时间：2022-02-14 09:34:34
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇国际法博士论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
摘要：伴随着国家间经济交往的日益密切，由此而产生的冲突也更加频繁，其中，国际民事法律关系是一种超越一国国界的民事法律关系，它通常与两个或两个以上国家的法律、经济或政治有着密切的关系，从而超出一国范围而具有国际性，国际私法正是解决这一关系冲突的法律，因此毋庸置疑国际性是国际私法的基本特征之一，国际性存在于解决国际民事法律关系的冲突之中。
关键词：国家交往；国际私法；国家冲突
当人类社会进入二十世纪以后，国际关系发生了深刻变化，国际私法的国际性得到充分的彰显。下面将从以下几个方面对国际私法的国际性进行论证：
首先，从国际私法的调整对象来看，国际私法的调整对象含有国际因素。任何法律部门都以特定的社会关系作为自己调整的对象，国际私法也不例外。国际私法调整对象就是在国家交往中产生的各种民商事法律关系，也可以称之为国际民商事关系。关于调整对象的主体即民商事法律关系的主体的一方或双方是外国人，包括无国籍人、自然人和法人。当国际组织或外国国家参与国际民商事活动时所形成的的民商事法律关系也具有国际因素。调整对象的客体是是外国的物或财产，而且导致民商事法律关系的法律事实发生在国外。由于调整对象的主体、客体和法律事实发生地存在于各个国家之间，存在于国际之间，因此国际私法具有国际性。
其次，从国际私法的法律渊源上来看，国际私法的法律渊源体现出国际性。由于国际私法调整的是超越一国国境的民商事法律关系，其势必需要国家内部的调整，同时也需要国际社会的规则进行规范。由此可见，国际私法的渊源具有两重性，即国际私法的渊源既包括国内性也包括国际性。国际私法中来自国际条约和国际惯例的渊源，来自国际社会的国际私法具有国际性，但国内立法和国内判例作为国际私法的渊源，同样也具有国际性。
最后，从国际私法的产生、存在和发展来看，国际私法在国际社会上具有国际性的特征。国际私法作为国际社会的民商事行为规范，其效力和作用的发挥受制于国际社会，国际社会的存在是国际私法存在的前提和基础，国际社会的现状决定了国际私法所能发挥的效用范围。国际社会的主体是国际私法的制定者，同时也是国际私法的遵守者，国际社会的内容在一定程度上决定了国际私法规范的内容，国际社会的体制构成决定了国际私法规范效用发挥的方式和效率，国际社会的力量对比决定了国际私法的现实价值取向，国际社会的物质存在和文化构成提供了国际私法形成的物质基础。国际社会的土壤也正是国际私法产生、存在和发展的平台。
随着社会的进步和科学技术的发展，国与国之间的联系更加密切，沟通更加频繁，而由此产生的经济交往也更加频繁和多样化，经济全球化的出现也正是当前世界经济发展的新特点，各国在经济全球化带来益处的同时，也产生了一定的负面影响，国际贸易市场发展加快，使国与国之间的贸易摩擦日益增多，伴随着经济交往而出现的经济冲突也更加明显更加复杂。其中出现的“太阳升”轮合同纠纷案正体现出国际交往中出现日益复杂的经济冲突。两个外国公司由于合同而产生的纠纷，向我国海事法院提讼。虽然本案纠纷应适用与合同最有密切联系的合同缔结地和履行地——韩国的法律，但根据我国海事法院的判决可以看出，本案适用的法律是我国的法律。这是由于本案的双方当事人均未就韩国的有关法律规范提供有效的证据，我国法院通过其他途径也未能查明，根据涉外民事关系的法律适用原则，除法律另有规定外，涉外合同的当事人可以协商选择除了合同争议所适用的法律；合同双方当事人没有选择的，适用与合同有密切联系的国家的法律。因而本案争议应适用法院地即我国法律处理。
在本案中，涉及的当事人双方为外国人，与案件所牵涉的合同最密切相关的国家为韩国，并且是在中国的法院审理此案，因此与此案有关的三个国家之间具有一系列的经济和法律上的联系和冲突，即是与国际社会有关的冲突，与此同时，本案所涉及的法律关系是国际间的民商事法律关系。本案的冲突是存在于国际社会之中，其调整对象是三国之间的民商事法律关系，其中，在法律的适用上的冲突，究竟是适用韩国的法律、中国的法律还是双方当事人的国家的法律或其他国家的法律，需要法院与当事人双方进行一定的排选。虽然关于本案的处理是适用国内法，但由于国内法和国际法的调整对象有着密切的历史渊源，又相互影响，相互渗透，并且法的域外效力也是国内法有国际性的表现，因此调整国际民商事关系的国内法并不影响国际私法的国际性。本案的冲突处理也正是体现出：国际私法中国内法的国际性。
国际私法的国际性也确实有着重要的意义。国际私法规范的是冲突规范，在经济全球化的背景下国际私法的国际性有助于在现实的国际社会中处理国际冲突。国际私法以在国家间交往中产生的民商事法律关系为调整对象，而这种具有涉外因素的民商事关系正是在国家交往中产生的，虽然这种关系呈现出一种私法关系，但因这种民事法律关系而产生的任何冲突，最终都可能转变为国家之间的冲突。针对于国际合同来将在本案中，当事人双方签订的合同，由于是由两个不同国家所签订的，合同履行地和冲突发生地以及法院所在地均与多个国家产生联系，并且对于解决冲突应适用的法律也有异议，因此可以发现该合同明显具有国际合同所必须具有的条件虽然与该合同最有密切联系的国家是韩国，但由于双方当事人均未就韩国的有关法律规范提供有效的证据，我国法院通过其他途径也未能查明，因而本案争议应适用法院地即我国法律处理。用我国的法律来处理双方当事人均非本国的案件、与合同有密切联系的国家是另一国家的案件，体现出在国际民事法律关系中，在处理国际间经济交往中，在处理法律适用的问题上的国际性。
通过以上的论述我们可以看出国际私法的国际法属性，并且随着经济全球化进程的加快，国际私法的国际性会在国际舞台上发挥越来越重要的作用。（作者单位：吉林财经大学法学院）
参考文章：
[1]赵洪跃 明军 《技术出口的法律保护》 [J] .软科学 1989.
[2]谭真《试论国际性国际私法在国际社会中的有效作用》[J]. 《法制与社会》2008
[3]李双元等《中国国际私法通论》 [M] 法律出版社 1996第34页
[4]谢石松 《论国际私法与国际经济法的关系》[J] 《政法论坛》2001
[5]霍彤 《关于国际私法调整对象的探讨》[J] 《商情》2008
[6]李双元《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律的趋同化》[M]法律出版社1999年出版， 第127-130页。
[7]金明 《国际私法性质的法理学浅析》 [J]《社会科学》2007
关键词：TRIPS 药品专利 强制许可
严重流行性疾病所引发的公共健康危机掀起了诸多讨论，其中之一就是关于如何平衡专利持有人利益与公众利益的的相关问题。作为提高药品可获得性最为直接有效的方式，关于药品专利强制许可这一问题的讨论不绝于耳。2001年《关于TRIPS协议与公共健康宣言》及后续法律文件的陆续，表明WTO对这一问题的重视程度，同时也体现了国际社会对危机解决的决心。
一、有关专利和强制许可的概述
专利权（Patent Right）是指发明人或权利受让者对特定的发明在一定期限内享有的独山实施并受法律保护的权利。专利制度中最引人注意的就是专利权。专利权主要体现在时间性、地域性和排他性三个方面。作为知识产权的一种，专利权应当纳入财产权的范围。
强制许可是指有关部门依照法律规定在未经专利权人的同意之情况下允许第三方专利的一种许可制度。我国《专利法》第49条规定“国家在出现经济状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。” 1
二、 药品专利与公共健康之间的关系
目前，对于处理药品专利和公共健康这两者关系存，目前学界中主要是存在着以下三种观点：
（一）公共健康应当优先于药品专利保护
之所以认为公共健康应当优先于药品专利保护，基于生命的利益是保护其他利益的正当前提这一考虑。在现代社会中，人类的生命健康应当被摆在最重要的位置。公共健康的重要性应当被信奉为高于个人或者小集体的财产私权。相反的，如果对于相关日益严重的相关公共健康置之不理，那其他方面的利益保护将无从谈起。
（二）药品专利保护应当优先于公共健康
从古至今，有利益的行业就会有人去从事。所以，药品专利产生的原因在很大程度上是源于专利权的保护。通过对权利的保护，赋予一定的经济利益等方式，使更多人参与到新药品研究开发当中，从而研制出数量更大的新药品。从这个角度来说，专利权的保护激发了民众的创造性。所以，各种迫切的药品专利权应当获得良好的保护合情合理。
（三）药品专利权与公共健康应寻求最佳平衡
“没有合法的垄断就不会有足够的信息产生出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”2在我国的历史文化中，也在不断的寻求因素的平衡以求达到最佳的发展态势，从而避免出现各种极端。民众利用自己的时间研制各种药品，在创造价值的同时为他人的健康做出贡献。
在各种对药品专利和公共健康保护问题的争论，笔者比较赞成第三种观点。TRIPS第7条规定：“知识产权的保护和实施应有利于促进技术革新、技术转让和技术传播，有利于技术知识的创造者和使用者的相互利益，并有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡。”3我们不难发现，法条中表明知识产权的目的除了考虑保护权利人的利益之外，更重要的是追求达到创造者与使用者之间的一种利益平衡，即追求药品专利与公共健康之间的衡平。换言之，药品专利的实施除了保护制药公司的利益之外，还应当考虑其对广大药品使用者以及公共健康的发展的影响。紧接着，TRIPS在第8条中对于两者的关系规定为“在制定或修改其法律和法规时，各成员可采用对保护公共健康和营养，促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益所必需的措施，只要此类措施与本协定的规定相一致。”4
三、TRIPS中关于药品专利强制许可的相关规定
TRIPS协议对药品专利强制许可制度作出相应规定。而在《TRIPS协定与公共健康宣言》中，则是对TRIPS协定以及公共健康领域这些问题进行更深层次的阐述，并确认公共健康应当要优先于私财产权。《执行TRIPS协定与公共健康宣言第六段的决议》则是对前面两个法律文件的进一步补充。
（一）TRIPS协定中关于药品专利强制许可的相关规定
TRIPS协定的第27条第1款规定：“在遵守第2款和第3款规定的前提下，专利可授予所有技术领域的任何发明，无论是产品还是方法，只要他们具有新颖性、包含发明性步骤，并可供工业应用。”5第3款（a）中规定：“人类或动物的诊断、治疗和外科手术方法。”6读完法条我们可以发现，第3款（a）并不当然被包括了药品方面的专利。也就是说，药品方面的专利可囊括在第27条第1款的规定之中。即，只要是依照协定的据以规定，无论是药品本身还是制药方法，只要符合上述第27条第1款之规定，则各成员方就有义务按照相应规定给予其应有的专利保护。
（二）《TRIPS协定与公共健康宣言》
《TRIPS协定与公共健康宣言》关键之处在于明确了TRIPS协定的实施应当要维护公共健康，特别是要让所有的人不因为贫困或药品专利权的保护而无法使用需要药品。
（三）《执行TRIPS协定与公共健康宣言第六段的决议》
《决议》达成于2003年，其中发达国家与发展中国家就公共健康与药品专利问题达成了一致意见。允许发展中国家以及最不发达国家成员在面对公共健康危机的情形下，可以在未经专利权人许可之时在其内部采用实施专利强制许可制度来展开有关公共健康疾病的医疗工作。与此同时，《决议》的第3条规定：“当出口方成员方根据本《决议》中确立的制度授予强制许可时，应结合该许可给进口成员方带来经济价值，根据TRIPS协定第31条（h）的规定，给予专利权人充分的报酬。”7此外还规定对符合条件成员方的再出口问题作出规定。《决议》是TRIPS协定涉及专利制度若干限制的一大突破，具有重要意义。
四、关于药品专利强制许可相关规定的不足之处
在药品专利的抢强制许可问题上，尽管TRIPS协定在《宣言》及《决议》的补充下不断完善，但在三个文件对一些问题的规定上显得并不是很清楚，使条文的实施有一定的模糊性。
（一）药品生产能力的鉴定标准
是否具有所规定的药品生产能力是判断成员方是否能够进行强制许可的前提条件。然而，根据《决议》中的2（a）（ii）规定：除了最不发达成员方外，其他在确认“符合条件的进口成员方”方面存在有争议的成员方，有义务根据附件中的相关规定方式来证明其在该药品生产方面没有生产能力或生生产能力不足。然而实践中，各个国家的药品生产行业不同参差不齐，标准也存在一定差异，这必将导致各国在对无药品生产能力或生产能力不足的理解上出现偏差。
从上述方面来说，《决议》一定程度上并没有为成员方提供确定的评估标准，其规定相对来说还是比较笼统的。
（二）在使用费用的支付方面
根据TRIPS协定的第31条的（h）款的规定，专利权人可以得到充分的补偿。但是针对到底什么是充分补偿这一问题却并未明确。其中仅就每一个案件的具体情况以及许可的经济价值给予一定说明。此外，对于什么是明确的补偿标准方面，成员方的实践中确实也存在着不同的做法。
五、TRIPS协定下关于药品专利保护和公共健康维护之冲突问题的对策
从前文的论述中我们不难看出，尽管在药品专利强制许可的问题中已由相关法律规定存在，但成员方利用这些机制应对公共健康之时却还是存在着不少困难。
（一）TRIPS协定弹性条款的灵活运用
1.巧妙利用TRIPS协定中目标与原则。总所周知，国际协定中的目标和原则对于条文的限制具有指导和限制作用。TRIPS协定中对目标和原则的相应规定，为知识产权保护、协定的解释和实施等等提供了标准。条款本身具备了极为广泛的空间，为具体条文和措施的解释、运用方面提供博弈的空间。成员方在遭遇公共健康危机而需进行相关药品的强制许可的情况下，便可以用上述条款进行相应抗辩。
2.善于利用TRIPS协定、《多哈宣言》和《决议》的相关规定。协定中对知识产权的保护针对不同类型的国家做出了不同的规定。故，对于发展中国家和最不发达国家而言，想要得到药品专利的强制许可，就必须学会如何运用好其中对过渡期的规定。此外，面对已经实行专利保护的情况，这些国家可以选择对其法律进行相应修改。当然，一些国家基于各种情况使得其修改法律将受到各种限制。针对这种情况，国家就应当就如何修改来进行缜密的考虑。
（二）制定和实施适合国情的药品专利制度
合适本国国情的药品专利保护制度对于药品专利保护，特别是公共健康问题的解决，具有极大促进作用。研发能力良好的国家，在一定程度上可能比那些过分依赖于他国技术的国家在专利保护方面的呼声更为强烈。但是药品专利毕竟与一般商品不同。它的获得不仅仅是一个人道主义的问题，还应当看见背后的国家利益。各国政府，尤其是发展中国家和最不发达国家，应当制定符合本国国情和国际法律的药品专利制度，寻求药品专利和公共健康的最佳平衡。
参考文献:
[1]刘春田,曾宪义,王利明.知识产权法,第四版[M].中国人民大学出版社
[2]吴汉东.知识产权法,第四版[M].法律出版社出版
[3]康安峰.TRIPS框架内药品专利强制许可制度之研究[D].吉林大学2004年硕士论文
[4]叶志华.TRIPS框架下药品专利强制许可之修法趋势研究.[D].中国政法大学 2006年博士论文
[5]卢慎.TRIPS体制下的药品专利强制许可制度[D].外交学院2007级
[6]尚静.TRIPS协定下药品专利强制许可制度研究[D].复旦大学2008年
[7]张宁.TRIPS协议下公共健康与药品专利强制许可制度研究[D].武汉大学, 2005年
[8]李洁洋.TRIPS协议中药品专利保护与公共健康维护相关问题探析[D].广西师范大学,2005
[9]叶抗抗.WTO框架下的药品专利强制许可问题研究[D].厦门大学,2007年
[10]王金兰.试论药品专利与公共健康危机的冲突与平衡[D].山东大学,2008
[11]周平.《公共健康宣言》及外国药品专利强制许可制度实践对中国的启示[J] .首都经济贸易大学学报,2008年第1期
[12]贺小勇.从多哈宣言到总理是会决议看国际知识产权保护[J].
[13]源泉,邵荣.从白云山版“达菲”事件看我国药品专利强制许可制度[J].中国新药杂志,2010年第19卷第16期
[14]何俊杰.公共健康视野下药品专利强制许可中的利益平衡[J].法制与社会2009.10（中）
[15]曲三强.论公共健康与药品专利强制许可[J].云南民族大学学报,（哲学社会科学版）2007年1月第24卷第1期
[16]钟宁晨.浅析TRIPS协定有关药品专利强制可续的新发展[J].经济与法 2011年第2期
[17]赵文君.西方学界关于“私人财产权观念”的研究述评[J].历史教学问题2010年第6期
[18]冯洁菡.药品专利强制许可：多哈健康宣言之后的发展[J].武汉大学学报（哲学社会科学版）2008年第5期
[19]朱晓卓.药品专利强制许可的理性认识[J].上海医药,2006年第2期
注释：
1 引自：《中国人民共和国专利法》第49条
2 刘春田 《知识财产权解析》[M]中国社会科学出版社2003年4月版，第109―121页
3 引自：Trips协议第7条
4 引自：Trips协议第8条
5 引自：Trips协议第27条第1款
关键词：反不正当竞争法；中日比较；启示
中图分类号:D91104 文献标识码:A 文章编号:1006-723X(2011)10-0041-05
早在1980年，中国国务院就通过了《国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》对不正当竞争行为做出了一些规定，该规定可以说是中国第一个专门调整竞争关系的行政法规。1993年9月2日，中国《反不正当竞争法》正式公布，并于同年12月1日开始正式执行。反不正当竞争法对不正当竞争行为进行了概括加列举式的规定，认定凡经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，就构成不正当竞争，并列举了商业混淆、侵犯商业秘密等具体的不正当竞争行为。同时，该法针对不正当竞争行为，设置了民、行、刑各方面的责任条款。之后，国家工商行政管理局又制定了一系列的行政规章配合反不正当竞争法的实施。2008年7月1日，中国又施行了《反垄断法》。上述规定，构成了中国反不正当竞争的法律体系。
日本同样也有反不正当竞争的法律制度，且远比中国的立法历史悠久。早在日本1899年所制定的商标法中，就已经出现了不正当竞争这一法律术语，但此后相当长的一段时间，日本都没有进行反不正当立法。1934年3月，日本国会正式通过的《不正当竞争防止法》，标志着日本的反不正当竞争法律制度的正式建立。〔1〕（P3）此后经过多次的修改，形成了目前的不正当竞争防止法。
作为中国一衣带水的邻邦，日本反不正当竞争法律体系有颇多值得中国借鉴之处。尽管中日两国的国家制度不一，但两国的经济都经历了非常相似的发展阶段。日本自明治维新到二战期间实行国家对经济全面干预的统治经济，颇似中国的计划经济年代；二战以后，美国向日本强烈推行自由主义的市场经济，但同时日本又没有完全破除旧的体系，这一阶段同样类似于中国实行改革开放后的过渡时期。现今，日本已进入较为完善的市场经济，其反不正当竞争法律制度经过几十年的演变，在立法技术上更加完善，也有较为充足的实践经验。而中国目前尚处于市场经济的初期阶段，竞争的无序性较强，需要制定更为完善的规制竞争的法律。中日两国相似的经历，正是中国借鉴日本反不正当竞争法的意义所在。
一、中日反不正当竞争立法体系之比较
广义的不正当竞争行为，包括垄断、限制竞争行为和狭义的不正当竞争行为。三者之间的差别主要在于对正常竞争影响的程度有所不同，垄断行为完全排除了竞争的存在；限制竞争行为则限制了正常竞争的有效进行，但尚未达到排除竞争的程度；而狭义的不正当竞争行为则是扭曲了正常竞争的进行，程度上相比较前两者而言更为轻微。
目前世界各国及地区，针对广义或狭义的不正当竞争行为，主要采取合并立法模式或分别立法模式。
合并立法模式是指用一部法律规范狭义的不正当竞争行为、垄断行为以及限制竞争行为等。分别立法模式则是指分别用不同的法律规范规定狭义的不正当竞争行为与垄断和限制竞争行为。
合并立法模式可以节省立法成本，缩短立法时间；同时也有利于法律适用的完整性和统一性，保持市场处于一种公平良好的竞争秩序，促进经济的协调发展。但是由于反垄断法与反不正当竞争法的立法目的、保护对象、调整范围等都存在很大差异，分别立法模式能够更有针对性和更准确地分别规范不同的行为。
中国的反不正当竞争立法既有合并立法的特点，又有分散立法的特点。就前者而言，中国的反不正当竞争法对不正当竞争行为进行了规定，其中包括：商业混淆行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为、商业诋毁行为、商业贿赂行为、不当招徕顾客（有奖销售）行为等狭义的不正当竞争行为。同时又包括：公用企业滥用优势地位、行政垄断行为、不当贱卖行为、搭售行为、串通投标行为等限制竞争或垄断行为。就后者而言，中国在2008年制定了《反垄断法》，对垄断协议、经营者集中和行政垄断行为进行了规制。这意味着，中国的立法，明显有将限制竞争、垄断行为和狭义的不正当竞争法进行区别的特点。
日本的立法模式是典型的分别立法，日本1934年的《不正当竞争防止法》列举了商业混淆、虚假宣传行为、侵犯商业秘密的行为、商业诋毁行为等十二种不正当竞争的行为。日本的这种立法方式值得关注。它过于倾向法律的法定主义原则，在某种程度上，限制了司法机关的自由裁量权。对于是否引入一般条款一直是日本竞争法学界讨论的焦点。很多学者认为法律无法将不同时期的所有不正当工商业行为均予以列举，为及时应对因经济和社会变化而出现的不正当竞争行为，应该规定一般条款。〔2〕（P7）然而目前日本的不正当竞争防止法仍尚未采纳这些意见。1947年的《禁止私人垄断及确保公正交易法》，对私人垄断、不正当交易限制等垄断行为进行了规制。而且，两个法律针对分别所规制的行为，规定了不同的法律责任和程序。两者可以说是泾渭分明、互不干涉。但同时，对于商业贿赂行为、不当招徕顾客行为等，日本则在1962年专门制定了《防止不当赠品类及不当表示法》进行规定。
比较中日的反不正当竞争立法体系，中国目前的反不正当竞争法体系的缺点是显而易见的。一方面，中国的反不正当竞争立法体系并不是严格的合并立法模式，反不正当竞争法中所规定的限制竞争、垄断行为的范围极其有限，如经营者集中等重要的垄断行为都没有涉及。另一方面，中国的反不正当竞争立法体系也不是严格的分立立法模式，现行反不正当竞争法中，不仅涉及狭义的不正当竞争行为，同时也涉及部分如公用企业滥用优势地位等限制竞争、垄断行为。这种现状，在反垄断法出台之前，会造成法律的空白，对很多限制竞争和垄断行为无法进行规制；而在中国的反垄断法公布后，又产生了法律之间的重合甚至冲突，例如对滥用市场支配地位的处罚，反不正当竞争法和反垄断法的规定就不一致。
二、中日不正当竞争行为之比较
反不正当竞争法的核心自然是不正当竞争行为。本文主要对中日不正当竞争行为中的商业混淆行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为进行比较分析。
（一）虚假宣传行为
如果经营者在产品宣传过程中捏造虚假的事实，使消费者对产品的性质或质量形成误解，这种虚假宣传行动显然将严重损害消费者的利益。因此，中日两国的不正当竞争法都将虚假宣传行为列为一种典型的不正当竞争行为。中国的反不正当竞争法规定，经营者不得利用广告等手段，对其商品的质量、原材料、功能功效等相关内容作虚假的宣传。日本的不正当竞争防止法则对虚假宣传行为作了较为详细的规定，包括：第一，在商品或商品广告中，或以让公众得知的方法在交易文件或通信中，用该商品生产、制造或加工地以外的地区来表示该商品的出产、制造或加工地，因而使人产生误解的行为，或者销售、周转或出口这种标示的商品的行为。第二，以让公众得知的方法在交易文件或通信中标示虚假产地，或者周转或出口做这种标示的商品，而使人对产地产生误解的行为。第三，在商品或商品广告中，使用对其商品的质量、内容、制造方法、用途或数量使人产生误解的标示，或者销售、周转或出口做这种标示的商品的行为。〔2〕（P96）
比较中日两国关于虚假宣传行为的规定，可以判断它们之间存在以下差别。
第一， 在可以被认定为是虚假宣传的行为范围上，日本法要相对宽泛。日本法中的虚假宣传行为不仅包括虚假宣传行为本身，还包括销售、周转或出口宣传标识的商品的行为。日本法还对列入虚假宣传行为的范畴加以限制，上述规定更加有利于从各个环节打击和消除虚假宣传行为。
第二， 从构成要件上分析，日本法的保护力度更大。日本立法仅以“误解”为要件，而中国法律则对产品的宣传，不仅要能引人误解，而且必须是虚假的。这一限制，对于一些虽然是真实的，但仍能引人误解的宣传能否认定为虚假宣传存在非常大的争议。
第三，在行为方式上，两国的法律都认为虚假宣传所采用的形式包括广告。但除此之外，日本的法律更为具体地列举了“在商品上、在交易条件中或通信中”标识这样的方式，而中国的法律则简单罗列为“其他方式”。这里笔者认为，“其他方式”虽然其范畴不是很明确，但对于宣传手段层出不穷的现状，采取概括式的方式立法并赋予执法者一定的裁量权，比列举式的立法更能有效地适应实际情况的变化。〔3〕（P176）
（二）侵犯商业秘密的行为
中国的反不正当竞争法规定了以下几种侵犯商业秘密的手段：一是以不正当手段获取权利人的商业秘密（这里的不正当手段包括盗窃、利诱和胁迫）；二是在以不正当手段获取他人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用之；三是违反和权利人之间的约定，擅自披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密；四是第三人在知道侵权人存在上述行为的前提下，仍然对他人的商业秘密进行披露或使用的，同样构成侵犯商业秘密。日本的不正当竞争防止法则规定了以下几种侵犯商业秘密的手段：一是通过盗窃、欺诈、胁迫或者其他任何不正当手段取得商业秘密的行为，或者使用、披露不正当取得的商业秘密的行为；二是明知或者因重大过失不知不正当取得而取得商业秘密的作为，或使用、披露如此取得的商业秘密的行为；以及取得之后知道或者因重大过失不知不正当取得，使用或披露商业秘密的行为；三是为不正当商业竞争或取得不正当利益，或者为给所有人造成损害，使用或者披露拥有商业秘密的经营者业已披露的商业秘密的行为；四是明知或因重大过失不知该商业秘密是被以不正当的方式披露的，而取得该商业秘密的行为，或者使用、披露如此取得的商业秘密的行为;五是在取得商业秘密之后，明知或因重大过失不知商业秘密披露行为或者该商业秘密是不正当的披露所取得的，而使用或披露商业秘密的行为。〔2〕（P62）
应该说，中日两国的法律对侵犯商业秘密行为的规定都比较成熟，也较为相近，两者最大的区别主要在于对第三人侵犯商业秘密的行为上。按照中国的法律，第三人构成侵犯商业秘密行为的要件是这个第三人在获得商业秘密之前就已经知道该商业秘密被侵犯。相反，如果这个第三人事先并不知该商业秘密是被侵犯的，那么即使在之后获知，也不构成对该商业秘密的侵犯〔4〕（P103）。这一立法上的漏洞，显然是不利于保护商业秘密所有人的权利的。相反，日本的法律并没有将侵犯商业秘密行为的主题按照经营者和第三人区分，无论是哪种行为主体，以及无论事先知晓或事后知晓侵犯商业秘密事实的存在，都有可能构成侵犯商业秘密的行为，〔5〕（P76）这一规定相对而言更有利于保护权利人的利益。
（三）商业诋毁行为
诋毁商誉历来为各国法律所禁止，它既是一种传统的不正当竞争行为，又是一种严重损害竞争对手的不正当竞争行为。中国的反不正当竞争法规定，经营者不得以捏造、散布虚伪事实的方式来损害竞争对手的信誉和声誉。日本的不正当竞争防止法则规定，陈述或散布损害有竞争关系的他人经营上的信用的虚假事实的行为构成商业诋毁行为。〔2〕（P439）
裁分degdang中日两国关于商业诋毁行为的行为，相对于其他三种不正当竞争行为而言，可以说是最为一致的规定。首先，在行为方式上，都包括制造和散布两种方式，其制造或散布的内容都是一种虚假的事实，如召开新闻会、利用散发公开信、播发声明广告、刊登比较广告等形式，诋毁竞争对手等行为。其次，在行为对象上，都是具有竞争关系的其他经营者，对于不具备竞争关系的经营者，如果制造或散布虚假信息，同样也属于违法，但这种行为中，由于侵权人和其他主体不具有竞争目的，不存在竞争关系，因而他们所实施的诋毁商誉的行为，或构成民事侵权行为或构成刑法上的商业诽谤犯罪行为，而不构成不正当竞争行为。再次，行为的结果，中国和日本的法律都规定需要造成竞争对手商誉的损害。这里，日本的法律虽然用的词语是“信用”两字，但无论是学术界还是审判实践中，都认为信用受到损害，和商誉受到损害是一致的。〔6〕（P49）
三、中日不正当竞争行为责任之比较
不正当竞争行为责任，同样是一国反不正当竞争法律体系中不可或缺的部分。中国的反不正当竞争法第20条到32条详细规定了不正当竞争行为所应承担的法律责任。这些法律责任包含了民事责任、行政责任以及刑事责任。在民事责任上，主要体现为对被侵害人的损害赔偿；在行政责任上，则包含责令停止违法行为、没收违法所得、罚款，以及吊销营业执照等；而不正当竞争行为构成犯罪的，也可能会承担刑事责任。但反不正当竞争法并没有就不正当竞争行为刑事责任的具体内容作明确规定，而是规定依照刑法承担。日本的不正当竞争防止法也详细地规定了不正当竞争行为所应承担的法律责任，包括民事责任和刑事责任，但日本的不正当竞争防止法中，并没有规定不正当竞争行为的行政责任。
狭义的不正当竞争行为的法律责任中，不包括行政责任，但广义的不正当竞争行为，特别是限制竞争和垄断行为的法律责任中，同样也包括了行政责任。参见：白石忠志：独禁法讲义，有斐阁2000年版，第305页；及《禁止私人垄断及确保公正交易法》相关条款。
民事责任方面包括了对被害人的损害赔偿、要求停止侵权行为等；在刑事责任上， 不正当竞争防止法则较为明确地规定了刑罚的具体内容，例如规定以获得不正当的利益或损害被害人的利益为目的，实施欺诈行为，以获取商业秘密的，将被处以十年以下徒刑或一千万日元以下的罚金。〔2〕（P138）
中日两国在不正当竞争行为法律责任的规定方面，相同之处在于采取了民事和刑事的多元责任体系，并在具体的责任措施上采取了一些相同的措施，如民事责任中的赔偿损失。但两国之间关于不正当竞争行为的责任差异也是巨大的，表现如下。
第一，日本对狭义上的不正当竞争行为只规定了民事责任和特定情况下的刑事责任，对于要求责令停止侵权行为，基本上也是通过被害人向法院提出下发停止令申请的形式进行，颇有点民法中不告不理原则的意味。而中国的法律则花较大的笔墨规定了行政责任的内容，甚至连停止侵权行为，也是以行政机构“责令停止侵权行为”这样一种行政手段进行。之所以出现这种情况，主要是因为两国对这些行为属于什么样的法律性质有不同的认识。日本将狭义的不正当竞争行为看成是一种民法上的侵权行为，而中国则将其视为需要国家干预的经济法上的行为。〔4〕（P86）这种情形，实际上在某种程度上还是符合中国的国情的，因为中国目前一般的民事主体的维权意识并不是很强，通过民事手段进行维权往往需要付出较大的成本，而且，中国目前如假冒伪劣等不正当竞争行为仍然非常泛滥，必须借助一定的行政力量，才能更为有效地制止反不正当竞争的行为。随着中国市场经济的进一步发展，应当适当地加强被害人维护利益的民事手段，例如在法律中明确赋予被害人要求停止侵权等的权利。
第二，在民事责任方面，日本的规定更有利于保护被害人的利益，这一点值得中国法律借鉴，它主要体现在对损害赔偿额的确定上。日本的不正当竞争防治法为适当减轻原告的举证责任，对损害赔偿额的确立首先采用推定的方法，即规定损害赔偿额可推定为侵害者因实施不正当竞争而获得的利益额外，或可推定为与被侵害者通常应获得的利益相当的数额，只有当侵害者能证明受害者实际所受损害低于推定额，或受害者能证明其所受损害高于其应当获得的利益金额时，则以证明的实际损害额为损害赔偿额。〔2〕（P192）
第三，在刑事责任方面，日本的法律对不正当竞争行为设立了相应的罪名和刑罚，并在刑法典以外的法律中作了明确的规定。中国的法律在规定不正当竞争行为的刑事责任时大量运用的是准用性的法律规范，即主要援用刑法第三章第七节和第八节中的相关规定。这种方式既有缺点又有优点。缺点是对于反不正当竞争法本身的完整性而言有所欠缺，反不正当竞争法对不正当竞争行为的民事、行政责任都作了明确的规定，偏偏在刑事责任方面却作了模糊规定，显然是影响了反不正当竞争法的完整性，使其在某种程度上不得不附庸于刑法。但优点是，如果刑法中的相关规定根据国情和社会的变化而需要变更的时候，反不正当竞争法的相关条款也随之进行了更改，这样可以节约立法成本。
四、对中国的相关启示
中国的反不正当竞争法自1993年公布以来，尚未修改过。而中国近20年来无论市场经济还是法律体系都发生了巨大变化。中国的反不正当竞争法，在某些方面开始显得陈旧落后。为了准确界定不正当竞争行为，严格规范市场主体的行为，强化违法行为人的法律责任，反不正当竞争法修正草案已由国家工商总局起草，并列入了国务院2010年的立法工作计划。
参见：《国务院办公厅关于印发国务院2010年立法工作计划的通知》。
在此情况下，研究和反思中国的反不正当竞争法的立法状况，有其理论和实际的重要意义。
通过比较中日两国的反不正当竞争法律制度，对中国来说，有如下的启示。
首先，总的来说，中国反不正当竞争法的修改，既要借鉴日本的先进经验，又要在符合中国国情的前提下，稳妥地进行。一方面，日本的反不正当竞争法律制度相比较中国而言确实有很多值得学习之处，中国应当在修改本国法律时加以借鉴。另一方面，我们也应当注意到，日本的反不正当竞争法律制度并非全部都适用于中国的国情。这里最主要的就在于对不正当竞争行为的行政制裁。日本由于市场经济制度比较发达，其对狭义不正当竞争行为的制裁，原则上视为纯粹的民事行为，不受行政制裁的约束。但这一点并不适用于中国目前的国情。由于中国目前私法主体的维权意识还不是很发达，而且中国的某些不正当竞争行为仍然非常泛滥，必须通过行政的力量有效地制止这些不法行为。因此，中国需要立足于本国的实际情况，保留或制定符合中国特色的反不正当竞争法律制度。
其次，具体来说，中国在修改反不正当竞争法时，着重以下几个方面：第一，要大力修改中国反不正当竞争的立法体系，明确区分狭义和广义的不正当竞争行为，将诸如行政垄断等行为从反不正当竞争法中剥离出来，完全由反垄断法来规制。特别是有必要在修改反不正当竞争法的过程中，将限制竞争、垄断行为的规定，特别是公用企业滥用优势地位的行为和行政垄断行为从该法中删去。
事实上，这种修改方式在中国的立法实践中被采纳过。在反垄断法出台之前，中国的《外国投资者并购境内企业暂行规定》中，就外资并购国内企业可能构成垄断的行为，专门规定了反垄断审查的相关内容。在反垄断法出台之后，上述规定和反垄断法的相关内容产生了重复及冲突，商务部门随即修改该规定，将其中反垄断审查的内容删除，并规定，如并购可能涉及垄断，则适用反垄断法的规定。
第二，要完善中国关于反不正当竞争法的立法技术，对不正当竞争行为进行进一步细化，扩大各种不正当竞争行为的涵盖面，避免因法律的漏洞而导致部分不正当竞争行为逃脱制裁的现象发生。第三，要进一步加强对不正当竞争行为受害人的保护力度，包括通过修改法律适当减轻受害人的举证责任，并对受害人采取补救手段的权利进行明确的规定等。
〔参考文献〕
〔1〕小野昌延．不正当竞争防止法概说［M］．东京：有斐阁，1994．
〔2〕田村善之．不正竞争法概说［M］．东京：有斐阁，2003．
〔3〕通商产业省知识产权政策室．逐条解说不正竞争防止法［M］．东京：有斐阁，1994．
〔4〕吉田庆子．中日反不正当竞争法比较研究［D］．西南政法大学博士论文,2006.
〔5〕千野直邦．营业秘密的法的保护［M］．东京：中央经济社，2002．
〔6〕长尾治助．不正当竞争防止法的改正和消费者保护［M］．北京：青林书院，2000．
A Comparison of AntiUnfair Competition Law between China and Japan and Its Significance to China
WANG Yong
(International Law School, East China University of Political science and Law, Shanghai, 200042, China)
Abstract:The Japanese practice of antiunfair competition law has a great referential value to China. Despite the difference in national institutions, China and its close neighbor share much in common considering economic development. This article analyzes the three aspects concerning the antiunfair competition law between China and Japan, namely the legitimate system of antiunfair competition law; the unfair competition acts such as misleading propaganda, infringement of trade secrets and commercial slander; and the responsibility for unfair competition acts. The article makes clear the differences of the two countries in such a law and their respective advantages and disadvantages. It is suggested that the amendment of China's antiunfair competition law should be based on its own conditions while taking the Japanese practices for reference.
Keywords:antiunfair completion law; comparison between China and Japan; significance
