时间：2022-02-23 06:50:46
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇律师法实施细则，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、基本情况
按照州司法局梳理出的社会治理体制改革相关工作事项，结合我县司法行政工作实际，确定改革事项集中在法律援助、人民调解、法制宣传、律师工作、社区矫正等5项业务工作方面。
二、主要措施
（一）加大对困难群众的法律援助力度
坚持“应援尽援”要求，2016年度，县法律援助中心办理案件46件（其中刑事辩护1件、民事2件、民事非诉讼调解43件）；为来访人员法律文书和提供咨询283人（次）。2016年来县法律援助中心共提供法律援助375人（次），超过全年目标任务1.3%；截止目前，全县建成法律援助工作站3个，其中2016年新建2个。
（二）拓宽基层人民调解组织建设
按照以牧民定居点及村级活动室建设为依托设立村级人民调解委员会的要求，全县共建成牧民定居点调委会3个。
全县共有村级人民调委会63个，覆盖全县18个乡镇。
（三）进一步拓展行业性人民调解组织
坚持依法组件、党政主导、便民利民、循序渐进、开拓创新五大原则，从便民利民角度出发，因地制宜，创新工作理念及载体。形成在党委、政府统一领导下，综治委、“大调解”牵头协调，主管部门组织，司法行政部门指导，有关部门参与的行业性专业人民调解工作格局。
人民调解组织向医疗、重点项目、交通、旅游景区、小区等领域延伸。成立了水电资源开发纠纷、劳动争议纠纷、环境保护纠纷、征地拆迁纠纷、教育纠纷、医患纠纷、交通事故纠纷、物业管理纠纷、伍须海景区、三和小区等10个行业性人民调解委员会”。
（四）健全完善普法工作制度机制
2016年，“六五”普法工作紧扣县委县政府中心工作，以“法律七进”活动为依托，紧紧抓住重点普法对象，选准教育内容、突出普法实用，创新普法载体，掀起普法热潮。全县各普法依法治理责任单位按照“谁主管、谁负责；谁执法、谁普法”的工作原则，共计开展各类法制宣传教育活动358场次，发放宣传资料35000余份、受教育人数达40000余人次，接受法律咨询达8000余人次。
（五）不断优化普法工作中长期规划
为进一步固化普法工作制度机制改革成果，促进普法工作机制更加健全，重点突出，更具针对性、可操作性和实效性，在日常普法工作中注重案例收集整理，系统分析法宣效果。严格按照“六五”普法总体要求推进工作开展的同时，做好验收迎检各项工作，为下一步工作开展提供参考性依据。
（六）积极推进社区矫正工作专职机构和队伍建设
严格执行《社区矫正实施办法》和《省社区矫正实施细则》，积极推进社区工作专职机构和队伍建设。截止目前，我县共接受社区矫正人员37名，均已落实社区矫正帮扶措施，无脱管、漏管现象。
三、存在问题和不足
（一）法律援助工作宣传力度亟待加强，人民群众对法律援助工作知晓度不够。
（二）人民调解组织机构有待健全，目前虽设立了覆盖乡镇村、行业性调解组织，但在机构运行方面缺乏系统指导，缺乏监督制约，在实际调处工作中，部分机构功能未得到发挥。
（三）法制宣传工作与法治建设还存在差距，因个别部门认识不到位，“谁主管谁负责，谁执法谁普法”格局发展相对迟缓；同时，因经费等因素制约，在创新平台、创新手段开展法制宣传工作中缺乏主动性。
（四）社区矫正工作因起步晚，上层制度设计未完善，该项工作尚处于摸索阶段，加之机构设置、人员配备、经费等方面缺乏保障性配套制度，在具体工作开展中人手紧、缺经费、无专业人员等现象导致该项工作推进迟缓。
（五）律师顾问制度的执行方面，根据省律师协会相关规定，为有效规范律师执业，律师异地执业时需在当地律师管理部门备案。在实际操作中，因缺乏沟通衔接，个别企业及政府聘任的异地执业律师均未报备，存在律师执业监管盲区。
（六）律师执业权力保障方面，因律师作为法律工作者，并不像公检法等机关工作人员一样具有执法权，律师的权利来自于国家法律的规定和当事人的授权。而受《刑事诉讼法》和《律师法》的效力冲突及传统的公权至上观念影响，造成律师执业过程中会见难、阅卷难、取证难的困境依然存在。
四、解决方案
（一）依托法律宣传等工作，加大法律援助工作宣传力度。不断拓展法律援助面，严格执行“应援尽援”方针。
（二）加强人民调解员培训力度，完善人民调解机构运行机制。
（三）完善法制宣传部门责任制度，加强督促指导。积极配合上级完成“六五”普法验收，进一步推进“法律七进”工作。积极创新法制宣传手段，拓展法制宣传渠道。
（四）加强社区矫正基础性工作，积极争取党委、政府支持。强化社区矫正调研工作，探索适合地区实际的社矫工作方法，推动社区矫正工作逐步完善。
律师实结范文3000字一
光阴似箭、日月如梭，一年的实习期在忙忙碌碌中度过。在指导老师和律师所精心指导下，经过一年脚踏实地、勤勤恳恳、埋头苦干的学习，本人深感确实收获颇丰。
具体从下面几个方面予以总结：首先，对律师职业的认识更深刻。律师是维护权利的职业。
具体为：一、维护当事人的合法权益。这是律师最为基本的职责。
二、维护法律正确实施，维护社会公平和正义。这是新《律师法》对律师的基本要求。
三、推动社会的和谐与进步。实践证明，律师参与诉讼、仲裁有利于推动纠纷解决，有利于配合法院依法查明案件事实和正确适用法律，公正解决纠纷。四、维护社会的公平与正义。律师在维护社会公平和正义方面负有职业上的责任。律师使法律专业人士，而法律的核心是公平和正义。
其次，对律师职业道德了解更深入。律师职业道德的核心在于诚信。律师诚信是、律师职业道德重要的基本原则。律师宣传时，做到规范宣传。律师收费过程中，做到规范收费。案件过程中，保守当事人及国家秘密。办理案件过程中，注意处理好法官、检察官、警察、仲裁员其他法律职业人员关系。
最后，对律师执业技能感悟更深刻。最为根本的就是以事实为依据，以法律为准绳。一切案件都要以案件客观事实和证据，以现行法律规定为准。要以一种心中永远充满正义，目光不断往返于事实和法律之间的心态去办理案件。对于案件客观事实，一定要注意证据的收集与运用，因为事实是建立在证据基础上的。事实是靠证据来证明的。
因此，对证据的收集、提交、运用、质证是很关键的。证据越充分、越完整、越客观，对案件客观事实的还原就越有力。对于案件适用的实体法律、法规、司法解释，一定要研究透。对其立法目的、立法背景、立法精神，适用范围、条件等务必要吃透;对程序法律问题一定要非常的娴熟。因为程序公正是实体公正的保障。没有程序，实体公正则无法启动、无法推进。
实习岁月已经结束，即将迎来我的执业生涯，我希望用自己的汗水与辛勤的努力，书写新的篇章。
去年初，申请在湖北洪渊律师事务所实习。依据有关规定和要求，在指导律师的指导下，学习律师实务，基本完成《湖北省申请律师执业人员实习管理实施细则》规定的工作任务。(一)参与当事人咨询接持活动;(二)阅案并撰写法律文书;(三)跟随指导律师出席庭审活动;(四)撰写实习日记和实习论文;(五)参加培训和法律调研。
经过一年的实习，对律师职业有了更加深刻的了解和体会。维护当事人的合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义，这不仅是《律师法》对律师的基本要求，也是一名合格律师在执业过程中必须始终遵循的基本原则。在今后的法律人生涯中，我会将思想付诸行动，忠于事实，忠于法律。
在实习中，通过从事具体的律师实务，对法律职业或者说法律人的理解不断加深，也越来越体会到理论与实践的差异，理想与现实的冲突，在往后执业过程中应该特别注意和克服这些差异和冲突，学会用社会主义法治理念指导现实的法务工作。学习法律实务，办理各种案件，与不同的人打交道，在为当事人提供法律服务的同时，也丰富了自己的知识。看人生百态，观社会风云，这正是律师行业的魅力所在。社会在发展，情势在变化，新的问题，需要新的思维，只有不断的努力学习，勇于实践，才能做与时俱进的合格律师。
在现实社会中，深感律师的责任和压力。很多法律现象和法律事实，不是单纯依靠法学理论和法律条文能够解决的，法律本身的漏洞和法律制度的弊端，个人是无法克服的，需要整个法律界以及全社会为之努力，才可能改变。作为一名律师，既要尊重事实、也要恰当运用法律，更重要的是在事实与法律之间寻求平衡。这不仅需要扎实的基本功，还需要有驾驭社会的艺术。
律师实结范文3000字二
今年暑假，我在十堰市一家律师事务所十堰市茅箭区法律援助服务中心实习。我先想向所有为我的实习提供帮助和指导的的十堰市茅箭区法律援助服务中心工作人员和我的指导律师致谢感谢你们为我的顺利实习所作的帮助和努力。通过实习，我在我的专业法学领域获得了实际的工作经验，巩固并检验了自己两年本科学习的知识水平。实习期间，我了解并参与了大量民事诉讼的调查以及和当事人的谈判过程，在一些案件的审理中还作为案件的人出庭工作并且对部分参与案件提出了自己的想法。在此期间，我进一步学习了民法及民事诉讼法对程序问题有了更深的理解将理论与实践有机结合起来。我的工作得到了实习单位充分的肯定和较好的评价。现将此次实习活动的情况报告如下：
十堰市茅箭区法律援助服务中心是一家合伙性质的律师事务所.在实习期间，指导我的是一位办案经验丰富，年过五十的老律师。他待人谦逊，对法律这项工作充满热情。在整个实习期间，所办的案件不多，其中一件我参与最多也是较为复杂的一件，是高某诉郧西县人民医院医疗侵权我在参与这个案件的过程中，发现了在医疗侵权纠纷中存在很多的法律问题法律规定模糊、矛盾、漏洞，诸如民法通则与医疗事故处理条例与今年月日开始实行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之间的矛盾，医院病历制度的混乱，法院认定证据时的随意性等等。我在这篇实习报告中不打算就各个问题都展开论述，而今就我在案件中感触最深的也是高某诉郧西县人民医院医疗侵权纠纷案的焦点问题非法行医行为主体的界定略谈一二。
年月日早晨：张某即本案患者骑摩托车从十堰市回郧西老家：左右途经郧县境内某路段，其右前方突然出现一辆三轮车停于路边，张某即左拐避让。这时正好左前方驶过来一辆东风大汽车，张某在避让过三轮车后迅速右拐，但由于摩托车速太快，撞在路边一棵树上，摩托车倒过来压在张某身上。张某感到腹部剧烈疼痛，用随身携带的手机两次拨打无人应答后，见三轮车车主回到车上，遂教起把自己连同摩托车一起托到郧县青曲镇卫生院，时值上午：左右。在青区卫生院经过胸腹联透、腹部穿刺，以及各种常规检查，患者除腹部疼痛外，其他处无任何疼痛和任何皮外伤，被诊断为腹腔闭全性损伤。由于不能明确诊断腹腔内具体何部位受伤，应患者要求，卫生院将患者留在卫生院继续观察，以明确诊断。。至夜晚：时，患者血压开始明显下降。经患者家属同意，于年月日：时转往郧西县人民医院。日：分左右，进入郧西县人民医院。在门诊部经过检查，被诊断为腹腔闭全性损伤和失血性休克?：患者转入住院部，经过短期观察后，当班医生雷某即决定对患者实施破腹探查术。日早晨：，患者自己步入手术室，由实习人员柯某单独对患者实施术前麻醉手术。在实施麻醉的过程中，患者血压突然降低以至停止呼吸而宣告死亡。由于患者死亡突然，在此后的一天半的时间里，患者家属一直要求议员对患者的死亡给一个明确的答复，但医院作为专业机构，面对对医学毫无知情的患者家属一味地推脱责任。到日中午，患者家属只好将患者尸体运回村里埋葬。
年月日，患者妻子高某将此事告诉我后，我感觉此案中有其蹊跷，虽参与此案。经本人建议，高某也于两日后委托十堰市茅箭区法律援助服务中心的李律师即本文开始所提到的我的指导律师。月日作为第一步，我和李律师一起，到郧西县人民医院进行调查取证工作调取医院有关患者的病历资料。经过案发时当时在患者身边的家属陈述和对病历资料认真分析，认为医院的责任很大。月在与医院和解的过程中，医院一开始否认其有任何过错，后来虽承认其有一定过错，但总是一亿元财政困难等种种借口拒绝我们所提出的合理请求。我方遂于月日将郧西县人民医院告上法庭。
为了能实现民事上的顺利赔偿，我们于年月日到郧西县公安局报案，案由是：独立对患者张模式是麻醉手术的柯某既没有通过医师资格考试，又不具有医师执业证书，其独立实施麻醉手术违反了《刑法》、医疗法律、医疗行政法规以及相关医疗常识的规定，构成非法行医罪。但报案后公安机关不予立案，理由是柯某是正规大学毕业的实习生，并且其在合法医疗机构从事医疗行为，依法不构成非法行医罪。我方只好审行政复议后向检察院申诉。目前尚未有结果。
【关键词】公证；证明力；公信力；路径；策略
公证作为预防和解决民事纠纷的功能不可或缺，但是在司法实践中公证文书的证明力时常遭到质疑，社会上对于公证行业是否有存在的必要性甚至都产生怀疑，这当中有着我国公证制度本身的问题，也与复杂的司法外部环境的影响不无关系。如何提升公证书的证明力是一个很漫长的系统工程，需要各方面的努力。笔者认为我们要从多方入手，重点放在内部治理和制度完善上。
一、公证书证明力的相关概念
“证据能力是指证据是否可以作为认定构成严格证明对象的事实资料而使用，是证据的资格问题[1]”。证明力是指证据在证明案件事实时所起的作用的大小，反映的是证据的可信程度问题。公证书的证明力是指公证书作为书证对案件事实的证明强度。对于证据能力与证明力谁为先的问题，学界看法不一。有人主张，证据能力优先，即“证据必须先有证据能力，即先为适格之证据或可受容许之证据，而后始生证据力之问题[2]”有人持相反观点，认为：“证据证明力是证据能力的前提，没有证明力的证据就没有证据能力。[3]”还有的学者认为：“证据能力和证据证明力是互为前提的，并不存在孰先孰后的问题，二者辩证地统一于证据之中。[4]”笔者认为，我们所谈证据的证明力必将是在谈证据在诉讼过程中的证明力问题，那么证据只有具备证据的能力，才能被准入诉讼中作为证明案件事实的证据，也才有可谈其有无证明力以及证明力大小的问题。
二、公证书的特点及证明力
公证书的特点在于：首先它具有国家公信力；其次它是严格按照法律程序出具的法律文书；第三，它证明的内容必须遵循“真实、合法”的原则；第四，它公证书具有法定的证明力。从公证书的这些特点可以看出：公证书是国家公文书，具有国家司法机关公文的确定力和执行力。此外，公证书还具有对抗第三人和不可撤销的效力。[5]公证书是一种特殊的书证，能够自证其渊。在诉讼过程中，公证书是一种书证，但是公证书又区别于一般的书证，在民事诉讼过程中，对于法官需要认定的案件事实，如果当事人提供的是公证机构出具的公证书，则该公证书就是最有力的证据。《民事诉讼法》第69条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”这是因为，公证机构是国家的司法证明机关，公证过程中，公证机构已经对公证对象的真实性、合法性进行审查确认了，故公证书有着无可争议的法律证明力，可以直接作为认定事实的依据。公证书因其制作的特殊性，本身就具有诉讼证据的客观性、关联性和合法性的特点，因此不需要再用其他证据对其形式和内容进行证明。
三、实践中某些公证书证明力不强的原因
实践中某些公证书证明力不强，有着公证制度的原因，也有其他社会外部原因。
总体来说目前影响公证书证明力的内部原因有：我国现存的公证机构组织形式复杂，有行政体制、事业单位体制、合伙制，出具的公证文书质量也是良莠不齐；我国现有公证机构和公证人员总量过大，局域分布不均匀；公证的法律地位不高；公证机构没有调查权力。
影响公证书证明力除了以上内部原因以外，还有一些外部原因如司法权力对公证的保障不够、社会对于公证的认同感不强。
四、提升公证书证明力的路径与策略
如何提升公证书的证明力是一个很漫长的系统工程，需要各方面的努力。笔者认为要解决公证地位不高，公证书证明力不强的现实状况，我们要从多方入手，重点放在内部治理和制度完善上。
（一）建立健全公证制度，提升公证法律地位
我国现存公证机构组织形式复杂，法律没有充分肯定公证机构的非营利性和公益性，一些公证机构没有明确自己的社会责任，片面追逐利益，加之恶性竞争等现象造成其出具的公证书质量良莠不齐。
公证机构要独立自主行使国家公证职权，进行公证证明活动，首先要解决多种体制并存的问题，逐渐使公证机构模式一体化。可以从我国的基本国情出发，借鉴先进国家公证制度设计理念，如在制定和修改民、商事法律中，将涉及国计民生的重要事项确定为必须公证事项。在立法中明确公证机构的公益性和非营利性质，在收费和税收方面充分体现公证的公益性。 其次我国现有公证机构和公证人员总量过大，局域分布不均匀。部分公证机构为了不当竞争在利益驱动下办理了一些错案被不良媒体大肆宣传，给公众造成不良影响，使公证行业的公众形象发生错位。
第三，无论公证处的法律地位还是公证员的法律地位均不高。我国法律对公证机构和公证员法律地位规定相当模糊。对于公证事项范围也没有上位法的强制规定，致使公证机构这个承担社会公益性证明角色的机构对自己的社会地位发生错觉，为了生存，不得不“开发”业务范
围。社会对整个行业的认知度不够，信任度不高。一个没有社会影响力的机构，生产出来的“产品”其社会知名度可想而知。
所以合理调整公证机构布局、公证执业人员总量控制、严格把关行业准入环节。借鉴发达国家成熟的经验，按照经济发展的需要设置公证机构和公证执业人员数量，避免因人员过于臃肿而造成不良竞争。公证行业并非像律师行业那样，需要竞争来振兴行业，我们要立足公证的公益性质，不能一味追求经济效益。
（二）提高执业人员职业素养，从源头把好质量关
公证法规定公证员的任职条件：（1）具有中华人民共和国国籍；（2）年龄二十五周岁以上六十五周岁以下；（3）公道正派，遵纪守法，品行良好；（4）通过国家司法考试；（5）在公证机构实年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上，经考核合格。
虽然相关规定对公证员的要求比较高，但是实践中，由于体制改革，以及历史原因。基层公证机构现有公证员中，一般都是非法律专业出身，没有系统受过高等教育，通过专业转行的比较常见。公证员本身素质不高，法律素养不够，没有形成“崇尚法律”的职业素养。近些年来随着越来越多的受过专业法律教育和通过国家司法考试的公证员的加入，情况有些好转。不过一个行业的发展是一项系统工程们，需要几代人的努力建构。作为新一代公证执业人员，要在思想上崇尚法律、崇尚自己的职业，只有崇尚法律，才能尊重法律，工作中才能严格依法办理案件。同时在办理案件过程中要严格按照实质审查这个标准审查相关资料，并且要根据实际情况，灵活把握。公证机构对申请人提供的证明是“合理怀疑”的，均要派专门的调查人员实地调查核实相关信息。再者，在整个公证书的制作过程中都是按照严格的公证程序进行的。如对于放弃继承权声明都需要公证处的公证书佐证。其中对于六十岁以上的老人办理放弃继承权声明的，都是全程录音录像，不断提醒当事人要表达自己的真实意思，必要时用通俗易懂的语言解释法律术语，指导当事人做出真实的决定，以保证维护当事人的合法权益，确保当事人是完全自愿、考虑完全后、神志清醒时做出的决定。同样诸如亲属关系的公证，公证机构也是需要实地调查，核实申请人提供的资料属实，才出具亲属关系公证书。
（三）明确执业人员身份，收入与风险相匹配
从我国公证员的任职以及公证处机构设置我们可以得出我国的公证员身份因为执业公证处组织模式的不同而不同，收入也是因为执业地区的不同而不同，可以说公证员的职业性质也是不明确的。既不是像律师一样的自由职业者又不是纯粹的国家公务人员也不是其他职业者。公证员因为执业身份和执业环境的不同，承担的执业风险也不同，这促使了一些公证员铤而走险，办理一些不合规定的公证，给公证行业造成了不良印象。我国公证管理机构应该根据不同身份设置不同的风险承担机制，不能一刀切，造成执业收入和执业风险不等的现状。
（四）赋予公证机构调查权力、提升公证公信力
在公证法律服务中，要保证公证结果的公信力，确保公证员的调查权力是必不可少的。公证实践中，对于实质审查类的公证项目，公证机构为了确保公证结果的合法真实，调查核实是必要环节也是必须环节。但是在公证实践中，现有社会法制环境之下，公证机构的调查人员身份尴尬，因为没有合法的权力来源，调查常常陷入困境。相近职业的律师就有其调查取证的权利。《律师法》第40条规定：“受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。”《律师法》第35条规定：“受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”而《公证法》根本没有提及公证员的调查权力，《公证程序规则》第26条规定，公证机构在审查中，对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实，或者委托异地公证机构代为核实。有关单位或者个人应当予以协助。我们仔细揣摩《公证程序规则》第26条的规定，文中用词是“核实”而非“调查”或者“调查核实”。阅读此规定，更多的是赋予公证人员的义务而非权力。确保公证机构或者说是将公证员的调查权力落到实处，是提升公证公信力的必修课。笔者建议，除了完善相关法律以外，必须制定切实可行的公证调查实施细则。
（五）加强宣传、提升公众对公证的认同感
社会公众对公证的认同感不够，尤其是基层公众对于公证的价值认知不够，加之对于现有公证收费过高不满，觉得办理公证时多此一举。公证行业要充分利用现代网络科技技术，做好正面宣传工作，扩大公证事业的影响力，提升公众对公证行业的熟知度和信任度。作为行业人员，能做到的就是让你接待的当事人在办理公证过程中充分感受到你的专业性，服务的必要性，切实解决好当事人的问题，达到他们的期望，让他们感知到你工作的价值所在。
（六）加强对于公证的司法保障
长期以来，由于公证机构没有像法院那样的司法权，机制司法对公证的保障力度不够，从而使公证文书的证明力缺乏公共信任。随着我国法治建设的步伐加快，公证的司法保障问题已经成为法律界尤其是法院必须直面的现实。司法保障是国家机关即法院基于法律规定以及职责对公证文书证明力的实现给予的保障，是依据国家强制力为基础的对于公证文书证明力的实现所实施的司法支持。诉讼过程中，对于公证文书的证明力是通过法官的自觉行为实现的。如果法官不按规则办事，则任何完美的公证文书都是一纸空文。因此必须在诉讼程序设计和法院内部管理制度两方面建立对于法官的机制。对于法官藐视公证文书的行为，当事人有权提出控告。一旦当事人控告，就应当启动监督机制，对法官的行为进行调查，如查证属实，应予纠正并对失职的法官予以惩戒。
综上所述公证机构作为非诉方式解决民事纠纷的司法制度的一部分，不仅仅是简单的“证明”活动，在公证实践过程中，渗入调解纠纷、解释法律、化解和预防矛盾升级的功能。公证机构和法院的良好衔接，是非诉讼机制与诉讼机制的良好衔接，诉讼阶段对于公证书证明力的
“法定化”以及对公证书的高度认可，不但是对非诉解决民事纠纷功能的认可，也是减少法院环节案件量激增的有效方式。公证制度利用自己的专业优势，在证据保全，电子证据固定等方面，均可以为民事诉讼过程的快捷，诉讼的高效解决提供有力的支持。笔者认为，诸如公证这类非诉纠纷解决的结果应该得到法院的尊重，得到其司法强制力的保障。非诉与诉讼的完美结合应该是“双赢”的结果。
参考文献：
[1][日]土本武司.日本刑事诉讼法要义[M].董璠舆，宋英辉译.台湾：台湾地区五南图书出版公司，1997，5：307.
[2]汤维建.“关于证据属性的若干思考和讨论”[J].政法论坛，2000（6）.
[3]樊崇义.刑事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1996：198.
摘 要：随着全球经济一体化的快速发展，服务贸易已经成为各国经济发展的顶梁柱。服务业在各个国家国际贸易中的地位越来越重要，服务贸易已经是成为当代国际经济竞争的重要标准，是否拥有优胜的服务贸易已经成为决定一国能否成为国际经济竞争的优胜者的关键条件。服务贸易的健康发展离不开法律制度的保障。
关键词：国际服务贸易；服务贸易自由化
中图分类号：F74 文献标识码：A文章编号：1672-3198（2011）01-0228-01
1 国际服务贸易的概念
国际服务贸易是指一国服务提供者向另一国消费者提供服务并获得对价外汇的交易活动。《服务贸易总协定》按照服务提供者或者服务消费者的来源以及提供服务时所在领土界限将国际服务贸易分为四种：
（1）过境提供，是指一国的服务提供者在本国境内向另一国境内的消费者提供服务。
（2）境外消费，是指一成员国的人员在另一成员国境内接受服务。
（3）商业存在，是指一国的服务提供者通过在另一成员国建立商业实体的方式向该成员国消费者提供服务。
（4）自然人移动，是指一成员国的服务提供者个人到另一成员国境内提供服务。
2 我国国际服务贸易的现状及存在问题
改革开放以来，国际服务贸易已经成为我国改革开放基本国策的重要组成部分，也是我国经济发展的重要任务。近年来我国的对外贸易呈现多样化发展，服务贸易在对外经济中所占的比重大幅度上升，已经成为我国经济发展的重要力量。总体来说我国国际服务贸易发展之态良好。
尽管我国对外服务贸易取得了较大的进步，但是由于我国对外服务贸易起步较晚，发展基础不稳定，与发达国家的对外服务贸易相比还存在着较大的距离。在实践中，我国的对外国际服务贸易还存在着很多不能忽视的问题，主要有以下主要问题：
（1）我国服务贸易发展地区不平衡。我国的对外服务贸易发展不平衡，主要体现在我国的国际服务贸易收支主要集中在几个特定的发达城市和地区，例如上海、北京、浙江、江苏、广东和大连等。而在经济较为落后的西部地区对外服务贸易份额较少。同时贸易交易项目和交易伙伴也是不平衡发展的，这就形成了中国目前对外服务贸易总体发展水平不高的局面。
（2）我国国际服务贸易管理体制比较滞后。我国对外服务贸易管理方面存在很多缺陷。不同级别的管理机关在服务业方面都有着自己的政策和规定，然而这些规定存在着差异，就会导致各级机关多头管理、责权不清的情况。服务业的管理不透明，导致我国服务业管理秩序混乱。
（3）我国国际服务贸易专业人员比较缺乏。目前世界国际服务业属性一种人力资本密集型的产业。在全世界范围内，服务产业的发展正处于由劳动密集型向技术人力密集型转变过程。一个经济产业性质会决定该贸易活动的性质，服务贸易在贸易总额中所占的比重不断地在扩大。目前，我国的人力资源资本状况不太理想，我国在服务贸易方面的专业人员非常缺乏，尤其是新型的服务业和知识贸易方面的专业人才更是缺乏，这将会影响我国国际服务贸易的发展。
笔者认为我国国际服务贸易存在以上问题有以下三方面原因：我国服务贸易发展基础不稳定；对外服务贸易结构不合理；我国有关服务贸易法律制度的不健全。笔者将根据国际服务贸易发展的趋势，主要从法律角度对完善我国有关国际服务贸易制度进行分析。
3 我国国际服务贸易法律制度现状及存在问题
为了保障快速发展的对外服务贸易，我国也加快了国际服务贸易立法的步伐。但是但是，目前我国尚不存在一个具体统一的法律体系来保障对外服务贸易的有效运行。我国在《对外贸易法》规定了有关对外贸易的原则性规定，缺乏具体的详细规定，不能适应当前复杂的对外服务贸易的发展。同时，我国调整对外服务贸易还依赖于单行法规和具体的行业规范、商业管理等，例如：《商业银行法》、《保险法》、《证券法》、《外资金融机构管理条例》、《外资保险公司管理条例》、《证券交易所管理办法》等调整金融服务的法律规定，《海运条例》、《海运条例实施细则》、《外国投资国际货物运输企业暂行规定》、《民用航空法》等调整运输服务的，《注册会计师法》、《律师法》、《外国律师事务所驻华机构管理条例》等主要调节专业服务活动的相关法律。这些法律法规为规范市场,促进我国服务贸易发展起到了重要作用。但是这些现有的现有法律法规是从不同领域和角度进行规范的，必定会存在很多的交叉重叠，也回有很多方面存有空白之处，这会导致制度之间的不协调，从而影响我国服务贸易的顺利有效地开展。
我国服务贸易现行立法主要存在以下问题：
（1）各法律、法规及行业规范之间存在冲突。我国的国际服务业发展起步比较晚，每个时期都会根据当时的需要制定不同的对外开放政策，根据对外开放政策也会制定相关的法规调整某一个特殊服务贸易，而不能使整个行业的立法适应新情况的出现。我国采取不同部门分别管理的方式对对外服务贸易进行管理，每个部门在制定相关的法规时都会从本部门自身利益出发，制定出来的行政法规和兴业规范之间就会出现重叠和矛盾，不利于执法工作的进行，同时还可能会损害当事人的合法权利。
（2）我国国际服务贸易立法不统一。虽然说我国的《宪法》和《对外贸易法》中都有关于调节国际服务贸易活动的基础原则性的规定，但是我国目前还没有形成一个以《对外贸易法》为核心的统一法律体系，对我国的国际服务贸易活动做出具体的规定。还有，在我国现有的法律规定中，只是对商业存在这种服务贸易做出相关的规定，对于《服务贸易总协定》调整的其他三类服务贸易活动规定甚少，在国际服务贸易实践活动中，往往存在很多服务贸易没有相关法律法规调整的空白地带，我国对外贸易法律制度与国际服务贸易规则还存在一定的差距。
（3）我国现行的法律法规在现有体系中，大部分的法律都是来调整服务贸易中商业存在贸易的，对其他三种贸易提供方式规定的比较少，这样不利于其他三种贸易活动在我国的发展。
4 新趋势下完善我国国际服务贸易的对策
（1）我国要加快国际服务贸易立法进程，建立统一、健全的国际服务贸易法律体系。目前在我国内服务贸易理发的工作跟不上国际服务贸易发展的步伐，很多服务贸易部门都没有相应的法律加以调整，存在许多空白地带。因此，为了发展我国的国际服务贸易，我们应该加强对有关国际贸易条约、规则的研究，GATT、GATS、WTO等都是有关国际服务贸易的重要国际规则，我们要重视对其的研究，使其更好地为我国的国际服务贸易服务。
（2）我国要增强服务贸易政策法规的统一性和协调性。我国在协调和统一国际服务贸易政策和规则方面确实存在差距。在我国对外贸易管理体系中。中央政府和地方政府对服务贸易的政策规定不统一，往往会导致政府多头管理的现象。各个职能部门经常从自身利益出发制定相关的服务贸易规则，导致各部门之间调整统一服务贸易活动的规则相互矛盾，出现部门内部多头管理，权责不清。 为了避免以上不良现象的出现，我们要采取积极的措施进行防范。笔者从我国目前国情出发提出以下建议：第一要建立统一的国际服务贸易管理部门，专门制定我过的对外服务贸易法律规则，以及调整各个级别部门的权责问题；第二要明确地规定各级管理部门的管辖范围以及相关的责任，避免各部门之间的混乱重叠管理，减少财政资源的支出；第三要加大调整现行的各部门规则之间的冲突，做好目前的协调工作。
（2）我国要严格按照国际标准制定我国的服务贸易法律。目前我国已经参加了多个有关国际服务贸易的国际公约，我国要严格遵守国际公约的规则。我国在制定新的国际服务贸易法时都要以我国做出的承诺为依据，这样一方面履行了我国所承担的义务，另一方面还可以增加外国投资者来华投资的信心不断完善我国的服务市场。
（4）我国要尽快进行保护性立法。对外开放是发展我国服务业的必由之路，大量外国服务贸的进入必然会对我国现有的服务贸易带来冲击，因此我们要加快服务贸易保护立法的步伐。首先，我们应该充分利用《服务贸易总协定》中的有关原则和条款，加强我国服务贸易保护立法，减少外来的冲击。其次，要借鉴发达国家已有的较为成熟的服务贸易保护立法，以我国的具体国情和贸易需求为基础进行立保护性立法。
参考文献
［1］赵承壁.国际贸易统一法［M］.北京：法律出版社，1998.
［2］许军珂.国际服务贸易法律与实务［M］.北京：人民法院出版社,2000.
一、我国对商业秘密保护的立法
尽管我国商业秘密立法起步较晚,但速度很快,至今已基本建立了商业秘密的法律保护制度,为企业保护商业秘密提供了法律保障。笔者以法律层次效力为基础来列举我国主要商业秘密的立法。
(一)宪法
《中华人民共和国宪法》(2004年修正)第20条的规定关于奖励科学研究成果和技术发明创造的规定。
(二)法律
1、《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第10条第1款列举了3种关于侵犯商业秘密禁止性规范;第2款是关于不正当竞争进行界定的解释性规范;第20条是关于侵害商业秘密等应承担损害赔偿责任的规定。
2、《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第42条、第43条关于缔约过失责任的规定;第60条第2款关于附随义务的规定;第92条关于后合同义务的规定;第十八章第二节关于技术转让合同中关于技术秘密转让的规定。
3、《中华人民共和国公司法》第24条、第80条关于有限责任公司、股份有限公司股东可以以非专利技术出资(包括商业秘密中的技术秘密)以及对非专利技术金额的限制规定;第61条第1款、第123条第2款关于有限责任公司、股份有限公司董事、经理竞业禁止的规定;第62条、第123条第2款关于董事、监事、经理不得泄露企业或公司商业秘密的禁止性规定;第215条关于董事、经理违反竞业禁止所应承担的民事责任及其他责任的规定。
4、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第5条第1款关于合营企业各方可以以工业产权(包括商业秘密中的技术秘密)进行投资的规定。
5、《中华人民共和国中外合作经营企业法》第8条关于中外合同者可以提供工业产权以及非专利技术(包括商业秘密中的技术秘密)作为合作条件的规定。
6、《中华人民共和国民法通则》第118条关于侵害其他科技成果(包括商业秘密中的技术秘密)应承担的民事责任的规定。
7、《中华人民共和国律师法》第33条关于律师应当保守在执业活动中知悉的当事人的商业秘密的规定;第40条第6项泄露当事人的商业秘密应承担的行政责任。
8、《中华人民共和国进出口商品检验法》第10条第2款关于国家商检部门和商检机构的工作人员在履行进出口商品检验的职责中,对所知悉的商业秘密负有保密义务的规定;第37条关于国家商检部门、商检机构的工作人员违反本法规定,泄露所知悉的商业秘密应承担的行政责任和刑事责任的规定。
9、《中华人民共和国科学技术进步法》第51条第1款关于国家建立科学技术保密制度的规定;第60条关于非法窃取技术秘密的,依照有关法律的规定承担法律责任的规定。
10、《中华人民共和国促进科技成果转化法》第27条关于科技成果完成单位与其他单位合作进行科技成果转化时,应当签订保守商业秘密的协议以及中介机构在从事或者居间业务中知悉的商业秘密应负保密义务的规定;第28条关于企业内部的保密制度建立的规定。
11、《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)第120条第2款关于涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理的规定。
12、《中华人民共和国劳动法》(以下简称劳动法)第22条关于
劳动合同中当事人可以约定保守企业商业秘密有关事项的规定;第102条关于违反劳动合同中的保密事项,给企业造成损失,应承担损害赔偿责任的规定。 13、《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第219条关于侵犯商业秘密罪以及应承担的刑事责任的规定。
(三)行政法规
1、《中华人民共和国技术进出口管理条例》第2条第2款关于技术秘密转让的规定。
2、《中华人民共和国中医药条例》第24条第3款关于属于国家科学技术秘密的中医药科研成果,确需转让、对外交流的,应当符合有关保守国家秘密的法律、行政法规和部门规章的规定;第35条对违反本条例规定,造成重大中医药资源流失和国家科学技术秘密泄露应承担的刑事责任和行政责任的规定。
3、《中华人民共和国外资企业法实施细则》第26条第1款关于外国投资者可以用工业产权(包括商业秘密中的技术秘密)作价出资的规定。
(四)部门规章
1、国家经贸委《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》中关于正确理解商业秘密的定义,合理认定商业秘密的范围的规定。
2、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(共12条,以下简称12条规定)对侵犯商业秘密行为作了具体的规定。
3、《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》对商业秘密的构成要件进行了规定。
4、原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》对商业秘密和竞业禁止作了细致的规定。
5、劳动和社会保障部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第5条关于劳动者违反劳动合同中约定保密事项,对用人单位造成经济损失的,按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用的规定;第6条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失,该用人单位应当承担连带赔偿责任。
6、《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》
第2条关于由于劳动者未履行保守商业秘密的内容,造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议,当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,仲裁委员会应当受理,并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决作了明确的规定。
(五)最高人民法院的会议纪要和司法解释
1、全国法院知识产权审判工作会议《关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》(以下简称纪要)关于对商业秘密司法保护的规定。
2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款、第3款关于侵权发生时当事人诉讼主体的规定。
(六)国际条约
主要是1994年4月5日签署、1995年1月1日生效的《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS协议)第7节关于“未披露的信息的保护”的规定。
反不正当竞争法第10条第3款规定,商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这一规定,揭示了商业秘密的构成要件:
(1)非公开性,即作为商业秘密的信息不被社会公众普遍知悉或者容易获得。
(2)有用性,或称作实用性,即作为该种秘密的信息具有商业价值。
(3)秘密管理性,即权利人采取了合理的保密措施,包括订立保密协议、建立保密制度等。
上述条件是商业秘密必须具备的条件,是相互联系的、缺一不可的,缺少任何一个要件,均不构成商业秘密。
二、企业应如何建立商业秘密保护制度
上述立法规定,根据法律部门的理论将其划分为四类,第一类是民法对商业秘密的保护,简称民法保护。第二类是劳动法对商业秘密的保护,简称劳动法保护。第三类是行政法对商业秘密的保护,简称行政法保护。第四类是刑法对商业秘密的保护,简称刑法保护。企业建立内部的商业秘密保护制度是一种作为的行为,主要适用民法和劳动法保护的规定,对行政法和刑法保护则主要是不作为,即企业负有不得侵害他人的商业秘密的法定义务而为了(或者从事了)侵害他人商业秘密的行为,一般不能成为企业建立商业秘密保护制度适用的依据。
(一)依据民法保护制度建立企业商业秘密保护制度
对外经济交往是企业生存和发展的必要条件,没有对外交往,就不能进行交易,企业作为营利组织的目的就不能实现,所以,企业与其他企业、组织和个人进行经济交往是市场经济的必然要求。但也正因为交往的存在,所以伴生着商业秘密被泄露的风险。克服这种风险最有效的法律手段就是签订合同,即不管从事何种交往行为,只要存在企业商业秘密有泄露的可能,就签订商业秘密保护合同。而合同保护则是民法保护的主要手段。现列举几种主要的合同制度保护方法,供企业参考。
(1)合作开发合同,是指当事人各方就技术秘密共同开发所订立的合同。合同开发完成的技术秘密,除合同另有约定的以外,应归合作开发各方共有,因此,共有各方均有保守技术秘密的义务。
(2)委托开发合同,是指当事人一方委托另一方进行技术秘密的研究开发所订立的合同。委托开发所完成的技术秘密,除合同另有约定的以外,技术秘密归研究开发人,即受托人所有。因此,建议在合同中约定开发完成的技术秘密归归委托方所有,受托人负保密义务。
(3)技术秘密转让合同,是指技术秘密成果的权利人或者其授权的人作为让与人将技术秘密提供给受让人,明确相互之间技术秘密成果使用权、转让权,受让人支付价款或者使用费所订立的合同。许可的方式包括独占许可、排他许可、变通许可、交叉许可、分许可和混合许可等。不论签订何种方式的许可方式,许可方与被许可方均要签订保密合同,或者是在许可合同中明确约定保密条款。
(4)商务咨询及服务合同,企业在经营中遇到专门问题,可能求助于专业的咨询服务机构,如产品设计、生产、经营策略、企业形象设计、
财务制度的建立及法律事务、资产评估等。上述机构在从事咨询及服务的过程中可能知悉企业的商业秘密,也有可能同时为竞争企业提供咨询和服务,所以非常有必要签订保密合同,或者在咨询合同或者服务合同中约定明确的保密条款。但须特别注意的是,企业与上述机构大多签订书面的合同,也约定了保密条款。但这些合同均是事先由中介机构事先拟就的格式合同条款,对企业不利,特别是对商业秘密保护的条款大多比较笼统,对企业不利。如果不另行签订保密合同,也应对保密条款进行修改,使其更容易操作,公平地保护企业的商业秘密。 (5)正式合同订立前的商业秘密合同,企业在进行技术转让、联合投资、企业购并等情形下,存在将企业的商业秘密交给相对方进行论证和评价,这时主合同是否签订尚不能确定,企业可以与相对方签订对商业秘密的评价合同,约定保密和不使用义务。
须附带说明的是根据合同法第42条第3项、第43条规定在合同订立过程中违反诚实信用原则,将其知悉的商业秘密泄露或者不正当地使用,给企业造成损失的,应当承担缔约过失责任。该责任是一种法定责任,不以是否有保密合同的存在为必要。这的确是企业可以利用的一种重要的法律武器,但从更有效保护企业商业秘密的角度出发,笔者还是认为在签订合同过程中,对于对方知悉的商业秘密另行签订保密合同,比缔约过失责任的规定更为有效,更有利于得到保护。
(二)依据劳动法保护商业秘密
作为企业所有或者具有正当使用权的商业秘密,企业在使用的过程中,必然为企业的一部分劳动者知悉,而知悉是使用的前提。这是企业实现商业秘密的经济价值的必要条件,没有劳动者的知悉和使用就不能发挥商业秘密的作用。因此,如何在企业与劳动者之间建立保护商业秘密的制度,在某种意义上比企业与企业之间相互保护商业秘密更为重要。劳动法上保护企业商业秘密,主要包括二个方面:建立保密规章制度和与劳动者签订保密协议,与劳动者签订保密协议还应当包括竞业禁止的内容和条款。
1、建立保密规章制度
规章制度根据不同的角度可以作不同的区分,没有固定的要求,根据要求保密的对象可分为对物的保密和对人的保密,相应地可以称之为对物的保密制度和对人的保密制度。对物的保密制度又包括厂区或生产区域的保密、生产设备、过程的保密、对原材料、模具的保密、对文件的保密、对计算机的保密以及对废弃物的保密等。对人的保密制度则包括外来人员的驻留保密、内部人员保密管理(在此主要指保密合同或者竞业禁止合同以外的保密管理)、离职职工清退资料的保密管理等。相应的对上述内容均应当制订相应的保密制度。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条规定:“用人单位根据劳动法第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”根据该条规定,企业制订的保密规章制度产生劳动法上的效力,在制订时应当通过民程序制定,即通过企业工会或者通过过征求员工的意见。同时,制定出规章制度后,还要向员公示,即向职工传达,使员工知悉。公示的方法包括召开职工大公布,或者在企业的宣传栏中张贴公示等,才能产生法律上的效力,达到制定规章制度的目的。
2、与劳动者签订保密合同
企业与劳动者签订劳动用工合同,是企业的一项义务。劳动法第22条规定,劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守企业商业秘密的有关事项,这是企业与劳动者签订保守商业秘密的法律依据。该规定是指在企业与劳动者的劳动合同中约定保守商业秘密的条款,但不妨碍在劳动合同之外,另行签订保密合同,以约定企业与劳动者之间的权利义务关系,这种方式更为直接有效。
在实践中,有些企业只是签订了保密条款或者协议,但没有约定支付保密费用,实际上也没有支付保密费用的,该条款并非当然无效,劳动者可以依据民法通则第59条的规定申请变更或撤销,即通过行使变更权或撤销权的行使达到保密约定对劳动者不生效力。这对企业来讲是不利的。
另一个与保守商业秘密相关的问题是竞业禁止问题,所谓竞业禁止是指在劳动关系中或曾经存在的劳动关系中,劳动者负有保护用人单位的商业秘密,不得兼职从事与用人单位相同或者类似业务的竞争。分为在职员工的竞业禁止和离职员工的竞业禁止。前者是指劳动合同存续期间或者受事实劳动关系约束的劳动者,包括停薪留职人员;后者包括劳动关系已经解除或终止的员工和虽未解除或终止劳动关系,但调离原职或被安排从事其他工作的人员。竞业禁止作为一项禁止性规则,其主要的价值是保护商业秘密。参照原国家科委制定的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条:“单位可以在劳动聘用合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中,与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商,约定竞业限制条款,约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系
或者其他利害关系的其他单位内任职,或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。凡有这种约定的,单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年。
竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容。但与竞业限制内容相关的技术秘密已为公众所知悉,或者已不能为本单位带来经济利益或竞争优势,不具有实用性,或负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策,受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款,不支付或者无正当理由拖欠补偿费的,竞业限制条款自行终止。”该规定对竞业禁止的相关内容作了相对具体的规定,企业应特别注意应特别注意支付补偿费,否则,竞业禁止条款自行终止。关于补偿费的支付标准,现行的规定没有规定。由企业与劳动者自行约定。参照相关国家的立法例,以负有保密义务的劳动者离职前一年的报酬总额的二分之一为宜。
三、当企业的商业秘密被侵时,应采取的法律救济途径
我国现行法上保护商业秘密法律可以分为四个法律部门,如前述。相应的法律救济途径可分为四种方式,即民法上的救济、劳动法上的救济、行政法上的救济和刑法上的救济。
1、民法上的救济
民法上的救济,即依据民法上的规定请求违反保密协议的当事人承担违约责任或者侵害商业秘密的侵权人承担侵权责任的方式,民法上的救济的请求权基础是合同或者侵权行为。
第一,违反保密合同应承担违约责任
根据商业秘密保密合同(前面已论述)负有保守秘密的一方当事人违反保密合同约定,泄露或者擅自使用其知悉的商业秘密,即违约,应承担违约责任。企业在此情形下,可以根据保密合同中约定的解决争议的方式,商事仲裁或者诉讼方式,向约定的商事仲裁机构申请仲裁,或者根据民
事诉讼法的规定向管辖权的人民法院,保护企业的合法权益。 第二,侵害企业的商业秘密应承担侵权责任
根据反正当竞争法第10条规定,经营者有下列情形之一的,即属侵害他人的商业秘密:
(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;
(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;
(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
(4)第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。
当事人有述行为之一,给企业造成损害后果的,企业可以向有管辖权的人民法院提讼,请求被告承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。
2、劳动法上的救济
劳动者违反企业商业秘密的规章制度、劳动合同中的保密条款、保密合同或者竞业禁止合同约定,给企业造成损失的,企业可以依据劳动法的规定向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,请求违反上述约定的劳动者承担损害赔偿责任。劳动者违反上述约定,擅自解除合同或者终止合同后违反保密约定将其知悉的商业秘密泄露给存在竞争关系的用人单位的,根据劳动和社会保障部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第6条的规定,劳动者和用人单位应当承担连带责任。在此情形下,企业应将劳动者和新的用人单位共同作为被申诉人向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。对劳动仲裁裁决不服,在法定期内向人民法院,这是劳动法第79条的规定。
3、行政法上的救济
主要是工商行政管理机关作为不正当竞争行为的主管机关对商业秘密侵权的处理。其依据是《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》和《工商行政管理机关行政处罚暂行规定》,根据上述规定,当企业(申请人)认为其商业秘密受到侵害,向工商行政管理机关申请查处侵权行为,当侵权人侵权行为成立时,其应当承担相应的行政责任。企业因损害赔偿问题也可向工商行政管理机关提出调解请求,工商行政管理机关可以进行调解。企业可以直接向人民法院,请求损害赔偿。
