经济权力论文

第1篇

关键词：地租、税费、经济权力

一、引言

本人在《2002年“土地承包法案”解析》一文中指出了该法案所蕴含的土地产权私有化的性质，这种特别的性质，不仅使它与以往的土地法案不同，而且，本质上确定了农民对土地的使用、收益、流转、出租等权限，而这些权限，在过去绝大部分是归村委会的。进一步看，2002年土地法案实际上剥夺的村委会关于对土地各种权限的权力，这正是2002年土地法案光辉之处。但是，依据产权理论，如果不使私有产权落入共有领域，不仅需要清楚地界定产权，也需要有效地保护产权。2002年法案只是清楚地界定了土地的大多数权利归属于农民，但是并不能保证农民能够真正地拥有这些权利。在以往的土地法中也规定了农民的一些土地权属，如土地承包15年不变，或30年不变，但是由于农民不能保护自己的权利或保护自己的权利代价太大，我国农村很多地方的农民都或多或少地被村委会剥夺了这项权力——未到承包期强行收回土地等等。阻碍农民不能确保行使自己的土地权利的障碍有两个：（1）农民不能保护自己的土地权利，或者说村委会或乡政府越权行使自己的权力，侵占或剥夺农民的土地产权；（2）乡政府或村委会通过收取各项税费侵占或剥夺农民的土地收益或土地租金，变相侵占农民的土地产权。

本文从这两个问题出发，研究农村的方案设计问题，指出一些流行观点的错误，并提出可操作性的政策建议。

二、租、税、费之间的关系

为了清楚地说明目前我国农村土地制度方面的关系，本人先从一个简化的关系入手分析：假设农村土地制度只存在两个当事人：村集体（村委会）和个体农民。村委会拥有土地的私有产权，其经济关系是市场关系，交易费用为零。在如此假设下，村委会与农民之间的关系类似于地主与农民的关系，如果村委会不自己耕种农田，并且所有的土地都由农民耕种，农民和村委会之间只有一种关系——土地的租赁关系。如果村委会除了将土地租给农民耕种而不能将农地转作他用，那么，这个村的土地供给就是既定的，因此面临一条垂直的供给曲线。如果将村集体作为土地的出租方，农民作为租赁方，租金率就是市场的均衡租金率R，农民按这个地租率交纳地租给村委会，村委会按此地租率收取农民的地租。当然这暗含了在此地租率下农民愿意租赁的土地数量都可以被满足，因为租地农民的租地数量若多于村委会拥有的土地数量，均衡地租率会上升；而租地数量少于村委会的土地数量，则均衡地租率会下降。从经济效率的角度看，此时资源达到了最优配置，经济是有效率的。

如果在这个简单的模型中加进政府，政府以征税人的身份出现，政府征收一个为T的数量税（征收从价税与从量税的道理完全相同），在土地供给刚性的条件下，税负T完全由村委会承担，农民的收入不受影响，土地的配置效率也不变，此时，村委会获得的实际地租为R-T。

如果政府征收的税收T等于地租，则村委会得到的地租率就为零，即R-T=0。若政府征收的税收T大于R，则村委会每出租一亩土地将赔钱T-R块钱，这样村委会将放弃土地的所有权，从而政府也将不会拥有税收，因为无人耕种土地。因此从双方利益最大化的角度看，政府的税收不会高于地租率R，一般地说应该小于地租率。

目前，中国农村的实际情况是这样的：土地所有权归属于村委会，村委会将土地承包给农民，收取一定的土地承包费F，政府对农民征收一定的农业税。按中央文件，村委会承包给本村农民的土地所收取的承包费用是非常低的，若加进政府所征收的农业税，仍然低于市场上的租金率，即R-T-F>0。由于村委会除了征收土地承包费外不再征收地租，因此，农民的土地净收益扣除了村委会的承包费F和政府的税收后，净收益大于零，这意味着农民获得了部分的地租，或者说农民拥有土地的部分剩余索取权。但是，土地的这部分地租并没有完全地归属于农民，村委会除了向农民代国家征收的农业税和为村集体征收的承包费之外，还向农民征收各种各样的费用。这些费用名义繁多，基本上包括税、费和义务工三部分，扣除农业税外，还需征收：农业特产税、屠宰税；费部分指乡政府征收的乡统筹和村提留，包括：民兵巡联费、计划生育费、五保户、现役军人费、教育附加费、城乡道路费等五统；村集体征收的村提留包括：公积金、公益金、管理费等三提；义务工包括：10个标准工作日的义务工和20个标准工作日的劳动累积工，另外还需加进各种集资款及不定期的杂费收取等等（部分项目在税费改革中已经被消除了），这些已演变成目前我国农村越演越烈的农民负担沉重问题。这些费用，有些是按人口征收的，可看作人头税，有些是按土地征收的，可看作是土地税。若令按土地征收的费用为H，则一亩土地的收费总额为：政府税T+承包费F+其他各项按土地征收的费用H。如果土地租金R扣除这些税费项目后还有盈余，即R-T-F-H>0,农民还拥有部分土地净收益，因此，农民还会继续耕种农田，但是，如果R-T-F-H<0，说明农民耕种土地的净收益为负，即每耕种一亩农田将赔钱，农民就会弃荒土地。就前者而言，因为农民拥有部分土地的净收益或部分土地剩余，这就为村委会滥收费提供了空间，村委会各项收费项目就有可能增加。若令H上升，直到R-T-F-H=0为止，农民处于放弃农地的边际上，这一点就是村委会增加各项收费的边界点，只要收费项目低于这一点，村委会增加收费项目就不会使农民放弃土地，只要高于这一点，农民就会放弃土地。

如果进一步假设，农业税T和承包费F是固定不变的，那么，变化的收费项目就是H，只要存在R-T-F-H>0，村委会就会增加H项目，直到R-T-F-H=0为止。这就解释了为什么有些地区农民负担会越来越重的原因，村委会在不断攫取农民的土地净收益。

若农民拥有土地的私有产权，村委会是否就不能攫取农民的净收益了呢？答案是否定的，这就是税和租的区别。

无论土地的所有权归谁，只要农民拥有土地的私有产权，农民就拥有了土地的收益权、使用权、转让权。土地的转让权包括土地的出卖权、出租权和废弃权。如果农民自己耕种土地，土地的收益扣除土地的各项投入还有剩余，这剩余部分就是土地的地租，因为农民拥有土地的收益权，因此地租归农民所有。如果农民将土地租给他人使用或耕种，就会收取地租并归农民所有。如果政府开征税收，税赋负担将完全的落入农民头上，而不论农民自己耕种土地还是租给他用。假设政府的税收低于农民获得的地租，则农民将继续耕种或拥有土地；若税收高于地租，则农民就会将土地弃荒，不仅不会耕种，也不可能出租，若税收等与地租，则农民处于耕种与弃荒的边界。

同理，如果政府税收低于地租，但是村委会拥有继续征收其他土地费用的权力，那么村委会所征收的这些费用就相当于向土地的征税，这些费用依然用承包费F和其他杂费H表示，则总税费为T+F+H。

这些总税费将由拥有土地私有产权的农民负担。

由此我们可以得出一个结论：无论土地的私有产权归谁，各种税赋将完全由拥有土地剩余索取权的一方承担，而不是由产权所有者承担。

这个结论是出乎我们预料的，但事实确实如此。无论农民拥有土地的私有产权还是村委会拥有土地的私有产权，只要农民拥有土地的剩余索取权，那么农民就将负担税赋，如果农民拥有完全的剩余索取权，那么农民将支付所有的税赋，但是税赋的最高支付率等于市场的地租率。由此而得出如下推论：

土地税赋支付者支付的最高税赋率等于市场地租率。

三、流行的观点

目前，流行着形形的关于解决农村土地纠纷和税费负担问题的方案，比较著名的有：土地私有化、税费改革、制定详尽的有利于农民的土地法案、取消镇政府村委会、加强基层的民主化进程等等。本文的这部分，将详细论证各观点的利弊及其在实际应用中所起的作用。

1.土地私有化

土地私有化是近年来理论界讨论非常热烈的话题，主张土地私有化者有之，反对土地私有化者亦有之。本人对土地私有化持赞成态度，但本人主张是，土地的所有权和产权是可以分开的，只是将土地的私有产权界定给农民，而政府仍然拥有土地的所有权，而2002年《土地承包法案》的宗旨也正是如此。本人所以坚持土地的私有产权，基于既定约束下的成本最优或收益最大的经济学基本原理。在交易成本不为零的条件下，将土地的产权界定给农民将比界定给村政府会产生更大的收益。正是从这个意义上，本人拥护土地的私有产权。但是土地的产权私有并不能完全解决我国农村所存在的土地纠纷和税费负担两大难题，其理由如下：

第一，任何制度或合约能够顺利施行，不仅需要清楚地界定产权，而且还要有效地保护产权，否则制度或合约将难以执行，违约、越权及各种侵权行为将会发生。实际上，在我国农村虽然土地的私有产权没有清楚地界定给农民，但是，农民和村委会所签订的土地承包法案中的各项权利的确实是相当清楚的。就土地承包年限而言，无论是第一轮土地承包法案还是第二轮土地承包法案，都确切地规定了承包年限，中央文件也规定了第一轮承包期是15年不变，第二轮承包期是30年并且不变。但是，中国许多村庄不仅没有忠实地履行土地承包合约也没有忠实地执行中央文件。就2002年土地承包法案而言，已经明确地将土地的使用权、收益权、流转权界定给了农民，但是农民并没有完全得到法律上赋予他们的各项权利，这缘于两个原因：其一，村委会不能忠实地传达中央文件，故意或非故意地剥夺了农民的知情权（因为农民文化低、农村信息缺乏）。其二，农民不能有效地保护自己应该拥有的权利，或者保护他的权利成本太高而放弃保护。如农村村民因土地承包纠纷而打官司将面临巨大的财产损失和人身不安全问题。

第二，正如本文的第二部分所论证的：无论土地的私有产权归谁，各种税赋将完全由拥有土地剩余索取权的一方承担，而不是由产权所有者承担。如果农民拥有土地的剩余索取权，但村委会拥有对土地征收税费的权力，那么土地所产生的所有剩余——地租，在理论上讲完全可能归村委会所有。或者说村委会通过它的征收税费权力，成功地将地租全部归其所有。

因此，土地产权私有化尽管是相当必要的，但是它并不能完全解决目前我国农村存在的土地纠纷问题和税费负担沉重的问题。

2．税费改革问题

农村税费改革或降低各项税费是许多学者和政治家热衷的问题，并且认为这是解决农民负担沉重的唯一出路。1998年，国务院办公厅下发了关于农村税费改革法案有关问题的通知，接下来，中央接连下发了关于税费改革的具体内容和措施。从实践上看，有些地区开始了农村税费改革试点工作，目前有普及的趋势，有些地区为了防止滥收费，采取了一事一议和各项收费登记在册，农民人手一册，而未登记在册的收费农民有权拒交等具体措施，但是，这些措施的有效性并不明显，手续也相当繁琐，交易成本较高。另外，本质上也并没有更本解决农民的负担沉重的问题。或许这些措施能够降低农民税费总额，但是却比必然意味着农民不再承担不合理的税费负担。不过直到目前，并没有明显的数据说明绝大多数农村的农民税费负担下降。而且，有些税费虽然被改革掉了，村委会还会变换花样收取其他的费用，因此，农民的总税费可能并未减少。

3.关于制订详尽的有利于农民的土地法案

这一建议的目的是确定土地的各项权属，并尽可能地将土地的一些权属界定给农民。但是，产权不仅要界定清楚，还必须能够有效地保护，在法律上界定给农民的权利，农民并不能全部地拥有，或者说全部地拥有代价太高，因此，这项措施也不是根本解决土地纠纷和税费负担沉重的行之有效的方法。要想使这种方法奏效，各级政府必须严格执行各项法案，并有效地监督村委会严格地执行这些法案。很明显，在目前中国农村的政治环境、行政环境、法律环境约束下，低成本地保护法律赋予的农民的权利是不太可能的。

4.加强基层民主化进程

有些学者将农村改革的希望寄托于农村基层的民主化进程上。这是无可厚非的，也是必须实行的。但是这一过程是缓慢的，代价昂贵的。并且农村基层的民主化进程依赖于整体政治体制的民主化进程，在整个政治体制民主化进程缓慢的情况下，一个村的民主自治组织并不能真正实现民主自治。

5．取消乡政府和村委会

这项措施与前几项措施比较，不仅相当极端，而且也比较孤立，难以取得较多人的认可。但是，作为一项极端的改革措施，它具有一定的合理性。持该观点的人士认为，村委会和乡政府在目前已经没有存在的必要，并且就其所起的作用看已经是弊多利少。可是，持这种观点的人不仅没有给出其论断的实证分析，也没有给出令人信服的经验证明。本人认为，从经验上说，撤销乡政府和村委会，由县级政府直接面对一盘散沙的个体农民，其行政管理费用将是巨大的，行政难度是可想而知的。从历史上看，至少从明清时期，行政设置就已经建设在乡一级了，而各个村也有公共机构，虽然它不是一级政府行政机构，但是可以协调人际关系、邻里关系和与政府之间的关系。目前我国农村的行政结构基本上采用了明清以来的行政结构形式，对于这种行政结构形式对经济发展、社会福利等各方面的影响，目前还没有看到令人信服的、权威的分析。因此，极端地提出取消乡政府和村委会这种解决问题的方式，至少是不负责任的。

四、政策建议：剥夺村委会的经济权力

根据本文的分析，本人提出一个交易成本较低、并可操作的解决方案：剥夺村委会的经济权力，它包括如下几项措施：

1．剥夺村委会的土地所有权，一切土地收归国有，国家作为土地的所有者。作为土地所有者，国家拥有农用土地转作他用的审批权、有制止破坏农地的干涉权等少数几项宏观调控的权利，而将农地的使用权、收益权、流转权界定给农民。农民承包土地将不再与村委会签约，而只是与国家签约，村委会只是签约方——国家的代表。它只具有代签约权，而不具有任何的变更合约期限、合约数量和合约人等权力，这就从根本上制止了村委会凭借土地所有权而任意变更土地承包合约的违约行为和攫取部分地租的行为。

2．剥夺村委会的任何征收费用权，不仅村委会没有权力征收除国家税收外的费用，任何行政机构均没有任意向农民征收费用的权利。实际上也要剥夺乡政府变相向农民征收各项费用的权力。

3．村委会和其他行政机构，尤其是乡政府，均不得以建立农村公共设施为借口而强行向农民征收任何费用。村委会和乡政府及其他行政机构只有向农民征收法律上农民必须支付的农业税的权力，村委会只是代国家征收农业税，除此项权力外，它不具有任何受政府允许和法律允许的收费权力，因此就更不具有因农民不交国家税收而被村委会制裁的权力，只有国家指定的机构（指行政处罚、经济处罚和法律处罚）才拥有制裁的权力。

4．还村委会本来面目，使其成为一个纯粹的农民自治组织。村长只是农民自治组织的组织者和召集人，至于这个组织的公共事务，由这个组织的所有人投票解决或协商解决，任何公共事务决定不具有法律上的强制性。如果公共组织决定共同分摊公共设施费用，而其中有些村民没有执行，则不得对这些农民强制执行收费，更不能动用政权的力量迫使其缴费，一切违反这些原则的行为都是非法的。

也许有人说，实行这样的方案，村委会的工作几乎将陷于瘫痪。而有许多农村必需的工作将无法进行：如：公共教育、公共卫生、农民的养老保障、计划生育、道路水利建设等等。其实不然，就目前农村村委会的工作绩效看是非常差的，有些工作做了反倒不如不做，据一些权威统计资料看（国家统计局），自1978年土地承包制施行以来，我国农村的公共教育、公共设施、水利和基本农田建设投资增长相当缓慢，一些农村的公共教育，如小学校，除了一些赞助商投资或希望工程项目外，村里或乡里基本上没有投入，虽然在三提五统的乡村收费中有教育费一项，但是这项费用是否完全被用于教育，在大多数农村是说不清楚的，然而可观察的事实却是破旧低矮的小学校，长期拖欠的民办教师费用，因陋就简的教学设施等等。从公共福利和养老保险来说，除了给五保户和孤寡老人一些最基本的保证生命安全的补贴以外，大多数农村基本上没有解决农民退休问题、医疗保健问题及其其他的公共福利问题。

农民的负担越来越沉重，但是农民获得的公共福利却不见有效增长，有些地区整体的福利甚至有下降的趋势，反观村委会成员的行为，大吃二喝的现象是屡禁不止的，挥霍公共积累、私分卖地款项、设置私刑、随意处罚所谓违规的农民，甚至触犯刑律的事情也是屡见不鲜的。不仅如此，一个普遍的现象是，农村村委会的班子成员，基本上是7人班子，他们都是拿年薪的，据我在甘肃省偏远农村的调查，年收入最低的班子成员是2000元以上，而在这个村一个普通农民劳作一年的平均收入水平不足1000元。

大量的事实说明，村委会的工作是相当不称职的，他们不仅没有真正承担起解决公共事务和实现村民自治的职能，随着对农民收取费用的增加，也没有将提高的公共积累完全用于公共设施上，因此依赖于村委会来解决公共设施和村民自治是不现实的，或者说农村改革20年来村委会的作为已经击碎了我们的梦想，剥夺村委会的经济权力不仅不会妨碍农村的经济改革进程，也不会妨碍农村的各项公共福利设施的建设，对此本人的意见是：

1．农村的公共教育、医疗保健、退休制度和公共水利等设施的建立可以通过三方解决：政府解决一部分，因为农民是纳税人，政府有义务投资农村的公共设施和福利。第二部分由一些赞助商和社会慈善机构解决，如希望工程兴办的教育等等，第三部分由农民自己负担。

2．将农村的公共设施尽可能地推向市场，实行谁使用谁交费的原则，比如对一些使用水利设施的人收费、适当收取一些学生的学费。

3．取消各种人为的城乡差别和劳动力转移障碍，降低农民工劳动力转移的交易成本，提高农民劳动力的机会成本，减轻农民对土地的依赖，加快我国城市化进程，从根本上解决三农问题。

4．对于农民负担的公共设施费用，必须采取农民公决的方式，而不是由农民代表决定，村长或村委会只有召集集会权，而不具有决定权，从根本上解决村委会营私舞弊、暗箱操作的可能。

主要参考文献：

1．Y·巴泽尔，1996：《考核费用与市场组织》，《企业制度与市场组合》，上海三联书店、上海人民出版社。

2．戈登·塔洛克，1999：《对寻租活动的经济学分析》，西南财经大学出版社。

3．周其仁，1994：《中国农村改革：国家和所有权关系的变化》，社会科学季刊（香港），夏季

卷，总第8期。

4．王询，1994：《工业化过程中的劳动力转移》，东北财经大学出版社。

5．乔治·斯蒂格勒，1989：《价格理论》，北京经济学院出版社。

6．O·哈特，约翰·穆勒，1996：《产权与企业的性质》，载《企业制度与市场组织》，上海三联书店、上海人民出版社。

7．许合进，1999：《对土地承包经营权的再思考》，《中国农村经济》第7期。

第2篇

2016年，党在十八届六中全会中针对建设“有限政府”与“服务型政府”提出了新要求，我国政府职能转型进行新时期。经济法作为控权法应对限制政府权力提供法律支持，但目前我国经济法学在控权规制上却存在问题，因路径依赖而陷入困境。本文以此为视角，分析经济法学在控权方面的困境与解决路径，以期为经济法学发展做出理论贡献。

关键词：

经济法；控权法；权力

19世纪，随着自由市场经济的发展，“全能政府”开始向“守夜人”[1]方向发展，经济法理论开始形成。20世纪30年代，资本主义国家陷入经济危机。同期，罗斯福新政开创了资本主义经济政府干预模式，而为限制政府权力，经济法学进入控权时代。与西方发展相比，我国经济法具有特殊性，这与我国经济发展方式有关。而从计划经济向改革开放变更的过程中，经济法也应实现有“市场调节”向“权力控制”的转变。但目前，我国经济法学在权力控制方面存在一定问题，本文以此为视角，分析我国经济法的控权困境并提出问题解决路径。

一、新时期经济法困境分析

我国新时期经济法困境主要变现为控权能力不足，具体可分析两方面，一方面：经济法学缺乏相应的控权理论；另一方面：经济法学缺乏关于相应控权制度配套措施的研究。从控权理论角度分析。经济法控权理论的核心在于明确权力内涵与边界。而我国经济法由于历史与现实两方面原因导致经济法缺乏相应控权理论。我国长期处于计划经济时期，为建立其有效的市场竞争机制，同时由于政府完全干预，使得经济法缺乏控权空间。而随着改革开放不断深入，我国依据特殊国情逐步建立其市场经济制度，而由于发展环境特殊，我国市场经济发展采用了与西方“自然形成”相反的“顶层设计”模式。这使得经济法在一段时期内受困于国家经济的发展需要而不能发挥其控权的能力。因而，我国经济法自建立起，其主要职能变为市场干预，其制度设计也以市场干预为主，缺乏相应控权理论。而随着我国逐步进行政府智能改革，构建“有限政府”。学术界也开始了关于经济法控权理论的讨论，形成了以市场自由调节为主要观点的“市场派”与政府干预，设定权限，进行监督的“政府派”[2]。目前，学术界未能就控权理论达成一致。而依据不同的学术理论将设计不同制度成果，因而目前我国未能建立其相应制度。综上，我国经济法缺乏相应控权理论。从控权配套措施角度分析。我国经济法学缺乏关于控权制度相应配套措施的研究。具体表现为：缺乏控权实施机构的相关研究、缺乏控权监督机构的相关研究、缺乏关于经济法与其他法域联合控权的研究。笔者认为导致这一问题的原因主要有两点：第一为缺乏相应的实践支撑，我国经济法缺乏控权经验，司法实践中缺乏相应案例可用于理论分析。因而理论界无法做出有效实证分析，从而无法对上述实证与类实证问题做出分析。第二为我国法律具有特殊性，我国法律的法理学基础为社会主义法治理念，不同于西方自由、民主、平等的法治理念，我国的法治理念体现出我国特殊国情。因而，西方配套措施建设经验只能起到参考作用，无法形成有效支撑。

二、新时期经济法学困境解决路径分析

综合上述分析，我国经济法学目前面临的主要困境为“控权困境”。而笔者认为解决这一问题应从两方面入手。从控权理论缺失角度分析。笔者认为应结合目前发展趋势建构经济法发展理论。目前，我国政府职能转型处于深化改革阶段。因而，经济法学控权理论应从主体与权限两方面进行明确规制。首先应明确干预主体。针对行政权力分散干预市场的情况进行整合。其次应明确干预权限。在明确干预主体的前提下，应针对不同干预主体做出规范，明确不同干预主体的干预权限。从控权配套措施角度分析。笔者认为经济法学研究需遵守法学研究的基本路径——即法律实施的有效性应来源于其对法律实践经验的遵从性。因而，笔者认为建构有效的配套措施应从理论与时间两方面入手。理论方面可结合我国其他部门法经验构建经济法学控权配套措施。其可行性依据在于：法律小前提的客观性使其可以被不同法律从不同视角进行解读。因而经济法学也可对行政法领域内的控权问题进行干预。同时为验证理论假设的可行性，国家可通过设立试点的方式获得实践经验，为理论发展提供有效支持。而需要说明的是：区域实践具有区域特殊性。因而在分析实践经验时应充分考虑区域特殊性问题。

三、结语

本文通过分析新时期经济法在控权方面存在的问题，在综合分析控权理论缺失与控权配套措施缺失问题的基础上，提出了界定干预权限与界定干预主义的解决路径，为经济法在控权领域的发展做出理论贡献。

作者：马斌 单位：燕山大学里仁学院文法外语系

参考文献：

第3篇

关键词：知识产权；知识产权经济；研究对象

基金项目：国家自然科学基金项目(70633003)。

作者简介：郭民生(1955－)，男，河南孟津人，华中科技大学管理学院博士研究生，河南财经学院硕士生导师，河南省知识产权局局长，国务院政府津贴获得者，主要从事知识产权经济、知识产权战略和知识产权优势理论研究。

中图分类号：F062.3　文献标识码：A　文章编号：1006－1096(2007)03－0020－03　收稿日期：2006－12－03

在“知识经济化、经济全球化和经贸规则国际化”(郭民生，2005)的背景下，知识产权对经济增长的贡献越来越显著，国家、区域的繁荣和产业、企业的竞争优势比以往任何时候都显得越加依赖创造、管理、运用和保护知识的能力及效率。因此，知识产权经济正逐步成为一种新的经济形态(郭民生，2004)。知识产权经济理论是知识产权与经济学、管理学和法学的交叉学科，有必要把知识产权经济作为一个专门的学科进行深入研究。

一、关于知识产权经济的内涵分析

“知识产权经济”的确切定义还众说纷纭。它既不是知名度很高的知识经济，也不是一般意义上的信息技术(或网络经济、信息经济)和高新技术；它既与知识经济相关，又与知识经济不同，更与传统经济相距甚远。我们可以从以下不同的角度去理解知识产权经济：即研究对象、内在规律、经济活动过程、资源配置效率、经济社会效果等5个方面。

1．作为一种特殊生产要素来表徵的知识产权经济

如果从一种经济理论的研究对象上来理解，那么农业经济、工业经济、知识经济分别研究农业、工业和知识的生产、消费等活动及其规律；而知识产权经济不仅要研究知识、信息(狭义的知识)等无形产品的生产、分配、交换、消费的一系列新问题，以及它的内在规律和发展趋势，而且更重要的是要研究知识的人、人的知识、以及多种经济形态共存条件下的生产力和生产关系之间的特殊关系，研究如何改革和完善现行法律法规、管理体制和市场组织，优化资源配置，有效运营知识产权，并在传统经济社会的基础上培育新的经济增长点，实现体制转轨、经济转型、结构优化、科学发展。

2．作为一种揭示特殊经济活动规律的知识产权经济

在经济全球化的背景下，各种生产要素可以实现跨国流动，知识产权成为重要的竞争工具和基本经贸规则，知识产权资源成为重要的战略性资源。在这样一个日益互联的世界经济体系中，知识产权的创造、占有、传播、使用、运营占据的地位越来越重要，相关的经济社会活动规律明显不同于传统的农业经济和工业经济，现有的价值理论、交易理论、增长理论和竞争优势理论等都将不能圆满地回答现在经济社会实践中的种种问题。知识产权经济将成为研究认识这种经济现象、揭示这种经济现象内在规律的一个新的经济理论体系。

3．作为一种社会经济形态的知识产权经济

随着现代科技革命的飞速发展，知识产权保护的内容越来越丰富，保护的范围、领域越来越宽广，并且日益渗透到传统经济的方方面面。知识与信息产品的生产、运营、消费、存储、传播与竞争越来越广泛，围绕知识产权各个领域的创造、占有、使用、运营以及产业化活动越来越多，知识产权相关领域的某些产业迅速发展，形成独立的产业部门，如以专利与标准为核心的高新技术产业、文化版权产业、创意设计产业、计算机软件产业等等，并在经济社会活动中的占有越来越大的比重；或者这些活动渗透在其它各种传统产业的发展过程之中，对传统产业起到关联、辐射、带动和提升的效果；在这两个方面的共同作用下，逐步形成一种新的社会经济形态。

4．作为一种资源优化配置的知识产权经济

从资源配置的效用角度来看，知识产权经济也可以理解为：依靠现代知识产权制度和世贸规则，通过创造、占有、使用、运营知识产权资源等方式，对资本、人才、自然及其它有形资源进行市场配置、集约经营、管理创新和创造财富的活动或过程(郭民生，2006)。

5．作为一种社会经济效果的知识产权经济

从知识产权经济所达到的经济与社会效果看，随着知识经济化、经济全球化和知识产权国际化的不断扩展，对知识产权的创造、占有、使用、运营导致社会主要生产关系发生根本变化，通过有效地创造、占有、传播和运用知识，能有效地节约资源、保护环境和减少污染，能有效地发挥人力资源和知识产权资源的作用，从而大大提高了资本运用的效率，提升了经济增长的质量，充分体现了以人为本、经济社会全面、协调和可持续发展。

从上面的分析看出，知识产权经济的理论研究有其独立的研究对象、范围和分析方法。同时，从人类历史的经济社会形态的发展和演变情况来看，知识产权经济是知识经济时代不可逾越的、过渡的、亚经济形态。知识产权经济与传统经济和知识经济有着本质的、明显的差别。

二、知识产权经济的要素和功能

在把握知识产权经济的内涵和外延的基础上，下列概念有必要进行深入讨论。

1．知识产权经济的要素分析

除资本、资源等传统的经济要素之外，毫无疑问，知识产权人才、知识产权文化、知识产权制度是知识产权经济赖以生存、发展的基础要素。由于知识产权经济的特殊性，以人为本、信息公开、学习借鉴、诚实信用、明晰(无形)产权、激励创新、规范竞争等都是知识产权经济不可或缺的运行基础；知识产权的创新、创造和创作是发展知识产权经济的动力要素。有市场意义的创新成果与特殊信息是知识产权资源的重要组成部分，是知识产权经济赖以发展壮大的源泉；知识产权运营是知识产权经济形成良性循环的关键要素。

发展知识产权经济就是要彻底转变经济增长的方式，减少经济和社会发展对自然资源和环境的过度依赖，鼓励公民和法人围绕取之不尽、用之不竭的智力“宝藏”――知识产权资源进行创业发展，并创造社会物质财富和精神财富；知识产权保护是知识产权经济发展的保障要素。

2．知识产权经济的功能分析

知识产权经济是建立在市场经济体制、知识产权制度、知识产权文化等基础之上的新经济形态。因此，知识产权经济的功能主要表现在以下4个方面。

(1)优化资源配置的功能。在市场体制下，资源的稀缺性普遍存在，尤其是在经济全球化的进程中，知识产权作为一种战略经济资源，在各种资源的跨国、跨地区流动和重组时将始终处于核心的、关键的和支配的地位，大大提高了全社会资

源配置的经济效率。

(2)激励知识资源创造的功能。自然资源终究是有限的，惟有知识资源才会取之不尽、用之不竭!知识产权制度依法对授予知识产权创造者或拥有者在一定期限内的排他独占权，并保护这种独占权不受侵犯。有了这种独占性，就使得知识产权创造者或拥有者可以通过转让或实施取得经济利益、收回投资，并取得市场竞争的优势，这样才会形成有利于创新和知识再造的良性循环。知识产权制度既保护了知识创造者的利益，有利于调动人们从事发明、发现、创造、创作、创业的积极性，从而为国家和社会提供更多的、有效的创新成果和知识产品；又激励了社会公众和市场竞争对手在高起点上去创造新的知识，大大减少了社会成本，兼顾了社会公众的利益，实现了公平、公正与合理；

(3)调整经济结构、保障经济运行的功能。进入知识经济时代之后，全球经济社会的发展很不平衡，各种经济形态相互交错，经济运行的规则存在差异。在经济全球化和信息网络时代的今天，一方面创新可以无所不在，知识信息可以免费共享；另一方面，知识财产价值连城，知识信息难以控制，知识复制无须成本。愈是有市场前景的智力成果，就愈是容易被任意仿制、假冒或剽窃。因此，知识产权经济的发展必须建立在对知识产权等无形财产的创造、加工、传播、流通、应用、消费等全过程的法制化、规范化的基础之上。大力发展知识产权经济，调整和优化经济结构，国家必须运用知识产权相关法律法规只赋予和保护第一个申请、注册、登记和采取保护性措施的知识产权创造者的合法权益，通过保护专利、商标、版权、新品种、服务标记、厂商名称、货源名称、商业秘密等专属权利和制止不正当竞争，维护知识产权权利人、投资者和社会公众的利益，并用法律正确规范人们的行为，促使人们自觉尊重或被迫尊重他人的知识产权，使全社会形成尊重(智力)劳动、尊重知识、尊重人才、尊重创造的良好社会环境，从而保障多种经济形态有序、合理、公平、公正的运行；

(4)促进国际间经济、技术交流与合作的功能。知识产权经济在本质上是一种全球化的经济。在知识经济化、经济全球化和经贸规则国际化快速发展的今天，任何一个国家的经济社会发展都离不开日益互联的世界，即使像美国这样的超级大国也不例外。知识产权已成为市场经济主体最重要的致富工具、竞争手段和战略制高点，也是国家最重要的战略经济资源。随着生产力的飞速发展，国际专业化分工渐趋明确，国际贸易明显增加，各国经济的相互依存不断加强，尤其是在众多跨国公司全球化布局的驱使下，越来越多的、形形的知识产权经济活动跨越国界，知识、信息、技术、劳动力、自然资源等生产要素的全球化流动日趋加快。如果没有一种规则，没有知识产权制度，知识、信息、技术、品牌的引进、合作、交流、许可就难以进行。

可见，在知识经济时代，国际间双边、多边的知识、信息、技术、品牌以及资本的交流与合作，都必将更加依赖于知识产权制度、规则的不断发展和完善，更加依赖于知识产权经济的不断发展和壮大。以上4个主要功能既与市场机制密不可分，又与知识产权制度和知识产权资源的市场配置、集约经营、管理创新、财富创造的过程密切相关。

三、知识产权经济的研究对象、范围、目的和方法

1．知识产权经济的研究对象

知识产权经济不仅要研究知识、信息等无形产品的生产、分配、交换、消费的一系列新问题，以及它的内在规律和发展趋势；而且更重要的是要研究无形产品与有形产品结合而形成的共存共荣的生产力和生产关系之间的特殊关系，研究人的知识、知识的人、人的全面发展和人与自然、社会的协调和谐发展的问题；研究如何改革和完善现行法律、法规、制度、资源、技术和市场组织，对知识产权资源进行优化配置和有效运营；研究由知识产权经济要素而引起的产业结构、经济增长方式、市场体制和国际规则发生的重大变化，并在传统经济社会的基础上培育新的经济增长点，实现经济转型、结构优化、科学发展。

2．知识产权经济的研究内容与范围

由于知识产品的双重属性(既有私人产品的性质，也有公共产品的性质)、知识与权利的可分离性，以及无形产品与有形产品的共生性，知识产权经济的研究内容与范围不仅涉及专利、商标、版权、商号、生物新品种、服务标记、货源名称、商业秘密等知识产品和有用信息专属权利的运营和规制(如制止不正当竞争、反垄断等)，还要涉及包括研究开发、创意设计、(、律师等)中介服务、信息加工、传播应用等支撑其发展的产业链上的各环节；不仅涉及知识产权的客体，还要涉及创造、创作知识产权的主体；不仅涉及知识产权的经济效用，还要涉及知识产权主体和客体的社会效果以及国家利益；不仅涉及知识产权事业本身的发展，还要涉及包括影响知识产权经济活动的政策、法律、制度以及科技、文化、教育和产业发展等方面。此外，知识产权经济既需要从宏观方面研究探讨知识产权体制改革和法制建设，研究产业结构提升、演进、发展和变化的趋势，研究政府管制、预警和调控等，更需要从微观方面研究探讨市场主体运用知识产权制度、规则的典型，以及他们运营知识产权的策略、经验、模式和绩效等；既需要积累大量的可供定量研究的统计数据和公开数据，并运用经济学的数理统计分析方法和手段进行实证研究，也需要利用定性研究方法，对知识产权经济的基本理论进行基础的、系统的、科学的研究和探讨。

3．知识产权经济的研究目的和方法

传统经济学都是以物为中心，研究如何以最小的劳动和最小的投入获得最大的物质利益报酬和最大的经济产出，目的在于增加国民生产总值，提高经济效益。知识产权经济的研究目的将主要围绕人的知识、人的全面发展、人与自然和社会的和谐发展作为经济社会发展的最终目标，由以“有形物”为中心转向以人和“无形物”为中心，研究如何不再主要靠消耗物质资源，而是通过发挥人力资源和知识资源的作用，以尽量少的自然资源消耗，生产出更多的有效产品和服务，把经济与社会发展单纯对自然资源的依赖转变为对知识资源和人力资源的依赖，实现以人为本、全面、协调、可持续发展，达到经济效益与社会效益的最大化。而知识产权经济的研究方法概括起来有：抽象分析法、实证分析法、规范分析法和数学分析法等。

四、知识产权经济的理论框架体系

知识产权经济理论是知识产权与经济学、管理学和法学的交叉学科。其基本的理论架构应该涉及以下诸多方面。

1．知识产权经济的基本理论研究

主要包括经济形态的分析与演变、知识产权经济的基本概念、知识产权经济的基本理论、评价标准、评价及统计指标体系研究等。

2．知识产权各领域的产业发展研究

如专利产业，商标产业，版权文化产业，创意设计产业、生物品种产业，计算机软件产业，传统文化，遗传资源和民间文艺等相关产业的发展。运用现代产业经济学的基本理论，研

究知识产权各产业发展的特征、趋势、问题及其运行规律；探讨知识产权各产业发展运行的宏观体制、微观机制和产业政策，探讨知识产权各产业发展的运行方式、产业结构、产业组织和企业组织形式，探讨现代科技、经济全球化对知识产权各产业发展与传统产业发展的影响等；有针对性地提出知识产权各产业发展的政策法规、管理创新等应对措施。

3．知识产权运营模式研究

结合知识产权经济的发展特点，需要从宏观和微观两个方面进行研究。宏观上主要研究国家及政府对知识产权制度与规则、知识产权战略运用、知识产权资源配置和知识产权经济发展政策措施等；微观上主要研究知识产权经济市场主体的经营与管理模式等，重点体现在企业模式、经营管理、资本运营与市场策划等方面：比如在企业模式和经营管理方面，需要研究知识型企业与传统型企业、国内企业与跨国公司的组织及管理差异；在企业经营管理方面，需要针对我国不同类型的企业，提出再造企业竞争新优势的战略管理模式；在资本运营方面，需要研究传统的资本运营与以知识产权为核心的资本运营的根本区别、运营方式和基本策略等；在市场策划方面，需要研究国际和国内市场规则的变化趋势以及市场国际化、市场细分化引起的品牌许可、专利联盟、专利与标准的交叉许可、跨国重组等一系列操作性较强的市场策划问题等等。

4．知识产权优势理论研究

结合我国体制转轨、经济转型和落实科学发展观的现实需要，分析知识产权经济与比较优势、竞争优势理论和知识产权优势理论的相互关系，研究知识产权优势理论的内涵、特征、分类、作用、定位及其应用，研究和探索适应我国建设创新型国家的自主新型创新模式(郭民生，2004；程恩富，2003)。

5．知识产权经济发展战略研究

在知识经济化、经济全球化和知识产权国际化的大背景下，分析我国过去实施的一系列重大经济社会发展战略的得与失，探讨推进体制改革和观念创新――知识产权制度建设，调整和制定新的发展战略――国家知识产权发展战略，培育新的经济增长点――知识产权经济，不断优化经济结构，提升国家、产业和骨干企业的核心竞争力的制度基础、市场基础、人才基础和文化基础，研究和探索实现建设创新型国家与我国经济和社会发展的中长期战略目标的基本途径。

6．知识产权人才培养研究

人力资源是第一资源。建设创新型国家，大力发展知识产权经济的关键在人。分析如何发挥人力资源和知识资源的作用，如何围绕人的知识、人的全面发展、人与自然和社会的和谐发展为目标，研究如何形成人才洼地、发挥人才的能动性、激励人才创新创业创富政策措施，研究和探索培养知识产权紧缺人才、实用型人才和战略型人才的途径，形成优化知识产权人才资源配置的工作机制、以及制度和文化保障等。

第4篇

关键词：财产权  知识产权  

一、引言

美国著名经济学家萨缪尔森（诺贝尔经济学奖获得者）在其名著《经济学》第1}版fll中给经济学下的定义是：“经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的物品和劳务，并将它们在不同的人中间进行分配”。显然，绝大部分知识是利用稀缺资源生产出来的有价值的东西。

但它通常既不是物品，也不是劳务。那么它与经济学是什么关系呢？现代经济学对知识产权尚无深人的研究，甚至未将知识作为一种产品纳入经济学研究的范围。

作为私有财产权，知识产权显然与经济学有关，也就是说，知识产权既是一个法学概念，又是一个经济学概念。事实上，由于知识产权的特殊性，仅在法学领域予以讨论已难以得出科学的结论。澳大利亚国立大学的德霍斯（diahos）教授指出：“在对知识财产进行哲学分析时，经济学理论是一种绝对不能忽视的重要资源”（21.但drahos主要是从成本效益的角度来看待经济学的作用的。

他写道：“经济学对于知识财产权的最终判断必须以成本效益核算的结果为基础”，“没有成本效益分析方法，知识财产将会是一个难以理解的制度”图。也就是说，drahos已经将知识作为一种不言自明的财产来看待，经济学只是成本效益核算的工具。但问题显然不是这样简单，因为知识产权和知识是否或何以成为经济学中的财产尚不清楚。

需要指出的是，在经济学中，人们往往省略了权（ rift），而只谈论财产（p}p}ty ）o这里的财产主要是指物质资源和人力资源。而在法学领域，人们更多谈论的则是关于这些资源的权，但同样忽略了财产与财产权的区别。这从英文p}p}’一词既被翻译为财产，又被翻译为财产权即可看出。

受此影响，在知识产权领域，则有将ip（intellech}alp}l}n3’）与ipr （ intellectual property rift ）混用的情况。例如日本和我国台湾常将知识产权称为知识财产、智慧财产。drahos教授也在其《知识财产法哲学》图一书中多次使用“知识财产”一词。

足见本领域将知识产权混同于知识财产的混乱局面。严格说来，财产、财产权、财产权客体等概念的含义是不同的。本文下一节将对这些概念进行详细分析。

由于经济学主要研究资源的配置问题，特别是有形①资源的配置问题，所以经济学中的财产主要是指有形的物质资源，而法学讨论的则是关于这些资源的权利。正如笔者在文中}1指出，在物权（有形财产权）这一特定语境下，经济学与法学是一致的。因为在物权领域，无需区分财产和财产权。事实上，在物权领域，财产和财产权不可分离，实际上是同义语。但在知识产权领域，这种区分却非常必要，因为知识产权之客体并不处于私有领域（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文[fal），其配置方式与物权领域的财产完全不同。也就是说，在物权领域，由于财产与财产权永远被绑定在一起，经济学与法学之间存在一座天然互通的桥梁，但在知识产权领域，权利客体与权利却往往是分离的（参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文（al中的表1）。于是，简单地将物权领域的经济学理论套用到知识产权领域就不灵了。北京大学经济学教授汪丁丁曾谈到，他和香港的张五常教授多年研究知识产权之经济学，结果并不理想。

另一方面，法学家们简单地将物权领域的法学原理套用到知识产权领域，也出现了许多难以自圆其说的问题。其表现之一就是发达国家与发展中国家对保护知识产权所持的显著不同的态度。例如，美国为加强对知识产权的保护，在国内法中设置针对进口贸易的‘`337特别条款“。美国商务部前部长古铁雷斯甚至认为：”对美国来说，保护知识产权不是一个可以谈判的问题；侵犯知识产权就是犯罪，也必须当作犯罪来处理“②。

换句话说，古铁雷斯要求动用刑法而不仅仅是民法来保护知识产权；相反，印度则对授权专利的保护做出限制。根据其专利法，印度知识产权局向印度专利权人发出了通知，要求他们以及被许可人须在2010年3月31日之前向印度专利局提供其专利发明在

印度的应用情况，否则将面临100万印度卢比（约合2.2万美元）的罚金以及专利强制许可令。如果提供虚假信息，则将面临牢狱之灾。可见，在知识产权领域，什么东西应当作为财产加以保护、如何保护以及保护到什么程度等问题一直争论不休，难以就法学所追求的公平正义达成共识。这与现代经济学的严谨和对基本理论的共识形成了鲜明对照。

事实上，在知识产权领域，经济学与法学相互分隔，成了彼此独立的孤岛，因此，有必要通过构建知识产权之财产权的经济学基础，在知识产权领域架起一座经济学与法学互通的桥梁。

本文将根据现代西方经济学最基本的概念一一边际效用价值一来讨论知识产权之财产权的经济学基础，阐明知识产权之财产权的概念内涵，弄清知识产权之财产权的来历，以阐明作为私权的知识产权如何建立在仅仅处于公有领域的知识或信息之上，从而明了知识产权及其制度的本质。而要达到这个目的，就不得不从经济学的一些最基本的概念说起。

本文所称知识产权将仅涉及财产权，不涉及精神权。

二、关于资源、财富、财产、商品、价值和财产权

本节标题中的这些概念早已被人们广泛使用，似乎其内涵早已为人们所熟知。但实际上，这些概念的真实或准确含义大有学问，并非人们想象的那么简单，甚至在学术界迄今尚未达成共识。按照本文自我设定的构建科学理论的目标，笔者将在本节对这些似乎普遍知晓但实际上模糊不清的概念进行探讨、阐述笔者的理解。需要说明的是，本节探论的这些概念仅限于经济学领域，并不一定适用于其它社会科学领域。但即使这样，对这些概念的见解也纷繁众多，各不相同，难以一一评述。为简单起见，笔者将不在本文综述他人的观点，而是直接提出见解。正确与否，请读者鉴别。

（一）资源

所谓资源，是指对市场主体（亦即经济利益意义上的民事主体，包括自然人、法人和非法人组织）有用（具有效用或使用价值）的事物。无用的事物不能成为资源。

例如，土地、阳光、空气、水、矿藏、能源、动物、植物、建筑物、工具、材料、汽车、飞机、食品、服装、烟草、药品、工艺品、可用于发电的风和潮汐、道路、空中航线、劳动者、以及其它对市场主体的生产和生活有用的事物，甚至作为建材的沙子，都是资源。但当我们在漫漫旅途中身陷广裹的沙漠时，周围的黄沙对我们来说毫无用处。这时，沙子就不再是资源了。当然，如果把沙看作土地，可以支撑我们的躯体，则沙漠中的沙也是有用之物，是资源。但这已经是在另一种意义上谈论沙子了。

应当指出，资源不仅限于上述有形之物，还包括劳动力（劳动者的体力劳动出力和脑力劳动出力）、劳动能力（个人的天赋、知识和技能）、人际关系（人脉和信誉）、有用信息（知识产权之客体）、特许专营权和专卖权（例如航线的专营权和烟草的专卖权），甚至包括立法权、司法权、行政权和法律制度及公共政策，因为它们都是有用的事物。这些有用的事物都有一个共同的特征，即都是无形的。我们可以将其称为无形资源，而前面列举的资源则是有形资源。

此外，市场也是有用的事物，因而市场也是资源，而且是非常有价值的资源，是市场主体一一尤其是跨国公司—激烈争夺的对象。市场是人们交换商品的场所。在现代社会，市场既是有形的，又是无形的。有形的市场包括百货商场、超市等；无形市场如阿里巴巴、当当网等各种虚拟的网上市场。事实上，即使是百货大楼这样的有形市场，也包含着自由流动的商家和消费者会聚于此这样的无形成分。如果某一天商家和消费者减少了，则同是这个百货大楼，市场价值将大减；

另一方面，网络等无形市场也包含着有形的成分。

例如服务器、接人网等有形资源。所以，市场通常既有形，又无形，很难将其绝对划人有形资源或无形资源。但在笔者看来，其无形成分更多，即无形的可以自由流动的商家和客户及其交易量是构成市场的主要成分。所以如果硬要划分的话，笔者宁愿将其划人无形资源，而将承载这个市场的物质载体（建筑和设备）从市场剥离开来，划人有形资源。

在日常用语中，市场还有另一种含义，即市场主体所占有的客户资源，也就是市场占有率。

本文中，市场和市场占有率是两个不同的概念：市场指的是交易场所；市场占有率指的是市场销售份额或客户资源份额。两者可分属不同的市场主体，都是有用的资源。市场有时是有形的，有时是无形的；市场占有率则肯定是无形的。

注意，以上笔者将权利（right，例如特许权）和权力（power或authority，例如立法权、司法权和行政权）也列为了资源，因为它们也是有用的事物。显然，权利和权力是无形的。

需要说明的是，学界对劳动力有各种不同的解释。在许多文献中，对劳动力的解释有两种：一是具有劳动能力的人口，即劳动者；二是劳动者的劳动能力。但笔者认为在经济学的意

义上，这两种解释都是错误的，因为劳动力已经被约定俗成地作为商品对待（马克思即在《资本论》中将劳动力作为商品），如果劳动力是劳动者，则不可能是商品，因为在废除了奴隶制的现代社会，作为人的劳动者不可以买卖，因而不是商品。至于劳动能力，则绑定于劳动者，任何情况下均无法分离，当然也不可以买卖，故不是商品。可见，在认可劳动力是商品的前提下，劳动力不可能是人，也不可能是人的劳动能力。

在本文中，劳动者和劳动力是两个不同的概念。劳动者是具有劳动能力的人，是有形的；劳动力是劳动者的劳动出力，其有效的部分物化于有形的产品之中或蕴含于无形的服务或信息产品之中，是无形的。显然，劳动者与劳动力密不可分。

第5篇

    关键词:财产权  知识产权

    一、引言

    美国着名经济学家萨缪尔森(诺贝尔经济学奖获得者)在其名着《经济学》第1}版fll中给经济学下的定义是:“经济学研究的是一个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的物品和劳务,并将它们在不同的人中间进行分配”。显然,绝大部分知识是利用稀缺资源生产出来的有价值的东西。

    但它通常既不是物品,也不是劳务。那么它与经济学是什么关系呢?现代经济学对知识产权尚无深人的研究,甚至未将知识作为一种产品纳入经济学研究的范围。

    作为私有财产权,知识产权显然与经济学有关,也就是说,知识产权既是一个法学概念,又是一个经济学概念。事实上,由于知识产权的特殊性,仅在法学领域予以讨论已难以得出科学的结论。澳大利亚国立大学的德霍斯(Diahos)教授指出:“在对知识财产进行哲学分析时,经济学理论是一种绝对不能忽视的重要资源”(21.但Drahos主要是从成本效益的角度来看待经济学的作用的。

    他写道:“经济学对于知识财产权的最终判断必须以成本效益核算的结果为基础”,“没有成本效益分析方法,知识财产将会是一个难以理解的制度”图。也就是说,Drahos已经将知识作为一种不言自明的财产来看待,经济学只是成本效益核算的工具。但问题显然不是这样简单,因为知识产权和知识是否或何以成为经济学中的财产尚不清楚。

    需要指出的是,在经济学中,人们往往省略了权( rift),而只谈论财产(P}P}tY )o这里的财产主要是指物质资源和人力资源。而在法学领域,人们更多谈论的则是关于这些资源的权,但同样忽略了财产与财产权的区别。这从英文P}P}'一词既被翻译为财产,又被翻译为财产权即可看出。

    受此影响,在知识产权领域,则有将IP(intellech}alP}l}n3')与IPR ( intellectual property rift )混用的情况。例如日本和我国台湾常将知识产权称为知识财产、智慧财产。Drahos教授也在其《知识财产法哲学》图一书中多次使用“知识财产”一词。

    足见本领域将知识产权混同于知识财产的混乱局面。严格说来,财产、财产权、财产权客体等概念的含义是不同的。本文下一节将对这些概念进行详细分析。

    由于经济学主要研究资源的配置问题,特别是有形①资源的配置问题,所以经济学中的财产主要是指有形的物质资源,而法学讨论的则是关于这些资源的权利。正如笔者在文中}1指出,在物权(有形财产权)这一特定语境下,经济学与法学是一致的。因为在物权领域,无需区分财产和财产权。事实上,在物权领域,财产和财产权不可分离,实际上是同义语。但在知识产权领域,这种区分却非常必要,因为知识产权之客体并不处于私有领域(参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文[fal),其配置方式与物权领域的财产完全不同。也就是说,在物权领域,由于财产与财产权永远被绑定在一起,经济学与法学之间存在一座天然互通的桥梁,但在知识产权领域,权利客体与权利却往往是分离的(参见笔者《知识产权客体的哲学基础》一文(al中的表1)。于是,简单地将物权领域的经济学理论套用到知识产权领域就不灵了。北京大学经济学教授汪丁丁曾谈到,他和香港的张五常教授多年研究知识产权之经济学,结果并不理想。

    另一方面,法学家们简单地将物权领域的法学原理套用到知识产权领域,也出现了许多难以自圆其说的问题。其表现之一就是发达国家与发展中国家对保护知识产权所持的显着不同的态度。例如,美国为加强对知识产权的保护,在国内法中设置针对进口贸易的‘`337特别条款“。美国商务部前部长古铁雷斯甚至认为:”对美国来说,保护知识产权不是一个可以谈判的问题;侵犯知识产权就是犯罪,也必须当作犯罪来处理“②。

    换句话说,古铁雷斯要求动用刑法而不仅仅是民法来保护知识产权;相反,印度则对授权专利的保护做出限制。根据其专利法,印度知识产权局向印度专利权人发出了通知,要求他们以及被许可人须在2010年3月31日之前向印度专利局提供其专利发明在印度的应用情况,否则将面临100万印度卢比(约合2.2万美元)的罚金以及专利强制许可令。如果提供虚假信息,则将面临牢狱之灾。可见,在知识产权领域,什么东西应当作为财产加以保护、如何保护以及保护到什么程度等问题一直争论不休,难以就法学所追求的公平正义达成共识。这与现代经济学的严谨和对基本理论的共识形成了鲜明对照。

    事实上,在知识产权领域,经济学与法学相互分隔,成了彼此独立的孤岛,因此,有必要通过构建知识产权之财产权的经济学基础,在知识产权领域架起一座经济学与法学互通的桥梁。

    本文将根据现代西方经济学最基本的概念一一边际效用价值一来讨论知识产权之财产权的经济学基础,阐明知识产权之财产权的概念内涵,弄清知识产权之财产权的来历,以阐明作为私权的知识产权如何建立在仅仅处于公有领域的知识或信息之上,从而明了知识产权及其制度的本质。而要达到这个目的,就不得不从经济学的一些最基本的概念说起。

    本文所称知识产权将仅涉及财产权,不涉及精神权。

    二、关于资源、财富、财产、商品、价值和财产权

    本节标题中的这些概念早已被人们广泛使用,似乎其内涵早已为人们所熟知。但实际上,这些概念的真实或准确含义大有学问,并非人们想象的那么简单,甚至在学术界迄今尚未达成共识。按照本文自我设定的构建科学理论的目标,笔者将在本节对这些似乎普遍知晓但实际上模糊不清的概念进行探讨、阐述笔者的理解。需要说明的是,本节探论的这些概念仅限于经济学领域,并不一定适用于其它社会科学领域。但即使这样,对这些概念的见解也纷繁众多,各不相同,难以一一评述。为简单起见,笔者将不在本文综述他人的观点,而是直接提出见解。正确与否,请读者鉴别。

    (一)资源

    所谓资源,是指对市场主体(亦即经济利益意义上的民事主体,包括自然人、法人和非法人组织)有用(具有效用或使用价值)的事物。无用的事物不能成为资源。

    例如,土地、阳光、空气、水、矿藏、能源、动物、植物、建筑物、工具、材料、汽车、飞机、食品、服装、烟草、药品、工艺品、可用于发电的风和潮汐、道路、空中航线、劳动者、以及其它对市场主体的生产和生活有用的事物,甚至作为建材的沙子,都是资源。但当我们在漫漫旅途中身陷广裹的沙漠时,周围的黄沙对我们来说毫无用处。这时,沙子就不再是资源了。当然,如果把沙看作土地,可以支撑我们的躯体,则沙漠中的沙也是有用之物,是资源。但这已经是在另一种意义上谈论沙子了。

    应当指出,资源不仅限于上述有形之物,还包括劳动力(劳动者的体力劳动出力和脑力劳动出力)、劳动能力(个人的天赋、知识和技能)、人际关系(人脉和信誉)、有用信息(知识产权之客体)、特许专营权和专卖权(例如航线的专营权和烟草的专卖权),甚至包括立法权、司法权、行政权和法律制度及公共政策,因为它们都是有用的事物。这些有用的事物都有一个共同的特征,即都是无形的。我们可以将其称为无形资源,而前面列举的资源则是有形资源。

    此外,市场也是有用的事物,因而市场也是资源,而且是非常有价值的资源,是市场主体一一尤其是跨国公司—激烈争夺的对象。市场是人们交换商品的场所。在现代社会,市场既是有形的,又是无形的。有形的市场包括百货商场、超市等;无形市场如阿里巴巴、当当网等各种虚拟的网上市场。事实上,即使是百货大楼这样的有形市场,也包含着自由流动的商家和消费者会聚于此这样的无形成分。如果某一天商家和消费者减少了,则同是这个百货大楼,市场价值将大减;

    另一方面,网络等无形市场也包含着有形的成分。

    例如服务器、接人网等有形资源。所以,市场通常既有形,又无形,很难将其绝对划人有形资源或无形资源。但在笔者看来,其无形成分更多,即无形的可以自由流动的商家和客户及其交易量是构成市场的主要成分。所以如果硬要划分的话,笔者宁愿将其划人无形资源,而将承载这个市场的物质载体(建筑和设备)从市场剥离开来,划人有形资源。

    在日常用语中,市场还有另一种含义,即市场主体所占有的客户资源,也就是市场占有率。

    本文中,市场和市场占有率是两个不同的概念:市场指的是交易场所;市场占有率指的是市场销售份额或客户资源份额。两者可分属不同的市场主体,都是有用的资源。市场有时是有形的,有时是无形的;市场占有率则肯定是无形的。

    注意,以上笔者将权利(right,例如特许权)和权力(power或authority,例如立法权、司法权和行政权)也列为了资源,因为它们也是有用的事物。显然,权利和权力是无形的。

    需要说明的是,学界对劳动力有各种不同的解释。在许多文献中,对劳动力的解释有两种:一是具有劳动能力的人口,即劳动者;二是劳动者的劳动能力。但笔者认为在经济学的意义上,这两种解释都是错误的,因为劳动力已经被约定俗成地作为商品对待(马克思即在《资本论》中将劳动力作为商品),如果劳动力是劳动者,则不可能是商品,因为在废除了奴隶制的现代社会,作为人的劳动者不可以买卖,因而不是商品。至于劳动能力,则绑定于劳动者,任何情况下均无法分离,当然也不可以买卖,故不是商品。可见,在认可劳动力是商品的前提下,劳动力不可能是人,也不可能是人的劳动能力。

第6篇

关键词：自由权，社会基本权，经济权，社会权，文化权

引言

社会基本权是宪法基本权利体系中的重要组成部分，区别于基本权利体系中的自由权。虽然这一权利在各个国家宪法化的程度多有不同，有些国家将其视为公民基本的宪法权利，有些国家则不承认其作为宪法权利的法律属性，但无庸置疑的是，随着实质平等概念被接受范围的扩大，各国在实际上给予这一权利的肯定性保护程度已有了很大的提高。而从宪法文献和相关理论分析内容来看，社会基本权还只能说是一个较为笼统的指称，其内部构成和权利种类尚有待学理上的进一步界分。鉴于我国已批准了《经济、社会、文化国际权利公约》，除了为在学理上厘清社会基本权的构成，本文的目的主要也是为了进一步从实务的角度探求在多大程度上将社会基本权纳入司法救济的可能，便于实践中给予社会基本权以最终的宪法司法保护。

一、社会基本权概述

社会基本权，又可称为社会权，或者社会权利（socialrights），它是宪法赋予国家的积极作为义务，德国1919年魏玛宪法正式给予这类权利以宪法地位。Www.lw881.com在探讨社会权的分类之前，有必要对这类权利所具有的共同特征作一基本描述，以为后文的分析提供理论上的参照。

社会基本权的特征取决于理论上对宪法基本权利所做的自由权与社会权的二元划分。根据这一划分，社会权在三方面不同于自由权：自由权所服膺的理念是自由，社会基本权所追求的价值是实质平等；自由权是消极的防御性权利，社会基本权是一种积极权利；自由权是可以诉请司法救济的权利，社会基本权不具有可诉性，不可以被法院执行。[1]实际上，将宪法基本权利体系二分化及区分彼此之间差异的理论用意在于质疑这类权利的法规范属性，进而排斥法院的执行和适用。其论据包括这样一些内容：首先，社会基本权具有不明确性，法院无法就其内涵加以界定。如果由法院执行，有可能侵犯立法权限，进而影响宪法的整体价值判断；如果宪法将社会基本权具体化，也容易侵犯立法权限，使宪法内容过于频繁；且其内容不断变化，动辄须启动修宪程序，有悖于宪法作为国家根本大法的性质，易损害宪法的尊严与威信。其次，鉴于社会基本权与自由权本质上的差异，二者之间易产生冲突与紧张关系，由立法者依照法律保留理论对社会基本权制定法律，国家权力将不可避免地侵入自由权的范围，导致国家权力扩张，损伤自由。再次，社会基本权具有经济上的依赖性，依赖国家给付的社会基本权受经济发展和社会支付能力的影响。最后，社会基本权的贯彻涉及国家对请求权内容的实际处分能力，它是一个需要国家的其它政策充分配合的事情，这就使其贯彻受到限制。基于这一认识，主张不给予社会基本权以司法适用性的观点认为，社会基本权内容多半极为抽象，欠缺法的明确性，未经具体化的社会基本权并没有“法规范效力”，法院亦无法强制执行，仅在立法怠惰或者行政怠惰之时，依照权力分立原则，以选举或者罢免手段行使政治控制。[2]

上述争辩有一定的道理，但是，既然社会基本权已写进宪法，它也就在实证法的意义上获得了法的形式与实质意义，从而也就有别于非法律文件的纯粹道德宣示，并在一定程度上具有了“法”也即“规范”的拘束力。这是因为，在形式上，社会基本权取得了“法”的形态，因而也就作为基本政治规范而存在，具有可以作为法院判断国家行为正当合理与否根据的规范性功能；在实质上，社会基本权作为宪法规范，具有整合功能，形成全体国民的共同价值信念。因此，社会基本权在宪法层次上纵然不具备严格意义上的法规范的拘束力，但以此种形式表达的公意依然具有特定拘束力，促使国家以立法和行政手段，在法律及制度上保障人民的基本权利。[3]

二、社会基本权分类的研究方法

以文献研究方法为主，兼采理论分析与实务见解开展对社会基本权分类的研究，主要是基于社会基本权的总体特征而定的。与司法实践中对自由权的保护程度相比，社会基本权在很大程度上还停留在文本形式上，因此，从文本的角度分析社会权利分类的规范依据，进而对规范的结构、内涵及效力开展分析，当是最直接之处，这也是规范宪法学的分析方法。社会基本权的法律文件文本既包括国际人权文件、区域性人权文件、联合国教科文组织、国际劳工组织的文件，也包括各国宪法。[4]理论分析方法主要是采纳当前宪法学理论，特别是基本权利理论中有关社会权利的观点、学说和见解，将它们作为分析社会基本权的工具，比较各种观点之间的差异与合理性等。这一分析方法主要是宪法哲学方法，着眼于对规范及社会权利分类现状的价值判断。由于规范分析方法容易拘泥于规范本身，而理论分析则包含了对法规范一定程度上的价值评判，两种方法的结合，可以提升对社会权利现实状况的评论功能，并保持提问能力。实务见解则是采用各国法院有关社会基本权方面的判决，及在此基础上法官的个人看法，这也是宪法解释学方法的具体运用。在社会基本权方面，各国司法实务表现出与理论上所持的态度及规范形态较大的差距。以《欧洲社会宪章》为例，虽然德国政府对宪章许多条文持保留态度，专家学者也不赞成这一点，由专家组成的独立鉴定委员会也多指责德国法的许多情况，但在德国的司法实务上，法官却经常采取多种解释途径和方法，引用《欧洲社会宪章》的相关内容作为其裁判的重要依据及参考，如将《欧洲社会宪章》视为直接适用的联邦法、法律漏洞的填补依据、裁量或者利益衡量的标准。[5]因此，法官对社会权所持的看法一定程度上影响社会基本权的实现及分类的标准，对法官看法的分析也有助于思考司法者的解释行为在多大程度上影响社会基本权的可诉性，法官的判决和判例规则的实施在多大程度上发展了社会基本权的分类等问题。

三、社会基本权分类的研究现状

社会基本权的分类包含两个问题：一是这一权利体系可再分为几类权利？二是其中不同权利类型的排列顺序如何？总体而言，社会基本权的分类尚处于意识上的不甚明晰阶段，只有为数不多的著作和文章涉及这一问题。造成这一状况的主要原因在于多数国家对宪法基本权利坚持自由权与社会权的二分法，并且不承认社会权利是一种法规范意义上的、可以由法院实施的权利。相应地，理论上对社会基本权的分类也就不甚热衷心，甚或认为没有太大的价值。亨利。范。马尔赛文对各国宪法进行了统计和比较分析，得出的结论是，“大多数宪法没有用（社会）经济的、文化的和社会的权利或者类似的术语，这是一点是重要的……根据这些数字可以得出如下一些结论：”公民权利（或类似的）的观念多少来说是普遍的，但是，文化的权利的观念差不多完全不存在，同样的，也很少提到（社会）经济权利。比较说来，社会权利的观念常常表现稍强一些。这一切并不是说，宪法不包括文化的、社会经济的和社会的权利的具体实例，在许多情况下，宪法都是包括的。换句话说，只是没有分别地加以规定罢了。“[6]也就是说，虽然社会权利的观念比之公民权利与政治权利的观念相对较弱，并且，许多国家的宪法没有明文规定这一权利，但这也不意味着这类权利在实际中就得不到保护。

关于第一个问题，存在着三种认识，即狭义的社会基本权、中间分类的社会基本权和广义的社会基本权。狭义的社会基本权仅指与社会保障或者社会安全有关的权利，可包括社会保险权、社会扶助权等。中间分类的社会基本权包括社会安全或者保障的权利与经济权利。以1961年欧洲理事会签署通过的《欧洲社会宪章》为例，其中的社会权只包括这两类。《欧洲社会宪章》第1条至第19条分为四类不同性质的规范组别：第一类为个别劳动关系，包括工作权；合理安全而健康的劳动条件、合理的劳动报酬；对受歧视之劳动者族群的权利保障，包括孩童及青少年、残障人士、外籍劳工等。第二类为集体劳动关系，包括结社自由、团体协商权、对罢工的承认及保障。第三类为对社会基本的保障，包括职业咨询权、职业训练权。第四类为社会法上的事项，包括健康保障权、社会安全之权利、社会照养权及行使社会工作的权利。[7]从这些规定来看，其中前三类属于经济权利的内容，第四类主要是狭义的社会权利的内容，总体内容不包括文化权利。

广义的社会基本权包括经济权利、社会权利和文化权利。国际人权文件之一的《经济、社会、文化国际权利公约》就是将社会基本权分为三类的表现，这一分类还表现在各国的宪法文本中。另外，也有学者从理论上支持这一主张，如台湾学者陈怡如认为“劳工基本权”、“社会安全权”及“文化教育权”，乃均属社会基本权之范畴。[8]关于社会基本权可以三分为经济权、社会权和文化权利的观点，还可以通过荷兰学者亨利。范。马尔赛文的比较研究得到证明。他采用的方法是视诸如“社会权利”、“经济权利”和“文化权利”这些词汇或者类似词汇是否在宪法文本中出现，来比较各国宪法对社会基本权的分类。在他用以统计的157个国家的宪法文本范围的基础上，比较的结果是：宪法没有使用“（社会）经济权利”这个词的是132个国家，占全部宪法的93%，使用这个词汇的仅10个国家，占7%.当然，没有使用这一词汇的宪法，不一定意味着不包括社会经济性质的规定。宪法没有使用“文化权利”的这个词或者类似的词的有137个国家，占全部统计宪法的96.5%，使用这个词的仅5个国家，占全部统计宪法的3.5%.宪法没有使用“社会权利”的这个词或者类似词的有124个国家，占全部统计宪法的87.3%，使用这一词的仅有18个国家的宪法，占全部宪法的12.7%.类似社会权利的一词有“社会保障”，而没有使用社会权利一词的宪法并不意味着不包括社会权利和保障的规定。[9]

亨利。范。马尔赛文还比较和统计了另一个与此相关的问题，这就是各国宪法关于社会的经济的文化的权利、保障和义务，或以上各项的任何结合的规定是否集中在一个或几个标题之下。统计的结果是，没有一部宪法将关于经济权利的规定集中一个或几个标题之下；只有一部宪法将文化权利的规定集中在一个或几个标题之下，8个国家的宪法将关于社会权利的规定集中在一个或几个标题之下。

从这些数字的统计结果来看，至少可以得出这样一些结论或者印证如下看法：其一，广义上的社会权利只是一个笼统的概念，这一权利还可以再分为经济权利、文化权利和狭义的社会权利。其二，社会基本权的各类权利得到承认或者普遍化的程度是不同的。其中文化权利一词的使用国家最少，只有5个国家，这是否意味着这一权利得到承认的范围最小？与此相关的问题，或者由此引申出来的问题是，文化权利是否是一种普遍意义上的权利还很成问题。其次是经济权利，只有10个国家的宪法直接使用了这一词汇。这是否说明，作为一种可以单独命名的权利类型，这一权利并没有得到太多国家的承认，特别是哪些奉行自由经济和市场经济的国家，因而它也并非十分固定或者稳定？值得注意的是狭义的社会权利，使用这一词的国家有18个，另外还有“社会保障”等替代词，这是否意味着与社会基本权的前两类权利相比，这一权利得到认同的程度最高？或者正处于强势发展的状况和趋势？

关于第二个问题，即各类社会基本权的排列顺序，也存在着不同的看法。大体上，有这样三类排列顺序：①经济权、社会权、文化权；②社会权、经济权、文化权；③社会权、文化权、经济权。以联合国人权文件《经济、社会和文化国际权利公约》为例，很明显，《公约》是将“经济权利”排在最前面，“社会权利”居后，而“文化权利”则排在最后。亨利。范。马尔赛文比较和统计了集中在宪法一个或更多标题下的宪法关于社会的、经济的和文化的权利的保障和义务，各类权利的排列顺序，即究竟将三类权利的哪一类权利放在开头。统计的结果是，没有一部宪法将经济权利的规定放在开头，只有2部宪法将文化权利的规定放在开头，有8部宪法将社会权利的规定放在开头。另有一些将其中之一和之二，或者之二和之三，或者之一和之三的结合放在开头的规定。结合对第一个问题的宪法文本统计，似乎可以得出结论，在三类权利当中，人们的排列顺序依次是社会权利、文化权利和经济权利。研究各类社会基本权在人权文件与宪法典上的排列顺序不是没有意义，它可在一定程度上折射出人们观念意识上对三类权利的重视与感兴趣的程度。[10]总体而言，世界范围内的各国宪法似乎对狭义的社会保障方面的权利的认同程度较高，经济权利次之，而对文化权利的认同程度则最低。下文将依次对三类权利开展分析。

四、社会基本权的构成及内容

尽管社会基本权的宪法化程度还较低，不能根据各国宪法的文本规定而得出其就是一种普遍的宪法权利，但是，起码在理论上，这一权利体系的构成还是可以从以下三种权利的性质和内容得以识别。

1.作为体现经济公平而非经济自由的经济权利。严格而言，经济权利只是一种与市场和劳动有关的权利，是个人因国家对私人经济生活的干预而获得的一种参与经济生活的权利。经济权利的内容主要包括劳动的权利、男女同工同酬的权利、未成年人的劳动权利的保护、休息的权利、组织和参加工会的权利、罢工的权利、在失去工作能力的情况下有获得社会扶养和救济的权利、在失业之时享受生活保障的权利、获得职业教育的权利等。此外，经济权利还包括一些个人参与企业管理和决策的权利。[11]由于这类权利是国家干预私人经济与企业的宪法表现与结果，因此，在一些奉行自由主义与市场经济的国家和地区，并不认为存在着一种可单独命名的经济权利。在美国，经济权利只是一个非常狭窄的范畴；[12]一些国际组织和国家则以社会权利泛指经济权利，因为它明显地缺少一种具体的组织场所；在另外一些国家，经济权利是指那些与经济有关联的权利，如财产权也被认为是经济权利。[13]

经济权利的实质是经济公平[14].经济公平是对经济自由的补充和修正，是通过宪法干预契约自由原则而实现的。经济自由主要表现为宪法通过规定契约自由原则，对私人领域的经济事务不予干预，而经济公平则是国家与宪法对契约自由一定程度上的干预。魏玛宪法第一五一条规定的“经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。在此范围内，各人之经济自由，应予保障”就是经济公平原则的体现。经济公平还进一步表现为宪法在规定经济权利的同时，对传统自由权如财产权和契约自由进行一定程度的限制。如魏玛宪法在第一五二条规定契约自由原则的同时，又规定：“重利，应禁止之。法律行为违反善良风俗者，应视为无效。”第一百五十九条规定：“规定契约之足以限制或妨碍此项自由者，均属违法。”这说明，经济公平一定程度上是以牺牲经济自由为代价的。只有对古典自由权予以适当限制，才能保证其他个体经济权利的实现，才能实现经济公平。

在宪法保护层面，经济权利不是诉诸司法审查手段可以实现的权利，不属于司法权利。当工人失去劳动机会时，不能诉诸法庭，法院也不可以强制方式要求国家提供劳动的机会，只能凭借立法者的立法裁量，或者通过工会组织向私人企业施加压力，以劳资谈判的方式予以实现。正因为此，在经济权利的实现方式上，多数国家的宪法将它的落实留给了立法机关与执行机关，这是由宪法中经济权利的伦理性质决定的。规定在宪法中的经济权利的规范力虽然与自由权规范体系有相当程度的差异，但它依然具有宪法上的力量，表现为其性质属于宪法委托，由立法机关酌情制定法律。意大利宪法第三十六条在规定劳动者劳动权和休息权的同时，又对立法机关施加了义务，规定：“劳动日的最长限度由法律规定之。”第三十七条在规定男女同工同酬的同时，又规定：“受雇作工之最低年龄，由法律规定之。”在更为具体的意义上，宪法的规定主要有三种形式：一是英国、澳大利亚和瑞士的做法，表现为宪法只认可政府机构及程序性，不陈述任何有关权利及经济原则与目标。一是加拿大的做法，宪法认可其他权利，但对经济权利却不置一词。一种是印度的做法，宪法仅设计原则与目标，并指明不能用于法庭审判。用原则规定或者概括性条款规定经济权利，可以为立法者根据需要改变宪法规定的经济制度方面留有更大的余地，不至于自缚手脚。因为，经济权利的实现需要相应的经济制度和政策，而经济制度和经济政策是灵活多变的，立法者有裁量的权力和空间。如果宪法硬性规定经济权利，而不是概括性条款，立法机关裁判的可预测性就会降低，中央政府的经济策略也有被否定的危险。[15]为避免这一点，常见的做法是，宪法承认一项经济权利，同时通过定义的方式界定其范围，或者规定此项权利受到立法的控制。一项权利的“核心”被定义的范围越大，则立法者所受的束缚就越多，立法机关对此项权利可裁量的空间就越小，就不能采取不作为的方式，法院就可强制立法行为去实施。这样，宪法的灵活度就得到了保证，立法者的权限在很大程度上取决于宪法裁判者如何定义宪法所保护的一项经济权利的“核心”。意大利宪法法院就采取这一做法。[16]

除了由立法者制定社会立法之外，为了对这类权利实施彻底的司法救济，一些国家和地区发展了宪法的第三者效力理论，主张为实现平等，宪法可直接调整私法关系，宪法效力可直接及于私人契约关系，宪法可强制要求私人如企业给予个人的劳动权利，认为前述魏玛宪法第一百五十九条成为这一理论主张的宪法规范依据。但是，耽于宪法效力直接及于私人违反宪法抵制国家侵犯个人权利的基本原理，且有可能冲击私法自治原则，摧毁自由，这一理论并未获得支配地位。目前，德国只有劳动法院坚持这一理论，将其体现在法院的判决过程中。

目前，关于经济权利宪法规定的必要性，一些学者提出了如下看法：其一，认为以宪法条文的形式保护经济权利既不必要，也不充分。如英国、新西兰、奥地利、挪威和瑞士，这些国家并没有在宪法中规定经济权利，但这并不妨碍他们在经济权利的保护方面有不错的成绩。其二，宪法对经济权利不作明确的界定，仅依靠法院对概括条款的解释对经济权利实行宪法保护，很可能使宪法裁判者成为经济政策和经济原则的审查人，增加立法机关不能对经济环境的改变做出有效反应的风险。其三，要想保护经济权利，但又不赋予与自由权相同的地位，其所产生的社会功效是值得怀疑的。其四，在那些由计划经济向市场经济转型的国家里，宪法的重点应放在保障财产权和商业活动的自由权利保护方面，同时对弱势群体给予特殊的保护。其五，在经济全球化的背景之下，经济权利宪法保护的重要性实际上正在降低。持这一观点的作者更进一步认为，倡导经济权利或者强调经济权利的重要性，只是某些不愿遵循国际主流经济规则国家的一种理论阐释，是这些国家规避适用经济自由规则的理论借口。这位作者在文章最后说道：“在经济规范的国际化高速发展的情况下，我在文中讨论的对经济权利进行宪法保护在未来发挥的重要性（或许仅仅是必要性）难道不是阐释那种某些不愿遵循国际主流经济规则的情形并使使合法化吗”？[17]这实际上对经济权利的宪法保护给予了高度怀疑和不以为然，甚至还带有挑战性。

值得一提的是社会主义宪法中经济权利的性质。由于社会主义国家宪法是在反思近代自由资本主义宪法负面效应的基础上制定的，因此，这类宪法对民主承诺的范围比前类宪法更为宽阔，民主不仅包括政治民主，还包括经济民主，宪法中也就出现了大量的调整经济生活的内容。[18]但是，社会主义宪法中的经济民主与资本主义宪法中的经济民主有着本质之不同。因为资本主义国家实行生产资料私有制，绝大部分企业是私人企业，宪法经济权利的规定无疑是国家对经济自由的干预，一定程度是以牺牲和破坏契约自由和私人意思自治这一私法原则为代价的。社会主义国家实行公有制，绝大多数企业属于国有，按照社会主义的国家性质，工人是国家的主人，则在理论上工人在企业中自然就属于主人。在此情况下，宪法规定经济权利，在国有和集体企业中落实经济民主，就成为社会主义制度下顺应逻辑的事情。至于经济公平问题，社会主义宪法另当别论。在社会主义者看来，建立在私有制基础之上的市场经济天生就不公平，在他们眼里，“经济自由”就是“经济不公平”的代名词，建立在生产资料公有制基础上的计划经济不同于建立在私有制基础之上的市场经济或者自由经济，起码从理论和逻辑上，前者彻底消除了滋生经济自由也即经济不公平的土壤；而社会主义宪法对于经济权利的规定也就成为顺理成章之举，它不仅不意味着国家对经济自由的干预，反而是生产资料公有制与计划经济逻辑上的应有之意。所以，社会主义宪法规定大量的属于经济权利的内容，无论从宪法理念，还是宪法规范方面，也就不足为怪了。[19]

2.作为体现社会正义的狭义的社会权利。狭义的社会权利主要仅限于与社会保障和社会安全有关的权利，与救助联系在一起的，是国家向个人伸出的援助之手。社会权利最早可以追溯到法国大革命时期1793年的雅各宾宪法。这一宪法是在左派思想的主导之下制定的，其内容更多地贯彻了实质平等思想，表现为宪法规定“公共救济是神圣的债务”。虽然这部宪法最终没有实施，但是，作为社会权利宪法雏形及实质平等价值在宪法上的体现，其最终还是影响了后世的宪法及基本权利类型。社会权利正式获得宪法地位的是在第一次世界大战后，1919年的魏玛宪法集中规定了社会权利。其后，一些福利国家、摆脱殖民统治走向独立的国家与社会主义国家也将社会基本权规定在宪法中。除此之外，社会权利的规定与内容还见于一系列的国际人权文件和区域性人权文件，其中比较集中的是1966年的《经济、社会和文化国际权利公约》、1961年的《欧洲社会宪章》与《关于经济、社会和文化领域的美洲人权公约补充条例》。

社会权利的内容和范围依赖于对这一概念的定义。到目前为止，并未见哪一个官方机构或者立法者对狭义的社会权利下一个明确定义，《经济、社会和文化国际权利公约》也只是笼统地将三类权利规定在一起，至于哪些是经济权利，哪些是社会权利，哪些是文化权利，立法者并没明确说明。由于这些权利的顺序是按照该条约的名称和顺序排列的，所以，依据社会保障的一般定义可以从这些权利中找出属于社会权利的内容。这样来看，《公约》第九条至第十二条的内容包括了社会权利。它们是：享受社会保障的权利（第九条）；保护家庭、妇女、儿童和未成年人的权利（第十条）；适当的生活水准（第十一条）；健康的权利（第十二条）；教育权（第十二条）。这类权利可具体阐释为：保护和协助家庭，特别是那些负责照顾和教育未独立的儿童；结婚必须经男女双方同意；对产前和产后的母亲给予特别保护；对有工作的母亲应给予给薪休假或有适当社会保障福利的休假；儿童和青少年受特别的保护；每个人的价值获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣著和住房；免于饥饿的权利；人人有权获享有能达到最高的体质和心理健康的标准；受教育的权利包括义务教育。值得注意的是，有时候，受教育权也被作为文化权利来看待。《欧洲社会宪章》规定的属于社会权利的内容则包括健康保障权、社会安全之权利、社会照养权及行使社会工作的权利。1988年，欧洲理事会签署的《欧洲社会宪章附加议定书》增加了一些社会经济权利方面的内容，其中属于社会权利的为老年人请求社会保障的权利。台湾地区大法官会议的实务见解则认为，社会安全权方面可约略分为社会保险权与社会扶助权。[20]

社会权利的实现方式主要依靠立法机关制定社会立法，以及行政机关所采取的社会保障措施。在一些社会保障做得好的国家，比如北欧和德国，社会立法非常发达。这些社会立法包括住房、补助金、母亲和儿童保护、教育方面的立法等。除了由立法机关制定社会立法外，宪法中社会权利的规定还有独特的规范意义，只是由于宪法中的社会权利的宪法地位和宪法效力与一般的宪法规范有相当程度上的差异，各国对此所持的态度也并不一致，社会权利的司法补救在实践中的发展水平和程度也不完全相同。多数国家认为，社会权利是宪法委托给立法机关的职责，属于立法裁量的范畴，由民主主义机构通过立法规定为宜。一些国家的法院则奉行司法能动主义，直接给予社会权利的宪法司法保护。在涉及到具体的社会权利之时，采用和发展一些新的方法将一些社会权利的内容纳入司法保护之中，如将基本权利中的自由权做扩大或延伸性解释，或者将社会权利的内容解释成为自由权。对基本权利做最广义解释的是财产权与平等权。如受教育权，一些国家的法院将受教育权解释为财产权，财产权属于自由权体系，这样，受教育权这一社会性权利就可以获得司法保护等。总体而言，在社会权利体系中，一些国家只将最低限度的生活保障作为国家必须负责保障实施的义务予以贯彻，其他类型的社会权利还只是作为宪法对国家生活的伦理指导原则或者纲领性规定，司法救济方法和保护渠道还较为狭窄，尚处于正在发展和不定型阶段。

3、作为体现身份平等的文化权利。文化权利虽然与经济和社会权利一起提了出来，但是，不断有人抱怨，人们更多的注意力通常集中于经济和社会权利方面，对文化权利的关注远不如后者。这不仅表现在形式上鲜见各国宪法文本对文化权利单辟一条，而且在理论的讨论上也没有后两类权利那样热烈，各成员国在就《经济、社会和文化权利国际公约》递交的执行报告中，也表现出同样的忽视，亦即文化权利实际所处的地位和受关注的程度远不及它应该获得的待遇。文化权利所处的受忽视现状的缘由是由多方面因素促成的：一是由于没有编纂成完整的条约或者宣言，人们对文化权利任意组合，文化权利散见于联合国专门机构的各种文件，有的是国际性的，有的是地区性的。二是对文化一词理解上的不统一。三是出于政府的担心和恐惧。因为承认各种不同文化的认同，承认弱势人群特别是少数民族和原住民的认同权利，有可能等同于鼓励分裂，危害国家统一。基于同样的原因，联合国宪章没有写进文化权利，《世界人权宣言》也不包括少数成员的文化权利。直到1966年，这些权利才在《公民权利和政治权利国际公约》第27条中得到承认。

文化权利是一种涉及身份认同的权利，“指的是共同体成员，尤其是少数人共同体成员保存其特定文化的权利。”[21]文化权利的范围取决于对“文化”一词的理解。迄今为止，“文化”没有统一的定义，可以用不同的方式理解，对于这一基本概念，任何关于人权的文件都未做出确切的界定。狭义的文化指创造性、艺术的或科学的活动，广义的文化可以指人类活动的总合，一切价值、知识和实践都是文化。联合国教科文组织（unesco）提出，“文化不仅是精英人物所制造的作品和知识的积累……不限于欣赏艺术和人文作品，并且还是对关于某种生活方式和交际需要的知识的要求和习得”。[22]按照文化的不同定义，文化权利的范围也就不同。狭义的文化权利仅指科学研究、艺术创造的自由，及受教育的权利。广义的文化权利不仅包括这些权利，还包括获得教育和信息的权利。此外，《世界人权宣言》第27条承认“参加共同体文化生活的权利”；《经济、社会和文化国际权利公约》第15条也承认，每个人有“参加文化生活的权利”；《公民和政治权利国际公约》第27条确保少数人集团成员“同他们的集团中的其他成员共同享有自己文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利。”目前，“福里布尔”小组[23]开始准备起草文化权利宣言，该宣言有可能在unesco大会上通过。该小组认为，现有文件对文化权利的定义是不完整的，草案将文化定义为“个人或团体据以表达自我和发展的价值观、信仰、语言、和科学、传统、制度以及生活方式。”[24]根据这一新的定义，文化权利包括：文化认同的权利；参与文化生活的权利；接受教育和培训的权利；信息权；文化遗产权；自由研究、创造性活动和知识资产的权利；参加文化策略的制订、执行和评估的权利。

与传统的自由权不同，宪法上的文化权利既是人人享有的个体权利，它也有一个集体维度，表现为在多数情况下，文化权利涉及的是一个社会共同体对其内部少数人群的态度。自由权则不同，它们是共同体中的个人针对共同体而提出的要求。此外，自由权所涉及的共同体是表现为国家的政治共同体，而文化权利涉及的是文化共同体。《公民权利和政治权利国际公约》注意到这一事实，规定：“在存在着人种的、宗教的或语言的少数人国家中，不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利”。文化权利的集体维度的另一个方面是，国家必须采取特殊措施对这些人群的认同和存在进行保护。这是因为，文化权利的实质是一个共同体内部各种不同质的文化在国家政治上的地位问题。由于政治、经济、历史和传统等原因，一些文化类型在一个共同体内部获得了强势地位、支配性地位或者主流地位，另一些文化类型则处于弱势地位或者濒临危险与灭绝状态，这就涉及到宪法对这些不同文化宪法地位的规定，以及是否要对处于弱势地位的文化给予特别保护的问题。

文化权利需要立法机关进一步制定法律来贯彻。《经济、社会和文化国际公约》第2条规定：“每一缔约国家承担最大能力……采取步骤，使用一切适当方法，包括以立法方式，逐渐达到本公约所承认的权利的充分实现”。从各国宪法文献的内容来看，对文化权利的保护除了在宪法中规定艺术创作等权利内容之外，一些国家也采取基本国策的方式，通过宪法规定各民族一律平等，保护原住民的风俗、习俗等原则性规定，为国家立法机关和行政机关确立立法指导原则，赋予立法机关以立法裁量权，由立法机关制定法律来为不同群体的文化权利提供具体的保护措施。雅努力兹。西摩尼迪斯认为，实施文化权利的最关键措施，除了立法之外，还应该包括司法补救（judicialremedy）和法院审理。虽然人们对依靠法院审理来实施文化权利的做法经常表示怀疑，联合国经济、社会和文化权利委员会还是强调，“至少一部分文化权利，如受教育的权利和保护一切科学、文学和艺术作品的精神和物质利益的权利，应该能够适用法院审理，并通过司法救济得到保障”。[25]客观而言，从实务上来看，文化权利中的多数权利难以通过司法救济予以贯彻。因为在目前的诉讼理论支配之下，只有具备合适的起诉人的资格才有程序上的诉权，才可以提起诉讼，而文化的生存境况和集体维度使其通常并不直接涉及到某一具体个人的权利受损，也即不发生实际的侵害，这样，按照诉讼理论，文化群体就不具备起诉资格，从而无法启动司法救济程序。并且，当文化上的弱势或者歧视发生了权利受损的情况，法院的判决往往也是通过命令立法机关制定法律或者强制行政机关拨款，这样又违反了权力分立理论，法院有可能被认为是超越了自己的权限。同时，由于在实际上涉及到经费问题，文化权利需要国家对特定文化拨款，或者划出特定的保护区域，以使某些濒于淫灭的文化获得相对有利的生存环境，而特定国家基于经济发展的需要，很可能认为对文化权利的保护并不属于当务之急，在这些问题上怠惰立法或者执行，从而对特定种群的文化采取放任自流的态度。

从文化的情况来看，实际上，只要规定信仰自由、科学研究自由、艺术创作自由、平等，则各类文化在此情况下也可获得一定的生存空间。因为文化权利与其他权利存在着竟合，许多权利都可以被认为是一种文化权利，如言论、集会、出版和信仰等权利。另外，科学研究、艺术创作也与文化权利有关。惟各种文化的生存环境不同，在资源有限的情况下，即使宪法规定这些自由与原则，强势文化与弱势文化还是有可能发生竞争，而由于弱势文化就在客观上处于不利地位，争夺资源与竞争的结果可能是进一步恶化弱势文化的生存环境。正因为此，如果对特定文化予以保护就涉及到平等问题，也即国家对不同文化的差别待遇问题。但是，如果平等不仅仅是形式平等，也包含了实质公平，则基于不同文化发展程度和水平所给予的差别对待正是实现实质平等所必须的步骤，即差别对待有合理根据，这也符合一些地区的法官对宪法上平等概念的定义。例如，台湾地区大法官在释字第526号解释理由书认为，“‘宪法’第七条平等原则绝非指绝对、机械之形式上平等，而系保障人民在法律上地位之甚至平等，立法机关基于宪法之价值体现及立法目的，自得斟酌规范事物性质之差异而为合理之区别对待……。”如果按照台湾地区大法官对平等权的“法律地位之实质平等”定位，则实质平等必须兼从宪法价值体系、立法目的、规范事实、规范事物本质等要素进行综合考量，以做出“合理的区别对待”，如此，方可算是达到了“实质平等”的要求。[26]当然，各国对平等含义的理解并不一致。受这些国家宪法所揭橥的理念、既定的价值观、哲学信念、历史传统与现实的影响，是否将实质平等纳入平等的内涵中是由宪法裁判者综合各种因素予以考虑的事情。

五、社会基本权分类的发展趋势

文献中权利列举和分类的差异如此之大；不同学者所持的观点互为抵牾，如赞成自由必然导致反对绝对平等或者实质平等；而实务上的见解也并非一致。这种复杂的状况减弱了作者在结束本文之时的学术确信，以至于产生了不少的犹豫。不过，这一情形也有助于避免所下结论的武断，从而在助成学术观点形成的不同支流中谨慎地探询其总的走势。

总体而言，尽管宪法对社会基本权的承认现状并不乐观（将这一权利规定在宪法中的国家所占的比例并不瞩目），但是，国际人权文件对社会基本权的规定还是能说明一些问题。而各国宪法文本也并不就是说明问题的唯一例证，表现为许多国家虽然在宪法中并未规定这类权利，但并不妨碍其在实际中贯彻对这类权利的保护。所以，在很大程度上，社会基本权的分类只是学理上的，其目的是帮助在理论上确立这一权利体系中究竟有哪些权利，其性质如何。这一分类既不说明社会基本权与自由权之间有一道不可逾越的鸿沟，也不说明这一权利体系内部哪一种权利居于优越地位。恰恰相反，所有的基本权利服从于人的尊严，它们共同构成以维护人的尊严为目的的相互关联和不可分割的客观价值秩序，这一认识已逐渐被越来越多的人接受。1948年的《世界人权宣言》就已确立了权利的相互关联性和不可分割的立场，表现在它没有对人权进行分门别类的阐述，而是笼统地表达它们，目的是强调它们的统一性。1993年世界大会一致通过的《维也纳宣言》再次肯定这一立场，指出“这些权利和自由的普遍性是不容质疑的”，并规定“一切人权都具有普遍性，它们不可分割，相互依赖和关联（……）我们不应忘记民族的特性和地区特性以及不同的历史、文化和宗教背景的意义，但是不论成员国采取何种政治、经济和文化制度，都必须促进和保护一切人权和基本自由。”[27]

权利的不可分割性和相互关联性的观点不仅表现在自由权与社会权之间相互关系上，还表现为社会基本权多具有复合性格，与其它基本权呈现竟合状态。例如，劳动权经常与工作权、生存权、财产权和结社自由权产生竟合；社会安全权则多与生存权、财产权产生竟合；教育文化权则多与讲学自由产生竟合。并且，它也进一步影响到社会权利内部各类权利之间关系的认识上，表现为1993年通过的《维也纳宣言和行动纲领》（viennadeclarationandprogrammeofaction）对人权的统一和不可分割立场的确认，并在此基础之上的推进。为强调这一立场，《宣言和行动纲领》将人权从原来的按种类排列，[28]改为按字母顺序排列-公民的（civil）、文化的（cultural）、经济的（economic）、政治的（political）和社会的（social）权利。[29]这一排列具有象征意义，它不仅从形式上打破了自由权与社会权之间的差异，而且也消除了社会权利内部各种权利之间的机械分类，还弥合了不同权利重要程度的区分。这表明，不同国家和地区的人们在对基本权利与人的尊严之间关系的认识上又前进了一步，那种认为人权可以做机械分类的观点已成明日黄花。更多的人们开始趋向于认为，人的尊严的实现是需要不同面向的多重权利合力维护的事情。这一更接近事物本质的认识，无疑为实践中推进各类权利的保护奠定了理性基础。当然，这需要不断扩大这些权利得到宪法认可与保护的范围，而在确立相互关联的权利概念的同时，各种权利彼此之间的紧张与冲突依然不失为一个值得认真关注的问题。

参考文献：

[1]关于社会权的基本特征，可参见拙作：《社会权利的司法救济》，载《法制与社会发展》2003年第2期；《论公民受教育权的宪法属性-兼议社会权利的宪法地位》，载劳凯声编：《教育法制评论》第二辑，教育科学出版社2003年版；《全球化对公民社会权发展趋势的影响》，载《首都师范大学学报》2002年第2期。另外，关于社会权的相关文章，可参见潘荣伟：《论公民社会权》，载《法学》2003年第4期。张丽娟：《欧洲人权公约和社会权利》，载《欧洲法通讯》第一辑，法律出版社2001年版，第61页。

[2]参见台湾地区司法院大法官黄俊越钦：《释字第514号解释-部分不同意见书》，

[3]参见《释字第514号解释-部分不同意见书》。

[4]其中国际人权文件有这样一些：1948年的《联合国人权宣言》、1966年的《公民权利与政治权利国际公约》和《经济、社会、文化国际权利公约》。区域性人权文件包括1961年的《欧洲社会宪章》、1988年的《欧洲社会宪章附加议定书》、1991年的《欧洲社会宪章变更议定书》、1985年的《保护文化遗产条约》、1992年的《保护农业遗产条约》、1992年的《欧洲体育宪章》、1992年的《欧洲地区语言或少数民族语言宪章》、1994年的《保护少数民族条约纲要》、2000年《欧盟基本权利宪章》、1948年的《关于人的权利与义务的美洲宣言》、《关于经济、社会和文化领域的美洲人权公约补充条例》、1981年的〈非洲人权和民族宪章〉。联合国教科文组织制定了大量三十多个纲领性文件，其中包括涉及文化权利各个方面的条约、宣言和意见。在二十多部关于文化权利的宣言和意见书中，最著名的有三个：1966年的《国际文化合作宣言》、1976年的《关于扩大人民参与文化生活并为此做贡献的倡议书》；1980年的《关于艺术家状况的倡议书》。国际劳工组织的文件包括国际劳工组织第111号公约。

[5][台湾]林佳和：《欧洲社会宪章的新挑战》，.

[6]《成文宪法的比较研究》，第195、196页。

[7]参见林佳和：《欧洲社会宪章的新挑战》，.

[8][台湾]陈怡如：《释宪实务有关基本权内涵建构之观察》，

[9][荷兰]亨利·范·马尔赛文：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987年版，第135、136页。

[10]实际上，各种权利的排列顺序不是不重要，而是太重要了。这种重要性不仅表现在自由权与社会权之间，而且也表现在社会权内部各类权利之间。可以说，国际社会不同意识形态国家之间、不同文化传统国家之间的斗争主要就体现在各类权利的顺序方面。发展中国家，特别是亚洲一些国家坚持社会的基本权利和文化的基本权利具有优先性，而西方则认为这些国家违反了法律的基本权利和公民的政治权利（法律的基本权利实际上就是指那些自然权利），认为坚持社会基本权利和文化权利具有优先性只不过是为本国人权保护现状作辩护。社会主义国家则认为，应当强调“经济的发展权利”这样一种带有集体主义色彩的权利，在国家的经济发展还没有达到充分满足民众物质需要程度之，有必要暂时搁置自由主义的自由权利和政治的参与权利。在这些国家看来，民众如果处于贫困状态，是不会关心权利平等和意见自由的，而更加关心的是改善自己的生活状态。这一立场集中体现在1993年由新加坡、马来西亚、中国大陆和台湾地区共同发表的《曼谷宣言》之中，其后又体现在1993年维也纳人权会议关于“亚洲价值”这场引起轩然大波的讨论中。在哈贝马斯看来，亚洲社会的论证方式是以功能性转换为规范性证明。所谓功能性，指的是这类权利所预期达到的社会效果，而规范性则是价值判断。在他看来，在普及人权的漫长过程中，的确要做到轻重缓急。但这并不说明，社会的基本权利和文化的基本权利值得优先考虑。他认为，社会基本权是自由权利与政治权利的现实条件。实际上，这是一场跨文化之间关于人权普遍性的正当性的争论，而争论的焦点就集中于不同文化关于各种权利的重要程度与排列顺序上，说明权利排序的重要性。作者注。

关于这一问题，可参见哈贝马斯访华讲演录之一：《论人权的文化间性：假想的问题与现实的问题》。载“新青年”学术城。

[11]这是一种体现经济民主的经济权利，上文所列的经济权利内容主要体现的是经济公平。作者注。

[12]在一些国家，只有罢工权与组织和参加工会的权利被称为经济权利。作者注。

[13]“财产权”并不能被认为是一种经济权利，不能因为财产权与经济有关，因而就认定其是一种从属于社会基本权的经济权利。财产权是一种免于国家束缚的自由，从属于自由权体系。按照古典权利理论或者洛克思想，自由是人身、精神与财产的三位一体。如果一个人无法拥有对其财产的支配权，它也就很难称得上是自由的。作者注。

[14]经济民主是工人对私人企业管理的参与权，英国学者马歇尔将其称为“经济公民权”，美国学者雅诺斯基称之为“经济参与权”。[14]经济民主的实质是宪法确保个人对私人经济和企业活动的参与，这是一种新型的、区别于古典宪法规定的公民对政治领域的参与权，与传统观念形成区别。传统观点认为，私人领域事务凭借私人之间的合意达成，国家对此不予干预，而经济参与权利正是国家干预属于私人领域的经济和市场活动的表现。通过这种方式，国家保证在契约自由之外，个人还有在私人领域人如企业、组织中的活动自由，个人和群体可以通过他们对市场、组织和资本的某种监控措施，参与私方决策，体现经济生活中的民主。经济公民权或者经济参与权最早体现在魏玛宪法中。该宪法第一五六条规定：⑴工人和职员有权平等地与企业家共同决定工资和劳动条件，共同促进国民经济生产力的发展。承认劳资双方组织及其协定。⑵工人和职员在企业工人委员会，在按地区划分的区工人委员会以及在国家工人委员会中应拥有法定代表，并通过他们来了解自身的社会经济利益。⑶为了完成总的经济任务和共同贯彻国有化法，区工人委员会和国家工人委员会同企业家及其他各界代表一起参加区经济委员会和国家经济委员会。作者注。关于“经济公民权”，可参见[英]安东尼·吉登斯：《民族—国家与暴力》，三联书店1998年版，第242-253页。关于“经济参与权”，可参见[美]托马斯·雅诺斯基：《公民与文明社会》，辽宁教育出版社2000年版，第52页。

[15]关于这一问题，也可参见特伦斯。丁提斯：《经济权利的宪法保护》。该文作者是英国伦敦大学高级法律研究所研究人员，澳大利亚西部大学法学教授。该文是作者向由中国法学会与中国法学会宪法学主办的国际宪法学圆桌会议“市场经济与宪政建设”研讨会提交的论文，这次会议于2002年11月27日—29日于北京召开。作者在文中详细分析了什么是“经济权利”，经济权利的宪法保护的几种方式，并认为欧盟条约本身就是一部经济宪法，在经济与社会问题方面，欧盟条约比任何国家宪法规定都要详细。作者注。

[16]参见特伦斯·丁提斯：《经济权利的宪法保护》。

[17]参见特伦斯·丁提斯：《经济权利的宪法保护》。

[18]我国宪法有关“经济民主”的条款规定在“总纲”之中，“经济公平”的条款则规定在“公民的基本权利和义务”一章中。“总纲”第十六条是有关国有企业中落实经济民主的规定，第十七条是有关集体企业中落实经济民主的规定。“公民的基本权利和义务”中第四十二条、第四十三条、第四十四条是本文所指的保障经济公平的条款，即关于劳动的权利、劳动者休息的权利、职工退休制度。第四十五条是狭义的社会权利，即社会保险、社会救济方面的权利。第四十六条、四十七条则属于文化权利。另外，从我国宪法典对社会基本权的排列顺序看，我国是按照经济权利、社会权利、文化权利依次排序的，这一顺序与我国签署的国际人权文件之一的《经济、社会和文化国际权利公约》相一致。作者注。

[19]对该问题的思考可以在一定程度上澄清学界对我国宪法规定经济内容的不满与质疑。这些观点认为，宪法没有必要规定经济内容，只规定政府机构与公民权利即可。实际上，这一认识只停留在古典政治宪法观上，而没有注意宪法理念的变迁及社会主义宪法理念上的侧重。如果从宪法理念变迁与经济宪法的角度来看，必须注意作为一种新型宪法传统的社会主义宪法理念与自由宪法的差异，即社会主义宪法在宪法理想与价值上超越了近代自由主义宪法，而关注实质平等。在社会主义者那里，社会正义才是正义，只有公平，才意味着自由，否则，自由就是有产者的自由，因而也就是虚伪的。为彻底实现公平，传统社会主义国家以生产资料公有制与计划经济颠覆虚伪自由的基础-私有制与市场经济，这样，国家权力大面积作用于经济生活就是很自然的事情。因此，作者不同意对我国宪法规定经济内容的全盘否定，而赞成用与社会主义理论与实践更为相符的宪法理论来解释这一现象，在比较的维度上深入揭示社会主义宪法的价值与理想、社会经济基础、宪政制度的特点与不完善之处等，给予社会主义宪法基于特定历史与现实基础上存在的正当性阐释，重新认识作为一种新型宪法传统的社会主义宪法在比较宪法史上的价值。作者注。

关于正义在不同国家与社会制度的不同理解，可参见[美]伯尔曼：《法律与革命》之“导论”，中国大百科全书出版社1993年版，第25页。文中指出：在俄国革命中，正义“与集体主义、计划经济和社会平等相联系”。关于社会主义宪法思想的正当性及缺陷，可参见[日]杉原泰雄：《宪法的历史-比较宪法学新论》，中国社会科学出版社2000年版，第146—163页。

[20]参见陈怡如：《释宪实务有关基本权内涵建构之观察》。

[21][美]杰克·唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，中国社会科学出版社2001年版，第183页。

[22]雅努力兹·西摩尼迪斯：《文化权利研究》，

[23]福里布尔大学（fribourguniversity）中研究文化权利的组织。

[24]雅努力兹·西摩尼迪斯：《文化权利研究》

[25]参见雅努力兹·西摩尼迪斯：《文化权利研究》

[26]陈怡如：《释宪实务有关基本权内涵建构之观察》

[27]雅努力兹·西摩尼迪斯：《文化权利研究》。

第7篇

关键词：自由权，社会基本权，经济权，社会权，文化权

引言

社会基本权是宪法基本权利体系中的重要组成部分，区别于基本权利体系中的自由权。虽然这一权利在各个国家宪法化的程度多有不同，有些国家将其视为公民基本的宪法权利，有些国家则不承认其作为宪法权利的法律属性，但无庸置疑的是，随着实质平等概念被接受范围的扩大，各国在实际上给予这一权利的肯定性保护程度已有了很大的提高。而从宪法文献和相关理论分析内容来看，社会基本权还只能说是一个较为笼统的指称，其内部构成和权利种类尚有待学理上的进一步界分。鉴于我国已批准了《经济、社会、文化国际权利公约》，除了为在学理上厘清社会基本权的构成，本文的目的主要也是为了进一步从实务的角度探求在多大程度上将社会基本权纳入司法救济的可能，便于实践中给予社会基本权以最终的宪法司法保护。

一、社会基本权概述

社会基本权，又可称为社会权，或者社会权利（socialrights），它是宪法赋予国家的积极作为义务，德国1919年魏玛宪法正式给予这类权利以宪法地位。在探讨社会权的分类之前，有必要对这类权利所具有的共同特征作一基本描述，以为后文的分析提供理论上的参照。

社会基本权的特征取决于理论上对宪法基本权利所做的自由权与社会权的二元划分。根据这一划分，社会权在三方面不同于自由权：自由权所服膺的理念是自由，社会基本权所追求的价值是实质平等；自由权是消极的防御性权利，社会基本权是一种积极权利；自由权是可以诉请司法救济的权利，社会基本权不具有可诉性，不可以被法院执行。[1]实际上，将宪法基本权利体系二分化及区分彼此之间差异的理论用意在于质疑这类权利的法规范属性，进而排斥法院的执行和适用。其论据包括这样一些内容：首先，社会基本权具有不明确性，法院无法就其内涵加以界定。如果由法院执行，有可能侵犯立法权限，进而影响宪法的整体价值判断；如果宪法将社会基本权具体化，也容易侵犯立法权限，使宪法内容过于频繁；且其内容不断变化，动辄须启动修宪程序，有悖于宪法作为国家根本大法的性质，易损害宪法的尊严与威信。其次，鉴于社会基本权与自由权本质上的差异，二者之间易产生冲突与紧张关系，由立法者依照法律保留理论对社会基本权制定法律，国家权力将不可避免地侵入自由权的范围，导致国家权力扩张，损伤自由。再次，社会基本权具有经济上的依赖性，依赖国家给付的社会基本权受经济发展和社会支付能力的影响。最后，社会基本权的贯彻涉及国家对请求权内容的实际处分能力，它是一个需要国家的其它政策充分配合的事情，这就使其贯彻受到限制。基于这一认识，主张不给予社会基本权以司法适用性的观点认为，社会基本权内容多半极为抽象，欠缺法的明确性，未经具体化的社会基本权并没有“法规范效力”，法院亦无法强制执行，仅在立法怠惰或者行政怠惰之时，依照权力分立原则，以选举或者罢免手段行使政治控制。[2]

上述争辩有一定的道理，但是，既然社会基本权已写进宪法，它也就在实证法的意义上获得了法的形式与实质意义，从而也就有别于非法律文件的纯粹道德宣示，并在一定程度上具有了“法”也即“规范”的拘束力。这是因为，在形式上，社会基本权取得了“法”的形态，因而也就作为基本政治规范而存在，具有可以作为法院判断国家行为正当合理与否根据的规范；在实质上，社会基本权作为宪法规范，具有整合功能，形成全体国民的共同价值信念。因此，社会基本权在宪法层次上纵然不具备严格意义上的法规范的拘束力，但以此种形式表达的公意依然具有特定拘束力，促使国家以立法和行政手段，在法律及制度上保障人民的基本权利。[3]

二、社会基本权分类的研究方法

以文献研究方法为主，兼采理论分析与实务见解开展对社会基本权分类的研究，主要是基于社会基本权的总体特征而定的。与司法实践中对自由权的保护程度相比，社会基本权在很大程度上还停留在文本形式上，因此，从文本的角度分析社会权利分类的规范依据，进而对规范的结构、内涵及效力开展分析，当是最直接之处，这也是规范宪法学的分析方法。社会基本权的法律文件文本既包括国际人权文件、区域性人权文件、联合国教科文组织、国际劳工组织的文件，也包括各国宪法。[4]理论分析方法主要是采纳当前宪法学理论，特别是基本权利理论中有关社会权利的观点、学说和见解，将它们作为分析社会基本权的工具，比较各种观点之间的差异与合理性等。这一分析方法主要是宪法哲学方法，着眼于对规范及社会权利分类现状的价值判断。由于规范分析方法容易拘泥于规范本身，而理论分析则包含了对法规范一定程度上的价值评判，两种方法的结合，可以提升对社会权利现实状况的评论功能，并保持提问能力。实务见解则是采用各国法院有关社会基本权方面的判决，及在此基础上法官的个人看法，这也是宪法解释学方法的具体运用。在社会基本权方面，各国司法实务表现出与理论上所持的态度及规范形态较大的差距。以《欧洲社会》为例，虽然德国政府对许多条文持保留态度，专家学者也不赞成这一点，由专家组成的独立鉴定委员会也多指责德国法的许多情况，但在德国的司法实务上，法官却经常采取多种解释途径和方法，引用《欧洲社会》的相关内容作为其裁判的重要依据及参考，如将《欧洲社会》视为直接适用的联邦法、法律漏洞的填补依据、裁量或者利益衡量的标准。[5]因此，法官对社会权所持的看法一定程度上影响社会基本权的实现及分类的标准，对法官看法的分析也有助于思考司法者的解释行为在多大程度上影响社会基本权的可诉性，法官的判决和判例规则的实施在多大程度上发展了社会基本权的分类等问题。

三、社会基本权分类的研究现状

社会基本权的分类包含两个问题：一是这一权利体系可再分为几类权利？二是其中不同权利类型的排列顺序如何？总体而言，社会基本权的分类尚处于意识上的不甚明晰阶段，只有为数不多的著作和文章涉及这一问题。造成这一状况的主要原因在于多数国家对宪法基本权利坚持自由权与社会权的二分法，并且不承认社会权利是一种法规范意义上的、可以由法院实施的权利。相应地，理论上对社会基本权的分类也就不甚热衷心，甚或认为没有太大的价值。亨利。范。马尔赛文对各国宪法进行了统计和比较分析，得出的结论是，“大多数宪法没有用（社会）经济的、文化的和社会的权利或者类似的术语，这是一点是重要的……根据这些数字可以得出如下一些结论：”公民权利（或类似的）的观念多少来说是普遍的，但是，文化的权利的观念差不多完全不存在，同样的，也很少提到（社会）经济权利。比较说来，社会权利的观念常常表现稍强一些。这一切并不是说，宪法不包括文化的、社会经济的和社会的权利的具体实例，在许多情况下，宪法都是包括的。换句话说，只是没有分别地加以规定罢了。“[6]也就是说，虽然社会权利的观念比之公民权利与政治权利的观念相对较弱，并且，许多国家的宪法没有明文规定这一权利，但这也不意味着这类权利在实际中就得不到保护。

关于第一个问题，存在着三种认识，即狭义的社会基本权、中间分类的社会基本权和广义的社会基本权。狭义的社会基本权仅指与社会保障或者社会安全有关的权利，可包括社会保险权、社会扶助权等。中间分类的社会基本权包括社会安全或者保障的权利与经济权利。以1961年欧洲理事会签署通过的《欧洲社会》为例，其中的社会权只包括这两类。《欧洲社会》第1条至第19条分为四类不同性质的规范组别：第一类为个别劳动关系，包括工作权；合理安全而健康的劳动条件、合理的劳动报酬；对受歧视之劳动者族群的权利保障，包括孩童及青少年、残障人士、外籍劳工等。第二类为集体劳动关系，包括结社自由、团体协商权、对罢工的承认及保障。第三类为对社会基本的保障，包括职业咨询权、职业训练权。第四类为社会法上的事项，包括健康保障权、社会安全之权利、社会照养权及行使社会工作的权利。[7]从这些规定来看，其中前三类属于经济权利的内容，第四类主要是狭义的社会权利的内容，总体内容不包括文化权利。

广义的社会基本权包括经济权利、社会权利和文化权利。国际人权文件之一的《经济、社会、文化国际权利公约》就是将社会基本权分为三类的表现，这一分类还表现在各国的宪法文本中。另外，也有学者从理论上支持这一主张，如台湾学者陈怡如认为“劳工基本权”、“社会安全权”及“文化教育权”，乃均属社会基本权之范畴。[8]关于社会基本权可以三分为经济权、社会权和文化权利的观点，还可以通过荷兰学者亨利。范。马尔赛文的比较研究得到证明。他采用的方法是视诸如“社会权利”、“经济权利”和“文化权利”这些词汇或者类似词汇是否在宪法文本中出现，来比较各国宪法对社会基本权的分类。在他用以统计的157个国家的宪法文本范围的基础上，比较的结果是：宪法没有使用“（社会）经济权利”这个词的是132个国家，占全部宪法的93%，使用这个词汇的仅10个国家，占7%.当然，没有使用这一词汇的宪法，不一定意味着不包括社会经济性质的规定。宪法没有使用“文化权利”的这个词或者类似的词的有137个国家，占全部统计宪法的96.5%，使用这个词的仅5个国家，占全部统计宪法的3.5%.宪法没有使用“社会权利”的这个词或者类似词的有124个国家，占全部统计宪法的87.3%，使用这一词的仅有18个国家的宪法，占全部宪法的12.7%.类似社会权利的一词有“社会保障”，而没有使用社会权利一词的宪法并不意味着不包括社会权利和保障的规定。[9]

亨利。范。马尔赛文还比较和统计了另一个与此相关的问题，这就是各国宪法关于社会的经济的文化的权利、保障和义务，或以上各项的任何结合的规定是否集中在一个或几个标题之下。统计的结果是，没有一部宪法将关于经济权利的规定集中一个或几个标题之下；只有一部宪法将文化权利的规定集中在一个或几个标题之下，8个国家的宪法将关于社会权利的规定集中在一个或几个标题之下。

从这些数字的统计结果来看，至少可以得出这样一些结论或者印证如下看法：其一，广义上的社会权利只是一个笼统的概念，这一权利还可以再分为经济权利、文化权利和狭义的社会权利。其二，社会基本权的各类权利得到承认或者普遍化的程度是不同的。其中文化权利一词的使用国家最少，只有5个国家，这是否意味着这一权利得到承认的范围最小？与此相关的问题，或者由此引申出来的问题是，文化权利是否是一种普遍意义上的权利还很成问题。其次是经济权利，只有10个国家的宪法直接使用了这一词汇。这是否说明，作为一种可以单独命名的权利类型，这一权利并没有得到太多国家的承认，特别是哪些奉行自由经济和市场经济的国家，因而它也并非十分固定或者稳定？值得注意的是狭义的社会权利，使用这一词的国家有18个，另外还有“社会保障”等替代词，这是否意味着与社会基本权的前两类权利相比，这一权利得到认同的程度最高？或者正处于强势发展的状况和趋势？

关于第二个问题，即各类社会基本权的排列顺序，也存在着不同的看法。大体上，有这样三类排列顺序：①经济权、社会权、文化权；②社会权、经济权、文化权；③社会权、文化权、经济权。以联合国人权文件《经济、社会和文化国际权利公约》为例，很明显，《公约》是将“经济权利”排在最前面，“社会权利”居后，而“文化权利”则排在最后。亨利。范。马尔赛文比较和统计了集中在宪法一个或更多标题下的宪法关于社会的、经济的和文化的权利的保障和义务，各类权利的排列顺序，即究竟将三类权利的哪一类权利放在开头。统计的结果是，没有一部宪法将经济权利的规定放在开头，只有2部宪法将文化权利的规定放在开头，有8部宪法将社会权利的规定放在开头。另有一些将其中之一和之二，或者之二和之三，或者之一和之三的结合放在开头的规定。结合对第一个问题的宪法文本统计，似乎可以得出结论，在三类权利当中，人们的排列顺序依次是社会权利、文化权利和经济权利。研究各类社会基本权在人权文件与宪法典上的排列顺序不是没有意义，它可在一定程度上折射出人们观念意识上对三类权利的重视与感兴趣的程度。[10]总体而言，世界范围内的各国宪法似乎对狭义的社会保障方面的权利的认同程度较高，经济权利次之，而对文化权利的认同程度则最低。下文将依次对三类权利开展分析。

四、社会基本权的构成及内容

尽管社会基本权的宪法化程度还较低，不能根据各国宪法的文本规定而得出其就是一种普遍的宪法权利，但是，起码在理论上，这一权利体系的构成还是可以从以下三种权利的性质和内容得以识别。

1.作为体现经济公平而非经济自由的经济权利。严格而言，经济权利只是一种与市场和劳动有关的权利，是个人因国家对私人经济生活的干预而获得的一种参与经济生活的权利。经济权利的内容主要包括劳动的权利、男女同工同酬的权利、未成年人的劳动权利的保护、休息的权利、组织和参加工会的权利、罢工的权利、在失去工作能力的情况下有获得社会扶养和救济的权利、在失业之时享受生活保障的权利、获得职业教育的权利等。此外，经济权利还包括一些个人参与企业管理和决策的权利。[11]由于这类权利是国家干预私人经济与企业的宪法表现与结果，因此，在一些奉行自由主义与市场经济的国家和地区，并不认为存在着一种可单独命名的经济权利。在美国，经济权利只是一个非常狭窄的范畴；[12]一些国际组织和国家则以社会权利泛指经济权利，因为它明显地缺少一种具体的组织场所；在另外一些国家，经济权利是指那些与经济有关联的权利，如财产权也被认为是经济权利。[13]

经济权利的实质是经济公平[14].经济公平是对经济自由的补充和修正，是通过宪法干预契约自由原则而实现的。经济自由主要表现为宪法通过规定契约自由原则，对私人领域的经济事务不予干预，而经济公平则是国家与宪法对契约自由一定程度上的干预。魏玛宪法第一五一条规定的“经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。在此范围内，各人之经济自由，应予保障”就是经济公平原则的体现。经济公平还进一步表现为宪法在规定经济权利的同时，对传统自由权如财产权和契约自由进行一定程度的限制。如魏玛宪法在第一五二条规定契约自由原则的同时，又规定：“重利，应禁止之。法律行为违反善良风俗者，应视为无效。”第一百五十九条规定：“规定契约之足以限制或妨碍此项自由者，均属违法。”这说明，经济公平一定程度上是以牺牲经济自由为代价的。只有对古典自由权予以适当限制，才能保证其他个体经济权利的实现，才能实现经济公平。

在宪法保护层面，经济权利不是诉诸司法审查手段可以实现的权利，不属于司法权利。当工人失去劳动机会时，不能诉诸法庭，法院也不可以强制方式要求国家提供劳动的机会，只能凭借立法者的立法裁量，或者通过工会组织向私人企业施加压力，以劳资谈判的方式予以实现。正因为此，在经济权利的实现方式上，多数国家的宪法将它的落实留给了立法机关与执行机关，这是由宪法中经济权利的伦理性质决定的。规定在宪法中的经济权利的规范力虽然与自由权规范体系有相当程度的差异，但它依然具有宪法上的力量，表现为其性质属于宪法委托，由立法机关酌情制定法律。意大利宪法第三十六条在规定劳动者劳动权和休息权的同时，又对立法机关施加了义务，规定：“劳动日的最长限度由法律规定之。”第三十七条在规定男女同工同酬的同时，又规定：“受雇作工之最低年龄，由法律规定之。”在更为具体的意义上，宪法的规定主要有三种形式：一是英国、澳大利亚和瑞士的做法，表现为宪法只认可政府机构及程序性，不陈述任何有关权利及经济原则与目标。一是加拿大的做法，宪法认可其他权利，但对经济权利却不置一词。一种是印度的做法，宪法仅设计原则与目标，并指明不能用于法庭审判。用原则规定或者概括性条款规定经济权利，可以为立法者根据需要改变宪法规定的经济制度方面留有更大的余地，不至于自缚手脚。因为，经济权利的实现需要相应的经济制度和政策，而经济制度和经济政策是灵活多变的，立法者有裁量的权力和空间。如果宪法硬性规定经济权利，而不是概括性条款，立法机关裁判的可预测性就会降低，中央政府的经济策略也有被否定的危险。[15]为避免这一点，常见的做法是，宪法承认一项经济权利，同时通过定义的方式界定其范围，或者规定此项权利受到立法的控制。一项权利的“核心”被定义的范围越大，则立法者所受的束缚就越多，立法机关对此项权利可裁量的空间就越小，就不能采取不作为的方式，法院就可强制立法行为去实施。这样，宪法的灵活度就得到了保证，立法者的权限在很大程度上取决于宪法裁判者如何定义宪法所保护的一项经济权利的“核心”。意大利就采取这一做法。[16]

除了由立法者制定社会立法之外，为了对这类权利实施彻底的司法救济，一些国家和地区发展了宪法的第三者效力理论，主张为实现平等，宪法可直接调整私法关系，宪法效力可直接及于私人契约关系，宪法可强制要求私人如企业给予个人的劳动权利，认为前述魏玛宪法第一百五十九条成为这一理论主张的宪法规范依据。但是，耽于宪法效力直接及于私人违反宪法抵制国家侵犯个人权利的基本原理，且有可能冲击私法自治原则，摧毁自由，这一理论并未获得支配地位。目前，德国只有劳动法院坚持这一理论，将其体现在法院的判决过程中。

目前，关于经济权利宪法规定的必要性，一些学者提出了如下看法：其一，认为以宪法条文的形式保护经济权利既不必要，也不充分。如英国、新西兰、奥地利、挪威和瑞士，这些国家并没有在宪法中规定经济权利，但这并不妨碍他们在经济权利的保护方面有不错的成绩。其二，宪法对经济权利不作明确的界定，仅依靠法院对概括条款的解释对经济权利实行宪法保护，很可能使宪法裁判者成为经济政策和经济原则的审查人，增加立法机关不能对经济环境的改变做出有效反应的风险。其三，要想保护经济权利，但又不赋予与自由权相同的地位，其所产生的社会功效是值得怀疑的。其四，在那些由计划经济向市场经济转型的国家里，宪法的重点应放在保障财产权和商业活动的自由权利保护方面，同时对弱势群体给予特殊的保护。其五，在经济全球化的背景之下，经济权利宪法保护的重要性实际上正在降低。持这一观点的作者更进一步认为，倡导经济权利或者强调经济权利的重要性，只是某些不愿遵循国际主流经济规则国家的一种理论阐释，是这些国家规避适用经济自由规则的理论借口。这位作者在文章最后说道：“在经济规范的国际化高速发展的情况下，我在文中讨论的对经济权利进行宪法保护在未来发挥的重要性（或许仅仅是必要性）难道不是阐释那种某些不愿遵循国际主流经济规则的情形并使使合法化吗”？[17]这实际上对经济权利的宪法保护给予了高度怀疑和不以为然，甚至还带有挑战性。

值得一提的是社会主义宪法中经济权利的性质。由于社会主义国家宪法是在反思近代自由资本主义宪法负面效应的基础上制定的，因此，这类宪法对民主承诺的范围比前类宪法更为宽阔，民主不仅包括政治民主，还包括经济民主，宪法中也就出现了大量的调整经济生活的内容。[18]但是，社会主义宪法中的经济民主与资本主义宪法中的经济民主有着本质之不同。因为资本主义国家实行生产资料私有制，绝大部分企业是私人企业，宪法经济权利的规定无疑是国家对经济自由的干预，一定程度是以牺牲和破坏契约自由和私人意思自治这一私法原则为代价的。社会主义国家实行公有制，绝大多数企业属于国有，按照社会主义的国家性质，工人是国家的主人，则在理论上工人在企业中自然就属于主人。在此情况下，宪法规定经济权利，在国有和集体企业中落实经济民主，就成为社会主义制度下顺应逻辑的事情。至于经济公平问题，社会主义宪法另当别论。在社会主义者看来，建立在私有制基础之上的市场经济天生就不公平，在他们眼里，“经济自由”就是“经济不公平”的代名词，建立在生产资料公有制基础上的计划经济不同于建立在私有制基础之上的市场经济或者自由经济，起码从理论和逻辑上，前者彻底消除了滋生经济自由也即经济不公平的土壤；而社会主义宪法对于经济权利的规定也就成为顺理成章之举，它不仅不意味着国家对经济自由的干预，反而是生产资料公有制与计划经济逻辑上的应有之意。所以，社会主义宪法规定大量的属于经济权利的内容，无论从宪法理念，还是宪法规范方面，也就不足为怪了。[19]

2.作为体现社会正义的狭义的社会权利。狭义的社会权利主要仅限于与社会保障和社会安全有关的权利，与救助联系在一起的，是国家向个人伸出的援助之手。社会权利最早可以追溯到法国大革命时期1793年的雅各宾宪法。这一宪法是在左派思想的主导之下制定的，其内容更多地贯彻了实质平等思想，表现为宪法规定“公共救济是神圣的债务”。虽然这部宪法最终没有实施，但是，作为社会权利宪法雏形及实质平等价值在宪法上的体现，其最终还是影响了后世的宪法及基本权利类型。社会权利正式获得宪法地位的是在第一次世界大战后，1919年的魏玛宪法集中规定了社会权利。其后，一些福利国家、摆脱殖民统治走向独立的国家与社会主义国家也将社会基本权规定在宪法中。除此之外，社会权利的规定与内容还见于一系列的国际人权文件和区域性人权文件，其中比较集中的是1966年的《经济、社会和文化国际权利公约》、1961年的《欧洲社会》与《关于经济、社会和文化领域的美洲人权公约补充条例》。

社会权利的内容和范围依赖于对这一概念的定义。到目前为止，并未见哪一个官方机构或者立法者对狭义的社会权利下一个明确定义，《经济、社会和文化国际权利公约》也只是笼统地将三类权利规定在一起，至于哪些是经济权利，哪些是社会权利，哪些是文化权利，立法者并没明确说明。由于这些权利的顺序是按照该条约的名称和顺序排列的，所以，依据社会保障的一般定义可以从这些权利中找出属于社会权利的内容。这样来看，《公约》第九条至第十二条的内容包括了社会权利。它们是：享受社会保障的权利（第九条）；保护家庭、妇女、儿童和未成年人的权利（第十条）；适当的生活水准（第十一条）；健康的权利（第十二条）；教育权（第十二条）。这类权利可具体阐释为：保护和协助家庭，特别是那些负责照顾和教育未独立的儿童；结婚必须经男女双方同意；对产前和产后的母亲给予特别保护；对有工作的母亲应给予给薪休假或有适当社会保障福利的休假；儿童和青少年受特别的保护；每个人的价值获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣著和住房；免于饥饿的权利；人人有权获享有能达到最高的体质和心理健康的标准；受教育的权利包括义务教育。值得注意的是，有时候，受教育权也被作为文化权利来看待。《欧洲社会》规定的属于社会权利的内容则包括健康保障权、社会安全之权利、社会照养权及行使社会工作的权利。1988年，欧洲理事会签署的《欧洲社会附加议定书》增加了一些社会经济权利方面的内容，其中属于社会权利的为老年人请求社会保障的权利。台湾地区大法官会议的实务见解则认为，社会安全权方面可约略分为社会保险权与社会扶助权。[20]

社会权利的实现方式主要依靠立法机关制定社会立法，以及行政机关所采取的社会保障措施。在一些社会保障做得好的国家，比如北欧和德国，社会立法非常发达。这些社会立法包括住房、补助金、母亲和儿童保护、教育方面的立法等。除了由立法机关制定社会立法外，宪法中社会权利的规定还有独特的规范意义，只是由于宪法中的社会权利的宪法地位和宪法效力与一般的宪法规范有相当程度上的差异，各国对此所持的态度也并不一致，社会权利的司法补救在实践中的发展水平和程度也不完全相同。多数国家认为，社会权利是宪法委托给立法机关的职责，属于立法裁量的范畴，由民主主义机构通过立法规定为宜。一些国家的法院则奉行司法能动主义，直接给予社会权利的宪法司法保护。在涉及到具体的社会权利之时，采用和发展一些新的方法将一些社会权利的内容纳入司法保护之中，如将基本权利中的自由权做扩大或延伸性解释，或者将社会权利的内容解释成为自由权。对基本权利做最广义解释的是财产权与平等权。如受教育权，一些国家的法院将受教育权解释为财产权，财产权属于自由权体系，这样，受教育权这一社会性权利就可以获得司法保护等。总体而言，在社会权利体系中，一些国家只将最低限度的生活保障作为国家必须负责保障实施的义务予以贯彻，其他类型的社会权利还只是作为宪法对国家生活的伦理指导原则或者纲领性规定，司法救济方法和保护渠道还较为狭窄，尚处于正在发展和不定型阶段。

3、作为体现身份平等的文化权利。文化权利虽然与经济和社会权利一起提了出来，但是，不断有人抱怨，人们更多的注意力通常集中于经济和社会权利方面，对文化权利的关注远不如后者。这不仅表现在形式上鲜见各国宪法文本对文化权利单辟一条，而且在理论的讨论上也没有后两类权利那样热烈，各成员国在就《经济、社会和文化权利国际公约》递交的执行报告中，也表现出同样的忽视，亦即文化权利实际所处的地位和受关注的程度远不及它应该获得的待遇。文化权利所处的受忽视现状的缘由是由多方面因素促成的：一是由于没有编纂成完整的条约或者宣言，人们对文化权利任意组合，文化权利散见于联合国专门机构的各种文件，有的是国际性的，有的是地区性的。二是对文化一词理解上的不统一。三是出于政府的担心和恐惧。因为承认各种不同文化的认同，承认弱势人群特别是少数民族和原住民的认同权利，有可能等同于鼓励分裂，危害国家统一。基于同样的原因，联合国没有写进文化权利，《世界人权宣言》也不包括少数成员的文化权利。直到1966年，这些权利才在《公民权利和政治权利国际公约》第27条中得到承认。

文化权利是一种涉及身份认同的权利，“指的是共同体成员，尤其是少数人共同体成员保存其特定文化的权利。”[21]文化权利的范围取决于对“文化”一词的理解。迄今为止，“文化”没有统一的定义，可以用不同的方式理解，对于这一基本概念，任何关于人权的文件都未做出确切的界定。狭义的文化指创造性、艺术的或科学的活动，广义的文化可以指人类活动的总合，一切价值、知识和实践都是文化。联合国教科文组织（UNESCO）提出，“文化不仅是精英人物所制造的作品和知识的积累……不限于欣赏艺术和人文作品，并且还是对关于某种生活方式和交际需要的知识的要求和习得”。[22]按照文化的不同定义，文化权利的范围也就不同。狭义的文化权利仅指科学研究、艺术创造的自由，及受教育的权利。广义的文化权利不仅包括这些权利，还包括获得教育和信息的权利。此外，《世界人权宣言》第27条承认“参加共同体文化生活的权利”；《经济、社会和文化国际权利公约》第15条也承认，每个人有“参加文化生活的权利”；《公民和政治权利国际公约》第27条确保少数人集团成员“同他们的集团中的其他成员共同享有自己文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利。”目前，“福里布尔”小组[23]开始准备起草文化权利宣言，该宣言有可能在UNESCO大会上通过。该小组认为，现有文件对文化权利的定义是不完整的，草案将文化定义为“个人或团体据以表达自我和发展的价值观、信仰、语言、和科学、传统、制度以及生活方式。”[24]根据这一新的定义，文化权利包括：文化认同的权利；参与文化生活的权利；接受教育和培训的权利；信息权；文化遗产权；自由研究、创造性活动和知识资产的权利；参加文化策略的制订、执行和评估的权利。

与传统的自由权不同，宪法上的文化权利既是人人享有的个体权利，它也有一个集体维度，表现为在多数情况下，文化权利涉及的是一个社会共同体对其内部少数人群的态度。自由权则不同，它们是共同体中的个人针对共同体而提出的要求。此外，自由权所涉及的共同体是表现为国家的政治共同体，而文化权利涉及的是文化共同体。《公民权利和政治权利国际公约》注意到这一事实，规定：“在存在着人种的、宗教的或语言的少数人国家中，不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化、信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利”。文化权利的集体维度的另一个方面是，国家必须采取特殊措施对这些人群的认同和存在进行保护。这是因为，文化权利的实质是一个共同体内部各种不同质的文化在国家政治上的地位问题。由于政治、经济、历史和传统等原因，一些文化类型在一个共同体内部获得了强势地位、支配性地位或者主流地位，另一些文化类型则处于弱势地位或者濒临危险与灭绝状态，这就涉及到宪法对这些不同文化宪法地位的规定，以及是否要对处于弱势地位的文化给予特别保护的问题。

文化权利需要立法机关进一步制定法律来贯彻。《经济、社会和文化国际公约》第2条规定：“每一缔约国家承担最大能力……采取步骤，使用一切适当方法，包括以立法方式，逐渐达到本公约所承认的权利的充分实现”。从各国宪法文献的内容来看，对文化权利的保护除了在宪法中规定艺术创作等权利内容之外，一些国家也采取基本国策的方式，通过宪法规定各民族一律平等，保护原住民的风俗、习俗等原则性规定，为国家立法机关和行政机关确立立法指导原则，赋予立法机关以立法裁量权，由立法机关制定法律来为不同群体的文化权利提供具体的保护措施。雅努力兹。西摩尼迪斯认为，实施文化权利的最关键措施，除了立法之外，还应该包括司法补救（judicialremedy）和法院审理。虽然人们对依靠法院审理来实施文化权利的做法经常表示怀疑，联合国经济、社会和文化权利委员会还是强调，“至少一部分文化权利，如受教育的权利和保护一切科学、文学和艺术作品的精神和物质利益的权利，应该能够适用法院审理，并通过司法救济得到保障”。[25]客观而言，从实务上来看，文化权利中的多数权利难以通过司法救济予以贯彻。因为在目前的诉讼理论支配之下，只有具备合适的人的资格才有程序上的诉权，才可以提讼，而文化的生存境况和集体维度使其通常并不直接涉及到某一具体个人的权利受损，也即不发生实际的侵害，这样，按照诉讼理论，文化群体就不具备资格，从而无法启动司法救济程序。并且，当文化上的弱势或者歧视发生了权利受损的情况，法院的判决往往也是通过命令立法机关制定法律或者强制行政机关拨款，这样又违反了权力分立理论，法院有可能被认为是超越了自己的权限。同时，由于在实际上涉及到经费问题，文化权利需要国家对特定文化拨款，或者划出特定的保护区域，以使某些濒于淫灭的文化获得相对有利的生存环境，而特定国家基于经济发展的需要，很可能认为对文化权利的保护并不属于当务之急，在这些问题上怠惰立法或者执行，从而对特定种群的文化采取放任自流的态度。

从文化的情况来看，实际上，只要规定信仰自由、科学研究自由、艺术创作自由、平等，则各类文化在此情况下也可获得一定的生存空间。因为文化权利与其他权利存在着竟合，许多权利都可以被认为是一种文化权利，如言论、集会、出版和信仰等权利。另外，科学研究、艺术创作也与文化权利有关。惟各种文化的生存环境不同，在资源有限的情况下，即使宪法规定这些自由与原则，强势文化与弱势文化还是有可能发生竞争，而由于弱势文化就在客观上处于不利地位，争夺资源与竞争的结果可能是进一步恶化弱势文化的生存环境。正因为此，如果对特定文化予以保护就涉及到平等问题，也即国家对不同文化的差别待遇问题。但是，如果平等不仅仅是形式平等，也包含了实质公平，则基于不同文化发展程度和水平所给予的差别对待正是实现实质平等所必须的步骤，即差别对待有合理根据，这也符合一些地区的法官对宪法上平等概念的定义。例如，台湾地区大法官在释字第526号解释理由书认为，“‘宪法’第七条平等原则绝非指绝对、机械之形式上平等，而系保障人民在法律上地位之甚至平等，立法机关基于宪法之价值体现及立法目的，自得斟酌规范事物性质之差异而为合理之区别对待……。”如果按照台湾地区大法官对平等权的“法律地位之实质平等”定位，则实质平等必须兼从宪法价值体系、立法目的、规范事实、规范事物本质等要素进行综合考量，以做出“合理的区别对待”，如此，方可算是达到了“实质平等”的要求。[26]当然，各国对平等含义的理解并不一致。受这些国家宪法所揭橥的理念、既定的价值观、哲学信念、历史传统与现实的影响，是否将实质平等纳入平等的内涵中是由宪法裁判者综合各种因素予以考虑的事情。

五、社会基本权分类的发展趋势

文献中权利列举和分类的差异如此之大；不同学者所持的观点互为抵牾，如赞成自由必然导致反对绝对平等或者实质平等；而实务上的见解也并非一致。这种复杂的状况减弱了作者在结束本文之时的学术确信，以至于产生了不少的犹豫。不过，这一情形也有助于避免所下结论的武断，从而在助成学术观点形成的不同支流中谨慎地探询其总的走势。

总体而言，尽管宪法对社会基本权的承认现状并不乐观（将这一权利规定在宪法中的国家所占的比例并不瞩目），但是，国际人权文件对社会基本权的规定还是能说明一些问题。而各国宪法文本也并不就是说明问题的唯一例证，表现为许多国家虽然在宪法中并未规定这类权利，但并不妨碍其在实际中贯彻对这类权利的保护。所以，在很大程度上，社会基本权的分类只是学理上的，其目的是帮助在理论上确立这一权利体系中究竟有哪些权利，其性质如何。这一分类既不说明社会基本权与自由权之间有一道不可逾越的鸿沟，也不说明这一权利体系内部哪一种权利居于优越地位。恰恰相反，所有的基本权利服从于人的尊严，它们共同构成以维护人的尊严为目的的相互关联和不可分割的客观价值秩序，这一认识已逐渐被越来越多的人接受。1948年的《世界人权宣言》就已确立了权利的相互关联性和不可分割的立场，表现在它没有对人权进行分门别类的阐述，而是笼统地表达它们，目的是强调它们的统一性。1993年世界大会一致通过的《维也纳宣言》再次肯定这一立场，指出“这些权利和自由的普遍性是不容质疑的”，并规定“一切人权都具有普遍性，它们不可分割，相互依赖和关联（……）我们不应忘记民族的特性和地区特性以及不同的历史、文化和宗教背景的意义，但是不论成员国采取何种政治、经济和文化制度，都必须促进和保护一切人权和基本自由。”[27]

权利的不可分割性和相互关联性的观点不仅表现在自由权与社会权之间相互关系上，还表现为社会基本权多具有复合性格，与其它基本权呈现竟合状态。例如，劳动权经常与工作权、生存权、财产权和结社自由权产生竟合；社会安全权则多与生存权、财产权产生竟合；教育文化权则多与讲学自由产生竟合。并且，它也进一步影响到社会权利内部各类权利之间关系的认识上，表现为1993年通过的《维也纳宣言和行动纲领》（ViennaDeclarationandProgrammeofAction）对人权的统一和不可分割立场的确认，并在此基础之上的推进。为强调这一立场，《宣言和行动纲领》将人权从原来的按种类排列，[28]改为按字母顺序排列-公民的（civil）、文化的（cultural）、经济的（economic）、政治的（political）和社会的（social）权利。[29]这一排列具有象征意义，它不仅从形式上打破了自由权与社会权之间的差异，而且也消除了社会权利内部各种权利之间的机械分类，还弥合了不同权利重要程度的区分。这表明，不同国家和地区的人们在对基本权利与人的尊严之间关系的认识上又前进了一步，那种认为人权可以做机械分类的观点已成明日黄花。更多的人们开始趋向于认为，人的尊严的实现是需要不同面向的多重权利合力维护的事情。这一更接近事物本质的认识，无疑为实践中推进各类权利的保护奠定了理性基础。当然，这需要不断扩大这些权利得到宪法认可与保护的范围，而在确立相互关联的权利概念的同时，各种权利彼此之间的紧张与冲突依然不失为一个值得认真关注的问题。

参考文献：

[1]关于社会权的基本特征，可参见拙作：《社会权利的司法救济》，载《法制与社会发展》2003年第2期；《论公民受教育权的宪法属性-兼议社会权利的宪法地位》，载劳凯声编：《教育法制评论》第二辑，教育科学出版社2003年版；《全球化对公民社会权发展趋势的影响》，载《首都师范大学学报》2002年第2期。另外，关于社会权的相关文章，可参见潘荣伟：《论公民社会权》，载《法学》2003年第4期。张丽娟：《欧洲人权公约和社会权利》，载《欧洲法通讯》第一辑，法律出版社2001年版，第61页。

[2]参见台湾地区司法院大法官黄俊越钦：《释字第514号解释-部分不同意见书》，载高点法律网：.tn/lawyer/practice/judge/514b.shtml.

[3]参见《释字第514号解释-部分不同意见书》。

[4]其中国际人权文件有这样一些：1948年的《联合国人权宣言》、1966年的《公民权利与政治权利国际公约》和《经济、社会、文化国际权利公约》。区域性人权文件包括1961年的《欧洲社会》、1988年的《欧洲社会附加议定书》、1991年的《欧洲社会变更议定书》、1985年的《保护文化遗产条约》、1992年的《保护农业遗产条约》、1992年的《欧洲体育》、1992年的《欧洲地区语言或少数民族语言》、1994年的《保护少数民族条约纲要》、2000年《欧盟基本权利》、1948年的《关于人的权利与义务的美洲宣言》、《关于经济、社会和文化领域的美洲人权公约补充条例》、1981年的〈非洲人权和民族〉。联合国教科文组织制定了大量三十多个纲领性文件，其中包括涉及文化权利各个方面的条约、宣言和意见。在二十多部关于文化权利的宣言和意见书中，最著名的有三个：1966年的《国际文化合作宣言》、1976年的《关于扩大人民参与文化生活并为此做贡献的倡议书》；1980年的《关于艺术家状况的倡议书》。国际劳工组织的文件包括国际劳工组织第111号公约。

[5][台湾]林佳和：《欧洲社会的新挑战》，labornet@.tw.

[6]《成文宪法的比较研究》，第195、196页。

[7]参见林佳和：《欧洲社会的新挑战》，labornet@.tw.

[8][台湾]陈怡如：《释宪实务有关基本权内涵建构之观察》，law-.

[9][荷兰]亨利·范·马尔赛文：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987年版，第135、136页。

[10]实际上，各种权利的排列顺序不是不重要，而是太重要了。这种重要性不仅表现在自由权与社会权之间，而且也表现在社会权内部各类权利之间。可以说，国际社会不同意识形态国家之间、不同文化传统国家之间的斗争主要就体现在各类权利的顺序方面。发展中国家，特别是亚洲一些国家坚持社会的基本权利和文化的基本权利具有优先性，而西方则认为这些国家违反了法律的基本权利和公民的政治权利（法律的基本权利实际上就是指那些自然权利），认为坚持社会基本权利和文化权利具有优先性只不过是为本国人权保护现状作辩护。社会主义国家则认为，应当强调“经济的发展权利”这样一种带有集体主义色彩的权利，在国家的经济发展还没有达到充分满足民众物质需要程度之，有必要暂时搁置自由主义的自由权利和政治的参与权利。在这些国家看来，民众如果处于贫困状态，是不会关心权利平等和意见自由的，而更加关心的是改善自己的生活状态。这一立场集中体现在1993年由新加坡、马来西亚、中国大陆和台湾地区共同发表的《曼谷宣言》之中，其后又体现在1993年维也纳人权会议关于“亚洲价值”这场引起轩然大波的讨论中。在哈贝马斯看来，亚洲社会的论证方式是以功能性转换为规范性证明。所谓功能性，指的是这类权利所预期达到的社会效果，而规范性则是价值判断。在他看来，在普及人权的漫长过程中，的确要做到轻重缓急。但这并不说明，社会的基本权利和文化的基本权利值得优先考虑。他认为，社会基本权是自由权利与政治权利的现实条件。实际上，这是一场跨文化之间关于人权普遍性的正当性的争论，而争论的焦点就集中于不同文化关于各种权利的重要程度与排列顺序上，说明权利排序的重要性。作者注。

关于这一问题，可参见哈贝马斯访华讲演录之一：《论人权的文化间性：假想的问题与现实的问题》。载“新青年”学术城。

[11]这是一种体现经济民主的经济权利，上文所列的经济权利内容主要体现的是经济公平。作者注。

[12]在一些国家，只有罢工权与组织和参加工会的权利被称为经济权利。作者注。

[13]“财产权”并不能被认为是一种经济权利，不能因为财产权与经济有关，因而就认定其是一种从属于社会基本权的经济权利。财产权是一种免于国家束缚的自由，从属于自由权体系。按照古典权利理论或者洛克思想，自由是人身、精神与财产的三位一体。如果一个人无法拥有对其财产的支配权，它也就很难称得上是自由的。作者注。

[14]经济民主是工人对私人企业管理的参与权，英国学者马歇尔将其称为“经济公民权”，美国学者雅诺斯基称之为“经济参与权”。[14]经济民主的实质是宪法确保个人对私人经济和企业活动的参与，这是一种新型的、区别于古典宪法规定的公民对政治领域的参与权，与传统观念形成区别。传统观点认为，私人领域事务凭借私人之间的合意达成，国家对此不予干预，而经济参与权利正是国家干预属于私人领域的经济和市场活动的表现。通过这种方式，国家保证在契约自由之外，个人还有在私人领域人如企业、组织中的活动自由，个人和群体可以通过他们对市场、组织和资本的某种监控措施，参与私方决策，体现经济生活中的民主。经济公民权或者经济参与权最早体现在魏玛宪法中。该宪法第一五六条规定：⑴工人和职员有权平等地与企业家共同决定工资和劳动条件，共同促进国民经济生产力的发展。承认劳资双方组织及其协定。⑵工人和职员在企业工人委员会，在按地区划分的区工人委员会以及在国家工人委员会中应拥有法定代表，并通过他们来了解自身的社会经济利益。⑶为了完成总的经济任务和共同贯彻国有化法，区工人委员会和国家工人委员会同企业家及其他各界代表一起参加区经济委员会和国家经济委员会。作者注。关于“经济公民权”，可参见[英]安东尼·吉登斯：《民族—国家与暴力》，三联书店1998年版，第242-253页。关于“经济参与权”，可参见[美]托马斯·雅诺斯基：《公民与文明社会》，辽宁教育出版社2000年版，第52页。

[15]关于这一问题，也可参见特伦斯。丁提斯：《经济权利的宪法保护》。该文作者是英国伦敦大学高级法律研究所研究人员，澳大利亚西部大学法学教授。该文是作者向由中国法学会与中国法学会宪法学主办的国际宪法学圆桌会议“市场经济与建设”研讨会提交的论文，这次会议于2002年11月27日—29日于北京召开。作者在文中详细分析了什么是“经济权利”，经济权利的宪法保护的几种方式，并认为欧盟条约本身就是一部经济宪法，在经济与社会问题方面，欧盟条约比任何国家宪法规定都要详细。作者注。

[16]参见特伦斯·丁提斯：《经济权利的宪法保护》。

[17]参见特伦斯·丁提斯：《经济权利的宪法保护》。

[18]我国宪法有关“经济民主”的条款规定在“总纲”之中，“经济公平”的条款则规定在“公民的基本权利和义务”一章中。“总纲”第十六条是有关国有企业中落实经济民主的规定，第十七条是有关集体企业中落实经济民主的规定。“公民的基本权利和义务”中第四十二条、第四十三条、第四十四条是本文所指的保障经济公平的条款，即关于劳动的权利、劳动者休息的权利、职工退休制度。第四十五条是狭义的社会权利，即社会保险、社会救济方面的权利。第四十六条、四十七条则属于文化权利。另外，从我国宪法典对社会基本权的排列顺序看，我国是按照经济权利、社会权利、文化权利依次排序的，这一顺序与我国签署的国际人权文件之一的《经济、社会和文化国际权利公约》相一致。作者注。

[19]对该问题的思考可以在一定程度上澄清学界对我国宪法规定经济内容的不满与质疑。这些观点认为，宪法没有必要规定经济内容，只规定政府机构与公民权利即可。实际上，这一认识只停留在古典政治宪法观上，而没有注意宪法理念的变迁及社会主义宪法理念上的侧重。如果从宪法理念变迁与经济宪法的角度来看，必须注意作为一种新型宪法传统的社会主义宪法理念与自由宪法的差异，即社会主义宪法在宪法理想与价值上超越了近代自由主义宪法，而关注实质平等。在社会主义者那里，社会正义才是正义，只有公平，才意味着自由，否则，自由就是有产者的自由，因而也就是虚伪的。为彻底实现公平，传统社会主义国家以生产资料公有制与计划经济颠覆虚伪自由的基础-私有制与市场经济，这样，国家权力大面积作用于经济生活就是很自然的事情。因此，作者不同意对我国宪法规定经济内容的全盘否定，而赞成用与社会主义理论与实践更为相符的宪法理论来解释这一现象，在比较的维度上深入揭示社会主义宪法的价值与理想、社会经济基础、制度的特点与不完善之处等，给予社会主义宪法基于特定历史与现实基础上存在的正当性阐释，重新认识作为一种新型宪法传统的社会主义宪法在比较宪法史上的价值。作者注。

关于正义在不同国家与社会制度的不同理解，可参见[美]伯尔曼：《法律与革命》之“导论”，中国大百科全书出版社1993年版，第25页。文中指出：在俄国革命中，正义“与集体主义、计划经济和社会平等相联系”。关于社会主义宪法思想的正当性及缺陷，可参见[日]杉原泰雄：《宪法的历史-比较宪法学新论》，中国社会科学出版社2000年版，第146—163页。

[20]参见陈怡如：《释宪实务有关基本权内涵建构之观察》。

[21][美]杰克·唐纳利：《普遍人权的理论与实践》，中国社会科学出版社2001年版，第183页。

[22]雅努力兹·西摩尼迪斯：《文化权利研究》，载/200300011.htp.

[23]福里布尔大学（FribourgUniversity）中研究文化权利的组织。

[24]雅努力兹·西摩尼迪斯：《文化权利研究》，载/200300011.htp.

[25]参见雅努力兹·西摩尼迪斯：《文化权利研究》，载/200300011.htp.

[26]陈怡如：《释宪实务有关基本权内涵建构之观察》，law-.

[27]雅努力兹·西摩尼迪斯：《文化权利研究》。

第8篇

【关键词】西方经济学 产权理论

近年来虽然产权理论的身影在一些关于西方经济学的论文中时常能够看到，但是特意对产权理论做详细研究的关于西方经济学中的产权理论论文并不多见。许多论文从一个微浅的层面去探讨西方经济学产权理论，或者只是从产权理论中的其中一个方面来进行探讨和叙述。本文想要在基于国韧庋术大家在西方经济学产权理论上研究理论成果，通过对西方经济学中产权理论的脉络分析，来详述西方产权经济学理论的基本框架

一、产权的定义及类型

（一）产权的定义的界定

产权在西方经济学中定义究竟是什么，纵观整个经济学界也只是有些模糊的概念。只能从一些现代产权经济学家代表人物对产权概念的不同论述中来进一步了解其真正的定义。在西方经济学定义中，我们不能把产权和所有权简单的归集在一起，也就是说产权并不等同于所有权，这一结论为研究现代产权理论提供了一条正确的道路，是我们研究现代产权理论的一个前提条件。在英语的语法中，产权和所有权的语法和定义都是不一样的，前者是复数的形式，后者是一个集合名词。著名经济学家罗纳德.哈里.科斯曾在他的著作《企业，市场与法律》中对产权和所有权区分做过精妙的阐述和举例，他指出产权是有所选择的所有权，这种选择权在时间和空间上有明显的使用范围。有关学者也将产权定义为一种在社会强制力保证下的权利。

（二）产权的定义

通过以上对产权定义的探讨，可以把产权的定义概括为以下5点。

（1）产权是通过国家强制力，社会风俗习惯以及道德观念来实施的一种权利。这些统称为社会强制力。它是产权能够顺利实施的保障和前提。

（2）产权是一项权利，它为人们区分受到好处和受到损失提供了一个明确的界线和定义，因而它的外部关联性很强。这就出现了针对损失者和受益者如何补偿和索取的问题。

（3）产权的载体为某种物品。可以直观地反映资源所有者的某项经济利益权利。

（4）产权并不等同于所有权，这点上面的一些观点已经进行了论证。所有权所指的是某项资源所有者有随意自由处置自己资源的权利，而产权本质上可以看做是一种行为权。即它对人们的具体行为作出了明确的规范。

（5）产权是两种平等权利之间的责任，权利以及利益的关系。从而也反映了市场交换的实质就是两中平等权利之间的交换。

（三）产权的类型

西方学者将产权的类型分为以下三种：

（1）私有产权，是指财产的权力属于个人，并且私人有权自由选择其财产的用途而不受其他人的影响。但要明白私有产权并不是私有财产，因为产权是一种权利而不是所有权。

（2）共有产权，是指财产的法律角度上看的话权利属于公共，公共体内每一个成员都享有这些权利，但仅限于公共体内部成员。共有产权与私有产权不同，并不具有排他性，即公共体内每个成员都公平地享有这些权利。并不能排斥他人。

（3）国有产权，是指产权所有者是国家。行使权利者是国家。

二、产权的结构和功能

（一）产权的结构

产权结构是指构成产权的元素，以及元素之间的一些关联性，不同产权的主体有着不同的分布情况。产权结构的划分一共有以下三种：

（1）产权的权能结构，若是把产权当做是一个完整的个体就可以把这个个体视作一种权利，其中个体是由不同的权项构成，这些权项既可以分布同一个个体中，也可以分别分布在不同的个体中。

（2）产权的微观结构，是指不同产权个体内部权能排列组合状况。

（3）产权的宏观结构，是指全社会和个体产权之间的一些联系。

（二）产权的基本功能

（1）外部性的内部化，经济学家德姆塞茨在《关于产权的理论》作品对这一功能做过理论解释，指出产权的主要功能就是为了帮助一些外部边缘地区逐步走向内部化。产权之所以具有这种功能，是因为明确和界定产权可以节约交易费用，提高资源配置效率。

（2）产权的激励和约束功能，是指产权只要在一个正常的社会中才能发挥它的作用。因为只有在正常的社会中，人们之间需要进行交换活动，在交换过程中人们才会具备产权意识，才会互相承认和尊重产权。从这里我们可以把产权看做是一种社会工具。它对个人有着很好的约束作用，约束个人的自利行为，保证社会秩序的规范。

（3）产权的资源配置功能，主要受到产权的排他性的使用权、让渡权和收益权三个重要因素的影响。排他性意味着只有该项资源的所有者才能使用这项资源，除此之外任何个人在没有所有者的同意下都不能使用这项资源。在产权的排他性下，所有者可以通过可让渡权来决定自己财产的用途，通过赋予他人使用一部分的权利，他可以从中获取剩余价值，这就体现了产权的收益权，但是同时就需要为自己行为负责任。在这一前提下所有者就想要争取将自己的资源发挥出最优的效果，投放资源时就会更加的谨慎。同时在使用产权让渡权时也会选择让渡给一些能人之士，这样就起到了资源优化配置的效果了。

（4）产权的收益分配功能，是指产权的每项权能代表着一项利益，你可以从中获取收入，或者还可以将权利转换为实物，供人们使用来获取收入。所以产权的界定也必定是利益的划分。虽然在产权的初期对资源的配置功能并不明显，但是对收益分配的功能和作用特别明显。

第9篇

关键词：马克思经济学；新制度经济学；产权理论；比较

中图分类号：F064.2 文献标识码：A

文章编号：1007-7685（2013）01-0038-05

产权问题一直都是马克思经济学和西方经济学共同关注的热点问题之一。改革开放以来，西方经济学的产权思想在我国的不断传播，并得到了许多国内经济学者的大力推崇，甚至有着取代马克思经济学产权理论的指导地位的趋势。尤其是近些年来，随着中国特色社会主义市场经济体制的不断完善，西方新制度经济学派的思想在国内更是广为传播。这导致一方面以科斯、诺斯、德姆塞茨等为代表的新制度经济学派得到不少国内经济学者的认同，并以此作为解决现实问题的重要工具；而另一方面，有关马克思经济学产权理论的研究发展相对缓慢，理论创新较为滞后。

针对目前我国产权理论发展的现状，对马克思经济学的产权理论与西方经济学的产权理论（本文主要选择了新制度经济学产权理论）进行比较研究，有助于我们更加清楚地认识到产权理论在经济发展中的重要性及其现实指导意义。本文从产权理论的起源为开端，沿着微观基础、产权制度变迁到现实指导意义的思路，对两个学派的产权理论行比较研究，并进一步对当前我国产权相关的热点问题进行了简单分析，阐释了产权问题研究的重要性与现实意义。

一、产权起源思想的比较

关于产权起源的说法，最早源自于哲学。早期哲学的产权定义认为，只要单方面认定和宣布一物属于自己，则此物就属于自己。可见，这种观点在方法论上属于明显的唯心史观。而马克思经济学对产权的理解并不是从虚幻的意识出发，而是从唯物史观的视角出发，认为产权不是与生俱来的，产权是社会分工和私有制的产物，“财产关系只不过是生产关系的法律用语。”马克思经济学认为原始的社会生产关系中存在着公有产权，并把这种公有产权的形成归因为“自然形成”。而随着分工的不断深化直至私有制产生以后，就会出现产权的第二种形态，即私有产权。可见，马克思经济学认为，产权的起源与发展同生产关系进而所有制形式之间存在着相互对应的关系。

而新制度经济学的产权理论认为，产权（更具体的是私有产权）的产生要归于资源优化配置的需要，西方资本主义发展的动力便来自于私有产权的产生及其准确界定与保护。具体来看，新制度经济学对于产权起源的研究大致形成了三个具有代表性的观点：第一，认为产权的产生源于节约交易费用的需要。如，西蒙和迪蒙赛尔（1977）通过实例分析说明，私有产权产生的经济原因就在于避免交易费用过高。而且在西蒙和迪蒙赛尔的研究中，虽然也使用了“公有”这个词，但是他们始终不承认公有产权的存在。第二，认为人口增长促进了产权的产生。如，诺斯和托马斯在《西方世界的兴起》一书中，运用产权理论扩展了经济史的研究范围，其中就包括对私有产权起源的研究。诺斯和托马斯认为，私有产权或个人产权是在封建公约基础上发展起来的，在此之前并不存在严格意义上的产权。而且私有产权产生的并不是相互掠夺的结果，而是经济力量作用的结果，私有产权并不意味着社会中存在某一特权阶层，在掠夺社会财富后再由其赏赐给其他人。诺斯和托马斯认为，私有产权的产生源于人口的不断增长。因为人口的增长加剧了资源的稀缺性，导致资源占有和使用上的竞争，进而促使人们通过建立产权关系，维护经济秩序。因此，人口的不断增长是私有产权产生的原动力，并推动产权关系的不断变迁，促进经济的持续增长。第三，认为商业活动的发展促进了私有产权的产生。如，德姆塞茨认为，私有产权的建立是为了改善资源稀缺的问题，而资源的日益稀缺是由于商业活动的不断扩张导致的，因此，从根本上说，私有产权的产生源于商业活动的不断扩张。此外，德姆塞茨还提出了一种全新的产权起源观点。德姆塞茨认为，只要是在旧产权关系的基础上产生新的产权关系，那么无论这种产权关系转变的时点在何处，都可以看成是产权起源的起点。

通过马克思经济学产权理论与新制度经济学产权理论关于产权起源思想的主要观点的论述，可以看出二者存在着两点较为显著的差异：第一，在公有产权是否存在的认识上存在差异。马克思经济学的产权理论认为，公有产权是存在的，而且是产权形式的第一种形态。因此，马克思经济学的产权起源研究是从公有产权的起源开始的。而新制度经济学的产权理论认为，公有产权是不存在的，只有私有产权才是真正意义上的产权形式，产权的起始形态便是私有产权。因此，新制度经济学的产权理论未对公有产权问题进行深入研究。第二，产权起源研究的出发点不同。马克思经济学的产权起源研究是从分析社会的生产关系与所有制关系问题入手，进而对产权的起源提出理论解释。可见，马克思经济学的产权起源研究是以社会制度为出发点，其内容的探讨始终离不开对社会制度的研究。而新制度经济学产权起源研究则是从稀缺资源配置问题的产生为出发点，通过分析稀缺资源配置问题的源头，进而找到私有产权的起源。可见，新制度经济学的产权起源研究是以稀缺资源配置问题为出发点，其内容的展开始终以资源配置效率的改进为主线。

二、产权理论研究基础的比较

马克思经济学的产权理论深深根植于所有制理论。虽然马克思经济学中没有明确的产权概念，但是在马克思经济学关于所有制与财产关系以及与生产关系之间的关系论述中蕴含着大量的产权理论思想。马克思经济学认为，研究产权问题的最根本的基础就是生产力与生产关系之间的矛盾运动。马克思经济学认为，不同的所有制基础上会产生不同的产权形式，并且明确提出产权不仅仅是资本主义阶段的产物。在此基础上，马克思经济学的产权理论着重分析了资本主义私有制下的产权关系问题。马克思经济学的产权理论对资本主义制度下产权的性质、发展规律以及内部分解等问题做了全面细致的研究，深刻揭露了资本主义产权关系的实质。

而新制度经济学的产权理论是以私有制为基础和既定条件的。第一，新制度经济学的产权理论是沿着如何使资源配置更具效率这一主线展开的。新制度经济学的产权理论从自利主义出发，集中研究了以个人主义、功利主义和极端自由主义为原则的个人竞争中的资源配置问题。第二，新制度经济学的产权理论以交易为基础，在交易费用理论的基础上，着重分析了不同的产权安排对经济行为的影响，并将产权制度安排效率的高低与交易费用的大小相联系。第三，新制度经济学的产权理论认为，产权是一种由法律规定和实施的由使用权、收益权等权能组成的排他性独占权，它不是在历史形成的生产方式和生产关系基础上产生的，而是反映人的超历史的自然本性的法律基础，也就是说，法律创造和决定了产权。第四，新制度经济学的产权理论认为，产权与制度变迁有着密切关系，其中产权占据主导地位而非支配地位，产权的调整往往是诱使制度变迁的主要原因。

对两种产权理论研究基础的比较可以看出二者主要存在三点差异：第一，马克思经济学的产权理论强调的是整体性、生产性和历史性，是一套科学的理论体系。而新制度经济学的产权理论硬核强调的是个人主义、契约主义和成本收益的方法，具有较强的实用性。第二，马克思经济学的产权理论认为，生产力发展水平决定生产关系及所有制关系，同时也就决定了产权形式。而新制度经济学的产权理论认为，产权的变化是导致制度变迁的主要诱因。第三，马克思经济学的产权理论认为，法律是统治阶级维护阶级统治的主要工具之一，法律不能创造和决定产权，真正决定产权的是由生产力所决定着的生产资料所有制。而新制度经济学的产权理论则认为是法律创造和决定了产权。

三、产权制度变迁理论的比较

马克思经济学的产权理论认为，产权制度变迁的根本动力来自于生产力与生产关系之间以及经济基础与上层建筑之间的矛盾运动。历史上任何一个时期的产权制度必须与这一时期的生产力与经济基础相适应。马克思经济学把生产力看做是社会发展的第一推动力，始终认为生产力的发展是产权制度变迁的根本动力。马克思经济学认为，产权制度变迁的前提是生产关系的变化，而生产资料所有制的变化又是其最直接的体现。产权制度变迁是生产力发展的结果，所以产权是人们不能自由选择的、而是由生产力决定的所有制结构及法律形式。

而新制度经济学的产权理论认为，产权制度变迁的动因来源于改变契约给行为者带来的收益变化。新制度经济学的产权理论认为，产权制度变迁一般是对构成制度框架的规则、准则和实施组合的边际调整，与制度变迁相对立的状态是制度稳定。制度稳定是指在给定行为者谈判力量及一系列契约时，任何一个行为者都不会改变原有契约的状态。诺斯认为，相对价格或偏好的变化可能为行为者的契约改变带来收益，从而导致产权制度的变迁。其中，相对价格的变化主要源于要素价格比率、信息成本、技术等的变化，偏好的变化主要源于观念、风俗、习惯和宗教等意识形态的变化。同时，诺斯认为，产权制度变迁还存在另一个重要的外部影响因素，即人口不断增长的压力。随着人口的不断增长，边际产量呈现递减趋势，从而促进产权制度进行相应的改变。

通过马克思经济学产权理论与新制度经济学产权理论在产权制度变迁问题的比较分析，可以发现二者之间主要存在三点差异：第一，马克思经济学的产权理论突出的是整体主义，认为生产力是社会发展的根本动力，是产权制度变迁的源泉，只有生产力的发展变化才会诱使产权制度发生变化。而新制度经济学的产权理论则是突出个人主义，认为行为人在相对价格或偏好发生变化时，通过改变原有契约而使自身收益增加，进而诱使产权制度变迁。第二，马克思经济学的产权理论没有把观念、风俗、习惯等因素作为产权制度变迁的主要影响因素。而新制度经济学的产权理论认为，意识形态的变化是偏好发生变化的主要原因，而偏好的变化又会导致产权制度的变迁，所以意识形态变化也是产权制度变迁的主要影响因素。第三，马克思经济学的产权理论认为产权制度的变迁与社会制度的改变是同步的，而新制度经济学的产权理论认为产权制度的变化仅仅是资本主义制度下的微调。

四、产权理论现实指导性的比较

关于马克思经济学和新制度经济学的产权理论的现实指导性，可以通过对目前我国的经济热点问题进行分析来加以比较。我国经历了三十多年的改革开放，虽然获得了卓有成效的经济成果，但是也出现了很多的问题。目前，我国正处于一个社会经济发展的大转型时期，需要通过进一步深化改革，解决社会经济发展过程中产生的一些不和谐因素。在这些因素中，产权问题便是其中亟待解决的问题之一。

例如，在近年来的“国进民退”的争论中，主张不同产权理论的学者们对“国进民退”问题进行了不同的解释。一些坚持西方经济学包括新制度经济学产权理论的学者认为，在国有企业改革的过程中，存在对国有企业职能没有做出清晰界定的问题，从而导致政府在宏观调控过程中往往给予国有企业过度的政策倾斜，从而压缩了民营企业发展的空间。而一些坚持马克思经济学产权理论的学者认为，不能单纯从经济学的层面上或者说是从市场经济的层面上探讨“国进民退”这一问题，初期的“国进民退”是社会经济快速发展的客观要求，而随着改革开放的逐步深入，也并非存在绝对的“国进民退”，因为国有企业在很多领域发挥着民营企业并不具有的重要作用。同时，坚持马克思经济学产权理论的学者认为，国有企业的改革应该始终坚持以马克思主义经济理论为指导，在社会主义制度性质不变的条件下不断深化改革。

再如，随着城市化进程的不断推进，大量城市郊区或农村的土地被征用。而在土地征用过程中，如何对土地征用进行合理补偿显然涉及产权问题。事实上，目前土地征用中存在补偿问题的主要原因，就在于土地产权形式没有得到清晰界定。如果按照新制度经济学的产权理论，那么通过实行土地私有化、建立土地市场，便可以通过市场的自由交易实现土地补偿的合理化。然而，我国的土地属于国家或集体所有，推行土地私有化在我国并不可行，所以完全照搬新制度经济学的产权理论的结果可能会适得其反。因此，在解决这类产权问题时，必须要坚持马克思经济学的产权理论，在结合我国实际情况的基础上，同时借鉴新制度经济学产权理论研究的有益成果，不断创新土地产权理论以化解土地补偿问题。

通过上述例子可以发现，马克思经济学的产权理论与新制度经济学的产权理论具有各自的显著特点。新制度经济学的产权理论在解决现实问题时一般是从个体主义出发，所以在直接解决个体的实际问题时具有显而易见、立竿见影的效果。但是在解决整个社会的发展问题时，新制度经济学的产权理论往往会遇到一定的麻烦，产生偏颇的结论。而马克思经济学的产权理论是从整体主义出发，善于解释整个社会的发展问题，研究涵盖生产关系和财产关系等多方面。但是对于个体案件来说，马克思经济学产权理论的解决力度一般不及新制度经济学产权理论的效果明显。因此，在解决现实问题时，应该结合利用两种理论的优势，不应该相互批判或将两者相互对立。

五、总结

随着改革的不断深入，产权问题将更加频繁地出现，产权制度改革也将是深化改革的重要内容。因此，有必要对各流派的产权理论进行深入探讨。值得一提的是，国内许多学者进行过两种产权范式的比较研究，但是其中不少学者认为，马克思经济学的产权理论与西方经济学的产权理论在研究范式上存在着本质差别，马克思经济学的产权理论强调整体性、生产性和历史性，是一种科学的理论体系；而西方经济学产权理论的硬核强调的是个人主义、契约主义和成本收益方法，缺少科学性，或者说从本质上看是不科学的。这些学者进行的两种产权理论的比较研究，实际上是运用马克思经济学产权理论对西方经济学产权理论进行批判，从根本上否定西方经济学主张的私有产权清晰的基本界定，认为西方经济学的产权理论是伪科学，不能作为中国经济体制改革的指导思想，只有马克思经济学的产权理论才是科学的、我们应该坚持的产权理论。

第10篇

 

展中国家在通过争取民族独立的进程中提出的。经济主权原则最终于20 世纪70 年代通过联合国的系列决议等文献在国际

 

社会得以确立。对于经济主权的内涵，国内和国外都有各自不同的观点，本文就教学中如何阐述和理解多国际经济法原则

 

做一些简要的分析。

 

 

一、国家经济主权原则的历史回顾

 

(一)经济主权的提出

 

国家主权是一个国家的根本属性，在国际法上它是指

 

国家独立自主地处理其对内对外事务的最高权力。国家主

 

权的属性主要体现为对内和对外双重属性，即国家主权的

 

对内属性是对整个民族国家范围内的一切事务的最高统治

 

权;对外属性是指主权国家在国际社会中，依照自己的意志，

 

独立自主地行使对内对外事务的最高决定权，不受任何外

 

来势力的干涉。

 

国家主权理论发端于16 世纪的欧洲，自从法国古典

 

法学家让博丹在他的著作《论共和国六书》中第一次明

 

确地提出了主权概念。其后托马斯霍布斯，约翰洛克，

 

让雅克卢梭不断将主权理论丰富发展。国家主权也经

 

历了一个不断扩大、内涵日渐丰富的过程，“既包括国家

 

在政治上的独立自主，也包括国家在经济、社会以及文化

 

等诸方面的独立自主。即包括政治主权，也包括经济主权、

 

社会主权、以及文化主权等等。” < ① > 但早期的政治学

 

家、法学家在论述主权时，一般也都局限于政治领域，对

 

经济主权涉及很少。在传统的国际法中，主权内涵的界定

 

也往往是由政治因素决定的，经济方面的因素往往被忽略。

 

造成这种状况的原因，是由于在传统的主权理论中，欧洲

 

国家被视为是近代主权国家的摇篮，认为只有少数欧洲国

 

家才是国际法的主体，而非欧洲国家的主权则无从谈起或

 

是由“宗主国”所赋予。作为没有主权的政治实体，当然

 

就既无政治主权，更无经济主权，主权主要局限于欧洲国

 

家之间的相互认可。

 

但是，伴随着一战的爆发和战后俄国十月革命胜利，

 

世界范围内掀起了争取国家独立和主权的斗争，随即出现

 

了一批民族独立国家，从而使主权理论突破了欧洲范围的

 

局限。二战后，更多的新兴民族国家的独立，使得西方列

 

强丧失了对发展中国家政治独立权的控制，但仍然在很大

 

程度上控制着这些国家的市场和经济命脉。广大发展中国

 

家在征收境内的外国资产或对其实行国有化时，其行动的

 

合法性普遍遭到了西方发达国家的非议。许多发展中国家

 

在取得政治主权后相当长的时期内，本国重要的自然资源

 

和其他经济要害部门仍不同程度地受到原宗主国的控制，

 

造成“不发达的发展”的不利局面。 < ② > 发展中国家在

 

获得政治独立后，深刻地认识到经济上的依附使政治独立

 

也难以得到保障，因此，“在赢得政治独立之后，发展中

 

国家就把维护主权的核心放在了以资源永久主权和独立的

 

经济政策权为核心的经济主权方面”， < ③ > 开始更加注

 

重强调和突出经济主权。20 世纪50 年代起，发展中国家纷

 

纷提出自然资源永久主权原则，经济主权开始被提到国际

 

层面上来，此后经过南北双方20 多年的激烈斗争，国家经

 

济主权原则才通过联大的三个决议(《资源宣言》、《新秩

 

序宣言》和《经济宪章》)最终得以全面的确立。

 

(二)国家经济主权原则的形成

 

主权原则一直是国际公法中最基本的原则，但经济主

 

权原则却是众多发展中国家经过长期不懈的努力才得以确

 

立的，是众多发展中国家多年来共同奋斗的重大成果。经

 

济主权原则的形成主要有以下三个阶段。

 

其一，国际组织提出决议阶段。20世纪50 年代，

 

1952 年1 月, 在联合国大会第6 届会议上通过了第532(Ⅵ)

 

号决议, 即《关于经济发展与通商协定的决议》，率先肯

 

定和承认各国人民享有经济上的自决权。这种规定虽然比

 

较抽象和空泛，但毕竟是个良好的开端，对发展中国家具

 

有特别重要的意义。因为它第一次明确，国家享有自由决

 

定其自然资源用途的主要权利，欠发达国家要为国家利益

 

和本国经济发展利用自然资源。第一次，也是仅有的一次

 

明确，欠发达国家不仅要为本国利益，而且要为世界利益

 

使用自然资源。 < ④ >1952 年12 月，联合国大会第7 届

 

50 城市建设理论研究

 

城市建设理论研究2011 年11 月25 日Cheng Shi Jian She Li Lun Yan Jiu高教探索

 

会议通过了第626(Ⅶ)号决议，即《关于自由开发自然财

 

富和自然资源的权利的决议》，开始把自然资源问题与国

 

家主权问题联系起来，该决议规定：“各国人民自由地利

 

用和开发其自然财富和自然资源的权利，乃是他们的主权

 

所固有的一项内容。”

 

20 世纪60 年代，发展中国家与发达国家又在联合国

 

内外经过整整十年的磋商、谈判和论战，1962年12 月在联

 

合国大会第17 届会议上通过的第1803(ⅩⅦ)号决议，即

 

《关于自然资源永久主权的宣言》，正式确立了各国对本

 

国境内的自然资源享有永久主权的基本原则。这是发展中

 

国家维护本国经济主权、争取经济独立的重大成果。但是，

 

由于当时在联合国内外南北两个营垒的力量对比上，双方

 

处在相持不下的状态，所以在各国对本国自然资源实行国

 

有化或征收问题上，《关于自然资源永久主权宣言》虽然

 

基本肯定了各国有权采取此类措施，但又设定了若干限制，

 

而且有关的规定含有调和妥协、模棱两可的重大缺陷。

 

20 世纪70 年代，众多发展中国家为了进一步维护自

 

己的经济主权，当然不能就此止步，与发达国家又经过十

 

余年的磋商、谈判和论战，导致1974 年5 月联合国大会第

 

6 届特别会议通过了第3201 号和3202 号决议，即《建立国

 

际经济新秩序宣言》(以下简称《宣言》)和《建立国际

 

经济新秩序行动纲领》(以下简称《纲领》)。紧接着，

 

同年12 月联合国大会第29 届会议又进一步通过了第3281

 

(ⅩⅩⅨ)号决议，即《各国经济权利和义务宪章》。这

 

些纲领性文献，从全世界国际经济秩序实行重大变革和除

 

旧布新的布局上，从作为调整全球国际经济关系的“根本

 

大法”(宪章)的高度上，以更加鲜明的文字，不但再次

 

确认和强调了各国对本国境内的全部自然资源享有完整和

 

永久的主权，同时, 删除了前述《永久主权宣言》中关于

 

国有化问题的无理限制规定和含混模棱之处，这就使发展

 

中国家多年来力争的经济独立和经济主权，上升到更高的

 

层次，包含了更广的内容。《宣言》、《纲领》和《宪章》

 

的通过, 是众多发展中国家在第二次世界大战结束后30 年

 

来协力奋斗的一次重大突破，也是国际经济秩序破旧立新

 

过程中的一次重大飞跃和明显转折。作为国际经济法的首

 

要基本规范，经济主权原则的确立、巩固和发展，也进入

 

了一个崭新的阶段。

 

其二，国际组织是指推进与发展阶段：(1974-80年

 

代初)

 

1974 年联大第3201、3202、3281号决议通过后，发

 

展中国家在利用这些原则维护并行使经济主权的同时，也

 

在不断利用一切机会扩大经济主权的范围，并取得了较为

 

显著的成果：(1)1982年第三次联合国海洋法会议通过了《联

 

合国海洋法公约》，旨在反对海洋霸权，较好地体现了发

 

展中国家的海洋利益。(2)推动了联合国跨国公司专门委

 

员会及其执行机构跨国公司中心的设立, 并为联合国《跨

 

国公司行动守则草案》的起草、讨论等作出了不懈的努力。

 

此外, 在这一阶段, 发展中国家还在国际经济组织中开展了

 

争取国际经济事务的平等参与和决策的斗争, 并取得了实

 

质性的效果。

 

其三，发展中国家与发达国家认同并走向成熟阶段：

 

(80 年代中期至今)

 

从70 年代后期开始，发展中国家关注的重点开始从

 

自然资源的保护转向自然资源的开发，南北双方开始出现

 

合作的迹象。在合作的过程中，发展中国家经过不断的探

 

索与调适，在经济主权问题上的观点逐步趋向成熟，将原

 

则性与灵活性相结合，以经济主权为工具，在为本国争取

 

到经济发展机遇的同时，也阻止了发达国家的经济霸权企

 

图。发达国家也开始认同此原则，并进入与发展中国家全

 

面进行经济合作的新阶段。

 

二、国家经济主权原则的理论观点阐述

 

最早提出经济主权概念的是英国政治理论家、社

 

会家，新自由主义国家理论的主要代表人物霍布豪斯

 

(LTHobhose,1864-1929)。他从国家与个人互为责任

 

关系的理论出发，认为国家干预社会经济生活是国家责任

 

的题中应有之事，他把国家干预经济的权力称为“经济主

 

权”。他说：“国家具有一种超越一切经济企业之上的监

 

督权力，可称之为‘经济主权’原则，它使国家有权把社

 

会财富的剩余部分，根据社会的公共需要服务于社会的目

 

的”。 < ⑤ > 即国家拥有管理监督国内一切经济企业和根

 

据社会需要自由调配社会财富的最高权力。

 

在中国国际经济法领域，较早使用“经济主权”一词

 

的学者是姚梅镇教授。但国内外学界对国家经济主权原则

 

的概念界定存在较大分歧。在此列举具有代表性观点。

 

(一)国内对经济主权原则的观点

 

1. 将国家经济主权原则界定在国家对自然资源的永久

 

主权的基础之上。认为“国家对自然资源永久主权的原则

 

就是国家经济主权原则在国际经济法上的具体体现，这个

 

原则特别表现为国家对国有化的权利。” < ⑥ > 这是国内

 

学者第一次使用“经济主权原则”一词。

 

2. 将国家经济主权原则等同于国家对自然资源的永久

 

主权。“国际主权原则在国际经济领域表现为国家对自然

 

资源的永久主权，也即国家主权原则。国家的经济主权原

 

城市建设理论研究 51

 

城市建设理论研究2011 年11 月25 日Cheng Shi Jian She Li Lun Yan Jiu高教探索

 

则是国家主权不可分割的部分，是新的国际经济秩序的基

 

础。” <⑦ >

 

3. 将国家经济主权原则界定为国家主权在经济领域的

 

具体体现。“经济主权原则是国际经济法中的首要规范，

 

是国家主权对经济领域的体现，构成了国际经济新秩序的

 

基础，是国际经济法基本原则中最重要的原则。” <⑧ >

 

4. 将国家经济主权原则与国家对自然资源的永久主权

 

原则并列。“在国际经济法领域内，所谓经济主权和国家

 

对自然资源的永久主权原则是指，国家决定其经济制度，

 

拥有、使用和处置其境内全部财富和自然资源，管理其境

 

内各种经济活动和参与国际经济交往的自主权和独立权。

 

而所谓经济主权和国家对自然资源永久主权原则，就是要

 

求各国在经济交往中彼此尊重这些权利。” <⑨ >

 

5. 从国内与国外经济事务两方面界定国家经济主权。

 

“经济主权指的是国家在本国内部和本国对外的一切经济

 

事务上，都享有独立自主之权，当家作主之权。” <⑩ >

 

6. 经济主权是经济与主权的组合。“经济主权是国家

 

主权不可分割的重要组成部分，没有经济主权，国家主权

 

就是不完整的。因此，对经济主权的最直接的认识就是经

 

济和主权的组合，即一个国家独立自主地处理自己对内对

 

外经济事务的最高权力。” <11>

 

7. 将经济主权等同于国家在国际经济活动中的主体资

 

格。

 

“经济主权不仅对发展中国家具有特殊而重要的意

 

义，对任何一个国家而言，它都是该国独立的基本条件。

 

经济主权实际上也是一个国家在国际经济活动中成为主体

 

的资格。没有经济主权，就等于没有参与国际经济活动的

 

主体资格，也就无从谈起国际经济利益的问题。” <12>

 

8.“国家经济主权原则是指每个主权国家对其全部财

 

富、资源和经济活动享有永久的主权，包括拥有、使用、

 

处置和自由行使的权力，这些权力集中体现于立法、司法

 

和行政上的管辖权。” <13>

 

(二)国外对经济主权原则的观点

 

1. 对于此概念的提出，可以说联合国做出了不可磨灭

 

的贡献。

 

(1)1962 年联合国大会第17 届会议第1803 号(XVIII)

 

决议, 正式确认了国家的经济主权和国家对自然资源享有

 

主权的原则。

 

(2)1974 年联大第29 届会议通过了《各国经济权利

 

和义务宪章》,对国家经济主权作了明确的规定。

 

(3)1974 年5 月1 日联大还通过了两个文件：《建

 

立新的国际经济秩序宣言》、《建立新的国际经济秩序行

 

动纲领》。

 

这三个文件在强调国家政治独立和主权平等的同时，

 

主张国家的经济独立。

 

2.WTO 权威专家约翰杰克逊教授说：“经济主权

 

概念并非是单一的或者是全部或一无所有, 它包括了被分

 

解了的关系中许多的片段。” <14>

 

三、国家经济主权原则的实践分析

 

国家经济主权原则指国家在经济上享有独立自主的权

 

利，国家在国际经济决策中具有平等的参与权和决策权。

 

“经济主权原则在对内方面的表现是，根据传统国际法的

 

属地管辖原则，各国对本国境内自然资源、全部财富和一

 

切经济活动享有完整的、永久的主权。经济主权原则在对

 

外方面的表现是，根据传统国际法的主权平等原则，各国

 

有权自由选择适合本国国情的经济制度，不受外来干涉;

 

各国无论大小贫富，在国际经济决策中具有平等的参与和

 

决策权，有权自主确立国际经济关系，签订国际经济条约

 

和参与国际经济组织。”根据国际经济主权原则的内涵，

 

在世界范围内逐步得到了贯彻和认同，大量的立法实践和

 

国际性文件不断产生，其中包括《永久主权宣言》、《宣言》

 

及其《行动纲领》、《宪章》以及其它有关决议。综合各

 

国理论和实践的内容，国家经济主权原则的基本内容可以

 

归纳为以下五个方面：

 

1. 各国对本国内部以及本国涉外的一切经济事务，

 

享有完全的、充分的独立自主权利。这是国家经济主权原

 

则的总的体现。椐此，各国有权独立自主地选择本国的经

 

济制度，独立自主地制定各种内国的和涉外的经济政策和

 

经济法规，独立自主地缔结和参加各种国际经济条约，开

 

展对外经济贸易交往。

 

2. 各国对境内一切自然资源享有永久主权。各国境

 

内的自然资源是该国民族生存和发展的物质基础。国家对

 

其境内自然资源的永久主权是国家经济主权的核心内容，

 

是国家基本的和不可剥夺的权利。《永久主权宣言》明确 规定：“承认各国享有根据本国国家利益自由处置本国自

 

然财富和自然资源的不可剥夺的权利，并且尊重各国的经

 

济独立;建立和加强各国对本国自然财富和自然资源的不

 

可剥夺的主权，能够增进各国的经济独立。”《宣言》指出：

 

“每一个国家对自己的自然资源和一切经济活动拥有充分

 

的永久主权。为了保卫这些资源，每一个国家都有权采取

 

适合于自己情况的手段，对本国资源及其开发实行有效控

 

制，包括有权实行国有化或把所有权转移给自己的国民，

 

这种权利是国家充分的永久主权的一种表现。”对上述《宣

 

52 城市建设理论研究

 

城市建设理论研究2011 年11 月25 日Cheng Shi Jian She Li Lun Yan Jiu高教探索

 

言》所宣布的这些原则，《宪章》以更加鲜明、具体的文

 

字加以重申和强调。

 

3. 各国对境内的外国投资以及跨国公司的活动享有

 

管理监督权。《宣言》特别强调，接纳跨国公司从事经营

 

活动的国家，根据它们所拥有的完整主权，可以采取各种

 

有利于本国国民经济的措施来管制和监督这些跨国公司的

 

活动。《行动纲领》进一步规定，管理跨国公司在所在国

 

的活动，以取消其限制性商业活动和顺应发展中国家本国

 

的发展计划和目的，在此方面于必要时便利重新审查或修

 

改以前所签订的协议。《宪章》重申了上述基本规定，同

 

时强调了它的法律规范性，即通过东道国制订的法律规范，

 

加以贯彻实现。由此可见，“每个国家有权按照其法律和

 

规章并依照其国家目标和优先次序，对在其国家管辖范围

 

内的外国投资加以管理和行使权力。任何国家不得被迫对

 

国外投资给予优惠待遇。”

 

4. 各国对其境内的外国资产有权收归国有或征用。

 

《永久主权宣言》的通过，意味着在国际社会上开始普遍

 

承认各国有权把外资控制的自然资源及其有关企业收归国

 

有或加以征用，但同时规定，采取上述措施以行使主权的

 

国家，应按照本国现行法规以及国际法的规定，对原业主

 

给予适当的赔偿。《宪章》规定，将外国财产的所有权收

 

归国有，征用或转移时，应由采取此种措施的国家给予适

 

当的赔偿，要考虑到它的有关法律和规章以及该国认为有

 

关的一切情况。把两者对比可知，在征用赔偿标准上，《宪

 

章》删除了“以及国际法的规定”等字样。至此，终于在

 

一项具有重大权威性的国际经济法基本文献中，排除了西

 

方发达国家按照它们的传统观念在征用赔偿标准问题上对

 

发展中国家施加的所谓国际法的规定的约束。由此可见，

 

广大发展中国家对境内外国资产实行国有化或加以征用的

 

合法权利，是经过长期奋斗获得的。

 

5. 各国对世界性经济事务享有平等的参与权和决策

 

权。这种权利既是国家经济主权的重要组成部分，又是其

 

重要保障。没有它，国家经济主权就是不完整的;虽然各

 

有一定的参与权和决策权，但如果权力的分配不平等、不

 

公平，则在世界性经济事务的磋商和决策过程中，就会出

 

现以大欺小、以强凌弱的现象，从而使小国、弱国、贫国

 

的经济主权得不到保障。 <15>

 

在国际经济法教学中，上述内容是掌握国际经济法中

 

国家主权原则必须的，应予以认真学习。但是，对于国际

 

经济法中经济主权原则的内涵还有待深入的研究，以便做

 

好国际经济法教学，为国家的对外开放和在国际经济合作

 

中维护国家利益。

第11篇

[摘要]作为此次金融危机的始作俑者，美国在金融领域的变革性影响力已经在全球经济的沉浮中得到深刻揭示。这种对全球经济的决定性力量，来自于美国所独有的金融霸权。本文基于对当今时代美国金融霸权三大表象及两大支柱的分析，结合政治学领域的意识形态理论，对美国金融霸权的形成和发展作出了一种意识形态的解释。美国所独有的社会价值观念成为支撑美国经济金融领域霸权形式存在的根本性因素。

[关键字]美国金融霸权　意识形态　理论分析

金融霸权(Financial Hegemony)概念最早见于查尔斯-金德尔伯格(charles Kindleberger)研究霸权对于国际货币体系作用的文章中。1973年，金德尔伯格在其专著《1929-1939年世界经济萧条》中首先提出了关于金融霸权的理论之一“霸权稳定论”。“金融霸权”概念经过国际关系学、国际政治学、国际政治经济学以及经济学等各领域学者的发展，已经体现出诸多内涵。通过对各学科相关文献的梳理，本文中我们认为，金融霸权是指一个国家在其社会意识形态的指导下，在其军事、政治和其他经济霸权因素的支持下，拥有的在国际金融领域具有支配性控制权的结构性状态。美国金融霸权建立在两个现实基础(即两个支柱)之上，即国内完善的金融体制和强制性的对外金融扩张。

一　美国金融霸权的表现

金融霸权作为一个集合概念，现实中它表现为多方面优势并存的状况。美国金融霸权直观上表现在以下三个方面：

(一)美元霸权

上世纪40年代，国际经济规模大幅度增加、美国经济实力霸主地位确立，直接催生了具有“双挂钩”特征的新国际金融体系的建立，这就是布雷顿森林体系，美元的霸权地位也随之产生。与战前英镑的地位不同，美元与黄金保持1：35的指定平价，此项机制在美元独霸地位的建立之初就蕴涵着未来必将发生的美元危机，即“特立芬难题”。经历了1959、1968年两次美元危机之后，美元相对黄金贬值的势头显然已无法挽回。直到1976年，《牙买加协议》才从名义上对布需顿森林体系的瓦解进行了形式上的确认。

美元霸权的巨大收益才是美国选择建立而又放弃布雷顿森林体系的最终考量，这种收益可以分为以下三个方面：(1)“过度特权”(exorbitant privilege)收益；(2)国际铸币税收益。非居民持有的美元现钞年增加额、美元相对贬值或美国国内通胀和美国国债低利率引发的财富隐性内流，这两方面均属美国所占有的国际铸币税收益；(3)赤字消费收益。美国所极力推行的全球金融一体化保持了其剧增的收支逆差，正如Hudson指出的：“若没有国际收支逆差，美国人将不得不依靠自己为联邦债务的增长融资，这会具有通货紧缩的效应，转而迫使经济量人为出。但是，在国家债务的增长由外国央行提供融资的情况下，国际收支逆差符合美国的国家利益。”

牙买加体系时代及其之后，美元霸权依然存在，甚至有所增强，80年代美国经常项目赤字剧增催生的“广场协议”、现阶段中国面临的人民币升值压力都向世人“彰显”着美元霸权的现实影响力。

(二)国际组织强权

国际货币基金组织和世界银行作为当今世界货币金融领域的两大主导性机构，在国际金融稳定、国际货币合作和支持后发国家改革发展等方面发挥着无法替代的作用。对于IMF来说，持续性的借款职能意味着必要且持续性的监管，由于基金组织所借以运行的经济政治环境极为复杂，所以针对IMF的改革议题也将同样的不易解决。现实中令人悲观的是，美国与西欧控制的两大机构直接为西方集团利益服务。IMF在贷款条件的设定毫无遮掩地显露出西方国家推行自身经济制度和发展模式的险恶用心，而悍然置借款国当地具体经济状况与不顾。我们认为，国际货币领域中各国不同的财政金融诉求应该得到充分顾及，各国与其经济实力相适应的表决投票权应该得到妥善协调。

(三)华尔街模式

20世纪，华尔街的繁荣直接推动了美国争夺世界经济强国的进程，实体经济金融化是华尔街作为世界金融中心的主要使命。美国金融部门迅速扩张始于1972年布雷顿森林体系崩溃之后，在布雷顿森林体系时期，国际货币体系强调成员国央行对国际金融事务的控制，采取“国际金融抑制”严格限制私人金融部门参与国际金融事务。世界领先的美国私人金融机构在布雷顿森林体系崩溃后开始了其全球范围的扩张行动，形成了可以左右国际金融和世界经济的强力集团。美国金融资产规模庞大，金融体系以强大的资本市场为支撑，以摆脱传统商业银行为主的运行模式，以直接融资为主，呈现出“脱媒”的特征。

美国在全球推行其华尔街模式，依靠强大的制度性力量尽可能的统一各国金融体系的运行模式。从而依靠在资金、服务、人才和意识等均呈现明显优势的华尔街影响各国金融业发展甚至国家整体经济走势。各国金融机构内部部门设置、金融体系构成呈现出美国化趋势即为明证。

二、美国金融霸权的本质

针对意识形态，国际社会学、政治学和经济学方面的诸多学者都有过理论化的阐述。综合各种理论及目前现实，我们认为，意识形态是在社会历史进程中依赖于经济基础形成的一种代表某一社会集团利益的思想观念和价值体系，它体现出群体性、系统性和历史性的特征。

“美国特殊论”是意识形态领导权的直接来源，所谓美国特殊论是指这样一种观点：美利坚民族承担着建立民主自由样板国家的特殊使命，并且有责任在国际社会广泛推广自由观念和民主制度。正是基于此，意识形态的输出自然就会成为盛行于西方的新自由主义意欲蔓延或可采取的重要手段。意识形态与国家利益有着难以忽视的紧密联系，在《文明的冲突与世界秩序的重建》一书中，亨廷顿对次有过深刻的描述：“价值、文化和体制深刻地影响国家如何界定它们的利益。”国家利益是随着时间的推移而有所变化的，其特性在任何一点上都取决于社会和政府中普遍持有的意识形态和对外政策观点。

在理论层面上，与凯恩斯国家干预主义相对立的新自由主义经济学则寻求全球性的古典自由放任；在实践层面上，极力推行着一场有利于西方国家国家利益的社会经济转型运动，“华盛顿共识”和“休克疗法”均可被认为是其新自由主义付诸实践的试验场。实际上，处于中心地位的美国金融资本，需要统领全球要素，保证世界资源毫无阻拦的流向处于霸权“旋窝中心”的美国市场。以美国为首的西方发达国家是新自由主义金融扩张理论的吹鼓者，并从中获取巨大收益。

三、结语

第12篇

【关键词】 经济监督 契约 分权制衡

随着我国经济改革的不断深化和经济的快速发展，经济监督正发挥着越来越重要的作用，越来越受到人们的重视。但与经济改革和发展的要求相比，人们对经济监督理论和实践研究得还很不够，尤其是比较欠缺经济监督基础理论的研究。本文从经济学、管理学和政治学的有关理论出发，试图对经济监督的理论依据进行初步探讨。

一、经济监督理论依据之一――现代契约理论

契约理论从产生到现在，经历了古典契约理论、新古典契约理论和现代契约理论三个阶段。现代契约理论从新古典契约理论的完全契约这一概念所假设的条件出发，分析其与现实条件不一致的地方，提出了不完全契约的概念，并在此基础上形成了委托――理论，旨在解决现代经济社会非对称信息情况下普遍存在的财产权利在委托人和人之间的分解所引发的委托――问题。

委托――问题是指人不一定为委托人的利益服务，甚至不惜以牺牲委托人的利益为代价来谋取私利。这一问题产生的根本原因是信息不对称，即委托人和人掌握的信息不一样、不相等。一般来说，在委托人和人之间，人对于自己的禀赋条件及行为，如能力、风险态度、努力程度的大小、机会主义行为的有无，拥有更多的信息，而委托人则难以观察和掌握有关信息，也即人的有关信息不能由委托人直接地或无代价地观察出来，因此，人很容易做出有利于自己而不是委托人的行为选择。

现代契约理论认为，解决委托――问题一般有两种途径。一种途径是采取监督机制，即加强对人的监督，抑制人的机会主义动机。按照阿尔钦等人的看法，解决团队成员“偷懒”的一种制度安排是，使团队内某些人的职能专业化，专门从事监督其他成员的工作绩效。另一种途径是采取激励机制，即委托人设计一套激励契约，使人在决策时，不仅需要参考原有已获知的信息，而且需要参考由激励契约所发出的新信息，这些新的信息能够使人不会因为隐瞒行动或信息而获利，甚至会招致更大的损失，从而保证人无论是隐瞒行动还是隐瞒信息，进行欺骗都是徒劳无益的，进而使人与委托人的利益目标趋于一致，实现“激励相容”。但是，由于存在信息不对称和激励成本，任何激励机制都不可能完全解决委托――问题，因此，即使能设计出一套较优的激励契约，委托人依然需要采用监督机制。

根据现代契约理论，我们很容易解释审计监督制度的起源。不同于其他经济监督，审计监督是接受委托人即财产所有者的委托（但不具体经营和使用财产），专门监督受托人履行受托经济责任的一种制度安排。这种制度安排是解决委托――问题、实现契约最优化的一种有效途径。同时，在审计关系中，审计人与委托人之间也是一种委托――关系，同样存在着由于信息不对称导致的人逆向选择和道德风险问题，这也是为什么会存在审计人与被审计人合谋损害委托人利益的根本原因。

二、经济监督理论依据之二――管理理论

管理是在一定的环境中，由组织中的管理者运用计划、组织、领导和控制等职能，采取一定的管理方法与管理手段，调动组织内的各种资源去实现组织目标的实践活动。在管理众多职能中，与监督有关的主要是组织职能和控制职能。

管理理论认为，组织职能的中心任务是将每个人安排在最合适的岗位上，让每个人都能够发挥出自己的能力和能动性，为实现组织的目标做出贡献。为此，首先要进行组织设计，即设计出一个明确的组织结构。规模（这里指组织的人数）是影响组织设计的一个重要因素。随着组织规模的扩大，在管理者管理幅度的约束下不可避免地需要分层，进而形成多层次的组织结构。为了维护多层次组织结构的有效运转，就需要上级对下级授权。授权工作的原则之一就是要监督检查，做好控制工作。授权之后，下级必须有运用所授予的权力履行管理职能的自，上级应少干预，但这并不意味着放弃控制；相反，授权之后，授权者应建立完善的监督检查和下级汇报制度，搞好授权后的控制工作。

控制是管理的另一重要职能。管理理论认为，控制是一个不断的循环往复的过程，但就一次控制活动来看，它由如下三个阶段构成：一是确立控制标准；二是检查考核；三是分析偏差原因并采取对策。这里的检查考核实际上就是我们所说的监督。检查考核是控制的中间环节，也是工作量最大的一个环节。在这个阶段，施控者通过对计划执行的实际情况进行实地检查，并做出判断，可以发现计划中存在的缺陷及实际运行中出现的偏差，进而为控制的下一个环节提供有关信息。

总之，无论从组织理论还是从控制理论来讲，经济监督都是经济管理不可或缺的一个环节。根据这一理论，我们很容易理解各经济业务管理部门为什么在执行具体经济业务的同时还具有经济监督的职能，这实际上也是现代契约理论的延伸。财产所有者将财产委托给组织的最高层管理者去经营和使用，最高层的管理者出于管理的需要，再将有关财产逐层委托给下层管理者经营和使用，从而形成委托――链，其中，每一层的管理者（不包括最后一层的财产经营者和使用者）既是下一层的委托人，也是上一层的受托人。为了解决这种因分层管理所引起的委托――问题，同样需要监督。所不同的是，这种情况下的委托人本身就是财产的经营者和使用者，而不是财产的所有者，因此，其监督的独立性注定要比审计监督弱。

三、经济监督理论依据之三――分权制衡理论

西方国家的政治家和思想家从西方伦理学出发建立了分权制衡学说。一方面，西方伦理学提出了人在认识与道德发展上的局限性，认为人本身是善恶兼具的，任何人都有不完美的地方，即使有人在某一方面达到完美境界，也很难保证他在其它方面不出偏差。恩格斯也曾精辟地指出：“人来源于动物界这一事实已经决定人永远不能完全摆脱兽性，所以问题永远只能是摆脱得多些或少些，在于兽性或人性程度上的差异。”列宁也指出：“各政党和各阶级的任何代表，作为个人是可能犯错误的”。事实上，自私自利是人的本性。另一方面，西方思想家认为“权力有作恶和滥用的自然本性”。这样，权力恶性的爆发，就像洪水爆发一样，必然会以人性恶为决口，导致权力的滥用，从而产生了加强权力制约和监督的需要。

基于此，古希腊的亚里士多德在他著名的《政治学》一书中，就提出了一系列加强权力制约的思想。继亚里士多德之后，波利比阿在其著作《罗马史》中，第一次提出了分权制衡的理念。此后，随着资产阶级的日益成熟，分权制衡理论得到了巨大发展。在亚里士多德和波利比阿等人的古典分权制衡思想基础上，英国人洛克在其著名的《政府论》中提出了立法权、行政权和联盟权三权分立的思想，并十分强调权力的制约。之后，法国启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中，构建了完整的立法权、行政权和司法权三权分立制衡学说的框架。孟德斯鸠认为，一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。因此，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。不管是洛克还是孟德斯鸠，他们所建立的分权制衡理论，均倡导权力的分设，并在此基础上，实现彼此牵掣，互相制衡。

从西方的分权制衡理论中，我们可以得到如下启示：首先，权力本身存在“善”与“恶”二重性。这两种属性并不因它是在不同国家制度、国家形态中而减少或消失。因此，对权力要扬善抑恶，尽可能发挥它好的功能，减少其负效应。其次，不受监督与制约的权力会导致滥用权力和腐败，要防止权力向“恶”的方面膨胀，有效的途径就是建立健全对权力运作过程的监督与制约机制，使权力处于严格的监督之下。

西方的分权制衡理论虽然针对的是政治领域，但其原理同样适用于经济领域。根据该理论，在经济活动中，要防止权力的滥用和腐败，也必须对权力运作过程实施有效地监督。此外，对于经济监督权力本身而言，基于分权制衡理论，也必须是分散的，由不同部门所拥有，以实现权力的相互制约。

四、结论

综上所述，经济监督有着深厚的经济学、管理学、政治学的理论渊源，委托――理论虽然是最重要的一个理论依据，但并不是唯一的理论来源，管理理论和分权制衡理论也为经济监督提供了扎实的理论基础。经济监督既是维护委托人利益的需要，也是经济管理和权力制衡的需要。同时，根据上述理论，也可以正确指导我们开展经济监督工作，纠正当前经济监督实践中的一些片面认识和做法，如有人认为审计监督只要能从体制上保证其超然的独立性就能杜绝其监督不力甚至与被审计人合谋的现象，这实际上是我们的一厢情愿，基于现代契约理论，只要存在信息不对称，这一现象是不可避免的；再如，当前开展经济监督，就事论事的多，追究责任的少，基于分权制衡理论，开展经济监督既要对事，更要对人，对于权力的滥用，不能简单地予以道歉、整改就算完事，更重要的是要追究相关人员的责任。

【参考文献】

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