看，主要可以分为两类：
（一）集中立法模式
采取这一立法模式的主要有新西兰、新加坡和我国香港等国家和地区。在这一立法模式下，主要制定专门的法律惩治商业贿赂行为。比如，新西兰依据《（1961年）刑法》和《秘密佣金法》惩治商业贿赂，新加坡惩治商业贿赂立法中最为重要的是《防止腐败法》和《刑法》，我国香港特别行政区惩治商业贿赂立法主要是《反贿赂条例》。[2]在这一立法模式下，法律不仅需要规定贿赂的形式、行为方式等实体法问题，而且需要规定调查人员的调查手段、权力及其他相关部门的配合等程序法问题。需要注意的是，采取集中立法模式的国家和地区多属英美法系，在这些国家或地区发挥法律规范作用的除了制定法之外，还包括判例法。所以，这些国家或者地区，比如，新加坡或者香港，并没有因为集中立法而导致反对商业贿赂出现问题。
（二）分散立法模式
1、美国治理商业贿赂的立法。美国早期主要是针对国内的商业贿赂行为进行规制，如1914年颁布的《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》和1936年颁布的《鲁滨逊——帕特曼法》等。同时，美国联邦的一些法律，比如，《虚假索取法》规制与政府交易中商业贿赂行为，《反回扣法》是美国于1986年颁布的一部打击给予公务员回扣行为的联邦法律。对公职人员受贿规定了严厉的处罚措施，并从道德角度对公务人员进行教育，辅之以社会舆论监督，收到了良好效果。如美国联邦的《政府道德法》、《文官制度法》、《联邦选举竞选法》、《政府道德改革法》、《信息自由法》和《行政部门雇员道德行为准则》等。
20世纪70年代以后，美国又相继出台了禁止政治捐赠与海外贿赂的法案。其中，1972年颁布的《竞选运动捐赠法》，规定公司的政治性捐赠属于非法行为。1977年美国国会通过了《禁止海外贿赂法》，同年，经济合作发展组织成员国通过了《打击贿赂国际商务活动中外国官员行为公约》（美国以及主要发达国家都是会员国）。1998年美国国会通过了《国际反贿赂与公平竞争法》，《禁止海外贿赂法》相继于1988年、1994年、1998年进行了修订和完善，成为美国目前规制本国企业对外行贿的最主要法律。从内容上看，美国商业贿赂治理法律规定主要有几个方面的特点：（1）明确商业贿赂的范围，扩大法律的适用范围；（2）加强公司财务制度，预防商业贿赂的发生；（3）加大惩罚的力度，并鼓励公司自认有罪，对于公司贿赂实施严厉的惩罚；（4）区分“公关费”与贿赂行为，规定商业贿赂人的民事责任；（5）赋予反贿赂机构绝对的权力，构建全方位的反对商业贿赂的运作体系。应予以说明的是，目前美国治理商业贿赂的机制主要有：反垄断机制、公平竞争机制、舆论监督机制及法律机制。[3]因为本文主要是从立法方面探讨治理商业贿赂，故对其他方面将不再予以论述。
2、德国治理商业贿赂的立法。德国治理商业贿赂的法律主要体现在对《反不正当竞争法》、《刑法》、《反腐败法》和2004年颁布的《联邦政府关于在联邦行政机构防止腐败行为的条例》以及联邦内政部颁布的其他几项针对治理贿赂等腐败行为的法令进行综合调整。另外，德国还非常注重打击跨国商业贿赂的国际合作，在1997年加入了《经合组织关于反对在国际商务活动中贿赂外国公务人员行为的公约》，规定本国公司在国外行贿也必须受到国内的法律追究，该公约已自1999年开始生效。德国商业贿赂立法主要有以下特点：（1）在规制的内容上，对商业行贿和商业受贿行为一并做出了规制；（2）在调整方法上，由民事救济优先转变为刑事责任优先；[4]（3）注重事先预防措施和事后的惩罚；（4）专门立法规范企业打折问题。3、日本治理商业贿赂的立法。日本对商业贿赂的规制体现在《不当赠品及不当表示防止法》、《不公正的交易方法》、《刑法》、《商法》附属刑法等法律文件中。日本治理商业贿赂立法主要有以下特点：（1）在《刑法》规定的贿赂与《商法》附属刑法中规定商业贿赂，并且区分贿赂的不同含义和处分后果；（2）立法规范企业内部治理的商业贿赂制度，特别是实施严格的招投标制度；（3）制定《公益举报人保护法》，努力保护揭发和透露公司主管或分管人员违法舞弊行为的举报人；（4）制定专门的法律，对赠品进行限制及禁止。
（三）国外治理商业贿赂立法的比较
1、就立法目的而言，尽管世界各国相关立法使用的名称不尽相同，内容也各有侧重，但立法宗旨均在于维护公平的交易秩序，保护经济主体的合法利益，促进经济的稳定与繁荣。
2、大多以是否实质损害竞争、影响公平性原则为标准对回扣、折扣、佣金进行规制。如美国《罗宾逊——帕特曼法反价格歧视法案》规定，不管是回扣、还是折扣，如果对竞争有损害，都是非法的。德国的《折扣法》中也有对折扣的严格规范。
3、严格查处商业贿赂行为。各个国家都对公职人员受贿规定了严厉的处罚措施，即无论涉嫌商业贿赂的人员是高官还是普通公职人员，无论其贡献多大、才干多强，一律严格查处，绝不姑息变通。典型案例如日本洛克希德事件——前首相田中角荣在采购飞机交易中收受了洛克希德公司5亿日元的好处，当时还在首相位子上的田中角荣被逮捕，并于1983年被判处有期徒刑4年。
4、惩罚措施严厉。美国采取三倍惩罚制，德国大幅提高商业贿赂罪的法定刑，日本对附赠也规定了相对较严格的责任。并且各国对商业贿赂规定了不同的责任，一般都规定了相应的民事责任、行政责任和刑事责任。对于商业贿赂犯罪者，发达国家比较普遍的做法是同时进行刑事与民事处罚，并多附加取消退休金等措施。如日本对索贿、受贿、行贿除了没收非法所得以及处以罚款之外，还规定根据情节轻重判处最多达7年的监禁。在企业的商业贿赂案件中，多采取了罚金制度；为了防止其再犯，又往往规定了黑名单制度。
5、就保护范围来讲，各国在加强对本国商业贿赂进行规制的同时，加强了对海外商业贿赂的规制，并在更大范围内寻求对商业贿赂进行规制的国际合作。
6、注重对于举报人的保护。如日本的《公益举报人保护法》规定，为举报人严格保密，不得以任何形式泄露举报人的真实身份；公司也不得以任何借口解雇或者以任何借口打击举报人。
7、鼓励商业贿赂的行贿人及受贿人认罪受罚。比如，美国《海外腐败行为法》即规定了该制度。在我国的检察机关尚未发现受贿之前，众多的美国海外企业承认向中国的官员或者有关企业的工作人员或者医生行贿，即是这一制度的作用。
二、中国治理商业贿赂立法的现状
（一）刑事立法方面
尽管我国现行刑法及相关立法解释没有出现“商业贿赂”的法律术语，但实质上我国一直在运用刑事规范对商业贿赂行为进行法律规制。建国初期颁布的《惩治贪污条例》就明确规定国家工作人员收受贿赂按“贪污罪”治罪，行贿、介绍贿赂者同时也参照“贪污”罪的规定处刑。
1979年《刑法》第185条把贿赂罪作为一种渎职型犯罪加以规定，并不涉及商业贿赂的内容及专门的商业贿赂犯罪的规定。1997年3月修改后的新刑法，吸收了《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》、《贪污贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》等单行刑法的相关规定，除在其分则第八章“贪污贿赂罪”中规定了普通贿赂罪之外，同时扩大了普通贿赂罪即国家工作人员贿赂罪的适用范围，设定了不少对商业贿赂行为进行规制的条文和罪名，如163条规定的公司、企业人员受贿罪，第164条规定的对公司、企业人员行贿罪，第383条至第393条规定的受贿罪、单位受贿罪等一系列罪名。
2006年6月29日起施行的《刑罚修正案（六）》将商业贿赂犯罪的主体扩大到了公司、企业以外的其他单位的工作人员。如此就将公司、企业以外其他单位的非国家工作人员涉及商业贿赂的行为纳入了刑法惩戒的范围。按照此规定，医疗药品领域收取新药推荐费等形式回扣的医生、利用购买教材收取回扣的学校管理人员也可以成为商业贿赂犯罪的主体，弥补了商业贿赂犯罪主体的立法疏漏。但是该修正案没有明确区分国家工作人员和私营企业主的商业贿赂行为，而这对于正确认定“罪与非罪”，对于能否形成有效的证据链条至关重要。
（二）经济立法方面
在经济立法和经济政策方面，1980年10月，国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出，“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿。”1986年6月，国务院颁布的《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》指出：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’”，“任何单位、个人，不准向上级机关，有关单位或其工作人员‘馈赠’现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其‘出售’各种物品。”在《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《公司法》、《土地管理法》等大量法律中，都有对商业贿赂行为的禁止性、处罚性规定。如在1993年9月颁布的《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以1万元以上、20万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”
（三）行政立法方面
1996年11月施行的国家工商管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，是一个针对商业贿赂行为的专门性行政规章。它明确界定了商业贿赂的内涵和外延，并依据《反不正当竞争法》，对商业贿赂行为提出了较为详细的、操作性较强的行政处罚措施。此外，在行政法规、行政规章层面上，对商业贿赂提出禁止性要求，并提出相应处理处罚办法的，还有《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》等大量规定。此外，中央纪律检查委员会、监察部、国务院各职能部门近几年也制定了大量禁止贿赂行为的廉政纪律规定。
（四）国际法方面
我国于2005年10月加入了《联合国反腐败公约》。这部反腐败公约是迄今治理腐败犯罪领域最完整的国际法规范，其中不乏涉及商业贿赂的条文规定。如：“禁止贿赂本国、外国公职人员；禁止部门内的贿赂；禁止影响力交易；禁止私营部门内的侵吞财产”、“采取措施保障公共部门的廉洁，实行公职人员行为守则，加强公共采购和公共财政管理，定期向公众报告，推动社会参与反腐败行动，加强监督私营部门，加强监督财务会计。”
三、中国现行治理商业贿赂立法存在的缺陷
我国治理商业贿赂的立法数量并不比国外的少，立法层次也比较丰富，基本做到了有法可依、有章可循，但其缺陷和不足仍然非常明显。
（一）商业贿赂概念模糊
大多法律法规没有对“商业贿赂”这一概念作专门界定。尽管《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对这一概念进行了解释，但简单模糊，且仅限于该法律中适用，无法与《刑法》中规定的相关条文形成统一。从目前的立法现状来看，“商业贿赂”或者“商业贿赂罪”，既不是规范的法律术语，也不是法定罪名。商业贿赂犯罪与公职贿赂犯罪存在混淆。《刑法》以“犯罪主体是否为国家工作人员”为标准，将“商业贿赂犯罪”与“公职贿赂犯罪”分章立法。而实际上，区别该两类罪名的关键在于判断受贿人是否利用公共权力，其侵犯客体是否为公平竞争的市场秩序。以此为标准，《刑法》第385条至第393条中“公职贿赂犯罪”，如果国家工作人员没有利用公共权力，而仅作为市场经济中平等交易一方主体收受回扣、手续费理当归入商业贿赂犯罪的范畴。这表明，商业贿赂犯罪并未从公职贿赂犯罪中真正分离出来，在刑法中没有体现明确的地位。[5]
（二）对于商业贿赂的法律规定过于简约和原则，可操作性差
我国《反不正当竞争法》第8条仅规定：“经营者不得采用财物或其它手段进行贿赂以销售或购买商品。在账外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。”那么，其中的“经营者”是否包括企业的股东、董事、经理？是否要求主观故意？客观方面哪些财物形式是非法的？回扣和一般商业贿赂行为及相关的折扣、佣金、附赠行为的特征和性质是什么？这些都缺乏明确的规定，且某些规定过于原则，操作性比较差。后来与该条配套的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家工商行政管理局1996年11月颁发）由于属于行政部门规章，故法律效力不高，并不能满足执法和诉讼的需求。
（三）行政制裁力度不够
行政制裁是治理商业贿赂的常用手段，在治理商业贿赂的过程中发挥着重要作用。我国《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》规定，对尚未构成犯罪的商业贿赂行为，可处以1万元以上、20万元以下的罚款，有违法所得的，依法予以没收。《药品管理法》特别规定，对实施商业贿赂的药品企业、医疗机构可以吊销企业营业执照、药品生产许可证、药品经营许可证，对执业医师吊销执业证书。不难发现，行政制裁存在某些不足：
1、罚款数额过低。我国现行法律法规规定的行政处罚罚款的额度为1万元以上、20万元以下，而建筑领域和政府采购领域、合同动辄数十亿元，对于商业贿赂可能带来的巨额利润而言，行政处罚过于轻微，对商业贿赂行为难以形成威慑力。德普“回扣门”主角，美国的dpc公司就为其在天津的子公司的商业贿赂行为承担了高达450万美元的巨额罚款。相比之下，国内对商业贿赂的惩罚太轻。
2、单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂应当承担何种责任规定不明确，从而导致个人责任承担和上级公司监管责任的承担全部落空。
3、行政制裁种类单一。除药品管理法外，我国目前规制商业贿赂的行政法规均未规定对不构成犯罪的商业贿赂行为的资质罚（指取消从事某种职业或业务资格的处罚），使得经营者在被处罚后仍具备进行商业贿赂的条件，不利于有效遏止。[6]
（四）刑事立法不够完善
1、贿赂犯罪的主体范围窄。纵然《刑法修正案（六）》将“其他单位工作人员”纳入贿赂犯罪主体范围，弥补了《刑法》某方面的缺失，但公司、企业人员贿赂犯罪仅包括公司、企业人员受贿和对公司、企业人员行贿罪，却没有关于公司、企业人员介绍贿赂罪，公司、企业单位受贿以及单位介绍贿赂的规定，导致大量的商业贿赂犯罪难以追究。
2、商业贿赂犯罪内容有限。当前商业贿赂的形式多样且越来越隐蔽，而《刑法》规定的贿赂犯罪内容仅限于“财物”，一方面明显无法与经济、行政法律法规相衔接，另一方面无法应对当前“利用非物质利益贿赂”高发的现实局面，使打击商业贿赂犯罪的力度大打折扣。
3、附加刑的设置存在缺陷。（1）没有单处财产刑的规定。财产刑只能与主刑同时适用，而且只能是在罪行较重时附加适用财产刑，这种规定不能真正抑制商业贿赂犯罪者贪财图利的犯罪动机。（2）附加刑单一，只有财产刑，没有资格刑的内容。当前《刑法》对资格刑的规定仅限于剥夺政治权利，而没有涉及对后者从事某种职业经营活动的资格限制。
（五）立法滞后，分布散乱
一方面，由于我国《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》分别颁布于1993年和1996年，对商业贿赂行为的规定比较简单，已不足以规范现实生活中形形色色的商业贿赂行为。同时，商业贿赂的治理涉及实体、程序等方方面面的问题，参与部门多，需要协调的工作量大，而作为打击商业贿赂专门立法，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》只属于部门规章，立法层级过低，有些内容陈旧，无法满足惩治商业贿赂的现实需要。另一方面，法律规定散乱、不统一，没有形成一个结构合理、衔接得当的反商业贿赂法律体系，给治理商业贿赂的司法（执法）实践带来许多问题。一是法律法规之间相互冲突。如在对“附赠”行为的定性上，同为行政法规的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》和《禁止有奖销售中不正当行为的规定》却有着不同的标准。前者认为“应视为商业贿赂行为”，后者认为只要不带有欺骗性就属正当竞争行为，明显出现了矛盾和冲突。二是行政执法和刑事司法缺乏有效的衔接机制，导致执法上的混乱，“以罚代刑”现象普遍。
（六）海外商业贿赂游离于法律之外
我国加入世界贸易组织后，越来越来的企业和产品走出国门、走向世界。近年来，我国已经发生了通过腐败行为与东道国官员进行勾结，取得某种当地身份，将国有资产或股份制企业的财产转移到境外的行为，对我国经济安全造成严重威胁。若存在相关的反海外商业贿赂的法律规定，就可以对我国企业和个人及其境外分支机构、离岸公司进行及时有效的法律监管，杜绝上述情况发生，从而保护我国的经济安全。而目前我国的法律体系中尚无针对我国成员在经济活动中向国外主体行贿的规定，不能不说是一个欠缺[7]。
四、完善我国治理商业贿赂立法的对策建议
（一）明确商业贿赂的内涵外延
一是商业贿赂的主体是经营者及与商业活动密切相关的人。其中，“经营者”指一切从事商品经营或者赢利性服务的单位和个人，包括销售者、购买者、服务者以及其他从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。“与商业活动密切相关的人”，包括经营者在其商业活动中能够接触到的，一切可以利用其职务上、业务上或者其他方面权力，为经营者谋取利益的单位和个人。二是商业贿赂客观方面表现为一方不正当地给予相关单位或个人好处，以及另一方利用所处的有利地位不正当的收受经营者好处的行为。“不正当”，是指违反法律、法规、规章、行业规范或者职业道德。“好处”是指财物以及财物以外的财产性利益和非财产性利益。例如现金、礼品、出国留学、色情服务等等。“有利地位”是指能为经营者谋取利益的有利地位。三是商业贿赂行为人主观方面或者目的，是一方为了获得交易机会或者有利的交易条件，排斥同业竞争；另一方是利用单位或者个人的“有利地位”获取私利。此外，只有社会危害性达到一定程度，才以犯罪论处。
（二）尽快制定统一的《反商业贿赂法》，增强可操作性
我国应尽快制定一部专门的《反商业贿赂法》，以整合、统领我国现有的反商业贿赂法律体系。该法可以集刑事、民事、行政责任于一体，对不同程度的商业贿赂行为规定不同的法律责任。可从以下方面着手完善：第一，增加商业贿赂行政责任的种类。第二，对单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂承担何种责任应当加以明确。第三，针对实践中鲜有经营者因商业贿赂行为而承担民事赔偿责任的现状，我国立法应考虑建立起有关机关证据协助机制。第四，规定举报人保护制度，规定企业不得以任何借口解雇举报人，在举报人未同意的情况下，不得改变其工作。第五，规定企业认罪放弃追究公司的刑事责任制度，更好的打击商业贿赂。另外，在《反商业贿赂法》中增加海外反腐败的相关内容。
（三）加大对商业贿赂的行政性制裁
要加大行政性的经济罚力度，而后也可在给行贿者直接实施经济罚款的同时，对行贿者加以一定量的非经济性惩罚。如在体育行业中，一经发现有商业贿赂行为的，就可对其进行降级、降分、剥夺竞赛资格等行政性惩罚。这种非经济性的行政处罚有时比直接经济罚还要严厉，以致能够在一定范围内遏制商业贿赂行为。还有，在行政法规中应当对单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂应当承担何种责任加以明确。[8]
（四）完善《刑法》有关商业贿赂犯罪的规定
首先，扩大商业贿赂犯罪的主体范围。如前所述，比照《刑法》对在国家公职人员贿赂犯罪中的规定，应当补充“公司、企业或其他单位”工作人员的“介绍贿赂罪”，公司、企业单位受贿以及公司、企业单位介绍贿赂的规定。其次，修改贿赂犯罪中的“财物”界定。无论贿赂的内容是财产性利益还是非财产性利益，其对社会造成的危害性是一样的。应借鉴国外经验，将商业贿赂犯罪的内容从“财物”扩充为“不正当好处”，以适应当前打击商业贿赂形式多样化的现实需要。此外，加大商业贿赂的财产刑，充实资格刑。
（五）加强治理商业贿赂国际间的合作
商业贿赂犯罪在全球的肆虐，给各国的政治、经济带来了严重危害，反商业贿赂已成为世界各国不约而同的行动。建立适用于全球的反商业贿赂通则，强化反商业贿赂共识，以遏制国际性腐败，已经是非常必要了。我国应积极地与wto成员国签订一些对等的、公平的、统一的、透明的协议或协定，直接加入或参与一些国际性反腐败组织，以寻求国际上的支持和帮助，从而形成一种统一的国际打击态势，有效地惩治各类腐败分子。中国开展国际反腐败合作应坚持以下“三点原则”：反腐败合作要相互尊重主权，平等互利；承认和尊重各国不同的国情及由此产生的反腐败斗争的特殊性，反腐败体制和机制应当与各国实际相适应；合作要循序渐进，注重实际成效，重点加强司法协助、引渡、追缴和返还腐败资产等方面的有效合作。
注释:
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[4]唐晋伟．德国商业贿赂的经济法规制及其对我国的启示[j]．南京工业大学学报，2007，（3）：70－73．
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[6]周谊．商业贿赂法律规制研究[d]．贵州大学硕士学位论文，2007．
论文摘要:商业贿赂行为是一种违背社会主义市场经济的基本原则,破坏市场秩序,妨碍公平竞争的资源合理配置,影响投资环境的行为。作者立足于商业贿赂行为的立法现状及其缺陷的基础上,提出了对商业贿赂行为规制的四点建议,呼吁将反商业贿赂行为与反不正当竞争行为分开,制定《反商业贿赂法》。
一、商业贿赂行为的概念及特征
所谓商业贿赂,是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。商业贿赂是贿赂的一种形式,但又不同于其他贿赂形式。
所谓商业贿赂行为,在不正当竞争行为中的概念是指:企业和经营主体为了推销自己的产品,在经营的活动中,采取向交易相对方的采购人员、负责人、代理人及其他有决定影响的人提供报酬和其他好处,以促成业务交易,挤掉别的竞争对手,从而挤占市场的行为。
二、商业贿赂行为的构成要件
(1)商业贿赂的主体包括行贿人和受贿人。对于受贿人而言,2005年12月24日召开的十届全国人大常委会第十九次会议以刑法修正案的形式扩大了商业受贿的主体范围,在现行法律下,无论国家工作人员或者非国家工作人员都可能构成商业受贿的主体。(2)商业贿赂的客体:商业贿赂行为的客体是国家对公司、企业的管理秩序和正常竞争的交易活动。经营者进行商业贿赂一般是为了推销其在正常竞争中不一定能占优势地位的商品,抢购紧俏商品或原材料,或者获得交易上的便利和优惠条件,这些都是对正常的交易秩序和公平竞争交易活动的破坏。(3)商业贿赂的主观方面:行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面只能由故意构成。行为者的主观目的都是为了自身的利益而故意所为,行贿、受贿都是出于自愿而进行的行为。(4)商业贿赂的客观方面:对于受贿人而言,表现为利用职务或工作上的便利非法收受、索取他人财物为他人谋取利益的行为。
三、商业贿赂的主要方式
(1)现金、实物回扣;(2)软回扣,如高消费招待、酒巴包厢享乐、提供出国机会及风景旅游观光;(3)为对方安装电话、包租大哥大、装修住房;(4)为对方提供明显可营利的业务项目、物资批件及合同等等。
这种回扣性质的商业贿赂往往以“中介费”、“佣金”、“介绍费”、“劳务费”等名义付给对方。《反不正当竞争法》对账外回扣明确禁止,但考虑商业经营特点,对经营中的“折扣”行为则明确允许。第8条第2款规定,“经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账,按受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”这里规定了回扣与折扣的区别:一是折扣是公开的,账面上在案的,而回扣是秘密进行的;二是折扣是给对方单位或集体的,而回扣是给个人。折扣,是一种商界通用的推销手段,是指在商品购销活动中,卖方在所成交的价款或数量上给买方以一定比例的减让,而返还给对方的一种交易上的优惠。
四、商业贿赂长期存在的原因
(1)中国市场体系还处在发育不成熟阶段。新旧体制转轨时期,由于管理经验不足,行政干预经济现象依然存在,在原料和辅助材料短缺条件下,以各种手段获得行政支持、获得项目、获得特许、获得物资成为必要和可能。(2)市场供求失衡。随着经济发展,中国的市场已由过去计划体制下商品短缺的卖方市场,逐渐转变为今天市场经济条件下,商品品种数量繁多的买方市场。众多的货物在供买方选择之时,市场总会千方百计使商品循环流通,其中包括了合法与非法渠道。(3)部分企业滥用优势地位。现阶段,有些公用企业及具有特殊服务职能的部门,在从事商品经营时,往往利用其“独家”服务的优势,与供货方串通,大量获取回扣,扰乱了市场交易秩序。(4)腐败现象的存在助长了商业贿赂之风。
五、中国商业贿赂的立法现状与缺陷
1.刑事立法方面。中国1979年的《刑法》第185条把贿赂罪作为一种渎职罪予以规定,其后又先后颁发了《关于严惩严重破坏经济犯罪的决定》、《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,并于1997年3月修改了《刑法》,扩大了受贿罪的主体范围,加大了刑事处罚力度,规定对犯贿赂罪情节特别严重的可处无期徒刑甚至死刑。2006年6月29日起施行的《刑法修正案(六)》,将商业贿赂犯罪的主体扩大到了公司、企业以外的其他单位工作人员。目前,中国关于商业贿赂刑事责任方面的缺陷主要表现在:《刑法》第163条、第164条规定的商业贿赂罪的法定刑在附加刑的设置上都只有财产刑一种,使得司法实践中不能根据具体情况选择适用罚金刑或者没收财产刑。另外,对单位犯罪也没有设置相应的资格刑。
2.行政立法方面。1996年11月起施行的国家工商管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》是一个针对商业贿赂行为的专门性行政规章。这个规章明确了商业贿赂的内涵和外延,并依据《反不正当竞争法》对商业贿赂行为提出了较为详细的、具有一定操作性的行政处罚措施。
3.经济立法方面。中国在《反不正当竞争法》、《公司法》、《土地管理法》、《关于严禁在旅游业务中私自收受回扣和收取小费的规定》等经济法律法规中,都不同角度地对禁止商业贿赂做了规定。经济立法方面的缺陷主要是规定过于原则化,可操作性差。如《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂手段只概括为“财物”和“其他手段”两大类,虽然《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第3款和第4款分别对两类手段作了例示性的规定,但这些形式还不能涵盖所有的商业贿赂手段,这导致了执法操作上的困难,对商业贿赂行为难以界定,使对商业贿赂行为的整治举步维艰。
4.国际法方面。中国在2003年签署了《联合国反腐败公约》。该公约规定“禁止贿赂本国、外国公职人员;禁止部门内的贿赂;禁止影响力交易”,“采取措施保障公共部门的廉洁,实行公职人员行为守则,加强公共采购和公共财政管理,定期向公众报告,推动社会参与反腐败行动,加强监督私营部门,加强监督财务会计。”
六、治理商业贿赂的重要性
(1)是加快建设社会信用体系和维护公平竞争,完善社会主义市场经济体制的必然要求。(2)是维护广大人民群众切身利益、构建社会主义和谐社会的重要措施。(3)是树立中国良好的国际形象、在参与全球竞争中争取有利地位的客观需要。(4)是惩治腐败,推进党风廉政建设的重要内容。
七、如何规制商业贿赂行为
1.完善中国现有的法律法规。中国目前对禁止商业贿赂的法律法规很多,我们应充分利用现有的法律资源,对其进一步修改和完善,发挥现行法律的作用。从完善《反不正当竞争法》方面看,应准确界定商业贿赂的内涵及范围,在总结经济生活中常见的商业贿赂手段的基础上,将各种手段进行归纳并作出规范的解释,以便于执法部门的实际操作。
2.完善法律责任制度,加大对商业贿赂的惩罚力度。对于受处罚的对象,应在法律上明确规定给行贿者和受贿者以同等处罚,如果只注重对其中一方的处罚,则很难达到治理效果。其次,现行的《反不正当竞争法》规定商业贿赂的行政责任是“处以1万元以上20万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收”,然而在现实中,经营者通过商业贿赂所换取的利润远远高于其所付出的经济代价,仅对其作出20万元以下的罚款,不足以起到处罚作用,因此应增加处罚额度,以到达震慑效果。
3.转换立法视角,中国的现行立法对商业贿赂的界定采取的是一种可以称之为“行贿主体视角”的界定技术,那么这种技术或者手段效果如何呢?从各地反商业贿赂执法的情况看,由于法律定义选取了“行贿者视角”,导致商业贿赂案件查处必定以行贿者为逻辑起点,我们总是先确定行贿主体再追查其资金走向,而一旦资金走向复杂化我们就难以继续追踪,案件也就搁浅了,既不严肃也缺乏效率。若改变一种思路,从受贿方的角度对商业贿赂进行界定,可将商业贿赂定义为:交易中一方雇员、经理、董事等成员或其委托之代理人接受对方给予之利益而违背其忠实和勤勉义务的行为。独立于交易双方之外的但对交易的成就具有影响力的独立中间人也适用前款规定。
4.完善执法制度商业贿赂查处的逻辑出发点也应当有所转变,充分发挥执法机关的积极作用。案件的查处重点应当放到对商业贿赂行为的高发群体上进行常规监管上来,可以确立会计账目特别是利润来源、大规模消费的经常性报备和临时审查的制度,一旦发现违法之嫌即要求受监管人说明财务状况,执法机关则负责核实,而无法说明或者无法核实的即可认定为商业贿赂。
5.制定《反商业贿赂法》。随着市场经济的快速发展,商业贿赂行为也在不断翻新。为了进一步打击商业贿赂,应加紧修改《反不正当竞争法》。日前实施的《反不正当竞争法》是20世纪80年代酝酿起草的,仅对商业贿赂行为作出一般性规定,必须根据新形势加以修改完善。中国现有反商业贿赂法律体系存在内在缺陷,难以适应现实需要,建议修改《反不正当竞争法》和《刑法》中有关商业贿赂的条款,同时应尽快制定一部专门的《反商业贿赂法》,以整合、统领现有反商业贿赂法律体系。
参考文献:
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[关键词] 概念 特征 要件 原因 危害 形式 立法
早在人类社会进入私有制的阶级社会以后，一些人为了达到政治、经济目的或谋取其他利益，就开始向国家官吏贿赂。我国古代奴隶社会的西周时期就有贪污贿赂的记载，《尚书·吕刑》中所谓“五过之疵”中的“惟货”，即指官吏接受贿赂。《汉书·刑法志》中也有“吏坐受赇枉法”的记载，《说文》解：“赇，以财物枉法相谢也。”可以说，有学者甚至认为，中国的二十四史从另一个视野看实际是一部贪污贿赂史。
一、商业贿赂的概念及法律特征
商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。在当今世界各国，商业贿赂行为是普遍存在的，已成为最主要的一种贿赂形式，在市场经济高度发达的资本主义国家，大量揭露出来的政治丑闻都与商业贿赂有关，如美国洛克希德公司向日本前首相田中支付160万美元，导致日本对田中提起刑事指控，而且牵连了三名国会议员，震动了日、美朝野内外，在拉美与东南亚经济发展中国家，商业贿赂现象也比较严重。在我国改革开放后，经济竞争日渐激烈。由于市场机制不健全，拜金主义和“官本位”，“权本位”等腐朽文化思想的影响和管理法规的滞后等原因，曾在我国计划经济体制下较长一段时间内几乎绝迹的商业贿赂行为又重新出现和泛滥，成为严重破坏竞争秩序，腐蚀干部队伍，侵蚀党的肌体，为广大人民群众切齿痛恨的社会公害，运用法律手段有效制裁商业贿赂行为，维护党的形象，保障经济健康发展，是非常必要的和迫切的。
（一）商业贿赂的概念
《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性规定，即：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”该规定分为两款，可以划分出三层含义：第一款前段，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，是对一般商业贿赂的禁止性规定；第一款后段，即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定；第二款表面上是直接规范折扣和佣金的，但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。
由此可知，商业贿赂就是指在市场交易中，经营者采用财物或其他手段在帐外暗中给予对方单位或者个人，以获得交易机会或有利于交易条件的不正当竞争行为。
（二）商业贿赂的相关法律特征
1．商业贿赂行为是行为人主观上出自故意，以排挤竞争对手为目的，客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行为，其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐册等非法形式进行掩盖，具有隐蔽性。
2．商业贿赂行为具有违法性。该行为是在帐外暗中进行，帐外即不入正规的财务报表，暗中即在合同，发票中不明确表示，最后进入个人腰包或者单位小金库。它违反了国家的有关财务、会计、廉政等方面的法律、法规。
3．商业贿赂行为大都发生竞争激烈的行业，如大宗买卖房地产等，借此对交易行为施加不正当影响，使自己在竞争中居于优势地位，击败竞争对手，促成交易。
二、商业贿赂行为的构成要件
在《反不正当竞争法》第8条第1款前段实质上已经把商业贿赂的内涵描述出来，只是没有以下定义的方式进行规定。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款也以定义性规范的形式对商业贿赂进行了解释。从上面规定来看，商业贿赂的构成要件须符合下列条件：
（一）商业贿赂的主体方面
行贿人和受贿人是商业贿赂的主体。《反不正当竞争法》第8条第1款前段对于行贿人作出了规定，即“经营者”，但对于受贿人来作规定，作为行贿人的经营者，当然是指交易对方实施交易行为的人，而且，经营者的职工或代理人执行职务时实施的行贿行为就是经营者的行为。
1．经营者从《反不正当竞争法》第8条第1款前段“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂销售或者购买商品”的规定，商业贿赂的行为主体是经营者。而该法第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人，其他经济组织和个人。”据此，一般的说只有经营者为销售或者购买商品而进行贿赂时，才构成商业贿赂行为，而经营者包括从事商品经营或者营利性服务的法人，其他组织和个人。
2．经营者的职工执行职务行为的法律性质《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第3条规定：“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的，应当认定为经营者的行为。”该条规定表明，经营者的职工执行职务的行为，在法律性质上属于经营者的行为，应由经营者承担责任。我国《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定就体现了这种通理，法人的法定代表人或者其他组织的代表人在代表法或其他组织从事经济活动时进行贿赂的。由法人或者其他组织承担责任，其他职工在执行职务时进行商业贿赂的也应由单位承担责任。
（二）商业贿赂的主观方面
商业贿赂行为的一个重要构成要件是行贿、受贿和介绍贿赂的经营者或其他主体在主观方面，只能由故意构成。受贿者表现为利用职务上的便利，索取他人财物或者非法接受他人财物而为他人提供交易机会和交易条件；行贿者则是为了争取本不应当或不可能，或不一定得到的交易机会和交易条件而给付财物等等。行为者的主观目的都是为了非法利益而故意所为，行贿、受周而复始都是出于自愿而进行的行为。
（三）商业贿赂的客体方面
商业贿赂行为的客体是进行正常竞争的交易活动。商业贿赂行为所侵犯的具体社会关系，即是市场经济中的竞争交易。商业贿赂的目的是干扰正常的市场经济规则，扰乱市场交易自愿、平等、有偿的基本原则，以此来争取交易机会和交易条件。经营者进行商业贿赂一般是为了争取交易机会推销其在竞争中不一定能占优势地位的商品；有时经营者进行商业贿赂是为了抢购到在竞争中本不能买到的紧俏商品或原材料。或者进行商业贿赂的经营者为了获得交易上的便利和优惠条件。
（四）商业贿赂的客观方面
受贿人只要收受贿赂，受贿就成立，已经构成主观故意。行贿交付或提供贿赂的时间，不论是受贿人为行为人谋取交易机会和条件在前或在后，不影响行贿的成立。另外，只要向交易相对人行贿，不论行贿的目的是否达到都是行贿行为。
三、商业贿赂长期存在的原因
商业贿赂是商品经济发展的负面影响，一方面商品经济的发展解放了巨大的生产力，促进了社会经济以空前的速度迅猛繁荣；另一方面，商品经济在它生产的发展的每一个历史阶段都会自发地产生社会的丑恶现象，这就历史的辩证法，而商业贿赂正是伴随着商品经济的发展而出现的一种社会现象，显然是商品经济发展的负面，消极影响，是历史的怪胎。
在经济发达的国家商业贿赂在其市场经济发展的初期即已出现。这种现象被当时的经营者认为是当然的一种经营手段；政府对商业贿赂行为也并未加以制止。故在相当长的一段时间里，无限度的所谓“折扣让利”以纷繁复杂的形式大量存在的，以致于形成了当时的商业习惯，被称为当时“标准商业的传统做法”。
我国在实行计划经济体制时期，企业在产品生产，销售和原材料的供应等方面全部由国家计划部门来安排。流通领域里，国营商业与供销部门均需严格按国家规定的进销差率，进行一直从货源供应到批发，零售的一系列流转活动。由企业的产、供、销各环节均受国家计划调节，企业本无经营自主权，再加上国家对企业与市场又实行严格的行政管理，没有商业贿赂的必要性。计划经济的条件下企业产权不清晰，各企业吃国家大锅饭，形不成公平竞争的势态在事实上不存在市场竞争的条件下，商业贿赂既然无必要也无可能，因此，在很长的一段时期之内，经济领域中并不存在现实意义上的商业贿赂。
但是，随着改革开放，搞活经济，市场经济体制在我国的建立与发展。我国的社会生产以史无前例的增加速度得到发展。仍而，商品经济发展的副效应，消极因素，在我国同样也作为一种社会现象而出现了。商业贿赂在商品经济的发展中，近年来在竞争的经济生活中也以名目繁多的形式纷纷出笼。商业贿赂在我国出现的直接原因有以下几方面：
（一）企业与其他经济组织的财产权在经济体制改革中逐渐得到确立。企业与其他经济组织独立核算，自负盈亏，自主经营，初步形成了市场竞争的格局，由于每个经济主体有着自己的独立经济利益，在竞争中不良经营者就会运用其他不正当竞争手段的同时实施商业贿赂争取交易机会和交易条件。
（二）我国市场体系还处在发育不成熟阶段。新旧体制转轨的时期，由于管理经验不足，行政干预经济的现象依然存在，原料和辅助材料短缺的条件下，以各种手段获得行政的支持、获得项目、获得特许、获得物资成为必要和可能。商业贿赂是商品经济发展中市场不成熟，物资不够丰富等条件下滋生的一种丑恶社会现象。
（三）我国多种经济成分并存，大量乡镇企业、私营企业和个体工商户，他们没有较固定的供销渠道，在原料供不应求的条件下，他们为获得物资供应就有可能行使商业贿赂行为；他们没有稳定的销售对象，为推销商品，他们会买通采购人员，争取交易机会。另外，私营企业，乡镇企业的帐目管理制度不严，也为商业贿赂开了方便之门。
四、商业贿赂行为的危害
在现实经济生活中，经营者以贿赂为手段购销商品的现象并不少见，而且变换各种手法，在我国当前的经济生活中，商业贿赂的表现形式主要是回扣。回扣，是指在交易过程中，由一方从所得价款中提取一定比例的现金或额外的酬金，秘密支付给对方交易人，以酬谢其提供交易机会及交易条件。在现实生活中的回扣现象除了现金给付之外，还有以其他方式的酬谢，有明礼暗贿赂，还有以购代贿的，甚至还有以赌博输钱代贿的……。总之行贿是为争取交易条件与机会向受贿者提供个人现金收入或其他报酬。回扣现象在过去一段时间里相当普遍，而且名目繁多。
《反不正当竞争法》将商业贿赂作为不正当竞争行为加以禁止，是因为商业贿赂对社会有以下严重的危害：
（一）商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的本质，使价值规律和竞争规律无法发挥正常作用，阻碍了市场机制的运行，从而破坏了市场的交易秩序。它的存在和发展，干扰了经营者间的公平竞争，使诚实信用经营的企业论为受害者，以致在现实竞争中出现了名牌优质商品敌不过假冒伪劣商品的奇怪现象，影响了企业生产，技术的进步和产品质量的提高，妨碍了经济的健康发展。
（二）大量的商业贿赂行为使国家的税利大量流失。使国家和集体蒙受巨大的损失，形成国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。据有关部门预算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年侵吞国家资产约7.72亿元，约占全国医药行业全年税收入的16%。
（三）商业贿赂行为为假冒伪劣产品大开方便之门，损害了广大消费者和经营者的合法权益。现实生活中发生的诸多有关假冒伪劣产品案例表明，它们之所以能在全国通行无阻，其主要法宝就是在其经营中大兴商业贿赂之风。
（四）破坏了资源的合理分配。合理的竞争能准确的反映市场状况，使生产者知道生产什么、生产多少，为谁生产以及在什么时候生产。企业为社会提供所需要的产品，并且通过竞争，实现资源利用的最优化，防止资源和劳动的浪费。但是商业贿赂的出现，使交易的天平不公平地向行贿者一边倾斜。资源及劳动不合理的流向了行贿者一边。这势必阻碍市场机能的正常发挥，从而影响了社会资源的合理分配和技术，生产的进步。商业贿赂为不法生产经营者大肆制造，销售假冒伪劣商品提供了销售渠道，大开方便之门。现实经济生活中假冒伪劣商品得以泛滥，屡禁不止，不能不说，商业贿赂的诱惑是其中一大原因。
（五）商业贿赂行为已经成为孳生贪污、受贿等经济犯罪的温床。由于商业贿赂行为的存在，企业经理、采购人员、供销人员以及政府官员利用工作之便，收受贿赂、损公肥私、中饱私囊，败坏商业风气，腐蚀了干部队伍，影响了安定团结已经成为了近年来经济领域中犯罪现象的一个突出问题。
五、商业贿赂的主要表现形式以及相关的一些商业行为
（一）回扣
回扣是商业贿赂的一种主要表现形式。我国《反不正当竞争法》第8条1款规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”
回扣就是指在商品购销中，卖方明确标价应支付价款外，暗中向买方退还钱才及其报偿以争取交易机会和交易条件的行为。回扣是一方人交易为争取交易机会和交易条件，在暗中从帐外向交易相对人及其有影响有决定的经办人员支付钱财及其报偿的行为，是一种很典型的商业贿赂行为。从表面来看是经营者在帐外暗中退给对方单位或者个人一部分商品价款，但实际上并没有起到让利或降价的作用，甚至还可能的抬高价格。经营者用以行贿的“诱饵”，即成为回扣的那部分商品价款，本非行贿人自己的正当利益，而是“羊毛出在羊身上”，往往就是买方单位自己的财产。在双方恶意串通之下通过商品购销活动，这部分财产经过还回之后进入了买方单位的小金库或者个人腰包。单位和个人收受回扣，无疑是逃避财务制度的约束，侵吞国有或集体资产，“化大公为小公”或“化公为私”。这与折扣有本质区别，已经超出了价格竞争的范畴。从市场竞争的角度来看，经营者以回扣为手段推销商品，已经不是购销双方面军“私事”，也不单纯是违反财经纪律，损害国家和集体财产的问题了，它直接妨碍了市场的公平竞争，在回扣的诱惑之下，正常的质量，价格，服务的竞争机能发生扭曲，使其他竞争者失去交易机会。这就是《反不正当竞争法》要制止回扣的原因。
《关于禁止贿赂行为的暂行规定》第5条明确指出了回扣的表现形式，即“现金、实物或者其他方式”。这说明，回扣的表现形式不限于现金，而是复杂多样的，既可以是货币，也可以是实物，还可以是其他方式，只要最终可以量化为现金（用现金估价）就可以了。
回扣表现形式的复杂性是其“帐外暗中”的特征所决定的。从实际情况看，对给予回扣的经营者而言。以实物或者其他方式支付回扣，处理帐目的手段更多，更“方便灵活”；对收受回的单位或个人而言，也常常认为收取现金违法，感到不安，要求以实物或其他方式收受回扣。因此，回扣的表现形式远远不只是货币形态，若仅限于现金，就可以使当事人轻而易举地以寮物或其他方式来规避有关规定，而有关给予或收受回扣的规定也就形同虚设了。因而，认定回扣时，决不能为其形式所迷惑。
（二）折扣
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第1款规定：“经营者销售商品，可以以明示方式给予对方折扣，经营专利号给予对方折扣的，必须如实入帐；经营者或其他单位接受折扣的必须如实入帐。”这一规定划了了商业贿赂与折扣的界限，在商业贿赂中排除了折扣，又对给予和接受折扣的行为进行了规范。
在现实生活中，有人对折扣的法定涵义认识不清，把非法的商业贿赂当成折扣；有人对折扣，回扣不分，把合法的折扣当成回扣；也有的故意混淆折扣的界限，以折扣为名，行回扣之实。因此，界定折扣的法定涵义是极为必要的，以便于更好地区分折扣与回扣。折扣的法定涵义弄明白了，回扣问题也就迎刃而解了。反不正当竞争法规定折扣的意图就在于此。
有关折扣的认定在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第6条第2款对折扣的概念作了如下表述：“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即给予一定比例的优惠。”折扣是指在市场交易活动中，卖方在所成交的价款上给买方的一定比例的减让，而退还给给对方的一种交易上的优惠，所以折扣也称让利，即价格让利。
折扣与回扣虽然在形式上有相似之处，但两者却有本质的不同，主要表现为两点：
1．“帐外暗中”与“明示和如实入帐”是回扣与折扣的本质区别。按照《反不正当竞争法》的规定，“明示并如实入帐”即为折扣，“帐外暗中”即为回扣。折扣是企业正常的商业促销行为，受法律的规范和保护；回扣是一种典型的商业贿赂行为，法律严格禁止。由于折扣与回扣在表现形式上有相似之处，有的经营者假折扣之名，行回扣之实，这需要中实践中予以甄别。
2．当事人上的差别。折扣发生在购销双方当事人之间，只能给交易对方当事人，而不能给其经办人员；回扣既可能给交易对方当事人，落入单位小金库，也可能给对方单位的主管人员或者经办人员，落入其个人腰包。
（三）佣金
佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供中介服务所得的报酬。它是由商业活动的中间人或经纪人收取，可以由卖方给付也可由买主给付。
为进一步明确佣金的界限，《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》第7条第2款规定：“本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。”同时，我们还应该了解佣金具有以下主要法律特征：
1．佣金是商业活动中中间人所得的劳务报酬。与折扣、回扣不同的是，佣金不发生在交易双方之间，佣金是经营者付给商业活动中为他提供中介服务的中间人的劳务报酬。佣金可以是买方给予的，也可以是卖方给予的，还可以是买卖双方给予的。中间人本身是一个介于买方和卖方之间的经营者，中间人必须有独立的地位，即要有合法的经营资格。不具有合法的经营资格的，不能接收佣金，无合法的经营资格的中间人为他人提供服务、接收佣金属无照经营行为。
2．经营者给予佣金必须以明示的方式。给予和接收佣金的都必须如实入帐。这里的明示和入帐与关于折扣明示和入帐的规定涵义相同。对于给予或接收佣金不如实入帐的，情况比较复杂，可能是商业贿赂行为，也可以是违反财经纪律的行为，应该进行个案分析。
《反不正当竞争法》第8条第2款规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明未方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣，给中间人佣金的必须如实入帐。”这一规定划出了商业贿赂与折扣，佣金的界限，既在商业贿赂中排除了折扣和佣金，又对给予和接受回扣，佣金的行为进行了规范。
《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第7条第1款又进一步明确规定：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营或者给中间人佣金的必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。”这条规定在法律上明确了合法的中间人可以通过合法的服务获得合法的佣金。
佣金主要是由民法和经纪人法调整。民法是从居间合同角度调整佣金，即佣金只是居间合同的内容之一，而居间合同则是调整居间人与委托人之间的权利义务关系的，经济人法主要是确立居间人的法律地位和管理制度的。既然佣金主要属于民法和经纪人法调整的范围，那么为什么反不正当竞争法在商业贿赂中对其进行规定呢？原因很简单，就是划清佣金与商业贿赂的界限。在现实生活中，假借佣金之名行商业贿赂之实的现象屡见不鲜，而由于有关居间人的法律还不健全，许多人对于佣金的认识还很模糊。为划清法律界限，反不正当竞争法特对佣金作出规定。
六、禁止商业贿赂行为的立法概况
鉴于商业贿赂的严重危害性和顽固性，世界各国都十分关注运用经济，行政和刑法等多种手段予以综合治理，因而从立法上就呈现这样的特征；不仅在有关竞争法律，廉政法规中明令禁止商业贿赂行为，对违者给予经济、行政和纪律上的处罚，而且在刑事立法中规定贿赂犯罪，用严厉的刑罚手段惩治包括商业贿赂行为在内的一切贿赂罪；有的国家或地区在竞争中不仅规定对商业贿赂行为人施以经济或行政处罚，甚至直接规定刑法措施。如德国《反不正当竞争法》第12条的规定，此外，德国还在刑法典中规定了更多种形式的贿赂罪。香港地区的反贿赂制度颇具特色，不仅于1971年颁发了《防止贿赂条例》等廉政法规，而且成立了直属港督拥有广泛权力的廉政公署。
我国在建国后，党和政府一直重视惩治包括商业贿赂行为在内的各种贿赂、贪污等经济违法犯罪行为，制定了整套有关禁止商业贿赂行为的法律、法规和政策性纪律性规范。
（一）禁止商业贿赂行为的经济立法
在经济立法和制定经济政策方面，许多法律、法规和规范性文件都明确规定禁止商业贿赂行为。早在改革开放之初，国务院就于1980年10发布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》指出“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿。”1981年12月，全国人大颁发的《经济合同法》第53条明文规定禁止：“利用经济合同买空卖空，转包渔利，非法转让、行贿受贿。”1986年6月国务院办公厅《关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知》指出：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的‘酬金’或‘馈赠’”，“任何单位，个人，不准向上级机关，有关单位或其工作人员‘馈赠’现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其‘出售’各种物品。”此外，我国《公司法》、《土地管理法》等经济法律，法规都从不同角度对禁止商业贿赂行为作了规定。
我国《反不正当竞争法》第8条明确规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入帐。”该条明确划清了商业贿赂行为与合法商业行为的界线，经营者在正规帐目之外暗中给予，接受财物或其他便利，即属于商业贿赂行为，它主要强调两点：一是“帐外”，不入正规的帐目；二是“暗中”，不在发票，合同中注明。与商业贿赂行为相反，在经济活动中可以给予接受折扣和佣金，只是折扣和佣金须符合两个条件：其一是“入帐”，要依法纳税；其二是“明示”，要在合同、发票中明示。许多专家学者都认为该法关于商业贿赂行为的规定较为全面、具体。（1）它根据我国国情，正确地划分了回扣，折扣和佣金的界线，这对于维护国家，集体的利益，推动反腐倡廉，促进公平竞争等都有重大意义。（2）它借鉴了国外的有关经验和作法，所作的规定和国际上通行的规定大体一致，有利于我国的对外经济交往。（3）它进一步完善了我国立法的对贿赂行为的规定。
（二）禁止商业行为的行政立法
在国家有关行政立法和制定行政纪委规范方面，从加强行政监督管理和处理，规范国家机关行政工作人员行为的角度，对商业贿赂行为进行了规定。如1988年9月国务院发布施行的《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》第8条，第10条的有关规定。
《关于禁止商业贿赂的暂行规定》第9条对商业贿赂的行政处罚作了细化规定，即“经营者违反本规定行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第22条的规定，根据情节处以1万元以上20万元以下的处罚，有违法所得的，应当予以没有；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。”
此外，《国家公务员条例》、《人民警察法》、《法官法》等法律、法规中都有禁止有关国家机关工作人员索贿和受贿的规定。国务院各职能部门还制定了禁止贿赂行为的大量廉政纪律性规范，如国家计委的《关于机关工作人员保持廉洁的几项规定》，对外经济贸易部的《为政清廉的若干规定》国家工商管理局的《关于工商行政管理机关保持廉洁的通知》等。
（三）禁止商业贿赂行为的刑事立法
在刑事立法方面规定了贿赂罪，运用及其严厉的刑罚手段惩治各种贿赂犯罪。建国初期，国家采取了“发展生产、繁荣经济”的方针，私营工商业得到较快发展，从旧中国遗留下来的商业贿赂行为进一步暴露和发展，国家及时进行了“三反”、“五反”运动，颁发了《惩治贪污条例》明确规定国家工作人员收受贿赂按“贪污罪”治罪，对行贿，介绍贿赂者也参照“贪污”罪的规定处刑，为严厉打击商业贿赂行为提供了刑法依据，使商业贿赂和其他形式的贿赂行为在计划经济下的较长时间内得到有效控制。1979年，我国《刑法》185条把贿赂罪作为一种渎职型犯罪予以规定。改革开放后，市场竞争日趋激烈，商业贿赂行为重新抬头并愈演愈烈，我国又先后颁发了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，并于1997年3月修改了《刑法》，扩大受贿罪的主体范围，加大了刑事处罚力度，规定对犯贿赂罪情节又特别严重的可处无期徒刑甚至死刑，使我国成为当今世界上运用死刑严惩贿赂罪的少数国家之一，体现了国家对惩治商业贿赂行为的重视和决心。
七、禁止商业贿赂立法的不足与完善
由此可见，虽然我国在商业贿赂方面的立法较多，但作为一门独立的法律法规实施时间还比较短，因而存在这样那样的缺陷是不可避免。这有待于在实践中加以完善。《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂的规定也极为简单，而商业贿赂在实践中的形式多种多样，变化多端，所以在认定上有一定困难。根据《反不正当竞争法》有关规定精神，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对商业贿赂中的主要形式回扣、佣金、折扣等进行了细化阐述，但在实践中除了这三种外，其他形式也多种多样，如性贿赂（色情服务），以出国考察为名进行贿赂等均可构成商业贿赂，因此，笔者认为对商业贿赂的形式或手段予以采用列举的方法加以规定。这样才能在司法实践中有法可依，给司法实际操作带来便利，更有利于禁止商业贿赂立法效力的发挥，以健全相关方面的立法，并加以完善。
就当前国际形势看，随着国际间经济交往的加强，这就要求有一个公平、公开的市场竞争体制，禁止各种不正当竞争行为的出现，因而商业贿赂作为其一，世界各国纷纷立法，对其加以限制，以维护良好的竞争秩序，使本国在国际上的经济交往中免受其害。就我国而言，中国即将加入WTO，国内经济要与世界经济接轨，这就要求我国在市场运作及相关立法上与之相适应，从商业贿赂的危害中，我们也可以看出，禁止商业贿赂是势在必行，中国加入WTO以后，商业贿赂等不正当竞争手段搞跨的不仅仅是国内某一企业的经济，而是势必会给我国整个民族经济带来巨大的冲击，在国际经济往来中难于立足，这是我们每一个炎黄子孙所不愿看到的，因而这就要求经营者严格守法，与各种不正当的竞争行为斗争；国家相关职权部门，必须加大打击力度，从重、从严、从快地打击商业贿赂等不正当竞争行为，以保护经营者的合法利益，维护正常的市场竞争秩序。只有这样，才能使我国民族经济在国际交往中充满生机，稳步增长。
主要参考文献：
《反不正当竞争法律理解与适用》，王众孚，工商出版社，1998年版，第142页
《竞争法》种明钊，法律出版社，1997年版，第237页
[论文摘要] 商业贿赂犯罪心理的形成是犯罪人的利欲与市场经济过程中消极因素作用的结果；是个体心理消极选择的结果；是个体不切实际的需要与客观现实的冲突中逐步形成的；不正之风诱发了商业贿赂犯罪心理；作案成功强化了商业贿赂犯罪心理。其犯罪心理主要表现为错误的人生观和世界观、贪婪、投机侥幸、冒险、攀比、双赢等心理。其行为具有预谋性、隐蔽性、狡猾性、群伙性、后果严重性等特征。
商业贿赂犯罪通常是指自然人和单位在商业经济活动中，为谋取私利而实施的行贿、索贿、受贿,以及介绍贿赂等犯罪行为的总称。近年来，商业贿赂在我国作为一种“潜规则”大行其道：医药购销回扣成风，工程承发包、金融信贷等领域贿赂盛行，不仅破杯了公平竞争的市场经济规则，也滋生了腐败行为和经济犯罪，而且严重败坏了社会风气，侵蚀着社会的道德基础，成为危害社会的一大毒瘤。
一、商业贿赂犯罪心理的形成
犯罪心理学的研究表明，影响犯罪心理形成的因素是极其复杂的，一个人为什么会犯罪是由多种消极因素造成的，是主体内外因素相互作用的结果。就商业贿赂犯罪心理形成而言也莫过如此。
1.商业贿赂犯罪心理的形成是犯罪人的利欲与市场经济过程中消极因素相互作用的结果
从主体因素来看，趋利避害是人的本能，在商业领域中，为了满足自己不断增涨的物质需要，人们往往会挖空心思去追求最大的利益。马克思在《资产论》中引用的一段西方名言极好地说明了人们追求最大利益的心态：“有适当的利润，它就会到处被人使用；有百分之二十，就会活泼起来；有百分之五十，就会引起积极的冒险；有百分之百，就会使人不顾一切法律；有百分之三百，就会使人不怕犯罪，甚至不怕绞首的危险”。因此，在此种心态驱使下，行为人为了获取最大的商业利益，就会不择手段，包括使用行贿与受贿手段来满足自己的利欲。
从主体外因素来看，我国社会主义市场经济尚在发育过程中，有关市场运行规则、管理制度、特别是法律、法规还很不健全，相应的法律、法规建设不完善，为商业贿赂犯罪提供了成长的空间。同时，有些已有的法律规章制度在执行上也存在着不少问题，市场经济发育程度低，行政干预在一些经济领域中还起着主要作用，加之透明度低，监管不力，造成“权力寻租”。如土地使用权批租、工程项目发包，信贷资金融通，政府机关社会团体公共消费品的购买等等，市场机制未发挥主导作用，不少是在行政权限中。
2.商业贿赂犯罪心理逐步形成的过程是由于个体心理消极选择的结果
心理学研究表明：人在同一个时间不能感知一切对象，而只能感知其中少数对象。只有符合个体需要的和个体当前活动相一致的各种影响才被列入被反映对象，其他与之相竞争的影响和无关的影响则处于被拒绝（避开、抑制）的地位。上述这种心理现象被称为心理选择性，它包含着对外界特定事物的主观解释和反应，表现出个人的内在的心理倾向和行为指向。商业贿赂犯罪心理的形成充分体现了心理选择性的规律。
根据社会化的要求，心理选择可分为积极选择和消极选择。凡是符合社会要求的对象所进行的选择是积极的，凡是对违反社会要求的对象所进行的选择是消极的。商业贿赂犯罪心理的形成正是消极选择、恶性循环的结果。主要表现为：对社会主义市场经济中各种消极因素的选择；对社会形势认知的错误选择；对投机钻营者选择等。
3.商业贿赂犯罪心理是在不切实际的需要与客观现实的冲突中逐步形成的
心理学研究表明，需要是有机体对延续和发展其生命所必需的客观条件的需求的反应，是激发人的积极性、推动其意志活动的动力。从人的需要的特征来看，人的需要是永远无法满足的，旧的需要得到满足又会产生新的需要，但人的需要不能脱离客观现实条件即不能脱离整个社会生产力发展水平和个人的经济地位。在市场经济条件下，贫富悬殊拉大，客观现实不能满足一些人的需要时，便产生一种不平衡的扭曲心理。在商业交易的过程中，犯罪人不可避免地要与金钱和其他利益密切接触，不可避免地要与“大款”打交道，在虚荣心理、嫉妒心理、攀比心理等扭曲心理的交配下，对非法利益贪婪的欲望逐渐强烈。在初犯时，这些犯罪人占有欲望是由客观环境刺激或他人的教唆引起的，但经过多次的犯罪活动而没有被发觉，他们获得了心理快慰和成功的体验之后，其贪婪的欲望逐步得到了强化，如此以来，犯罪人的贪婪之心急剧膨胀，贪婪心理越来越巩固。由此可见，在商业贿赂犯罪中，一些人在寻求高层次的需求与客观现实的冲突中，不能正确处理个人需要与个人经济状况的关系，个人需求与社会规范和道德规范的关系，不顾个人的客观条件追求物质享受，往往挺而走险，以身试法，沦为罪犯。
4.不正之风诱发了商业贿赂犯罪心理，掩盖了商业贿赂犯罪行为
犯罪心理学观点认为，外界环境中各种不良因素反复刺激个体的不良心理，就容易诱发犯罪动机，犯罪动机又依赖于这一环境而恶性转化。大量事实已经证明，不正之风诱发和掩护了商业贿赂犯罪，商业贿赂犯罪又利用了不正之风。如有的犯罪分子声称“我用手中钱买你手中权，你用手中权还我更多钱”。这实际上就是所谓“权力寻租”。根据“权力寻租”理论，掌握有权力的一方想必会寻找机会通过出租自己的权力获取好处，而拥有金钱却没有权力的一方则自然而然地会用自己的金钱换取（租取）权力。在没有科学有效的民主化和法制化权力制度制约的前提下，这就不可避免出现权钱交易。此种现象发生在商业交易领域，商业贿赂心理必然形成。
5.作案成功强化了商业贿赂犯罪心理
在商业贿赂犯罪心理支配下，商业贿赂犯罪行为完成之后，作案得逞后感受到“成功”的体验，表现在物质方面和精神需求面均得到了满足，犯罪人又通过肆意挥霍和享受不法利益，深深体会到了犯罪行为所带来的无空“快感”，这种情况对行贿和受贿的犯罪人双方来讲都是如此，在己方获得巨大非法利益的同时，都丝毫没有给其对方带来任何损失，反而同样也带来了无尽的利益，所以，双方犯罪人在犯罪心理方面，不像暴力犯罪等那样，心中不存在犯罪的罪恶感，反而感觉自己的犯罪行为是十分正常的事情，自己是在遵守“规则”办事。因此，犯罪的双方在心理上感到非常坦然。在此种心理背景下，犯罪人为寻求更大利益，进一步强化了其贪婪的犯罪心理，从而又不断出现新的犯罪动机，肆无忌惮进行新的犯罪行为。
二、商业贿赂犯罪的主要心理特征
商业贿赂的心理根源是社会消极因素的影响，但心理不是机械地由现实的社会消极因素剌激直接引起的，而是要经过其大脑思想，受其业已形成的心理意识所发动、调节和控制的。由于各个商业贿赂犯罪主体的社会经历和个性特点不同，因而其犯罪心理轨迹存在个体差异。主要心理特征有以下表现：
1.错误的人生观和世界观
心理学理论认为，人生观、世界观是个体心理结构中的最高层次和动力结构，又是一切心理现象的基础，决定其心理结构的发展，它可以影响认识的正确性，制约情绪情感的变化，决定主体的意志品质，调节主体的行为习惯，甚至还决定个性的发展趋势。商业贿赂犯罪主体都有一定职务上的方便条件，理应为国家、集体和人民服务，但经不住市场经济消极因素的影响，追求金钱、追求消费、贪图享受，其根源是人生观、世界观发生了变化，由此产生错误的信念，引发犯罪动机的产生，实施商业贿赂犯罪行为。
2.贪婪心理
贪婪是趋利性犯罪的共有心态，是商业贿赂犯罪的共同心理，是走向犯罪道路的主要思想基础。在初犯时，商业贿赂主体占有欲望是由客观环境刺激或他人的教唆引起的。但经过多次的犯罪活动而没有被发觉，他们获得了心理快感和成功的体验之后，其贪婪的欲望逐步得到强化，如此一来，犯罪人的贪婪之心急剧膨胀，贪婪心理越来越巩固。
3.投机侥幸心理
商业贿赂主体往往深谙为人处世之道，善于投机钻营，见风使舵，善于心计。一方面，他们有固定的经济收入，衣食无忧、生活安逸，内心不愿意因犯罪而丢掉公职，但又有兼得“鱼与熊掌“的”美好愿望“；另一方面，他们总觉得自己作案手段高明巧妙，奉行“一对一”、“二人转”、“三人在场不作案”的信条，自己不说别人不讲，就能蒙混过组织的监督，就能逃脱法律的制裁。
4.冒险心理
商业贿赂主体在贪婪心理、投机侥幸心理的驱使下，为了得到更多的非法利益，逐步发展到置国家法律法规于不顾，将单位内外的各项规章制度抛于脑后，不惜铤而走险，表现为尽最大“努力”去抓住每一个商业贿赂的机遇；而且在其可能实施的商业贿赂的机遇还未来临时，提前挖空心思去创造各种机遇以便进行商业贿赂，从而对各种非法利益最大化。
5.攀比心理
心理学研究表明，凡是个体在其生活环境中从事的一切有目的的活动、行为，均受其对周围环境社会生活的认知活动支配。个体活动中对周围事物的预测、判断，选择等行为均以其对该事物的认知为基础，而且认知的产生、方向，却又受过去的经历，当前的处境以及对未来的期望三个因素的影响。商业贿赂主体看到同级别的人或不如自己的人过得比自己舒服，住房比自己好，便产生了不平衡的攀比心理，盲目消极攀比，认为“别人能捞，我为啥不捞“。最初，他们往往不具备非法谋利的积极性、主动性，而是处于消极、被动的状态，当尝到甜头时便深陷其中，为了自己所谓美好的未来，大肆谋取私利。
6.双赢心理
在商业贿赂犯罪中，商业贿赂主体双方都没有利益受损，而均为最大利益获得者的心理支配下，秘密地进行着肮脏的交易。无论是处于行贿的一方，还是受贿的一方，双赢心理是商业贿赂犯罪双方的显著特点。
应指出的是，商业贿赂犯罪的心理复杂多变的，相互交织在一起的，现实中的商业贿赂犯罪往往是多种心理必然的结果。
三、商业贿赂犯罪的主要行为特征
商业贿赂犯罪行为是其犯罪心理的外在表现形式，商业贿赂犯罪的行为特征主要表现在以下几方面：
1.预谋性
心理学研究认为，人的知识水平越高，智力越发达，那么人的心理结构就越完善，相应的行为就越能达到目的。商业贿赂违法犯罪主体主要是从事商业活动的违法经营者，违法犯罪对象大都为掌握实权的国家工作人员。他们都有一定的文化知识水平，在实施犯罪前反复策划，精心预谋，利用管理上和制度上的漏洞进行，是一种典型的智能犯罪。
2.隐蔽性
商业贿赂是一种人所共知的违法犯罪行为，但为了掩盖事实，逃避追究，贿赂过程往往十分隐秘，基本上是以行贿双方“一对一”的方式进行。同时，由于受贿方和行贿方都能从中获取各自的利益，行贿方通常不会主动向司法机关举报。
3.狡猾性。犯罪分子为了逃避法津的惩罚，一般情况下并不是直接给予对方现金或实物，双方常假借各种名目掩盖犯罪痕迹。如为对方设定债权、转让股权，假借促销费、宣传费、劳务费、信息费、顾问费、服务费、赞助费、外出考察，以及境外旅游、考察等的各种名义，给予对方单位或个人贿赂，甚至进行性贿赂等等。
4.群伙性
在商业贿赂违法犯罪活动中，行贿人为了达到目的，在一个行业或一个单位中，往往要疏通各个环节，涉及各个部门，因而呈现群伙性特征。例如，在医药卫生行业商业贿赂犯罪中，突出的表现是查处的案件窝案、窜案较多。由于不成文的暗回扣规则，往往一个单位（医院、工厂、公司）查处一个犯罪，拨出萝卜带出泥、一端一窝，一挖一串，一人吃暗扣，大家来平分，你有份我亦有份，“一把手吃多些，一般头头分得少一点，形成了贿赂全链条和群伙。群伙犯罪互相照应，互相包庇，共同牟利。
5.后果严重性
近年来，商业贿赂违法犯罪已经渗透到经济领域的各个方面，只要有商业活动，就存在商业贿赂行业，并带有明显的领域和行为特点。商业贿赂犯罪行为的存在、蔓延将对我国经济，社会造成严重的后果。主要表现为：商业贿赂犯罪背离了市场经济公平竞争的要求，破坏市场对资源的合理配置；导致国家税收和国有资产大量流失；加大了交易成本，损害了消费者的合法权益；严重败坏社会风气，成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床；损害了我国的国际形象，影响我国的投资环境。
参考文献：
[1]谢望原:商业贿赂：原因与对策[j].刑事法学,2007(8)
[2]李建军:对治理商业贿赂的法律思考[j].公安研究,2007(6)
论文摘要 商业贿赂行为是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的，是我国《反不正当竞争法》所禁止的违法行为。近些年来，商业贿赂已经渗透到社会生活和市场经济的各个领域，并有愈演愈烈的趋势。本文从商业贿赂的概述出发，分析商业贿赂的成因及危害，并浅谈对其的治理问题。
论文关键词 商业贿赂 社会责任 负外部性
贿赂是一种十分古老而普遍的社会现象，早在人类社会进入私有制的阶级社会以后，一些人为了达到政治、经济目的或谋求其他利益，就开始向国家官吏行贿。而商业贿赂作为贿赂的一种表现形式，则是随着商品经济的发展而逐步产生起来的。在市场经济高度发达的国家，许多政治丑闻都与商业贿赂有关；而许多发展中国家，商业贿赂现象也同样严重。我国作为市场经济转型国家，市场机制和体系尚未健全，市场运行中尤其是土地开发、建设项目的承包以及医药销售等领域中存在大量商业贿赂行为。
一、商业贿赂行为的概述
商业贿赂行为是指经营者为获取交易机会或有利的交易条件，为获取优于其竞争对手的竞争优势而采用财物或其他手段贿赂特定经营者或与经营活动密切相关的个人行为。商业贿赂行为包括商业行贿与商业受贿两个方面。商业行贿是指经营者为了销售、购买商品或服务，违反法律向交易相对人或其他人员给付财物或其他利益的不正当竞争行为；而商业受贿是指经营者或经营活动密切相关的人员，违反法律规定，索取或收受他人的财物或其他利益，为他人谋取经济利益的行为。在实践中，商业行贿行为与商业受贿行为是相互依存的，没有商业行贿行为就不会有商业受贿行为。
商业贿赂行为的表现形式是多种多样的，除了回扣、非法佣金、附赠、提供境内外旅游等行为外，现在还出现了一些新形式，如送其子女出国留学、性贿赂这些较隐蔽的方式。还有一种商业贿赂是借助于古玩市场，某些行贿人得知特定经营者爱好收藏古玩，于是就假借十分喜爱之名，以高于市场几倍的价格将其买走，有时明知是假货，还会将其买走，从而使受贿人获利，这样行贿人就能轻易得到其想要的利益，此种方式的贿赂也多会产生贪污、腐败现象。
二、商业贿赂行为的成因
商业贿赂已经被列为社会主义市场经济体制的大敌，但导致商业贿赂在我国不同行业、不同领域根深蒂固，不断泛滥的原因也是多种多样。
（一）内部原因
1.利润最大化
经营者都会把追求利润最大化作为企业的目标，这是产生商业贿赂的主要动机。因为在激烈的市场竞争中，企业要想处于不败之地，取得比其他经营者更大的优势，就必须要不断更新产品、进行产业升级，但要想做到这点是十分困难的。这就导致了一些参与竞争的经营者通过“捷径”来获得竞争优势，违背市场竞争规律。为了谋求企业利润最大化，抱着侥幸心理或法不责众的心态，利用少数人的贪财心理，暗中以金钱或其他好处贿赂交易对方。由于贿赂的收益远远大于贿赂的成本，经营者甚至愿意冒违法犯罪的风险，其目的就是为了取得交易机会，获取利润的最大化。
2.企业缺失社会责任
企业缺失社会责任，也是商业贿赂产生的内因。企业社会责任包括法律义务和道德义务，企业中一旦出现商业贿赂现象，既违反了法律规定，也丧失了道德义务。这样会使企业丢失最起码的商业信誉，不利于社会责任的承担，市场竞争秩序将会被打乱，让企业无法走上健康、稳定、长远发展的道路。总之，商业贿赂行为不仅违反了《反不正当竞争法》的规定，损害了其他竞争者和消费者的利益，而且也丧失了企业的商业道德，使企业的声誉和信誉扫地。
3.上仿下效
上仿下效，源头没有把好关，是产生商业贿赂的基础。由于商业贿赂自古就有，在现代甚至发展成了一些行业的“潜规则”。面对这样的“潜规则”，企业自身往往无力对抗，只能上仿下效，以避免在竞争中失去市场份额和交易机会。而一些行业、企业内的人员也会利用职权和影响，搞钱权交易，商业贿赂现象必然会适时而生。究其原因，就是行业、企业内部的关系网，在获得好处时，上级对下级都是包庇或者大事化小、小事化了，从源头上就没有把好关，才会导致商业贿赂行为泛滥成灾。
（二）外部原因
1.供求失衡和信息不对称
供求失衡和信息不对称的存在为商业贿赂创造了条件。由于我国仍处在社会主义初级市场经济条件下，时常会出现通货膨胀和供求失衡。当出现供过于求的局面，买方就会处于优势地位，而卖方之间就会出现激烈的竞争。市场经营者都是以实现利润最大化为目标的，因此他们就会抛开商业道德，采取一切手段来保证在竞争中获益，自然也就为商业贿赂的出现创造了条件。此外，在市场中到处都存在着信息不对称的情况，对于商品信息的真实情况往往只有参与交易的经营者自己知道，其他经营者和消费者不可能完全获得这些信息。但为了获得信息优势，商业贿赂就会发生在经营者之间的商品销售中。
2.寻租
寻租也是当前商业贿赂产生的一大原因。寻租即寻求经济租金，经济租金是在非生产领域产生的，涉及商业贿赂的经济租金就是行使贿赂等手段获得特权而实现的。受贿主体为了引诱行贿主体寻租或取得相关利益，而故意设置阻碍市场自由竞争的制度性障碍，故意进行创租。当受贿主体有能力创租并且能够滥用手中权力时，倾向于利用手中权力设租，从而引诱行贿主体进行行贿。
三、商业贿赂行为的危害
从经济学的角度分析，商业贿赂的危害就在于其具有明显的负外部性。商业贿赂的社会收益只是促成了商品交易的完成和价值的实现，而它造成的社会成本远大于社会收益。站在理性经济人的层面考虑，商业贿赂是一种非理性的选择；而站在全社会的层面考虑，商业贿赂这块毒瘤非常危险，不仅毒化了我国的行风、政风和社会风气，而且极易发生癌变，癌变的结果就是使中国在国际市场上无立足之地。
（一）内部危害
1.破坏了正常的市场竞争秩序
商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的规则，使价值规律和竞争规律无法正常发挥作用，致使市场资源配置与创新功能被遏制，无法进行市场体系中的优胜劣汰，阻碍了市场机制的正常运转，破坏了市场交易的秩序，使诚信经营的企业沦为受害者，大大地损害了他们生产经营的积极性，妨碍了市场经济的健康发展，破坏了正常的市场竞争秩序。
2.加剧了税收流失和经济犯罪
商业贿赂行为使国家的税收大量流失，形成了国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。不仅如此，商业贿赂行为还已成为滋生贪污、受贿等经济犯罪的摇篮。商业贿赂虽然不是中国经济的特色，但近些年来中国却成了商业贿赂的重灾区，而且愈演愈烈，这里已经俨然成为了反腐败的一个新战场。同时，诱发了一些经济型的犯罪，而利用商业贿赂进行的新型犯罪更是层出不穷，影响了我国的社会主义法治建设。
（二）外部危害
1.阻碍了我国向创新型国家的转型
中国现在不仅是全世界的一个大市场，更是一个巨型的加工市场，许多国外商品也都会写着“madein China”。在此种情况下，如果企业没有意识到商业贿赂的严重性，继续不思进取，只想着用商业贿赂等一些旁门左道来获得收益，而不在产品上投入人力、物力，不进行产品创新、产业升级，对于工作人员也不进行优胜劣汰，只是墨守成规，那么商业贿赂的“关系网”将不会被破坏，无法从根本上遏制这一行为，最终会阻碍我国向创新型国家转变的步伐，从而降低综合国力，影响我国在国际舞台上的竞争力。
2.影响了中国的投资环境
许多跨国公司进入我国，一方面要适应我国现有的商务和市场环境，不行贿很有可能就会失去产品市场；另一方面又要受到国外发达国家《海外反腐败法》等法规的制约。两难之下，跨国公司在我国投资的积极性必然会受到影响。在此情况之下，商业贿赂已是我国利用外资的主要经济瓶颈，制约了我国的外资发展，定将损害我国企业的国际竞争力。
四、商业贿赂行为的治理
对于商业贿赂，如果不及时治理，其导致的市场腐败将成为我国经济发展的主要瓶颈，对我国市场经济的健康发展将产生非常严重的影响。
（一）增强企业的社会责任感意识
只有增强企业的社会责任感意识，使每个经营者都认识到商业贿赂的严重性，才能从企业内部控制此行为的产生。广泛开展商业道德宣传，使公平竞争、诚实信用等观念深入人心，让各个市场主体充分认识到诚信建设企业发展的重要性，促进商业自律，维护市场正常有序运行的经济秩序，形成共同抵制商业贿赂的社会风气。
（二）完善法律法规
完善相关法律法规，提高企业法律意识。要想遏制商业贿赂行为，单靠经营者的自觉性是远远不够的，要完善有关的法律法规，这样才能做到有法可依、违法必究。在必要的时候，可以考虑为商业贿赂单独立法，从而更加完善法律体系。而且，要积极倡导企业提高法律意识，有效约束自身行为。只有充分意识到商业贿赂属于犯罪行为，企业才会避免商业贿赂行为的产生，将其萌芽扼杀在摇篮里。
（三）加强行业规范
应该健全行业健康发展的行为规范和管理，充分发挥行业协会的监管和协调作用，以规范企业市场行为及行业内部监管为主，同时，结合国家政策和经济运行趋势，引导企业创新和发展。还要从长远和大局出发，对商业贿赂行为常抓不懈，与整顿和规范市场经济秩序相结合，与构建惩防腐败体系相统一，建立健全长效机制，从源头上堵塞商业贿赂行为。
（四）加大对商业贿赂的惩处力度和监管力度
要抓住重点行业、重点领域和重点人员，对突出的商业贿赂现象依法进行专项重点治理。要进一步加大对商业贿赂的处罚力度，对所承担的法律责任加以明确规定。增加商业贿赂的违法成本，进而从经济上阻断商业贿赂行为的滋生。与此同时，要加强对商业贿赂行为的监督管理，落实监管机构和相关人员的职责。当监管者增加监管力度时，经营者就会减少商业贿赂的支出，可以对商业贿赂行为起到一定抑制作用。
在最近中央下发的一份文件中，工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等六大领域的商业贿赂行为，被确定为重点治理的对象。针对这些情况和审计实践中遇到的难点，笔者从审计路径入手做如下探讨与同行商榷。
一、要摸清商业贿赂的形态和方式
首先，要了解商业贿赂的形态。在社会活动中商业贿赂体现两种形态，即物质贿赂和精神贿赂。物质贿赂主要表现为货币资金、有价证券和实物，精神贿赂则表现为各种形式的娱乐活动。我国反不正当竞争法对于商业贿赂行为有规定，该法第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”从该条款规定可以看出，我国法律对商业贿赂行为的规定过于原则，对其内涵、界定都缺乏明确的规定，这也给司法实践和审计工作造成了商业贿赂如何认定的难题。但这并不能够阻碍国家审计对商业贿赂的查处与揭示，对于每一个国家审计项目的审计过程中关注商业贿赂同样会起到审计威慑作用的发挥。
其次，要了解商业贿赂的方式。贿赂的方式也主要有两种，即直接贿赂和间接贿赂。其具体表现在对个人、对小集团、对亲朋好友或能够权力行使人的其他关系人的贿赂，通过左右和影响权力部门或权力行使人履行公共权力的倾向与资金流向，以期待利用最经济的贿赂支出谋取个人或集团的利益最大化。李金华审计长在今年的审计工作中指出，近年来商业贿赂在一些行业和领域蔓延，成为破坏市场经济秩序，毒化政风、行风和社会风气，滋生腐败和经济犯罪的公害。审计机关将强化对行政审批和执法权的监督，着力关注工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等环节中的商业贿赂问题。“账外暗中”是商业贿赂典型的特征，这并不能够说明因为没有在账面上反映审计就无从下手，因为资金的给付与权力的应运都会有制度的约束与使用的范围，贿赂的最终支出还是来自于受贿赂者本身的权力的使用与资金给付。
二、审计要关注的重点
对于商业贿赂的审计要区分审计对象，即权力部门单位的审计与追逐利益最大化的经营单位的审计。前者因为其拥有某一方面的权力成为商业贿赂的主体，后者因其追逐利益最大化和生产经营过程中要发生各种交易活动行为，既是行贿的主体也可能是受贿的主体。对于权力部门的审计要关注三个方面的内容，项目审批、资金审批、资金给付，不同权力部门的职能差异与拥有某一方面的绝对权力，产生或有商业贿赂的行为也各异，审计又是十分细致的工作，收集或获取商业贿赂的证据需要具体问题具体，针对个人的贿赂行为不会在账面上显示，审计要关注权力使用过程是否公开、公正、透明，权力运用的每一个环节是否符合制度要求；针对小集团的贿赂可能隐匿在某一独立核算的账簿里，有时也会在往来账上以负债的形式反映，审计实践中经常发现的在往来账上核算支出与费用的行为很可能就是这样的资金，此外，有时采用突击盘库的方式会收到意想不到的效果。对经营单位的审计重点关注的是成本核算、捐赠、广告、费用、异常的现金流等，以及发生的购、销、存等各种交易活动，与权力部门的所有经济往来都是关注的焦点，尤其是获取某一重大审批项目的费用支出的合规性审查，以及同期的现金流变动情况。
三、审计路径图
商业贿赂审计路径图：
说明：因审计人员的工作经验、知识结构、审计技巧和审计方式法等个体的差异性，不同审计人员的审计切入点存在差异，上述路径图的任何一个环节都可以作为审计入手的开始，并可能单独得出结论：商业贿赂存在与否，也可以一步步循序渐进实现审计目标得出审计结论。
四、路径解释
告示：审前告示是较为效率的审计方式，可以得到最直接的审计证据或得到审计线索，对完成审计任务特别是查处审计中出现的个性会起到事半功倍的效果，但此种往往很少被国家审计采用。这与长期以来形成的审计对事不对人的观念有很大的关系。现在，商业贿赂作为审计的重点关注对象，把个性问题的揭示与披露作为审计的重要之一，采用审前告示的方式将会增多，尤其是有针对的审计告示内容会为审计工作提供证据支持或为获取审计线索大有帮助与启迪，也会使管理人员或隐匿的舞弊人员形成巨大的心理压力，此时的任何补救措施很可能露出马脚，对审计的积极意义不言而喻，会使审计的效果明显增强。
观察：观察的结果取决于审计人员对日常活动与交往的经验积累，也是审计人员多年审计职业的敏感性专业判断，因人而异，因地制宜。观察与听取被审计单位情况汇报和找相关人员座谈不可分割，有经验的审计人员在这一环节过后就可以基本确定审计的重点与方向，往往管理层的汇报体现两个方面的内容，即成绩与困难，成绩归公于自己的不懈努力，困难来自于社会环境或政策调整对自己造成的负面，座谈有时会流于形式，但谈话的技巧与审前调查所掌握的资料以及媒体的反映等，有针对性开展话题可能会使审计找到蛛丝马迹。同时，观察还可以直接感受到内部控制制度的优劣和管理的好坏。
算账：俗话说得好，有账不怕算，通过算账的方式把商业贿赂的可能性算出来并不是天方夜谭。算账是审计人员最基本的审计技巧，可真要把商业贿赂通过算账的方式揭示出来并不是一件容易的事情，此时选择恰当的参照物是审计比对的核心内容。因为此时通过算大账、算细账、细算账得出来的结果需要有比对的标的物，选择不同的标的物作为审计参照物会使审计结果出现偏差，但审计总能够找到符合要求的标的物，通过与参照物的比对找出差异的原因，作出合理、合规和的审计，从而推理出可能的舞弊结果，为进一步收集审计证据提供可能。此外，算账的过程也是资金运用的过程，资金流向与费用形成在这个环节中已经明朗化。
评估：审计评估的目的是要通过已经完成各种经济活动行为的发生，采用各种技术参数和经济指标，并综合考虑政策因素作用的结果，是否反映了资金流向物有所值、各种交易行为规范守法、完工工程质量符合设计标准、成本费用支出合理、经济效益和社会效益符合要求等，尽可能地使弹性指标进行量化。从个人行为出发在保障合法的利润收益下，在相对完善的制度约束下，人的活动趋于的规范。如果评估结果与正常的指标背离，审计下一步就是找出原因，问题出在那个环节上，能够说服审计人员的理由是否充分，是否存在难以启齿的理由等，此时的审计工作已经接近了目标。这个环节对相关单位能力评估优为重要，不具备相应能力的单位承担某一项目的背后交易是凸现的。
分析：审计分析包含的内容是多样化的，分析的基础是审计人员所获取的数据资料和各种行为交易信息，透过现象看本质是审计分析的根本目的，通过分析找寻审计证据线索，实现审计目标是审计人员一贯工作方法。采用“头脑风暴法”发挥审计组团队合力，会扩大审计监督的张力，起到相互启迪和审计人员取长补短的效果。特别是有针对性的审计分析对于问题的揭露更为具体。如在审计中通过分析资金流向结构的是否均衡性，就很可能找出倾向性的资金给付原因，为进一步查找问题结症所在打下基础。审计分析为审计人员查处商业贿赂行为提供了基础准备，使审计努力的方向明朗化，对节约审计成本和争取审计时间具有积极意义，但分析得出的结论还需要审计证据的支持。
判断：审计判断是审计人员综合素质的体现，主要体现在两个方面：敏感性直觉判断和职业性专业判断，二者都是长期审计实践中经验与知识厚积薄发的结果。前者体现了审计人员社会阅历和社会经验，后者则体现审计人员的专业技术水准。对商业贿赂审计的判断存在两种结果，是与否，这就要求作出判断的审计人员要拥有正确的相对对称的信息源，审计不能够依据感性作出不切合实际的判断，审计判断的最终结果需要审计证据的支持。一旦有完整的信息资料支持判断结果，审计就可以采取必要的手段收集证据，审计也可以要求相关部门配合完成审计工作。
论文关键词 商业贿赂 社会责任 负外部性
贿赂是一种十分古老而普遍的社会现象,早在人类社会进入私有制的阶级社会以后,一些人为了达到政治、经济目的或谋求其他利益,就开始向国家官吏行贿。而商业贿赂作为贿赂的一种表现形式,则是随着商品经济的发展而逐步产生起来的。在市场经济高度发达的国家,许多政治丑闻都与商业贿赂有关;而许多发展中国家,商业贿赂现象也同样严重。我国作为市场经济转型国家,市场机制和体系尚未健全,市场运行中尤其是土地开发、建设项目的承包以及医药销售等领域中存在大量商业贿赂行为。
一、商业贿赂行为的概述
商业贿赂行为是指经营者为获取交易机会或有利的交易条件,为获取优于其竞争对手的竞争优势而采用财物或其他手段贿赂特定经营者或与经营活动密切相关的个人行为。商业贿赂行为包括商业行贿与商业受贿两个方面。商业行贿是指经营者为了销售、购买商品或服务,违反法律向交易相对人或其他人员给付财物或其他利益的不正当竞争行为;而商业受贿是指经营者或经营活动密切相关的人员,违反法律规定,索取或收受他人的财物或其他利益,为他人谋取经济利益的行为。在实践中,商业行贿行为与商业受贿行为是相互依存的,没有商业行贿行为就不会有商业受贿行为。
商业贿赂行为的表现形式是多种多样的,除了回扣、非法佣金、附赠、提供境内外旅游等行为外,现在还出现了一些新形式,如送其子女出国留学、性贿赂这些较隐蔽的方式。还有一种商业贿赂是借助于古玩市场,某些行贿人得知特定经营者爱好收藏古玩,于是就假借十分喜爱之名,以高于市场几倍的价格将其买走,有时明知是假货,还会将其买走,从而使受贿人获利,这样行贿人就能轻易得到其想要的利益,此种方式的贿赂也多会产生贪污、腐败现象。
二、商业贿赂行为的成因
商业贿赂已经被列为社会主义市场经济体制的大敌,但导致商业贿赂在我国不同行业、不同领域根深蒂固,不断泛滥的原因也是多种多样。
(一)内部原因
1.利润最大化
经营者都会把追求利润最大化作为企业的目标,这是产生商业贿赂的主要动机。因为在激烈的市场竞争中,企业要想处于不败之地,取得比其他经营者更大的优势,就必须要不断更新产品、进行产业升级,但要想做到这点是十分困难的。这就导致了一些参与竞争的经营者通过“捷径”来获得竞争优势,违背市场竞争规律。为了谋求企业利润最大化,抱着侥幸心理或法不责众的心态,利用少数人的贪财心理,暗中以金钱或其他好处贿赂交易对方。由于贿赂的收益远远大于贿赂的成本,经营者甚至愿意冒违法犯罪的风险,其目的就是为了取得交易机会,获取利润的最大化。
2.企业缺失社会责任
企业缺失社会责任,也是商业贿赂产生的内因。企业社会责任包括法律义务和道德义务,企业中一旦出现商业贿赂现象,既违反了法律规定,也丧失了道德义务。这样会使企业丢失最起码的商业信誉,不利于社会责任的承担,市场竞争秩序将会被打乱,让企业无法走上健康、稳定、长远发展的道路。总之,商业贿赂行为不仅违反了《反不正当竞争法》的规定,损害了其他竞争者和消费者的利益,而且也丧失了企业的商业道德,使企业的声誉和信誉扫地。
3.上仿下效
上仿下效,源头没有把好关,是产生商业贿赂的基础。由于商业贿赂自古就有,在现代甚至发展成了一些行业的“潜规则”。面对这样的“潜规则”,企业自身往往无力对抗,只能上仿下效,以避免在竞争中失去市场份额和交易机会。而一些行业、企业内的人员也会利用职权和影响,搞钱权交易,商业贿赂现象必然会适时而生。究其原因,就是行业、企业内部的关系网,在获得好处时,上级对下级都是包庇或者大事化小、小事化了,从源头上就没有把好关,才会导致商业贿赂行为泛滥成灾。
(二)外部原因
1.供求失衡和信息不对称
供求失衡和信息不对称的存在为商业贿赂创造了条件。由于我国仍处在社会主义初级市场经济条件下,时常会出现通货膨胀和供求失衡。当出现供过于求的局面,买方就会处于优势地位,而卖方之间就会出现激烈的竞争。市场经营者都是以实现利润最大化为目标的,因此他们就会抛开商业道德,采取一切手段来保证在竞争中获益,自然也就为商业贿赂的出现创造了条件。此外,在市场中到处都存在着信息不对称的情况,对于商品信息的真实情况往往只有参与交易的经营者自己知道,其他经营者和消费者不可能完全获得这些信息。但为了获得信息优势,商业贿赂就会发生在经营者之间的商品销售中。
2.寻租
寻租也是当前商业贿赂产生的一大原因。寻租即寻求经济租金,经济租金是在非生产领域产生的,涉及商业贿赂的经济租金就是行使贿赂等手段获得特权而实现的。受贿主体为了引诱行贿主体寻租或取得相关利益,而故意设置阻碍市场自由竞争的制度性障碍,故意进行创租。当受贿主体有能力创租并且能够滥用手中权力时,倾向于利用手中权力设租,从而引诱行贿主体进行行贿。
三、商业贿赂行为的危害
从经济学的角度分析,商业贿赂的危害就在于其具有明显的负外部性。商业贿赂的社会收益只是促成了商品交易的完成和价值的实现,而它造成的社会成本远大于社会收益。站在理性经济人的层面考虑,商业贿赂是一种非理性的选择;而站在全社会的层面考虑,商业贿赂这块毒瘤非常危险,不仅毒化了我国的行风、政风和社会风气,而且极易发生癌变,癌变的结果就是使中国在国际市场上无立足之地。
(一)内部危害
1.破坏了正常的市场竞争秩序
商业贿赂行为从根本上扭曲了公平竞争的规则,使价值规律和竞争规律无法正常发挥作用,致使市场资源配置与创新功能被遏制,无法进行市场体系中的优胜劣汰,阻碍了市场机制的正常运转,破坏了市场交易的秩序,使诚信经营的企业沦为受害者,大大地损害了他们生产经营的积极性,妨碍了市场经济的健康发展,破坏了正常的市场竞争秩序。
2.加剧了税收流失和经济犯罪
商业贿赂行为使国家的税收大量流失,形成了国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。不仅如此,商业贿赂行为还已成为滋生贪污、受贿等经济犯罪的摇篮。商业贿赂虽然不是中国经济的特色,但近些年来中国却成了商业贿赂的重灾区,而且愈演愈烈,这里已经俨然成为了反腐败的一个新战场。同时,诱发了一些经济型的犯罪,而利用商业贿赂进行的新型犯罪更是层出不穷,影响了我国的社会主义法治建设。
(二)外部危害
1.阻碍了我国向创新型国家的转型
中国现在不仅是全世界的一个大市场,更是一个巨型的加工市场,许多国外商品也都会写着“madein China”。在此种情况下,如果企业没有意识到商业贿赂的严重性,继续不思进取,只想着用商业贿赂等一些旁门左道来获得收益,而不在产品上投入人力、物力,不进行产品创新、产业升级,对于工作人员也不进行优胜劣汰,只是墨守成规,那么商业贿赂的“关系网”将不会被破坏,无法从根本上遏制这一行为,最终会阻碍我国向创新型国家转变的步伐,从而降低综合国力,影响我国在国际舞台上的竞争力。
2.影响了中国的投资环境
许多跨国公司进入我国,一方面要适应我国现有的商务和市场环境,不行贿很有可能就会失去产品市场;另一方面又要受到国外发达国家《海外反腐败法》等法规的制约。两难之下,跨国公司在我国投资的积极性必然会受到影响。在此情况之下,商业贿赂已是我国利用外资的主要经济瓶颈,制约了我国的外资发展,定将损害我国企业的国际竞争力。
四、商业贿赂行为的治理
对于商业贿赂,如果不及时治理,其导致的市场腐败将成为我国经济发展的主要瓶颈,对我国市场经济的健康发展将产生非常严重的影响。
(一)增强企业的社会责任感意识
只有增强企业的社会责任感意识,使每个经营者都认识到商业贿赂的严重性,才能从企业内部控制此行为的产生。广泛开展商业道德宣传,使公平竞争、诚实信用等观念深入人心,让各个市场主体充分认识到诚信建设企业发展的重要性,促进商业自律,维护市场正常有序运行的经济秩序,形成共同抵制商业贿赂的社会风气。
(二)完善法律法规
完善相关法律法规,提高企业法律意识。要想遏制商业贿赂行为,单靠经营者的自觉性是远远不够的,要完善有关的法律法规,这样才能做到有法可依、违法必究。在必要的时候,可以考虑为商业贿赂单独立法,从而更加完善法律体系。而且,要积极倡导企业提高法律意识,有效约束自身行为。只有充分意识到商业贿赂属于犯罪行为,企业才会避免商业贿赂行为的产生,将其萌芽扼杀在摇篮里。
(三)加强行业规范
应该健全行业健康发展的行为规范和管理,充分发挥行业协会的监管和协调作用,以规范企业市场行为及行业内部监管为主,同时,结合国家政策和经济运行趋势,引导企业创新和发展。还要从长远和大局出发,对商业贿赂行为常抓不懈,与整顿和规范市场经济秩序相结合,与构建惩防腐败体系相统一,建立健全长效机制,从源头上堵塞商业贿赂行为。
一、关于商业贿赂犯罪的主体问题。
商业贿赂犯罪罪名在我国最早是源于1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（该决定现已废止）第九条规定的商业受贿罪。该罪的设立是为了弥补我国公司法中有关刑事责任条款过于笼统而无法具体适用的不足，有效打击公司企业工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益从而收受贿赂的行为。正是基于此立法背景，《决定》规定的商业受贿罪的犯罪主体才仅限于公司、企业中不具备国家工作人身份的人员。而1997年新刑法典在吸收这一罪名时，对其主体范围也未作任何变动。从逻辑上而言，自然人犯罪主体可以划分为国家工作人员和非国家工作人员。而根据现行刑法关于受贿罪和公司、企业人员受贿罪的主体立法，这两个罪名的犯罪主体却并不能涵盖整个自然人主体，因为公司、企业工作人员并不能完全等同于非国家工作人员。非国家工作人员并不仅仅存在于公司企业中，其他一些单位或组织中也有不具备国家工作人员身份的人员，这些人员的受贿行为则成为刑法惩治的真空地带。
所以，刑法第一百六十三条规定的公司、企业人员受贿罪一旦脱离公司法这一特定背景，则显现出了其犯罪主体立法上的局限性。相比较而言，同样脱胎于《决定》的职务侵占罪和挪用资金罪在犯罪主体上的修改则体现了较强的前瞻性和包容性，新刑法典在吸收两个罪名时，将犯罪主体都扩展为公司、企业或者其他单位的人员，从而与主体为国家工作人员的贪污罪和挪用公款罪相互照应、配合，同时涵盖了所有的自然人主体。值得庆幸的是，我国刑法规定的商业贿赂犯罪主体存在的问题已得到立法部门的高度重视。今年6月29日公布施行的《刑法修正案（六）》第七条、第八条对刑法第一百六十三条及第一百六十四条进行了修改，将商业贿赂犯罪的主体从“公司、企业的工作人员”扩大到了“其他单位的工作人员”，填补了立法漏洞。但是应当注意的是，根据我国刑法规定的“从旧兼从轻”原则，修正案（六）对其颁布实施以前发生在公司、企业以外的其他单位，如报社、科研院所、医疗、社会团体等非国有公司、企业的工作人员受贿行为是没有溯及力的。
另外，商业贿赂犯罪行为中的接受贿赂的一方是否限于交易相对人？对此，相关法律法规及司法解释没有明确规定，理论界也意见不一。而国家工商局在1999年给福建省工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复（工商公字［1999］第170号）中则涉及到了这一问题。该答复肯定了接受贿赂方并不仅限于交易相对人：“经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成反不正当竞争法第八条禁止的商业贿赂”。当然，该意见只是国家行政部门对下级部门请示的答复，并不具有法律效力。我们认为，对于商业贿赂犯罪相对人的界定，还应从商业贿赂的性质入手。商业贿赂是不正当竞争行为的一种，它实质上是以不正当的手段获取交易机会，排斥正当竞争，现实经济生活中，接受贿赂方并不局限于交易相对方，能够使贿赂行为人通过不正当手段获得交易机会的人有时并不仅仅限于交易相对人，与交易相对人有某种利益或其他关系的人对交易相对人施加影响也往往能够促成交易，如交易相对人的上级单位、亲属、有业务关系的单位等，只要交易相对人或与之有特殊关系的人接受贿赂，影响、促成了交易的达成，就是商业贿赂行为。因此，商业贿赂行为中的相对方并不局限于交易相对人，还可以是与交易相对人有特殊关系的人。
二、关于贿赂对象和范围的重新定位问题。
商业贿赂犯罪的构成离不开贿赂。而贿赂又必然是能满足受贿人需要的某种利益。但是从法律上说，并非任何这种利益都可成为贿赂，也就是说，并非接受他人任何利益（即使不正当利益）都可以认定为贿赂。因此，正确分析贿赂的特点，界定贿赂的内容，具有重大意义。从世界范围看，各国的刑法，根据本国和本法区的实际情况，立法观点和传统，对贿赂的内容和范围的规定，是有所不同的。当前，我国刑法理论界对贿赂的内容和范围主要有以下几种观点：（1）财物说，认为贿赂就是指财物，即金钱和物品，而不包括其他权益。从现行刑事立法看，我国新旧刑法典及其他一些刑事法规都采取此说把贿赂规定为财物。（2）物质利益说，认为贿赂不仅指有形的财物，即金钱和物品，而且也包括无形的物质利益（带有财产性质的利益）。如提供劳务，实物招待、提供旅游、设立债权、免除债务等。（3）利益说，认为凡能满足受贿人某种欲望的一切不正当利益都可以是贿赂，包括物质欲望和精神欲望。[2]这种观点认为把贿赂范围扩大到财产性利益的范围还是不够的。因此，非财产性的其他不正当利益，如迁移户口、调动工作、提升职务、安置就业，甚至包括提供性服务等等同样可以成为贿赂手段，同样具有严重的社会危害性和思想腐蚀性。
我们认为，当前我国刑法将贿赂犯罪的对象与范围囿于“财物”过窄，已不能满足形势发展的需要，亟需予以扩大与完善。在贿赂的对象与范围问题上，立法者应采“利益说”的立场。理由如下：（1）从贿赂罪的罪质看，无论认为贿赂罪是侵犯职务行为不可收买性的犯罪，还是认为贿赂罪是侵犯职务行为公正性或廉洁性的犯罪，“贿赂”均是作为“职务行为的代价所赠受的不法报酬”而存在的，这一不法报酬理当“包括能够满足人需求与欲望的一切利益”。（2）从贿赂罪“以利换权”这一本质属性来看，能满足人之需求的非财产性利益与包括财物在内的各种财产性利益并无本质的区别，故无充分理由将其排除在外。（3）从社会生活的实情看，以某些不便计算价值的财产性利益和非财产性利益实施贿赂已成为腐蚀国家机关、企事业单位等工作人员的一种重要手段，危害相当严重，刑法应当对社会生活的这种变化及时作出适当的反应。一些“新兴”的贿赂手法在现实社会生活中逐渐向“常规化”发展。如，为国家机关、企事业单位等工作人员的子女解决升学、就业、提拔或出国问题，给予这些人员的亲属某种商业上绝对盈利的“机会”，为其房屋无偿提供装修设计或其它劳务，无偿向“实权者”长期出借住房或汽车等等，至于免费吃喝玩乐、提供性服务等则更为常见。在这些“新兴”贿赂的社会危害日渐严重，民众严惩腐败的要求日益强烈，“贿赂”之词义在实际的社会观念上已发生重大变化的情况下，代表民意的立法者绝不能再囿于“计赃论罪”的巢臼，而对新的社会现象视而不见。毕竟，社会实践才是决定理论走向的最终力量，法律的设置和语言、观念的内涵都应当反映现实社会生活的发展变化。（4）从国际的立法潮流看，随着腐败的社会危害不断加剧，世界各国反腐败的力度也相应加大。严惩腐败之理念在立法上的表现之一，就是大多数国家的刑法均承认，“贿赂除了财物、财产性利益之外，还包括其他非物质性利益，”如意大利、瑞士、德国、日本等国即是如此。2005年10月27日我国全国人大常委会批准了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》），而《公约》规定的贿赂犯罪的对象为“不正当好处”，其范围明显大于我国现行刑法中的“财物”。[3]因此，将我国刑法贿赂罪的对象扩张及于某些非财产性利益，是《公约》的要求，也是我国必须履行的国际法义务。
三、商业贿赂犯罪法定刑设置的立法完善问题。
我们认为，我国刑法第一百六十三条、第一百六十四条对商业贿赂犯罪的法定刑设置方面存在以下问题：
（一）关于索贿情节的规定。刑法第八章针对公务受贿规定了具有索贿情节的从重处罚，这是罪刑相适应的刑法原则在个罪中的立法体现，因为索贿的社会危害性显然要重于一般的受贿行为，其应受的惩处也理应更重。而刑法第一百六十三条规定的商业受贿行为也有“索取”一词，但却并无“从重处罚”的规定，笔者认为这是立法不协调的表现，应予完善。
（二）对财产刑设置的适用范围太窄。主要体现在：一是未规定单处财产刑的情况；二是仅对受贿（或行贿）数额巨大的才规定适用没收财产或罚金，对数额较大情节较轻的却没有规定财产刑。笔者认为，对商业贿赂犯罪的处罚在原则上一般而言要轻于公职贿赂罪，因为其社会危害性轻于公职贿赂犯罪。但这主要应通过轻自由刑来体现，由于商业贿赂最突出的特征就是贪利性，在轻自由刑的同时应特别注重财产刑的适用，这样才更能够有针对性地起到震慑、教育和惩罚的作用。因此，笔者主张对商业贿赂犯罪任何一量刑幅度的犯罪行为均应规定财产刑的适用；其中，在罪行较轻而不需要判处自由刑时，还可单处财产刑；对个人犯罪主体及单位犯罪主体均既可处罚金也可处没收财产，对商业贿赂犯罪财产刑适用的增多，既是商业贿赂犯罪特征的要求，也是世界刑罚发展的趋势。
（三）欠缺资格刑的设置。因为商业贿赂犯罪是一特殊资格主体的犯罪，如商业受贿罪主体有一定职务可利用、商业行贿罪主体有商品经营者身份，而资格刑明确取消犯罪主体在一定限度内再度从事特定职业的可能，所以对商业贿赂犯罪具有相当的现实功能和远期效应。但另人遗憾的却是我国刑法并未对商业贿赂犯罪规定资格刑的适用，显然不利从根本上打击商业贿赂犯罪。另一方面，剥夺政治权利是我国刑法规定的唯一资格刑，但刑法第54条只规定了剥夺“担任国家机关职务的权利”和“担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利”两种，将私营等经济主体排除在外，不利于打击商业贿赂犯罪，也导致实践中出现原国企负责人可利用的原地位和关系从而得到私营企业等经济实体青睐的现实问题。虽然公司法等经济法规对董事长等人员的任职资格有所限制，但刑法从刑罚角度的规定会更具震慑力。据此，有学者主张对“剥夺政治权利”的内容进行分解并充实资格刑，同时增加对商业贿赂犯罪主体包括个人及单位均可附加适用剥夺政治权利的规定。如针对商业贿赂者的商品经营身份，对贿赂主体根据贿赂情节对单位分别并处或单处剥夺荣誉称号、限制经营范围、予以强制解散等，对个体可并处禁止一定时期内从事经营活动或担任经济组织之管理人员等，以此动摇商业贿赂犯罪主体“利用职务之便”的行为基础，[4]从而有效预防主体的再次犯罪，尤其在对单位执行罚金刑困难的情况下可使判决真正做到罪刑相适应，解决单位犯罪刑罚单一的弊端。此外，资格刑完善以后可以对罪行较轻的商业贿赂犯罪主体独立适用资格刑或结合财产刑适用，使刑罚适用可选择模式增多，有利于刑罚目的的充分实现。
四、关于商业贿赂犯罪几个罪与非罪的认定问题。
（一）关于“利用职务之便”的认定。商业受贿犯罪的构成行为人必须是利用了职务上的便利。否则不能构成此罪。所谓“利用职务上的便利”，是指公司、企业或其他单位的工作人员利用其在公司、企业或其他单位中组织、监督、管理（主管、负责）某项工作的便利条件。具体而言，“利用职务上的便利”主要是指利用职务产生的职权管辖与职能制约关系派生的便利条件、利用本人职务范围内的权力产生的便利、利用本人职权或地位形成的便利条件、利用现任职务产生的便利、所利用的职务便利是本职工作岗位上处理事务的方便条件。[5]
准确区分利用“职务”还是提供“劳务”或“技术服务”是正确把握商业受贿罪与非罪的关键。我们或许可以从最高法院关于在国有单位如何区分“公务”和“劳务”、“技术服务”的一个准司法解释的文件中受到启发。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号）指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。而那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般则不认为是公务。[6]
另外值得一提的是，刑法修正案（六）对刑法第一百六十三条第二款也作了修改，对公司、企业和其他单位的人员在经济往来中违反国家规定，收受回扣、手续费、以受贿处理的行为，在构成要件中，增加了“利用职务上的便利”的条件。也就是说，公司、企业和其他单位的人员违规定收受回扣、手续费的必须是与职务有关，利用了职务的便利的才能构成犯罪。而刑法修正案（六）出台之前则并无此限制条件。
（二）关于“谋取不正当利益”的认定。考虑到我国的具体情况，刑法在规定行贿罪的构成要件时明确规定送财物的人须以“谋取不正当利益”为前提（见刑法第一百六十四条、第三百八十九条、第三百九十一条、第三百九十三条），并且规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”（见刑法第一百八十九条）。而对于手中掌有国家或公司、企业、单位职权的人，只要利用职权以权谋私、搞权钱交易，不论为他人谋取的是正当利益还是不正当利益，均构成受贿罪（见刑法第一百六十三条、第一百八十四条、第一百八十五条、第三百八十七条）。
最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》对“谋取不正当利益”做了具体解释：“‘谋取不正当利益’是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章制度的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”现阶段在办理行贿案件时，认定是否构成行贿罪，应当严格按照法律规定的精神和两高的解释去把握罪与非罪的界限。具体而言，在界定不正当利益时，应当明确以下两个问题：第一，“不正当利益”不限于“非法利益”，二者之间是一种包容关系，非法利益为不正当利益所包含，不正当利益中除了法律禁止取得的利益即非法利益外，还包括根据国家政策、国务院各部门规章不应当取得的利益。第二，“不正当利益”不同于“以不正当手段获得的利益”。首先，从逻辑上看，这两个概念无法等同；其次，从《通知》的规定来看，“不正当利益”也不能理解为“以不正当手段获得的利益”；最后，如果将不正当利益等同于以不正当手段获得的利益，那么规定行贿犯罪以谋取不正当利益为构成要件就是多此一举，因为通过行贿获得的利益都是通过不正当手段获得的利益。
注释 ：
[1] 黄太云《刑法修正案（六）解读之三——严控权力人行为 惩治经济腐败》载《人民法院报》2006年7月25日第五版
[2] 王玉珏、施坚妍《商业贿赂罪纵横谈——商业贿赂罪的司法认定》载《上海商业》2002年第3期。
[3] 《专家访谈：如何治理商业贿赂》载2006年6月16日《法制日报》。
[4] 秦瑜、程文斌《刍议商业贿赂犯罪法定刑设置的立法缺陷》载《河北法学》1999年第2期。
目前，商业贿赂在我国已达到很严重的程度，它几乎存在于每个行业、泛滥于市场的各个角落，甚至成了很多领域做生意的“潜规则”，严重破坏了公平竞争的社会主义市场经济秩序，由此而派生出大量的官员腐败案件，也严重影响了政府的廉洁性和公信力。所以，不论是从经济方面，还是从政治方面考虑，都必须对商业贿赂进行严厉打击。我想，这是中央决定开展治理商业贿赂专项工作的主要原因。
此次保监会下达的《关于保险业开展治理商业贿赂专项工作的实施意见》中明确表示要把车险、银行代理保险、团体保险以及此前较少提到甚至有点忽视的大型商业保险项目作为专项检查，并以中介机构作为专项治理的重点，以自查自纠和专项检查作为这次治理行动的主要方式。我们要认识到此次开展治理商业贿赂专项工作是对保险业进一步规范市场秩序的一个重要机会。过去，在习惯上，人们把商业贿赂只看成是不正当竞争，不当成腐败，而事实上，商业贿赂就是贿赂的一种表现形态，它从根本上扭曲了公平竞争的规则，不仅阻碍了保险市场机制的正常运转，还增加了公司的经营成本，造成资产流失，也令诚信经营的企业沦为受害者，同时也损害了广大投保人和被保险人的合法权益，最终败坏了社会风气，腐蚀了党员干部和保险员工队伍。这就是我们有必要重新审视商业贿赂在腐败滋生过程中所起作用的原因。
那么，治理商业贿赂如何才能治标又治本呢？我认为最主要的是要侦破几件有典型代表的案件，首先起到真正的震慑作用。让人们改变习惯，不再敬畏“潜规则”，而是相信法律。治理商业贿赂，仅靠宣传是远远不够的，也就是说，不仅要让人们通过媒体知道有人因商业贿赂受到处罚，更要让群众通过执法执纪机关查办案件，看到身边的人因搞商业贿赂受到处罚。只有这样，人们才会改变观念，树立信心。当然，治理商业贿赂工作，最根本的还是要建立长效机制。不可否认，我国现有的专门打击商业贿赂的规范性文件明显不足，立法层次太低且规定滞后，无法满足打击和惩治商业贿赂的需要。因此，更是有必要把自查自纠、专项检查、查办案件的成果落到制度建设上，完善立法。另外，在保险企业内部建立和完善监督、约束机制也是有必要的。首先，财务工作人员本身就有着对企业资金运用的各个环节的敏感性和监督的职责，因此财务人员对防止企业资产的流失和浪费，起着自觉依法办事，依法经营的管理、监督作用；其次，保险企业要完善员工的职业规范和行为准则，推行反商业贿赂的承诺。
现在，治理商业贿赂战斗的号角已经吹响，只要从我做起，从现在做起，“苟非吾之所有，非一毫而莫取” ，商业贿赂蔓延的势头一定会得到遏制，一定会还原廓清公正的道德观念，重建健康、有序的保险规范市场。
2013年12月28日阿根廷司法部宣布，将德国西门子公司17名高管人员，其中包括九名前经理，这些人从上个世纪90年代末期以来，先后多次用贿赂手段获得业务，其贿赂总金额高达1.06亿美元。
早在1998年，西门子与阿根廷政府签订一项金额高达13亿美元的合同，帮助阿根廷制作全国公民身份证并创建国境监控体系；但到了2001年，阿根廷新一届政府取消了这些项目，由此牵出一大堆贿赂丑闻。西门子为获得这些项目，曾向阿根廷政府相关人员支付巨额贿金。项目取消后，西门子打算索回贿金却没有办到。阿根廷新一届政府获知后立即对西门子展开调查。真相大白后，阿根廷法院决定对西门子实施重罚，罚金高达5亿比索，约合7700万美元。
西门子公司何以从世界上最受尊敬的跨国巨头陷入“贿赂门”？早在2011年，美国法院就指控西门子前执行总裁赫伯特・斯蒂芬（Herbert Steffen）违反了《美国反国外腐败行为法》。为此，西门子不得不向美国法院支付有史以来最大的罚单，13.3亿美元，包括8亿犯罪与民事罚款。
人们要问，德国是个法律严明的国家，西门子为何敢于这样为非作歹？答案是，西门子善于在那些法制不太健全的国家大打贿赂牌由来已久，他们凭借实力，利用关系，开拓全世界市场已有十余年历史。尽管德国反贿赂法律十分严厉，但西门子大多是在国外那些法制体系不太健全的国家经营，而德国的《反不正当竞争法》《德国刑法典》和1997年8月份修订的《反腐败法》对这家巨头鞭长莫及。
在德国，制止贿赂行为主要是通过司法手段而不是行政手段。德国的市场竞争环境已相当成熟，舆论监督也很严格。如果一家公司违法，它不但会受到法律制裁，而且还会遭受舆论批评以及竞争对手的排挤，公司形象将大大受损，甚至会破产。在这样的背景下，德国国内的公司犯罪动机很小。而在严明的法制体系下，公务员更是“不能贪”，“不敢贪”。
韩国：最善于把权力关进笼子
自上世纪60年代以来，韩国历届政府不断推出包括治理商业贿赂在内的各种反腐败措施，其措施日益严厉，并形成全民打击贿赂的社会氛围。1963年，韩国组成身兼审计、监察和纪检三重责任的监察院；组建行政改革调查委员会，通过行政改革消除贿赂。1964年，制定了相关法律，其规定分别对受贿公务员、不正当利益获得者、校园非法敛财者、公职人员渎职行为进行处罚。韩国的“社会净化委员会”和“社会净化运动”也十分有效，即通过全民参与清除包括授受金钱物品、给好处费等贿赂行为。
韩国还制订了一系列其他相关法律，包括《公职人员伦理法》、《关于特殊犯罪的特别法》、《透明社会协约》等规定实行对公职人员的财产登记制度、公职人员物品申报制度和退休公职人员就业限制制度，十分有效地把权力关进了笼子。
韩国从一个腐败丛生的国家转变为清廉之邦得益于韩国政府二十多年的反腐和治理，使其腐败程度逐渐减轻，社会清廉度明显提高。
美国：四机制遏制商业贿赂
垄断行为是市场不公平竞争的最大体现。为了从垄断者手中获得产品和服务或向垄断者出售产品和服务，不正当的幕后交易由此产生，从而也很容易导致商业贿赂行为的发生。为此，美国早在一百多年前就采取措施大力打击市场垄断行为，其市场反垄断已经深入到各行各业。由于美国几乎没有任何产品和服务是被少数一两家公司把持的，因此企图通过商业贿赂来获得非正当利益的行为自然没有市场。
成熟的市场经济和良好的社会环境使商业贿赂在美国难以兴风作浪。从美国的市场运作和社会监管方面来看，对商业贿赂的围剿有这样四个主要机制：反垄断机制、公平竞争机制、舆论监督机制和法律机制。
日本：横扫“苍蝇”，不惧“老虎”
商业贿赂是日本各种贿赂中最主要的形式之一，它不仅对经济问题本身产生影响，而且还时常涉及到政治领域，造成政坛大地震。当前，日本已构筑起一整套比较有效的制约机制，在很大程度上减少了商业贿赂问题的发生。首先是在法律上筑起反商业贿赂的重要防线，严厉打击商业贿赂行为，连微小的商业贿赂事件也决不放过。日本刑法将商业贿赂统一为行贿罪和，无论在商业方面还是其他方面，具有行贿或者受贿行为必须承担相同的法律责任。并且，日本界定的贿赂范围相当广，凡能够满足人的需要或者欲望的一切利益都可以算作贿赂，包括提供以及高规格的宴请和接待等。利用手中掌握的权限，在经济活动中要求他人给予金钱、物品或者提供其他好处的，以及接受或者约定接受利益和好处的属于受贿行为，必须承担刑事责任。
日本有关部门对行贿的查处十分严格，敢于横扫“苍蝇”，也不惧“老虎”。如在日本前首相田中角荣身边工作人员利用首相的影响力，为美国洛克希德公司牵线搭桥，向日本全日空航空公司推销一批大型客机，在“洛克希德事件”中，首相田中角荣因受贿而被捕，并最终被判处有期徒刑四年。
加拿大：打造全新的“问责文化”
2012年11月，加拿大皇家骑警宣布，加拿大伦敦市市长乔・丰塔纳被指控在2005年任联邦内阁部长时，两次用公款支付其儿子的婚礼费用，其中第一笔1700加元，第二笔1.9万加元。
皇家骑警说，对丰塔纳的指控针对第一笔付款，对第二笔付款尚无足够证据。丰塔纳预定2013年1月首次出庭。这是加拿大正在进行的一起反腐调查，涉案金额不大，但加拿大对公职人员的严格监督可见一斑。
加拿大是国际公认廉洁程度较高的国家，这主要得益于政府建立和不断完善了一整套惩防腐败的体系，这个体系对公职人员的任何腐败行为实行零容忍。
针对公职人员，联邦政府不仅制定了《联邦问责法》，还有规范公职人员行为《利益冲突法》，旨在从财产申报、回避、离职后行为限制、收礼限制等方面防止公职人员；防止行政和立法领域腐败的《游说法》，旨在从注册登记、开展游说、罚则等方面规范游说活动；还有政务公开化和透明度的《信息公开法》等等。
英国：靠高标准的道德机制约束政府
