时间：2022-10-16 02:29:44
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇外国刑法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
1946年生，沈阳市人。现为武汉大学法学院刑事法研究中心学术委员会主任、教授、博士生导师，兼任湖北省检察院咨询专家。
“如果说在做专业以后，写文章、出书，文字上还算过关，在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。”
记者（以下简称“记”）：吴教授您好，能先请您谈一下起初是什么促使您报考法律系的呢？
吴振兴（以下简称“吴”）：我从小就对法律感兴趣，可能是受到小说和电影的影响，觉得法官、检察官、律师在法庭上侃侃而谈让人非常羡慕，想得很单纯。我报考大学的时候要填五个志愿，我的前四个志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大学法律系。
记：当时的法律系开过哪些课呢？
吴: 入学以后到以前，大约九个月吧，我学过两门专业课，上学期的专业课叫“国家与法的理论”，当时国家与法是合在一起的，相当于现在的政治学与法理学。“国家与法的理论”课程结束后，我就确定了毕业论文的题目，――“法律的工具性问题”，而且我还搜集了不少资料。当时，我对法律的工具性有些疑问，觉得法律的确有工具性，是政治统治的工具，但法律不完全是政治统治的工具，因此这个问题是可以探讨的。除了专业课以外，上学期还开设了外语和政治两门课。下学期的专业课叫“法律制度史”，同时继续学外语。在“法律制度史”和外语课还没结束的时候，开始了。开始后，我利用业余时间，看了一些哲学和经济学方面的书，积累了一些基础知识。1969年下半年，我开始实习。那个时候的公检法工作基本停滞，我就到市公安局的政法大队去实习。在政法大队，公安局、检察院和法院联合办案。研究案件主要凭经验，不谈什么构成要件，当然法律根据之类更是无从谈起。后来我又到长春市汽车厂派出所和桂林路派出所实习过。前前后后实习了一年时间。
记：当时学习的外语是俄语吗？
吴：是日语，当时我们班学习日语的同学并不多，有二十人左右。
记：1980年，您回到吉林大学读研究生，当时您已经在吉林人民广播电台待了十年，是什么原因促使您回去读研究生的？
吴：就个人来讲，我还是有点名利思想的，认为在广播电台是为他人作嫁衣裳。不过，实事求是地讲，在省电台的十年中，我不仅在政治理论上有提高，而且通过组织法律讲座、编辑法律讲座稿件，在法学基础理论上也得到了一定的弥补。特别值得一提的事，这十年中我自采自编的稿件较多，凡有采访任务，我从来不用下面的通讯员，从调查、提纲到写作，均自力而为，从而使我的文字功夫受到很大的锻炼。如果说我搞专业以后，写文章、出书，文字上还算过关，在很大程度上得益于这十年的记者、编辑生涯。
“那时候，我几乎每天都看到、写到半夜12点，无论冬夏，光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习，对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。”
记：您是吉林大学第一届刑法学硕士研究生吗？
吴：是的，吉林大学从1980年开始招收刑法学的硕士研究生，我是何鹏老师的开门弟子。当时之所以选择刑法学专业，主要是出于几方面的原因：其中一个是我的外语不太好，所以就没有考国际法专业。除了国际法以外，宪法学也开始招硕士研究生，但我对宪法学没兴趣，觉得宪法没有什么好研究的，但现在看来，这种看法还是很肤浅。但刑法作为实体法，与现实生活和法律事务联系比较紧密，这也是确实的。这也是我当时选择刑法学专业的粗浅想法。
记：当时您研究生毕业后就留校了吗？
吴：其实毕业的时候我很想到实务部门锻炼一下，但法学院坚决不同意，于是我只好留校任教。
研究生入学以后，我主要是跟何鹏老师学习外国刑法，吉林大学的刑法学是靠研究外国刑法起家的，准确地说，是靠研究大陆法系刑法起家的。何鹏老师外语好， 1981年（或1982年），吉林大学第一次组团去日本访问，随行的翻译人员的翻译水平还赶不上何老师，有时候还需要何老师充当翻译。由于何老师的日语好，看日本刑法方面的书就像看中文书一样，给我们讲起外国刑法来就非常方便。
那时候，我还帮助何老师整理过《外国刑法简论》，这是国内关于外国刑法的第一本书。上课除了我以外，还有一个老师叫赖宇，就我们两个人听课。听完课以后进一步加以整理，就形成了《外国刑法简论》。此外，我还帮助何老师整理过《外国刑事法选论》。再有，在何老师和甘雨沛老师合作撰写的《外国刑法学》中，我还协助何老师撰写了分则部分；还以副主编的身份参与编写了《现代日本刑法专题研究》。
记：能不能谈一谈你硕士生期间的学习情况？
吴:1980年入学后，当时国家的政治、经济、文化等各方面都是百废待举、百业待兴。从客观上看，当时刑法方面的著述（包括译作）还不多。好在1979年刑法典颁布，我们有了高铭暄、马克昌等前辈一起编辑的刑法学教材，还有一些老一辈学者和少数年轻学者撰写的文章，他们为我国刑法学的繁荣拉开了序幕。虽然我是法律系毕业的本科生，但实际上在校期间并未系统地学过刑法理论。于是我开始不折不扣地勤奋刻苦学习，如饥似渴。我是住在校外――省电台分配的住宅，只一间房，不到20平方米。当时孩子小，我又抽烟，都是自己卷的烟，因为工资低，买不起烟卷。看书写作时烟抽得多，孩子挨呛，得了急性气管炎。为了孩子的健康，我只好弄了一张三条腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一条线，在室外支个灯（这种三条腿的桌子现在已经很少见了，就是有一条腿是活动的，拉出来可以将桌面支起来，放回去桌面也收回那种）。几乎每天都看到、写到半夜12点，无论冬夏，光读书笔记就做了几大本。这段硕士生期间的学习，对于我夯实自己的基础理论起了重要作用。
记：您的硕士研究生毕业论文是关于哪方面的？
吴：我的毕业论文题目叫《教唆犯的概念与特征研究》，这篇论文是从我的关于教唆犯的书稿中抽出来的，这本书稿在我提交毕业论文时就已经完成了，有十四五万字之多，并且在1986年正式出版。现在看，这本书在有些方面研究得还不够深入，但当时确属为数不多的刑法专著。
记：您的博士论文是关于哪方面的？
吴：我的博士论文题目叫《罪数形态论》，现在看来，书中的一些内容还需要补充，我也想在武汉大学期间进一步完善这本书。但当时对这本书的评价还是相当不错。我的博士论文答辩时的评委是高铭喧、王作富、曹子丹、何鹏、高格五位老师。在这次答辩会上，评委们的提问让我汗流浃背，而我在重要场合下一般不会流汗。这些评委都非常认真，问了我33个问题，使得答辩足足花了半天时间。同时，这次答辩对我博士论文的修改帮助很大。评委们对我这篇论文的评价还是很高的，至少有这么一句话：“为建立我国的罪数理论体系做出了贡献。”我这篇论文也被评为优秀博士论文。
“法律实践为我们的理论研究提供了很多课题。要研究这样的课题，不仅要有法律功底，没有法律功底就无法进行研究，而且还要有研究能力。”
记：能不能请您谈一下法学重建过程中您的主要贡献呢？
吴：我的贡献主要表现在以下几个方面：一个是1997年《刑法》修订过程中，我曾参与过发表修改意见，另一个是《论教唆犯》中的一些观点直到现在也能够站得住脚。比如在教唆犯的种类中，我提出了盖然性教唆和半盖然性教唆，国内学界基本上认同这种观点。在最近由我组织的“四方谈”（全称为“刑事疑案四方谈”，包括法院、检察院、律师、学界）中，我又将半盖然性教唆划分为单向半盖然性教唆和双向半盖然性教唆，将单向半盖然性教唆分为性质单向半盖然性教唆和对象半盖然性教唆，将半盖然性教唆予以细分。我觉得，将半盖然性教唆予以细分就便于把有些问题厘清。此外，我还提出了重合性过限和非重合性过限，这也得到了国内学界的认可。李光灿老师在《论共犯》一书中提到共犯过限问题，前苏联的刑法理论中也提到共犯过限问题，但都只是简单地提到而已。在这一基础上，我提出了自己的观点，认为共犯过限存在重合性过限和非重合性过限的问题。关于重合性过限，我还提出所谓的正重合性过限和逆重合性过限，国内学界对此并无反对意见，但也没有更多的赞同意见。
再一个就是关于罪数形态的理论。国内的一些教材对罪数类型的观点并不一致，当时大体上维持了高铭喧老师和罗平老师提出的“一行为在法律上为一罪，数行为在法律上为一罪，数行为在处理上为一罪”的分类方法。但是我提出了“三三分类法”，根据“三三分类法”，一罪的类型应该分为本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪。我的“三三分类法”是第一步为基础步骤，即把典型的一罪、纯粹的一罪与典型的数罪、纯粹的数罪分开，将纯粹的数罪放在一边，并不去研究它。第二步叫中间步骤，即把一罪类型中属于一行为的类型和数行为的类型分开，将一行为的类型统称为本来的一罪。第三步叫完成步骤，即把本来的数罪划分为法定的一罪与处断的一罪。这样一来，根据“三三分类法”，我就把罪数形态的类型分为了本来的一罪、法定的一罪和处断的一罪三类。在很多的罪数个体形态上，我也提出一些自己的主张。比如说牵连犯和吸收犯的界定问题，这是很多年以来一直争论不休的问题，我提出了同质吸收，我认为在牵连犯和吸收犯之间有很多地方都是重合的。比如说入室盗窃，我们可以说它是吸收犯，我们也可以说它是牵连犯。因为非法侵入他人住宅是一种手段行为，盗窃是一种目的行为，发生了目的行为和手段行为，二者互相牵连的手段牵连类型的牵连犯。在这种情况下，既符合吸收犯的特点，也符合牵连犯的特点。我认为，如果数行为属于异质性罪名，一律按照牵连犯处理。比方说非法侵入他人住宅，1810年《法国刑法典》在入室盗窃上就规定了单独的罪名，我国刑法将入室抢劫作为抢劫罪的加重犯处理。换句话说，入室与非入室相比要重一些，因此按照我的观点，异质性犯罪应该作为牵连犯处理。
在牵连犯和想象竞合犯的处理上，我还提出了这样一个观点，即从一重重处断，就是按照一个重罪然后再从重处罚。为什么要按照一个重罪来从重处罚呢？因为按照我的想法，想象竞合犯至少是一个半罪，如果从一重处断，就等于按照一个重罪处罚，还有半个罪没有考虑，这是没有道理的，至少不符合罪责刑相适应原则。所以我认为应按照一个重罪然后再从重处罚。
此外，我的一个贡献是在国内引发了关于犯罪形态研究的热风，我正在组织编写“犯罪形态研究丛书”，该丛书由检察出版社出版。现在已经出版了八本书，但要实现出版五十本书的目标，恐怕很难。为组织编写该丛书，我们还专门在北京开了一个会，张明楷和陈兴良也都参加了，他们也是这个系列的副主编。
记：您到武汉大学后，在学术发展上有什么打算？
吴：我到武汉大学后，首先是协助马克昌老师组织撰写与其主编的《犯罪通论》、《刑罚通论》配套的《罪刑各论――百罪通论》。之所以叫做“百罪通论”，是考虑我国刑法规定的罪名400多个，而且已有多部系列性的分则著述。这部“百罪通论”只限于常见罪、多发罪和个别的新罪，共计108个，计划搞150万字。这样可以将这本书写得深入一点。
另外，就是参与了马克昌老师主编的《大陆法系刑法总论》的编撰，承担了违法性论一章的写作任务。自以为写得还不错。
特别值得一提的是，在马克昌老师的支持和鼓励下，与莫洪宪老师正在组织撰写《共同犯罪研究系列丛书》，计划搞24本，每本20万字左右。因为“共同犯罪”曾被有的刑法学者称为 “绝望的一章”，理论和实务中的疑难问题都很多。如果目标能够实现，共同犯罪的研究近500万字，应当会对刑法理论的发展有所贡献。
论文关键词：客观违法性；构成要件；特征
1 国内外刑法理论界对违法的理论探讨
违法一般来说是与合法相对应的范畴，也可以说成“非法”、“不法”，是伴随着法律的出现而同时发展起来的一个概念，然而在发展过程中由于各国法律环境的不同，违法在不同的国家逐渐发展出不同的本质内涵。在国外特别是德日等大陆法系国家，违法作为犯罪成立要件，在其本质理解上向来存在着主观违法性与客观违法性之争，且客观违法性论在当今处于通说的地位。而在我国刑法学界，违法是与刑事违法性等同的概念，故而存在主观违法性的通说。
2 国外学者对违法性质的讨论
在德日等大陆法系国家，构成犯罪必须具有构成要件符合性、违法性、有责性三个条件，三个条件缺一不可且是逐步递进的，因而也叫做递进式犯罪论体系。行为构成犯罪首先要符合法律所规定的构成要件，其次还要排除违法性违法阻却事由，最后还必须具有有责性，行为人必须具有责任能力及期待可能性，在德国和日本刑法理论的演进历程中，产生了所谓的形式违法性与实质违法性论、主观违法性与客观违法性论、行为无价值论与结果无价值论乃至人的不法论与物的不法论等对立的概念。在此，我们将主要介绍主观违法性论与客观违法性论的争议。
根据刑法理论的历史沿革，客观违法性源于1821年Hegel所确立之“无犯意之不法”概念之后在德国所形成之通说。然而1867年由德国学者Adolf Merkel提倡主观违法性论后，同年Jherling在“罗马私法之责任要素”之概念上确立客观违法性之概念后，主观违法性与客观违法性二者首度形成激烈之论争 。
其后，因为J.Nagler、A.Loffler、M.E.Mayer等学者对客观违法性做有系统之理论整理，以及E.Mezger将评价规范与决定规范二者成功地分离，使得客观违法性论更臻完备并再度占有支配地位。而在日本，以往并未针对主观违法性论与客观违法性论提出讨论，仅自然地接受客观违法性论之见解。直至1927年，学者宫本英修博士在其著作“刑法学纲要”中对客观违法性提出批判后，主观违法性之用语首次在日本刑法界呈现，其后学者佐伯千仞博士于1930年提出“主观的违法与客观的违法”之论文，阐述E.Mezger之理论见解，至此形成其与宫本博士所提出之主观违法性论二者相对立之状态 。
主张客观违法性论的学者Mezger认为主观的违法性论只是将法规范理解为意思决定规范，所以否认没有责任的违法性。他认为，作为决定规范的法不能不被认为是作为评价规范的法。也就是说，法既有决定规范的一面，也有评价规范的一面，而作为评价规范的法是作为决定规范的法的无条件前提。人们在决定干什么之前，必须评价应当干什么，所以评价规范应该在决定规范之前。决定规范要求有规范所指向的人，而评价规范则是万人共通的客观存在，刑法的目的是保护客观地存在着的生活利益，刑法不应介入伦理的范围。因此违法性应是一种万人共通的客观的评价。违法性由评价规范决定，责任由决定规范决定 。
近代刑法学有一句格言“违法是客观的，责任是主观的”。因而一开始违法性是作为客观性范畴来理解的，一般认为在有责性中就已经包括了对行为人责任能力的判断，因而没有必要提前在违法性判断阶段就进行行为人主观方面的讨论，否则有责性就成为多余，实质上成了违法性的一部分，这与通说的犯罪构成三要件说是不一致的，也是缺乏科学依据的，违法性应该仅仅是针对行为的客观状态的。
客观的违法性论是目前刑法理论的通说，主观违法性论的支持者是较少的。两者争议的焦点主要在于违法性判断是否仅涉及评价规范或者是否也包含决定规范。但是，违法性是否与决定规范无关呢？这也不是没有疑问的。在日本有一种有力的主张，认为评价规范与决定规范双方决定违法性。在违法性方面所需要考虑的决定规范，不是以特定行为人为对象的，而是针对抽象的一般人的当为规范，而评价规范则是判断违反一般的决定规范的行为的意义的规范，具有客观的特性。与此相对，在责任方面，决定规范与评价规范是以具体的行为人为对象的，具有个别的、主观的特性。从实践上认定犯罪的过程来看，一般的、客观的判断在前，个别的、主观的判断在后，这也应该解释为违法性的判断应当优先于责任判断 。此种见解可称之为修正的客观违法性论。
野村稔教授认为违法与责任均为规范无价值之评价。前者不依具体行为人为基准，而依社会一般基准为无价值之评价，而后者乃对行为人实行社会一般基准评价为无价值之行为，做规范无价值之评价，因此违法评价系采客观性之基准，而违法评价之对象与资料则亦包括主观性，如此之见解可称之为柔和的客观违法性 。
3 我国的刑法理论界对违法的主客观性质的探讨
如前所述，法律环境的不同，导致不同国家对违法的理解不同，特别是在刑法领域，我国及前苏联等社会主义国家的刑法理论与大陆法系如德国、日本等国家的刑法理论是有很大差异的。具体到犯罪论体系中，我国采用的是从前苏联引进的犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四要件的犯罪构成体系，而在德日两国理论界采用的是构成要件符合性、违法性、有责性三要件的构成体系，而且两种不同犯罪论体系的不同不仅体现在犯罪构成要件的多寡上，更重要的是体现在各要件之间的关系及内在逻辑上，前者是一种耦合的犯罪论体系或者说是一种平面的犯罪论体系，各要件都包含各自不同的内容且各不干涉，构成犯罪只需将符合四个要件的条件相加，四要件之间的关系是“一存则存，一无俱无”，各要件之间并不是相互依赖的。而后者则是一种递进的犯罪论体系或立体的犯罪论体系，这种体系首先以抽象的、一般的、定型的构成要件符合性的判断为前提，然后是具体的、个别的、非定型的违法性、有责性判断，是在立体地考察犯罪。其中，后面的要件总是依赖于前面要件的判断，在任何阶段的否定都可导致对成立犯罪的否定评价，因而是一种“前存则存，一无俱无”的关系。在德日刑法中，违法性是作为一个独立的构成要件出现的，主要判断符合构成要件的行为是否侵害了法益以及侵害法益的程度（在规范违反说论者看来，是对社会伦理规范的违反以及违反程度）。
而在我国，违法性并不是一个独立的构成要件。虽然有不少学者极力主张采用德日刑法中比较成熟的犯罪论体系，但由于我国刑法理论经过五十几年的不断发展，已经根深蒂固。因而颠覆现有的犯罪论体系，提倡新的犯罪论体系或借鉴其他国家的犯罪论体系都注定是一个系统、庞杂的工程，不会一蹴而就。因而我们的讨论还是以我国目前刑法理论的通说为基础。由于违法不是我国犯罪构成要件之一，因而一些持通说的学者基本上未对违法进行专门的论述或者仅仅是对外国刑法中违法性的介绍，违法仅仅作为一种法律现象被提及，刑事违法、民事违法、行政违法是并列的概念，违法被简单地理解为与合法相对应的概念，而没有被深入探讨，被抽象化，被抽象化的后果就是内容的空洞化、放大化。
值得一提的是，在对我国犯罪基本特征的论述中，虽然不同的学者有不同的概括，但不管是持通说的社会危害性、刑事违法性、刑罚当罚性三特征说还是持其他观点的二、三、四要件说，均将刑事违法性作为犯罪的基本特征之一，这与国外将违法性作为要件之一的做法是形成鲜明对比的。作为犯罪法律特征的违法性的内容就是违反刑法规范，而刑法规范规定了犯罪成立的所有要件，是主客观相统一的范畴，与国外的主观违法性论非常接近。对此，不少学者倒有详尽的论述。
[论文关键词]期待可能性；可行性；判断标准；形式理性
新时期我国刑法学理论得到繁荣发展，积极引进和借鉴外国刑法理论的同时，不断丰富和完善着我国刑法学理论体系。外国刑法学理论尤其是德日刑法理论的引入，对于开拓学科视野，客观的认识和解决当前我国刑法理论和立法、司法实践中的问题提供了来源性的支持。然而，每一种刑法理论的引入和借鉴都必须立足于我国的本土实践和实际需要，期待可能性理论作为德日刑法理论中的重要内容，一般放在犯罪论中“有责性”的范畴内进行探讨，对于该理论的引入，很多学者持积极肯定的态度。笔者认为，需要在对该理论全面认识深化的基础上，结合当前我国实际，
一、期待可能性的回顾与解读
期待可能性，亦称适法行为的可能性，始于德国帝国法院19世纪末关于“癖马案”的判例，作为规范责任论的核心内容，期待可能性理论发源于德国，但在日本才得到了实际意义的发展，同一理论在两个国家理论及实践的情况是截然不同的，期待可能性在德国司法实践中已经基本不被适用，并且受到德国刑法理论界的冷遇。而在日本，虽然在司法实践中的作用相对较弱，但在日本国内的刑法理论中期待可能性理论却得到了广泛的研究与承认。正如日本学者山中敬一所说：“现在虽然被认为‘期待可能性理论的实践的作用相对低下’，但在学说中，位于规范的责任论的核心，给予作为阻却责任论的理论以支柱的作用，并且认为期待可能性不存在是超法规的阻却责任事由，是压倒性的通说”。关于期待可能性在责任论中的地位，学者有着不同观点，总结起来大概有三种学说：第一种学说认为期待可能性属于责任阶层中的例外责任要素，也就是消极的责任要素。第二种学说认为“由于故意与过失是责任的种类或形式，如果缺乏期待可能性，就没有故意责任与过失责任”。第三种学说认为期待可能性是能与故意.过失和责任能力相并列的责任要素。关于期待可能性的判断标准，又有三种不同学说：一是行为人标准说，也就是根据当时行为人的能力为判断标准，二是平均人标准说，也就是以一般人，平均人的标准判断是否存在实施适法行为的可能性，三是国家标准说，即根据国家秩序或法规范对秩序的要求作为判断标准。
二、引入的必要性分析
（一）期待可能性引入的“可能”
关于期待可能性的引入，学者也是从不同的路径和视角进行了阐释，从哲学的高度对期待可能性所蕴含的哲学基础的认可，从实质理性对形式理性的补充，到意志自由的讨论。到也有从犯罪论体系的角度阐述了期待可能性理论引入对我国犯罪论体系的影响和相应的修正。也有很多学者对该理论的引入是从期待可能性的历史起源和发展，以及在德日犯罪论体系中的定位和作用来进行分析的。在他们看来，期待可能性理论的引入，“会使我国刑法理论中的许多问题得到合理解决，比如紧急避险行为及执行上级命令的行为”。认为期待可能性理论同时也契合刑法的谦抑性原则和思想，也是对人性的固有弱点的承认和宽宥。还有的学者从个案正义与一般正义的平衡上为期待可能性理论引入找寻法理依据，认为期待可能性理论本身就是在事实和规范、普遍正义和一般正义之间寻求一种妥当性的平衡。
然而，任何一种理论的引入，都必须结合本国的现实场景，都必须从宏观的角度去讨论该理论的引入对我国现行刑法理论的影响并进行客观的可行性评估，都必须深刻认识该理论产生的的时间背景和现实价值。
（二）期待可能性引入之我见
1.刑法理论的合理性依附于其产生的时代和地域背景。期待可能性产生于资本主义工商业快速发展的时期，当时的资本主义世界过分注重对利润及生产力扩大的追求，忽视对于劳动者的关怀和保护，劳动者处于弱势群体的地位，出于其相对脆弱的法律地位因而做出的“癖马案”中有利于马车夫的判决，也就可以理解和接受。二战之后，随着社会保障制度的完善和普通劳动者福利待遇的提高使得该理论适用的价值大大降低。加之风险社会的形成，使得刑法的关注焦点向日常的预防和管理上倾斜，强调对危险的预防成为当代刑法理论的发展趋势与特征。在充满风险和社会紧密联系之下，以往的普通犯罪行为在当代都可能引起极为严重的后果。还是以“癖马案”为例，设想如果是公共汽车司机驾驶一辆刹车有问题的客车，公司因追求利益而勒令该司机驾驶，某日因刹车失灵致使多名乘客伤亡，那么是不是也应当排除司机的责任性呢？我想答案是否定的。
2.期待可能性理论争议点太多，而且其适用会减弱弱刑法一般预防的效果。由于期待可能性的判断标准、体系定位都存在着很大的模糊性和极大地争议性，仅判断标准就有三种主要不同的学说。该理论在德国逐渐弱化的一个重要原因就在于该理论可能会导致司法适用上的恣意，最终导致国家刑罚权的滥用，不利于保障人权。德国学者耶塞克教授认为：“刑法在责任领域需要标准，这些标准虽然应当包含对意志形成的评价，但必须被形式化，并从法律上加以规定。不可期待性这一超法规免责事由，无论从主观上还是从客观上加以理解，均会削弱刑法的一般预防效果”。即使在该理论接受较为完全的日本，在司法适用上都显得十分谨慎，期待可能性的判例仅仅出现在日本下级法院当中，大审院和最高法院还没有判例出现过。
3.期待可能性在我国的刑法及司法解释中已有体现。我国刑法中的防卫过当体现了期待可能性的思想。由于防卫行为本身就是对不法侵害的一种防护措施，如果防卫人的法益受到紧迫的危险或侵害，在心理极度紧张焦虑的情形下，很难准确把握制止不法侵害所应实施的必要防卫行为的强度，所以刑法容许一定范围内超过限度的防卫行为，只有“明显超过必要限度造成重大损害的”，才应当负刑事责任，但也是规定了应当减轻或免除处罚。紧急避险也体现了该思想，出于人性趋利避害的本能，在面临紧迫危险时，刑法不能期待行为人不保护自己的利益。除此之外还有我国刑法总则中关于胁从犯的相关规定。胁从犯是被胁迫参加犯罪的，也就是其参加犯罪时受到了外力和精神上的强制，虽然对自身行为性质有着清楚的认识，但也不得不为之，刑法规定应当按照犯罪情节减轻处罚或免除处罚。这也是对行为人在自身利益受到威胁时实施危害他人和社会行为的理解和包容，也正是期待可能性理论思想的一种体现。另外刑法分则中第134条强令违章作业罪中关于犯罪主体的规定，把主体限定为强令违章作业的人，而非作业工人。司法解释中最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中，对于迫于生活困难、生活确实难以为继，出卖亲生子女和收养子女的，可不作为犯罪处理。
4.期待可能性理论缺乏形式理性的精神，而且过分强调个案正义。由于期待可能性判断标准的混乱，根本不可能把期待可能性在刑法上予以类型化的表述和说明，其本身就是一种游离于情与法边缘的理论，表面上似乎彰显了对人性的关怀，但实际上与刑法的价值立场是背离的，“期待可能性只是更大胆、甚至冒险式地迈进了一步，认为在非紧急情况下，可以牺牲重大公共利益，保护较小的利益”。何况期待可能性与罪行法定原则之间本身就具有不可调和的矛盾，在大陆法系的犯罪阶层式判断中，期待可能性作为超法规责任阻却事由还有其存在的合理性，而对于我国传统平面耦合式刑法理论中的“责任”与大陆刑法学中的“有责性”完全不是一回事。如果说引进该理论，其作用的发挥相当大程度上依赖于法官的自由裁量，如何限制司法权的滥用和把这样一个超法规的事由植入我国现行犯罪论体系，实在是成本太高，而且个人认为效果也会差强人意。对该理论能够最大程度实现个案正义的观点，实际上是一种危险的理念，即公共利益让位于个人主义的思想。就刑法而言，把安定性价值作为刑法价值理念的首位价值取向，不仅仅是罪行法定的要求，更是对当前我国形式理性传统的一种有力的更正。当前中国迫切需要的不是个别正义的过度追捧，而是普遍法律信仰的确立和罪行法定原则的严格遵循，这也是刑法安定性与明确性的必然要求。
论文关键词：外国法制史 法学体系 地位
论文摘要：外国法制史和中国法制史一样，在我国法律学科体系中是一门重要的专业基础课。
法律制度和其他社会现象一样，都有自己产生、发展的过程和规律。因此，对于任何一种法律制度的研究，都应当把它放在一定的历史条件下，进行历史的分析。正如列宁所说的那样考察问题最可靠、最必需、最重要的就是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生，在发展中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的。
在法律学科体系中，外国法制史同各个部门法如宪法学、民法学、刑法学、诉讼法学、国际法学等的关系，是历史和现实、一般与特殊的关系。今天的法律是昨天法律的发展和继续，为了更好地了解今天，就有必要研究昨天。因此，每一个法律部门都有自己的专史，其任务在于阐明各自领域的基本内容、原则和制度及其发生、发展、变化的具体规律。然而，外国法制史不同于这些专史，它并不是各个法律部门史的简单拼凑，而是从总体上对各个法律领域的基本内容、原则和制度进行研究，提示它们在不同的历史阶段上所表现出来的不同特点及其相互之间的影响和联系，从而为各个法律部门专史的研究，理出一条基本线索。毫无疑问，部门法的专史也会不断以自己的研究成果，充实外国法制史。
外国法制史与法学基础理论有着直接而紧密的关系。法学基础理论根据法制史和部门法学提供的历史和现实材料，抽象、概括出普遍适用于法学的概念、原理和规律。研究外国法制史必须以马克思列宁主义关于法学的基础理论为指导；研究法学基础理论也必须以丰富的、具体的史实为依据。恩格斯曾说过呆若木鸡是研究的出发点、而是它的最终结果。这些呆若木鸡是被应用于自然界和人类历史，而是从它们中抽象出来的；不是自然界和人类去适应原则，而是原则只有在适合于自然历史的情况下才是正确的。这一精辟的论述，科学地阐明了历史和理论的关系。外国法制史与法学基础理论的关系也是如此。
外国法制史与西方法律思想史的联系，是与思想之间的联系。法律制度的创建、发展经常体现了某些法律思想家的理论和思想；而一定时期的法律思想的产生和发展，也离不开法律制度实践的检验。这方面的例子，在历史上是屡见不鲜的。
外国法制史正是一门研究外国法律制度基本内容、基本特点和发展规律的学科，在吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果和当今世界各国法制建设经验方面，大有“用武”之地：
第一，它以历史唯物主义基本原理为指导，提示历史上各种类型的法律制度的产生、发展和变化的规律，展示出一幅贯穿古今的外国法制史发展的绚丽多彩、生动活泼的历史蓝图；从而开阔人们的视野，给人们以启迪，增强人们对关于法的理论的理解，正确认识法律这种社会现象，牢固树立的法律观。
第二，它可以帮助人们从法律制度的沿革和变迁的起因及结局中，系统地总结历代统治阶级运用法律实施统治的经验，从中比较鉴别，批判地利用和吸收，“古为今用，洋为中用”，以利于把我国建设成为社会主义法治国家。
第三，它从总体和具体方面介绍世界上一些有影响的法律制度和原则，提供外国法学研究和法制建设的最新信息，使我们能够知己知彼，在对外交往中更有力地维护我国人民的权益，加快我国法律科学和法律制度改革和建设的步伐。
论文关键词 人格分裂 犯罪 刑罚 精神疾病
一、人格分裂刑法功能之认定
(一)关于相关案件的反思1.美国经典案例评析(1)“24个比利”案。威廉·密里根,被称为比利,是美国历史上第一个犯下重罪(3次抢劫、4次、4次严重伤害)却被判无罪的嫌犯。比利接受了由威尔斯﹒德里斯科尔博士制定的心理测试评估,结果认为他患有精神分裂症。之后他又接受了来自俄亥俄州哥伦布市西南健康中心的精神病专家多萝西﹒特纳的进一步心理评估,结果显示比利患有多重人格疾患。辩护律师以“犯罪时比利神志不清,不能控制自己”为理由为他辩护,并传召了四个精神病医生,一个心理学家上庭为其作证。法庭最终采纳了这个辩护,裁定比利无罪,但是必须接受强制精神疾病治疗。
(2)美国赫斯基杀人案。赫斯基涉嫌杀害4名女子,但杀害1名女子未遂。法庭上赫斯基的律师辩称,由于赫斯基有人格分裂疾病,“分裂人格赫斯基控制不了,所以供词就不能真正算是他的,而且更为重要的是即使是他杀死了那4个妇女,如果当时是别人的灵魂控制了他,那他也没罪,充其量他只是杀人工具,是别人借他的手杀死了那些妇女。”12个陪审员中的5人认为赫斯基有罪而且他是健全的人;4人认为他没有罪,因为他精神错乱;另外3人则没有发表意见。最后他们对媒体说,司法制度本身有问题,对于赫斯基,他们只有两种选择:有罪或者因精神错乱而无罪,如果可能,应该判定赫斯基有精神方面的疾病,但应对犯罪行为负责。
(3)评析。通过以上两个案件以及更多其它相关案件的分析,我们可以看出,在遇到此类案件时,美国法庭通常会采纳辩护律师的司法精神病鉴定的要求,若鉴定结果是嫌疑人患有精神疾病,并且符合其中人格分裂的有关特征,那么此结果通常会对定罪量刑造成很大影响,一般来说会判定无罪。但如果鉴定结果是没有一般意义上的精神病,但患有人格分裂疾患,法庭的处理就不太统一。但一般来说法官更倾向于认定行为人无罪,或认定有精神疾病,但应对犯罪行为负责。
2.中国相关案例评析(1)“红衣杀手”杨树明案。从1992年3月起至2006年2月的14年间,杨树明以侵害妇女为目标疯狂作案,先后致9名女性死亡,3人受伤。杀死受害人后,杨树明对有的受害人采取虐尸手段。2006年8月10日法院做出一审判决,杨树明因故意杀人罪、抢劫罪分别被判处死刑和有期徒刑13年,二罪合并执行死刑、剥夺政治权利终身。
此案的审理更顾及社会影响,虽然有学者对此案进行了人格分裂方面的分析①,但也主要集中于犯罪心理角度,并且也并没影响到法院的定罪量刑。
(2)评析。上述案件就现有资料来看,很多因素符合人格分裂患者犯罪的情况,但法院并没有对其进行司法精神病鉴定,或者鉴定并未影响定罪量刑。司法机关多将其视同有完全刑事能力的人,直接进行处罚,忽视了人格分裂可能对其刑事责任能力影响的情形。可见我国现行法律对人格分裂犯罪的规制仍处于混沌之中,如何处理更多依赖于当时的社会环境和舆论压力。同时,从我国已经审判的有关案件来看,我国倾向于不考虑人格分裂因素。根据现有的经典案例来看,我国并没有对这些犯罪嫌疑人做司法精神病鉴定,更不论鉴定结果对定罪量刑的影响了。这显然是很不妥当的。
(二)人格分裂在司法实践中的功能精神病人实施危害行为的责任能力在1979年《刑法》采用二分法,即有或没有责任能力;后随着研究的深入,发现其中很大一部分为部分责任能力状态,介于两者之间,故1997年《刑法》第十八条以三分法做出了相关规定,其中强调对辨认能力或控制能力受限是免责或减责的基本条件。
1.司法实践中对人格分裂的处理态度我国人格分裂患者犯罪在司法实践中往往被忽略,或者简单比照精神病患者的处理方法,依据刑法第18条进行认定处理。即要么认定为完全行为能力:人格分裂患者实施危害行为时并没有处于人格分裂的状态,此时它具有完全行为能力,对其所实施的危害行为负责;要么认定为限制行为能力:人格分裂患者在实施犯罪行为时处于人格分裂状态,此时他对于自己的犯罪行为缺乏或部分缺乏辨认或控制能力,此时,他具有限制行为能力,应对其危害行为不负责任或减轻或免除处罚。
2.对人格分裂刑法功能的评价人格分裂属于变态人格的一种,而变态人格实际属于精神异常,医学界有时不诊断为精神病,在司法实践中评定为完全责任能力。这些人在初次犯罪后再次流入社会往往造成更大的危害。相比传统观念里公认的精神病人,这些人很多时候都有条理有逻辑,没有传统观念中精神病人疯傻癫狂的表现,他们往往外表腼腆羞涩,行事低调平和,甚至受过良好的教育,有体面的职业。因此,相比重型精神病人犯罪,国家更应该考虑对这部分人的控制和监管。
二、人格分类刑法属性之分析
(一)人格分裂与刑法中的精神病范畴1.精神病与精神疾病我国刑法只对精神病犯罪作了规定,而没有关于人格分裂以及其他精神疾病或人格障碍的规定。而刑法中对“精神病”犯罪的规定,实际上应理解为对“精神疾病”犯罪的规定,包括但不限于狭义的精神病。
在现代精神医学中,精神病与“精神疾病”是不同的概念。精神疾病为总类概念,是由于人体内外各种因素作用而引起大脑功能失调,产生以认知、情感、意志和行为等精神活动出现不同程度障碍为主要临床表现的一类疾病的总称。按其性质和程度,从总体上可以归纳为三组疾病:精神病(包括器质性精神病和其他精神病);神经症性障碍、人格障碍及其他非精神病性精神障碍;精神发育不全。而“精神病”则为属类概念,只是指精神疾病中的一组疾病,即具有特定的病理基础、精神活动异常达到相当严重的程度并且持续达一定时间的精神障碍。
刑法学中,德国形法在大陆法系国家中较有代表性,其刑法第20条规定的精神疾病医学条件是“病理的精神障碍”、“深度的意识障碍”、“心智薄弱”、“其他严重的精神异常”。意大利刑法典规定的医学条件是“精神缺陷”。法国刑法典规定的医学条件是“梢神紊乱”或“神经精神紊乱”。瑞士刑法第10条规定的医学条件是“精神病”、“精神障碍”、“弱智”、“意识错乱”、“智力发育低下”等。
而我国并未对精神病范畴做出明确规定,在1979年刑法前,司法实践中把此处的精神病认定为是一种严重的精神紊乱,即重度精神病。但1989年7月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部颁布的《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》所使用的措辞均为“精神疾病”而非“精神病”。可见我们已经认识到过于狭窄的精神病范畴对司法实践是极不妥当的。即按照立法精神、目的与实际情况来讲,我们刑法中所要规范的应当是“精神疾病”而非狭义的“精神病”。
2.人格分裂与精神疾病笔者认为人格分裂这种人格障碍应算作精神疾病的一种。他们是包含关系。一旦我们明确将“精神病”扩大至“精神疾病”范围,那么人格分裂在内的人格障碍就自然受到刑法约束了。即使在没有明确法律或司法解释的今天,我们也可以合理推断虽然“人格分裂”不是狭义的精神病,但其病症决定了它也应受到刑法规制。
3.人格分裂对刑事责任能力的意义人格分裂不同于传统的精神病,在发病时,主体是独立的两个或两个以上的人,他们每个人都有不同的性格、记忆甚至行为能力,其具体认定下文专门论述。我们应当明确,人格分裂会对刑事责任能力产生极大的影响,如果仅仅以“此人善于伪装”来掩盖这个问题,在法学和医学上都是不能成立的。
(二)外国立法例鸟瞰1.美国精神病辩护规则美国在人格分裂的司法实践道路上走得很远,其出台的各种关于人格分裂犯罪的辩论规则比较经典的有以下这些:
(1)麦纳顿规则:即如果被告人因某种精神病影响而缺乏理智,在案发之时不知其行为的性质或对错,则被告不负任何刑事责任。按照这种理论,人格分裂患者的犯罪行为是其精神疾病的产物,那么他应当被认定无罪。
(2)模范刑法典规则:因为精神疾病或者缺陷,被告人在实施犯罪行为时缺乏识别其行为的犯罪性或者缺乏使其行为符合法律要求的实际能力时,被告人对该行为不负责任;本节所使用的“精神疾病或者缺陷”,不包括仅由反复实施犯罪行为或者其他反社会行为所表明的变态人格。这一规则排除了心理变态和人格障碍,学界对此存有争议。在发生欣克利刺杀前美国总统里根案件之前,有很多州使用这一规则。
(3)“有罪但有精神病”规则:被告人在行为当时正患精神病且被告人患的是医学精神病,非法律精神病。做出这一“有罪但有精神病”的判决后,被告人可以进行一项单独的抗辩,即对“有罪但有精神病”判决中的“法庭命令精神卫生机构对或狱中的被告人提供抗精神病治疗”提出异议。并且这种方法也没有排除心理变态和人格障碍。
2.日本刑法第36条《日本刑法典》第36条规定“心神丧失人之行为,不罚。心神耗弱人之行为,减轻其刑”,但日本的刑事审判机关对其理解却采取折衷主义的观点。并有“保安处分”处罚方法。
综合上述国家的做法来看,他们极少都没有将人格分裂作为单独的一项例外加以规定或解释,而是依靠刑法中对精神疾病犯罪的完备规定来进行规范。只要符合规则中规定的条件即可认定为精神疾病,在刑法中就有法可依了。而其中的大部分规定,从医学上看,也并不排除人格分裂疾患,即如果该犯罪人的确患有人格分裂,那么他很大程度上会被认定为有精神疾病,这样他就可以适用刑法或者辩护规则的有关规定了。
内容提要: 刑法中类推解释与扩张解释的界限问题，历来有否定说与肯定说之争；肯定说中又有单一标准说、双重标准说和综合标准说之别。类推解释与扩张解释界限的复杂性，决定了其区分标准的综合性。因此，宜采综合标准说，并应将其构建成一种层次分明、内容科学，各种标准或角度之间具有内在联系的结构体系。
一、分歧：类推解释与扩张解释界限之讼争聚焦
刑法中类推解释与扩张解释的界限问题，是刑法理论尚待解决的难题。一般认为，“刑法当中，尽管从罪刑法定原则的立场出发，禁止类推解释而要求严格解释，但是，刑法解释也是法律解释，并不是只允许文理解释和论理解释，合目的的目的解释也是可以的，其中不仅包括从立法宗旨、目的出发，缩小法条内容的限定（缩小）解释，也包括扩大用语意义的内容的扩张解释在内”。{1}然而，由于扩张解释扩大了刑法条文字面的含义，使条文未明确规定的内容包含在该条文之中，这一解释方法与类推解释的类比推理方法有相似之处，于是，被禁止的类推解释与被允许的扩张解释的关系问题，遂成为刑法学界颇具争议性的话题。
否定说认为，类推解释与扩张解释仅存在论理形式上的差异，既然刑法解释论容许扩张解释，那么也应容许类推解释。因此，解决两者的界限问题没有什么实际意义，解决与否以及如何解决均无关紧要。日本刑法学者木村龟二也曾认为，“类推解释与扩张解释的区别是毫厘之差，其区别的标准也就是想法的不同”，{2}因而应当在一定限度上允许类推解释，“根据注重刑法整体目的的目的论解释，合理确定类推解释的范围”。{3}但是，由于否定说缺乏严谨的科学态度，且易被人利用成为践踏人权的帮凶，因此，一直并无多大的市场。即使是否定说的有力倡导者木村龟二教授，在经历了二战的洗礼之后，也改变了其在罪刑法定原则与刑法解释上的基本立场，转而认为“类推解释则超出了法律的明文规定，甚至在法律未明文规定的领域扩充法律的精神”，因此主张禁止类推解释，但对有利于被告人的类推解释则持保留的态度。{4}这基本上反映了否定说基本观点的演变趋势。除此之外，否定说还存在另一种倾向，即“由于扩张解释和类推很难区分，有些国家（主要是拉美国家）干脆连扩张解释与类推一样纳入禁止之列”。{5}
肯定说则认为，类推解释与扩张解释有原则的区别。前者是对于刑法没有规定的事项，类比推理适用最相类似事项的刑法条文；而后者是依据立法精神探究刑法条文本身所包含的内容。肯定说一般都主张禁止类推解释而允许扩张解释，这也是刑法学界占绝对主导地位的观点。然而，在肯定说内部，对于类推解释与扩张解释的区分标准问题，却是众说纷纭，莫衷一是。概括起来，主要有单一标准说、双重标准说和综合标准说三种不同的观点。
单一标准说认为，应以某一种具体的标准简单、明快地将类推解释与扩张解释区别开来。但是，由于各人主观上的见解不同，其相应所采取的具体标准也不尽相同，概括起来主要有以下七种观点。一是法条之意义范围说。该说主张应以是否超出法律条文意义的范围为标准，凡是在法律条文意义的范围内阐明其意义的是扩张解释，反之则是类推解释。{6}二是法条之立法精神说。该说主张应以是否脱离法律条文之立法精神为标准，凡是未脱离法律条文之立法精神的是扩张解释，反之则是类推解释。{7}三是法条之逻辑含义范围说。该说主张应以是否超出法律条文的逻辑含义范围为标准，凡是在法律条文的逻辑含义范围内进行的解释是扩张解释，反之则是类推解释。{8}四是法条之事实模型说。该说主张应以是否符合法律条文中的事实模型为标准，凡是现实发生的案件中的事实要素符合法律条文中的事实模型的是扩张解释，反之则是类推解释。{9}五是预测可能性说。该说主张应以是否超出国民的预测可能性为标准，凡是未超出国民预测可能性的是扩张解释，反之则是类推解释。{10}六是法律解释范围说。该说主张应以是否超出法律解释的范围为标准，凡是超出法律解释范围的是类推解释，反之则是扩张解释。{11}七是思考方法说。该说主张应以思考问题的不同方法作为区分标准，“类推解释，是先将从国家社会的立场出发决不能被允许的行为挑选出来，然后寻找类似的法条的思考方法，相反地，扩张解释是从法条的论理解释出发，考虑该行为是不是属于该法条所规定的内容，并从此出发，考虑社会生活上的各种行为的思考方法”。{12}
双重标准说认为，类推解释与扩张解释的界限较为复杂，难以用某一种标准将其严格地区分开来，因此，应“双管齐下”，同时适用两个不同的标准。至于具体适用哪两个标准，则有不同的看法，概括起来主要有以下三种观点。一是可能具有的意义范围和预测可能性说。该说主张应以是否超出刑法用语可能具有的意义范围和国民的预测可能性为标准，凡是在此范围之内的解释就是扩张解释，反之则是类推解释。{13}二是合法限度和合理限度说。该说主张扩张解释应以不违背立法基本精神（合法限度）和字义所能扩张的合理程度（合理限度）作为限度，凡超出刑法立法基本精神和字义所能扩张的合理程度的扩张解释就属于违背了罪刑法定；而不违背刑法基本精神和不超过字义所能扩张的限度的扩张解释则符合罪刑法定。{14}三是思维模式和认识方法说。该说主张扩张解释与类推解释的实质区别在于解释的思维模式和认识方法不同。{15}扩张解释是对立法意旨最大程度的追问，并不是针对某一具体行为而设定的，所以从逻辑上看，是先有扩张解释，以此根据某一具体行为的社会危害性来分析该行为是否与解释内容相契合，即先有法律解释的存在后有行为的适用；而类推解释则是先有对某一具体行为的社会危害性的客观评价，再找出刑法上相类似的条款而加以适用，即先有行为后有法律解释，是一种本末倒置的操作方法，从这一点上说，类推解释完全违背了罪刑法定原则，应予以摒弃。{16}
综合标准说认为，如何厘定类推解释与扩张解释的界限是一个难题，应综合诸多方面才能得出结论。理论上一般认为，扩大解释与类推解释的界限可以从五个方面加以区分。一是用语含义。扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之内进行解释；类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之外进行解释。二是概念的相互关系。扩大解释没有提升概念的阶位；类推解释则是将其提升为更上位的概念而作出的解释。三是着重点。扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。四是论理方法。扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。五是预测可能性。扩大解释的结论在公民预测可能性之内；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。{17}
但是，也有学者认为，“某种解释是类推解释还是扩大解释，并不是单纯的用语含义问题。换言之，某种解释是否被罪刑法定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离等诸多方面得出结论。在许多情况下，甚至不是用语的问题，而是如何考量法条目的与行为性质，如何平衡法益保护机能与人权保障机能的问题”。具体地说，“ (1)某种解释是否类推解释，在考虑用语可能具有的含义的同时，还要考虑处罚的必要性。处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性越大，这种解释被认定为类推解释的可能性越小。当然，无论如何不能超出刑法用语可能具有的含义。(2)某种解释是否类推解释，在考虑用语在该条文中可能具有的含义的同时，还要考虑该用语与相关条文的关系。解释结论与刑法的相关条文的内容以及刑法的整体精神相协调时，不宜认定为类推解释。(3)某种解释是否类推解释，在考虑一般人能否接受该解释的同时，还要考虑犯罪的类型。例如，对有关自然犯的法条的解释的扩大程度与范围可以略为缓和、宽泛；对于有关法定犯的法条的解释则相反。(4)某种解释是否类推解释，在考虑本国刑法规定的同时，还要考虑本国刑法规定与外国刑法规定的区别。例如，德国、日本刑法严格区分了财物与财产性利益，将财产性利益解释为财物无疑属于类推解释。但在我国，刑法未作此区分，故有可能将财产性利益解释为财物。(5)某种解释是否类推解释，在考虑用语现有含义的同时，还要考虑用语的发展趋势。如果解释结论符合用语的发展趋势，一般不宜认定为类推解释”。{18}
二、辨析：类推解释与扩张解释界限之区分标准
笔者认为，类推解释与扩张解释的界限，并不是单纯的解释方法问题，．而是涉及到刑法司法解释与罪刑法定原则的关系的重大原则性问题。“罪刑法定主义只和比附援引及罪刑擅断势不两立。其他任何解释法律的方法，都不可能全面否定罪刑法定主义，仅能予以某种限制或削弱。所以，罪刑法定主义可与任何限制或削弱自己的解释方法并存，形成原则与例外的对立。”{19}而“采用类推解释这一形式的论理，其本身是不应当允许的，因为采用类推的形式本身，含有不当扩大刑罚法规的危险”。{20}因此，为了确保罪刑法定原则真正得以实现，防止刑法司法解释“以扩张解释之名行类推解释之实”，必须厘清类推解释与扩张解释两者的关系。
由于扩张解释与类推解释的实质性区别是刑法理论上的一大难题，因此，在区分类推解释与扩张解释界限时，不宜简单地采用某一两种标准，而应坚持综合判断。换言之，即单一标准说和双重标准说尽管各有其可取之处，但也均失之片面，难堪区分两者界限之重任，因而应采综合标准说，从多种不同的角度、依据不同的标准，来区分类推解释与扩张解释的界限。何况，上述诸学说所提出的区分类推解释与扩张解释界限的各种角度、标准之间并不具有排他性，相反，它们完全可以形成一种相互结合、相互补充的结构体系。因此，上述各种区分的角度、标准必须结合起来，各自在区分两者的界限中发挥不同的作用，从而共同在协力之下完成厘定类推解释与扩张解释界限的任务。正是在这个意义上，笔者赞同综合标准说。
然而，上述综合标准说中的两种具体观点，却未必尽如人意，主要表现在以下三个方面。一是区分的角度和标准仍失之片面。如上述第一种观点未能从刑法条文的立法精神及规范体系等方面加以考察，从而导致即使是依该标准进行区分，类推解释与扩大解释的界限仍然是不确定的。同一种解释，有人觉得是类推解释，有人则认为是扩大解释。{21}这主要是因为，刑法条文的原意和立法精神不仅应当从刑法条文的用语中客观地寻找，而且还应当结合整个刑法体系进行系统的理解。“任何一个刑法条文都是整部刑法的组成部分，任何一个词、术语、概念都是一个条文的基本要素，刑法正文的文字含义应当置于整个法律体系之中运用联系的观点加以解释，做到上下文的和谐一致，而不能脱离刑法规范体系机械地进行解释，以免断章取义。”{22}二是有的区分角度或标准未必科学。如上述第二种观点提出的所谓“处罚的必要性”标准，尽管在日本的刑法理论中可以找到相应的依据，{23}但是，正如日本刑法学者曾根威彦所指出的，“罪刑法定原则是即便具有处罚的必要性，但是如果在事前没有明文规定的话，也不得予以处罚的原则，因此，在确定处罚范围的时候，不应当加入处罚的必要性的考虑。罪刑法定原则是即便牺牲处罚的必要性，也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由的原则”。{24}日本刑法学者西原春夫也提出了相同的见解，即划分扩张解释与类推解释界限的基准不是国家维持治安的必要性，而应求诸于国民的预测可能性。如果把国家维持治安的必要性作为基准，就会发生无穷尽地剥夺国民行动自由的危险。{25}由此可见，在刑法司法解释领域，“处罚的必要性”与“预测可能性”是根本对立的，将它们同时作为区分类推解释与扩张解释界限的标准，难免陷入自相矛盾、无法自圆其说的境地。三是各种角度和标准之间未能形成相互结合、相互补充的结构体系。尽管各种不同的角度、标准均具有各自的区分功能，但却又都不足以独立地充分完成区分类推解释与扩张解释界限之重任。因此，必须将各种角度、标准系统化，使之形成一个具有内在联系的整体性的结构体系。唯有如此，才能彻底破解类推解释与扩张解释的界限这道难题。而上述综合标准说中的两种具体观点只是罗列了各种不同的角度和标准，却忽略了它们之间的内在联系，乃至出现了自相矛盾的现象，因而从其整体来看，是不可取的。
三、结论：类推解释与扩张解释界限之应然标准
鉴于上述综合标准说存在的缺陷，笔者主张，应当将综合标准说构建成一种层次分明、内容科学，各种标准或角度之间具有内在联系的结构体系。而综合标准说体系的构建，必须借助于哲学上的范畴这一概念。
在哲学上，体系的构建被称为范畴系统化。所谓范畴，是主体的思维掌握客观世界普遍的或本质的联系的关节点或支撑点。{26}没有范畴，人们就不可能掌握客观世界普遍的或本质的联系，也不可能构建任何科学的理论体系。具体到综合标准说体系的构建，首先就是要根据一定的标准选择相应的概念列入综合标准说的范畴体系，如“处罚的必要性”与“预测可能性”这两个概念，因其内在的矛盾性，只能选择其一列入综合标准说的范畴体系。其次，必须对选择出来的范畴进行分类，将其中的并列从属概念及其下位概念区别开来。如上述学说提出的“法律条文之意义范围”、“法律条文之立法精神”、“法律条文之逻辑含义范围”、“法律条文之事实模型”等概念，其实都是“法律条文”这一概念的下位概念，它们只不过是从各自不同的角度（但内容上有交叉和重合）分别说明“法律条文”的立法原意而已，因而不宜将这些概念作为同位范畴列入综合标准说的范畴体系。最后，再根据概念的分类模型，{27}将其进一步系统化，从而形成一个具有内在联系的整体性的结构体系。
综上，笔者认为，综合标准说体系应由法律文本、预测可能性和思维方法三大范畴构成。这三大范畴既有内在的联系，又有各自的功能，在它们共同协力之下完全可以将类推解释与扩张解释区分开来。具体地说，综合标准说体系依次可以分为以下三个标准。一是文本标准。即以是否脱离法律文本的范围为标准，凡是脱离法律文本范围的解释就是类推解释，反之则是扩张解释。至于是否脱离法律文本的范围，则可分别从“法律条文可能具有的意义范围”、“法律条文的立法精神”、“法律条文逻辑含义许可的范围”、“法律条文中的事实模型”等方面加以综合判断。文本标准是判定某种解释是否类推解释的首要的、最基本的标准，也是贯彻罪刑法定原则的起码要求。因此，无论在任何情况下，都应当始终不渝地坚持这一标准，而不能逾越。那种认为“某种解释是否类推解释，在考虑用语可能具有的含义的同时，还要考虑处罚的必要性。处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性越大，这种解释被认定为类推解释的可能性越小”，因而区分类推解释与扩大解释的界限，“在许多情况下，甚至不是用语的问题，而是如何考量法条目的与行为性质，如何平衡法益保护机能与人权保障机能的问题”的观点，是对罪刑法定原则的公然违背，因而是不可取的。二是社会标准。即以是否超出预测可能性为标准，凡是超出社会上具有通常判断能力的一般人所能预测的范围的解释就是类推解释，反之则是扩张解释。社会标准与文本标准虽然是一个问题的两个方面，两者通常也具有一致性，如就大多数扩张解释的结论而言，如果从法律文本的角度出发，认为其未超出法律文本文义可能的含义范围，那么，从社会上一般人的角度出发，也就都不会感到意外。但是，社会标准考虑问题的角度和出发点毕竟与文本标准有所不同，而且社会上具有通常判断能力的一般人只能根据一般的语言习惯来预测，因此，当某种解释结论是在“法言法语”可能包含的范围内扩大时，两者就难免会发生矛盾和冲突。如果该解释结论对于一般人而言都感到意外，那么，就应以社会标准作为必要的补充。“唯其如此，才能符合刑事实体法中罪刑法定制度所设计的避免公民因国家刑罚权的滥用而遭受打击之苦的初衷。”{28}那种认为“某种解释是否类推解释，在考虑一般人能否接受该解释的同时，还要考虑犯罪的类型”的观点，与其一贯倡导的“尊重人权主义”和“预测可能性原理”是背道而驰的。三是思维标准。即以思维模式和认识方法为标准，凡是“先有对某一具体行为的社会危害性的客观评价，再找出刑法上相类似的条款而加以适用”的就是类推解释，反之则是扩张解释。在通常情况下，依据文本标准和社会标准，是可以将类推解释与扩张解释区别开来的。然而，由于类推解释与扩张解释之界限“仅系毫厘之差”，“故欲将两者之界限加以严格的区别，颇为困难，此所以同一事例之解释，有认为系属于扩张解释者，亦有认为即系类推解释者之故也”。{29}如张明楷教授即认为：“将刑法第259条的‘同居’概念，解释为包括长期通奸或导致严重后果的通奸，既可能被认定为类推解释，也可能被认定为扩大解释。”{30}笔者认为，在难以判断某一解释结论是否脱离法律文本的范围以及是否超出预测可能性的情况下，辅之以思维标准，这一难题即可迎刃而解。如将长期通奸或导致严重后果的通奸解释为“同居”，其思维模式和认识方法，显然是先作出长期通奸或导致严重后果的通奸具有严重的社会危害性的评价，{31}然后再寻找出“同居”这一类似条款以资适用，因而依据思维标准，该解释明显属于类推解释而不是扩张解释。
此外，值得一提的是，张明楷教授还提出：“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限。以前属于类推解释的，以后可能属于扩大解释，或者相反。相对于此条文属于类推解释的，相对于彼条文可能属于扩大解释。”{32}如此主张“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限”的论断，实在令人惊讶。揣摩论者的初衷，无非是想强调要用发展的眼光、相对的眼光来看待扩张解释与类推解释的界限问题。殊不知，如此一来，就在不经意间偷换了概念，即将所讨论的“某种解释是类推解释还是扩大解释”的问题，偷换成为“某一用语在不同的文本中是类推解释还是扩大解释”的问题。诚然，同一用语在不同的文本中可能具有不同的含义。如果文本发生了变化（如法律条文的修改），相同的解释结论，就有可能分别属于类推解释或者扩张解释，甚至是文理解释；同样地，对不同文本中的同一用语所作出的相同解释结论，也有可能分别属于类推解释或者扩张解释，甚至是文理解释。问题在于，“某种解释是类推解释还是扩大解释”是针对特定的文本中的解释结论而言的。在此特定的情形中，用语可能具有的含义是固定的，扩张解释与类推解释的界限也是固定的。那种认为“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限”的论断，看似符合辩证法，但其实质却是不自觉地陷入了不可知论的泥潭，无助于厘定类推解释与扩张解释的界限。
专业
层次
学制
主要课程
音乐教育
专科
两年
大学语文、基础乐理、视唱练耳、基础声乐、基础和声、合唱与指挥基础、基础钢琴、艺术概论、民族民间音乐、音乐欣赏、中学音乐教学法、计算机应用基础、计算机应用基础实践、基础钢琴实践、基础声乐实践、
本科
两年
英语(二)、中外音乐史、中外音乐欣赏、和声学、音乐作品分析、歌曲写作、音乐教育学、音乐美学、简明配器法、歌曲钢琴伴奏、声乐实践、歌曲钢琴伴奏、声乐实践、歌曲钢琴伴奏实践、视唱练耳实践、毕业论文
经济法
专科
两年
大学语文、法理学、宪法学、民法学、民事诉讼法学、公司法、经济法概论、刑法学、合同法、税法、国际经济法概论、劳动法、计算机基础、人力资源管理
本科
两年
英语（二）、行政处罚法、行政复议法学、国家赔偿法、经济法学原理、企业与公司法、行政法学、劳动法、金融法概论、房地产法、环境法学、税法原理、行政诉讼法、财务管理学（辅修）
市场营销 专科 两年 政治经济学（财经类）、高等数学（一）、基础会计学、经济法概论（财经类）、大学语文（专）、国民经济统计概论、消费心理学、谈判与推销技巧、企业管理概论、公共关系学、广告学（一）、市场营销学、市场调查与预测、计算机应用基础（含实践）
本科 两年 英语（二）、高等数学（二）、市场营销策划、金融理论与实务、商品流通概论、消费经济学、国际商务谈判、国际贸易理论与实务、企业会计学、国际市场营销学、管理系统中计算机应用（含实践）
公共关系 本科 两年 人际关系学、公共关系口才、现代谈判学、公共关系案例、国际公共关系、公关政策、企业文化、创新思维理论与方法、领导科学、人力资源管理（一）、现代资源管理（一）、广告运作策略
行政管理 专科 两年 大学语文（专）、政治学概论、法学概论、现代管理学、行政管理学、市政学、人力资源管理（一）、公文写作与处理、管理心理学、公共关系学、社会研究方法、秘书工作 、计算机应用基础（含实践）
本科 两年 英语（二）、当代中国政治制度、西方政治制度、公共政策、领导科学、国家公务员制度、行政组织理论、行政法与行政诉讼法（一）、社会学概论、中国行政史、中国文化概论、普通逻辑、财务管理学、秘书学概论、企业管理概论
汉语言
文学
专科
两年
文学概论、中国现代文学作品选、中国当代文学作品选、中国古代文学作品选（一、二）、外国文学作品选、现代汉语、古代汉语、写作等
本科
两年
美学、中国现代文学史、中国古代文学史（一、二）、外国文学史、语言学概论、英语（二）、两门选修课、毕业论文
涉外秘书学
专科
两年
英语（一）、大学语文（专）、公共关系、外国秘书工作概况、涉外秘书实务、涉外法概要、
本科
两年
英语（二）、中外文学作品导读、国际贸易理论与实务、经济法概论、秘书语言研究、公关礼仪、交际语言学、国际商务谈判、中外秘书比较、口译与听力等
对外汉语
本科
两年
现代汉语、实用英语、中国古代文学、中国现当代文学、外国文学、外国文化概论、对外汉语教学概论、英语表达与沟通（实践环节）毕业论文等
英语翻译
专科
两年
英语写作基础、综合英语（一二）、英语阅读（一）、英语国家概况、英语笔译基础、初级英语笔译、初级英语口译、英语听力
本科
两年
中级笔译、高级笔译、中级口译、同声传译、英汉语言文化比较、第二外语（日 / 法）、高级英语、英美文学选读、毕业论文
日语
专科
两年
基础日语（一二）、日语语法、日本国概况、日语阅读（一二）、经贸日语、日语听力、日语口语
本科
两年
高级日语（一二）、日语句法篇章法、日本文学选读、日汉翻译、第二外语（英/法）、现代汉语、计算机应用基础、日语口译与听力、毕业论文
英语
专科
两年
综合英语（一二）、英语阅读（一二）、英语写作基础、英语国家概况、英语听力，口语等
本科
两年
英语写作、高级英语、英美文学选读、英语翻译、经贸知识英语、口译与听力、二外（日语）等
外贸英语
专科
两年
综合英语（一二）、英语阅读（一）、英语写作基础、英语国家概况、国际贸易理论与实务、英语听力、口语、外贸英语阅读等
本科
两年
英语写作、高级英语、英美文学选读、英语翻译、经贸知识英语、外贸口译与听力、二外（日语）等
公共事业
管理
专科
两年
计算机应用基础、公共事业管理概论、社会学概论、管理学原理、人力资源开发与管理、公共关系、社会调查与方法、行政管理学、文教事业管理、计划生育管理、秘书学概论、计算机应用基础（实践）等
本科
两年
英语（二）、公共管理学、公共政策、公共事业管理、公共经济学、非政府组织管理、行政法学、人力资源管理（一）、管理信息系统、毕业论文等
工商企业
管理
专科
两年
计算机应用基础、基础会计学、经济法概论、国民经济统计概论、企业管理概论、生产与作业管理、市场营销学、中国税制、企业会计学、人力资源管理、企业经济法（辅修）、民法学（辅修）；
本科
两年
英语（二）、高等数学、管理系统中计算机应用、国际贸易管理与实务、管理学原理、财务管理、金融理论与实务、企业经营战略、组织行为学、质量原理、企业管理咨询、合同法（辅修）、行政法学（辅修）。
国际贸易
专科
两年
高等数学、法律基础、计算机应用基础、英语、国际贸易实务、国际金融、国际商法、中国对外贸易、WTO知识概论、市场营销学等
本科
两年
国际市场营销学、世界市场行情、国际商务谈判、企业会计学、国际运输与保险、西方经济学、外国经贸知识选读、涉外经济法、经贸知识英语等
金融管理
专科
两年
证券投资分析、保险学原理、银行会计学、商业银行业务与管理、货币银行学、财政学、经济法概论、基础会计学、管理学原理等
本科
两年
管理会计实务、国际财务管理、公司法律制度研究、英语（二）、电子商务概论、组织行为学、风险管理、高级财务管理、审计学、政府政策与经济学等
会计（电算化）
专科
两年
英语（一）、大学语文、高等数学（一）、基础会计学、国民经济统计概论、数据库及应用、财政与金融、会计电算化、成本会计、财务管理学、计算机应用基础、经济法概论（财经类）
本科
两年
高等数学（二）、、英语（二）、数据结构、审计学、管理学原理、通用财务软件、计算机网络基础、财务报表分析（一）、金融理论与实务、高级财务软件、操作系统。加考课程：会计电算化、财务管理学、成本会计、基础会计学、政治经济学（财经类）
人力资源
管理
专科
两年
管理学原理、组织行为学、人力资源管理学、人力资源经济学、企业劳动工资管理、劳动就业论、社会保障、劳动与社会保障法、公共关系学、应用文写作等
本科
两年
企业战略管理、人力资源战略与规划、人力资源培训、人事测评理论与方法、人力资源薪酬管理、绩效管理、人力资源开发管理理论与策略、管理信息系统等
文化事业
管理
专科
两年
英语（一）、写作、中国文化概论、文化管理学、文化行政学、文化政策与法规、文化经济学、文化策划与营销、艺术概论、社会学概论、民间文学、计算机
文化产业
本科
两年
英语（二）、中国文化导论、文化产业与管理、文化产业创意与策划、文化市场与营销、外国文化导论、媒介经营与管理、文化服务与贸易
经济信息
管理
专科
两年
高等数学、计算机网络基础、计算机应用技术、计算机软件基础、计算机组成原理、经济信息导论、计算机信息基础、信息经济学等
本科
两年
英语（二）、应用数学、中级财务会计、计算机网络技术、社会研究方法、网络经济与企业管理、数据库及应用、电子商务概论、高级语言程序设计、应用数理统计、经济预测方法。
游戏软件
开发技术
专科
两年
英语（一）、高等数学、计算机游戏概论、高级语言程序设计、游戏作品赏析、计算机网络技术、游戏软件开发基础、市场营销、动画设计基础等
本科
两年
英语（二）、游戏创意与设计概论、可视化程序设计、艺术设计基础、多媒体应用技术、DirectX、Java语言程序设计、游戏开发流程与引擎原理、游戏架构导论、软件工程、游戏心理学等
电子商务
专科
两年
电子商务英语、经济学（二）、计算机与网络技术基础、市场营销（三）、基础会计学、市场信息学、国际贸易实务（三）、电子商务概论、商务交流（二）、网页设计与制作、互联网软件应用与开发、电子商务案例分析、综合作业
本科
两年
英语（二）、数量方法（二）、电子商务法概论、电子商务与金融、电子商务网站设计原理、电子商务与现代物流、互联网数据库、网络营销与策划、电子商务安全导论、网络经济与企业管理、商法（二）
信息技术
教育
本科
两年
英语（二）、物理（工）、数据库原理、数据结构、计算机网络与通信、计算机系统结构、软件工程、数值分析、面向对象程序设计、计算机辅助教育、高级语言程序设计、数字逻辑、中学信息技术教学与实践研究
计算机
及应用
专科
两年
大学语文、高等数学、英语（一）、模拟电路与数字电路、计算机应用技术、汇编语言程序设计、数据结构导论、计算机组成原理、微型计算机及其接口技术、高级语言程序设计（一）、操作系统概论、数据库及其应用、计算机网络技术
本科
两年
英语（二）、高等数学、物理（工）、离散数学、操作系统、数据结构、面向对象程序设计、软件工程、数据库原理、计算机系统结构、计算机网络与通信
电子政务
专科
两年
行政管理学、公文写作与处理、公共事业管理、行政法学、经济管理概论、办公自动化原理及应用、政府信息资源管理、电子政务概论、管理信息系统、计算机应用技术
本科
两年
英语（二）、公共管理学、电子政务理论与技术、政府经济学、信息化理论与实践、网站建设与管理、计算机网络与通信、电子政务案例分析、信息与网络安全管理
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专业
层次
学制
主要课程
音乐教育
专科
两年
大学语文、基础乐理、视唱练耳、基础声乐、基础和声、合唱与指挥基础、基础钢琴、艺术概论、民族民间音乐、音乐欣赏、中学音乐教学法、计算机应用基础、计算机应用基础实践、基础钢琴实践、基础声乐实践、
本科
两年
英语(二)、中外音乐史、中外音乐欣赏、和声学、音乐作品分析、歌曲写作、音乐教育学、音乐美学、简明配器法、歌曲钢琴伴奏、声乐实践、歌曲钢琴伴奏、声乐实践、歌曲钢琴伴奏实践、视唱练耳实践、毕业论文
经济法
专科
两年
大学语文、法理学、宪法学、民法学、民事诉讼法学、公司法、经济法概论、刑法学、合同法、税法、国际经济法概论、劳动法、计算机基础、人力资源管理
本科
两年
英语（二）、行政处罚法、行政复议法学、国家赔偿法、经济法学原理、企业与公司法、行政法学、劳动法、金融法概论、房地产法、环境法学、税法原理、行政诉讼法、财务管理学（辅修）
市场营销专科两年政治经济学（财经类）、高等数学（一）、基础会计学、经济法概论（财经类）、大学语文（专）、国民经济统计概论、消费心理学、谈判与推销技巧、企业管理概论、公共关系学、广告学（一）、市场营销学、市场调查与预测、计算机应用基础（含实践）
本科两年英语（二）、高等数学（二）、市场营销策划、金融理论与实务、商品流通概论、消费经济学、国际商务谈判、国际贸易理论与实务、企业会计学、国际市场营销学、管理系统中计算机应用（含实践）
公共关系本科两年人际关系学、公共关系口才、现代谈判学、公共关系案例、国际公共关系、公关政策、企业文化、创新思维理论与方法、领导科学、人力资源管理（一）、现代资源管理（一）、广告运作策略
行政管理专科两年大学语文（专）、政治学概论、法学概论、现代管理学、行政管理学、市政学、人力资源管理（一）、公文写作与处理、管理心理学、公共关系学、社会研究方法、秘书工作 、计算机应用基础（含实践）
本科两年英语（二）、当代中国政治制度、西方政治制度、公共政策、领导科学、国家公务员制度、行政组织理论、行政法与行政诉讼法（一）、社会学概论、中国行政史、中国文化概论、普通逻辑、财务管理学、秘书学概论、企业管理概论
汉语言
文学
专科
两年
文学概论、中国现代文学作品选、中国当代文学作品选、中国古代文学作品选（一、二）、外国文学作品选、现代汉语、古代汉语、写作等
本科
两年
美学、中国现代文学史、中国古代文学史（一、二）、外国文学史、语言学概论、英语（二）、两门选修课、毕业论文
涉外秘书学
专科
两年
英语（一）、大学语文（专）、公共关系、外国秘书工作概况、涉外秘书实务、涉外法概要、
本科
两年
英语（二）、中外文学作品导读、国际贸易理论与实务、经济法概论、秘书语言研究、公关礼仪、交际语言学、国际商务谈判、中外秘书比较、口译与听力等
对外汉语
本科
两年
现代汉语、实用英语、中国古代文学、中国现当代文学、外国文学、外国文化概论、对外汉语教学概论、英语表达与沟通（实践环节）毕业论文等
英语翻译
专科
两年
英语写作基础、综合英语（一二）、英语阅读（一）、英语国家概况、英语笔译基础、初级英语笔译、初级英语口译、英语听力
本科
两年
中级笔译、高级笔译、中级口译、同声传译、英汉语言文化比较、第二外语（日 / 法）、高级英语、英美文学选读、毕业论文
日语
专科
两年
基础日语（一二）、日语语法、日本国概况、日语阅读（一二）、经贸日语、日语听力、日语口语
本科
两年
高级日语（一二）、日语句法篇章法、日本文学选读、日汉翻译、第二外语（英/法）、现代汉语、计算机应用基础、日语口译与听力、毕业论文
英语
专科
两年
综合英语（一二）、英语阅读（一二）、英语写作基础、英语国家概况、英语听力，口语等
本科
两年
英语写作、高级英语、英美文学选读、英语翻译、经贸知识英语、口译与听力、二外（日语）等
外贸英语
专科
两年
综合英语（一二）、英语阅读（一）、英语写作基础、英语国家概况、国际贸易理论与实务、英语听力、口语、外贸英语阅读等
本科
两年
英语写作、高级英语、英美文学选读、英语翻译、经贸知识英语、外贸口译与听力、二外（日语）等
公共事业
管理
专科
两年
计算机应用基础、公共事业管理概论、社会学概论、管理学原理、人力资源开发与管理、公共关系、社会调查与方法、行政管理学、文教事业管理、计划生育管理、秘书学概论、计算机应用基础（实践）等
本科
两年
英语（二）、公共管理学、公共政策、公共事业管理、公共经济学、非政府组织管理、行政法学、人力资源管理（一）、管理信息系统、毕业论文等
工商企业
管理
专科
两年
计算机应用基础、基础会计学、经济法概论、国民经济统计概论、企业管理概论、生产与作业管理、市场营销学、中国税制、企业会计学、人力资源管理、企业经济法（辅修）、民法学（辅修）；
本科
两年
英语（二）、高等数学、管理系统中计算机应用、国际贸易管理与实务、管理学原理、财务管理、金融理论与实务、企业经营战略、组织行为学、质量原理、企业管理咨询、合同法（辅修）、行政法学（辅修）。
国际贸易
专科
两年
高等数学、法律基础、计算机应用基础、英语、国际贸易实务、国际金融、国际商法、中国对外贸易、WTO知识概论、市场营销学等
本科
两年
国际市场营销学、世界市场行情、国际商务谈判、企业会计学、国际运输与保险、西方经济学、外国经贸知识选读、涉外经济法、经贸知识英语等
金融管理
专科
两年
证券投资分析、保险学原理、银行会计学、商业银行业务与管理、货币银行学、财政学、经济法概论、基础会计学、管理学原理等
本科
两年
管理会计实务、国际财务管理、公司法律制度研究、英语（二）、电子商务概论、组织行为学、风险管理、高级财务管理、审计学、政府政策与经济学等
会计（电算化）
专科
两年
英语（一）、大学语文、高等数学（一）、基础会计学、国民经济统计概论、数据库及应用、财政与金融、会计电算化、成本会计、财务管理学、计算机应用基础、经济法概论（财经类）
本科
两年
高等数学（二）、、英语（二）、数据结构、审计学、管理学原理、通用财务软件、计算机网络基础、财务报表分析（一）、金融理论与实务、高级财务软件、操作系统。加考课程：会计电算化、财务管理学、成本会计、基础会计学、政治经济学（财经类）
人力资源
管理
专科
两年
管理学原理、组织行为学、人力资源管理学、人力资源经济学、企业劳动工资管理、劳动就业论、社会保障、劳动与社会保障法、公共关系学、应用文写作等
本科
两年
企业战略管理、人力资源战略与规划、人力资源培训、人事测评理论与方法、人力资源薪酬管理、绩效管理、人力资源开发管理理论与策略、管理信息系统等
文化事业
管理
专科
两年
英语（一）、写作、中国文化概论、文化管理学、文化行政学、文化政策与法规、文化经济学、文化策划与营销、艺术概论、社会学概论、民间文学、计算机
文化产业
本科
两年
英语（二）、中国文化导论、文化产业与管理、文化产业创意与策划、文化市场与营销、外国文化导论、媒介经营与管理、文化服务与贸易
经济信息
管理
专科
两年
高等数学、计算机网络基础、计算机应用技术、计算机软件基础、计算机组成原理、经济信息导论、计算机信息基础、信息经济学等
本科
两年
英语（二）、应用数学、中级财务会计、计算机网络技术、社会研究方法、网络经济与企业管理、数据库及应用、电子商务概论、高级语言程序设计、应用数理统计、经济预测方法。
游戏软件
开发技术
专科
两年
英语（一）、高等数学、计算机游戏概论、高级语言程序设计、游戏作品赏析、计算机网络技术、游戏软件开发基础、市场营销、动画设计基础等
本科
两年
英语（二）、游戏创意与设计概论、可视化程序设计、艺术设计基础、多媒体应用技术、DirectX、Java语言程序设计、游戏开发流程与引擎原理、游戏架构导论、软件工程、游戏心理学等
电子商务
专科
两年
电子商务英语、经济学（二）、计算机与网络技术基础、市场营销（三）、基础会计学、市场信息学、国际贸易实务（三）、电子商务概论、商务交流（二）、网页设计与制作、互联网软件应用与开发、电子商务案例分析、综合作业
本科
两年
英语（二）、数量方法（二）、电子商务法概论、电子商务与金融、电子商务网站设计原理、电子商务与现代物流、互联网数据库、网络营销与策划、电子商务安全导论、网络经济与企业管理、商法（二）
信息技术
教育
本科
两年
英语（二）、物理（工）、数据库原理、数据结构、计算机网络与通信、计算机系统结构、软件工程、数值分析、面向对象程序设计、计算机辅助教育、高级语言程序设计、数字逻辑、中学信息技术教学与实践研究
计算机
及应用
专科
两年
大学语文、高等数学、英语（一）、模拟电路与数字电路、计算机应用技术、汇编语言程序设计、数据结构导论、计算机组成原理、微型计算机及其接口技术、高级语言程序设计（一）、操作系统概论、数据库及其应用、计算机网络技术
本科
两年
英语（二）、高等数学、物理（工）、离散数学、操作系统、数据结构、面向对象程序设计、软件工程、数据库原理、计算机系统结构、计算机网络与通信
电子政务
专科
两年
行政管理学、公文写作与处理、公共事业管理、行政法学、经济管理概论、办公自动化原理及应用、政府信息资源管理、电子政务概论、管理信息系统、计算机应用技术
本科
两年
专业
层次
学制
主要课程
音乐教育
专科
两年
大学语文、基础乐理、视唱练耳、基础声乐、基础和声、合唱与指挥基础、基础钢琴、艺术概论、民族民间音乐、音乐欣赏、中学音乐教学法、计算机应用基础、计算机应用基础实践、基础钢琴实践、基础声乐实践、
本科
两年
英语(二)、中外音乐史、中外音乐欣赏、和声学、音乐作品分析、歌曲写作、音乐教育学、音乐美学、简明配器法、歌曲钢琴伴奏、声乐实践、歌曲钢琴伴奏、声乐实践、歌曲钢琴伴奏实践、视唱练耳实践、毕业论文
经济法
专科
两年
大学语文、法理学、宪法学、民法学、民事诉讼法学、公司法、经济法概论、刑法学、合同法、税法、国际经济法概论、劳动法、计算机基础、人力资源管理
本科
两年
英语（二）、行政处罚法、行政复议法学、国家赔偿法、经济法学原理、企业与公司法、行政法学、劳动法、金融法概论、房地产法、环境法学、税法原理、行政诉讼法、财务管理学（辅修）
市场营销专科两年政治经济学（财经类）、高等数学（一）、基础会计学、经济法概论（财经类）、大学语文（专）、国民经济统计概论、消费心理学、谈判与推销技巧、企业管理概论、公共关系学、广告学（一）、市场营销学、市场调查与预测、计算机应用基础（含实践）
本科两年英语（二）、高等数学（二）、市场营销策划、金融理论与实务、商品流通概论、消费经济学、国际商务谈判、国际贸易理论与实务、企业会计学、国际市场营销学、管理系统中计算机应用（含实践）
公共关系本科两年人际关系学、公共关系口才、现代谈判学、公共关系案例、国际公共关系、公关政策、企业文化、创新思维理论与方法、领导科学、人力资源管理（一）、现代资源管理（一）、广告运作策略
行政管理专科两年大学语文（专）、政治学概论、法学概论、现代管理学、行政管理学、市政学、人力资源管理（一）、公文写作与处理、管理心理学、公共关系学、社会研究方法、秘书工作 、计算机应用基础（含实践）
本科两年英语（二）、当代中国政治制度、西方政治制度、公共政策、领导科学、国家公务员制度、行政组织理论、行政法与行政诉讼法（一）、社会学概论、中国行政史、中国文化概论、普通逻辑、财务管理学、秘书学概论、企业管理概论
汉语言
文学
专科
两年
文学概论、中国现代文学作品选、中国当代文学作品选、中国古代文学作品选（一、二）、外国文学作品选、现代汉语、古代汉语、写作等
本科
两年
美学、中国现代文学史、中国古代文学史（一、二）、外国文学史、语言学概论、英语（二）、两门选修课、毕业论文
涉外秘书学
专科
两年
英语（一）、大学语文（专）、公共关系、外国秘书工作概况、涉外秘书实务、涉外法概要、
本科
两年
英语（二）、中外文学作品导读、国际贸易理论与实务、经济法概论、秘书语言研究、公关礼仪、交际语言学、国际商务谈判、中外秘书比较、口译与听力等
对外汉语
本科
两年
现代汉语、实用英语、中国古代文学、中国现当代文学、外国文学、外国文化概论、对外汉语教学概论、英语表达与沟通（实践环节）毕业论文等
英语翻译
专科
两年
英语写作基础、综合英语（一二）、英语阅读（一）、英语国家概况、英语笔译基础、初级英语笔译、初级英语口译、英语听力
本科
两年
中级笔译、高级笔译、中级口译、同声传译、英汉语言文化比较、第二外语（日 / 法）、高级英语、英美文学选读、毕业论文
日语
专科
两年
基础日语（一二）、日语语法、日本国概况、日语阅读（一二）、经贸日语、日语听力、日语口语
本科
两年
高级日语（一二）、日语句法篇章法、日本文学选读、日汉翻译、第二外语（英/法）、现代汉语、计算机应用基础、日语口译与听力、毕业论文
英语
专科
两年
综合英语（一二）、英语阅读（一二）、英语写作基础、英语国家概况、英语听力，口语等
本科
两年
英语写作、高级英语、英美文学选读、英语翻译、经贸知识英语、口译与听力、二外（日语）等
外贸英语
专科
两年
综合英语（一二）、英语阅读（一）、英语写作基础、英语国家概况、国际贸易理论与实务、英语听力、口语、外贸英语阅读等
本科
两年
英语写作、高级英语、英美文学选读、英语翻译、经贸知识英语、外贸口译与听力、二外（日语）等
公共事业
管理
专科
两年
计算机应用基础、公共事业管理概论、社会学概论、管理学原理、人力资源开发与管理、公共关系、社会调查与方法、行政管理学、文教事业管理、计划生育管理、秘书学概论、计算机应用基础（实践）等
本科
两年
英语（二）、公共管理学、公共政策、公共事业管理、公共经济学、非政府组织管理、行政法学、人力资源管理（一）、管理信息系统、毕业论文等
工商企业
管理
专科
两年
计算机应用基础、基础会计学、经济法概论、国民经济统计概论、企业管理概论、生产与作业管理、市场营销学、中国税制、企业会计学、人力资源管理、企业经济法（辅修）、民法学（辅修）；
本科
两年
英语（二）、高等数学、管理系统中计算机应用、国际贸易管理与实务、管理学原理、财务管理、金融理论与实务、企业经营战略、组织行为学、质量原理、企业管理咨询、合同法（辅修）、行政法学（辅修）。
国际贸易
专科
两年
高等数学、法律基础、计算机应用基础、英语、国际贸易实务、国际金融、国际商法、中国对外贸易、WTO知识概论、市场营销学等
本科
两年
国际市场营销学、世界市场行情、国际商务谈判、企业会计学、国际运输与保险、西方经济学、外国经贸知识选读、涉外经济法、经贸知识英语等
金融管理
专科
两年
证券投资分析、保险学原理、银行会计学、商业银行业务与管理、货币银行学、财政学、经济法概论、基础会计学、管理学原理等
本科
两年
管理会计实务、国际财务管理、公司法律制度研究、英语（二）、电子商务概论、组织行为学、风险管理、高级财务管理、审计学、政府政策与经济学等
会计（电算化）
专科
两年
英语（一）、大学语文、高等数学（一）、基础会计学、国民经济统计概论、数据库及应用、财政与金融、会计电算化、成本会计、财务管理学、计算机应用基础、经济法概论（财经类）
本科
两年
高等数学（二）、、英语（二）、数据结构、审计学、管理学原理、通用财务软件、计算机网络基础、财务报表分析（一）、金融理论与实务、高级财务软件、操作系统。加考课程：会计电算化、财务管理学、成本会计、基础会计学、政治经济学（财经类）
人力资源
管理
专科
两年
管理学原理、组织行为学、人力资源管理学、人力资源经济学、企业劳动工资管理、劳动就业论、社会保障、劳动与社会保障法、公共关系学、应用文写作等
本科
两年
企业战略管理、人力资源战略与规划、人力资源培训、人事测评理论与方法、人力资源薪酬管理、绩效管理、人力资源开发管理理论与策略、管理信息系统等
文化事业
管理
专科
两年
英语（一）、写作、中国文化概论、文化管理学、文化行政学、文化政策与法规、文化经济学、文化策划与营销、艺术概论、社会学概论、民间文学、计算机
文化产业
本科
两年
英语（二）、中国文化导论、文化产业与管理、文化产业创意与策划、文化市场与营销、外国文化导论、媒介经营与管理、文化服务与贸易
经济信息
管理
专科
两年
高等数学、计算机网络基础、计算机应用技术、计算机软件基础、计算机组成原理、经济信息导论、计算机信息基础、信息经济学等
本科
两年
英语（二）、应用数学、中级财务会计、计算机网络技术、社会研究方法、网络经济与企业管理、数据库及应用、电子商务概论、高级语言程序设计、应用数理统计、经济预测方法。
游戏软件
开发技术
专科
两年
英语（一）、高等数学、计算机游戏概论、高级语言程序设计、游戏作品赏析、计算机网络技术、游戏软件开发基础、市场营销、动画设计基础等
本科
两年
英语（二）、游戏创意与设计概论、可视化程序设计、艺术设计基础、多媒体应用技术、DirectX、Java语言程序设计、游戏开发流程与引擎原理、游戏架构导论、软件工程、游戏心理学等
电子商务
专科
两年
电子商务英语、经济学（二）、计算机与网络技术基础、市场营销（三）、基础会计学、市场信息学、国际贸易实务（三）、电子商务概论、商务交流（二）、网页设计与制作、互联网软件应用与开发、电子商务案例分析、综合作业
本科
两年
英语（二）、数量方法（二）、电子商务法概论、电子商务与金融、电子商务网站设计原理、电子商务与现代物流、互联网数据库、网络营销与策划、电子商务安全导论、网络经济与企业管理、商法（二）
信息技术
教育
本科
两年
英语（二）、物理（工）、数据库原理、数据结构、计算机网络与通信、计算机系统结构、软件工程、数值分析、面向对象程序设计、计算机辅助教育、高级语言程序设计、数字逻辑、中学信息技术教学与实践研究
计算机
及应用
专科
两年
大学语文、高等数学、英语（一）、模拟电路与数字电路、计算机应用技术、汇编语言程序设计、数据结构导论、计算机组成原理、微型计算机及其接口技术、高级语言程序设计（一）、操作系统概论、数据库及其应用、计算机网络技术
本科
两年
英语（二）、高等数学、物理（工）、离散数学、操作系统、数据结构、面向对象程序设计、软件工程、数据库原理、计算机系统结构、计算机网络与通信
电子政务
专科
两年
行政管理学、公文写作与处理、公共事业管理、行政法学、经济管理概论、办公自动化原理及应用、政府信息资源管理、电子政务概论、管理信息系统、计算机应用技术
本科
两年
英语（二）、公共管理学、电子政务理论与技术、政府经济学、信息化理论与实践、网站建设与管理、计算机网络与通信、电子政务案例分析、信息与网络安全管理
摘 要 紧急避险在我国刑法中同正当防卫一样是阻却性违法事由，规定行为人在遭受现实紧迫危险之时，可以采取损害第三者较小合法利益来保全国家、集体、第三人的利益。紧急避险中的危险，我国刑法理论界并没有对其作条文式的明确规定，本文从国外刑法相关理论出发，重在探讨我国相关理论争议和对国外的借鉴。
关键词 紧急避险 危险来源 自招危险 犯罪行为
一、紧急避险概述
（一）紧急避险概念
《中华人民共和国刑法》第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”这是我国刑法对紧急避险制度的立法规定。根据《刑法》第21条的规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为①。
紧急避险的本质在于，当两个合法权益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许为了保全较大的权益而牺牲较小的权益。虽然造成了合法权益的损害，但是刑法并不规定其为危害行为，相反，还应当收到鼓励和支持。
（二）紧急避险中危险的定义
现实的紧急状态是紧急避险行为的起因和基础。紧急避险中的紧急状态，就是指客观上有现实危险的存在。
紧急避险中的危险，是指公共利益、公民的人身和其他权利所实际面临的危险，即法律所保护的利益可能立即遭受损害和危害的一种事实状态。公民只有在存在这样一种状态时，才能实施紧急避险。紧急避险中的危险，必须是客观真实的，而不是想象或者推测出来的。这种现实存在的危险使行为人认识到，如果不实行紧急避险，某种合法权益就会遭受危险的损害，从而促使行为人采取避险行为，避免损害结果的发生。
二、各国刑法紧急避险之危险来源
（一）大陆法系中危险源的理论
紧急避险所谓的危险，是指法益遭受到侵害或者危险的状态。危险必须是客观存在的，不是行为人主观预想的。危险应当根据合理的观察者的客观的事前判断。危险必须符合“现在性”，是指法益侵害的状态现实存在着；法益侵害的危险正在迫近。可以认为“现在的危险”与正当防卫中的“急迫”是同义的。但“现在性”一词是含义更广的概念。
紧急避险的危险来源，自然现象、事故、人的行为、组织的行动、动物的行动、社会的或经济的混乱或穷困均无不可②。可见大陆法系中对于紧急避险的危险源做广义解释，包括了几乎一切通常行为。人的行动即使是适法行为也可以。然而负有人手侵害义务时则不允许，如在刑罚执行时，因负有忍受义务，不能实行紧急避险。对人来说，在生命或身体受到加害的威胁，强令其实行符合构成要件的行为时，也是危险。基于社会关系或社会状况产生的危险被称为“社会的危险”，也可以视为这里所说的危险③。
（二）英美法系中危险源的理论
在英美法系中，紧急避险的危险来源相对大陆法系有所不同，将来自于人的行为的危险排除在紧急避险范围之外。英美刑法认为，人为的强迫并不是紧急避险的危险来源，不能成立紧急避险，而应该是属于被迫行为。
所谓被迫行为是指行为人在自身或他人有生命危险或在他人或者环境胁迫下所实施的形似犯罪，但根据一定条件可以进行合法辩护的行为。在英美刑法中，被迫行为是一种可宽恕的辩护事由，作为犯罪构成中的责任充足要件，它是诉讼意义上的犯罪要件。英美刑法认为是因为胁迫使被胁迫者当时的意志失去了控制，被胁迫者没有时间和机会去维护自己的意志，既然被胁迫行为已经使被胁迫者失去了自由意志，被胁迫者也就缺乏了承担刑事责任的哲学依据，应免除行为人的罪责（应处以死刑的叛国罪和谋杀罪除外④）。在英美刑法中，被迫行为与紧急避险是有所区分的，前者的危险来自于人的行为，后者的危险来源于自然力量。但大陆法系国家对此未加区分，将二者合称为紧急避险，我国也是如此。
三、我国学界关于紧急避险危险源的理论
（一）基本观点
现实的紧迫的危险的来源比起正当防卫中的不法侵害来说，范围要广得多。按照各种危险来源的不同，可以将其分为以下几种⑤：
（1）来自大自然自发力量的危险。自然界发生的自发力量，如山崩、海啸、水灾、天灾、风暴、地震等种种自然灾害，都能给合法权益带来危害。在自然灾害正在发生之际，为保护重大合法利益免受损失，采取紧急避险行为，完全是正当的。
（2）来自人的危害社会行为的危险。即包括有责任能力人的不法行为，也包括无责任能力人的危害行为。各种违法犯罪行为，都会使某种合法权益处于危险的状态，在别无他法可以避免的情况下，采取紧急避险是适宜的。紧急避险只能针对危害社会的行为实行，对于合法的行为，有益社会的正当防卫，不能实行紧急避险。
（3）来自人的生理、病例原因所引起的危险。因生理、病理需要不能满足而威胁人的生命的危险。例如，在沙漠中，徒步探险者由于饥渴难耐，发现前处有一个帐篷，便进去吃饱喝足还带上一些离开。又如，好心路人为了将车祸受重伤的病人送去医院，强行阻拦过往汽车将重病者送去医院。这两个简单的案例中行为人不构成盗窃和抢劫，应属于紧急避险。
（4）来自动物袭击的危险。紧急避险中的危险，有不少是来自动物的侵袭。但如果动物的侵袭是动物所有人利用动物作为犯罪工具所造成的，防卫人为了自己的利益而将侵袭的动物杀死，则构成正当防卫。因为在这种情况下，侵害是来自人的不法行为，损害的是不法侵害人的利益⑥。紧急避险中的动物侵袭，必须是动物自发的袭击，没有他人的唆使和训练。
（二）自招危险
所谓的自招危险是指由于行为人故意或过失的心态引起的危险。国外刑法对此存在不同规定。我国澳门地区刑法关于紧急避险的规定中就指出，“危险情况非因行为人己意造成”；德国刑法也作出了类似的规定，即“危险因自己引起”时不适用紧急避险的规定；意大利刑法则要求“危难并非行为人故意引起”；瑞士刑法要求“危险并非因自己之过失引起”；奥地利刑法规定，“行为人明知无法律上认许之理由，而犹自陷于危险者，不予免责”；泰国刑法规定，所避免的危险必须是“非由其过失引起的紧急危险”，等等⑦。
关于自招危险是否能够成立紧急避险的危险来源，我国刑法未做明确规定，理论界争论不已。有肯定说；否定说和综合说三种学说⑧。肯定说认为对避免危险的本能的行动理应宽容和放任，从立法的趣旨看，对自招危险实施紧急避险，一般应当肯定。否定说认为只要行为人对危险的发生负有责任，就丧失了实施紧急避险的权利。高铭暄教授亦支持否定说。综合说，即过失与故意区别对待说。对于过失引起的自招危险应允许实施紧急避险，由于是紧急避险人在疏忽或过于自信的主观心态支配下，这种紧急危险是紧急避险人没有预料到或虽然预料到但自信能避免的。行为人的主观恶性较小。鉴于故意自招危险主观恶性较大，一般是不能允许实施紧急避险的，行为人应该为自己的行为承担责任，不应把这种风险转嫁给第三人。
（三）犯罪行为
犯罪行为是指由于他人的故意犯罪行为引起的危险。一般认为过失犯罪作为先行为导致国家、集体、他人财产或者合法利益受到损害时，行为人实施的为保护上述财产或者合法权益免受正在发生的危险的损害的行为能够成立紧急避险，此处不做赘述。所以，这里的犯罪行为专指故意犯罪。我国刑法理论界将他人的行为包括犯罪行为一并归入紧急避险的危险来源范围内，我认为，讨论犯罪行为是否可以成为紧急避险的危险源，应当分为两种不同情况来做分析。
第一，对他人实施的故意犯罪行为，行为人为了躲避或者保护自身不受伤害而采取的不得已损害第三者较小的合法权益的情况。举例：甲开车追杀乙，乙奋力奔跑，看见前方有一辆未熄火的摩托车，乙情急之下骑上摩托车便继续逃命。在该种情况下，行为人的行为成立紧急避险。从行为人主观心里来判断，行为人未有任何非法目的，他只是出于逃生的本能而采取的一些保护自己免受他人犯罪行为伤害的行为，完全是迫不得已之下的行为。根据罪行法定的原则和法不强人所难的精神，法律不可严苛的要求行为人在躲避或者保护自身合法权益不受正在发生的现实危险之时，必须采取所有合法的措施，实施完全适法的行为，秉持公平公正和宽严相济的入罪出罪的价值理念和标准，刑法只能要求行为人在实施避险行为时，应该严格符合紧急避险的限度条件，以损失相对较小合法权益来保全更大的利益。否则，行为人构成避险过当。
第二，对他人以犯罪行为来威胁行为人对第三者实施其他犯罪行为的情况。举例：甲对乙举枪以生命相威胁，让乙殴打丙，乙为保全自己生命而照做。此时，行为人的被迫犯罪行为不成立紧急避险，《中华人民共和国刑法》第28条规定：对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。根据刑法规定，一般将行为人受威胁或者胁迫犯罪认为是胁从犯。这就是英美刑法上所说的“被迫行为”。我国并不存在“被迫行为”这一理论，因为我国刑法并不承认期待可能性这一国外刑法非常普遍的原则，所以，仍然应对行为人的受迫犯罪行为进行定罪处罚。
四、本文观点
对于上述三种观点，我认为各有合理之处也有片面之处。肯定说和否定说太过绝对的将故意和过失的自招行为一并讨论。而综合说虽然将过失和故意行为引起的危险区分开来，但是却只考虑到行为人引起危险时的主观心态，仅仅以此时的主观心理来判定是否可以构成紧急避险又未免不够严谨。所以，我的观点是，谈论自招危险是否可成立紧急避险的重要因素，并非如综合说所认为的“行为人引起危险时的主观态度”，而是以行为人在引起危险时的主观目的和实行“避险”行为时的主观心理。在一般情况下，实施紧急避险，是以存在现实的急迫的危险为前提，至于导致危险发生的原因，则不是成立紧急避险的条件，因此，在自招危险的场合，如果行为人是出于无意间行为或者过失行为导致危险的发生，一般应当允许实施紧急避险。在行为人故意引起危险的情况下，如果行为人是出于某种非法目的，故意地实施某种行为而引起危险发生，并以此为借口实行“避险”行为以实现其非法目的的，不能成立紧急避险，对其行为所造成的损害应当依法追究其故意犯罪的责任。例如，甲与邻居乙有过节，甲为出气想教训教训乙，在走廊点火，借口火势将蔓延至乙家为借口，撞坏乙家的门和一些贵重家具，声称是为保护乙家财产。此时，可知甲根本不存在避险意图，完全是用“避险”来掩盖其非法目的，其行为成立放火罪和故意毁坏财物罪。相反，举另一个例子，甲在走廊点火焚烧一些旧物，不慎火势蔓延至邻居乙处，甲为保护乙的财产冲进火场将乙家贵重物品取出，不巧撞伤了赶来救火的群众，此时甲成立紧急避险。这两个案例有一个非常显著的不同点，就是甲实施后行为时的主观心理。前者是有非法目的存在，“避险”并非其真正意图；后者甲只是单纯的为了保护第三者的合法利益而实施的避险行为。当然，对于行为人自己引起的危险，不论过失还是故意引起的，只要符合刑法规定的罪名，仍然应该受到刑罚处罚，不能与之后的紧急避险相混淆，只能说，后行为如果构成紧急避险则可以不受刑法所做的否定性评价，但自招危险成罪是不得被免罪的。
注释：
①高铭暄,马克昌.刑法学(第三版).北大、高教出版社:149.
②马克昌.外国刑法学总论(大陆法系).中国人民大学出版社.2009:196.
③马克昌.紧急避险比较研究.浙江社会科学.2001.7.
④房磊.被迫行为与紧急避险关系之研究.吉林大学硕士学位论文.2008.
⑤马克昌.犯罪通论.武汉大学出版社.1999:784.
⑥高铭暄.中国刑法学.中国人民大学出版社.1989:156.
⑦李艳芳.紧急避险若干问题研究.武汉大学硕士学位论文.2004:22.
⑧潘庸鲁,陈咏华.紧急避险疑难问题研究.政法学刊.2008.10.
参考文献：
[1]现代汉语词典.北京:商务印书馆.1983.
[2]高铭暄.刑法专论(下编).北京:高等教育出版社.2002.
[3]马克昌.犯罪通论.武汉:武汉大学出版社.2003.
[4]张明楷.刑法学(下).北京:法律出版社.1997.
论文摘要：来成年人犯罪，尤其是侵犯财产型犯罪，日趋严重，罚金刑在此应种情况下应当发挥更大的作用。文章首先讨论了来成年人是否适用罚金刑这个问题，然后指出了我国未成年人犯罪适用罚金刑存在的问题，并逐一提出了完善建议。
随着犯罪低龄化问题的日渐突出，未成年人犯罪问题也日益成为国际社会和世界各国所关注的问题。有的外国学者甚至将当代未成年人犯罪称为社会的“瘟疫”、“癌症”，是当今世界的三大公害，是可以导致城市、社会毁灭的危险因素。而其中又以侵犯财产型犯罪最为突出，因此，我们应进一步完善罚金刑在未成年人犯罪中的适用进而增强其对未成年人犯罪的惩罚和教育的作用。
1 未成年人犯罪的罚金刑制度存在的问题
在我国，罚金刑对于未成年人犯罪问题却没有起到很好的惩罚和预防作用，这可以说与我国未成年人的罚金刑制度自身存在的问题有着直接关系。
①可并罚金刑比例过小，无法发挥替代短期自由刑的优越性。罚金刑的适用方式有单科罚金制和并科罚金制。单科罚金制是指在刑法分则条文中，对某种犯罪或某种犯罪的特定情节只规定罚金刑，而不规定其他刑罚方法。从我国刑法典的规定来看，我国刑法中未采用单科罚金制，所以对未成年也就不存在单处罚金的情况。我国刑法180个罪名中，对自然人只有9种罪是自由刑与罚金刑可并科，仅占到可判处罚金刑罪数的5％，并且只有选择适用罚金刑时，罚金才是唯一的刑罚方法，否则，不得适用。其余犯罪，在裁量时，自由刑与罚金刑必须同时适用，法官没有自由选择余地。这严重影响了未成年人适用罚金刑替代短期自由刑的立法目的的实现。
②罚金刑的数额在确定上缺乏统一标准。这主要体现两个方面。第一，没有罚金数额上限的设置。最高人民法院于2000年12月19日出台了《关于适用财产刑若干问题的规定》，其中明确了：“未成年人犯罪判处罚金的最低数额不得少于500元”，对未成年犯罪人的罚金数额只规定了下限，却没有上限限制。第二，罚金刑数额的不确定性。贝卡利亚很早指出“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”这两点问题在学界已有普遍共识，在此不做赘述。
③罚金刑执行难问题。在司法实践中，常遇到未成年犯罪人没有缴纳罚金能力的情况，如何解决缴纳能力与执行的矛盾：是当前面临的一大难题。据调查，对刑法规定应适用罚金刑的，审判实践中，能顺利执行的仅占4成左右，大多是不判处罚金，或判后在判决书的尾部注明“未执行”字样，这有失判决的严肃性和法律的尊严。因此，设立罚金刑的缓刑和易科制度以谋求罚金刑在未成年人中的执行难问题，在我国，就显得尤为必要了。
2 未成年人罚金刑制度的完善
目前，我国急需完善现行刑法中的罚金刑制度，对未成年刑事被告人强化罚金刑的适用，提高对未成年刑事被告人的罚金刑适用率，以适应我国未成年人犯罪的客观现实和当今世界刑罚制度的发展趋势。为此，文章提出如下建议。
2.1提高罚金刑在刑罚体系中的地位
罚金刑在我国刑罚体系中是附加刑之一，是财产刑中的轻刑。是否将罚金刑上升为主刑，涉及刑事立法的价值取向问题。德国、法国、日本和我国台湾刑法典都己经将罚金刑上升为主刑之一，用于替代短期自由刑，避免短期自由刑造成的交叉感染，因此我们应克服适用罚金刑的思想障碍，扩大罚金刑适用范围，使罚金刑跻身子主刑的行列，并提高对未成年刑事被告人的罚金刑适用率。罚金刑上升为主刑后，将改变我国死刑和监禁刑为主要的刑罚的二元型结构，既符合各国刑罚结构改革和发展的趋势，也适应了近几年我国未成年人犯罪侵犯财产型犯罪日益增多的需要。
2.2建立罚金刑缓刑制度
关于罚金刑能否实行缓刑制度，日本、法国、意大利、阿根廷、澳门等国家和地区的刑法都明确规定罚金可以适用缓刑。如我国澳门刑法典第47条第3款规定了罚金转换监禁的缓刑制度，被判刑者如证明不缴纳罚金不可归责于本人，监禁得暂缓1~3年执行，但暂缓执行监禁时，法院须规定被判刑者履行或遵守某些非属经济或财力性质的义务、行为规则，如不履行或遵守，则执行监禁；如已履行或遵守，则宣告刑罚消灭。又如《意大利刑法典》第163条规定，对于单处或与监禁刑并处的财产刑依据第135条折抵后相当于总共不超过2年的剥夺自由刑，可以宣告缓刑(该法第135条规定每75000里拉财产刑换算为1日监禁刑)。同时第164条规定，以前曾因重罪受到监禁刑处罚的，宣告为重罪或违警罪的惯犯或者职业犯，被法律定为具有社会危险性的人，不能宣告缓刑。由此可见，意大利刑法典在将缓刑的条件限制为轻罪的同时，还将惯犯排除在缓刑之外。
文章认为，鉴于目前我国的罚金刑执行难这一现象和未成年人罚金刑适用比例日益提高这一趋势，应当建立未成年人罪犯的罚金刑缓刑制度。但不能简单移植，而应明确以下两点：
①明确撤销缓刑的条件。撤销罚金刑缓刑的条件应当与拘役和有期徒刑相同。即未成年人在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销罚金缓刑，如发现判决宣告前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，并对前后两罪执行数罪并罚。
②明确缓刑考验期。宣告罚金刑缓刑的未成年人，应当为其规定一个缓刑考验期，在考验期间内没有发生应当撤销缓刑的事由，其原判罚金刑就不再执行或者视同不曾发生。在此可以借鉴日本、意大利等国的做法，如日本刑法规定罚金刑的缓刑考验期与自由刑一样为5年，意大利刑法也规定为5年。
③建立罚金刑易科制度。罚金刑易科制度是除缓刑制度外另一个解决罚金刑执行难的好方法。我国法律并未规定罚金刑的易科，但在国外多采取自由劳动偿付罚金，如德国《刑法》规定了易科自由刑制度，该法规定，不能追缴之罚金，以自由刑代之，一单位日额金相当于一日自由刑，代替的自由刑以一日为最低限度。另外，英国还规定了社区服务制度。在英国，被判处社区服务的少年犯，被安排到社区服务组织里，有专门的人负责对他们进行教育，让他们认识自己的犯罪行为，同时让他们从事必要的劳动。判处社区服务有一定的限制，少年犯必须工作总时间达到四十至两百小时，他们可以住在自己家里，但每天必须有一定时间，到管理人员那里去报到，进行劳动。
实践证明，将“社会服务”代替罚金刑的好处主要有以下几个方面：无执行难的问题。它不涉及未成年犯自身的经济能力，未成年犯只要身体健康，均能独立完成，不会累及他人，真正贯彻罪责自负的原则；根据不同犯罪情节判处不同时数的社会服务，实现同罪同罚，真正使罪责刑相适应；通过无偿劳动创造价值，对社会给予补偿，从某种意义上讲与罚金的效果是相同的；有利于对未成年犯的教育、感化，即通过劳动进行教育，让未成年犯体验劳动的辛苦，感受劳动成果所带来的快乐，以触动其心灵，改掉不良思想和行为，并通过无薪的社会服务还能够培养其对社会的责任感。
④增加可并科罚金刑比例。如前文所述，我国罚金刑基本上是必并科罚金型，刑法中规定自然人可以选处罚金的只有9条，未成年人也无例外。文章认为，完善我国的罚金刑制度，首先应进一步扩大罚金刑的适用范围，特别是单处罚金刑的数量，应对所有侵犯财产型犯罪适用罚金刑，对大多数过失犯罪和大部分危害不大的故意犯罪，也可以确定适用罚金刑。
⑤统一罚金刑数额的确定标准。罚金的数额直接标示着罚金刑的轻重，体现着国家对未成年犯罪人惩诫的力度和刑事政策。为此，我们应完善如下两个方面：
规定适用罚金数额的上限。在500元下限的基础上，对其上限做出明确规定：即在未成年犯罪人的违法所得的两倍与未成年犯罪人家庭的年收入两者之间取最高值，以此为上限作为。这种做法即考虑了未成年犯罪人的社会危害性又考虑了其家庭的承受能力，之所以取最高值，在于彰显罚金刑的惩戒功能，同时防止由于其家庭收入过低或过高而达不到特殊预防的效果。
确立未成年犯罪人罚金刑数额时应进一步细化刑罚个别化原则的执行标准。我国台湾现行刑法规定，刑罚裁量需要考虑下列事项：犯罪之动机、犯罪之手段、犯人之生活现状、犯人之品行、犯人之智识程度、犯人与被害人平日之关系、犯罪所生之危险或损害、犯罪后的态度等。我国大陆应充分对此进行借鉴，在对未成年人适用罚金刑时，除应当根据犯罪情节决定罚金数额外，还应参考未成年犯罪人的经济状况综合决定。
参考文献：
[1]康树华，谈谈青少年犯罪研究的几个问题[j]，青少年犯罪研究,1992,(1).
关键词 期待可能性 生命根基 地位 判断标准
中图分类号：D924 文献标识码：A
一、期待可能性的含义
“期待可能性”一词是由德语“Zumetbarkeit”翻译而来，原指“针对他人做某种要求”之意，后来逐渐演变为“无理的要求”，“奢求”、“强求”等概念，而现在则多做“正当而合理的要求”理解。
期待可能性从外延上讲，有广义和狭义之分：广义的期待可能性包括了人的责任能力、故意或过失、违法性认识和客观情形等；而狭义的期待可能性仅指实施行为时的外部情况，二者区别的关键在于内部的因素是否属于期待可能性的要素。
另有学者认为，在刑法理论上至少在四种不完全相同的意义上使用期待可能性概念：作为心理强制可能性的期待可能性，即作为责任基础的期待可能性；作为责任要素的期待可能性，即狭义的期待可能：作为义务强制可能性的期待可能性，即不作为犯中的作为可能性；作为过失犯成立条件的期待可能性，即过失犯的成立要素。在不同意义上使用期待可能性概念导致了有关期待可能性的部分观点分歧。
二、期待可能性理论的发展和现状
期待可能性理论的首次实践是1897年3月3日德意志帝国法院第四刑部对“癖马案”的判决。此后迈耶、弗兰克、戈登施密特、修密特等又先后对该理论进行了研究，期待可能性理论在大陆法系国家和地区得到了广泛认可。
当前期待可能性理论在德、日的遭遇颇为不同：期待可能性理论起源和建立于德国， 但德国当前对期待可能性作为超法规的免责事由持否定态度。日本的期待可能性理论从德国引进后则有很大发展，得到学界广泛认可。陈兴良教授认为确定可能性理论已被德国所弃用，而期待可能性虽然在德国受到冷落， 但这仅限于故意的作为犯的情形， 而且有其特定原因；在日本刑法界，将缺乏期待可能性作为一般的超法规责任阻却事由的通说观点正在产生动摇。期待可能性理论的这种变化，也可以说是一定程度的衰退，根源于期待可能性判断的模糊性和刑事司法稳定性、均衡性的考虑。
三、期待可能性在刑法理论体系中的地位
（一）关于期待可能性地位的各种学说。
根据大陆法系的刑法理论，期待可能性是责任的要素，但是对于期待可能性在责任领域的地位问题，学界主要存在以下三种学说：一是故意、过失的构成要素说，主张故意、过失是责任形式，欠缺期待可能性时，阻却故意责任、过失责任。二是独立的责任要素说。主张期待可能性是与从来的责任要素并列的积极的要素。三是阻却责任事由说，主张责任能力、故意、过失是责任的基本要素，期待可能性则是责任的例外要素，如果缺乏期待可能性时，就阻却责任。四是可罚的阻却、减少责任说，主张没有期待可能性的场合并不是没有责任，只是没有可罚的责任，期待可能性减少的场合，可罚的责任减少。
（二）观点评析。
以上各观点均有不妥之处。首先，如果承认期待可能性是故意、过失的要素，则在逻辑上有不合理之处，同时抹杀了期待可能性存在的意义。期待可能性与责任能力、故意和过失是不同的概念，后者是责任判断的客体，而前者则是对责任的判断。其次，独立的责任要素说将其作为独立的责任要素明确存在于每一个犯罪之中，有夸大之处，实践中会增加公诉方的举证责任；而且将对象和评价列于同一并列位置上，逻辑不甚合理；将期待可能性作为独立的责任要素，也无法体现其减轻责任的价值。再次，阻却责任事由说回避了期待可能性与故意、过失的纠缠，使问题简单化，但是同样只是进行了责任有无的判断， 而忽视了期待可能性对减轻责任所起的作用。最后，可罚的阻却、减少责任说将期待可能性和责任能力等同欠妥。笔者认为这里存在着积极要素和消极要素的矛盾，责任阻却事由与责任要素并没有实质的对立，只是判断方法上的差异，是一个问题的两个方面。
四、期待可能性的法律性质
期待可能性的法律性质，即缺乏期待可能性， 是一般的超法规的责任阻却事由， 还是仅限于刑法有规定时才成为责任阻却事由。对此，德国与日本的立场并不相同。
（一）限定性责任阻却事由说。
该说认为应将缺乏期待可能性看作一种限于法律规定的责任阻却事由。这是德国的通说。由此，我们必须在制定法有明文规定的情况下才可以以无期待可能性为由进行抗辩。理由是缺乏期待可能性这一超法规的免责事由的标准太过主观、伸缩性大，它的适用会削弱刑法的一般预防的效果， 导致适用法律的不平等，违反三权分立原则，违反明确性原则，不利于整体法秩序的维护。
（二）一般性超法规阻却事由说。
该说主张突破刑法上的明文规定，将缺乏期待可能性看作一般性超法规责任阻却事由。这是日本理论的通说。既然在实定法的背后存在期待可能性的思想， 那么在缺乏期待可能性时， 应解释为阻却责任。如果只将期待可能性理论作为刑法规定的责任阻却事由的解释原理， 就不能充分发挥这一理论的作用。i理由具体有：其一，期待可能性理论符合实质的罪刑法定主义。其二，限定性责任阻却事由说实质上禁止了期待可能性的适用，违背该理论的初衷。其三，规范责任论暗示了期待可能性的性质。
（三）观点评析。
在与实定法的关系上，德国的通说维护实定法，日本的通说则突破实定法。罪刑法定应从实质层面去理解，灵活地去把握，至于期待可能性的标准模糊、无法精确的缺陷需要我们探索一种相对准确、实用的经验的判断方法来弥补，期待可能性理论被滥用并非该理论的特有缺陷，如果因为其有被滥用的风险而排斥适用，无异于因噎废食。因期待可能性而阻却责任确属极其稀少的例外情况，但是不能因此被作为维护法秩序的牺牲品，刑法既要维护法律的统一性，也要根据具体案情践行个别正义。笔者相信这两者的区别会随着在刑法中将缺乏期待可能性的基本情形做出类型化规定而变得不那么明显。
五、期待可能性的判断标准
（一）标准学说百家争鸣。
关于期待可能性的判断标准，主要存在五种学说：
1、行为人标准说。
持这种观点的学者认为以行为者实施行为时是否有实施该行为以外的行为可能性作为标准。 其理由是责任非难针对具体行为人，而行为人的行为是在个人道德影响下实施的，为了在法律上对人类普遍的脆弱人性表示尊重，为了实现具体正义，在判断有无期待可能性时，应当进行个别化的考察和评价，而不应该考虑其他人的因素。
2、平均人标准说。
持这种观点的学者仍然是立足于被期待者，但是依据的不是具体的行为人，而是根据一般人处在行为人的境况下是否会做出适法行为来作为是否有期待可能性的判断标准。理由是：其一，平均人标准说更具有客观性；其二，平均人标准与个人责任并不矛盾。一般的能力是一切责任判断的事实前提，而个人的能力对于国家来说是一种拟制。
3、国家标准说。
持这种观点的学者认为期待可能性的标准应以国家乃至法律秩序为标准来考虑其具体要求。其理由是第一，对行为者作为或不作为的期待可能或期待不可能，一般都由刑法作了类型化的规定，在此场合，期待的标准是立法者；第二，在超法规的责任阻却场合，法官首先要根据实定法中的附随情形的一般类型化要求，对现实性中的个别附随情形进行判断，其实也是援用实定法的规定进行类推；第三，即使各种法规具有自身的目的，但在总体上都是全体法秩序的组成部分，其结果还是不可能脱离全体法秩序的目的或要求，即使法律的解释也不能例外；第四，决定期待可能性成立与否的一般标准，最终归结为全体与部分之间的构造关系问题，而导致实践性的法律解释，也是根据法的最高价值或者理念进行把握。
4、折中说。
由于以上学说各有利弊，故有学者寻求中庸之道，形成折中主义的学说，主张将行为人标准和平均人标准结合起来，进行综合评价。但就如何确定三者之间的主次关系，依其强调的重心不同，又分为三种观点一是以行为人标准说为基础，同时考虑平均人标准说和国家标准说，二是以平均人说为基础，同时考虑其他标准，三是以国家标准为基础，适当考虑其他标准。
5、类型人说。
类型人说由我国台湾地区学者陈友锋提出，认为就期待可能性标准而言，应以法秩序就特定类型人于具体之犯罪情节下行为的期待为判断标准。“本文所指类型人，则依不同之年龄、性别及职业等特征而划分，于从事社会活动之过程中，属同一类型之行为人，法所期待之基准恒维持齐一，然不同类型之人，标准则随特征之差异而作高低之调整。” 其理由是：第一，类型人概念能够较为全面地反映社会关系中的不同人群及其属性。第二，类型人标准可以解决期待可能性大小的问题。第三，类型人标准能够适用于刑法实践的不同环节。
另有学者认为刑法理论为确定可能性理论提供的所谓“标准”，实际上是确立标准的角度，而非标准本身，期待可能性判断标准所包含的实质内容乃是道德，并提出了具体的道德标准。笔者认为还有待商榷。
（二）观点评析。
上述诸学说受到了不同程度的批判：其一，行为人标准说片面强调客观情况，而客观情形及其类型化根本不能作为标准，而且每个人的价值观、政治信仰及人格态度等都具有很大差异，这会造成“行为人标准”的不确切性。其二，国家标准说有背离期待可能性的趋势和危险，可能致使公民基本人权处于遭致践踏的危险境地，同时其仅着眼于期待方，忽视了被期待方个体的主观要素。其三，平均人标准说中平均人的界限模糊，难以准确界定。其四，折中说实质上无创意可言，且倘若实行折中说需要克服极大的困难。
上述观点虽各有所短，但各有道理；行为人标准说关注个体正义，平均人标准说侧重于判断基准；国家标准说强调社会的整体正义；各种形式的折中说、类型人说则在试图将个体正义和社会正义两个极端朝中间拉拢。期待可能性的判断，是对个人与法秩序之间的紧张关系的一种判断。
六、期待可能性的错误
期待可能性的错误有两种：一是没有欠缺期待可能性的事实或法规而误认为存在的场合即积极的错误；二是存在欠缺期待可能性的事实或法规而误认为不存在的场合即消极的错误。
（一）关于期待可能性的积极的错误。
积极的错误， 即原本并不存在丧失期待可能性的事情， 但行为人误以为存在。第一种观点认为积极的错误能够阻却故意。第二种观点认为对于期待可能性的积极错误，应当像禁止的错误一样处理：如果该错误不可避免，则阻却责任。 第三种观点认为，如果行为人由于过失而陷于错误，自应负过失犯的责任，成立过失犯。第四种观点认为，“在有关期待可能性的积极错误的场合，应当直接就行为人的心理状态本身判断有无期待可能性。第五种观点认为 期待可能性的积极错误虽然使行为人缺乏期待可能性， 但是如果行为人发挥自己的主观能力就可以认识到存在期待可能性时， 应认为存在期待可能性。因此，对于期待可能性的积极错误， 宜在期待可能性的判断内部予以解决。
关于法规的积极的错误，多数学者认为应将这种情况与禁止的错误同样看待，这种态度是正确的。可是，行为由于这种错误，没有承受现实的心理的压迫时，只要它不符合固有的禁止的错误，便不用考虑。
上述处理意见有可取之处，但还有待商榷。对于观点一，由于期待可能性本身并不是故意的认识内容， 而是故意之外的责任要素，故无法成立。第二种观点虽然提出了处理原则， 但缺乏根据。第三种观点在确定了行为人已经具有故意或者过失后， 再以期待可能性的错误影响故意与过失的成立，显然不当。第四种观点一概承认期待可能性的积极错误阻却或者减弱责任会导致不当扩大责任阻却的范围， 有损刑法的安定性。第五种观点局限于期待可能性的积极错误与故意无关时的情况。在笔者看来，期待可能性既然作为责任要素，基于不可避免的错误，欠缺期待可能性时，应当阻却责任；如果由于过失而陷于错误，自应负过失犯的责任。
（二）关于期待可能性的消极的错误。
消极的错误， 即原本存在丧失期待可能性的事情， 但行为人误以为不存在。理论上一般认为，既然客观上存在缺乏期待可能性的事情， 理当阻却责任。另一方面， 既然实际上存在缺乏期待可能性的事情， 就没有对行为人进行特殊预防的必要性；又由于这种消极的错误极为罕见， 因而也缺乏一般预防的必要性， 故不能进行非难。不过也有学者认为，在存在“不允许反证的责任阻却事由”或者“客观的或推定的责任要素”这样的例外情况下，其消极错误也会阻却责任。
（作者单位：中南财经政法大学）
注释：
朱慈蕴.股东派生诉讼的前置程序研究——紧急情况之外是否存在可豁免情形.政法学刊，2010年第3期.
（日）木村龟二，顾肖蓉译.刑法学词典.上海翻译出版公司，1991年版，第292页.
（日）佐伯千仞.刑法中期待可能性的思想.有斐阁1985年增补版第327-331页，转引自童德华.刑法中的期待可能性论.中国政法大学出版社，2004年版.
陈友峰.期待可能性：刑法上地位之回顾与展望.台湾辅仁大学，1993年硕士学位论文，第192页.
（日）福田平.全订刑法总论.有斐阁.2004年版， 第22页.
（日）前田雅英.刑法总论讲义. 东京大学出版会，2007年版，第372页.
参考文献：
[1]童德华.刑法中的期待可能性论.中国政法大学出版社2004年版.
[2]张明楷.外国刑法纲要.清华大学出版社1999年版.
[3][日]大塚仁.冯军译.刑法概说（总论）.中国人民大学出版2003年版.
[4]刘远.期待可能性.北京大学出版社2009年版.
[5]马克昌.德日刑法理论中的期待可能性.武汉大学学报（社会科学版），2002年第1期.
[6]童德华.认识可能性与期待可能性.法商研究.2003年第6期.
[7]陈兴良.期待可能性研究.法律科学.西北政法学院学报），2006年第3期
