时间：2022-03-10 19:32:43
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇新刑诉法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
论文关键词 律师 辩护制度 完善
刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权，也可以委托或经法律援助机构指定律师进行辩护。相对于犯罪嫌疑人、被告人自行辩护而言，律师辩护更能有效地维护犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权。正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言，“没有律师，被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂得如何做无罪辩护。”针对现行刑诉法对律师辩护制度设计不合理，导致律师辩护只能不能充分发挥的现状。因此，完善律师辩护制度已是大势所趋。
一、重新定位辩护人责任
辩护人的职责定位是刑事辩护制度的一个基础性问题。辩护人只有明确能做什么、不能做什么、必须做什么的前提下，才能充分发挥辩护职能，维护辩护的效果。现行刑诉法第35条将辩护人的责任定位在两个方面：第一，实体辩护，即通过无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的辩护，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而涉及诸如超期羁押、非法证据排除正程序性辩护；第二，要求辩护人承担了本来应该由公诉人承担的举证责任，即要求辩护律师提出证据证明犯罪嫌疑、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事处罚的证据材料。该条规定导致司法实践中无视、轻视辩护人辩护意见的现象时有发生。随着法治的发展，人们逐渐意识到程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，实体公正是程序公正的终极目标。程序价值越来越被人们所重视。在刑事辩护中，律师界业已确立既要进行实体辩护，又要开展程序辩护的理念。对此，新刑诉法第35条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。该条规定从两个方面对辩护人的职责进行重新定位。其一，删除“证明”二字，取消了辩护人承担举证责任的要求；其二，体现了实体辩护和程序辩护并重的精神，突出强调维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。与此相适应，新刑诉法新增加许多程序辩护制度，如人民检察院审查批准逮捕听取辩护律师意见制度；辩护人可以要求审判人员、公诉人等回避，对驳回申请回避的决定，辩护人可以申请复议；开庭前，辩护律师可以就回避、非法证据排除、证人名单、开庭时间等程序性问题发表意见。
二、确立审判前律师辩护制度
根据现行刑诉法的规定，律师辩护以审判为中心。首先，律师在侦查阶段不具有“辩护人”的诉讼地位。现行刑诉法第96条规定，律师在侦查阶段只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助，具体包括提供法律咨询、申诉和控告、提起取保候审申请、了解涉嫌罪名和有关案件情况。律师在侦查阶段不能调查取证、阅卷，更不能发表辩护意见。其次，律师在审查起诉阶段的辩护权是不完整的。现行刑诉法虽然规定公诉案件自审查起诉之日，犯罪嫌疑人不仅可以委托辩护人，而且辩护律师有权会见犯罪嫌疑人，有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。但是，现行刑诉法没有赋予辩护律师在审查起诉阶段可以提出辩护意见的权利。不仅如此，辩护律师由于只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定资料，导致辩护律师不能了解全部案件事实，不能为法庭辩护做出充分的准备。最后，辩护律师辩护集中体现在审判阶段。由于现行刑诉法没有赋予辩护律师在侦查阶段和审查起诉阶段可以提出辩护意见和查阅全部案件材料的权利，导致司法实践中辩护律师只有在审判阶段才能查阅指控的犯罪事实材料，才能了解全部案情，才能进行辩护准备。辩护律师的辩护职能集中在举证质证以及发表辩护意见方面。由此可见，现行刑诉法的规定不利于辩护律师辩护职能的发挥，不利于犯罪嫌疑人、被告人权利的维护，难以体现司法公正。为了改变这一局面，新刑诉法结束了以审判为中心的律师辩护制度，走向审判前和审判并重的全方位的律师辩护制度。其一，为侦查阶段律师“正名”。新刑诉法第33条规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段就有权委托辩护人，且只能委托律师作为辩护人。其二，确立双重阅卷权。即辩护律师审查起诉阶段，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。在检察院全案移送法院后，辩护律师可以查阅全部卷宗材料。从而破解了辩护律师办理刑事案件阅卷难的问题。其三，确立听取律师辩护意见制度。新刑诉法突破现行刑诉法的局限，明确规定辩护律师在侦查阶段和审查阶段有提出辩护意见的权利，侦查机关或人民检察院不仅应当听取，还应当记录在案。对于辩护律师提出书面意见的，侦查机关或人民检察院还应当付卷。新刑诉法的上述规定，使律师辩护制度从以审判为中心，走向侦查、审查起诉和审判并重的全方位的辩护，律师辩护职能得以充分发挥，从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，更好地实现司法公正。
三、确立辩护律师持“三证”无障碍会见权
会见权是犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师依法享有的一项重要的诉讼权利。通过会见，犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师才可以为辩护进行充分准备。如果不能保证会见的及时、畅通，则势必会影响他们充分、有效地行使辩护权，进而影响司法公正的实现。保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的无障碍会见是刑事辩护国际标准的要求和各国刑事诉讼制度的普遍做法。如《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条就明确规定被追诉人“有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络”，此处的“与他自己选择的律师联络”包括了与辩护律师通信、会见的权利。《日本刑事诉讼法》第39条规定：“身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见，或者授受文书或物品。”但是，会见难在当今中国被视为辩护律师办理刑事案件的“三难”之首。究其原因在于现行刑诉法为辩护律师会见设置了重重障碍，如现象刑诉法第96条第2款规定，侦查机关可以根据案件情况和需要，在律师会见在押的犯罪嫌疑人时派员在场。对涉及涉及国家秘密的案件，律师只有经过侦查机关批准后才能会见在押的犯罪嫌疑人。由于国家秘密没有明确界定以及侦查机关是否需要派员在场的不确定性，导致司法实践中律师会见一律必须侦查机关批准。否则，看守所会以不知侦查机关是否需要派员在场为由拒绝会见。不仅如此，少数侦查机关以案件未侦查终结为由，视所有案件均涉及国家秘密，律师会见一律派员在场。为了保证犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见能够及时，顺畅，新刑诉法与国际惯例接轨，除少数案件外，辩护律师持“三证”即可以无障碍会见。其一，除少数案件外，辩护律师会见无需批准。新刑诉法第37条第2、3款规定，除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件等三类案件，在侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人，应当经过侦查机关许可外，其他案件无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段或审判阶段，辩护律师只需持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当在四十八小时内及时安排会见。其二，律师会见不被监听。辩护律师会见权是律师辩护权实现的基础。保障辩护律师的会见权必须做到在会见中不被监听。正是基于这样的考虑，绝大多数国家的法律都规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人时禁侦查人员只能在听不见律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话声的距离之外以目光监视。该内容也已被《关于律师作用的基本原则》等国际条约确认，成为国际司法准则的一部分。如《关于律师作用的基本原则》第8条明确规定：“遭逮捕、拘留或监禁所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。”但在我国的司法实践中，辩护律师会见权往往会因为被监听而非常尴尬。为了保障辩护律师会见权的实现，新刑诉法第37条第4款明确规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听，包括不在现场监听和采用技术手段监听。
四、有效防止辩护律师遭职业报复
论文关键词 修改后刑诉法 职务犯罪 辩护权
修改后刑诉法对于辩护和制度进行了全面修改和完善，规定犯罪嫌疑人在侦查阶段即可以委托律师作为辩护人，强化了律师会见权、阅卷权和调查取证权。这些制度的出台，进一步完善和保障了律师在刑事诉讼中的法律地位和作用，充分展现了近年来我国法治进步的成果，对于推进依法治国和建设社会主义法治社会具有重要的意义。与此同时，这些规定也给检察机关职务犯罪侦查工作带来了新的冲击和挑战。
一、修改后刑诉法对辩护制度修改情况简述
仅就刑事诉讼侦查阶段而言，与1996年刑诉法相比，修改后刑诉法在律师辩护权方面的变化主要体现在以下几个方面：
（一）“辩护人”介入时间提前
修改后刑诉法第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”这条规定，将律师的辩护人地位从审查起诉阶段提前到侦查阶段，进一步保证了犯罪嫌疑人在侦查阶段有效的获取律师帮助的权利。
（二）会见程序改变
修改后刑诉法第37条第2款规定：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”。WWW.133229.cOm这也就意味着辩护律师可直接到看守所会见犯罪嫌疑人、被告人，不再需要经过办案机关的批准、安排，这项规定为辩护律师和犯罪嫌疑人会见提供了极大地便利条件。
（三）律师权利扩大
修改后刑诉法第37第4款条规定：“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”这项规定意味着律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人时，侦查机关将不再有权派员在场，也不能对律师会见的时间和次数进行不必要的批准和限制。此外，修正后刑诉法第37条第1款取消了辩护律师同犯罪嫌疑人会见通信的阶段限制，即律师在侦查阶段除可与犯罪嫌疑人会见之外，还可与其进行通信，这也是律师权利的一项重要扩充。
（四）明确规定三类案件可以限制律师会见
修改后刑诉法第37条第三款规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”这项规定从正面赋予侦查机关限制律师会见权力的同时，其实从反面也保障了律师的会见权，即只要不是上述三类案件，或者侦查机关没有事先通知看守所，律师即可不经批准直接会见犯罪嫌疑人。
上述四方面的完善与转变，被理论和实务界一致认为可以有效改变现阶段刑事案件“会见难”“辩护难”等基本问题，对于律师充分行使辩护权提供了极大地便利条件。但就职务犯罪侦查工作而言，因为现阶段的侦查工作特点，这些转变却给今后的侦查带来了较大的冲击。
二、辩护制度的修改给职务犯罪侦查工作带来新挑战
当前，我国职务犯罪侦查工作运行过程中存在着侦查手段较为单一，案件突破严重依赖口供，侦查工作缺乏现代技侦手段等特点，具体体现为：职务犯罪查办以“秘密性”为原则；职务犯罪查办依赖口供；职务犯罪侦查依赖强制措施的运用；职务犯罪侦查的技术侦查措施严重缺乏。职务犯罪侦查工作的现状是适应原有刑诉法而形成的办案模式而产生的，律师辩护制度的改革为职务犯罪侦查带来了以下几方面的冲击：
（一）口供的获取和固定难度加大
贪污、受贿案件具有其证明方面的特殊性，主观犯罪构成的证明往往决定了案件的定性。礼尚往来、借贷关系、公务消费、小金库等均可以成为逃避刑事处的关键理由。 由此犯罪嫌疑人的供述则成为能否定罪的关键性证据。律师以辩护人身份出现在侦查阶段给审讯工作带来的不可控因素必然会增多，拒供、翻供、串供现象将频发。侦查人员和犯罪嫌疑人、律师之间由于权力和权利的“此消彼长”导致的“博弈”将更激烈，获取口供难度将更加困难。
（二）证据的获取和固定难度加大
在案件侦查过程中，一些犯罪嫌疑人和证人由于不了解侦查机关对哪些人采取了哪些措施，获取了哪些证据，因而不敢轻易翻供、毁证。而修改后刑诉法赋予了律师更充分的辩护权利，使得律师可以运用自己的信息优势和专业知识，在会见犯罪嫌疑人时告知其如何准备供述，并将获悉的案件情况带出，对关键案件证据进行掩饰或销毁。这对于一直以来都以口供获取证据的办案机关来说，无疑是一个获取和固定案件证据材料的巨大冲击。
（三）可能导致案情或其他案件线索的泄露和流失
修改后刑诉法对辩护制度的修改完善使得办案人员对案件的控制难度将增大。可能带来的具体问题包括：（1）律师可能将通过会见犯罪嫌疑人、被告人及阅卷获悉的信息提供给证人或被调查人；（2）在共同犯罪或彼此关联的窝案、串案中。律师将获悉的其他共犯或关联犯罪嫌疑人的供述或辩解提供给与这一供述或辩解存在利害关系的某个共犯或者其他关联人，从而使他们在有意无意间形成原本不存在的共同认识与表述；（3）在正在侦查的案件中，律师通过会见犯罪嫌疑人可能获悉尚未办理的其他案件的信息，而有意无意地提供给相关联的人。
（四）拓展线索，深挖串案的难度加大
线索深挖和扩大是职务犯罪案件线索来源的重要途径，它可以使小案发展成大案，使单个案件发展成窝案、串案。线索深挖有时需要从犯罪嫌疑人的供述中发现蛛丝马迹，然后乘胜追击获取更多的线索资料。而律师通过有关权利的行使，不仅有可能使犯罪嫌疑人拒供、少供，让口供和证人证言变化的风险加大，而且有可能泄露案件的某些信息，从而给侦查中深挖线索，扩大战果增加困难。
三、职务犯罪侦查工作如何应对辩护制度修改带来的挑战
作为职务犯罪侦查部门面对刑事诉讼法关于辩护制度的修改完善，一方面要积极适应刑诉法的修正，从观念上转变侦查思路和侦查理念，努力提高职务犯罪侦查水平；另一方面，要通过侦查策略和手段上的转变，强化和完善职务犯罪侦查措施。
（一）侦查观念要转变
1.转变律师提前介入影响办案的观念。刑诉法修改后律师介入时间的提前和作用的提高，从表面上确实对案件的办理带来了压力和挑战，但从本质上看，也是我国是落实尊重和保障人权的宪法原则，正确处理惩罚犯罪和保障人权的重要一步。辩护律师作为诉讼参与人，是刑事诉讼法建立控辩审三方架构的结果，是与公诉人、侦查人员承担不同职责的刑事诉讼过程的一分子，他享有的权利应当与公诉人是平等的，只是各自的职责不同。 职务犯罪侦查部门必须转变观念，建立于律师之间的有效沟通、协调，才能将案件办扎实、办成铁案。
2.转变“保险立案”观念，树立“风险立案”理念。实践中，由于贪污贿赂案件查办对象往往具备一定的社会地位和影响，为了保险起见，检察机关一般是在收集到充分的证据后才决定立案侦查，而对于尚未获取犯罪嫌疑人供述的案件，一般也是对犯罪嫌疑人采取拘留逮捕等强制措施，利用信息不对称的优势，尽快拿到口供。随着刑事诉讼法对于律师介入时间和手段的修改，今后职务犯罪案件必将更加难以办理，其间遇到的困难和阻力也会更大。这就要求自侦部门在办案过程中，应当摒弃“保险办案”的理念，树立“风险立案”的作风，敢于迎难而上，加大办案力度，实现办案数量和质量的有机统一。
3.从“倚重初查”获取口供，转变为“初查侦查并重”全面收集证据。从近年来查办的职务犯罪案件流程来看，由于侦查措施较少，检察机关自侦部门往往会花费大量时间和精力在初查上，侦查阶段则多为履行立案、拘留、逮捕等形式程序，形成了“大初查、小侦查”的格局。刑诉法修订后，查办职务犯罪虽然有了一些冲击，但在侦查手段上也有了完善和补充，初查和侦查之间的关系必将由倚重初查获取口供，转向初查侦查并重且为全面收集证据。
（二）侦查策略、手段要转变
1.要进一步提高审讯水平，加强预审突破能力。首先，在审讯前要做足准备工作。修改后刑诉法要求职务犯罪侦查部门不能轻易接触被调查人，反之一旦接触就要做足充分的准备。这就要求预审人员对审讯对象的自然情况充分了解的基础上对嫌疑人的个性和特性形成判断，结合已掌握的证据，形成充足的预判。此外，律师在侦查阶段以辩护人的身份介入导致不可控因素增多，因此在做审讯预案时要争取穷尽所有可能，做到周密部署，没有遗漏。
其次，审讯过程要注意证据的合理利用。修改后刑诉法给予律师会见犯罪嫌疑人的时间和空间相对宽松和自由。因此，在讯问中审讯人员要更为注意证据的出示环节和时机，打破嫌疑人的侥幸心理，甚至可以选择在律师会见后再出示证据，出其不意的打乱嫌疑人心理防线，从而突破案件。
再次，审讯过程要高度关注。实际讯问中，审讯人员要比以往更为关注审讯中出现的各种情况，及时把握嫌疑人的细微变化，根据讯问变化调整讯问策略，追问到底。 最重要的是摒弃以往那种长期作战、拘留逮捕后再获取有罪供述的心理，力争在第一次讯问时就达成讯问目的，成功立案。
最后，审讯中要更要注重侦查谋略的选择和使用。辩护制度的修改对第一次审讯提出了更高的要求，甚至可以说案子能否获取有罪供述都依赖于第一次讯问的成败。这样，我们在讯问中就要更加注重侦查谋略的选择。在实践中，侦查人员要将政策攻心、情感催化，双管齐下、一箭双雕，循序渐进、顺藤摸瓜，抓住关键、重点突破等讯问谋略巧妙结合运用，力争迅速打开局面，为今后的立案侦查打下坚实的基础。
2.立案后加强证据收集工作，迅速强化固定证据。刑诉法的修改完善要求职务犯罪侦查部门查办案件必须在“快”上下功夫，做到整合侦查资源，集中力量作战，提高办案效率。针对律师介入侦查环节出现的新情况，要防控犯罪嫌疑人翻供现象，巩固侦查成果。对于即将接受律师会见的犯罪嫌疑人，提前打好“预防针”，告知其违反法律妨害司法的严重后果。而对于已经接受律师会见的犯罪嫌疑人，应当及时进行突审，巩固原有供述，防止翻供。此外，还应加强侦捕、侦诉配合，随时掌握案件的动态情况，及时发现所取证据细节缺失等取证缺陷或者漏洞，采取措施加以补强，巩固取证成果，健全证据体系，保证办案质量。
3.充分运用技术侦查手段，逐步实现“由证到供”的转变。
从实际办案需要来看，笔者认为对职务犯罪侦查工作最直接也是最有效的技术侦查手段是测谎技术和通讯监听技术。职务犯罪嫌疑人智商普遍较高，反侦查能力较强，一般不可能积极主动地交代问题，使用测谎技术可及时获悉犯罪嫌疑人供述的真伪，对顺利开展侦查工作极为有利。实践中由于测谎仪器较为经济，且操作极便，因而应当广泛推广使用。此外，职务犯罪中利用通讯技术作案的情况也越来越多，因而，在职务犯罪侦查中使用通讯监听技术就很有必要。一方面，可以增强检察机关职务犯罪侦查工作的主动性，获取更多有价值的案件线索；另一方面，可以在被监听人毫无察觉的情况下进行的，具有极强的隐蔽性，直接获得第一手资料。
4.充分利用监视居住这样强制措施。此次刑事诉讼法修改过程中，对于监视居住的修改幅度是五种强制措施中最大的。从内容上看，此次修改涉及到监视居住的条件、场所、方式、检察机关监督等多项内容，从性质上看，监视居住被界定为一种介乎取保候审和逮捕之间的强制措施，是羁押的一项替代性措施。实践中一些案件由于种种原因可能无法及时获取犯罪嫌疑人有罪供述，或者需要继续侦查调取主要犯罪证据，这样就无法对嫌疑人采取拘留、逮捕的强制措施。为防止律师提前介入可能导致的一些不良情况的发生，职务犯罪侦查部门可以尝试运用监视居住这一手段。这样既可以将逮捕后的侦查时间两个月转为监视居住后的六个月侦查时间，又可有效防止犯罪嫌疑人和相关人员接触从而串供、毁证。
关键词：法学论文开发；小块知识单元；知识组织
高校学报法学论文的开发性知识组织，是指选择高校文科学报上发表的法学论文为知识群，通过对知识群的科学开发，以论文中的各个小知识团块为单元切挖出精炼的小知识块，然后进行小知识块的标引，在适用工作平台(软件)上组织成各种开发性知识集成系列等知识开发组织工程。如以韶关学院学报2007年法学类论文为例的开发性知识组织，是时段性专类论文的开发性知识组织工作。韶关学院学报在2007年共刊发法学方面论文42篇，可开发成250多个小知识块，组织成许多开发性知识集成系列。积极搞好高校学报法学论文的开发性知识组织，能有效促进学报的信息化建设，更好地发挥法学论文的教研参考作用。
一、知识开发组织平台的选用
法学论文的知识开发组织，首先需要选择一个适用的软件系统以作构建平台。目前，国内较好的资源整合系统有：中科院文献情报中心开发的跨库集成检索系统(CSDL)、华中科技大学图书馆研制的异构数据库统一检索平台、清华同方的异构数据库统一检索平台USP和TRS数字图书馆资源整合门户(TRS IIP)、浙江天宇信息技术有限公司开发的天宇异构资源统一检索平台等，可供选择。特别是经过改造的“维普期刊全文数据库”所用软件，就是一个很好用的工作平台。
在软件系统的选择上，应重视两个方面。首先，所选软件系统建库的简易性，如快速扫描、自动识别、多格式自行转换等功能要突出，使得资源库的建设能较轻松、快捷、有效地进行。其次，组建起来的专类论文开发性小知识块资源库应有很好的层次感，能直观地表现出知识资源的有序组织层次。再次，所选软件系统构建起来的资源库应有利用的便利性，具有较好的检索功能，方便读者简单、快速、有效地进行知识的查找与获取。这点是更要重视的特性。
二、高校学报法学论文的开发方法
文献知识资源开发已经提了很久，做了很多，但成效就是不显著。造成这种现象的主要原因之一，是开发出来的知识产品质量不够高，无法使读者与用户完全满意。要从法学论文中开发出高质量的小知识块(产品)，开发人员熟练开发技巧并了解法学知识很有必要，这是技巧之外的大技巧。高校文科学报中的每篇法学论文都有若干个专用小知识团块，从法学论文中作小知识块开发，应根据法学论文的专用知识团块分布状况进行切分，然后提炼成精致的小知识块。例如作者黄瑞栋的《建立刑事和解不捕制度的构想――以检察业务为视角》一文(7202字符数)，可以开发成16个小知识块：(1)刑事和解的定义(小知识块的标题，下同)――“刑事和解是指在犯罪发生后，经由调停人从中斡旋，加害方和被害方直接商谈，就加害方的刑事责任及其民事补偿达成协议，以解决刑事纠纷的活动”；(2)刑事和解的起源――“刑事和解于上世纪六、七十年端于北美，随后，德国、俄罗斯、新西兰等国都在法律中确立了刑事和解制度，对有效解决刑事纠纷、确保社会稳定发挥了积极作用”……法学论文的小知识块开发分三步：第一步，对知识小团块进行切分。辨别知识小团块先要识“块”，识别文中知识小团块的分界线才好分块。一般对有4级或3级小标题的按小标题分块；只有2级小标题的或无小标题(只有“一”“二”等)的，需认真阅读分析论文后根据知识组合团块分块。法学论文的小知识团分块，可运用相关的分块诀窍：论述性的论文多数按段、节划分；说明性的论文多数按列或项划分；方法性的论文多数按套或种划分；评论性的论文注意按论点划分；技术方面的论文注意按用途划分等。认清各知识小团块之间的分界线后，即可按分界线切分知识小团块。第二步，对切分出来的知识团块进行“瘦身”提炼。从文中切分出来的知识分块，大多数都要进行“瘦身”处理。特别是有些以文中的某段文或某两段文作知识块的，经过再提炼后才能成为精炼的小知识块(精品)。知识分块的再提炼，就是要运用编撰文摘的技巧，把其中主要的内容摘录出来，丢弃那些次要或不用的部分。进行法学论文开发知识块的“瘦身”提炼，需要坚持最小化原则与性质不变原则，即应把法学论文提炼成各种最小的专用知识块(单元)，并使最小化的知识块能保持其原有的含义、性质。第三步，小知识块的组合(知识重组)。经提炼出来的知识内容，有些只作累加起来即可成为适用的小知识块(成品)；好的一部分得由摘编员通过使用关联词连接成有序、通顺的知识小块。上例中的(1)(2)都是无小标题的小知识块开发，(3)至(16)都是经提炼与组合后产生的小知识块(片断)。原文中(16)部分共有533个字符数，经提炼与组合成256个字符数的小知识块(见上例)。进行法学论文的知识开发，要求开发人员既要掌握相关的开发技巧，也要掌握一定的法学知识。掌握开发技巧，能提高开发速度；而掌握法学知识，才能更好地进行文中小知识团块的划分，开发出高质量的小知识块。
三、高校学报法学论文开发性知识的组织
开发性专题知识小块数据库不宜采用分类号作知识小块的分类组织，以多级主题词系列作按主题词分类组织是个好方法。此法很适合开发人员有效开展知识小块组织工作，由此法组织起来的小块知识资源库也非常便于读者的检索利用(符合读者的检索习惯)。
进行法学论文开发性知识块的组织，主要是对小知识块的标引，即根据各小知识块的内外特征，特别是其教学特征，经分析、归纳后赋予其特定标识的过程。人为的小知识块标引，有人为地手工直接多项标引与人为地设计专用软件作机读自动化专项标引等形式。小知识块的主要标引项目包括题名标引、主题词标引、关键词标引、功用词标引、作者标引、时序标引、出处标引等。其中较难的是题名标引与功能词标引。小知识块的题名标引，可选择原文中某级小标题为题名，也可通过修改原文中某级小标题后得到修改题名，更多的是根据小知识块的中心内容给出一个新题名。功用词标引，即把小知识块所含的各种功用以简洁的词语标引出来。小知识块的功用词标引，主要由标引人员完成，但也应给权限允许用户在使用中作功用词标引。另外，要重视主题词的标引，小知识块的主题词应与专题数据库的页面设计词相对应。例1，对作者黄瑞栋所撰《建立刑事和解不捕制度的构想一一以检察业务为视角》一文中开发小知识块“(10)我国刑事和解不捕的人文基础”――“中国古代的法制理念一直是遵循‘德主刑辅’的刑罚观，德治、礼治成为法治的基础和辅助，并共同构成治国安邦的基本方略。追求社会的和谐稳定是绝大多数人的心愿，重视道德等非法律因素在解决刑事纠纷中的作用，是在一定程度上向传统价值观的回归，使司法能重新获得
道德的支撑。再从社会层面来看，刑事案件的‘私了’长期存在于民间，这种亚文化状态更容易为以农民为主的社会群体所接受”。主要标引包括：题名(由原小标题“刑事和解不捕具有广泛的人文基础”修改成“我国刑事和解不捕的人文基础”)；主题词(第一主题词“法学研究与教学”、第二主题词“刑诉法研究与教学”、第三主题词“刑事和解不捕制度”，分别与本数据库的1、2、3页面设计词相对应)；关键词(刑事和解、刑事和解不捕制度、人文基础)；功用词(刑事和解不捕制度构建、刑诉法研究、刑诉法教学)；作者(黄瑞栋)；时序(2007－11－25)等。除此之外，小知识块还可以作出处、分类、文摘、引文、基金、ISSN、ISBN、登录号等方面的标引。进行法学方面小知识块的标引，需要坚持标引的充分性(要标引出尽可能多的检索点与链接点，每个检索点或链接点都有充分的代表性)、简要性(要用最简短精要的言辞去标引)、实用性(要保证每一条标引都有很好的功用，都是实用的)等原则。只要投入必要的人力、物力，确定必要的标引项目，制定必须坚持的原则，采用好的标引方式，也必定能够把小块知识单元的标引工作做好。当然，对法学方面小知识块作有效标引的需要，也强调标引人员必须要了解法学知识。特别是进行小知识块的题名、关键词标引，有法学知识的标引人员才能做得更好。根据所选工作平台的工作步骤，按部就班地把标引好的小知识块输入数据库中，即完成了一个小知识块的建库流程，法学教研参考小知识块数据库由此建成。
四、高校学报法学论文开发性知识资源的利用
第一，利用学报开发性知识资源促进法学教学模式的改革。法学论文开发性小知识块资源库的建成，更有利于促进高校的法学灌输教学模式改革成指导(引导)教学模式：首先，教师在课堂上不作法学专业课程知识的解释(不直接教授给学生以基本的专业课程知识)，不论证有关的专业课程教学课题和问题，只是提出很专业的小课题，然后传授给学生如何利用专业知识去论证专业课程教学课题和问题的方法；其次，学生根据教师指导的方法，并从课本上和法学论文开发性小知识块资源库及其他知识资源库中获取有关的参考资料，然后对法学专业课程教学中出现(含提出)的课题和问题进行论证、解释，从论证、解释过程中掌握一部分法学专业知识；再次，学生通过对许多法学专业小课题系列的亲自解释、论证后获得系统的法学专业知识，更主要的是获得了分析问题与解决问题的方法，提高了相关的能力。对于一个具体的教学课题或问题来说，如果教师能授以分析、论证方法，专用小知识块资源库等又能提供一定的法学专用(无杂质)参考资料，学生就会乐意而轻松地开展相应的分析与论证，法学方面的指导(引导)教学模式就能得以推行。
第二，利用学报开发性知识资源提高师生利用学报法学知识的效率。通过切分高校学报法学论文，产生适用性更强的精炼小知识块(片断)，各小知识块有标引，可作多点检索，是法学小知识块资源库建立的另一大特征。在数据库中，教师和学生可按原论文标题调出本文的所有小知识块，也可按某专题调出相关的小知识块，还可按年度调出本年度所有的小知识块……这一形式的数据库，与《CNKI》(全文)、《维普期刊库》(全文)相比，属开发性知识块资源库；与《高校学报文摘》的一文一摘相比，属一文多点多摘的更小块更专类的开发性知识块资源库。法学论文开发性小知识块的提供，既可消除师生通过阅读整篇文章去寻获有用资料的劳作之苦，又可减少师生的检索时间，还可使师生得到更适用的参考知识资源，在教学、科研活动中得以充分利用。
论文摘要 2012年修改的新刑事诉讼法规定了未成年人附条件不起诉制度，但是，其适用范围非常的狭窄，在主体上、罪名上、刑罚上均有严格的限制，且一些限制条件规定的不清晰，适用起来很可能造成“同罪不同罚”的现象，本文分析我国未成年人附条件不起诉适用上存在的问题，并提出完善未成年人附条件不起诉制度的建议。
论文关键词 刑事诉讼法 未成年人 附条件不起诉 适用范围
一、概述
附条件不起诉指在审查起诉阶段，检察机关在法律赋予的自由裁量权范围内，综合考虑犯罪行为的社会危害性与犯罪嫌疑人的人身危险性之后，对未成年犯罪嫌疑人作出暂时不起诉的决定。检察机关在做出暂不起诉决定的同时规定相应的考验期以及义务，并视其在考验期内的表现决定最终是否提起公诉的一种法律制度。
出于保护未成年人这一特殊群体的需要，我国刑事诉讼法修正案增设了附条件不起诉制度。附条件不起诉制度体现了法律的惩戒与教育相结合的精神，有利于改造犯罪嫌疑人，合理分流案件，节省司法成本，其设立也是完善我国刑事诉讼体系的重要一步。但是，我国的附条件不起诉制度在适用上仍然存在很多不足。完善附条件不起诉制度有利于更好的发挥其作用，抑制不利影响。
二、未成年人附条件不起诉适用的法律规定以及存在的问题
（一）未成年人附条件不起诉的法律规定
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十一条，附条件不起诉制度适用的立法规定主要有以下四种：
1.主体要求。从名称的设定上我们可以发现，“未成年人附条件不起诉”一定是适用于未成年人的，在我国，未成年人指18周岁以下的人群。
2.罪行要求。何种罪名可以适用未成年人附条件不起诉制度？我国《刑事诉讼法》规定，适用未成年人附条件不起诉制度的只能是刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪。
3.罪轻要求。该方面是对犯罪嫌疑人所犯罪行的情节轻重所作的限制。我国新《刑事诉讼法》第五编未成年人刑事诉讼特别程序中规定只有可能判处一年以下有期徒刑以下的刑罚才可以适用附条件不起诉制度。
4.悔罪要求。该方面是指犯罪嫌疑人的主观意识中已经对犯罪行为及其造成的后果感到愧疚与自责，认识到行为的危害性，并对已经做出的行为感到后悔，有改过自新的表示的情形下才可能适用附条件不起诉制度。
（二）我国未成年人附条件不起诉在适用上存在的问题
1.适用罪名范围过窄。新刑诉法仅仅规定未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪适用附条件不起诉制度，排除了其他类型犯罪适用附条件不起诉制度的可能。立法者做这样规定无疑是考量到很多方面的——节约司法成本、保护未成年人利益、限制检察机关自由裁量权等等。但是，笔者认为未成年人附条件不起诉的适用范围过窄。和成年人相比，未成年人身心发育尚不健全，也未形成独立的人格，具有很高的可塑性。这就意味着其容易受身边一切事物的影响，而不论这些事物是否对自身有利。所谓“近朱者赤近墨者黑”，正处于人格塑造期的未成年人一旦入狱，极有可能受到其他污秽思想的影响，不仅不利于未成年人的改造，还有可能加深其主观恶性，使其无法摆脱犯罪的深渊重新做人。立法者将附条件不起诉制度引入我国，一定是出于对未成年人身心健康的保护来考虑的。但是，如此严格的限制未成年人附条件不起诉的适用范围使得只有极少数人可以真正的摆脱刑罚的惩处，接受更好的改造程序，并不能体现立法者的立法本意。
2.对何种情形下适用的规定比较笼统。我国法律规定的未成年人适用附条件不起诉的适用范围限制中并没有区别对待暴力犯罪和非暴力犯罪、故意犯罪和过失犯罪。未成年人附条件不起诉制度的适用主体应该是罪行较轻的，主观恶性小的犯罪嫌疑人，却没有明确规定暴力犯罪或者故意犯罪此类的犯罪不能适用附条件不起诉制度，当只考虑犯罪后果，不考虑犯罪嫌疑人的主观恶性时，有可能故意犯罪的人反而没有收到追诉，而过失犯罪的人却没法摆脱刑罚的惩处，这样的结果难免会让人怀疑法律的公正性。同时我们发现，未成年人附条件不起诉的适用并没有初犯、偶犯或从犯的限制，也就是说，适用未成年人附条件不起诉制度并不考虑犯罪嫌疑人是否为初犯，从这一点来说，有可能对初犯、偶犯等主观恶性小的犯罪嫌疑人并不公平。
3.适用刑罚范围规定模糊。刑诉法将可以适用未成年人附条件不起诉的条件限定为“可能判处一年有期徒刑以下的刑罚”的犯罪。这里的“一年有期徒刑以下”既可以理解为法定刑，又可以理解成宣告刑。在我国，法定最高刑为一年以下有期徒刑的只有三个罪名，分别是：危险驾驶罪、侵犯通信自由罪以及偷越国（边）境罪。而未成年人犯危险驾驶罪又不能适用附条件不起诉。因此，若将新刑事诉讼法的规定理解为“可能判处的法定刑为一年有期徒刑以下”，就严重限制了未成年人附条件不起诉的适用范围。而宣告刑在一年有期徒刑以下刑罚的罪名却非常的多，刑诉法并未指明“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”的是法定刑还是宣告刑，而留给检查机关去裁量，这样又可能导致检查机关的自由裁量权的扩张，从而引发一系列问题。
4.适用实务操作上存在质疑。自2013年新刑事诉讼法正式生效后，各地也纷纷探索了如何对未成年人适用附条件不起诉，且已经出现了一些对未成年人适用附条件不起诉的案例。但相对于如此庞大的未成年人犯罪案件数量来说，适用附条件不起诉的案件所占的比重非常的少。各地的报道也显示出对未成年人实行附条件不起诉深受各界的赞赏。但是，有些地区至今都没有对未成年人进行附条件不起诉的尝试。
在我国的未成年人附条件不起诉制度中，从始至终都是由检察机关来操作的，是否可能判处一年有期徒刑以下刑罚是由检察机关来决定的，加之现在也没有一个制约检察机关权力的监督机制，这样一来，检察机关的权力没有得到很好的限制，有权力滥用的可能。笔者在西安某区人民检察院做调研发现，新刑诉法正式实施以来，该院并没有对任何一起未成年人案件做附条件不起诉的决定。虽然新法的出台规定了对符合条件的未成年人可以适用附条件不起诉，但是一般民众并不懂得法律，其认为犯罪了就该受到处罚，检察机关决定附条件不起诉就是帮助罪犯逃避法律的惩处，检察机关一定收受了犯罪嫌疑人的“好处费”。由此看来，未成年人附条件不起诉在实务操作上也具有一定的难处。
三、对未成年人附条件不起诉适用的完善建议
我国的未成年人附条件不起诉制度刚刚建立起来，很多地方尚待完善，随着新法的逐步实施，更多的问题将会浮出水面。如何完善的附条件不起诉制度，让其更好地服务于社会主义法治建设是当前附条件不起诉制度面临的严峻考验。笔者以为，针对我国附条件不起诉制度的适用出现的问题，可以采取以下完善措施：
（一）放宽附条件不起诉制度的适用罪名
不应对犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名有所限制，只要其满足其他的要求，就可以适用附条件不起诉制度。在现行的刑诉法中，只有侵犯人身权利民主权利罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪可以适用附条件不起诉制度。
一方面来看，未成年人附条件不起诉制度的目的是教育和挽救未成年人，减少犯罪，其触犯的罪名并不应该成为是否给与其适用附条件不起诉制度的前提。刑诉法本身已经规定只有犯罪情节轻微，社会危害性不大的情况下涉嫌犯罪的未成年人可以适用附条件不起诉制度。除去法律规定的三类犯罪而外，其他犯罪中同样有情节轻微、社会危害性并不大的犯罪，排除他们的适用，就有区别对待同样情节的未成年人犯罪的嫌疑，对涉案的未成年人来说，这样的处理是不公平的。另一方面来看，只有在附条件不起诉制度得到普及，很多案件都能够适用的情形下，靠这种制度来提高司法效率才是可行的。在日本，约占50.3%的案件被适用附条件不起诉免于进入法庭审理程序。而在德国，绝大多数的案件都没有进入法庭审理程序，其中大部分的案件是以不起诉或者其他方式处理的。这样大规模的适用不起诉才能真正有效的分流案件，节约司法资源。
（二）对不同情节、不同罪行的犯罪嫌疑人进行区别对待
在适用附条件不起诉这一制度时应当区别的对待初犯和累犯、主犯和从犯以及故意犯罪和过失犯罪等等不同情节。一律的允许未成年人适用附条件不起诉在一定程度上并不只是体现法律的宽大精神，有可能造成对犯罪的一种放纵。特别是对累犯适用附条件不起诉，有助长部分人犯罪的嫌疑。所以笔者看来，在附条件不起诉的适用范围这方面来看，有必要将累犯、恶性的故意犯罪等等犯罪排除在外。暴力犯罪或者在共同犯罪中为主犯的话，应当考虑人身危险性和社会危害性以及其他情况来考虑是否适用附条件不起诉。
（三）对附条件不起诉的适用刑罚的范围进行清晰的界定
笔者认为，刑诉法关于附条件不起诉适用范围的条文应当明确化，也就是说“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”这一规定应当指明是法定刑还是宣告刑。不能因为刑法中规定的可以适用附条件不起诉制度的法定刑只有两个就想当然的推断“一年有期徒刑以下”这一表述是既包含法定刑又包含宣告刑的，或者说，判定其仅仅指的是宣告刑。法律虽然不能是完全僵硬的，但是其至少应当保证表述严谨，不产生理解上的歧义。
（四）对检察机关进行有效的监督
在适用附条件不起诉制度的时，应当注意监督检察机关，在保证其自由裁量权的同时，防止其自由裁量权扩张而滥用权力的现象。在我国，检查机关可以独立的决定是否对犯罪嫌疑人适用附条件不起诉，而在一些英美法系的国家里，附条件不起诉决定的作出必须得到法院的同意，这就有效的限制的检察机关的自由裁量权。笔者认为，设定一个监督机制对检查机关的决定行为进行监督，既可以防止检察机关的滥用司法权，又保证了应该获得适用附条件不起诉机会的犯罪嫌疑人平等的得到这一机会。
论文摘要 新刑诉法对技术侦查措施做出了相关规定，确立了其法律地位。技术侦查有其内涵和外延。对技术侦查获取的证据材料应合法使用。对技术侦查措施应当进行监督从而保证通过技术侦查获取的证据的正当性。
论文关键词 技术侦查 正当性 监督
2013年1月1日实施的新刑诉法单独设立一节五个条文（即第148-152 条）对技术侦查措施做出了专门规定，明确了技术侦查措施的法律地位，同时也给法律监督机关对侦查监督带来了新的课题。检察机关作为我国的法律监督机关，对公安机关的刑事侦查活动有监督权，由于技术侦查以往一直披着神秘面纱，更多的是作为公安机关或国家安全机关内部的侦查措施，对其规定也很笼统。对公安机关技术侦查措施的监督，一直游离在检察机关有效监督之外。新刑诉法让技术侦查措施卸去神秘的面纱，确立了其法律地位，检察机关依法对其进行监督责无旁贷。
一、技术侦查措施概念辨析
（一）技术侦查措施的内涵及外延
对于技术侦查措施，有的观点认为“技术侦查措施是指特定侦查机关在侦查活动中，对法律所规定的某些犯罪案件，经过特定的审批程序，运用现代科学知识与技术所实施的各种侦查手段的总称，它包括秘密的和公开的技术侦查手段，如测谎技术、电子监视、网上侦查、模拟画像、警犬使用、通讯工具控制等”。有的观点把“技术侦查措施”等同于“秘密侦查措施”，即侦查机关采取隐瞒身份、目的、手段的方法，在侦查对象不知晓的情况下，发现犯罪线索，收集犯罪证据，乃至抓捕犯罪嫌疑人的活动。 还有一种观点跟其类似，但是认为“技术侦查措施”是“秘密侦查措施”的一种。
我们认为技术侦查措施就是利用区别于传统的讯问、询问、勘验检查、搜查、查封扣押、查询冻结、鉴定、辨认的侦查手段，更加依赖科技手段对特定犯罪进行侦查的措施，一般表现为秘密侦查的方式，但也可能与传统的侦查措施结合以公开的方式进行。随着社会的发展，新的犯罪类型的出现及跨区域、重大、复杂案件一般既需要依赖传统的侦查措施，又需要结合技术侦查措施，从而抓获犯罪嫌疑人。
（二）技术侦查措施与秘密侦查措施、特殊侦查措施的异同
如前所述，技术侦查措施一般表现为秘密侦查的方式，因为高科技的运用，手机的定位技术、通话监听、网络IP的锁定、电子记录的提取和恢复等，一般都不为犯罪嫌疑人知晓。但是技术侦查又不完全等同于秘密侦查，有的传统侦查措施中，比如勘验检查、扣押、查封冻结也需要借以技术手段得以实现，而这些技术侦查措施就是公开进行的。
秘密侦查措施可能是技术侦查，也可能是传统侦查措施，其特点是“秘密性”、“隐蔽性”。特殊侦查措施是相对于一般侦查措施而言，特殊侦查可能是技术侦查，也可能是隐匿身份侦查或控制下交付等其他特殊的侦查方式。
（三）兼论“隐匿身份侦查”、“诱惑侦查”和“控制下交付”
新刑诉法第151条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”
“隐匿身份侦查”就是侦查人员隐匿其身份进行侦查。“诱使他人犯罪”的“诱惑侦查”手段可以分为犯意引诱型和机会引诱型，即如果是犯罪嫌疑人没有犯意而引诱其犯罪，是非法的；如果犯罪嫌疑人有犯意，只是对于个案交易的机会提供，是可以进行的。而“控制下交付”原意是指在主管机关知情并由其监控的情况下，允许非法或可疑货物运出、通过或者运入一国或多国领域的做法，其目的在于侦查某项犯罪并查明参与该项犯罪的人员。在司法实践中控制下交付是指侦查人员在发现违禁品后，为将犯罪组织或团伙一网打尽，在执法机关的监控下将违禁品放行。借此发现犯罪组织者和其他犯罪嫌疑人的一项新兴的特殊侦查手段。
二、技术侦查措施所获取的证据使用问题
（一）证据需转化为法定形式
新刑诉法第48条规定可以用于证明案件事实的材料，都是证据，并规定了证据的法定形式。第152条规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。因此，技术侦查措施获得证据材料需要进行转化，转化成为以上刑诉法所规定的证据类型进行使用。
（二）当庭使用和庭外核证
庭审中需要对证据进行质证，大部分技术侦查措施获取的证据和其他证据一样都需要进行公开质证。同时法律也规定了，如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。
（三）非法技术侦查措施取得证据的排除
技术侦查措施所获取证据经过转化作为证据使用之后，同样存在非法证据排除问题。关于非法技术侦查措施取得的证据，可以参照一般侦查措施取得的非法证据排除规则。由非法技术侦查行为所获得的言辞证据，一律予以排除。对于非法实物证据，如侦查机关超越职权进行技术侦查、技术侦查获取的资料不完整、审批手续有瑕疵等，可以根据其违法程度区别对待，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据予以排除。 同时，也要注意“技术侦查措施”的特殊性，着重注意其取证的程序合法性，因为一般技术侦查措施取得的实体证据较为可靠，因循合法程序取证就显得更为重要。
三、对公安机关技术侦查活动的监督
（一）监督的主体和方式
1.监督主体。检察机关的侦查监督部门、公诉部门、监所部门、自侦部门均可以成为对公安机关技术侦查实施的监督主体。前三个部门主要是在审查逮捕、审查起诉案件中进行监督，自侦部门是在其侦查期间公安执行技术侦查同时进行监督。
2.监督方式：（1）提前介入、引导侦查阶段，知悉需要或者已经使用了技术侦查措施，应当及时启动监督，跟踪至侦查终结。（2）在审查逮捕案件或审查起诉案件过程中监督，通知公安机关提供相应的技术侦查措施的文书和证据材料，特别是技术侦查措施获取的证据直接影响到罪与非罪，此罪与彼罪的鉴别，公安机关应当提供，若不能提供，由其承担不能指控犯罪的一切不利后果。（3）在审判阶段监督，可以通过延期审理、补充侦查的方式调取相关证据，判别是否需要在庭审中质证还是庭外核证。如果公安机关不能提供证据进行质证、核证，对其技术侦查获取的证据材料不予采信。
（二）监督的内容
1.案件范围严格控制在法律框架内。新刑诉法第148条规定公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。最新的公安机关办理刑事案件程序规定第254条对适用范围进行了细化。
从以上法律规定来看，我国现阶段可以使用技术侦查措施的案件范围还是较大的，一方面可以有利破案，“技术侦查措施作为现代社会打击犯罪不可缺少的手段，在有效的实体限制和程序控制之下，通过技术侦查措施所获得的证据应当允许作为证据使用；另一方面可能带来对隐私权的侵犯。因此，在现行法律框架下，严格依法适用技术侦查措施的范围。
2.涉及到的非犯罪嫌疑人严格限定。谈到对人权的侵犯，除了限定技术侦查措施可以适用的犯罪类型之外，还要对涉及的人员进行更为严格的限定。现行规定中未对除了犯罪嫌疑人之外，所能涉及的相关人员如何进行限定。在现行法框架下，检察机关对公安机关的技术侦查措施监督要注意对涉及到的犯罪嫌疑人的隐私权的保护，更要注意其中涉及到的非犯罪嫌疑人的人权保障，如与案件无关，应当及时删除、销毁。
3.程序性问题进行定期、适时监督。检察机关对公安机关采取技术侦查措施的提请文书、批准程序、期限、延期等可进行定期监督和随案的适时监督。公安机关应当提供程序性证据，与技术侦查获取的实体性证据一并移送审查。
4.侦查人员有无违法犯罪行为监督。公安机关进行技术侦查措施人员主体是否合法，有无违反保密义务、有无诱人犯罪（犯意引诱）、有无借技术侦查措施获取的信息进行不正当交易或者违法犯罪活动等，这些都是检察机关对公安机关“技术侦查措施”监督的长效机制所应当包含的内容。
（三）监督的后果
论文关键词 反贪工作 律师 侦查
一、引言
检察机关反贪工作以查明职务犯罪事实和查获职务犯罪人为目的，但长期以来对侦查功效的推崇，使得反贪工作显露出强职权主义，不可避免的忽视犯罪嫌疑人权益的维护，而且漠视律师在反贪工作中的诉讼地位和诉讼权利。我国刑诉法的修订正式确立律师介入侦查，这也是对反贪工作侦辩法律关系空白的重要弥补，具有重要的进步意义。
二、律师介入侦查的法律规制及其意义
律师介入反贪工作，刑诉法规定主要有三：其一，明确了律师可以辩护人身份介入侦查；其二，除非属于特别重大贿赂犯罪案件，其余案件律师都可以自由会见在押或被监视居住的犯罪嫌疑人，并且不被监听；其三，反贪部门在侦查终结前应当许可律师会见犯罪嫌疑人及听取律师意见并附卷。
由于贪贿案件隐蔽性较强，获取口供是反贪工作的显著标志，通常被认为是诉讼中“最危险和最可怕的阶段”。侦查权的滥用可能使宪法保障的犯罪嫌疑人基本权益徒具空文，“刑事诉讼法乃宪法的测振仪”，规制律师进入侦查阶段可以制约反贪部门刑讯逼供、诱供、骗供等非法取证行为，防止侦查权滥用。
三、对反贪工作的挑战
显而易见，刑诉法的上述修订对反贪工作也带来了一定的不利影响，归纳起来，主要有以下三点：
（一）获取、固定有罪供述难
律师没有障碍地会见犯罪嫌疑人使其与外界的联系没有被阻隔，能够随时明了案件进展以及外界反应等，审讯的信息不对称不再保有，犯罪嫌疑人的心理压力大幅降低，侥幸心理和对抗心理得到强化，甚至在律师的提醒下充分运用“不得强迫自证其罪”的规定以逃避法律制裁。并且，律师会见时可以从罪名、犯罪构成要件、刑罚和量刑等多角度，全方位的为犯罪嫌疑人提供法律咨询和帮助，指出对其不利的供述并提出如何辩解的意见，进一步增大反贪部门获取稳定的有罪供述的难度。
（二）询问证人难度增大
贪贿案件中的证人与犯罪嫌疑人之间往往具有利害关系，本身就不愿作证，加之律师从一开始就可以向犯罪嫌疑人全面了解案件情况，可能暗示关键证人避证、拒证或做伪证，或是直接联络同案犯进行串供，形成证人证言中出现有罪证据与无罪证据、罪轻证据与罪重证据并存的局面，混淆侦查，影响对案件事实的认定及处理。
（三）证据合法性要求高
贿赂犯罪一般难以获取物证、书证，主要依赖于行、受贿双方的言词证据和其他间接证据的佐证。由于当前技术侦查手段的限制以及取证程序的严格要求，造成反贪部门侦查活动游走于合法与非法的边缘，极易出现“瑕疵证据”甚至“非法证据”，律师一经介入，可能运用“非法证据排除规则”，从程序入手推翻实体，以达到减轻犯罪嫌疑人罪责的目的。
四、反贪工作如何在保障律师执业前提下应对律师介入
保障律师执业就是维护当事人合法权益，可以让犯罪嫌疑人享有更加充分的司法民主和司法公正，作为法律监督机关的检察机关对此必须依法贯彻执行，至于反贪部门如何面对上述律师介入的挑战，有如下几点建议：
（一）走精细化初查之路
反贪部门必须改变以往初查工作简单粗放、效率低下、质量不高的状况，提高信息化初查、立体式初查的能力和水平。笔者认为，保密是初查工作的黄金法则，精细化初查不等于地毯式初查，反贪部门应在保密的前提下有针对、有重点地进行初查，“穷尽一切可能”查清初查对象的任职、财产、关系圈及有关的犯罪事实。同时，精细化初查也不等于长期初查，迅速是初查工作的制胜法宝，要在最短的时间内获取犯罪的主要的关键证据并提前予以固定，在立案以及律师介入之前形成一定的合法有效的证据规模。
（二）科学化审讯，尤其是提高首次讯问突破能力
立案后首次讯问犯罪嫌疑人是法定程序，也是决定案件成败的关键。要坚持依法、科学、高效和策略，切实提高首次讯问的针对性、准确性、全面性和固定性，在律师介入前，在规定的时间内突破犯罪嫌疑人的心理防线，获取合法有效的有罪口供。要严格执行讯问全程同步录音、录像制度，强化对讯问活动监督的同时也有效防止犯罪嫌疑人翻供，保证获取供述的合法性和证明力。同时，审讯、搜查、取证要同步进行、同时开展，以审讯拓展引领取证，以搜查促进支撑审讯，以取证突破巩固口供，三者相互支撑，灵活应用各种信息、技术手段，科学变换审讯策略，提升讯问水平和效果，防止串供、串证、毁灭证据情况的发生。
（三）密切关注涉案重点人员
反贪部门可以与看守所和公安机关建立机制，对律师会见犯罪嫌疑人情况要及时掌握。律师会见后，侦查人员应适时提讯或传讯，了解其思想动态，查看是否出现翻供迹象，如是应及时查明原因并予以纠正。对关键证人的询问取证要在第一时间进行，有条件的要进行同步录音、录像来固定、保全证言，同时，对关键证人可以建立定期跟踪回访制度，及时掌握他们因律师等因素而翻证的情况并采取对策。
（四）加强与律师的沟通
本着不违反法律规定的原则，在案件审讯陷入僵局时，反贪部门可以及时约谈律师，通报案件基本情况，双方进行有限制的证据开示，安排律师出面做犯罪嫌疑人思想工作，促使其认罪服法，争取宽大处理，实事求是地供述犯罪事实，提高办案的质量和效率。也可以主动约谈律师，全面听取律师对侦查人员有无侵犯人权、程序违法等方面的看法和意见，主动接受律师对执法办案过程监督制约，对律师反映的问题或提出的意见认真对待及时整改，不断改进自身不足。侦查人员甚至可以通过同律师的沟通交流及时掌握犯罪嫌疑人的动态，发现侦查信息和线索，也可以利用律师及相关人员的反侦查活动，获取再生证据，否定靠反侦查活动确定起来的伪证，和其它犯罪证据一起形成更为坚实的证实犯罪的证据锁链。对少数律师的违规违纪行为，反贪部门应及时通报，对个别律师的违法犯罪行为，要依法处理，防止律师滥用执业权利。
论文关键词 新刑诉法 简易程序 公诉 出庭模式
一、修法背景和价值选择
1.合理配置司法资源、提高诉讼效率的需要。目前，我国正处于社会转型期，社会矛盾和刑事案件呈高发状态，案多人少的矛盾一直困扰一线办案部门。自1996年我国刑诉法规定简易程序以来，由于可以适用简易程序的案件范围小，难以满足现实的需要，仅以刑法的轻重（“可能判处三年以下有期徒刑”）作为是否使用简易程序的依据，会使一些事实清楚、证据充分、被告人积极认罪的重罪案件无法迅速审结而仍需按普通程序进行，难以提高审判效率。
2.赋予被告人正当权利的需要。我国刑事诉讼法规定，司法机关拥有决定简易程序的绝对职权，被告人则没有实质性的简易程序选择权，也无程序变更权，听任司法机关安排。赋予被告人程序选择权主要是基于被告人的诉讼主体地位，适用简易程序实质上限制了被告人的部分诉讼权利，被告人选择适用简易程序即意味着放弃了普通程序中的相关诉讼权利：如会基于自己主动认罪而丧失无罪辩护的机会，程序简化的若干后果。因此，被告人作为诉讼一方当事人，作为审判结果的承担者，应有权对选择何种权利表达自己的意愿。这是正当法律程序的要求。本次刑事诉讼法修改明确规定赋予被告人可以决定是否同意适用简易程序的程序选择权，检察机关在公诉前，在讯问犯罪嫌疑人过程中应征求其是否同意适用简易程序的意见，如果犯罪嫌疑人拒绝适用简易程序的，检察机关应按普通程序提起公诉，人民法院应按普通程序进行法庭审判。
3.建立对抗式诉讼模式的需要。众所周知，审判程序是控辩审诉讼职能作用的典型样态。按照理想的正三角形审判构造，控辩双方地位平等，在平等的基础上理性对抗；法官保持中立，不偏不倚，居中裁断。如果公诉人不出庭，则审判结构缺失一角，由法官代行控诉职能，宣读起诉书，出示证据，提出量刑建议，法官身兼控诉与审判两任，其中立地位荡然无存，不符合“控审分离”的基本诉讼理念。在现行刑诉法规定下，被告人在简易程序适用方面没有选择权，若由于经济困难或其他原因无力聘请律师，加之审判员一人独任审判的情形下，公诉人不出庭、律师不出庭，法庭上就会出现法官自己审判被告人的情形，而法官的裁判实际就是在控方的书面起诉意见和控方证据的基础上做出的，这对被告人来说显失公平，所以说出庭是公诉人在履行法律监督过程中最直接、有效的监督方式。
简易程序的适用是公正与效率博弈的结果，是对两种价值的协调与权衡。简易程序本身可能更偏重诉讼效率的追求，而新刑事诉讼法同时也注重对简易程序适用的规制，检察机关应当出庭的规定就是着眼于公正价值，使简易程序更加符合诉讼规律。
二、公诉部门所面临的现实挑战
虽然出庭支持公诉是检察机关的基本职责，公诉人出席法庭是加强对法院审判活动监督的最重要途径之一，但这项改革必然会增加检察机关公诉部门的负担，加剧基层检察机关公诉部门案多人少的矛盾。据统计，全国公诉系统办理的简易程序案件占案件总数的45%左右豍，新刑诉法对简易程序的修改，对年人均办案在50件以上，尤其是100件以上的基层检察院来说，办案人员将面临更大压力。可以预见，如果在人员编制大体不变的情况，新刑诉法的实施将对该人均办案原本就有100件以上的基层院公诉部门带来巨大的办案压力，所以，目前亟待建立新的工作机制适应新的任务要求。
三、简易程序出庭公诉模式之选择
在对简易程序出庭公诉模式进行构建和选择之前，应当明确两个理念：首先，简易程序名为“简易”，当然应有别于普通程序，这意味着公诉人出庭支持公诉，在讯问被告人、出示证据、法庭辩论等方面应按简易程序的标准进行。其次，新的模式应有别于过去对简易程序的办理模式，如果按照以往一案一起诉，一案一审判的模式，无论在审查起诉阶段还是在法庭审理阶段，都会费时费力。为应对新法挑战，多地检察机关公诉部门已做出一定尝试，大体可以总结为以下几种模式：
1.专职公诉人出庭模式。该模式是指在检察长的领导下，在公诉部门简易案件办案组内实行的，由专人对简易刑事案件出庭支持公诉并履行法律监督职责的检察官办案制度。该模式的优点在于以专业化分工提升效率，而缺点在于专职出庭公诉人并非案件审查起诉阶段的实际经办人，只是承担出庭的“角色”，虽然大部分简易案件证据确实充分、案情清楚，但因为缺乏办案的“亲历性”，专职公诉人可能无法及时应对庭审中被告人翻供、辩方证据突袭等一些突发性复杂情况，导致对出庭风险及出庭质量无法全面掌控。
2.“集中式”出庭模式与配套工作机制。该出庭模式是指在类案专办的基础上，公诉人每月或半月集中半天或一天集中出庭，每次开庭将同类数类案件集中一次庭审，依次讯问与举证，以加快庭审效率。该出庭模式的配套机制要求，公诉部门从协调侦查机关按批次移送案件，到统一分配简易程序案件给专人办理，再到将卷宗、证据材料、起诉书一并移送到法院，最后到集中出庭支持公诉、强化监督。将“集中”的思维贯穿审查起诉及出庭公诉的始终。山东省枣庄市检察院在全市试行该制度，最后形成了“四集中”模式豎。该机制的优点在于注重公检法三部门的配合，在刑事诉讼各环节加速，批量办理案件，达到提高诉讼效率的目的，其缺点在于该机制需结合各地区实际，如珠三角地区是两抢一盗、犯罪等高发区域，对这及类案件可以在办理上达到“批次”的“集约式“办理效果，达到提高效率的目的，而一些地区案件类型较多样，则很难达到“集中”的效果。
3.“简化式”出庭模式。该模式是指在保证查明案件事实、确保庭审质量的前提下，对起诉书宣读、法庭讯问、证据出示、法庭辩论等环节予以简化。同时相配套的是在审查起诉过程中简化程序文书、检察审查报告、在启动程序和告知程序中，精简检法之间启动简易程序及各类书面文书及通知方式，并制定简易程序案件审查终结报告的简化模板。试点检察院运行此模式后，“从移送到手、到审查起诉结束，两天三案没问题”，“集中审理时仅宣读起诉书，每期案件都能节约一半时间以上”。此模式的优点在于在文书制作、送达及庭审过程中均体现出简易程序之简，缺点在于在被告人权利保护方面，书面告知是否能全部替代庭上的权利选择与告知？庭审中公诉人只宣读起诉书会不会导致庭审过分形式化而悖离了改革的初衷？在公正与效率价值博弈之间仍然难以平衡。
4.“集中简化并重式”出庭模式。该模式是在各试点豑检察院经验总结的基础上，取长补短而设计的一种模式。主要是指在简化庭审的同时，做足审查起诉阶段的工作；在类案集中办理的基础上，简化庭审环节，但关注庭审讯问环节；在强化诉讼监督效果方面，加强简易程序庭前告知，对被告人发出《适用简易程序告知书》，以达到程序公正和诉讼效益并重的效果。
论文关键词 刑诉法 修改 未成年人 逮捕条件 无逮捕必要
未成年人无逮捕必要程序是指检察机关针对公安机关提出批准未成年人犯罪嫌疑人的要求,经审查认为未成年人的行为已经涉嫌构成犯罪,可能被判处有期徒刑以上刑罚,但采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性,认为没有适用逮捕强制措施的必要,对公安机关提请的批捕的请求不予批准逮捕的决定。在检察机关的审查逮捕程序中,会严格将未成年人作为一个特殊的犯罪主体进行单独考察,一般认为未成年人在生理、心理、社会危害性等方面与成年人相比有较大差别,这些差别会对未成年人犯罪的动机、目的、方法、后果产生实质的影响,一次未成年人犯罪与成年人犯罪存在本质的差异,对他们的逮捕条件适用也不应照搬成年人的模式。
一、新刑诉法关于未成年人逮捕条件的修改
新刑诉法修改没有具体列举未成年人无逮捕必要的条件,但是对一般犯罪的逮捕条件进行了较具体的列举:对有证据证明有犯罪事实,可能判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人、采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕:(1)可能实施新的犯罪的;(2)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;(3)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;(4)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;(5)企图自杀或者逃跑的。对有证据证明有犯罪事实,可能判处十年有期徒刑以上刑罚,曾故意犯罪或者身份不明的,应当予以逮捕。取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定,情节严重的,可以予以逮捕。
本次新新刑诉法修改体现了少捕慎捕的新思路、新要求,特别对逮捕必要性的证据要求更加清晰严苛,未成年人逮捕条件的适应也应当以修改的内容为基础。本次新刑诉法修改增加了“特别程序”篇,其中单独增加了“未成年人刑事诉讼程序”一章,特别对未成年人逮捕的条件作出了原则性的规定:“对未成年人犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施”。该项规定特别能显示出立法对未成年人权利保障的重视,未成年人犯罪后的逮捕条件及无逮捕必要程序的设定,应充分吸收“未成年人刑事诉讼程序”一章的精神,宽严相济,不管是对未成年人逮捕条件的适用还是对其教育惩罚,都应当根据现代社会未成年人成长的特点因应而动。
二、严格规定现有的未成年人逮捕条件必要性
在司法实践中,适用逮捕强制措施的未成年犯罪嫌疑人与适用其他强制措施的相比,更容易受到监禁刑的惩罚性判决。虽然令他们接受了同态复仇和再次步入社会前的监所教育。但是从被逮捕的一刻起,他们就开始远离家庭、朋友、学校、公益组织,未成年人脆弱的心理极可能受到更大的扭曲,其未来的身心健康、行为、教育再难得到更好的呵护。而且未成年人被羁押后所受的交叉污染、坏习性的感染、犯罪团伙再生也极为容易。所以对未成年人逮捕条件的适用确实应当谨慎,在严格审查后,符合无逮捕必要条件的应当尽量适用。
三、现有的未成年人逮捕条件
现有的未成年人逮捕条件主要参考《刑事诉讼法》、最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件若干规定》、最高人民检察院《关于人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》(以下简称《规定》)等法律规定适用。但是现有的法律规定没有非常具体的法定操作程序。仍然没有细化未成年人的逮捕标准,也没有赋予未成年人享有其他强制措施的特别权利。最高人民检察院《规定》中规定了罪行较轻不予批捕及罪行较重可以批捕的标准,从表面看该条规定似乎很清楚。首先阐明了一般条件下不予批捕的标准,再对“罪行较严重,但有监护帮教条件可以不捕”的列举说明,上述规定与《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第七条无逮捕必要具体情形基本相似。但是对罪行较轻、什么是罪行较轻或较重没有具体的阐述,我国刑法也未对轻罪重罪进行区分,具体操作还是会因地区差异、个案差别、甚至办案人员的自由心证不同造成司法实践中逮捕的标准不一致,造成实质的不公平。
在实践中,未成年人是否应适用逮捕强制措施的参考标准通常有以下几点:
(一)逮捕率与未成年犯罪嫌疑人的犯罪恶性有关
在实践办案中,对于未成年人犯故意杀人、、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质,或者可能被判处三年以上有期徒刑的犯罪,有组织的严重暴力性犯罪等主观恶性大,社会危险性大,人身侵害性严重的犯罪,一般情况下会参考是否触犯以上犯罪作为适用条件予以继续羁押。
(二)是否适用逮捕条件与在校与否,校方的态度有紧密的关联
在校的学生通常会比松散的社会人员受到更少的污染,犯罪手段相对简单,主观恶心相对较小,社会危险性相对不大,也具有更高的可挽救程度。如果其所在学校愿意让未成年人继续就读,做好教育以及监管的义务,创造出良好的取保候审条件也是适用无逮捕必要程序的条件之一。
(三)未成年犯罪嫌疑人的家庭是否在本地,家庭是否在本地有固定住所,是否有合格的监护人是适用无逮捕必要程序的重要参考
逮捕的羁押程序是保证刑事诉讼顺利进行的重要程序之一,其最大的功能便是保证逮捕后,保障继续侦查和诉讼程序的正常进行。所以有监管的条件对于否定继续羁押非常关键,通常在适用无逮捕必要程序时,会考虑未成年人家庭的情况,其家庭成员是否具有正当职业,是否有管理未成年人的能力,是否有保证未成年人按规定到案、到庭的能力。
四、未成年人无逮捕必要条件之再设定
(一)对于未成年人触犯一般轻微刑事案件应先考虑适用无逮捕必要程序
主要包括未成年人具有以下行为的:预备行为、中止行为、防卫过当、紧急避险过当的;主观恶性不大的初犯、偶犯、共同犯罪的从犯、胁从犯;犯罪后有自首、立功表现、积极退赃、赔偿损失、悔罪表现良好真诚的;过失犯罪的嫌疑人,犯罪后有悔罪表现的;邻里纠纷、亲友纠纷引发的伤害案件。通常认为上述行为没有危害国家安全、公共安全或者扰乱社会秩序的现实危险,适用无逮捕必要程序也不至于损害刑诉程序行为。
(二)听取未成年人家属、与其生活的近亲属的意见,甚至可以调查所在学校、单位、社区的人员的意见
查清未成年人在平时生活、在校或者工作的表现,评估其本人的品格证据是否过关,考察犯罪嫌疑人是否具有取保候审、监视居住的可能性。经分析犯罪嫌疑人的社会危险性和心理状态,对其是否可能逃跑、毁灭证据、干扰证人作证,得出是否适用无逮捕必要的结论。若适用无逮捕必要程序,应制作《未成年人无逮捕必要风险评估意见书》,并应对未成年人后续情况进行跟踪,若发生情势变更,应重新启动逮捕程序。
论文关键词 未成年人 附条件不起诉 挑战
一、附条件不起诉制度的适用
未成年人作为社会的特殊群体,一直是社会管理的重点和难点。鉴于近年来未成年人刑事案件的高发及社会对未成年人健康成长的关注,为更好地贯彻“理性、平和、文明、规范”的执法新理念,保障未成年人的合法权益,新刑诉法中针对未成年犯罪嫌疑人设置了附条件不起诉制度,进一步贯彻“教育、感化、挽救”的方针,做到打击与预防并重,惩罚与教育相结合,有效遏制和预防未成年人犯罪,切实保护未成年犯罪嫌疑人的诉讼权利和其他合法权利,使其早日回归社会。
未成年人附条件不起诉制度的适用主要包括以下几点:第一,适用范围针对的是涉嫌侵犯人身权利民主权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序犯罪的未成年人。第二,要具备三个具体条件,即可能判处一年以下有期徒刑、符合起诉条件、有认罪悔罪表现。第三,检察院在作出附条件不起诉的决定以前,应当听取公安机关和被害人的意见;第四,附条件不起诉的考察期限为六个月以上一年以下,从检察院作出附条件不起诉决定之日起计算,在考察期限内被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人应当遵守相关的法律规定,由检察院对被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人进行监督和考察;第五,考察期满后,检察机关根据具体情况来决定是否对未成年犯罪嫌疑人提起公诉。
二、附条件不起诉制度的特征
附条件不起诉制度是附加一定的条件暂时中止起诉程序,如果未成年犯罪嫌疑人在检察机关规定的考察期内履行相应的法定义务,则检察机关可以根据实际情况对其作出不起诉处理,否则,就应当提起公诉。从实质上看,附条件不起诉是在附加一定额外条件的基础上所作出的终结诉讼程序的不起诉类型,附加特定条件是这种不起诉区别于其他不起诉类型的关键。
(一)附条件不起诉的本质特征是附加一定的条件
附条件不起诉附加了一定的考察期,在考察期内规定了未成年犯罪嫌疑人的法定义务,检察机关根据实际情况对未成年犯罪嫌疑人的思想动态、学习生活、义务履行情况等方面进行监督考察,如果在考察期限内没有违反相应的法定义务,检察机关可以对其作出不起诉处理,否则就要对未成年犯罪嫌疑人提起公诉。
(二)附条件不起诉适用的对象仅针对轻罪
附条件不起诉设立的目的就是针对那些已经触犯了刑法、构成犯罪,应当予以起诉,但犯罪情节较轻,犯罪嫌疑人有认罪悔罪表现,但又不具备不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人,给予其一个改过自新的机会,避免其一辈子背负上“犯罪分子”的标签,因此附条件不起诉适用的对象仅限于触犯了轻罪的未成年犯罪嫌疑人。
(三)附条件不起诉的决定机关是检察机关
附条件不起诉属于检察机关的专属职能范畴,只能由其作出决定,其他司法机关和行政机关均不能干预。附条件不起诉属于公诉权的一种,而公诉权又专属于检察机关,其他任何机关均无权行使。
(四)附条件不起诉是过程不是结果
附条件不起诉只是刑事诉讼过程中的一个阶段性结果,不具有终局性。检察机关对未成年犯罪嫌疑人作出附条件不起诉后,案件并没有结束,当考察期届满时,起诉与否仍处于一种待定状态,有可能面临起诉也有可能不起诉。
三、附条件不起诉制度对公诉工作的挑战
将附条件不起诉制度上升到立法高度和司法实践,可谓我国刑事司法制度的一大变革,它的准确适用有利于更好地教育和挽救未成年犯罪嫌疑人,使其更容易回归社会,也有利于更好的化解社会矛盾纠纷,重建和谐社会关系,能更充分地体现宽严相济刑事政策,但附条件不起诉制度在适用中对公诉机关产生了很大的挑战。
(一)如何准确认定未成年犯罪嫌疑人有无“悔罪表现”
“悔罪表现”反映了未成年犯罪嫌疑人人身危险性程度的大小,是对未成年犯罪嫌疑人作出附条件不起诉的一个重要条件。“悔罪表现”应当是未成年犯罪嫌疑人发自内心的、自愿的、积极主动的悔罪,而不是在附条件不起诉的利益驱动下,表面的、被动的、虚假的悔罪。如何防止此种情况的发生,如何准确、客观公正的甄别未成年犯罪嫌疑人有无“悔罪表现”成为认定附条件不起诉过程中的一个重要问题。
(二)附条件不起诉应当附加哪些条件
刑诉法修正案中规定被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人,应当遵守法律法规,服从监督;按照考察机关的规定报告自己的活动情况和思想动态;离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准;按照考察机关的要求接受教育和矫治。除此之外,在检察机关实际办案过程中,针对同类型的犯罪案件,是否应当在附加通用条件的前提下,“因案制宜”或“因人制宜”的附加其余特殊条件?是否可以针对未成年犯罪嫌疑人的特点增加“禁止令”?办案过程中哪些条件是不能附加的?以上种种问题在实践操作中由于没有具体规定,很难把握。
(三)在附条件不起诉过程中如何看待公安机关及被害人的意见
新刑诉法中规定检察院在作出附条件不起诉的决定以前,应当听取公安机关和被害人的意见,但是条文中却没有明确说明如何听取,如何操作,没有给出被害人相应的救济途径和渠道。若公安机关或被害人不同意检察机关对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉决定,而检察院经审查认为应当作出不起诉决定,是否依然可以作出不起诉决定?双方的矛盾又如何化解?
(四)检察机关在考察期内如何进行监督考察
基于未成年犯罪嫌疑人的特殊性,出于矫治和教育的目的,检察机关在作出附条件不起诉决定以后,对其挽救、帮教的工作必不可少,因而检察院也就成为了对附条件不起诉未成年犯罪嫌疑人在考察期内进行监督考察帮教的主体,这无疑是对检察机关新的挑战。对于基层检察院,公诉部门承办未成年人刑事案件的检察官大多数只有一人,而他们除了要办理涉及未成年人的各类刑事案件以外,还要兼顾办理部分的成年犯罪嫌疑人案件,同时还要承担未成年人权益维护及犯罪预防等方面的工作,此时若再对附条件不起诉未成年犯罪嫌疑人开展监督考察帮教工作实显力不从心。此外,由于人力、物力、财力有限,检察机关对附条件不起诉未成年犯罪嫌疑人具体开展矫治、教育工作也并不现实。
四、完善与应对附条件不起诉制度
(一)仔细甄别“悔罪表现”
未成年犯罪嫌疑人的“悔罪表现”应当通过三方面来判断:首先是其以往的一贯表现;其次是其实施犯罪时的表现,包括犯罪事实、情节、后果等;最后是其在考察期内的表现。其中,检察机关应该以未成年犯罪嫌疑人实施犯罪前的一贯表现为主要标准,在考察期内的表现只能作为一种补充证明,防止未成年犯罪嫌疑人表面、被动、虚假悔罪。根据《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》的规定,可对未成年犯罪嫌疑人进行社会调查,通过其成长经历、家庭环境、个性特点、社会活动等方面进行评估。另外还应考虑以下情况:(1)主观危害程度,包括其实施犯罪是预谋的还是临时起意、是主犯还是从犯、是累犯还是初犯等。(2)是否认罪悔罪,是否自愿向被害人赔礼道歉或进行赔偿,是否取得被害人的谅解。(3)有无良好的帮教挽救条件,其学校及所在社区是否愿意配合检察机关对其实施监督帮教。
(二)针对实际情况有区别的附加条件
针对具体案情,由承办案件的检察官有区别地附加条件,最大限度的教育、感化、挽救未成年犯罪嫌疑人。检察官在办理附条件不起诉案件时,要调查未成年犯罪嫌疑人的一贯表现,全面考量案件情节,在附加通用条件的前提下,根据不同案件附加不同的特殊条件。由于犯罪的原因很多,既有犯罪嫌疑人自身的原因,也有社会原因,对其附加特殊条件能全面、有针对性的达到预防再犯罪的目的。部分未成年人犯罪后,其精神也受到伤害,可以对其附加特别的心理疏导;有的未成年人家庭关系冷漠,可以对其父母附加教育培训,有助于其父母懂得如何正确与子女沟通,营造和谐家庭成长环境;有的未成年人缺乏责任心,可以对其附加一定的社会公益活动,有助于增强其社会责任感和认同感。
(三)充分听取公安及被害人的意见,注重社会矛盾的化解
检察机关在进行附条件不起诉的过程中要充分听取公安机关及被害人对案件的意见,对于公安机关不同意作出附条件不起诉决定的,可以通过开展案件讨论联席会的方式,交流意见,对于被害人不同意作出附条件不起诉决定的,要详细了解缘由,存在社会矛盾的,要注意及时开展社会矛盾的化解工作,组织双方面对面沟通交流,力争实现案结事了。在未成年犯罪嫌疑人附条件不起诉的决定过程中也可以采取听证会的形式,邀请相关办案机关、被害人及其家属、未成年犯罪嫌疑人及其家属、人民群众等多方参与听证会,一方面可以广泛听取各方面的意见,畅通沟通渠道,另外一方面也能够保障案件公正处理,维护正义的同时及时化解社会矛盾。
(四)建立规范的未检机构,充实办案力量
近年来,随着刑法、刑诉法的修订,未检工作面临前所未有的挑战。2010年8月,最高法、最高检、公安部等六部委联合下发了《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》,建立完善未检机构,充实未检办案力量,已成为大势所趋。目前各地基层院大都尚未针对未成年人设立专门的刑事检察科甚至没有在侦监、公诉科内指定专门的检察人员负责办理未成年人刑事案件。未成年犯罪嫌疑人多出生和成长在问题家庭,由于家庭关爱的缺失而逐步走上犯罪的道路,这些孩子往往都具有自卑、内向、多疑、难以接近和沟通等性格特点,给办案带来了一定的难度。鉴于未成年人侦查、起诉工作的特殊性,负责未成年人犯罪案件的审查起诉工作的检察官要熟悉未成年人的身心特点,并且具备的一定的教育学和心理学知识,要善于打破承办人与嫌疑人间的藩篱,用一种父母和孩子交流的方式办案,争取事半功倍的效果。
[论文关键词]刑事和解 新刑诉法 检察工作
一、刑事和解法律制度的概念
所谓刑事和解，是指犯罪嫌疑人、被告人以具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等方式得到被害人的谅解，被害人要求或者同意司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理而达成的协议。其模式是受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作出了有利于加害人刑事责任处置的诉讼活动，它包括经济赔偿和解和刑事责任处置两个程序。在和解过程中，被害人与加害人可充分阐述犯罪给他们的影响及对刑事责任的意见等方面内容，选择双方认同的方案来弥补犯罪所造成的损害；在刑事责任处置过程中，加害人能获得从轻、减轻或免除处罚。这样，被害人在精神和物质上可以获得双重补偿，而加害人则可以赢得被害人谅解和改过自新、尽快回归社会的双重机会。
通过刑事和解，检察机关可以依法对犯罪嫌疑人、被告人不批准逮捕，或者不起诉，或者起诉后建议人民法院从轻、减轻判处。
二、我国确立刑事和解法律制度的理论和实践意义
（一）有利于缓和被害人与犯罪人之间的紧张对立情绪，促进和谐社会的构建
在刑事案发之初，当事人双方经常将对方视为仇人，而通过刑事和解，有利于改善被害人与犯罪人之间的对立关系，促进社会和谐。通过被害人和加害人面对面的交谈，选择彼此认可的方案来弥补因犯罪所造成的损害，被害人在精神和物质上可以获得双重补偿，犯罪人则可以赢得被害人的谅解和改过自新的机会，及时消解因犯罪所破坏的社会关系。
（二）有利于宽严相济刑事政策的贯彻
2007年2月1日，最高人民检察院三个专门文件落实宽严相济刑事政策，即《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、修订后的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》和《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》。由此可见，宽严相济刑事政策已成为我国现阶段适用的基本刑事司法政策，各司法机关也开始积极探索，全面落实宽严相济刑事政策。这些显然是刑事和解的理论基础，体现了宽松的刑事政策，体现了刑法有所为有所不为、有所多为有所少为的价值品位，体现了以人为本与公平正义的司法理念，对于有效地打击和预防犯罪、化解矛盾、维护稳定具有重要意义。
（三）有利于提高诉讼效率，节约司法成本
刑事和解的方式是被害人与加害人沟通和协商，所需时间较短，司法人员操作起来更加简便，可在较短的时间内产生合乎双方利益且不损害公共利益的和解结果；另外，和解结果的审查确认较为简单，节省了审判、执行环节后续的司法资源支出。
（四）有利于保障被害人主体地位和合法权益
被害人作为具体犯罪活动中受到最直接损害的一方，其自主意志和权利应当受到尊重。相对于那种消极等待司法机关处理，被动地接受国家刑事诉讼结果的状态而言，刑事和解制度赋予了被害人通过刑事和解协议来主导诉讼进程的机会，甚至给予被害人和加害人自行处理刑事实体结局的权威。双方通过达成和解协议，对案件的两个重要实体事项作出了处分：一是经济赔偿的数额标准；二是对被告人刑事责任的继续追究问题。司法机关一旦接受了和解协议，并以此为根据做出非刑事化的处理，这就意味着双方的和解方案最终决定了案件的处理方式。
三、我国刑事和解试行中可能存在的问题
（一）新刑诉法前没有明确法律依据
刑事和解适用的标准、适用的案件范围、适用的主体、如何启动、司法机关在其中处于一种什么样的地位、如何结案等缺乏明确的依据，这些问题给司法实践带来了很大的困扰。
（二）刑事和解模式不统一
由于没有明确的立法或相应的司法解释，司法机关和其他相关的司法行政部门及民间的调解组织在具体的调处程序上做法均不相同，有的是采用当事人自行和解的方式，有的是司法机关充当调解人，有的是设立专门调解委员会居中调解，具体适用很不统一。由于调处程序不统一，使得处理结果之间相差较大，调处结果也不为检察机关所知，很难对刑事和解实行有效的法律监督。
（三）刑事和解赔偿标准不统一
刑事和解以加害人及其家属向被害人赔礼道歉和经济赔偿为一定条件，经济赔偿在一定程度上成为左右刑事和解的重要因素。作为加害人或其家属，当自己或其家属触犯刑事法律之后，往往为了能免除刑事处罚，愿意以积极的态度换取较轻的处罚，被害人或其家属则将注意力放在如何获得较高的经济赔偿上面。而实践中对于伤害程度、赔偿数额并没有明确的规定。
（四）刑事和解适用范围不统一
哪些案件适用刑事和解？重大刑事案件能否适用刑事和解？实践中刑事和解适用范围并不统一，有些地方只适用于轻微刑事案件和未成年人犯罪案件，有些地方只适用于轻伤害案件和交通肇事等过失犯罪案件，有些地方对较重刑事案件也适用刑事和解，这些不统一的规定给司法机关运用刑事和解处理案件带来了一些困惑，也不利于司法权威性的确立。
（五）刑事和解程序不统一
刑事和解目前主要存在两种启动程序：一是积极启动模式，即办案人员认为符合刑事和解的案件，先填写启动刑事和解程序审批表，经部门负责人审核，报请主管领导批准后，向相关人员送达适用刑事和解程序通知书，确定和解的具体时间、地点、内容、参加人员等；二是消极启动模式，即加害人与被害人自愿达成民事部分的和解协议后，向检察机关书面申请减免对加害人的刑事处罚或要求不追究其刑事责任，检察机关依法作出相应的从宽处理。
（六）刑事和解处置结果不统一
从实践来看，对于和解案件，检察机关一般采取以下几种处理方式：一是免于追究刑事责任，作相对不起诉处理；二是建议法院作从宽处罚，判决宣告缓刑等。但是，由于加害人自身经济条件的不同，可能使得刑事和解的结果不同。能够通过刑事和解达成协议的往往是那些家庭经济条件优越的加害人，他们在履行了经济赔偿责任后，容易得到被害人的谅解，从而获得从轻或减轻的处理结果。上述多个方面的不统一，给公平正义的司法理念带来了巨大的冲击。
四、检察工作与新刑事诉讼法对接的分析
（一）刑事和解受案范围
刑事和解的受案范围亦称刑事和解受案的条件。根据新刑诉法的规定，和解的公诉案件包括符合条件的故意犯罪和过失犯罪两类刑事案件。第一，故意犯罪的受案范围是“因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年以下刑罚的”案件。从此条的规定来看，其受案条件有刑期与侵犯的客体分类双重标准，或者称双重条件，且限定在因民间纠纷引起的案件范围内，即两章中所规定的符合双重条件的轻微刑事案件；第二，过失犯罪的受案范围是可能判处七年以下有期徒刑以下刑罚的犯罪，但例外情况是渎职罪除外。上述两类案件须受犯罪嫌疑人、被告人在五年内未故意犯罪的总的条件限制，也就是犯罪嫌疑人、被告人在五年内曾故意犯罪的一律排除在刑事和解的案件范围之外，其立法目的是很明显的。其故意犯罪行为的起算点适用刑法追诉时效如何计算的有关规定。
这里的由“民间纠纷引起的轻微刑事犯罪”的规定看起来似乎很具体，其实民间纠纷的范围很广，从主体范围看可以这样界定：必须是发生在公民之间，即夫妻、家庭成员、邻里、同事、居民、村民以及个体工商户、承包经营户、个人合伙之间的纠纷，至于法人与公民之间，法人与法人之间的纠纷，不应由人民调解委员会调解。从纠纷种类看可以这样界定：并非公民之间任何纠纷都由人民调解委员会调解，而主要是指公民之间有关人身财产权益和其他日常生活中发生纠纷，如恋爱、婚姻、家庭、赡养、继承、债务、房屋宅基地、邻里等纠纷，以及因争田、争地、争山林等引起的生产经营性纠纷。在司法解释未出台之前可以参照上述规定理解和执行民间纠纷的具体规定。
（二）刑事和解程序的启动
刑事和解的前置程序实质要件有二：一是犯罪嫌疑人、被告人认罪，并真诚悔罪；二是犯罪嫌疑人、被告人与被害人双方自愿和解。当刑事和解的前置程序启动后，也就是双方当事人自愿和解的，司法机关也就可以进入刑事和解程序，新《刑事诉讼法》第二百七十八条的规定，即“双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。”虽然本条规定是对当事人和解的全面审查，但获得被害人谅解的实质性要件应是和解的“自愿性”及实际上已赔偿了损失两个重要的要件构成，这是刑事和解程序启动后应当着重审查的重点内容。自愿性是民事调解的基石，离开自愿性当事人不可能达成协议，调解就不可能完成。不言而喻，就刑事和解的具体规定而言，当事人和解的内容所承担的责任（当事人的义务）形式就是民事责任的形式，如赔礼道歉、赔偿损失等，可以理解为对被害人的精神抚慰和经济赔偿，也就是通过这种民事赔偿的方式获得被害人的谅解，从而在刑事责任方面获得充分的从轻处理，不承担刑事责任或者承担较轻的刑事责任。其实这是将民事责任的机制引入刑事责任的机制作为刑事责任的重要补充，这是很自然的事情，因为当侵权行为构成犯罪时，显然应该承担侵权民事责任，故而在刑事法律的实体法和程序法中均规定了“加害方”（犯罪嫌疑人、被告人）的民事责任。如《刑法》第三十七条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”再如刑诉法中附带民事诉讼的规定也体现了这一立法精神。此次刑诉法的修改直接规定的“刑事和解”程序（当然其中也包含刑事和解实体法的内容）更是这一立法精神的最好体现。
（三）刑事和解产生的法律效果
论文摘要： 量刑建议权是检察机关代表国家行使求刑权的有力途径，也是国家刑罚权运行的重要方面。本文从量刑建议的法律依据出发，指出检察机关公诉时提出量刑建议的必要性，并对量刑建议的具体操作进行了探讨。
一、公诉量刑建议的法律依据
我国宪法明确规定，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。检察权包括刑事案件的公诉权、直接受理的刑事案件的侦查权和诉讼活动的监督权等权能。刑事案件公诉权的核心就是请求法庭对被告人定罪科刑，因此，求刑权是公诉权的应有之义。求刑权不仅包括定罪请求权，而且还包括量刑建议权。可见，量刑建议权是检察机关公诉权的重要组成部分，是属于检察权的重要内容。我国刑事诉讼法第160条规定，经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。公诉人在出庭支持公诉时，对案件情况发表意见当然包括对被告人的犯罪事实、犯罪性质和应当判处的刑罚说明公诉方的看法。因此，公诉人当庭提出量刑建议是刑事公诉的自然要求。刑事诉讼法第181条规定了地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。判决、裁定确有错误包括了量刑的畸轻畸重。刑诉法规定检察机关对法院的量刑判决出现畸轻畸重时进行抗诉的权利，事实上赋予了检察机关的量刑建议权和量刑审查权。所以，检察机关提出量刑建议不仅符合刑诉法的规定，而且符合宪法的精神。
二、公诉量刑建议的必要性
公正、效率司法的需要。为确保司法公正，修订刑诉法规定了犯罪的指控由检察机关行使，辩护由被告方行使，法官在公开、透明、对抗的控辩模式中居中裁判，从程序上有力地保证了司法裁判的公正性。但由于检察机关在行使控诉职能时，仅仅对被告人的犯罪事实和犯罪性质进行指控，忽略了应判处刑罚的量刑建议，也就无法使被告方充分行使量刑辩护和请求，造成对被告人的量刑由法院独家说了算，事实上形成了对量刑的暗箱操作，由此会不可避免地带来量刑的不公、被告方的不理解而引发的上诉上访以及法官的腐败等系列问题。若把量刑建议作为必经程序引入庭审活动，在庭审辩论阶段增设一个新的量刑辩论程序，将定罪和量刑的司法对抗贯穿到法庭审理的全过程，实现全程透明，不仅从诉讼程序上真正体现法官的中立，确保公正审判的作出，而且能让被告方知悉其最关心的刑期的由来，促使被告方认罪服判，确保法律的权威，大大减少不必要的上诉和上访，节约司法成本，提高诉讼效率。
实现控辩对抗诉讼模式的需要。修订刑诉法在庭审中设置了控辩对抗的诉讼模式，强化法庭抗辩。传统的法庭审理只是围绕被告人的定罪和定性进行控辩对抗，不可否认，其抗辩力度是非常有限的，远未达到刑事诉讼法的立法目的。从历年的司法实践看，提起公诉的绝大多数案件都是犯罪事实清楚，犯罪性质无争议，且被告人认罪的案件，控辩对抗只能是走走过场。一旦引入量刑建议，公诉人就要阐述具体的量刑理由，提出明确的量刑意见；辩护方就会开展对抗性很强的答辩，以纠正控方量刑建议的不合理和疏漏之处，提出自己的量刑请求，争取法庭的从宽科刑；如此一来，不仅法庭辩论得以充分展开，而且法庭调查得以全面加强，控辩双方对抗的诉讼模式得以真正落实。
全面提高检察机关办案质量和公诉人业务素质的需要。公诉人提出量刑建议，不仅要全面熟悉和掌握案情，而且要全面掌握被告人法定和酌定的从重从轻情节；不仅要全面掌握法律和刑事政策，而且还要了解掌握相关的判例；不仅要有充分的量刑理由，而且还要密切关注庭审中的量刑情节的变化，以便根据变化来及时修正、补充量刑理由和结论。庭审中提出量刑建议和进行量刑辩论时，为了使辩方信服，让合议庭采纳，不仅要具备综合运用事实证据、法律法规的能力，而且还要具备让听众信服的雄辩能力；这种压力必将促使公诉人增强办案责任心，注意好案件的每一个细节，真正把案件办深办细办透；这种压力又能促进公诉人的业务学习研究和思考，想方设法尽快提高自身的综合业务素质。长此以往，自我增压，磨砺队伍，形成氛围，能有效提高法律监督能力，确保办案质量。
三、公诉量刑建议的实践构想
量刑建议刑度的确立。目前对量刑建议刑度确立的问题，主要有三种意见：一是概括性的量刑建议，即在法律规定的量刑幅度内提出从重、从轻、减轻处罚的 量刑建议，是我们公诉人的传统做法。这种量刑建议是一种广义的量刑建议，没有充分体现个案中的各种量刑情节，缺乏对法官的量刑制约，不能充分保障辩护方的量刑请求权，无法体现量刑建议的本质要求，是不可取的。二是绝对确定的量刑建议，即对被告人提出明确具体的刑种刑期，如在刑法规定的三年以上十年以下量刑幅度内提出判处被告人八年有期徒刑的建议。此种量刑建议的优点是精确到位，要求公诉人具备较高的法律修养和量刑技能，是今后的努力方向。但在开始施行时，由于主客观条件的不成熟，容易引起公诉人出庭的被动和与被指控方的对立，会影响公诉权的和谐正确行使。三是相对确定的量刑建议，即在法定刑幅度内提出一个小于法定刑幅度的量刑建议［1］。这种量刑建议即体现了审判监督的职能要求，又兼顾了公诉、审判的不同职能作用，真正突出了“建议”的性质，是目前我们应采取的量刑建议的主要方式。幅度的掌握以一至二年为妥，如法定刑为三至十年的，掌握跨度为二年，提出三年以上五年以下的刑期；对于三年以下的刑期，确定为有期徒刑后，掌握跨度为一年，提出一年以上二年以下处刑的刑期建议。
量刑建议的时机和裁体。量刑建议在那一阶段以何种方式提出为宜？根据公诉工作的流程，有三个阶段适合量刑建议的提出，提起公诉阶段、宣读起诉书阶段和发表公诉意见阶段。应当根据公诉案件的适用程序和难易程度来决定采用建议的时机和载体。适用简易程序审理的公诉案件，因犯罪事实清楚、证据确实充分，被告人认罪，定罪量刑的法定酌定情节出现变化的可能性不大，公诉人一般不出庭，必须在提起公诉时提出量刑建议。此阶段的量刑建议是在起诉书中提出还是另附量刑建议书？因起诉书是由检察机关制作的关于指控犯罪事实的一种简要、明确的书面决定，在目前的起诉书模式下，无法承载量刑建议理由的充分性；同时，由于一时很难完全掌握复杂的量刑技能，又可能损害起诉书的严肃性、权威性。因此，以制作单独的量刑建议书较妥当，与起诉书、案卷材料一并移送法院，由法院代公诉人宣读量刑建议书。适用普通程序审理的“被告人认罪案件”，如同适用简易程序案件一样。但有区别的是，公诉人必须出庭主持公诉，量刑建议书由公诉人在宣读起诉书时一起宣读。对于被告人不认罪和疑难复杂的普通程序公诉案件，考虑到被指控的犯罪事实、从重从轻情节以及被告人的认罪态度容易发生变化等系列因素，事先提出书面的量刑建议会产生诸多被动，因此，在发表公诉意见时提出量刑意见为宜。
基本刑的确定。所谓基本刑就是暂时不考虑从重、从轻处罚的各种量刑情节，仅根据某一犯罪在既遂状态下，依法应当判处的刑罚②。以普通抢劫罪为例，先不管抢劫的动机、目的、手段、后果、次数以及刑事政策的宽严等法定或酌定从重从轻情节，仅以撇开具体量刑情节的抽象抢劫罪确定的刑期基准。根据刑法第263条规定，普通抢劫的，应处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金，基本刑就应当在3年以上10年以下的某一年确定。那么，基本刑确定在法定刑的那一年比较科学呢？对此，学者和实务工作者论说纷纷，争议较大，没有一个统一的模式。根据县法院刑事审判庭的做法，除可以数额量化的财产型犯罪外，把基本刑定位在法定刑的起档刑上或往上浮6个月左右，如法定刑是3年以上7年以下的，就定在3年，3年以上10年以下的定在3年6个月至4年；对于法定刑在3年以下的刑期，以有期徒刑的起点6个月左右为基本刑；法定刑在5年以下的以1年为基本刑。基本刑确定后，再根据个案中的具体法定、酌定从重从轻情节往上或往下增减，得出公诉方的量刑意见。每一个从重从轻情节的刑度以多少时间为宜呢？量刑情节的法定从重从轻掌握的刑度是6个月至2年，根据从重从轻情节的程度来作具体把握。酌定量刑情节掌握的刑度为1年以下，同样根据酌定从重从轻情节的程度来把握。在基本刑的基础上加减量刑情节时，应贯彻刑法的惩罚和预防功能，先进行从重情节的评价后，体现从轻情节。
注释:
[论文关键词]职务犯罪侦查；律师会见权；侦查之必要
职务犯罪侦查是指检察机关职务侦查部门在办理直接受理案件时为查获犯罪嫌疑人、收集证据、查清事实而依法采取的专门调查措施和强制措施。在检察院职务犯罪侦查面临比较大且无法回避的问题就是职务犯罪案件律师会见权问题，同时这也是律师界通过人大、政协等对基层检察院新刑诉法执行中反馈比较多的问题之一。
一、侦查期间在押犯罪嫌疑人律师会见权限制的依据
职务犯罪侦查是检察机关通过刑事侦查手段对国家工作人员的职务行为进行监督，通过对职务行为犯罪嫌疑人进行刑事责任追究来确保法律正确执行。职务犯罪侦查权在我国本质上是检察机关行使法律监督权的一种手段，从这个角度而言，职务犯罪侦查权代表的是法律监督权，是维护法律权威、督促公职人员公正执法的有效保障手段，也是巩固执政、获取民心、保障社会稳定有序运行的重要支撑。正是基于职务犯罪侦查的重要地位，法律赋予职务犯罪侦查机关一系列的侦查措施，包括人身羁押强制措施，以确保职务侦查工作有序运作。职务犯罪侦查权是典型的以权力（法律监督权）制约权力（国家工作人员的管理权），如一旦出现重大偏差必将影响到国家权力运作和社会稳定。为充分保障人权、平衡犯罪侦查权，法律同时赋予犯罪嫌疑人在侦查期间聘请律师辩护的权利。
律师会见权是律师行使辩护权的前提和基础，是辩护律师的最基本权利。新《刑事诉讼法》规定在侦查期间，犯罪嫌疑人只能委托律师作为辩护人，因此侦查期间律师会见权对犯罪嫌疑人有着极其重要的意义。在侦查期间辩护律师，如不能同犯罪嫌疑人进行自由的会见交流，律师将无法有效获得案件具体事实和犯罪嫌疑人真实的意思，必将无法为当事人进行有效辩护，律师在侦查阶段提前介入就将变得意义不大。同时律师会见权不仅是律师的最基本权利，更是犯罪嫌疑人最重要的权利，这一点也得到了国际上普遍的认可。与律师会见并获得法律帮助对犯罪嫌疑人，尤其是对在押犯罪嫌疑人，有利于确保其应有的合法权利受到充分保障，弥补法律知识不足减少内心恐慌，从而不因强迫而自证其罪。同时律师会见也有利于在押犯罪嫌疑人借助辩护律师及时向相关部门反映其受到刑讯逼供、超期羁押等问题，充分保障在押犯罪嫌疑人人权，这也有利于督促犯罪侦查合法化运作。正是基于律师会见权对在押犯罪嫌疑人的重要意义，联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》明确允许在押犯罪嫌疑人会见律师为原则，限制律师会见为例外。
然而，基于人性的趋利避害本性，犯罪嫌疑人为逃避法律制裁会采取种种手段逃脱侦查，在没有任何证据证明的前提下要求其主动承认犯罪罪行的可能性很小。正如奥地利犯罪侦查学专家汉斯·格罗斯曾说过：“期待任何人都会勇敢直截地承认其罪行是十分残忍的，或者是心理上的错误。”职务犯罪侦查的犯罪主体都是从事国家公务的工作人员，甚至有些本身就是专职从事侦查工作的侦查人员，其一般都具有较强的反侦查能力和复杂的社会关系网，侦查的难度和阻力都比一般的犯罪侦查要大很多。特别是受贿类这种一对一的对合犯，一般都缺乏客观证据，通常依赖于犯罪嫌疑人的口供，一旦相关嫌疑人之间达成攻守同盟，破案往往就面临巨大困难，侦查进程会严重受阻，侦查最终就很难取得成效。因此不受干扰的侦查权的快速有效行使对收集证据侦破案件有着极其重要的意义。律师会见权的行使不仅必然会挤占侦查机关对犯罪嫌疑人的讯问时间，更为重要的是会极大削弱侦查机关对在押犯罪嫌疑人在羁押时形成的空间和心理优势，即犯罪嫌疑人基于信息闭塞以为犯罪事实已经暴露或面对强大的侦查攻势希望尽快摆脱羁押等因素而自愿交代其犯罪事实。从这个角度而言，律师会见权与侦查权存在一定的冲突，尤其是对职务犯罪侦查。
限制辩护律师会见是允许的，如德国《刑事诉讼法》第148条规定，在具备刑法129a条之紧迫的犯罪嫌疑时，会见权可受到限制；日本则有限制会见权的“一般指定书制度”；美国法院在1958年的“Crookerv.Cali fornia”案和“Ciceniav.Lagay”案中也肯定过警察的禁见处分。但无论是何种限制都需有适当的理由。通常限制一项权利的合理依据主要是：（1）该项权利被不正当的使用妨碍了其他权利的行使。（2）该项权利被正当的使用，但基于两权相害取其轻的原则限制该项权利的使用。
针对第（1）点，侦查期间赋予犯罪嫌疑人律师会见权的主要目的是为了给犯罪嫌疑人提供法律帮助，避免其由于法律专业知识的不足而做出对其不利的供述。在押犯罪嫌疑人如通过律师会见权借机进行干扰证人作证、毁灭伪造证据或串供等试图干扰侦查行为，或者律师在会见时向犯罪嫌疑人提供看守所违禁物品等行为，可以认定律师会见权被不正当使用妨碍了侦查权的行使和看守所维护安全秩序权利，这就突破了设定律师会见权的原本目的。为此很多国家和地区在刑事诉讼法中都规定了一旦律师会见权被不正当使用可以予以限制会见。德国刑事诉讼法典第183条规定，如辩护人有滥用与不能自由行动的被指控人的往来，用以实施犯罪行为或严重危害监狱安全的行为将不予会见不能自由行动的被指控人。
针对第（2）点，律师会见权实质上代表的是当事人的律师辩护权，背后隐含的是犯罪嫌疑人的人权，对在押犯罪嫌疑人而言律师会见权是自由权的体现。如对律师会见权的不适当限制实质上是对当事人的自由权的侵犯，因此如对律师会见权予以限制必须是有更高利益的考量。如某一恐怖组织成员在公共场所放置了定时炸弹，为抓紧审讯犯罪嫌疑人，尽快确定炸弹放置地点排除公众人身安全危险，限制犯罪嫌疑人的律师会见权实属正当。在德国，根据1977年法院组织法之修正案，“当有伤及人之身体、生命或自由之现时的危险存在时，当由特定的事实显示，这种危险乃由一恐怖暴力组织所发起时，而且当要排除这类危险，就可以中断嫌疑人与包括律师在内的所有人的联系。”在侦查期间确保侦查权的有效无碍行使实为正当且有必要，当侦查权与律师会见权存在冲突时，暂时推迟或延缓律师会见必不会实质上极大影响当事人利益。基于两权相害取其轻的原理可允许暂时推迟律师会见，但该项限制要求：第一必须是在侦查期间，如已在审查阶段或审判阶段，侦查已结束自不存在侦查权与律师会见权冲突问题；第二必须是确有侦查必要之正当理由，如上述中提到的审讯确定放置在公共场所的定时炸弹。日本《刑事诉讼法》第39条第3款规定：“检察官、检察事务官或司法警察官，因侦查之必要，以提起公诉前为限，得对于第1项之接见（包含律师会见）或受授，指定日时、处所及时间。但其指定不得对犯罪嫌疑人准备防御之权利，有不当的限制。”对于何为侦查必要之正当理由，日本主要是通过司法救济途径，如不服检察官的暂缓会见指定可以向法院提起救济，法院经审查认为不符合确有侦查必要即可予以撤销或变更。
结合以上分析可以得出侦查期间合理限制律师会见权的主要依据是律师会见权被不当使用或确有侦查之必要。对职务犯罪侦查而言，律师会见权被不当使用主要是指试图有干扰侦查的行为，如借机进行干扰证人作证、毁灭伪造证据或串供等行为；确有侦查之必要主要是指在贿赂犯罪案件有相关证据证明在押犯罪嫌疑人与在外涉案人员串供已达成攻守同盟，涉案金额巨大或涉嫌多人。
二、新刑诉法下职务犯罪案件律师会见立法规定探讨
根据新刑事诉讼法规定辩护律师持三证即可与在押犯罪嫌疑人会见，除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪三类案件在侦查期间会见在押的犯罪嫌疑人需经侦查机关许可。如三类案件不是在侦查期间或者犯罪嫌疑人不是在押的则律师会见也无需许可。对比其他国家和地区关于限制律师会见权的规定我国的主要特点是以侦查期间特定的案件类型作为限制律师会见的依据。以职务犯罪而言，只能是特别重大贿赂犯罪，并且只在侦查期间律师会见权才被限制，其他贪污犯罪、渎职犯罪、普通贿赂犯罪等职务犯罪律师会见权在任何诉讼阶段都不受限制。采取以案件类型作为限制律师会见的依据，显然没有考虑限制律师会见权背后的合理依据，也回答不了为什么其他案件可以不限制律师会见。侦查期间特别重大贿赂犯罪律师会见需经许可，最高人民检察院对此解释的理由是有碍侦查，如在有碍侦查的情形消失后，辩护律师可以不经许可会见犯罪嫌疑人，实质上这是对律师会见权限制依据中的律师会见权被不正当使用做了无限性的扩大，事先假定所有特别重大贿赂犯罪案件律师会见都有碍侦查而不论是否有相应的证据证实。