时间：2022-11-06 03:14:02
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论文关键词 公诉权 制约机制 司法公正
在我国，公诉权是国家检察机关依法享有的法律监督权力，其目的是惩罚犯罪和保障人权。但由于有强大的国家强制力做后盾，所以公诉权更容易被滥用。加之目前世界刑事诉讼的普遍趋势是“公诉范围日益扩大，自诉范围日益缩小”，随着公诉权的行使范围日益扩大，其被滥用的可能性也会增加。公诉权滥用造成的危害是相当严重的，不仅影响惩罚犯罪和保障人权的目的实现，甚至会激发各种社会矛盾，造成社会秩序的混乱。有必要构建一套健全的公诉权制约机制。本文试图对我国的公诉权制约机制的现状与不足进行分析和探讨，并就其进一步完善提出一些建议。
一、公诉权制约机制的基本原理
公诉权理论起源于大陆法系，英美法系虽有相类似的理念和制度，但是缺乏相应的理论体系，公诉权概念则起源于法国，德国学者借鉴民事诉讼诉权理论，创立了公诉权的理论体系。 我国学者对公诉权概念有着不同的看法。笔者认为，公诉权是特定国家机关以惩罚犯罪、保障人权为目的，代表国家依法决定是否请求法院进行刑事实体审判的权力。是由一系列具体的权能组成的集合体，在刑事一审中主要包括权、不权和公诉变更权。
公诉权制约机制，是指国家采取某些措施，通过有效途径，对公诉机关的公诉权进行合理限制约束，从而保证公诉权沿着正确的轨道运行所进行的制度设计总称。公诉权制约机制的基本范畴主要包括：（1）制约目的。公诉权制约机制的目的就是通过对公诉权进行制约，保障公诉权的公正、正确、有效地行使，从而更好地实现公诉活动惩罚犯罪和保障人权的基本宗旨。（2）制约主体。公诉权制约主体是指哪些人或者哪些机关享有对公诉权进行监督和制约的权利。以我国为例，公诉权制约主体主要包括侦查机关、人民法院、被害人、被不人、人民监督员等等。（3）制约对象。根据公诉权制约机制的定义，公诉权制约对象，必定是享有公诉权并且不规范运作公诉权的公诉机关。在我国，这一对象仅指人民检察院。（4）制约内容。由于公诉权的权能包括权、不权、公诉变更权，相对应公诉权制约的内容应包括，对权的制约、对不权的制约、对公诉变更权的制约。（5）制约方式。对权的制约方式主要是法院的司法审查机制，对不权的制约方式主要是公众的制约、被害人启动的监督制约和检察机关内部的监督制约。对公诉权变更权的制约方式主要是法院的变更审查同意权。
二、我国公诉权制约机制的不足
基于前文对我国公诉权制约机制现状的概述，并结合我国司法实践，我们可以总结出我国公诉权制约机制主要存在的缺点：现行刑事诉讼法规定的庭前审查程序空具形式，对案件“过滤”功能欠缺，人民法院对提起公诉的案件只做形式上的审查，不涉及案件事实问题和证据标准，只要案件满足上述形式要件，就应当开庭审判，这样的庭前审查程序淡化了人民法院审判权对人民检察院权的制约，几乎人民检察院所有的请求都能发动人民法院的审判程序，造成“有诉必审”的局面。对权制约的力度不大，必然会导致被害人权益的受损，并且将“卷宗移送主义”改革为“主要证据移送主义”的做法也并不能够实现“完全排除法官预断”的改革目的。
三、我国公诉权制约机制的完善
针对我国公诉权制约机制的现状与不足，在借鉴域外国家先进经验，并结合我国司法实践的实际，我们可以从如下方面完善我国的公诉权制约机制。
（一）完善我国的权制约机制
笔者认为，从加强对权制约的力度，完善我国的权制约机制的角度来说，修改我国现行的庭前审查程序，建立一个由法院在后审判前对提起公诉的案件进行专门审查的程序，即“预审程序”，无疑是个很好的选择。从完善我国公诉权制约机制的角度来看，我国的预审程序的构建应当着重考虑以下问题： 第一，采取实体性审查与程序性审查相结合的审查方式，以增加对权制约的力度。具体来说，人民检察院提讼后，将案件全部材料移交人民法院，案件便进入“预审程序”，在预审程序中，人民法院预审庭的预审法官应当对支持控诉的证据是否足够等实体问题也进行审查。通过对案件进行实体和程序审查相结合，能够对检察机关的权进行有效制约，以纠正错诉，抑制滥诉。第二，赋予法院驳回的权力，以增强司法审查对案件的过滤裁判功能。构建我国的预审程序，应当注重预审后处理结果的完善，在预审法官对案件进行审查后，应当区别不同的情况作出不同的处理结果：如果符合正式审判的条件，预审法官应当作出准予，同意案件进入审判程序的裁定，并送达检察机关和当事人；如果不符合正式审判的条件，预审法官应当作出驳回，不允许案件进入审判程序的裁定，并送达检察机关和当事人。检察机关对于预审法官作出的驳回的裁定不服的，可以向上级人民法院请求复核。
（二）完善我国的不权制约机制
1.建立被害人司法审查申请制度。我国的公诉转自诉制度存在不少弊端，在实践中很难发挥其对被害人进行救济和对公诉权进行制约的效果，因此对其进行改造，畅通被害人的救济通道，加强对人民检察院不权的制约显得尤为重要。在公诉转自诉制度中，被害人对不决定不服，有权向法院提起自诉，证明责任随之转移到被害人身上，被害人的自诉可能因为提不出相关的证据而得不到法院的救济；而在被害人司法审查申请制度中，被害人对不决定不服，有权向法院提起对检察机关不决定进行审查的申请，由作为中立机关的法院进行裁定，法院若裁定不有错误，案件依旧按照原公诉程序来走，检察机关依旧履行其原有职能，控诉犯罪的责任依旧由司法资源丰厚的国家来承担，而不是由弱势地位的被害人承担，这便能够对被害人的权益进行有效的救济，同时法院的司法审查机制也能够对检察机关的不决定权进行更加有效的制约。
2.改进人民监督员制度。针对人民监督员制度对不权制约强度有限这一问题，可以从以下几个方面进行完善：第一，从立法上加强人民监督员制度，保证人民监督员对不权制约的权威性。可以考虑由人大制定一部专门规定人民监督员制度的《人民监督员法》，以具体细化人民监督员制度的相关规定，避免实践中操作混乱的情况，保证人民监督员制度实践操作的统一性和监督制约的权威性。第二，为人民监督员制度提供物质保障，保证人民监督员对不权制约的有效性。首先，切断人民监督员与人民检察院的经济联系，以保证人民监督员监督制约的独立性。其次，增加人民监督员的办案经费和补助，以调动人民监督员监督制约的积极性。第三，改革人民监督员的选任和回避程序，保证人民监督员对不权制约的中立性。首先，应当将人民监督办公室由原有的设在检察院之下改为设在人大常委会之下，将现行人民监督员的选任方法改为人大常委会聘任的方式，以保持了人民监督员制度作为一种外部监督方式的独立性。其次，对现行人民监督员制度的回避，由检察长决定改为由人大常委会决定，尽量减少人民监督员制度对人民检察院的依附性，保证其监督的中立性。第四，增强人民监督员意见的效力，保证人民监督员对不权制约的实效性。具体构想如：赋予人民监督员对人民检察院不同意其意见以请求两级人民检察院进行复核该决定的权利，增加“检察长和检察委员会审查时，必须听取人民监督员意见的规定”的条款等等。第五，为人民监督员监督案件提供“法律释明”，提高人民监督员对不权制约的水平。
（三）完善我国公诉变更权制约机制
论文摘要：本文从权利和风险的分配维度，基于现行《公司法》中关于股东权利义务的基本规定，分析中小股东权利受限的基本原理、制度缺陷，现状与立法的不一致以及中小股东在公司动态发展过程中的风险，提出《公司法》需要追求的不仅仅是法律条文上的法，而且需要完善现实中法，将程序正义与实质正义结合起来，共同保护中小股东的权利。
论文关键词 中小股东权利 风险分配 资本多少决原则
一、引言
任何一种商事法律制度，都直接或间接地分配和调控着各关系主体之间的权利和风险。在公司的世界里，理性经济人对权利和风险的博弈，对自身利益最大化的追求不仅存在于公司外部与其他公司的竞争中，在公司内部关系中，股东之间的权利与风险分配往往决定着一个公司的命运。而在一个公司的发展过程中，每个股东的力量是不均衡的，大股东占据着对公司的控制支配地位，所以中小股东的利益随时有可能受到大股东根据自身经济利益所做出的决策以及其他不正当交易的侵害。尤其是在上市公司，控股股东完全操纵公司，掏空公司资产，大众股民被任意宰割的情况十分的严重。所以，保护中小股东权益成为我国市场经济法律制度的当务之急，但是，令人由感不足的是，新公司法对中小股东的保护并不是很彻底，随着市场经济的不断深入，限制大股东的权利，保护中小股东的权益应该愈发的多样化、实质化。
二、中小股东保护基本理念
(一)对大股东，中小股东的界定
股东是指基于对公司的出资或其他合法原因，持有公司资本一定份额，依法享有股东权利并承担相应义务的人。i股东是公司存在的基础，是公司的核心要素。
何为中小股东，通常即为出资较少，拥有股份较少的股东。其是相对大股东而言的。理论上来看，大股东必须持有一家公司超出50%的股份，但是，随着公司的发展，股权的不断分散，现实中，大股东所持的股权并不需要超过公司股权的一半，只要高于其他股东的所持比例依然能对公司构成控制和影响。所以，界定大股东与中小股东，只需要看股东对公司形成的实际影响力，即股东依靠股权对公司的控制力。
(二)中小股东权利(权益)备受侵害
1.大股东利用非法手段抽用公司资金
由于大股东因起控股比例高于其他股东，对公司具有控制力，其常常以这种控股的优势地位利用向公司借款，转移利润，利润操纵等手段侵占公司财产，实质上为侵害中小股东的权益。非法关联交易
大股东在母子公司之间秘密进行关联交易，如低价买入，高价卖出，转移支付等手段达到利益最大化，以此逃避中小股东和其他监管部门的监督起实质也是在侵害中小股东的权益。不分红或分红过少
中国的股份公司，尤其是上市公司，大股东常常控制公司的账目，以亏损、扩大发展为由，年终不予中小股东分红，侵害中小股东的利益。
(三)中小股东权益保护问题的提出
由于，中小股东与大股东地位的天然不平等。势必为大股东侵害中小股东权益创造了条件。最初，各国并没有针对中小股东权益的法律保护条款，由于公司由股东出资成立，股东依其所持股份享受权利，而大股东对于公司的投资更多，因而大股东的意思大都代表团体意思被少数人遵循，并逐渐发展形成为资本多数决原则。1843年英国枢密院的FossV.Harbottle一案正式确立了此原则。
资本多数决本是无可争议的法律原则和表决机制，是公司法最可选择的公平手段。这一原则对于保护大股东的投资热情、平衡股东间的利益关系和提高公司决策效率等均有十分重要的作用，这也是股东平等的基本体现。然而，资本多数决的不公平和不合理又是显而易见的，它不过是公司法无奈的选择，其实多数决本身就意味着多数人对少数人的压制和强迫。因为资本多数决原则，发了一个奇特而普遍的现象多数的权利意味着全部权利，少数权利意味着没有权利。至此，中小股东的权利地位很难得到保障。
随着公司制度的不断发展，公司的稳定存续势必需要公司全体股东的利益稳定。如果不能对公司中小股东的权利加以保护，理性经济人的趋利避害性将驱使中小股东推出这场公司游戏。公司的整体利益将大受打击。
三、《公司法》中对中小股东权利(权益)的分配
(一)中小股东之情权的赋予和公司自治原则的平衡
股东对公司的基本经营状况，是其参加公司重大决策的必要要求。《公司法》规定的股东知情权包括财务会计报告查阅权、会计账簿查阅权和检查人选任请求权。ii随着公司制度的发展，所有权与经营权分离，公司的管理经营活动转而交给职业经理人。股东尤其是中小股东对公司经营状况的了解处于一种弱势地位。一方面，中小股东希望了解公司的经营状况;另一方面，职业经理人或者大股东的人以公司商业秘密为由拒绝中小股东查阅。如何分配股东知情权与公司自治权，成为《公司法》亟待解决的问题。虽然《公司法》第34条对股东的知情权有所规定，但是，这样的规定过于抽象，过于形式化。此条第二款中规定：公司有合理根据认为股东查阅会记账簿有不正当目的，可能损坏公司合法目的，可以拒绝提供查阅。如何界定不正当目的，合法目的，成为公司管理人或者大股东人拒绝中小股东的自由裁量工具，虽然此款规定了救济，但是，如果任何中小股东的知情权都需要向法院要求救济，这个知情权的成本未免过高，也会造成司法资源的过渡占用，另外，在一些财务制度不完备的中小公司有时候会存在档案材料不健全的问题，于此情况，股东的知情权当然不存在。而实际中的情况是，中小股东的知情权流于条文。
(二)中小股东表决权与大股东表决权的博弈
表决权是基于其股东地位而享有的、就股东大会会议事项作出赞成、反对或弃权的意思表示，从而成为公司的意思表示。
《公司法》第一百零六条规定：股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。依此条的规定，从表面上看，确实有扩大中小股东表决权的进步性，但是，如果从公司运作的动态角度来看，中小股东根据累积投票制能够选出的董事或者监事在董事会和监iii事会的比例将非常之小。在现今监事会形骸化，中小股东选出的董事受到大股东选出董事的排挤的情况下，中小股东的声音将渐趋于消寂。大股东的表决权在累积投票制度下，用形式的平等掩盖了实质的不平等。
(三)中小股东诉权与公司利益之碰撞
没有救济的权利就不是真正的权利。为了保障股东的合法权益，法律赋予了股东诉讼救济的最后选择。股东诉权是股东基于股东被侵害而享有的依法提起诉讼寻求法律救济的权利。股东诉权的运行将使司法力量介入到公司的正常经营状况中，公司的利益势必受到影响。但是，如果股东诉权得不到切实的保障，那中小股东的其他权利(权益)亦无法得到实现。权利分配在此组权利关系中，显得尤为重要。如何寻找权利分配中和点，如何将保护股东诉讼权与防止股东滥用诉权统筹起来，成为《公司法》权利分配的重要任务。
关于股东的诉权，《公司法》将之规定在第152条之内，这毫无疑问是一条规定公司斗争制度的条文。首先，是对股东诉讼主体资格的确定，一般从持股期限、持股比例和代表的公正性上进行规定。《公司法》规定，持有公司百分之一以上股份的股东可以请求董事会、执行董事或是监事会监事提起诉讼的权利，而且当上述机构拒绝请求时或是在情况紧急时可以直接向法院提起诉讼。对于这里的1%是如何界定出来的，不少人提出质疑，持有1%的合理性何在，是立法工作者需要认真考量的。
其次，就是备受关注的股东代表诉讼制度，虽然《公司法》对次制度给予的确认，但是，就其制度规则来说，对于公司在诉讼中的诉讼地位、诉讼费用的担保、股东代表诉讼的管辖，缺少一个有机的、完整的体系。
中小股东的诉权保障，不仅需要规则的确定，还需要程序的完善，程序正义是实体正义的保障。程序的合理性将使中小股东保护趋于完善。
四、《公司法》中对中小股东风险的分配
《公司法》规定全体股东都有遵守公司章程的义务。但是从动态的角度来看，公司的章程是可以修改和变更的。而《公司法》只是简单地规定了股东大会变更公司章程的权利，至于公司可以修改的事项基本上没有明确的界定，因此，通常情况，凡是在章程中规定的事项都属于股东大会可以修改的事项，这种模糊的规定，扩大了公司股东大会的权利。由于股东大会的表决机制是资本多数决原则，所以，扩大了公司股东大会的权利的实质是扩大了大股东的权利，增加了中小股东的风险。实际运作中，大股东常常采用多种手段，故意阻止中小股东在股东大会行使表决权，当然，小股东的风险增加不仅于此，由于现行修改公司章程的方法不成熟，公司对社会的承诺可能因为一次股东大会就发生实质性的改变，公众对公司的信任下降，将影响公司的经营状况和盈利水平，大股东为保护其利益，势必对公司施加影响，减少分红或不分红，从而增大中小股东风险。
此外，《公司法》中中小股东所承受的风险还体现大股东抽到注册资本，所负债务分配不平等，公司信息披露不完全等风险。
五、结论
关键词 公诉权 预审 强制
中图分类号：D925 文献标识码：A
一、权的制约
（一）德国中间程序对权的制约。
德国的中间程序类似于案件的审查阶段，案件后并不必然进入审判程序而是先经过中间程序审查，符合条件的进入审判程序，不符合条件的则不能进入审判程序。中间程序作为独立的程序有其自身的价值。如果法官认为被告人不具备犯罪嫌疑而做出不进入庭审程序的案件将被退回检察机关。
德国的中间程序与我国审查模式有相同之处，都是通过该审查将不符合庭审的案件挡在审理程序之外，但不同之处在于，德国中间程序引入了法官的作用是一种司法审查模式，而我国的审查由检察机关行使，相比之下，德国的中间程序对公诉权的制约更为有效。但此制度的缺陷在于预审法官并未与主审法官实现分离难以避免先入为主的预断影响司法公正。
（二）法国二级预审程序对权的制约。
法国对公诉权的制约是通过二级预审制度来实现的，由预审法官进行预审又叫一级预审，再由管辖重罪的地方上诉法院审查庭进行第二次审查。法国的预审法官有侦查权，对于侦查完毕的案件，如果是轻罪案件和违警罪案件则将案件材料一并转交有管辖的法院。对于必须经过预审的案件和重罪案件，则需将证据材料移送上诉法院的检察长，然后再由上诉法院的审查庭通过书面或开庭的方式作出第二次预审，从而做出是否的决定或者将案件作为轻罪案件或违警罪案件交由有管辖的法院。
法国的预审程序不公开进行，预审结果由评议庭秘密做出，公众也无权参与，但犯罪嫌疑人可以通过他们的人了解案件的进展状况。法国的预审法官具有强大的侦查权，但该权力也主要退化对侦查中的强制措施的决定权，以及根据侦查结果做出是否的裁定权等司法性质的权力。
（三）英国预审程序对权的制约。
英国是判例法国家，其权的制约也是以预审程序的方式实现的，英国的预审程序分为两种：审查证据的预审和不审查证据的预审。前者适用于案件没有律师或者虽然有律师但律师要求法院“无需答辩申请”（no case to answer）的情形。后者适用于一般案件，审查证据的情形下，在法庭上控方应当提供指控犯罪的证据，辩方可以质证，法官做出是否件案件移送刑事法院审理的决定时应当听取辩方的证据。不审查证据的时法院可以只通过案卷做出是否将案件移送审判的决定。此举的目的在于通过预审将不符合证据条件的案件过滤在庭审程序之外。
（四）美国审查程序对权的制约。
由于美国的各个州法律不同，所以对检察机关权的制约也不尽相同。 但从总体上来说，美国检察机关的裁量很大，对于公诉决定权的限制大体上通过大陪审团审查和法院预审制来加强公诉权的制约。所有联邦重罪都必须经过大陪审团的审查，大陪审团的审查程序是秘密进行的，相反法院预审听证是双方公开抗辩式的听审，但两者做出的结果是一样的：如果认为犯罪应当提讼，则大陪审团就会签署大陪审团书，预审法官也相会做出将案件进入正式审判的决定。相反，如果认为证据不足指控的犯罪不成立则会拒绝签发的决定书并撤销，预审法官也会以缺少必要条件为由驳回案件。
二、不权制约机制概述
（一）德国强制制度对不权的制约。
强制制度下，一旦检察机关做出不的决定，应当将不的理由以及救济的时间和途径一并告知告诉人。被害人在接到检察机关做出不决定不服的两周内可以向作出决定的检察机关的上级检察机关提出控告，要求提起公诉。如果该意见没有被接受还可以向州高等法院申请裁判。州法院为了全面了解案情可以要求相关检察机关移送全部案件材料和证据资料等，必要时可以自行收集证据。法院在听取了被害人陈述后综合案件情况认为应当提讼的则裁定准予提起公诉，并裁定有检察院负责执行。
（三）日本准制度对不权的制约。
日本的准制度是从德国的强制制度发展而来的，该项制度主要适用于公务员侵犯公民人权的案件。该类案件被不后，告诉人、请求人不服检察机关的理由的可以向检察官所在检察厅所在地有管辖权的地方裁判所请求法院裁判，法院根据告诉人、请求人提供的证据、案件资料等进行审理，认为应当的做出准予的决定并进入审判程序，认为不应当的做出驳回请求的决定。由于检察机关做出不的决定，进入公诉程序后由法院指定的律师行使控诉职能。准制度对于防止检察机关公诉裁量权的滥用起到了很好的作用。
（作者：燕山大学文法学院诉讼法学专业2011级硕士研究生，研究方向：诉讼法学）
参考文献：
[1]高志明.人文关怀是法律的本有属性[J].理论与改革，2005（01）.
[2]范登峰.比较视阈下的公诉权司法审查制度改革[J].社会科学辑刊，2007（3）.
[3]王秀玲.中国宜建立适合自己国情的判例指导制度[J].燕山大学学报（哲学社会科学版），2005（02）.
民事公诉是指检察机关对严重侵害国家利益和社会公共利益的违法行为，基于国家授权或法律的规定，代表国家向人民法院提讼，要求追究违法行为者民事法律责任的制度。我国目前在对民事公诉制度的理论研究和司法实践两方面都明显滞后。2013年1月日实施的《民事诉讼法》也仅仅对对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼作了原则性的规定，然而，在司法实践中存在大量的侵害国家利益和社会公共利益的现象，给国家和社会造成巨大的损失。在现行的司法体制下，检察机关提起民事公诉存在诸多障碍，如何突破传统的理论限制，合理配置民事公诉权，以更加充分、有效地发挥检察机关的法律监督职能作用，构建民事公诉制度，也是一个迫切解决的问题。
二、民事公诉权配置与运行中存在的主要问题
（一）立法上的障碍
我国《民事诉讼法》对民事检察监督制度方面的规定存在许多问题，从而为我国民事公诉制度的构建设置了障碍。民事诉讼法规定人民检察院有权对民事诉讼和民事执行活动实行法律监督，监督的方式主要是抗诉；规定原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，法律未能明确检察机关作为民事公诉的主体，只是对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼作了原则性的规定，并且对诉讼主体和监督对象的规定也不明确，为更好地纠正公共性违法行为，维护社会公共利益，应当借鉴外国成熟的立法经验，在法律上确立和承认检察机关在民事公诉的主体资格，在利害关系人不愿或不能以及无其他主体的情况下，可由检察机关代为[1]。检察机关作为专门的法律监督机关，理应通过提起民事诉讼的方式，将案件引入审判程序，这也正是履行法律监督职责的表现。
（二）原告适格学说理论的限制
传统民事诉讼中原告适格理论具体是指在特定案件诉讼中作为原告进行诉讼的权能及其资格。原告为了获取成为当事人的资格，必须证明其权利受到侵害或自己特定的权利与运用法律保护的公众利益受到区别对待而导致受到侵害以及胁迫。我国民诉法采用的是原告“一元化”说，即有权启动诉讼的原告只能而且必须是受害者本人或利害关系人。《民事诉讼法》第119条规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”我国现行的诉讼制度关于原告“适格说”和“利害关系说”，事实上剥夺了社会公众对民事公诉的权，与我国以往漠视权利、偏重义务的义务本位的法律思想不无关系，应该对原告资格作扩张性解释，允许检察机关作为民事公诉的原告，民事公诉主要应由公民最初启动，然后再向检察机关检举、告发，检察机关再据此决定是否有必要提起民事公诉。
（三）主体的不平等性造成诉辩失衡
我国民事诉讼制度已基本建立了当事人主义诉讼构造，当事人具有实质性平等地位。检察机关是我国的法律监督机关，现行法律规定检察机关对民事诉讼活动和执行活动的监督是事后监督，即以法律监督者的身份、又以原告的身份提起民事公诉，是公权力介入民事案件，影响诉辩双方的诉讼地位的平等性，使诉讼双方当事人的权利义务关系失衡，不仅有悖于民事诉讼当事人平等的原则，也影响法院审判的独立性，使法院难以保持中立的立场。
三、完善民事公诉制度的对策建议
（一）赋予检察机关诉权及民事公诉人的资格
现行的诉讼制度关于原告“适格说”和“利害关系说”，事实上剥夺了检察机关对民事公诉的诉权及提讼的资格。我国检察机关法律监督者的宪法定位决定其应当提起民事公诉，进行法律监督体现了检察机关的公益维护者的身份。检察机关提起民事公诉后所处的法律地位，主要有以下几点：一是认为检察机关系处于法律监督者地位的“国家监诉人”；[2]二是认为检察机关处于当事人即原告的地位；三是认为检察机关兼有原告和当事人的双重身份；四是认为检察机关为公益代表人；五是认为检察机关是民事公诉人。我们认为，“国家监诉人”一说混淆了权与法律监督权的区别，检察机关的权是法律监督权的一种，检察机关置于“国家监诉人”的地位，必将破坏民事诉讼的诉辩平衡。检察机关提起民事公诉是为了为维护国家利益、社会公共利益，并不是对诉讼标的有自身的利害关系，因此，检察机关在民事诉讼中处于“原告”的法律地位，也是不恰当的。基于同样的道理，检察机关在民事诉讼中处于民事公诉人的法律地位是较为恰当。我国检察机关是直接由人大产生、对人大负责的司法机关，由其代表国家提讼有法可依，作为法定监督机关，检察机关法律地位超脱，具有较强的独立性，不易受到外来的干扰。[3]并且，检察机关的专业能力能够提起民事公诉，自1997年方城县院成功办理全国第一起民事公诉案件以来，十年间河南省各级检察机关民行检察部门共办理民事公诉案件1572件，其中发出检察建议1019件，支持296件，直接242件，为国家挽回经济损失2.66亿元，取得了较好的法律效果和社会效果。[4]
为更好地纠正公共性违法行为，维护国家利益和公共利益，应当借鉴外国成熟的立法经验，健全和完善我国民事检察监督的立法工作，明确赋予检察机关民事公诉权，充实其检察监督的内容。在法律上确立和承认检察机关在民事公诉方面的诉讼资格，如果公共利益受到侵害需要保护，由检察机关提起民事公诉。明确赋予检察机关对民事诉讼法实施的全过程进行监督的权力，使其不仅仅只是有抗诉的权利，更具有和参诉的权利。[5]
（二）严格界定提起民事公诉的范围
检察机关是我国的法律监督机关，作为公权力介入民事、行政诉讼纠纷的范围和程度如果过于宽泛，将严重的干预民事主体的平等性、私法自治以及契约自由的原则，违反设立此制度的宗旨和目的，也不利于社会主义市场经济的建立和完善，必须严格界定检察机关提起民事公诉的范围。在确立民事公诉案件的范围时应遵循以下原则：一是私法自治原则。尊重民事主体的意思自治和处分的权力；二是公益救济原则。严格界定公利益的范围，只有在国家或社会公共利益需要救济的特定情况下，检察机关才能行使民事公诉权。[6]三是尊重我国的结构和司法规律，建构中国特色的民事公诉制度，不能完全照搬西方国家的做法，对民事公诉应采取审慎的态度，先从实践中积极探索，再从理论上寻找根据，从而确立我国民事公诉制度。借鉴国外的立法、司法实践和我国的国情，笔者认为主要由以下几类：一类是国有资产流失的案件；第二类是环境污染和食品卫生安全等公害案件；第三类是社会保障和政府采购行为案件；第四类反垄断和妨害市场公平竞争案件；第五类是涉及公共利益但又没有主体的案件。第六类其他损害国家利益和社会公共利益的案件。[7]
检察机关提起民事公诉是保护国家利益和社会利益的一种手段，但不是所有牵涉到公共利益和国家利益的保护，都需要提起民事公诉来保护。行政机关负有管理国家和社会的职能，应该有他们来依法履行职责，可以设置民事公诉的前置程序，只有在行政机关不履行职能，无特定主体，或特定主体不或不宜，检察机关才能提起民事公诉。
（三）民事公诉权的谦抑
公权力具有天然的扩张性，如不约束，必将泛滥。在民事公诉中，民事公诉权与审判权之间、民事公诉权与诉权之间是一个既矛盾又统一的关系，立法在三个权力的配置中要保持均衡。因而，立法在配置民事公诉权时，要注重价值平衡，体现谦抑性。[8]检察机关提起民事公诉实质上是公权对私权的对弈，在现有的法治背景下，进行民事公诉的各当事人之间是很难做到法律地位平等的。检察机关其自身所拥有的明显优势，使利益与其对立的一方当事人几乎无法与之抗衡，而当事人法律地位平等，是我国民商法律制度共同遵循的一项基本原则，所以，要严格限制检察机关提起民事公诉的权利，通过一定的诉讼程序加强监督和制约：一是行政机关或有关组织、个人已经提起民事公诉未撤诉的，检察机关不得以同一事实和理由提讼；二是检察机关撤诉后，没有新的事实和证据不得再行；三是为了防止滥诉或提讼导致当事人合法权益遭受损失的，检察机关败诉的，当事人可向国家请求国家赔偿。
（四）确立我国检察机关提起民事公诉的具体制度
1.明确管辖制度。民事公诉所涉及的案件，因其牵涉到公共利益覆盖面广、影响力大，可认定为“本区域内重大、复杂的案件”，一般应由中级人民法院管辖。
2.严把立案受理关，切实做到依法受理、立案。诉讼活动毕竟是国家一种有限的司法资源，是一种有成本的活动。如果允许任何人随时提起民事公诉，就有可能浪费司法资源，扰乱诉讼秩序。在有效保护公共利益与节约诉讼资源的博弈中，最优化的途径是由法律特别规定检察机关为提起民事公诉的主体，而民事公诉主要应由公民最初启动，然后再向检察机关检举、告发，检察机关再据此决定是否有必要提起民事公诉[9]。
3.举证责任的分配。为了提高程序效益和体现实体与程序正义，须将证明责任在当事人之间做合理分配。一般而言，应根据双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易以及收集证据能力的强弱等因素确定分配方案，将证明责任加在占有或接近信息资料，有条件有能力收集信息的当事人身上。[10]在检察机关提起民事诉讼的案件中，检察机关只需证明被告的违法行为已经严重侵害了国家或公共利益即可，在审理中如果被告对检察机关的诉讼主张提出不同的意见时，被告应承担举证责任倒置的责任。[11]
4.检察机关是否应承担诉讼费用问题。通说认为检察机关不应承担诉讼费用，原因在于检察机关提起民事诉讼是为了维护国家利益和社会公益，，但是为了防止检察机关滥用诉权，可以尝试借鉴世界各国民事诉讼的通行做法，规定检察机关提讼败诉的诉讼费用由财政支付。如《日本民事诉讼程序法》第17条规定，检察机关败诉的情况下，诉讼费用由国库负担。
5.确立不调解原则。这是由民事公诉的性质所决定的。民事公诉的对象是社会公共利益，一旦即无权力对其实体内容随意放弃或处分，因而也就不存调解问题。
四、结论
一言以蔽之，民事公诉在我国是个全新的课题。既具有实践意义，更具有重要的理论意义。我们应不断加强对民事公诉的理论探讨，及时总结检察机关提起民事公诉案件的经验，适时提出建设性的立法意见，可以促进我国的民事公诉制度在立法和司法实践上的不断完善，使其在构建和谐社会中发挥应有的作用。
注释：
[1]江伟、常延彬：《民事检察监督的改革与完善》，载《检察日报》2007年5月11日。
[2]该观点产生于社会主义国家的理论，在我国最早由王桂五提出。参见李忠芳、王开洞主编：《民事检察学》，中国检察出版社1996年半，第110页。
[3]贺恒杨：《检察机关是民事公诉的适格主体》，载《检察日报》2007年5月13日。
[4]参见《河南省检察机关探索开展民事公诉的思考》，2007中原民事行政检察论坛论文集。
[5]田圣斌、俞谢亮：《检察机关行使民事公诉权的可行性研究》，载《甘肃政法学院学报》2007年第11期。
[6]何文燕：《略论检察机关民事公诉权》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。
[7]杨立新：《民事行政诉讼检察监督与司法公正》，载《法学研究》2000年第4期。
[8]王学成：《论司法规律与民事检察权的拓展、谦抑与规制》，张智辉主编：《中国检察》（第16卷），北京大学出版社2008年版，第178页。
[9]贺恒杨：《检察机关是民事公诉的适格主体》，载《检察日报》2007年5月13日。
[关键词]：诉权基础诉讼结构平衡独立审判司法公正
检察机关出庭支持是指检察机关为维护国家利益、社会公益和个人民事权益而与原告一起参加到民事诉讼中的一种行为。这也是近一时期法学理论界和司法实践中争论的一个热点问题。对于检察机关能否出庭支持，存在这两种截然相反的态度。肯定者认为，《宪法》规定人民检察院是国家的法律监督机关，《民事诉讼法》也规定了人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。既然人民检察院可以通过行使法律监督权来保护国家利益、社会公共利益和公民的个人利益不受侵犯，那么，就应当赋予法律监督权以具体的内容，即在出现损害国家或公共利益的案件时，检察机关应当当然地具有参与到民事诉讼活动中的权力。并且，在现实中，确实存在着急需保护国家和社会公共利益的情况，如果检察机关出庭支持，将会产生严重的后果。因此，检察机关出庭支持只是检察机关法律监督职能的具体实现，是法律监督权的具体化。《民事诉讼法》还规定了支持原则，即"机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院。"机关当然包括检察机关，检察机关支持是法律赋予的职权，也是当事人合法权益获得司法救济或社会救济的途径，尤其是在其他单位忽视支持被害人支持的情况下，检察机关支持对于维护社会公益和公民诉讼权利、法律实质公正具有积极意义。因此，应当允许检察机关以支持机关的身份参与庭审。否定者认为，检察机关出庭支持并无法律上的依据，在法理上经不起推敲，也将会给民事诉讼带来很多问题。笔者赞同否定者的观点，检察机关不应出庭支持！
一、检察机关出庭支持无法理依据
首先，检察机关置身于民事纠纷之外，在民事纠纷中不享有权益，亦不承担义务，其不享有诉权。
诉权是当事人基于民事纠纷的事实，要求法官进行裁判的权利。这是公民享有的一项宪法权利，它的合法行使会启动诉讼程序，发生诉讼系属。①它为当事人独立享有。按照传统的民事诉讼理论，没有实体权利就没有诉权，实体权利是民事诉权的基础。因此，按照我国《民事诉讼法》第108条的规定原告是与案件有直接利害关系的公民、法人或其他组织。原告依法享有独立的诉讼权利，对同一标的的诉权的独享排除了检察机关在诉讼中的诉讼地位。即使随着民事诉讼理论的发展，出现了形式诉权与实体诉权之分，出现了诉讼担当的情形，但诉讼担当也仅限于法律的明确规定或法律有授权性规定，而且，这种情形下，诉讼担当人以自己的名义参加诉讼，成为当事人（而不仅限于原告），而实体权利人就该诉讼则不得再为当事人。这种情形与检察机关作为支持机关同原告一起进行诉讼显然不同。因此检察机关不享有民事诉权，不具有适格的诉讼主体地位，不能出庭为第三人的利益进行民事诉讼。
其次，检察机关的法律监督权不包括也不能衍生出民事诉权。
我国的民事检察制度主要规定于现行民事诉讼法中，《中华人民共和国民事诉讼法》第14条规定：人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。“法律监督的实质就是以权力制约权力，监督是一种权力——一种强大而独立的权力。”②故这种监督权为公权力，是高于被监督者之上的，它必须是处在一种超然的地位而不是作为置身其中的诉讼主体，它只能是滞后的，进行事后监督而扮演诉讼进程中的角色进行事前监督（抗诉权的设立即遵循了这一法理）。民事诉权则是行使的私权利，从性质上来说，这二者相互对立而不能相容。法律监督权中不包含民事诉权，也无法衍生出民事诉权。民事诉讼法第185条至第188条规定了检察机关行使监督权的具体形式，即对人民法院的生效判决、裁定提起抗诉。这也是我国民事诉讼法明确规定的民事检察监督的唯一方式。认为检察机关出庭支持的权利是基于其法律监督者地位的延伸或具体化的思想，是不符合法律监督和民事诉讼原理的。检察机关并不能因其具有的法律监督者角色而自然地具有独立的民事诉讼地位。
再次，检察机关出庭支持与支持原则的目的背道而驰。
我国民事诉讼法规定支持原则，其意义在于调动社会力量，在受损害的单位或个人由于某些原因不能、不敢、不便时支持者。它所要解决的问题是，当被侵权人主观上有的意愿而客观上却有困难而至不能、不敢、不便时，为被侵权人提供精神、道义、物质、法律上的帮助排除这些障碍，使被侵权人敢于提讼来保护自己的权益。而对于不愿者，检察机关无权以支持原则为依据强制被侵权人。支持的时机必须是在受损害的单位或个人造成了损失，而又不能、不敢或者不便诉诸法院，即未诉之时，而其活动场景却是要置身于法庭之外，而不是奋臂攘袖，赤膊上阵，跳上法庭作什么“支持机关”。
二、检察机关出庭支持有违私法自治的现代司法理念
检察机关出庭支持的理论渊源实际上是列宁的私法公法化观点。列宁曾经指出：“我们不承认任何私人的东西，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是什么私人的东西……由此必须扩大国家对‘私法’关系的干预；扩大国家废除‘私人’契约的权力；不是把罗马法典，而是把我们的革命的法律意识运用到‘民事法律关系’上去。”③这一观点是前苏联检察机关干预民事诉讼的依据。在这一观点指导下，《苏联检察院法》和《苏联民事诉讼法典》规定检察机关对民事诉讼实行全面干预。检察长不仅有权提起民事诉讼，也有权在任何一个诉讼阶段参加民事诉讼；不仅可以对诉讼案件提讼和通过对非诉案件发表声明而提讼，也可以参加由他人提出的已经开始的诉讼。由此可以看出，国家干预原则在前苏联得到了偏激的强调，而我国的民事诉讼制度，无论是诉讼制度体系，还是构建这些体系的基本理论最初都来自前苏联。1982年《民事诉讼法（试行）》从国家干预理论做了一些退让，创设了支持的原则，《民事诉讼法》袭之未变。因此，检察机关出庭支持的理论基础实际上就是国家干预理论。
但是，国家干预理论完全抹杀了公法与私法的界限，以公共利益否定了私人合法利益的存在，结果是剥夺了私人合法权益，窒息个性发展，压抑创造精神，并最终阻碍社会生产力的发展。也正基于对国家干预理论危害的切肤之痛，我国进行了多年的司法改革。而司法改革的主要目的就是要建立起当事人主义诉讼构造，正如最高人民法院院长肖扬同志在总结人民法院司法改革时所指出的，司法改革的主要内容之一即是“吸收当事人主义审判方式的优点，摒弃超职权主义的弊端，充分发挥当事人在诉讼中的作用；改变法官的绝对主导地位，强调法官的主持与居中裁判的功能”④由此可见，我国在民事诉讼领域就是要消除国家干预色彩，强化私法自治意识。这也是民事诉讼今后发展的方向。这种落后的国家干预理论既已被摒弃，那么检察机关出庭支持之说也就成了无本之木，无源之水了。
另外，民事权利为私权已是无可争议的共识了，私权意味者权利主体有权在法律允许的范围内处分自己的实体权利和诉讼权利。这种处分权为当事人自主、自由地享有、行使，除了受到法律的限制以外并不受其他任何机关的干涉、挟制，其他任何机关也无权分享该权利。赋予当事人的处分权既是私法自治要求在民事诉讼领域的体现，也是对当事人程序主体地位的尊重。当事人自主地决定诉权的行使与否，自主地启动诉讼程序，推进诉讼进程的发展，自主地决定是否终结诉讼程序，在权利的行使过程中无须任何机关的批准、干预，否则即是对处分权的侵害。试想，民事诉讼当事人身旁还有一握有法律监督权的支持机关，他在行使权利时还能再从容不迫进退自如，能不有所顾忌而有掣肘之感，而谁又能保证这虎视眈眈的法律监督者不会通过各种途径、渠道运用其权力干预侵犯当事人的私权。卧榻之旁，岂容他人酣睡！检察机关出庭支持就是对私法自治的极大破坏。
三、检察机关出庭支持破坏诉讼结构平衡，造成诉讼权利义务上的混乱
随着私权自治观念的深入与市场经济的影响，我国的民事诉讼模式逐渐抛弃了原来的超职权模式，建立了当事人主义模式。国家对于当事人之间的纠纷着重从中立者的角度，依据法律作出判断，而不能越过当事人之间的意思自治的界限，无端地进行干预。这种诉讼模式以双方当事人平等对抗为基本结构，法院作为与原告、被告保持一定距离的第三者、中立者，从而使民事诉讼结构在原告、被告、法院这三个角色间形成了一个稳固的支撑结构，人们常把这种结构称为“等腰三角形”的结构。在这种诉讼结构中必须存在而且只能存在三种最基本的诉讼职能，即原告方的控告职能、被告方的抗辩职能以及法院居中裁判的职能。这种三角形的诉讼结构的稳固性要求，即不能缺损其中的某项诉讼职能，也不能以其他某种职能取代其中的某项职能。同时，这种诉讼结构中，只存在两种基本权利，即法院审判权力和原、被告双方的各自享有的诉权。任何主体参加诉讼都只能服从或附属于这种诉讼结构，而不能动摇或改变这种诉讼结构，否则就会破坏这种诉讼结构的稳定与平衡。检察机关作为法律监督机关享有随时对任何一方当事人是否有违法行为、法官是否有渎职或枉法裁判行为的调查权，还享有对整个民事诉讼进程进行监督的权力。这种权力如果进入到民事诉讼中，与审判权、诉权（利）共存的话，受戕害的只能是审判权和诉权（利），哪里还有诉讼结构的稳定和平衡。举个例子，如体育比赛中的运动员，又是监督裁判的监督员，这样的比赛还有什么意义可言。同样，检察机关出庭支持，这样的诉讼结构哪里还容得下审判权的独立行使、诉讼程序的公平、公正。民事诉讼秩序价值的颠覆，无疑是整个民事诉讼制度的灾难。
四、检察机关出庭支持违背平等保护、公平竞争原则
在民事诉讼中，无论诉讼地位是原告还是被告或者是第三人，无论代表的利益是国家利益、社会公益还是个人利益，都平等地享有诉讼权利、平等地承担诉讼义务，平等地适用法律，不存在任何地位上的差异和优劣，没有任何一方天生就比另一方优越，这就是民事诉讼中的一项基本原则——诉讼当事人平等原则。诉讼当事人平等原则是程序公正的制度形态，是实现民事诉讼程序公正的前提，没有平等就没有公；而离开了民事诉讼过程中对当事人诉讼权利的平等保护，实体法上的平等将成为空中楼阁。当事人在这种平等原则下公平竞争、自由攻防，共同推进民事诉讼在公平的轨道上前进，以求得公正的诉讼结果。而一旦检察机关出庭，站在原告的一方支持，情形就会大不相同。检察机关享有法律监督权、调查权，与被告的诉讼权利不相对等，两者不具有平等的诉讼地位，被告处于不利的地位。这正如正在匀速直行的车辆，突然有一侧车轮受到强大的推力，这时要保持车辆的平稳行驶和方向不改变，有谁能做到。
经济主体的平等也是市场经济的一项基本要求，平等的市场经济主体不仅应体现在经营过程中的平等竞争，同时也应体现在一旦发生纠纷就能得到法律的平等保护，在诉讼中的权利义务是相同的。检察机关以公权力出庭支持作为一方当事人的经济主体提起民事诉讼，扩张了该经济主体在诉讼中的权利，这是对公平竞争原则的实质性违反，显然有不正当竞争之嫌。在我国已经加入世界贸易组织之后，更要体现法律保护的是所有主体的利益，无论是本国经济主体还是外国经济主体，无论是国有企业还是私有经济，都应当平等地受到法律的保护。在现代法治社会中，国家与普通的公民法人一样可以成为平等的民事主体，一旦进入民事诉讼，国家与其他当事人的诉讼地位、权利义务都是平等的。检察机关以保护国有企业的利益为主要理由主张出庭支持，这种理由违反市场经济和现代法治的基本原则，是不能成立的。
五、检察机关出庭支持与审判独立相冲突，妨碍司法公正
审判独立是现代法治的一项基本原则，建设社会主义法治国家，必须确保审判的独立。审判独立包括法官的身份独立、实质独立和司法部门的整体独立，其中实质独立是指法官执行司法职务时，除受法律及其良知之拘束外，不受任何干涉。这一点正如马克思所言：“法官除了法律便没有别的上司。”⑤我国的宪法、法官法也明确规定了审判权只能由法院行使，法官依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但检察机关享有法律监督权，与人民法院之间存在着单向的监督关系。检察机关是监督者，法院只是被监督者，而不能对检察机关有所制约。（当然，这种监督只应是事后监督）如果法院的审判权在运作过程中，仍然受到某种外在权力的制约和监督，审判权的行使就很难保证独立了。因此，在民事诉讼中，检察机关出庭支持实质上就是以法律监督权对法院的审判权进行干预。试想，在“监督者”出庭支持的案件审理中，处于被监督的法院会作出令监督者感到“不公正”的判决结果吗？作为法律监督者的检察机关既然出庭支持，是“请求”法院判令被告败诉还是“命令”法院判令被告败诉，这样的案件，岂不是在开庭之前就已经有了判决结果了吗？没有了审判独立，又何来司法公正？
六、检察机关出庭支持造成行政权、检察权的混乱
当前，力倡检察机关出庭支持的主要理由就是国有资产流失严重，存在环境污染等公害问题。实际上检察机关对于这个问题的担忧完全是没有必要的，象国有资产问题，国有企业作为国有资产的占有者、经营者，其在国有资产受到侵害时可以作为原告已是不争的事实，即使国有企业因种种原因未能，还有政府机关中专门设置的国资办、国资委等机构，这些机构的职权就是代表国家管理保护国有资产，是管理保护国有资产的直接责任者，也有权直接代表国家。环保机关也是如此。应当说，所有的政府机关都有其特定的政府职能，都以完成一定的社会公共职能为己任。这些政府机关就是其行政权领域范围的国家利益、公共利益的管理者，是国家利益、公共利益的代表，在这些领域内享有民事诉权。⑥在这些领域内发生的民事纠纷，这些政府机关依法可予管理、处置甚至。而检察机关虽然也是国家利益、公共利益的代表，也有管理国家利益和社会公共利益的职能，但其管理方式却是间接的，是属于另外一个层面且以特定的方式即法律监督的方式来实现的。检察机关直接作为诉讼参与人来管理保护国有资产、维护公共利益无疑是越俎代庖，造成行政权、检察权行使上的混乱。这也与国家设置这些权力的初衷相违背。
七、检察机关出庭支持无法律依据
一定的诉讼地位需要诉讼权利来保障，也必然体现为一定的诉讼权利和义务。确定检察机关能否出庭支持，最现实的问题就是要寻找法律依据。我国的相关法律虽规定了检察机关的法律监督权，但在具体行使方式上，民事诉讼法仅规定了对生效裁判的抗诉这一种形式。至于支持原则，民事诉讼法虽然规定了机关、社会团体、企业事业单位可以在被害人无法或不能诉讼的情况下支持，但相关的程序规则阙如。根据程序法（公法）的基本要求，法律没有规定的，是绝对不能擅越规则之外行使权力，因而支持参加庭审实际是无法律依据的。
其实，以上我们仅仅是提出了阻碍检察机关出庭支持的一些客观情况。我们还可以从另一个方面来认识这个问题，假如检察机关可以出庭支持，情况会是怎样呢？案件能否调解结案，检察机关能否作为反诉被告、被上诉人，检察机关能否承担败诉责任，在诉讼权利和实体权利的处理上，检察机关与原告意见不一致时怎么办，具体的诉讼程序怎样进行乃至检察机关出庭人的称呼、席位的安排等等。这一系列问题又可将检察机关出庭支持逼上绝境。
总之，笔者认为，检察机关进行法律监督，完全可以坐在旁听席上，于案件裁判后决定是否行使其抗诉权。支持也是大有可为，为当事人提供道义、物质、法律上的帮助，向有关单位制发检察建议书，向法院提交支持书，旁听庭审等。但支持仅应限于阶段，原告一旦，就应当支持法院在《民事诉讼法》的规制下独立行使审判权，双方当事人平等地参与诉讼，而不应再带检察权入“场”，直接出庭参与民事诉讼。
注释：
①江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2005年1月版第52—55页。
②陈光中主编：《刑事诉讼法学》（新编本），中国政法大学出版社1996年版，第231页。
③《列宁文稿》第4卷商务印书局1988年版第223页。
④肖扬：《法院、法官与司法改革》载《法学家》2003年第1期。
论文关键词：诉讼调解 自愿原则 查清事实原则 关系探究
诉讼调解，又称法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就他们之间发生的民事权益争议，通过自愿、平等地协商，互谅互让，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式??。调解制度是我国民事诉讼的一项基本制度这一制度与我国传统的“和合文化”一脉相承，并且现在我国倡导建设和谐社会，因此在我国司法实务中运用十分普遍，并收到了一定的效果，被誉为“东方经验”。
由于诸多因素的影响，法院系统非常注重案件的调解结案率，一些法院将法官的调解结案率和奖金福利、职称、先进等挂钩，由此出现了一些法院的法官在审案时出现变相强制调解的情况，即若不接受调解，也不会审理案件。我国《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”由此可知，我国民事诉讼法规定调解应遵循“自愿原则”、“合法原则”和“查清事实、分清是非原则”。那么法院的这种行为是否是违法？“自愿原则”是否应该继续坚持？此外，根据我国民事案件审判的情况，有些案件并没有完全查清事实，这是否可取？
一、自愿原则
自愿原则，指民事调解必须在当事人自愿的基础上进行，不得强迫。由于调解是当事人双方以协议的方式，自主解决纠纷，消除矛盾，不是通过国家的强制力，也不是通过法院审判人员的裁判，以强制的方式解决纠纷。既然解决方式是自主解决，所以是否采用此方式也应该是自愿的，这样才能真正实现公正。民事诉讼的一个重要的目的性价值就是程序自由价值，它反映了民事诉讼程序价值的主体性尤其是个体性。程序自由突出表现为个体的自由，个体自由的根本标志在于诉讼价值主体合乎目的地支配诉讼程序，选择、判断和接受诉讼程序。??它要求保障诉讼主体的选择自由、保障当事人的诉权和诉讼权利不受审判权的贬损和压制，不得对当事人的诉权和诉讼权利的正当行使设置任何不适当、不公正的障碍和束缚。如果法官在诉讼过程中违反了这些要求，这一程序就是不公正的，即违反了程序公正。公正包括实体公正和程序公正，程序公正是实体公正的前提，如果所谓的实体真实结果是通过不公正的手段得到的，这一实体结果也是不正当的，正如罗尔斯在《正义论》中指出“公正的法治是正义的基本要求，法治取决于一定形式的正当过程，这又主要通过程序来体现。”?如果在诉讼调解中不遵循自愿原则，就是违反了当事人自由选择的权利，侵犯了当事人的诉权和诉讼权利。
诉权是指当事人请求人民法院行使审判权，以保护自己的合法权益、实现其实体权益的权利。法律规定当事人具有诉权，人民法院作为国家审判机关，也就负有保障当事人诉权的职责，即行使审判权既是法院的权力，也是法院的义务。当事人向法院就是诉权的行使，也是要求法院履行职责的行为指令，法院也就应该履行职责，行使审判权，定纷止争，保障当事人的合法权利。法官在诉讼过程中，强行调解，不遵循当事人的意愿，就是对诉权的侵犯。如果破坏这一原则，盲目追求调解率，这将破坏整个民事诉讼制度，诉权将形同虚设；程序公正也只是口号，因为当事人连纠纷解决方式的正当权利都已荡然无存。
二、查清事实、分清是非原则
查清事实、分清是非原则，即调解必须在查明案件事实的前提下，在事实真实的基础上进行，要求法院查明当事人双方争议的基本法律关系，只有首先弄清案件事实，到达真实，才能抓住双方当事人争议的焦点，有针对性地做好调解工作，进而促使双方当事人心服口服地达成并履行调解协议。如果事实不清，责任不明，只能成为“和稀泥”式的调解，既不利于纠纷的正确、及时解决，也不利于提高法院的办案质量。??这一度是我国理论界和实物界的通论。我国之所以强调事实清楚原则，主要有以下三方面原因：（1）我国民事诉讼遵循职权主义诉讼模式，法院在整个诉讼结构中占主导地位，虽然我国也提出了当事人的处分原则，但是并不完全的，即法院审判的范围不受当事人诉讼请求的限制，当事人对于实体权利和诉讼权利的处分要受法院的制约；（2）公正包括实体公正和程序公正，我国的民诉实务更侧重实体公正，即希望通过民事诉讼实现“客观真实”的再现，所以认为调解也必然以查明事实为前提；（3）在我国，调解被认为是法院的审判行为，是行使审判权审理案件的一种方法和形式，??是法院的审判职能和当事人诉讼行为结合的产物，是审判权和诉权的有机结合。所以调解的重点就不是如何保障当事人的意思自愿（这也是我国民事调解自愿原则没有得到充分贯彻的原因之一），而是如何能使审判权得到运用，其具体表现就是法官积极运用职权“查清事实，分清是非”。
民事调解是当事人处分权的一种体现，应该充分尊重当事人的意愿，如果当事人对调解的内容达成一致意见，也就不需要法院一定要查清事实，分清是非：（1）调解是当事人处分其权利、合意解决纠纷的行为，是处分原则的一种具体体现。法官在调解中只是促使当事人达成调解协议的“外因”，对调解如何终结、民事争议如何解决、权利如何补救并无决定权，当事人才是调解的内因，因为调解本质是当事人处分权利的行为，具有自愿性，这也就排除了法院审判权运用的可能。如果当事人之间达成了调解协议，法院却要求一定要查清事实，分清是非，这侵犯了当事人的处分权；（2）查清事实与民事诉讼及调解制度本身存在矛盾。首先，民事诉讼的目的是定纷止争，若当事人之间达成协议，纠纷解决了，法院再追究案件的事实已无必要；其次，案件事实的主张和证明主要由当事人负责，证据只有经过当事人的质证后才能作为认定事实的依据，当事人达成协议后，积极举证、质证的可能性降低，查明事实、分清是非的可能性也就降低；其次，若案件事实已经查明，法院就可以按照认定的事实对案件进行审判，调解存在的价值也会产生质疑；最后，调解制度在我国能得到支持的一个重要原因是我国传统“和合文化”的影响，调解一方面可以节约司法资源，另一个重要的方面是调解有利于恢复当事人之间的关系，有些案件如果过分强调谁是谁非，只会给双方关系带来不利影响，如婚姻案件。
三、结语
美、英、日等国的民事诉讼法中均有当事人和解解决纠纷的制度，其共同特点是法官在诉讼中只“试行和解”，和解的程序和实体结果均有当事人自主决定，法院可直接依当事人的协议结案或者做出“合意判决”结案。在英国，依据当事人的和解制定的合意裁决的法律效力来自双方的协议，只能援用撤销合同的理由才能撤销；在日本，和解的构成要件包括实体要件和程序要件，不涉及事实问题。??我国民事调解制度的本质和国外立法是相同的，但是在具体制度的设定上却存在差异。
尊敬的西南政法大学的各位老师，很荣幸有这个机会接受各位老师的指导，首先我介绍一下本人这篇硕士学位论文的写作背景。
一、我是一九九三年从华东政法学院本科毕业后一直从事法律实务工作，曾做过法官，现从事律师工作。在从事律师业务尤其是民事诉讼业务中，有一个很深切的感受，就是大量的民事纠纷，最终债权人能想到的最后救济手段，就是追究债务人股东出资不实的法律责任，债权人如能证明债务股东确实应承担相应责任，债权人原本无法实现的债权可能就会出现重大转机，本人于一九九九年就曾办理过一起追究债务人股东出资不实案件，案件历经深圳中院一审、广东高院二审，支持了原告方追究债务人股东承担补充清偿未出资额100万美元的民事责任，后来我又办理了多起类似案件，在办案过程中，我发现关于这个领域的理论论述并不太多，实践中各地法院做法也不一样，最高人民法院《公司法》司法解释讨论稿中某些内容又十分值得商榷，这一切促使我以这个为命题，撰写这篇毕业论文。
二、从结构来看，本篇论文就股东出资不实的民事责任、刑事责任和行政责任进行了分析，民事责任部分是重点。
（一）从股东出资不实民事责任来看，这一命题显然是属于公司法范畴，从立法领域来看，除了一九九四年施行的《公司法》外，（当时写论文时，《公司法》修改版尚未出台），最高院并未出台《公司法》司法解释，仅是自1993年以来，分别以会议纪要、批复等形式对这一问题有过不系统的一些规定，而某些省高级人民法院比如广东高院2003年出台了《关于企业解散后的诉讼主体资格及其民事责任承担问题的指导意见》，另外，陕西省高院也出台过类似的规定，我在对上述法律规定进行研读时，采取的是大胆怀疑、小心求证的态度，对最高院及广东省高院一些法律规定的合法性及合理性提出了自己的观点。本人这些观点对错暂且不论，但确属本人独立思维的产物。
（二）具体地看，民事责任部分，本人提出了以下几个自己的观点：
1．出资不实股东对公司应承担资本充实责任，《公司法》第28条规定存在三大缺漏。需要补充的是，今年10月27日修订的《公司法》第28条对此进行了修改，明确了股东不如实缴纳出资的，应当向公司足额缴纳。
2．出资不实股东对公司债权人应承担赔偿责任，最高院曾经确定的根据出资是否达到《公司法》最低出资限额而承担连带或差额清偿责任的观点（二分法）存在偏差，应统一适用补充赔偿责任，即要求出资不足股东对公司债务在出资不足数额及利息内承担补充赔偿责任。
3．出资不实股东对债权人承担的是一种侵权责任，是赔偿责任而不是清偿责任。
4．出资不实股东向债权人承担赔偿责任时，不应考量债务形成时间，最高人民法院2002年做出的《关于金融机构为企业出具不实或虚假验资报告资金证明如何承担民事责任的通知》和2003年作出的《关于股东因公司设立后的增资瑕疵应否对公司债权人承担责任的问题的复函》两个文件中的观点并不正确，债权人是应以债务人应还款时的公司工商登记文件来确定其偿债能力，而不是以债务人债务形成之时确定其偿债能力。
5．执行阶段不应由法院直接变更或追加出资不实股东为被执行人，最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条的规定，剥夺了出资不实股东承担责任前应进行开庭审理的权利，也剥夺了股东的上诉权，民事程序设计不合理。
三、本文在论述出资不实股东的行政和刑事责任时，提出了以下观点：
1．刑法158条和159条，规定了虚报注册资本罪和抽逃出资罪，而2001年最高人民检察院和公安部制定的《关于经济犯罪追诉标准的规定》存在不合理之处，首先不应以给公司、股东、债权人造成直接经济损失为标准，其次不应以致使公司资不抵债或无法正常经营为标准，第三不应以利用虚假出资、抽逃出资所得从事违法行为为标准。
2．公司法不应对虚报注册资本和虚假出资行为进行区分，规定不同的行政责任和刑事责任。
关键词：环境公益诉讼；原告；诉讼费用；举证责任；前置程序
中图分类号：DF7 文献标识码：A
文章编号：1009-0118（2012）04-0088-03
尽管我国《环境保护法》第六条规定一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告，但未进一步设计出一套针对性强、程序合理、具有可操作性的制度去解决环境公益诉讼问题。鼓励公众参与保护环境不仅仅是人们道德上的善良愿望，同时也是每个人在实际环境保护行动中勇于参与、相互协助的积极行为。为切实实现公众维护环境的参与性，希望在立法时对环境公益诉讼的原告、诉讼费用、举证责任和建立诉讼前置程序四方面予以明确。
一、环境公益诉讼的原告
（一）适格原告的理论依据——诉权理论
任何权利都应有相应的司法救济制度，而提讼的前提就是提讼者应享有诉权。诉权是基于民事纠纷的发生，公民请求法院行使审判权解决民事纠纷或民事权益的权利。诉权的内涵具有双重性，即程序内涵和实体内涵。诉权的程序涵义即在程序上请求法院行使审判权，这种意义上的诉权的行使，旨在启动诉讼程序和从程序上请求法院行使审判权，具有将民事纠纷或争议引导到民事诉讼中的程序功能。诉权的实体涵义是指保护民事权益和解决民事纠纷的请求，是审判权保护的核心对象。二者是手段和目的的关系，并相辅相成共同构成诉权的完整内涵。从权利的角度看，一般情况下，诉权主体即为民事实体争议主体，此种主体拥有的诉权必然具有完整的双重涵义，但在特定条件下，诉权的双重涵义有可能分离，因为如果绝对地把诉权主体界定为直接利害关系人即民事实体争议主体，就必然会导致大量的民事权利得不到民事司法审判权的救济，民事纠纷得不到及时合理的解决，这无疑背离民事诉权的宗旨。因此，出于权利必须救济和解决民事纠纷等民事诉讼目的的考虑，赋予非实体争议主体的第三人以程序涵义诉权来维护实体争议主体的权益，从而扩大诉权主体范围，这种情况不构成对他人诉权的侵犯，这就解决了为他人利益而进行的客观诉讼主要是公益诉讼所存在的理论难题。当今“诉权”的赋予，很大程度上是为了维护公益的需要。凡是涉及面广、影响重大、但非具体影响到特定公民的案件就必须扩大诉权的主体范围，以维护公共利益。如果公益和私益并存，法律不仅要保护公益，而且同时要保护相关私人利益，即在赋予私人诉权的同时，赋予环保组织、公民、检察官等以维护公益为目的的“诉权”。这里“扩大诉权主体范围”、“赋予诉权”实质上就是变诉权当事人的单一化为多元化。
（二）适格原告的分类及制度构建
根据诉权理论和民法上对民事主体的分类，一般认为环境公益诉讼原告分为以下几种：公民，民间环境保护组织，检察机关，环保行政部门。但是行政机关应该予以排除，因为按照《环境保护法》规定，国家已经赋予了有关环境保护机关以管理和监督的职责，如果在这样的情况下还产生了环境污染事件，行政机关是要担负起行政不作为的责任，更不能提讼。
1、环保组织
环保组织不仅具备参与相关活动的能力，而且基于其成员的要求与组织宗旨，理所当然应成为环境公益诉讼的原告。环保组织作为公益性组织，其成立的目标就是保护环境，和一切破坏环境的行为斗争，改善公民及其后代的生活环境是民间环境保护组织的宗旨。在它们成立的目的和宗旨的激励下，在环境事业热爱者的带动下，必然会产生强大的内在动力，从而更好地保护环境。由于受害人利益社团利益与社会利益具有相当突出的一致性，这些社会团体作为民事公益诉讼适格的当事人有助于解决社会公益纠纷和实现社会公益目的。民间环境保护组织由于其专业性使其成为提起环境民事公益诉讼的最佳人选。但是民间环境保护组织也有自己缺点，我们可以通过一些制度的构建尽量避免这些缺陷。
首先是资金问题。民间环境保护组织的优势，很大程度上是因为其具有专业的人员和技术。民间环境保护组织作为一个非营利性团体，没有雄厚的资金很难充分发挥作用。因此，法院应该建立奖励机制，在污染企业缴纳的罚款里面拿出一定比例给提讼的民间环境保护组织，具体的比例可以以司法解释的方式予以明确，可以借鉴司法实践中有益的做法，如5％比较合理，不仅可以激发他们的积极性，而且还能够缓解组织运转资金紧张的问题。
其次要限制其庭外和解的权利。发生环境污染事件以后，很多企业为了挽救自己的名声，为了减少经济损失，也许会和组织的主管人员进行私人交易。为了不让环境保护组织成为谋取私利的工具，我们应该尽量禁止庭外和解的行为。但是为了节约司法资源，加强办案效率，在法官审查同意，不损害社会公共利益的前提下，允许达成调解协议，而且法院有职责去监督调解协议的执行。
2、公民
公民可就已侵犯自己合法的私人利益同时又侵害了公共利益的行为，以原告身份向法院。这是因为环境侵权案件必然或多或少、或迟或早地会波及到公民个人的利益。因此，公民在纯粹的公益诉讼中是具有诉的利益的，只要公民个人在诉讼中能够有充分证据证明自己所主张的利益具有社会公共性，并且正在受到侵害，他就应该具有原告资格。
按照环境权理论，似乎每个公民都有权对损害环境的行为提讼，可是放在现实的司法程序中，公民诉讼的积极性问题则突出的显现出来。从公民诉讼的本质上来看，存在着一对不可调和的矛盾：首先，诉讼的目的是保护公共利益。其次，诉讼需要付出高昂的代价。“利他”和“高成本”带来的矛盾是阻碍公民积极诉讼的一道屏障。为了激励公民个人提讼，应建立起来相应的支持机构，如环保组织在物质上支持个人环境公益诉讼；媒体上应在在舆论上支持，对此诉讼进行全程报道，避免一部分企业为了经济利益而进行的暗箱操作和打击报复；政府应该对于这类诉讼给予鼓励和物质支持，法院在可以在判决中拿出一定比例的罚款奖励原告。
3、检察机关
检察机关参加民事诉讼肇始于法国。无论是大陆法系或英美法系检察机关都作为“最高法律秩序和道德秩序的代表者”，以保护公益和维护法律为依据，对民事争执和经济纠纷进行干预。随着民法的基本原则由个体本位向社会本位转化，在私法领域，国家干预民事活动日益加强。虽然现行的《民事诉讼法》还没有做出检察机关可以提起民事公益诉讼的规定，但实践中，检察机关作为原告提起民事公益诉讼不在少数，并且取得了相当成效。因此结合我国司法实践的具体情况，借鉴国外的立法经验，充分行使检察机关的法律监督权，赋予检察机关在民事公益诉讼中的原告资格是必要的，使其能代表民事公益权利主体对侵害民事公益的行为提起并参与民事公益诉讼，维护广大公民的民事权利。
二、环境民事公益诉讼的诉讼费用及其承担
民事公益诉讼诉讼费用的承担对民事公益诉讼影响重大，它直接影响了民众提起民事公益诉讼的热情。其中法律规定诉讼费用一般由败诉方承担，但为了避免滥诉的出现，一般要求原告预交诉讼费用，而且除个别类型的案件按件收费外，其他案件都是以诉讼标的额为依据来确定诉讼费用的。这种规定不利于激发公民提起民事公益诉讼的热情。若要在中国建立环境民事公益诉讼制度，应从以下几个方面确定诉讼费用收取方法：
（一）民事公益诉讼中免予预先收取诉讼费用
环境民事公益诉讼一般涉及的标的额很大，诉讼费用也非常可观。如果要求原告预先支付诉讼费用，无疑会给原告造成巨大的负担，造成原告被迫放弃进行诉讼。但是为了防止滥诉的发生，需要收取原告一部分保证金，这个数额应当参考当地经济发展水平和人均收入适当收取。在经过法院审查之后，合理的诉讼应当受理并返还保证金；若不合理，不但驳回而且应当没收保证金以示惩罚。
（二）按件收取环境民事公益诉讼的诉讼费用
中国按标的额收费在一定范围内是合理的，但对于环境民事公益诉讼则不合理。因为人是为了公益而提讼的，环境公益诉讼由于涉及到一定的技术问题，本来所需要的费用就比较大，而且案件的标的额通常都比较高，如果还按照传统的方法以标的额收费则会打消人的积极性，不利于环境公益的保护，为此科学合理的诉讼费用承担方式就十分重要。因此可以使用按件收取诉讼费用的模式，这样可以做到以最小的成本换取最大的诉讼效果。
（三）合理分配诉讼费用
对于诉讼费用的承担，首要原则当然是败诉方承担。但如果是原告方败诉，对于在诉讼过程中花费的诉讼费用可以以以下几种情形负担：1、由国家财政负担一部分，因为环境民事公益诉讼不是私益诉讼而是公益诉讼，为了不特定多数人的利益，这应当是国家的职责，但是由公民个人代行，故国家财政应当予以支持；2、进行诉讼费用保险。国家在保险公司益诉讼保险，根据投保人与保险人的约定为民事公益诉讼提起人支付诉讼费用。适当引入诉讼保险机制不仅可以减轻国家财政的负担，而且还利用商业资本大大降低了风险。
三、环境民事公益诉讼的举证责任分配
（一）一般民事案件举证责任的分配
《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，这就是普通民事案件中所实行的“谁主张谁举证”规则。那么主张权利或法律关系存在、变更和消灭的当事人，对存在、变更和消灭该权利或法律关系的要件事实负证明责任。在大多数案件中，按照上述标准分配证明责任能够获得公平合理的结果，但有时难免也会出现少数与公平正义要求相悖的例外情况，对少数例外情况的案件则需要对证明责任的分配标准进行修正。
（二）环境公益诉讼案件举证责任的分配
现行法律对环境污染案件的举证责任有着许多规定，如：根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第三条规定因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；《侵权责任法》第六十五条规定因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任；第六十六条规定因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。
上述两个法律条文的基本精神和原则没有改变。环境侵权行为的间接性、潜伏性和复杂性特点决定了难以证明环境侵害行为与损害后果之间存在直接因果关系。污染和破坏后果的存在需要技术手段加以辨明。因此，因果关系乃至污染者之故意过失，往往需要专业知识和高科技为基础，甚至需要专业人才加以鉴定是否存在。对被害人而言，要其举证证明因果关系与故意过失之存在，无疑有事实上的困难，甚至不可能。实践中，原告大多数是普通居民，虽然他们对侵权事实感触最深，对其生产生活的影响也比较大，但是由于环境侵权案件的专业知识要求很高，需要很多的检测设备，同时他们也没有相应的时间和精力去调查取证，提不出可靠的证据，负有此种“不可能完成的任务”。最终会因举证不力而败诉，无法实现救济之目的。这就要求环境公益诉讼制度必须打破传统诉讼“谁主张谁举证”的原则，采取举证责任倒置，以减轻受害者的举证负担。所谓举证责任倒置，指基于法律规定，将通常情形下本应由提出主张的一方当事人就某种事由不负担举证责任，而由另一方当事人就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。况且在环境公益诉讼中，企业一般都拥有强大的实力，双方地位并不平等，原告一方掌握证据较少且收集证据能力较弱，因此更应适用举证责任倒置。
在环境污染引起的民事责任一般属于无过错责任，因而被告是否存在故意或者过失不再是诉讼中的证明对象。（下转第91页）（上接第89页）按照证明责任分配的原则，原告须对损害事实的存在承担证明责任，被告须对有污染行为、污染行为与损害之间有因果关系承担证明责任。根据上述分析，环境公益诉讼按照上述规定的举证责任分配的标准是比较合理的。
四、建立环境公益诉讼前置程序
由于企业在市场经济中的竞争压力增大，出于降低成本的考虑，偶尔会发生排污事件。当出现环境污染问题时，环保组织就需要首先与企业协商，要求停止排污，并给予几天的时限去自我发现和治理。如果企业发现问题并自我整改，那么就没有的必要了；如果企业对于环保组织的通知置若罔闻，那么在前应当通知环保行政部门运用行政手段要求企业停止排污并且按照法律规定进行罚款。因为在我国，法律规定公民有向行政机关控告、举报和申诉的权利，而行政机关都必须切实履行其职责，如果公民越过行政程序直接诉诸法院，可能会造成行政机关执法的懈怠，导致环保行政部门的懒政思维，只有对于行政机关在履行期限内不作为或者作为效果不理想的情况下，才应当进行诉讼。但有些情况下的环境污染案件在较短时间内会造成不可挽回的损失，因此环保组织在这种情况下可以免除先行告知的义务而直接提讼。
随着经济的发展，重大环境污染案件频发，这不得不让人反思。环保问题在国内越来越引起重视，各种有志于公益事业的公民、各种各样的民间环境保护组织和某些检察院纷纷为环保事业而努力。尽管我国法律并未规定环境公益诉讼，但是对于环境这种公共领域，扩大诉的主体范围。将环境公益诉讼纳入司法程序，对环境公共利益的维护和促进无疑会产生巨大而深远的影响。为了能够全面地保护环境，国家应该修订法律，给环境公益保护事业更大的发展空间。
参考文献：
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论文题目：民事裁定救济的研究
一、选题缘起、目的及意义
(一)选题缘起
由于裁定依据既判力与执行力的扩张，裁定措施外观推定的特点，均可能对裁定当事人或第三人的合法权益造成不法侵害。如果不为裁定当事人和第三人提供救济，那么，他们在裁定过程中的实体权利和程序权利将成为一纸空文。但我国的裁定救济制度规定较为粗糙，在救济范围、救济方式、救济程序等方面规定极为简单，存在理论上难以弥补的缺陷，难以实现对裁定程序中相关当事人合法权益的有效救济。同时，裁定救济制度的不完善，也是裁定实践“乱裁定”现象的主要原因之一。民事执行救济具有独立的价值、功能和地位，但由于多种原因，我国现行执行救济存在严重不足。
我国现行法只规定了执行异议和执行回转两种救济方法，且执行异议只授予对执行标的物有排除执行力的第三人享有救济权，而对裁定过程中其合法权益可能受到损害的债权人和债务人缺乏相应的保护。这不利于确保裁定公正，提高裁定效率，也远远不能适应复杂的社会现实的需要。就执行异议而言：1、对执行异议的审查制度并不能充分地保护案外人及执行当事人的合法权益。当案外人对裁定标的主张实体权利而提出裁定异议时，案外人与执行当事人就裁定标的的实体民事权益产生争议，而依据诉讼法的基本原理，民事主体之间就实体上权益发生争议的，就应当通过正常的法律程序，即诉讼程序予以解决，裁定人员仅仅通过审查就来处理民事主体之间的实体问题，这与诉讼法的基本精神是相悖的。因为审查程序本身毕竟不是诉讼程序，不能促使各方提供全面、真实的证据，不能保证充分听取争议各方的意见，也无法进行公正的裁判，这在事实上剥夺了争议各方应当享有的通过正常的诉讼程序获得救济的权利。司法实践中，多发生裁定法院仅凭案外人的一面之辞，便确认异议有理而中止执行程序，使申请裁定人的合法权益再次受到侵害。对异议理由成立的中止裁定，不能保护案外人的合法权益。根据《民事诉讼法》第208条的规定，经审查异议成立的，由院长批准中止裁定。这是对提出执行异议有理由的案外人的最基本的保护方法。但案外人提出执行异议的目的是为了排除对该裁定标的的强制执行，或对已裁定的部分恢复到裁定前的状态，以确保其对裁定标的实体权利，并不是中止裁定，因为中止裁定以后仍要恢复执行。根据现行法规定，案外人对裁定标的物主张部分或全部权利时，只能向执行机关提出异议，而不能直接起诉，而执行机关以裁定的方式解决实体问题，这在法学理论上是讲不通的，在司法实践中也是有害的。原因在于，裁定机构的任务就是以国家强制力确保生效法律文书所确定的权利的得到实现，裁定人员只能就案外人在裁定程序中异议情况作出裁定，无权就案件的实体权利进行裁判，这是其一；其二，以裁定的方式解决实体权利无异于剥夺了当事人的诉权，使当事人无法通过举证、辩论、质证等开庭审理程序请求法院作出有利于自己的判决，这种裁定实际上是一裁代替了一审、二审和再审。
将审判监督程序和裁定救济制度混为一谈，而且第三人异议制度不能仅仅依靠审判监督程序来解决。审判监督程序又称为再审程序，是指人民法院对已生效的判决、裁定、调解书发现确有错误或者很可能有错误时，依法进行重新审理的程序；执行救济则是执行当事人、案外人因强制执行行为而遭到损害时，按照一定程序对受害人予以保护的方法。二者的目的、内容、作用等方面各不相同，不能互相混淆。案外人寻求裁定救济，只能限于因法院的执行行为受到的侵害；因裁定依据错误给第三人造成损害的，不是裁定行为错误，案外人只能通过审判监督程序撤销错误的法律文书，或者另行起诉保护自己的权利，但不能通过执行异议寻求保护，因为这时案外人所称的损害不是由裁定行为造成的。但《民事诉讼法》第208条的规定却把执行异议与审判监督程序直接联系起来，即：只要经审查异议有理的，决定中止裁定，便要对裁定依据进行审查以决定是否再审，如果经审查认为裁定依据确有错误并决定再审，便是异议理由成立；如果经审查认为裁定依据无误，便是异议理由不成立，这是毫无道理的，因为在关于金钱债权的裁定案件中，案外人对裁定标的异议与裁定依据是否正确毫无关系。因此，从这个意义上讲，对案外人提出的执行异议，只存在异议有无理由的问题，不存在是否应按审判监督程序处理的问题。
对程序上违法及不适当的裁定行为缺乏相应的救济方法。从某种意义上讲，裁定救济制度就是一种程序上保障制度，对裁定当事人和利害关系人来说，则更是如此。当其合法权益遭到侵害时，赋予其可行的救济途径是保护其合法权益的必然手段，否则，一切所谓的权利都是虚无的，不真实的。正是在这个意义英美学者认为“救济先于权利”。我国《民事诉讼法》第208条也规定，对于案外人的异议，由裁定人员执照法定程序进行审查。但是，这种法定程序事实上根本不存在。所以，我国的案外人的异议制度其实处于一种虚无的状态。也正因为如此，在司法实践中某些裁定机关和裁定人员想依法办事，却又无法可依，无章可循，致使同一案件或同类案件因人而异、因地而异的现象时有发生；更有甚者，某些别有用心者就可能利用这一制度上的缺陷，为谋取不正当利益而任意作为，损害当事人或利害关系人的合法利益。
我国现行的司法体制的不够健全，致使裁定救济制度还存在一些制度性的缺陷，最为明显的是裁定机关的裁定行为还缺乏必要的外部监督机制。
(二)选题目的
民事裁定是运用国家公权力实现私权的一种国家强制力。国家公权力是一把双刃剑，在保护公民私权的同时，也同样存在着对公民权利的危险或侵害，既是个人权利的保护神，又是个人权利最大危险的侵害者。随着权力制约理论的发展，形成了两种模式，一是以权力制约权力，即企图在国家权力大厦内部形成一种自我控制的良性机制，以便防止专制和集权的产生。二是以权利制约权力，即赋权予公民制约国家权力。具体到民事裁定过程中，赋予裁定当事人及利害关系人在裁定程序中获得裁定救济权利，为强制裁定权设定必要的限度，维护国家权力体系内部的平衡。
裁定中出现错误时，裁定当事人及利害关系人针对出现的错误进行抗辩，具体而直接，利于裁定机关发3现导致错误的原因而易于纠正。同时，裁定救济应当在裁定程序中提出，使得错误的裁定行为得到及时纠正，受到的损害也能及时得到补偿。因此，裁定救济在规范民事强制裁定行为方面表现得有力且有效，成为维护法律尊严和法院形象的一项重要的法律制度。一切程序都含有对程序安定的价值追求。强制裁定中，强制裁定权在不受制约的情况下确实易于滥用而导致侵权，权利受害者往往对侵权表现出相应的回应以避免侵害。若无裁定救济，受害人积极或消极的回应性行为必然表现为“私力救济"。很可能造成程序上不安定因素的产生而影响裁定的顺利进行。由于“私力救济"的不可预见性，很可能将裁定中的争议事项升级为社会冲突，现实存在大量的涉法上访案件便是实证，会给正常的社会秩序造成危害。因此，必须从制度的角度规范裁定当事人及利害关系人的救济方法与救济行为，维护裁定程序的安定，预防社会冲突。
(三)选题意义
法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干价值。从总体上来说法应当是这些价值的完美结合，但就具体部门法而言价值追求会有所侧重。民事审判程序功能是确认权利、定纷止争、以公正为其价值所向。民事裁定程序功能不是在于确认权利，解决纠纷，而在于实现执行依据所确认的权利。如何实现执行依据所确认的权利，是民事执行程序的根本任务之所在，其价值取向应当为效率。所以，有人认为效率是执行的第一价值取向。当然，强调高效执行并不能否定执行对公正的追求，公平与正义一直是人类社会追求的永恒主题，如果说司法是维护社会公平与正义的最后一道防线，那么民事执行就是维护司法公正的最后一道防线。因此，公正也是民事执行程序的基本价值取向之一，只不过在执行程序中更加侧重于效率而已。
由于民事裁定强制性以及效率的内在要求，决定了执行措施必须迅速及时，所以执行时只能就裁定依据的外表加以判断。裁定程序具有侵害当事人和案外人实体权利的特点。裁定工作所追求的效率与公正地保护当事人案外人合法权益之间必然存在冲突。裁定瑕疵即冲突产物。但是效率是以公正为边界，效率如超越公正边界，只是速度。民事裁定救济程序作为执行程序中纠正瑕疵裁定行为和排解有关利害关系人之间权利、义务纠纷的程序装置，首先对瑕疵裁定行为予以纠正，保护执行当事人和利害关系人的合法权益不受侵害，促使执行机关依法、合理执行。即纠偏和救济双重职能。其次，对裁定过程中出现的争议和纠纷进行解决，包括程序争议及实体争议，依法排除执行程序的障碍，确保执行顺利进行。最后，促进司法公正，提高人们对司法的信赖度。民事执行救济程序价值取向仍在于富于效率地实现对公正的追求，在效率与公正辨证关系上，对公正则应当更为侧重。民事裁定救济程序的公正包括程序公正与实体公正，必须坚持法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开，保障执行人员及裁定法官独立审查、审理裁定程序中出现的违法和不当裁定行为，保障当事人救济权的行使不受贬损和压制，保障民事裁定救济体系的完备，保障法官准确认定事实和正确适用法律。而在程序效率方面则应当尽量缩短民事执行救济周期，简化民事执行救济程序，提高救济的效率，保障当事人及时获得执行救济。
二、国内外研究现状及评述
截止到2010年底，我国对民事裁判救济机制问题的研究是零散杂乱的，很多学者侧重于对我国立法上规定的裁定补正程序的研究，从适用范围、权力保护、缺陷弥补等入手，提出设想，完善裁定补正的具体程序。有的学者则从脱漏判决的现行救济机制入手，分析该机制的缺陷，提出应然的救济机制。就笔者掌握的资料，我国学者借鉴西方国家的立法规定，开始对民事裁判瑕疵救济机制进行整体性的研究。主要有：2004年邵明在《人民法院报》发表的《民事判决更正要论》；2008年陈晓君在《法律适用》一书中发表的《缺陷的弥补与权力的补充救济一民事裁判瑕疵的补正程序》：2009年占善刚在《法商研究》一书中发表的《我国民事判决脱漏应然救济探究》。还有学者注重对民事裁判瑕疵问题的研究，界定民事裁判的内涵以及种类。若是对民事裁判瑕疵的内涵以及种类形成相对统一的观点，对于其相应的救济机制的研究也会变得简单许多。各理论学者的观点可说是真知灼见，为这一问题的研究提供的珍贵的资料，学者们的研究针对的是某一种救济程序，并非整体的救济机制。
国内学者早在1994年，就提出我国诉讼保全制度在对象上的不完善，建议将行为纳入诉讼救济的范围，而对诉讼保全进行简介评析的文章就更多。另外，也有些学者对我国民事诉讼体系中财产救济和先予执行制度进行分析和评价，并对之提出完善的构想。随着我国加入世贸组织，我国在制订《海事诉讼特别程序法》和修订知识产权法(专利法、商标法、著作权法等)时均引入了与国外相关法律中类似的法律制度，如海事强制令和诉前临时措施的建立。理论界也对立法上的新变化做了很多探讨，如：《论知识产权诉讼中的禁令制度》(张成立，《佳木斯大学社会科学学报》2003年第5期)、《美国禁令制度研究——兼评我国知识产权诉讼中临时禁令制度》(李澜，《科技与法律》2003年第2期)、《浅析海事强带怜与玛瑞瓦禁令的异同》(赵彤)、《美国商业秘密法中的禁令救济》(彭学龙，中国私法网)等。归纳起来，对如何完善我国民事诉讼中临时性救济措施，目前主要有以下几种观点：一是在保持现有的财产救济和先予执行不变的基础上，确立行为救济制度，使之与前两者成为并行不悖的制度；二是以临时性救济措施的直接目的为标准将民诉中临时性救济措施划分为两种类型，保全性措施和暂时状态方面的措施，三是将海事诉讼中的强制令引入—般民事诉讼中，同时确立财产保全、行为保全、强制令和先行给付几种并行的制度。
三、研究思路和方法，研究工作方案和进度计划
(一)研究思路
第一章选择了民事裁定的涵义、功能以及民事裁定的类型等三个基本问题进行阐释。首先，通过对我国民事裁定概念的历史追溯和世界其他国家及地区的相关规定介绍，厘清民事裁定概念的法律涵义，为下文对民事裁定救济制度的论述做好铺垫。其后，简要分析我国民事裁定本身所具有的重要功能，如保证国家法律、法规的具体实施、保证诉讼顺利进行等等。最后，就我国民事裁定的类型进行了详尽的介绍，为在后文详细阐述我国民事裁定救济制度打下基础。
第二章是对民事裁定救济制度的概述，通过对民事裁定救济制度的概念、特征以及内在机理的阐述，剖析我国民事裁定救济制度中存在的问题：法院时常随意运用判决或裁定、裁判类型适用比较混乱，注重判决的效力、缺乏对裁定效力的应有尊重等等。同时，以我国现行民事诉讼法对民事裁定救济方式的规定为基础，对民事裁定救济途径进行了分类，即复议、上诉审以及再审。
第三章是对我国民事裁定救济制度中存在的问题以及如何完善进行了完整论述，本章紧密承接第二章内容，对民事裁定救济从复议、二审上诉、再审制度三种制度上分别加以剖析。在民事裁定复议制度中，主要论述了民事裁定复议的缺陷以及完善。在民事裁定上诉审程序中，不仅阐述了我国民事裁定二审上诉程序的目的以及法理基础，还对英美法系、大陆法系以及我国台湾地区民事裁定二审上诉制度进行了介绍，在对上述立法例有较为全面了解的基础上，阐述我国民事裁定二审上诉制度的弊端及其完善措施。民事裁定再审制度是程序完善的基础，其后以我国民事诉讼法对民事裁定再审的规定为线索展开对民事裁定再审问题的研讨，讨论的焦点集中在于我国民事裁定再审程序中的弊端及其完善。
(二)研究的方法
1.文献查阅法。运用文献法，查阅相关文献资料，对已有的研究成果进行梳理。
2.比较分析法。运用比较分析的方法，对有关民事裁定救济进行比较分析，指出民事裁定救济对现实社会的意义和局限性。
3.理论联系实际的方法。在民事裁定救济理论做较为系统、全面研究的基础上，把民事裁定救济置于社会背景下，对其理论本身的价值做探讨，来确证其民事裁定救济在现实社会的应用中存在的合理性和价值意义。
(三)研究的进程
1.20XX年8月——20XX年2月，查阅文献，收集资料。
2.20XX年3月——20XX年5月，撰写开题报告，并参加开题。
3.20XX年6月——20XX年12月，完成论文初稿。
4.20XX年1月——20XX年3月，修改论文，完成论文第二稿。
5.20XX年4月——20XX年5月，论文定稿，并参加答辩。
四、前期研究基础及主要参考文献
(一)前期研究基础
本文以民事裁定救济的目的及意义为切入点，分析了民事裁定救济的涵义、分类、存在的原因以及效力。机制问题上的缺陷，并针对笔者界定的民事裁判瑕疵完善相应的救济机制。民事裁定是人民法院执行机构依照法律规定的程序，运用国家强制力依法采取裁定措施，强制负有裁定义务的公民、法人或其他组织完成一定义务，实现裁定权利人权利的司法活动。执行程序的职权性和强制性决定了债务人必须容忍并服从裁定行为。
(二)主要参考文献
1.著作类
[1]李浩主编：《强制执行法》，厦门大学出版社2005年第2版。
[2]童兆洪著：《民事执行权研究》，法律出版社2004年第1版。
[3]黄金龙著：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000年第1版。
[4]谢怀拭译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，法律出版社1984年版。
[5]于喜富主编：《民事强制执行制度创新与争鸣》，人民法院出版社2003年第1版。
[6]齐树洁主编：《民事程序法》，厦门大学出版社2002年3月第2版。
[7]肖建国主编：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版。
[8]邓辉辉著：《既判力理论研究》，中国政法大学出版社2005年版。
[9][法]让文森、塞尔日金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，中国法制出版社2001年版。
[10]邓辉辉著：《既判力理论研究》，中国政法大学出版社2005年版。
[11]梁启明、邓曙光译：《苏俄民事诉讼法典》，法律出版社1982年版。
[12]EdwardD.Re&JosephR.Re，Remedies，FoundationPress.[M].At2(5thed.，2000)，page78.
2.论文期刊类
[1]石洪彬：《论强制执行救济》，载霍力民主编《民事强制执行新视野》，人民法院出版社2002年版。
[2]黄伟：《论完善我国的强制执行救济制度》，黑龙江省政法管理干部学院学报2000年第2期。
[3]黄胜春、韩俊：《民事上诉权的法理透视》，载《江西法学》，1994年第4期。
[4]马登科：《程序上的执行救济与实体上的执行救济》，湖北社会科学2001年第8期。
[5]张卫平：《论民事诉讼法中的异议制度》，载《清华法学》2007年第1期。
[6]李霞：《论执行救济制度及其重塑》，济南大学学报(社会科学版)2002年第l期。
[7]童兆洪、林翔荣：《民事执行救济制度刍论》，比较法研究2002年03期。
[8]金瑞林.环境侵权与民事救济～兼论环境立法中存在的问题.中国环境科学[J]，1997第3期：38页.
[9]邱聪智.公害与环境权.载台湾：法学评论[J]，第42卷第1期：58页.
[10]陈泉生.环境侵害及其救济.中国社会科学[J]，1992年第4期：76页.
[11]蔡虹，梁远.也论行政公益诉讼.法学评论[J]，2002第3期：103页.
[12]温世扬、廖焕国.论物权的民法保护之范式——以物上请求权与侵权请求权为中心考察.中南大学学报(社会科学版)[J]，2004年第1期：28页.
[13]赵梅生：《关于专利侵权救济的国际比较分析载学术研究》2004年第11期.3.优秀硕博士毕业论文
[1]刘润发.论环境侵权及其救济[D]，中南林学院硕士毕业论文.2003年6月，23页.
[2]钱怡：<论专利侵权救济中的临时禁令制度》，对外经济贸易大学硕士学位论文，2003年。
五、拟解决的主要问题、研究的主要内容
(一)拟解决的主要问题
本文通过对民事执行、民事执行权以及民事执行救济的相关理论研究，借鉴国外及我国台湾地区相关执行救济制度的经验，分析我国执行救济方面存在的缺陷，在此基础上，提出完善我国民事执行救济制度的措施。
(二)本文论文拟研究的主要内容
民事裁定救济制度是民事诉讼制度的基本设计之一，是民事诉讼的有机组成部分，其在民事诉讼制度中的重要地位决定了对之进行研究的必要性和有用性。通过分析民事裁定救济的基本理论，对其的价值、分类、存在原因以及效力进行了详细的阐述，借鉴日本、德国、法国和我国台湾地区民事裁定救济制度的成功经验，从民事裁定基本内涵出发，提出我国现行民事裁定救济制度的不足，从而以程序性裁定救济和实体性裁定救济提出了相对的应对措施，并对其予以完善，是本文的研究的主要内容。
六、重点难点、主要观点及创新之处
本文在研究梳理民事裁定救济理论的基础上，对民事裁定其救济对社会的现实意义等进行整合和进一步的归纳。
1.研究的重点
本文力图在充分和合理借鉴中外有关对民事裁定救济问题研究的理论成果的基础上，对民事裁定救济思想所包括的内容进行重点阐述，从民事裁定救济理论的域外考察的分析论述中，对民事裁定救济在日本、德国、法国以及我国的台湾的救济进行了剖析总结，这是本文所研究的重点。
2.研究的难点
我国民事裁定救济的缺陷不足是本文研究的难点。
3.研究的创新点
通过对民事裁定救济的解读，为解决国内外社会现实问题，探寻民事裁定救济实际应用中的措施。
七、论文写作提纲
拟论文题目：民事裁定救济的研究
导论
(一)民事裁定救济的目的及意义
1.民事裁定救济的目的
2.民事裁定救济的意义
(二)我国民事裁定救济的特征
(三)民事裁定救济的研究现状
1.国际上对民事裁定救济的研究现状
2.国内对民事裁定救济的研究现状
(四)本文的基本思路
第一章民事裁定救济的基本理论
(一)民事裁定救济的内涵与价值
(二)民事裁定救济的分类
(三)民事裁定救济的存在原因
(四)民事裁定救济的效力
第二章民事裁定救济的域外考察
(一)日本民事裁定救济
(二)德国民事裁定救济
(三)法国民事裁定救济
(四)台湾民事裁定救济
第三章我国民事裁定救济的的缺陷及构建措施
(一)我国民事裁定救济的的缺陷
1.缺少债务人救济
2.缺乏案外人执行异议制度
3.民事裁定过程中没有全面的程序保障
(二)构建我国民事裁定救济的措施
1.程序性裁定救济
2.实体性裁定救济
结语
参考文献
致谢
浅谈本科毕业论文的开题报告
大学本科毕业论文是培养本科生创新意识和创新能力的有机环节，是大学本科生今后就读研究生、从事科研工作的前期训练。开题报告是本科生毕业论文写作中必不可少的重要环节，在毕业论文写作中举足轻重。笔者拟就大学本科毕业论文开题报告的撰写和答辩问题进行探讨。
一、开题报告的含义
本科毕业论文的开题报告是大学本科生在完成文献调研(文献资料的收集与文献综述的撰写)后写成的关于毕业论文选题与如何实施的论述性报告，是开题者对毕业论文课题的一种文字说明材料。开题报告主要说明选题应该进行研究，自己有条件进行研究以及准备如何开展研究等问题。本科生作开题报告的时间一般在第七个学期末或者第八个学期初，即基础课程学习完成之后，研究工作实施之前。开题报告一般为表格式，它把要报告的每一项内容转换成相应的栏目，便于评审者一目了然，把握要点。
二、开题报告的意义
本科生毕业论文的开题报告一般没有硕博研究生开题报告要求严格，在深度和广度上也小于科研课题的开题报告。本科生毕业论文开题报告的主要意义在于使大学生通过毕业论文的开题，熟悉科研工作的一般步骤、流程和解决科研课题的思路与方法。同时，在本科毕业论文的形成过程中，毕业论文的开题报告是提高毕业论文选题质量和水平的重要环节。开题者可以通过开题报告把对课题的认识和想法加以整理、概括、提炼，并通过开题报告的答辩明晰解决课题的思路，纠正一些可能错误的方法，以使具体的研究目标更加明确，解决的方案更加切实可行。
三、开题报告的内容
开题报告的主要内容一般包括选题的目的和意义、国内外研究现状综述、选题研究内容、选题研究技术路线、研究方法和要解决的关键问题、调研计划及主要参考文献。由于开题报告主要体现论文的构思和写作的大致思路，因而篇幅不必过长，一般以2000字左右为宜，但要侧重把计划研究课题的题目、研究的大致思路、拟解决的关键问题等说清楚。
1.选题目的和意义
选题目的和意义就是为什么要研究这个课题？研究这个课题的主要作用是什么？有什么理论价值或应用价值？其主要内容包括研究的有关历史背景，指出目前研究中存在的不足或现实应用中存在这个问题，有研究的必要性。要写得具体、精炼，有针对性，不能漫无边际地空喊口号。
2.国内外研究现状综述
这一部分内容的写法与毕业论文的文献综述大致相同，但更加精炼。一般包括引言、正文和总结三部分。
3.选题研究内容
基本内容一般包括研究的对象和问题，主要介绍与课题研究有关的基本基础理论以及研究内容的确定。重点写研究过程中的主要理论、方法和需要解决的问题，可以包括对解决问题的一些假想或构思，可以问句的形式进行陈述。
4.选题研究技术路线、研究方法和需解决的关键问题
“研究的技术路线”主要涉及研究中需要的一些基础理论，包括收集的文献中的一些论点或论据；“研究方法”一般指归纳、分析、证明、观察法、调查法、实验法、经验总结法等方法，确定研究方法时要叙述清楚“做些什么”和“怎样做”；“拟解决的关键问题”就是论文主要解决的问题，是开题者对需要解决的问题的构思。
5.调研计划及主要参考文献
参考文献一般应以文献综述部分所引用的第一手资料为主，以创新性强、可信度高、科学性强的核心期刊文献为主，且一般要引用新文献，这些文献相对来说容易反映选题的研究最新进展和争论焦点。参考文献格式的写法可参照一般正式发表的学术期刊上的格式来写。
调研计划中，方案的制定要做到切实可行，操作性强。因为本科毕业论文写作的周期偏短，在这一部分一般不提倡难度较大的调研方案。相反，一些电子文献的查找、简单的实验或就某个问题的问卷调查，这些方案都是可行的。
四、开题报告的答辩
关于开题报告的答辩，研究生的答辩时间一般是一个小时。由于每个教师指导的本科生较多，同时其要求没有研究生的标准高，因此本科生毕业论文开题答辩的时间较短，一般是陈述10分钟，然后评委提问和学生回答问题约10—20分钟。因此，文献综述部分宜精炼，不能为求全面而掩盖了综述的重点；同时，应该把报告陈述的重点放在拟研究的内容或关键问题上，并在陈述时对拟研究的内容进行必要的阐述，尽量解释内容的含义，以及自己对此的观点或打算着手解决的构思，使人容易明白研究方案的可行性和创新性。另外，在评委提问过程中，要注意倾听，认真思考，对不能回答的问题最好明确表示不懂，不能糊弄评委。要认识答辩的目的，答辩不是为了蒙混过关，而是通过答辩，从评委提出的问题和建议中明白研究问题的关键所在，从而使课题的研究思路和方法受到启发。
五、开题报告中应注意的问题
一般来讲，学生在写开题报告时，往往只是知道开题报告要填写的表格及需要填写的内容，但难有一个可以参考的范例。所以，在写作中仍然有许多需要注意的问题。
1.文献综述部分力求精练
简要介绍选题所涉及的主要概念、历史背景、研究现状和主要存在的问题，切忌长篇大论。关于这一部分的写作，很多同学常常是将文献综述的内容直接粘贴到开题报告中来，冲淡了开题报告的主题。正如前面所述，开题报告的重点应放在陈述拟研究的内容上而不是陈述文献综述。因此，这一部分的写作其实是单独文献综述的“综述”，即浓缩或提炼。另外，学生在写作中，要注意一些叙述的术语表达。例如，许多学生往往在开题报告中作如下的叙述：“本文主要对……问题进行了……研究”。须知，开题报告是在毕业论文形成之前就要写的，而文章还没有形成，因此建议改成“本选题主要对……问题进行……研究”。
2.拟解决的关键问题部分，在写作中要简短醒目，叙述清楚
很多学生在写作此部分时，常常叙述得很多，而一些常识性的问题也成了其研究的关键问题。有同学在写作时，把一些概念的定义也作为研究关键问题，给人一个无论什么问题都是关键问题的感觉。关键问题一般应是解决问题的突破点，在这部分要把关键问题和选题用到的基础理论分清楚。
3.关于开题答辩进行中的问题
为了使评委能对开题有一个比较详细的了解，在开题时最好能用幻灯片进行演示。在演示时，应重点展示研究的思路和拟解决的关键问题，必要的时候可以边展示边口头阐述，以便评委能对方案的可行性有一个较好的把握。
4.关于开题答辩之后的问题
这一部分往往被大家所忽略，很多学生只重视开题答辩之前和进行过程中的准备工作，而对开题答辩之后的工作则极不重视，把开题报告当成了一种“期末考试”，答辩完毕后就不再考虑开题报告的问题了。实际上，开题答辩是对选题是否恰当、研究能否如期进行的一个初步检测，在答辩过程中，答辩评委往往会提许多不曾想到的问题，纠正一些可能错误的认识，帮助同学们理清解决问题的思路。答辩完毕后，应该根据答辩情况，再次修改开题报告，有时甚至可能要重新选题，并且将答辩时的一些思想贯彻到今后毕业论文的写作中去。
论文关键词：股东派生诉讼制度；原稿股东；被告范围
一、股东派生诉讼制度介绍
股东派生诉讼(DerivativeAction)，来源于英美法系的称呼，是对保护公司的利益和间接保护中小股东利益产生重要作用的种诉讼制度，其基本的运作原理是指公司利益遭受损害，公司因各种原因没有向公司利益的侵害人提起诉讼追究赔偿责任时，股东基于其股份所有人的身份和享有股东权的地位，代表公司提起的诉讼。
股东派生诉讼最初衍生于一般民事诉讼，又有许多不同于般民事诉讼的地方，具有代位性和代表性的双重性质，其法律特征主要表现为：
1．股东派生诉讼具有请求权产生的基础是股东所在公司的权利损害救济。原告股东与侵害公司利益的被告之间不存在直接利益关系，是公司利益遭受损害，而公司或实际控制人又怠于行使其诉权时，股东才得以自己的名义公司利益提起诉讼，原告股东仅享有形式意义上的诉权，因此，它具有代位性质。
2．公司利益遭受损害往往间接导致多数股东自益权的损失，因而能够代表公司诉讼的股东个体不是唯一的。法院判决的效力及于全体受害股东，因而，它具备代表人诉讼的性质。
3．股东派生诉讼的被告有实质被告和形式被告之分，这是由股东代表诉讼的特殊性。前者是指实质损害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。
4．股东代表诉讼的积极结果一般应由公司承担，这是由派生诉讼的代位性所决定的，原告股东所拥有并行使的诉权来源于公司本身，因此，其产生的结果由公司承担显然更符合常理。股东一般只能按照股份比例享有公司利益。
二、我国股东派生诉讼制度的发展及现状
我国在新公司法颁布之前没有股东派生诉讼制度的明确规定。1993年的公司法在股东诉讼权利方面的规定仅限于一些框架性的条款：其62条明确了董事等高级管理人员违反义务而对公司造成损害时应对公司承担的赔偿责任，但是却未对公司不能或怠于通过诉讼追究董事的责任时由谁来代表公司提起诉讼加以明确。其111条的规定也仅仅只是对于股东直接诉讼的规定，并未能涉及到股东代表诉讼的情况。
但最高人民法院、中国证监会、国家经贸委却在这方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，国营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中提出：控制公司的股东与合同对方存在利害关系，合同对方违约，而公司不行使诉权，股东得行使本属于公司的诉权。这是我国第一次有股东派生诉讼的规定。中国证监会于1997年底颁发的《上市公司章程指引》也为股东代表诉讼制度的确立留下了法律空间。在最高人民法院2000年的《民事案件案由规定(试行》中，案由第178项规定为：董事、监事、经理损害公司利益纠纷。也让我们看到了股东派生诉讼的影子。另外，2002年中国证监会和国家经贸委联合的《上市公司治理规则》以及于同年在上海召开的全国法院民商事审判工作会议，也让我们看到了股东派生诉讼制度在我国的前景。
2006年1月1日起颁布施行的新公司法中有了股东代表诉讼制度的明确规定。新法的第150条、第152条就是该项制度实体和程序设计的具体呈现。在最新的公司法司法解释中，又对原告股东的资格做了相关规定，但是，我国的股东派生诉讼制度仍然存在着许多现实的障碍。一方面原有公司立法存在制度缺陷，没有给股东派生诉讼代表制度提供理论土壤；另一方面，我国的股东派生诉讼实践也十分不足。
三、我国股东派生诉讼制度的构建和完善
新公司法由于存在大量的制度缺失，许多问题未能在新法中得到明确，导致法官在审理案件中更多的是依靠自由裁量权的发挥，而这样导致的是诉讼结果缺乏威信力，从某种程度上说，新公司法并未能取得人们所预期的效果。与英美法系国家百余年的派生诉讼实践历程相比较，我国新公司法关于股东派生诉讼的规定还略显粗糙。借鉴国外成熟的立法经验，结合我国本土之司法资源，对我国公司法及民事诉讼法进行全面的修改和完善，既鼓励股东为公司之利益而起诉又阻却股东之不当诉讼日，构建具有我国特色的股东派生诉讼制度成为当前公司立法的必然选择。
首先我们必须明确，派生诉讼的提起仍属于股东权救济的例外情形，是否就公司所受之损害提起诉讼，公司应享有最初的决定权，但又不允许有过错的董事等内部人遏制因其不当行为所导致的合法诉讼。理想中的股东派生诉讼制度，应当能够为少数股东和管理公司的人士之间的纠纷，提供一个快速、公平且节约成本的争议解决机制，同时还不危及公司成员和经营人员之问的权力平衡。因此，在设计股东派生诉讼制度之前，首先要明确的指导思想是：既要保护中小股东权益，又要防止滥诉现象。在平衡保护股东利益及防止滥诉现象两者关系时，可适当偏重保护中小股东权益一面，降低诉讼门槛，打消股东厌讼情绪，积极维护自己的权益。
(一)关于原告股东的资格
新公司法第152条规定，要求股东必须符合“当时股份拥有”原则，把派生诉讼之原告应限定在公司股东范围之内，公司之债权人及其他相关人员不得代位公司起诉。防止导致诉讼权利被滥用，同时有利于在诉讼中对他人损害公司利益之行为提供证据。因此，原告应局限于公司股东。同时新忪司法》规定，明确了单独或合计持有发行股份总数1％以上股份的股东即具有提起代表诉讼之资格，并将该时间限定为连续持有180日。明确了股东在整个诉讼进行过程中维持股东身份。但《公司法》对股东提起诉讼后所持股份减少至1％以下是否仍然拥有诉讼资格，以及公司成立不满六个月，持股小股东是否拥有诉权的问题，未给出明确规定，在后续的司法解释中应该加以明确。
(二)关于被告范围的确定
新《公司法》在152条明确规定将被告的范围限定为董事、监事、高级管理人员和侵犯公司利益的第三人，但公司法未对政府行为侵犯公司利益，股东能否以政府部门为被告提起代表诉讼做出明确规定，最新的公司法司法解释也未能涉及。
政府部门作为管理国家事务的机关，经常成为民商事活动的主体，其在参加民商事活动，与公司发生民事权利义务关系时，也会有意无意地发生侵犯公司利益的情形，此时的公司机关可能会因多种因素的影响不敢或不能以其为被告提起诉讼要求承担赔偿之责。公司法在界定代表诉讼被告范围时，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明确具有tY-N~性质和职能的政府机关是否属于第三人之列。鉴于民事诉讼法将参加民商事活动的政府机关主体纳入了民事诉讼被告的范围，为与民事诉讼法保持一定的衔接，应将政府机关纳入该“第三人”范围，当政府机关在民商事活动中做出侵害公司利益的行为，而公司机关不能或不敢提起诉讼时，允许小股东以公司名义向法院提起诉讼。
(三)有关派生诉讼的其他一些程序问题也需要进行规定和完善
第一，举证责任分配问题。我国民事诉讼法的一般原则是谁主张谁举证，但是在派生诉讼中，普通股东所掌握的信息显然没有办法同公司的董事、监事和高层管理人员相比，即使有新《公司法》规定了股东查阅公司账簿等权利也不足以和董事等人员相抗衡。因而在派生诉讼中易采用举证责任倒置的原则，由被告举证证明其没有给公司造成损害或原告起诉所依赖的事实不存在。
第二，派生诉讼的中止问题。我国《民事诉讼法》第136条规定了民事诉讼中止的几种情况，但这些规定均不能适用于派生诉讼。我国可以规定公司对股东的书面申请超过一定期限未答复但仍在调查中，或公司对于股东起诉的事项已经开始调查，公司可向法院提出中止诉讼的要求，是否准许由法院决定。
第三，派生诉讼的和解、撤诉问题。在普通的民事诉讼中，原告所维护的是自己的利益，对于自己的利益当然具有完全、充分的处分权。但派生诉讼原告所维护的是公司的利益，因而原告不能像对自己利益的处分那样处分公司利益。我国法律中法院对民事诉讼中当事人和解、撤诉是否有违社会公共利益进行审查的制度，可以将其扩展适用到对派生诉讼当事人的和解、撤诉行为是否符合公司和其他股东利益进行审查，并由法院作出判断。
第四，派生诉讼的既判力问题。既判力是指民事判决实质上的确定力，即形成确定的终局判决内容的判决所具有的基准性和不可争性效果H。判决一般只约束案件的当事人，但在某些例外情况下，既判力可以扩张至案件当事人以外的人，如在人数众多的代表人诉讼中，法院判决的效力及于未登记的权利人，派生诉讼虽然与代表人诉讼不同，但笔者认为派生诉讼的判决或法院主持制作的和解协议至少应产生对涉讼事实的确定力和对非参讼股东派生诉权行使的阻却力，建议有关派生诉讼既判力问题在我国民事诉讼法修改时予以增加和完善。
关键词: 股东除名 有限责任公司 价值判断标准 法定除名事由 除名决议
前 言
股东除名制度，最早出现于商业合伙、无限公司等以无限责任为特点的商业主体中，目的是解决股东个人行为能力或债务承担能力减损，危及其他股东利益的问题；或者作为打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求尽量维持企业存续。其主要但非完全是一种企业内部冲突解决机制，也包含对无力承担无限责任的股东的淘汰功能。其特点是针对股东的身份，而非财产权利发生作用，目的是将某一股东从企业投资团队中剔除出去。同时，除名追求一种强制性，即在满足条件的情况下，不考虑被除名股东的意见而剥夺其股东身份。
有限责任公司作为较晚出现的一种公司形态，是法学家为填补合伙与股份有限公司间的空白，同时发挥人合性在企业管理和有限责任在吸引投资方面的优势而设计出的企业形态。相比于合伙，有限责任公司的股东不再以个人财产对公司债务承担无限责任，所以法律对其个人行为能力与债务承担能力的要求并不严格。但是相比于股份有限公司强调的“所有权”与经营权的分离，有限责任公司中却普遍存在着股东兼任董事、监事，公司“所有者”亲自参与公司管理的情况。而且有限责任公司的股权分布往往相对集中，大股东和几个股东的联合就可以在公司决策中形成多数票。这些特点都导致一个共同的结果，就是股东的个人行为就可能影响公司的运营，乃至将公司拖入无法维持的境地。因此，为平衡单一股东在有限责任公司的影响力，防止其利用股东权利或管理者身份侵害公司和其他股东利益，随着公司法制的发展，许多国家都将源于无限责任企业的股东除名制度逐渐引入到有限责任公司中。同时，虽然受到公法的较多关注，有限责任公司仍是股东自愿投资设立的团体法人，无论从社团法还是合同法的角度观察，公司章程都是公司运行、管理和内部冲突解决的重要依据。所以在一定程度上承认公司章程对股东身份，包括其除名的规定的效力，也是许多国家有限公司法的普遍做法。
反观我国有限责任公司，同样存在“所有者管理”，股权分布集中等特点，股东借管理者身份之便侵害公司利益、滥用股东权利、大股东压制小股东等问题相比他国有过之而无不及。但有关公司法制却相对薄弱。例如在滥用股东权利给公司和其他股东造成损失方面，仅规定了侵权法中的损害赔偿责任，保护程度不及一般民事权利。另一方面，公司法允许异议股东通过股权回购方式退出公司，也允许股东在公司僵局情况下请求解散公司，却唯独不允许在一定情况下将对公司和其他股东利益造成严重损害的个别股东剔除出去。其结果是要么公司和多数股东的利益得不到完整的保护，受害的股东最多只能“用脚投票”，要么忍无可忍的股东提起解散公司之诉，让公司、所有股东和雇员为个别股东的行为买单。而引入股东除名制度，不仅可以加强对股东不当行为的追究力度，例如允许公司将长期欠缴出资的股东除名，其威慑力将远比现有的仅要求欠缴出资股东承担违约责任大得多；而且也将在很多情况下成为解散公司的替代手段。可说股东除名制度是极大的缓和了现有有限责任公司内部冲突解决体系的落差。
迄今为止，国内已有多篇论述谈及有限责任公司的股东除名问题。较早的有律师董红海的《有限责任公司股东（自然人）能否被“除名”》，法官刘炳荣的《论有限责任公司股东除名》，教师成的《论有限责任公司股东的除名》等，在旧公司法的背景下讨论了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性和可行性。2007年，中国政法大学民商法硕士齐爽在其毕业论文《有限责任公司股东除名权制度研究》中比较完整和系统的论述了股东除名制度的内涵和理论基础，并设计了除名制度的大体框架。2008年，叶林老师在其论文《公司股东出资义务研究》中从有效解决股东欠缴出资的立场出发，呼吁引入有限责任公司股东除名制度。同年，中国政法大学民商法学博士刘德学在其毕业论文《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》中深入、全面地介绍了欧洲德、法、意、比利时等国家包括人合公司（主要指商业合伙和无限、两合公司）与资合公司（有限责任公司和股份有限公司）的股东除名制度，并对股东除名的事实前提、除名程序和法律后果作了专门的分析，应属至今为止大陆学者在该领域最全面的比较法研究成果。[1]以上论述都不同程度的指出了我国公司法在股东行为规范上的不足，充分阐明了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。同时，在刘炳荣、齐爽和刘德学的论述中，还特别就有限责任公司股东除名的理论基础进行了详细分析。
有鉴于此，本文将主要站在过往学者研究的基础上，对有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决、需要考虑的特殊问题——如“除名决议异议股东的退出机制”等问题进行深入的讨论。相反学者讨论较为成熟，大多形成共识的如股东除名的理论基础、引入制度的必要性等问题，本文将仅在有新意的角度——如从我国现有公司法体系内寻找有限责任公司股东除名的基础及适用空间——提出自己的见解。
第1章 有限责任公司股东除名制度的基本概念
1.1 有限责任公司股东除名制度的内涵
学者对于股东除名的定义较为丰富，具体表述有“除名，是股东被迫地脱离公司，其基本理念乃在于藉由除名，以确保公司存在的价值及其他股东继续经营公司的权益，所以，公司除名权，可说是股东集体性的防卫权”[2]；“股东除名是指股东在不履行股东义务，出现法律规定的情形下，公司依照法律规定的程序，将该股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，绝对丧失其在公司的股东资格的法律制度”[3]；“有限责任公司股东的除名指基于法定事由，将有限责任公司某一股东开除出公司，它是被除名股东以外的公司股东作为一个整体作出的强制性决定”[4]；“除名意指将与本人的意思相反，强制剥夺其社员资格的其它社员的自治性意思决定。”[5]
本文认为，对于股东除名的多种定义和其差异，首先来自于“股东除名”这一名词的理解。在各种学者的定义中，有些将股东除名作为一种行为进行解释，强调除名股东的动态过程——如杨君仁、成所言；有些对整个股东除名制度进行解释，说明其是一种怎样的法律制度——如刘炳荣言；还有从除名决定的法律属性的角度作出定义的——如韩国李哲松。此外在刘德学博士的著作中，直接以“除名权”为切入，通过分析其权利属性和特征界定其范畴。[6]这些定义都较全面地体现了除名制度的内涵，总体而言也对股东除名的特点形成了共识，如除名的强制性，除名的结果是丧失股东身份等，但不同的出发点使各个定义在表述重点上存在分歧，使人无法准确把握“股东除名”到底是什么东西。或者说，在对股东除名进行定义以前，有必要明确所做定义的切入角度。
其次，股东除名作为从合伙法发展起来的制度，其存在形态是丰富多样的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股东行为和股东自身情况的改变——如丧失行为能力等，在有限责任公司法上也区分法定和公司章程约定两大类事由出处；就除名的决定者而言，也存在由公司决定和必须请求法院裁决等两种方式。若考虑股东除名的类似制度，如德国有限公司法上的延迟缴付出资而强制丧失出资归公司的制度和比利时法上少数股东强制购买被除名股东股份的请求之诉的制度，则除名问题就远非上文所列的某一定义所能涵盖的了。同时，有限责任公司有其自身特点，除名制度在其中的形态和所需发挥的功能也与合伙、无限或两合公司中的不完全相同。因此明确有限责任公司股东除名制度的内涵，必须建立在针对该类企业的专门除名制度设计——这需要充分考虑有限责任公司人合性与资合性相结合的特点——的基础之上。简言之，学者需要做的不是提出某一股东除名制度的定义，再设计相应的制度，而是进行相反的过程。
有鉴于此，本文将以有限责任公司股东除名这一制度为对象，通过分析该制度的基本框架、主体、法律后果及作用，明确其内涵。
1.1.1 有限责任公司股东除名制度运行的基本框架
如前所述，股东除名制度的具体形态是较为丰富的，为便于理清脉络，本文先简单描述拟设计的我国有限责任公司股东除名制度的基本框架，有关具体的问题的分析和论述将在后文展开。
本文希望建立的有限责任公司的股东除名制度，其目的在于驱逐对公司造成严重损害的股东，保障公司的正常发展。当股东行为满足法定或章程约定的除名事由，如长期欠缴出资，滥用股东权利，利用所处的管理岗位之便假公济私时，其他股东可在例行股东会或专门召集的临时股东会上依据专门的表决机制，通过公司对前述股东实施除名。除名作为公司的决定，自通知送达被除名股东之日起生效，即刻发生被除名股东的股东身份丧失的法律效果。随后，公司和被除名股东将依据专门的定价程序，就强制回购或转让其股份达成协议。若处理被除名股份不导致公司减资，则除名程序自股份交易结束时终止。若导致减资，则触发向相应的债权人保护程序。如果被除名股东对除名决定或股份定价有异议，可在专门诉讼时效内请求法院裁决撤销公司决议或重新定价。
1.1.2 有限责任公司股东除名制度的主体
有限责任公司股东除名制度的主体是公司，而非被除名股东之外的其它股东。
必须承认，有限责任公司的人合性是催生其股东除名制度的主要原因，这种人合性不可避免的表现为“股东间有着相互信任的关系” [7]。但是，建立除名制度并不仅仅是为了维护这种信任关系，或者说仅仅是为了保证股东间的愉快合作。而是一方面，法律为了“沿袭人合性企业组织的一些特点而（对有限责任公司）做了某些特殊制度安排，如股东人数有上限规定、股东转让股份须经过一定的严格程序等，”[8]另一方面，有限责任公司在所有者与经营者分离、完整的董事、监事机构设置和信息披露等资合性公司原则方面有所缓和。其共同结果是股东很容易直接介入公司管理或者说现实中或多或少的，股东不仅通过行使股东权利的方式影响着公司利益。这就导致相比于股份公司，有限责任公司股东可能的“破坏力”要大得多，自然也需要更严格和全面的规范机制。
进一步，在充分承认有限责任公司人合性特点基础上，不能忘记其本质仍是由有限责任决定的资合性企业。公司本身是由股东投资建立起的具有独立人格的法人，法律在公司正常运营的情况下，除及时足额缴纳出资外并未要求股东承担其它特殊义务，尤其是不存在与其它股东“精诚合作”或“相互信任”的义务。[9]因此一方面，有限责任公司不同于没有法人地位的合伙企业，其对外以自身资产承担无限责任，对内以独立人格与股东建立法律关系，具有除名股东的权利能力和行为能力。另一方面，每个股东都以其出资对公司承担有限责任，形成对内仅存在于公司和股东之间的投资法律关系。新股东进入公司虽然要经过其它股东同意，但其是签署公司章程，承诺向公司投资，而与其它股东没有建立实质的契约关系。因此，股东间可以是陌路人，而除名股东的决定需要由公司，而非哪怕是其它股东全体做出。
当然，实际操作上公司意志应由股东会形成，但不同主体对应不同法律关系。例如在被除名股东对除名决定提出异议之诉时，被告就应是公司而非其它股东或其整体。另外主体的确定也影响除名事由正当性的判定，因为只有股东侵害公司利益的行为，才能被认为是正当的除名事由。而仅仅是股东间的矛盾，即使非常尖锐，如一名股东因私人恩怨杀害另一名股东，也很难成为正当的除名事由。此外有国家规定除名须经法院裁决。[10]但这里的强调的是权利行使须经司法程序，也就是所谓的形成诉权，提起除名之诉的主体仍应是公司。
1.1.3 股东除名的法律后果
股东除名的法律后果，简单来说即被除名股东丧失股东身份，这也是除名制度的价值所在。正如学者所说，“股东除名解决的是股东的身份和资格问题，而不是股东的财产权问题，针对股东资格。并未针对出资额。”[11]这种先解决身份，后解决财产的处理方式，也正是股东除名和其他股东退出机制，如异议股东的股份回购请求权的重要差别。同时，“股东权利可简称为成员权。成员权是以社团成员之身份所享有的各种权利……股东的成员权可衍生出复杂的具体权利形式，但若脱离了对于成员权的依附，都无法持续地独立存在。”[12]因此一旦通过除名剥夺了股东资格，股东在公司内基于其身份所享有的各项权利都将丧失。
值得注意的是，有限责任公司的股东往往担任某些公司职务，这些职务不是股东权的一部分，是否也应在股东除名是一并免除。本文认为，理论上公司管理职务与股东权没有必然联系，其免除不是股东除名的必然结果。但是一方面股东被除名往往与其特定的管理身份相联系，正是因为存在直接管理公司的机会，股东才由机会对公司造成必须将之除名的重大损害。另一方面，除名股东是一种严重的公司冲突解决机制，很难想象其他股东能够容忍被除名股东继续在公司担任要职。而且，有限责任公司法并未要求公司管理者必须是股东，如果有必要，其他股东大可在除名后再将被除名股东招聘回来。因此，不妨直接在股东除名的过程中一并免除被除名股东的公司职务。
除丧失股东身份外，多数学者还承认在除名决议生效后，被除名股东获得一种“股份收买请求权”，即被除名股东有权要求公司以合理价格收购其股份。[13]应当承认，“除名时股东丧失的仅仅是股东资格，财产权并没有丧失。”[14]各国立法也普遍承认被除名股东的财产利益并注意保护这种利益不被侵害，只有极特别情况，如《德国有限责任公司法》第21至25条规定的滞纳出资股东被除名时，其已付款项可以收归公司所有。
最后，除名股东以股东对公司利益严重损害为前提，其出现往往伴随着违约及侵权法律关系。如依据公司法第20条第二款产生的损害赔偿责任和第28条第二款产生的违约责任。这些责任由被除名股东以个人身份承担，虽无股东身份不可能产生，但在被剥夺股东身份后也不应免除。其原理就像政府官员渎职犯罪，在被免除行政职务后仍需承担民事和刑事责任一样。但是以股东身份为基础承担的法定义务，如组织清算的义务和公司章程规定的例如竞业禁止义务，自股东资格丧失时起当为免除。
综上所述，本文可以就我国有限责任公司股东除名制度作如下定义：有限责任公司股东除名制度，就是允许公司在法定事由或章程约定的正当除名事由发生时，强制剥夺公司股东的股东资格和公司职务，使其退出公司的法律制度。
1.2 有限责任公司股东除名权
1.2.1 除名股东是法律赋予公司的一项权利
有限责任公司股东除名制度以法律的形式赋予公司这样一种自由，即当股东的行为对公司利益产生严重损害时，公司可以将股东除名以保护自己的利益。称其为自由，因为公司对股东行为的追究不同于公权力对犯罪行为的追究，其可以选择这种方式保护自身利益，也可以以其他方式解决问题，或者单纯的忍受。因此本文认为将股东除名对于公司而言，符合“权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持，由法律之力保证实现的自由”[15]的描述，是一种民事权利。
1.1.2 股东除名权主要是形成权
进一步，就本文所设计的股东除名制度而言，行使除名权直接导致股东与公司间的投资法律关系解除，应属“当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动”[16]的情况，即股东除名权是一种形成权。同时，“根据权利的行使是否需要通过诉讼程序，形成权可以区分为形成权与形成诉权，前者如合同解除权，后者如债权人的撤销权。”[17]则本文所称除名权应是狭义的形成权，而如德国商法典对无限公司的除名规定——“在某特定股东身上发生的某种事实严重影响到共同目的的实现，以至于其他股东无法容忍该股东继续留在公司之内，多数股东可请求法院将股东除名”[18]，则属于形成诉权。
当然，确认股东除名权为形成权不等于其行使不受约束或不承担义务。相反，正因为形成权对法律关系直接产生影响，法律对其行使总是附加苛刻条件的。就股东除名权而言，公司往往在除名前需履行充分沟通和适当容忍、警告的义务，并以“无其他解决办法”为前提。但形成权的本质是一旦权利有效行使即可改变法律关系，而对除名权行使的种种前置条件，严格说来不是行使权利的过程，而是获得行使权利资格的过程。这就好像合同法第47、48条赋予相对人撤销权但又要求其必须“善意”一样，公司在除名股东前也必须拥有足够的正当性。另一方面，股东在被除名后获得“股权收买请求权”，这类似于过错方在对方行使合同解除权后仍可能拥有的不当得利返还请求权，[19]也不对除名权是形成权的界定构成影响。
值得注意的是，在某种特殊的除名制度设计下，如葡萄牙商法典242条，除名权的形成权属性会受到影响。“根据该法典第242条第3款的规定，在法院的除名判决确定后三十日期限内，公司应当将被除名股东在公司中的出资销除，或者是由公司取得或使第三人取得该出资，否则有关的除名判决失效。因此，除名判决本身并不直接导致股东资格的丧失，而只是构成公司实现股东除名的必要执行名义。在法院判决生效后至有关的措施(出资的销除或公司或他人取得出资)实行前，股东仍然保留其股东身份。”[20]这种情况下，虽然剥夺股东资格仍不考虑被除名股东的意思，也不需要其辅助，但公司在除名之诉结束后须履行相应的股份安置义务才能实现其目的，即义务成为除名权行使的一部分，则不符合典型形成权的要求了。
除名权作为一种形成权，具有单方性和强制性，即由公司一方作出决定即可改变投资法律关系，由此形成对股东行为的规制，达到公司自我保护的目的。但形成权不等于处罚权，不能简单理解行为是单方强制作出的，就是对另外一方的处罚。除名权是否具有处罚性，要结合依据的除名事由进行具体分析。例如因股东长期欠缴出资而将其除名，在很大程度上可以从合同法根本性违约而导致“合同解除”的角度进行理解，此时公司除名股东，可认为是解除与股东的投资法律关系，则仅仅是合同解除权的行使很难认为具有处罚性。依据公司章程规定而进行的除名也具有这类特征。相反，对于因股东行为对公司利益造成重大损害，如滥用股东权利、负担管理职责而进行竞业行为等侵权类事由，则侵权的基本责任承担方式是损害赔偿，除名股东作用于身份关系的解除，对于公司既有损害的弥补并无意义——当然，侵权行为可能持续，公司除名股东可能是基于对未来不受进一步侵害的考虑，但是不能排除股东未来不再事实侵权行为的可能——则被除名股东承担的是其侵权责任之外的，额外的身份关系责任，应当说是一种处罚。最后，在除名权的处罚性方面刘炳荣在其论述也有提及，但本文认为其第一点理由：“股东除名的处罚性表现在股东身份上”[21]，没有区分具体的除名事由情况，太过笼统；第二点理由：“股东除名的处罚性还表现在股东被除名后还要承担作为股东的义务和责任”[22]没有对“义务和责任”作具体说明，而股东义务主要是出资义务，在除名后当然免除；其他如（欠缴出资）违约责任、（滥用股东权利）侵权责任，只是“具有股东身份才可能产生的责任”，是股东的个人责任，不能称为“股东义务和责任”，因此不知所指为何。
注释:
[1] 以上论文皆可通过“中国知网”（cnki.net）中的“中国期刊全文数据库”，“中国博士学位论文全文数据库”和“中国优秀硕士论文全文数据库”搜索获得。
[2] 杨君仁 著：《有限公司股东退股与除名》，神州图书出版有限公司，2000年版，117页。
[3] 刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，426页。
[4] 成：《有限责任公司股东的除名》，载《西南民族大学学报 人文社科版》，2005年第9期，102页。
[5] （韩）李哲松 著，吴日焕 译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年1月版，128页。
[6] 参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，7页。
[7] （德）卡尔 拉伦茨 著，王晓晔 邵建东 程建英 徐国建 谢怀栻 译：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年1月版，190页。转引自 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，6页。
[8] 叶林 段威：《论有限责任公司的性质及立法趋向》，现代法学，2005年1月第27卷第一期，58页。
[9] 有观点认为有限公司股东须对公司和其它股东承担忠实义务，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，79页。但本文认为这种所谓的忠实义务，无非是不侵害公司和其它股东利益，不滥用股东权利，在强度上未超出一般的诚实信用范畴，不足以成为股东的一项特殊义务，只不过是一般民事不作为义务在有限公司股东身上的别称。
[10] 如葡萄牙商法典，参见 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，88页。
[11] 杨君仁：《论有限责任公司之退股与除名及其法政策上之建议》，中原财经法学，2000年第5期。转引自刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，426页。
[12] 叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社，2008年版，86、88页。
[13] 参见：齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；葛仲阳：《有限责任公司股份除名制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，428页。
[14] 张宝亮：《有限责任公司股东除名权法律制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，30页。
[15] 王利明 主编：《民法》，中国人民大学出版社，2005年版，122页。
[16] 同上引，131页。
[17] 同上引，131页。
[18] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，83页。
[19] 虽然除名股东与解除合同不是相同的法律行为，但学者多将合同解除视为股东除名的最重要理论基础。参见 齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，23页；刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，21页；叶林：《公司股东出资义务研究》，河南社会科学，2008年7月第16卷第4期，122页，关于公司法第28条第二款的解读。本文认为，这种理解起码对于因欠缴出资而除名股东和依据公司章程除名股东的情况具有较强说明力
[20] 刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，154页。
[论文摘要]知识产权的私权属性是客观的，不以人的意志为转移的。作为一项基本的民事权利，知识产权可以采用请求权的模式进行保护。而知识产权请求权中，最重要的则是停止侵害请求权。通过对停止侵害请求权的理论分析和对国际社会中立法与司法分析，我们可以认识到现今我国停止侵害请求权所存在的不足，并由此分析完善知识产权停止侵权请求权的完善措施。
[论文关键词]请求权 停止侵害请求权 禁止权利滥用
18世纪末，在工业革命的影响下，以英国的《安娜女王法》为代表的知识产权法产生。19世纪末开始，伴随着世界资本主义的发展，知识产权走向了世界。在21世纪，科学技术带来的全球经济一体化，以《与贸易有关的知识产权协议》为代表的知识产权在世界流行。作为一种私权的知识产权，相较于物权和债权，停止侵害请求权对其具有极其重要的意义。笔者意从知识产权的权利属性出发，分析其停止侵害请求权的特殊情况。
一、知识产权停止侵害请求权概述
《与贸易有关的知识产权协议》在序言中明确提出知识产权为私权。如果抽掉民法的基本规范和制度，脱离民法的基本原则，知识产权就会成为无源之水，无本之木。虽然在历史上，知识产权是由封建特许权演变而来，但是这并不能改变市场经济体制下知识产权的私权属性。知识产权作为一种民事权利，与物权、债权等民事权利有着相同的保护方式——请求权模式。
知识产权请求权模式的保护，有着深厚的理论基础。通说认为，请求权是根据权利的内容，得请求他人为一定行为的权利。其中通常认为债权为典型的请求权。也有学者强调了物上请求权，“盖物上请求权，以物权支配力回复为目的，而与因物权侵害所生损害赔偿请求权之相对人的债权不同。物上请求权，在所有权存在之期间，不断地发生，其为独立之权利，盖无可疑”。作为独立于诉权的请求权是由德国法学家温德莎伊德提出的，这也为《德国民法典》所采纳。拉伦茨指出，温德莎伊德提出请求权的概念。“原告具有这样的一个请求权，他至少可以有这样的可能性，即他可以通过提起一个给付之诉而使请求权得以实现。这种可能性在请求权的概念，即‘请求的可能’中，已可想见。”由此，请求权在权利体系中获得了相对独立的地位，它不再是隶属于诉权的一项权利。它的独立性在于它为民事主体行使诉权提供实体法上的基础，是民事主体寻求私法救济的手段，是连接实体法和程序法的桥梁。作为民事权利的知识产权，理应与物权或者债权一样，获得请求权的保护。知识产权从权利属性上看，同物权一样也为一种绝对权和支配权，存在类似于物权请求权的请求权即知识产权请求权。“在我国民法之上对人格利益及系支配权为内容的无体财产权和知识产权进行保护的手段，如停止侵害，排除妨害即传统民法之上保护物权的特有手段，其实可以看作是物上请求权的扩张适用”。知识产权请求权是指知识产权的圆满状态已经并正在受到侵害或者有受到侵害之虞时，知识产权人为恢复其知识产权的圆满状态，可以请求侵害人为一定行为或不为一定行为的权利。
知识产权是一种无体财产权，知识产权无法为权利人事实上的占有和控制，并排除他人的侵害。知识产权所保护的“知识”，只要找到得以支撑其存在的载体，就能无限再现“知识”。正是由于知识产权是一种无体财产权，很难被权利人实际控制占有，这也是知识产权极易受到侵害的原因。此外，相较于其他的民事权利，知识产权请求权具有以下特殊之处：第一，相较于传统民法的请求权保护，其请求权需要强调停止侵害、弱化返还原物和恢复原状。知识产权只要找到得以彰显其存在的载体，就可以无限再现。侵权人往往会因为其所掌握的“知识”，幻化各种侵权形式或是在不同的时间对知识产权人所享有的权利进行侵害，从而获得不正当的利益。第二，知识产权价值来源的特殊性，使得知识产权的停止侵害请求权具有重要的意义。知识产权作为一种财产权，其价值的质的规定性和量的规定性并非取决于人的劳动和社会必要劳动时间，而是取决于特定知识的使用价值和其使用价值的交换量。
所以，知识产权作为一种民事权利，其保护必然要回归民法的保护体系。认识知识产权的特殊性是有必要的，但是过度强调知识产权的特殊性而忽略私权属性，使其游离于民法体系之中，必然会导致知识产权保护的混乱和尴尬。因此，建立并完善知识产权请求权制度，借此进一步回归民法的精神家园，不仅能完善知识产权保护理论上有其重要价值，而且对当前的司法审判实践也具有重要的意义。
二、完善知识产权停止侵害请求权
不论是大陆法系的停止侵害请求权还是英美法系的禁令本质上都赋予了知识产权人责令实施侵犯知识产权的侵权人停止侵害行为的权利。知识产权停止侵害请求权的适用伴随着知识产权保护的加强有了较大的发展。而就知识产权停止侵害请求权而言，还存在一些以下不足之处：停止侵害、排除妨碍和消除危险责任难以区分；知识产权停止侵害请求权内容的不明确；滥用知识产权停止侵权请求权。
（一）完善知识产权停止侵害请求权必须要对“停止侵害”进行统一和具体的规定和理解
在司法实践中，“停止侵权”是目前知识产权侵权案件中适用最为广泛的一种民事责任。在此，笔者对目前司法实践中所使用的“停止侵权”表示质疑。从法理的角度而言，“停止侵权”与“停止侵害”存在一定的差异。“停止侵权”仅仅包括停止侵犯权利，而“停止侵害”则包括停止侵害权利和利益。在知识产权法领域，存在大量的还未被法律授权的利益，所以，笔者更倾向于“停止侵害”这一表述。从立法的角度而言，“停止侵害”的表述也更为规范。
与此同时，完善知识产权的停止侵害请求权，必须要对停止侵害、排除妨碍和消除危险进行恰当的理解。建立和完善知识产权请求权的重要意义不是追求理论上的完美，而主要是在法律实务中的应用。因此，笔者认为，对停止侵害的理解应当扩大至排除妨碍和消除危险。从内容的角度而言，任何人的行为，如果未经许可进入他人的法定权利范围内，即构成侵害。从词义的角度而言，侵害可以涵盖妨碍、妨害、危害和危险等概念。从立法的角度而言，立法应最大限度的使用一般的分类词汇。
（二）知识产权停止侵害请求权的行使要贯彻私法自治原则
贯彻私法自治原则，首先，法院判决的作出必须依据知识产权人的诉讼请求，不得超出其诉讼请求的种类和范围。知识产权人有权自主的放弃其权利；其次，停止侵害的民事责任具体形式亦应当依据原告的主张。法官应当依据原告的诉讼请求中所列明的禁止被告实施行为的种类进行判决，以维护知识产权人的合法权利和利益。
（三）法院支持停止侵害请求权要便于执行
只有被执行了判决或裁决，当事人的合法权益才能在现实中实现。所以对知识产权的保护必须依靠便于执行判决或裁定。但以往的判决主文中，经常出现笼统的“被告应于本判决生效之日停止侵犯原告的……权利”的表述，而在判决中并没有说明要求被告具体停止侵害哪些权利。这样的表述导致了停止侵害责任在现实中很难实施。因为停止侵害只是一种概括的责任形式。
（四）知识产权停止侵害请求权的适用必须受到限制
美国法学家埃尔曼教授说过：“今天，大多数法律制度都在试图对不受约束的个人主义表现加以控制，控制的方式是通过法院判决或立法发展出一种广泛而略失雅致地称作‘滥用权利’概念。”知识产权也受到其制约。强调对知识产权的保护同时防止其权利的滥用，停止侵害请求权作为知识产权的实体权利和程序权利，其行使必须受到禁止权利滥用原则的限制。
此外，禁止权利滥用也要加强维护社会公共利益在知识产权案件中，对公共利益的维护是法院必须要考虑和衡量的，因为知识产权制度本身就是一端是知识产权人的利益，另一端是社会公共利益，在两端之间寻求平衡。也就是说，价值衡量亦或是利益衡量作为一种确定责任归属或风险承担的法律工具，并非要在当事人之间确定一个绝对公平的规则，而是衡量何方的利益更值得保护，并不能过多关注受害者的实际损害的救济。分配符号财产利益即表现为“表达”的知识是知识产权法价值所在。对于一种侵权行为，如果不制止，会侵害知识产权人利益，而制止则会侵害社会公共利益，这种情况下就需要进行利益的衡量，在判令停止侵权会严重影响社会公益的情况下，应通过经济补偿等替代性方式取代停止侵权的民事责任。
三、结语