时间：2023-01-30 13:23:19
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论文摘要:在我国行政垄断是计划经济的产物,其本质是政府及其所属部门(政府机关或其授权的单位)滥用行政权力限制和排除公平竞争,是国家公权力对经济生活的不当介入和干预。它的存在严重限制了我国社会主义市场经济的健康有序发展。本文结合反垄断法的定义及法益目标探究行政垄断的具体立法规制问题。
市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入WTO带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。
一、行政垄断的概念及表现
(一)行政垄断的概念界定
行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]
笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]
除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。
综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。
(二)行政垄断的分类及其表现形式
⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。
⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。
⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。
⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。
二、反垄断法的概念及其法益目标
(一)反垄断法的定义
反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。
(二)反垄断法的法益目标
由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。
反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:
⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。
⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。
⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。
(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴
行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]
三、行政垄断的反垄断立法规制
(一)行政垄断的认定
⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。
⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)
在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。
(二)行政垄断的主管机关
为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:
⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。
⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。
⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。
在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。
(三)行政垄断的法律责任
目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。
⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。
⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员、、的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。
⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。
【参考文献】
[1]王保树.经济法律概论[M].中国经济出版社,1997.
[2][6]徐士英.竞争法论[M].世界图书出版社,2003.
[3]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].法学评论,1997,(4).
[4]郭宗杰.关于行政垄断的反垄断法律定义与具体规制[J].武汉大学学报(哲学、社会科学版),2005,(2).
[5]布莱克法律大词典[M].westpublishingCo,1990.
[7]王家福.WTO与中国社会主义市场法律制度建设问题[J].中国法学,2001,(1).
[8]邹钧.试论行政垄断——兼评《行政许可法》对反垄断的重大意义[J].南京财经大学学报,2005,(4).
[9](日)金泽良雄.经济法概论[M].甘肃人民出版社,1985.
论文摘要 醉驾入刑，对全社会酒驾行为起到了较为有效的遏制。然而本文认为，在这些表面成效背后，醉酒驾驶行为的入刑依然存在较大的风险，对将醉酒驾驶行为以刑法规制问题的讨论仍有意义和必要。面对醉酒驾驶行为已经入刑的现状，笔者从其背景出发，深究醉驾入刑存在的问题，理性看待醉酒驾驶行为的入刑，以期给醉酒驾驶行为的规制寻求更合理的方式。
论文关键词 醉酒驾驶 犯罪 风险社会
醉酒驾驶行为入刑两年来，学界对醉酒驾驶行为应否入刑的论辩已经渐渐淡出，近一年关于此话题的学术论文已鲜有耳闻，而且据权威部门公布的数据看，醉酒驾驶行为的入刑，对全社会醉酒驾驶行为起到了较为有效的遏制。但是笔者认为，醉酒驾驶行为的入刑依然存在较大的风险，应从其背景出发，深究醉驾入刑存在的问题，理性看待醉酒驾驶行为的入刑。
一、醉酒驾驶行为入刑背景
从根源深究问题所在，才能正确理性认识醉酒驾驶行为入刑的各种问题和风险。首先，醉酒驾驶行为入刑是由于国内形势。广州黎景全、成都孙伟铭、南京张明宝以危险方法危害公共安全案，以及杭州胡斌交通肇事案等特别典型、社会舆论影响甚大的一系列案件的发生，使醉酒驾驶成为舆论焦点，强烈的民愤诱导了立法者，他们依据所谓的“民意”，将醉酒驾驶行为列入草案继而入刑。然而这些看得到的“民意”，一大部分仅能被称作网民的意愿。网民一词，就把一部分不上网不会上网，或者上网没有发表言论的人排除在外了，这种民意不能代表广大人民群众特别是司机的意思。因而这种“依据人民群众反响强烈”也即是所谓的“民意”将醉酒驾驶行为入罪的标准，难以服众。
其次，醉酒驾驶行为入刑是由于国际形势。为了顺应国际立法趋势，我国立法者盲目支持将醉酒驾驶行为规制为犯罪行为，但是他们却没有意识到犯罪概念在国内外的不同。很多西方国家将一些行政违法行为也纳入到犯罪的概念范畴，此范畴是个大范畴，而我国犯罪概念的范畴却仅仅指违反刑法规定行为的小范畴，不包括行政违法行为。如此盲目规制犯罪，让醉酒驾驶行为入刑的依据欠缺。
再次，学者及立法者对“风险社会”的不同理解甚至是误解，增加了刑法抽象危险犯的设立，醉酒驾驶行为即作为一典型抽象危险行为被列入刑法。德国学者乌尔里希·贝克认为，风险社会“指在高科技发展推动下的工业社会，某些局部的或突发性的事件却往往引起或导致整体性的社会灾难”。该风险，是对人类整体的威胁，没有哪个群体或者个人可以避免。然而学者们认为醉酒驾驶行为是一种抽象危险行为，这种行为的存在会给社会带来严重的社会危险，因而以此为由给醉酒驾驶行为入罪提供依据。张明楷教授指出，“‘风险社会’并不一定是社会的真实状态，而是文化或治理的产物，不应将‘风险社会’当做刑法必须做出反应的社会真实背景，刑法不应当盲目增加抽象危险犯。”笔者认为，醉酒驾车行为仅对特定区域特定路段内的人群造成一定危险，而其他区域内的民众不会造成任何危险，醉酒驾车行为不能被当作进入风险社会的典型。因而，我们不能将风险社会泛化理解，认为我国现在已经进入了风险社会或者处在风险社会之中而增加抽象危险犯的入刑，以免民众因为过度缺乏安全感而催生浮躁之民意，导致刑法频繁立法，加重刑法立法风险。
二、醉酒驾驶行为入刑存在风险
将一行为以刑事犯罪化处理，需要考量将该行为入刑的必要性，可行性和实效性特征。
（一）醉酒驾驶行为入刑的必要性
醉驾行为情节轻微的，依我国《刑法》第十三条但书规定，不认为是犯罪，受行政法规制；醉驾行为情节恶劣，造成伤亡的，依法予以刑事制裁。现行刑法对醉驾的规定，没有情节限制，仅以存在该行为即为罪，进而导致即使没有对法益的实际侵害，也以犯罪处罚，笔者认为此规定与罪责刑相适应原则存在冲突。另外，我国法网存在厉而不严的情况，笔者认为我国行政法对醉驾的行为的规制已足够，可以加大行政处罚的打击力度，但不必以刑法加以规制，这样及严密了刑事法网，也保持了刑法的谦抑性的品格，所以醉酒驾驶行为入刑实在不必要。
（二）醉酒驾驶行为入刑的可行性
面对世界各国将醉驾行为犯罪化的趋势，我国照搬西方做法将醉酒驾驶行为犯罪化处理，然却忽略了中西方犯罪概念的差异性。我国实行行政处罚和刑事制裁二元化惩治体系，而西方笼统地将所有违法行为犯罪化处理。目前西方正经历反对犯罪化的激烈论辩，非犯罪化已俨然成为国际形势政策发展的趋势，我们应该看到将不适宜犯罪化处理的行为进行刑法规制的弊端，保持我国二元化惩治体系。在使用民事救济或者行政制裁手段就能解决问题的时候，就应当使用其他制裁手段，只有在不得不使用刑罚手段进行处罚的时候，才可以将该行为作为犯罪而纳入刑罚处罚的范围。刑法的这种谦抑性维护着我国二元化惩治体系。现代社会的刑法仍应体现其以惩罚为目的的最后手段性，醉酒驾驶行为入刑违背刑法谦抑性，破坏我国二元化惩罚体系，其可行性缺乏法理依据。
（三）醉酒驾驶行为入刑的实效性
根据公安部统计，自2011年5月至2012年4月，全国公安机关共查处酒后驾驶35.4万起，其中醉酒驾驶5.4万起，同比下降44.1%。这说明我国醉酒驾驶行为入刑以来实施效果较好。但是，2011年5月至2011年6月，全国因醉酒驾驶机动车造成交通事故死亡105人，比去年同期下降33.1%。2012年1月至2012年4月，因酒后驾驶造成交通事故死亡人数同比下降28%。此数据说明醉驾入刑以来的效果下降趋势变缓。我国台湾地区醉驾入刑第一年，酒驾案件下降三成多，但是随着时间的流失，民众戒心松懈，此后酒驾案件呈现持续上升的趋势。醉驾入刑以来，各地对醉酒驾驶的查处力度不一，个别醉酒者仍存在侥幸心理。虽然醉驾案件近年来下降了四成，但是这一良好效果能否继续保持，需要执法部门的全力配合。如若醉驾行为进一步减少，却没有良好的制度统一执法，相关部门势必松懈执法。民众的守法意识是否依然如初，刑法能否有其原本的威慑作用，醉驾行为的打击效果是否还会一样好，有待时间考证。另外，受到刑事处罚的醉驾者如何回归社会与醉酒驾驶行为入刑的实效性紧密相连。醉驾入刑让更多人有了“前科”，他们复归社会后的心理问题以及就业问题乃至生存问题都是醉驾入刑的风险，如何处理这些问题将是对醉驾入刑实效性的长期考验。
三、醉驾入刑之完善
朝令夕改的法律不是好法律，不能维护法律的稳定性和权威性，面对醉驾已经入刑的现状，笔者认为不宜过多讨论其应否入刑，而应立足现状，为其合理存在进行解释与维护。对醉酒驾驶行为的规制，应当有以下几点理解和完善：
第一，刑法分则对醉驾行为的规制与总则“但书”并不冲突。国内许多学者认为刑法条文对醉驾行为以行为犯规制，即行为者一旦实施醉驾行为即构成犯罪，认为该条文与刑法总则“但书”中“情节显著轻微危害不大不认为是犯罪”存在冲突。但笔者认为，“刑法对犯罪行为有定性和定量规制，立法者已经依据‘但书’的指引，以暗示罪量要素方式，将罪量要素规定在法条之中。”“‘在道路上醉酒驾驶机动车’是危险驾驶定性描述与罪量要素的同体。”也就是说，对量刑至关重要的情节等要素，立法者已考虑，并作为暗示罪量要素在刑法条文中包含。裁判者必会对情节的轻重有所考量。
第二，醉酒驾驶行为不宜全部适用刑法规制。一则依梁根林教授的观点，即使存在与“在道路上醉酒驾驶机动车”字面意思相符的事实行为，但该行为并未真正触犯刑法所保护的法益，与刑法的规范保护目的并不冲突，因而应当将其认定为“情节显著轻微、危害不大”，进而不认为是犯罪将其出罪。这样的处理方式既符合刑法罪责刑相适应原则又为醉酒驾驶行为出罪找到了路径。二则对醉驾行为情节显著轻微的人施以刑罚存在较为严重的后续问题。罪犯收监后的交叉感染，回归社会的心理障碍，生活压力，就业问题都与其轻微刑事犯罪行为不成比例，这样的刑罚对行为人来说太过严苛。笔者认为，刑事法网的严密性比严厉性更重要。对情节显著轻微危害不大的醉酒驾驶行为，将其出罪，以行政处罚予以规制，这样既不失刑法的威慑力，又维护我国行政惩罚与刑事制裁相结合的二元惩治体系，既保持严密的刑事法网，又打击轻微醉酒驾驶行为，可谓良法。
第三，对醉酒驾驶行为适用资格刑。我国刑罚处罚的资格刑常用的仅有剥夺政治权利，种类过于单一。笔者认为对醉酒驾驶行为增加资格刑的适用要比对行为人监禁刑的处罚更有效果。其一，醉酒驾驶行为者均为司机，对他们剥夺驾驶资格远比施以监禁效果好，剥夺驾驶资格即对醉酒驾驶行为起到遏制。其二，这样的非监禁刑的优点在于行为人有害行为受到遏制，但其他方面不会受到负面影响，可以避免收监后的交叉感染，还不会使行为人与社会脱离。资格刑的适用对社会治理效果有益无害，因此笔者建议对醉酒驾驶行为的规制增加资格刑。
论文关键词 虚拟财产 盗窃罪 刑法规制
随着网络科学技术应用范围的拓展，网络游戏已经成为网民生活的重要组成部分，因此产生的虚拟货币、虚拟装备的虚拟财产已经成为网络生活中的重要工具。然而，随着网络游戏的发展，与之相关的犯罪行为也随之而来，盗窃网络虚拟财产已经成为危害网络游戏产业机制的重要形态。根据中国网络信息中心统计数据，有超过61%的网络游戏玩家有被盗虚拟财产的经历，甚至已经形成了制造计算机病毒、传播病毒、盗窃网络账号、构建第三方销售平台的完整产业链豍。然而，由于我国当前缺乏对盗窃网络虚拟财产犯罪的立法，甚至缺乏对网络虚拟财产界定的明确规定，这直接导致现实生活中盗窃网络虚拟财产的行为很少受到法律的追究。随着我国盗窃罪术标准的额提升，在司法实践中如何认定网络虚拟财产犯罪的数额同样存在争议，对盗窃网络虚拟财产的定性同样存在一定的难度。所以，如何有效厘清刑法对盗窃网络虚拟财产犯罪的定性和构建科学合理的刑法规制制度是解决这一问题的关键所在。
一、网络虚拟财产属性的属性
网络虚拟财产法律属性的界定是研究盗窃财产案件定性的基本前提和关键所在。网络虚拟财产是网络信息技术应用拓展过程中形成的，存在于网络游戏中的游戏账号、游戏装备、游戏货币、聊天工具、电子信箱等被游戏玩家占有、控制和支配的具有一定经济价值的电子数据。由于当前我国立法并未明确界定这一财产的法律属性，导致在司法实践中对其保护面临尴尬境地。
首先，从网络虚拟财产法律属性角度分析，网络虚拟财产与传统意义上的物具有根本的不同，是一种虚拟的，但这并不排除其具有一般物的特征和财产属性。虚拟财产的本质载体主要体现在计算机信息数据，但该数据是客观存在的，并通过计算机终端进行显示。游戏参与者通过注册账号、游戏充值、购买装备等方式，实现对该类财产的占有、使用、收益和处分权利，享有对虚拟财产的控制和支配权，可以按照自己的意志对其进行处分，不受第三人的非法干涉。但这种处分权并非无限制，需要依托网络游戏提供者和运营商所确定游戏的规则进行，不能通过恶意手段凭空增加或者减少自己的虚拟财产。在满足运营商通过网络游戏盈利目的的同时，运营商必须确保游戏者对其虚拟财产的专有权。所以，如果游戏玩家专有的、享有支配权的虚拟财产遭到盗窃，应将其作为盗窃罪的犯罪对象进行保护，以维护游戏者的合法权益；如果盗窃的对象是游戏网络运营商的数据，并使运营商利益受到侵害，也应该作为盗窃罪的对象进行认定。
其次，从网络虚拟财产财产属性角度分析，财产是指具有经济价值，依一定目的而结合之权利义务之总体豎，具有有用性和可控制性，而网络虚拟财产显然具备这些特征。网络虚拟财产具有使用价值，可以通过运用该类财产，满足玩家精神上的愉悦和需求，并通过运用该类型财产在游戏中实现升级，得到满足感。同时，很多虚拟财产具有相当的经济价值，很多玩家为了获得装备、经验等付出大量的劳动，同时，网络游戏运行商同样为此付出相当的劳动，有些游戏用户是通过直接购买装备、账号等方式获得虚拟财产。所有这些均体现了网络虚拟财产的有用性，是一种可以实现现实交易的商品。网络游戏运行商通过控制服务器对相关虚拟财产进行合理化管理，而用户通过自身账号和密码实现对网络虚拟财产的占有使用和支配权，并可以实现对虚拟装备、武器、QQ号码等进行买卖、消费等行为豏。
综上所述，从虚拟财产属性角度分析，网络虚拟财产具有完整法律意义上的财产属性，理应成为刑事法律制度财产保护的对象。
二、盗窃网络虚拟财产的定性
根据我国刑法的规定，盗窃罪是数额犯，数额较大是界定罪与非罪的主要标准。在司法实践中，认定构成盗窃罪的数额标准时通常是将犯罪嫌疑人窃取或者多次窃取的方式控制财物的最终货币形式进行界定。所以，盗窃网络虚拟财产定性应具体分析：
首先，在认定其是否构成犯罪问题上，根据我国刑法理论构成犯罪需要具备一定的犯罪要件，盗窃罪要求主体达到法定责任年龄，具备刑事责任能力，在主观上表现为直接故意，客体上要求行为人运用技术手段侵犯网络虚拟财产的排他性权利，并客观上秘密窃取较大数额的财产。从这个角度分析，盗窃网络虚拟财产行为人只要以非法占有为目的，并具备刑事责任能力既符合盗窃罪主体和客观方面的要求，主要方式是通过计算机技术植入木马程序获得网络游戏用户的账号和密码豐，侵犯网络游戏用户的财产性权益。根据上文对网络虚拟财产属性的界定，这即符合盗窃罪特征。
其次，网络虚拟财产并非货币，其价值的确定同样需要通过货币形式实现，这也是认定盗窃网络虚拟财产行为罪与非罪的前提。司法实践中通过综合利用多种方式对虚拟财产价值进行评估和确认。这些方法主要包括按照网络游戏玩家之处的实际费用对其进行评估，这些费用主要包括：上网费用、账号充值费用。网费用根据各地区实际情况确定，而充值卡费用则根据网络运营商销售充值卡的市场价格和网络游戏账户中记载的具体数额进行确定。豑根据网络虚拟财产离线交易价格确认，网络游戏参与者往往会通过线下交易购买游戏装备、经验，这直接体现为货币。除此之外，还可以根据犯罪嫌疑人销售网络虚拟财产所得确定其价值。通过综合利用这些方法确定犯罪嫌疑人盗窃网络虚拟财产的罪与非罪。
综上所述，盗窃网络虚拟财产的行为如果所涉数额达到盗窃罪犯罪标准，应认定为根据盗窃罪的相关规定定罪量刑，而如果所涉数额达不到盗窃罪的犯罪标准，则应根据《治安管理处罚法》的相关规定进行处罚。
三、盗窃网络虚拟财产的刑法规制
当前，我国并不存在专门针对盗窃网络虚拟财产的刑法规定，这导致在司法实践中对该类型犯罪进行处罚时面临同样行为不同处罚的尴尬局面，这不仅不利益维护刑法的严肃性和稳定性，也不利于实现法律效果与社会效果的统一。所以，应根据我国立法的不足，积极推动我国立法的完善，推动盗窃网络虚拟财产行为刑法规制的完善。
（一）盗窃网络虚拟财产刑法规制现状
当前，我国刑法对网络虚拟财产是否属于刑法保护财产范畴并未明确，而在具体处理盗窃网络虚拟财产行为过程中，由于缺乏专门的法律条文和相关司法解释，导致司法实践面临无法可依的困难，这也是涉及虚拟财产违法行为高发的原因之一。在司法实践中，司法机关往往在现有法律环境下根据不同情况适用法律。但也导致同类案件适用法律不统一，造成规制乱象。公安机关在接到相关报案后，亦缺乏必要的法律依据和侦查程序拒绝立案；按照侵犯通信自由罪进行处罚或者以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。显然，以缺乏法律依据对此进行排除不利于保护游戏玩家合法权益，不利于网络信息环境和秩序的维护。而按照后两种方式进行处罚也存在一定的弊端。盗窃网络虚拟财产行为人本身目的就是为了获得网络虚拟财产，而并非破坏计算机信息系统或者侵犯他人通信自由，所以，从这个角度分析，应该按照盗窃罪定罪处罚。
根据上文阐述，盗窃网络虚拟财产数额达到盗窃罪标准时，符合盗窃罪的犯罪构成特征，应该根据盗窃罪予以定性，司法实践中也存在通过盗窃罪定罪处罚的案例。应积极推动我国刑法关于网络虚拟财产的相关规定，将盗窃网络虚拟财产行为纳入盗窃罪规制范围予以规制。
（二）盗窃网络虚拟财产刑法规制对策
法律规制的前提要求法律具有稳定性和确定性，针对盗窃网络虚拟财产行为的日起猖獗，应顺应社会发展和司法实践的需要，结合我国立法现状及不足从以下两个方面推动我国盗窃网络虚拟财产刑法规制的完善，以推动我国刑法对网络虚拟财产犯罪的规制，维护网络环境和秩序。
首先，应明确网络虚拟财产的法律地位。当前，我国《刑法》第92条规定的财产范围包含生产、生活资料、个体私营企业的合法财产以及证券类财产，并确定了“其他财产”的兜底性条款。网络虚拟财产作为新兴财产形式，将其纳入刑法规制范围符合刑法立法精神，在盗窃网络虚拟财产行为高发的情形下，仅仅依靠其他财产兜底性规定显然是不够的，而且我国也并未对“其他财产”做出司法解释。所以，结合立法和司法实践的具体情况，应出台相关法律解释，明确网络虚拟财产的法律地位，对网络虚拟财产进行明确的界定，赋予其刑法保护的法律地位，在处理相关犯罪过程中，可以直接援引相关立法解释的规定进行定罪处罚。
关键词：环境条约；国内法化；国内实施
中图分类号：D99 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2017）009-0-02
一、讨论环境条约国内实施的意义
在中国，与条约的国内实施有关的实证性的、理论性的著作与论文也不少，国际条约怎样在缔约国国内实施已成为国际法学界最为关心的课题之一。研究条约国内实施的实际状态与课题，既可以了解各缔约国对条约所规定的国际约束在其国内是否能被完全实施，同时，又能对条约的实效性进行评价。而且，在条约交涉的过程中，各国总是以能否国内法化，能否在国内实施为前提进行交涉的，一旦决定缔结该项条约，就要在国内完全实施该条约，进行国内法化。因为国际条约与国内法相互影响，对条约国内实施的实际状态与课题进行讨论，还能为保证国内实施的实效性与解读和思考国际条约而提供资料。
从以上角度出发，本论文以20世纪70年代之后国际社会批准的国际环境条约为中心，从国际法的观点解析这些条约在国内实施的实证，从中探索其特性。同时比较环境领域以外条约的国内实施及其他国家的国内实施，试着说明其中存在的问题。
二、环境条约国内法化的实态
1.环境条约的国内法化的方式
（1）为环境条约的国内实施而进行的立法措施
环境条约的内容繁多，一般会通过政令总体使其国内法化。条约在缔结后，缔约国会选择新的立法或修改现行法规来保证其实施，也会选择既不新立法也不修改现行法规，而直接在其国内实施。
环境条约中的国际义务不仅规范着国家间的关系，一定程度上对缔约国内私人的权利与经济活动的自由也有所限制。例如《蒙特利尔议定书》规定每个缔约国都有义务对臭氧层的破坏物质，以一定年的生产量、消费量为基准，阶段性的消减。为此、缔约国要对臭氧层破坏物质的生产者进行规制，限制生产者经济活动的自由。此外《巴塞尔条约》规定：“根据一定的手续，缔约国有义务对有害物质的输入输出进行规制（4条、6条），要处罚不遵守规定的不法交易行为（9条）”。像这样的情况，在采取刑罚法定主义的国家中，把一定的行为认定为犯罪而去处罚的，需要有相关法律法规作为依据。所以，随着新条约的批准，有必要采取措施修改现行法规或进行新的立法。
（2）以条约批准为契机对国内法进行修改与制定
为使批准的条约国内法化，是修改现行法律法规还是重新立法；国内法对新批准的条约中的各项内容之前有无规定；这些问题之间都有复杂的联系。80年代后期以保护臭氧层为开端，解决地球环境问题的环境条约在缔结时大多数国家没有相关的国内法，而且从性质上来讲，地球环境问题，其法益不能归属到特定的国家身上。如在日本国内，没有具体的法律保护的对象时，国家相关机构不会在达成国际协议之前制定相关国内法，对待类似的问题其态度很消极，这样的例子也可以从其环境条约国内法化的实施中可以看出。国际上臭氧层保护的维也纳条约（1985年）与蒙特利尔议定书（1987年）出台后，日本国内批准了两条约的实施，并在其后制定了臭氧层保护法（1988年）。巴塞尔条约出台后，才制定了巴塞尔法（1992年），并在1993年加入了该条约。由此可以看出，家在决定缔结某种国际环境条约时就会给国内法的制定与修改带来机会。
（3）贸易规制的国内法化
华盛顿条约、蒙特利尔议定书、巴塞尔条约等大多数环境条约为了达成目的都实施了贸易规制，这些规制多数是根据外资法、贸易管理法进行国内法化。不是环境领域的条约，如化学武器禁止条约（3条）（1972年）与及违法买卖条约（3条1项（a））（1998年）等的贸易规制，根据联合国安理会的决议同样进行经济制裁。从环境条约贸易规制的国内法化的方式来看，可分为：①把规定贸易规制对象的条约的附属书原原本本记载到输出贸易管理法的别表中；②记载到实施条约的国内法中。从分析来看，②方式中因为一般情况下各条约中对规制对象都有一定的规定，所以各国对规制对象范围的划定全部依靠条约的规定，但这种方法会使得规制对象不够明确，要实施相关国内法还需要更加明确规制对象。相对而言，方法①中条约的附属书中的规制对象十分明确（如蒙特利尔议定书的附属书A、B、C、E）。需要留意的是，方法①的情况下，如果修改条约规制的范围，即使不修改法令，贸易管理法也能自动的变更其规制范围，这为适应环境条约进化的迅速性提供了可能。但也应看到，这样也可能使条约对私人经济的自由进行限制，从而失去民主。
2.环境条约的规定（义务）的类型与国内法化
（1）环境条约的权利义务关系和国内实施的特质
原则上环境条约只规定了国家间的权利义务关系，对一国内私人的权利义务关系只产生间接的影响，这一点是环境条约共同的特征。国家有怎样的义务去保护个人的权利，各国的规定有所不同。
在多国间的环境条约中一般会规定，国家有义务保护作为特定集团的成员及集团共同的利益。当然也有像双边条约那样，以双向的权利义务为核心，制定多边条约。如在巴塞尔条约、卡塔赫纳议定书中，都有以环境保护为目的而有义务进行贸易规制的性质。这些条约是减少因有害废弃物和转基因生物的跨境移动而带来环境危险性的世界性条约，其贸易规制的实施目的是直接保护贸易相对国（输入国）的环境。这些环境条约关系的基本性质不同，对国内法化的帮助有什么不同，虽然目前的研究还没有明确的结论，但可以看到对于条约在实施中所产生的问题的处理方法是不同的。
（2）结果的义务，方法、手段的义务与国家的裁量
最能对国内实施产生影响的就是结果的义务，方法、手段的义务及与之相对应的义务的明确性（国家裁量的程度）。对于要求缔约国必须有实现一定结果的义务时，条约会在一定的范围内给予缔约国一定的裁量权，允许其去选择实施的方法、手段。最典型的例子就是根据京都议定书第3条的规定，发达国家要达成的减排目标。例如，日本有达成与基准年的排放量相比，从2008年到2012年这5年间平均减少6%具有温室效应气体的排放量的国际义务，要达到这个结果，日本可以自己选择方法和手段。有时条约也会规定采取何种方法与手段来达到目的，这样明确的规定会导致缔约国的裁量余地变小。如巴塞尔条约规定，缔约国对于有害废弃物的处理必须遵循条约的相关规定（PIC），多数国家在这方面的法规就是依照巴塞尔条约的规定而制定的。
但是，有时会出现一个条约中多种义务存在的可能。如、生物多样性条约规定：“缔约国要采取一般措施，保证生物多样性及可持续利用（6条），采取措施保护生物栖息地（8条），采取措施保护栖息地以外的区域（9条），其中8、9条所规定的措施要在可行的限度内，且适当的场合下进行”。关于这些措施怎样实施，给予了缔约国很大的裁量权。所以，结果的义务也好，方法与手段的义务也好，缔约国的裁量程度往往不会定死，而是会根据条约国内实施的需要来灵活制定。
三、结语
通过国际环境条约的国内实施，各种新的概念及手法被带到了国内环境法体系中，对国家及地方的法律体系产生了重大的影响。并且，环境条约的国内法化对国内环境法体系的统合性、一体性存在着潜在的挑战。
参考文献：
[1]高国柱.中国空间立法的评价及未来展望[J].北京航空航天大学学报，2007.
[2]陈善广.空间法概要[M].中国宇航出版社，2007.
[3]青木节子.宇宙基本法[M].有斐阁，2008.
【中图分类号】D924 【文献标识码】A 【文章编号】1674-7526（2012）12-0571-01
1 毒驾“入刑”的现实根据
近年来，我国毒驾行为频高发态势。因此，毒驾“入刑”应是一种现实的诉求，是有其现实根据的。具体而言，主要有以下几个方面：
第一，一个新罪名的产生是社会矛盾发展到一定阶段，行为的危害性在立法上的反映。当前，毒驾行为引起交通事故频发，使得民众对自己生命财产安全表现出前所未有的关注与担心。此种背景下，毒驾行为的处理需要刑法的介入顺其自然了。事实上，毒后驾车的危害后果一旦发生，采取任何补救措施都为时已晚，因为无辜的生命已经被飞来的横祸夺走，因此，在充满风险的现代社会，有必要将危害公共安全的毒驾行为纳入刑法的射程，这是民众的普遍要求，也是现实生活的急切需要。
第二，毒驾行为的司法规制有限，需要刑法的介入。从总体上看，我国对毒驾行为的治理效果和力度仍然有限。目前，我国对毒驾行为的司法规制仅限于我国原《道路交通安全法》第八十八条之规定和《最高人民法院关于交通肇事的司法解释》第二条之规定。我国原《道路交通安全法》第八十八条对吸毒驾驶规定的行政处罚措施是警告、罚款、暂扣或者吊销机动车驾驶证以及拘留。《最高人民法院关于交通肇事的司法解释》第二条规定，“毒驾”肇事致一人以上重伤，以交通肇事罪定罪处罚。与毒驾行为的高度危险性和严重危害性相比，这些处罚措施的力度难以实现责任与行为的均衡，需要刑法的介入。
第三，目前，我国惩治毒驾的刑法规范还是空白，需要完善相关立法。尽管根据1997年刑法典，对部分毒驾行为也可依照交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪、等进行处理，但从总体上看，我国关于危险驾驶的刑法规定仍然存在明显缺陷。毒驾行为引发的交通事故往往会导致严重的人身、财产损失，如果仅以交通肇事罪来定罪处罚，显然违反了罪刑相适应原则，也正因为此，毒驾人刑就成为了我国惩治毒驾行为、完善刑法立法的现实需要。
2 毒驾“入刑”的理论根据
第一，“毒驾”入刑符合刑法目的性。法益的保护是制定刑法规范的理由以及诉求的终极目标，刑法所保护的利益相应的也就成为刑法法益。而刑法的任务则是对主观权利的保护，并相应保障公民的自由。在我国现行刑法体系中，多数行为是因为其侵害了刑法所保护的法益而被刑法苛责。从保护法益角度看，以往的交通犯罪的构成必须有交通事故的发生，然而在现实生活中，人们在交通事故发生之前，都不同程度的存在侥幸心理，因此，仅对那些造成实际侵害后果的交通事故判处刑罚，并不能促进社会上其他人的警醒，起不到良好的境界和预防效果。[1]
但是毒驾行为作为一种危险行为就属于具有法益侵害的危险，那么毒驾入刑正是免除正当法益受损害的可能与危险。毒驾行为具有的法益侵害性也正是其入刑的基本原因。
第二，“毒驾”入刑符合罪责刑相适应原则。现实生活中大量发生的毒驾行为导致恶性事故以及肇事后逃逸又导致多人死伤的情况，大多以交通肇事罪量刑，导致对于毒驾等危险驾驶行为的定罪量刑出现司法上的轻刑化的重大弊端，刑法对于吸毒后驾驶的行为人不能起到有效的预防与震慑的效果。因此，毒驾“入刑”是罪行相适应原则的体现。只要这样，才能严惩“毒驾”行为，对于“毒驾”行为人也能够起到强烈的威慑力，大大有效的减少毒驾行为所带来的严重后果。
第三，“毒驾”入刑符合刑法谦抑性原则。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出――少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚代替措施），获取最大的社会效益――有效地预防和控制犯罪。。刑法的谦抑性在行政处罚的价值中得以体现并不宜舍弃。但是笔者认为，根据我国行政处罚法关于违法与犯罪的衔接已经有所体现。行政处罚和刑事处罚两者并行不悖、相辅相成。由于我国经济发展飞速发展，机动车持有量在迅速增加，交通安全事故也随之出现迅速增长的态势，其中毒驾等危险驾驶的行为案件更是屡禁不止，单单依靠“一阵风”类的严打活动不能保护相应法益。究其原因，还是惩治力度不够刚性，光有行政处罚已经起不到有效遏制作用。从刑法的谦抑性的特点来看，第一、有效性。指对某一危害行为，规定其为犯罪并处以刑罚，能够有效地维持社会的正常秩序，达到惩罚和预防该危害行为的效果。第二、不可替代性。对某一危害行为除了运用刑罚，其他的手段如思想教育、道德约束、民事或行政制裁都无法达到惩罚和预防的效果时，才应该运用刑罚手段。第三、经济性。刑法的谦抑性必然要求刑法节俭，这里的节俭也就是所谓经济。
从“毒驾”入刑有效性来看，对于危险行为的预防作用是显而易见的。同时又能在行政惩罚与刑事处罚之间搭建一个很好的连接点，弥补法律的空白。而如果我们一再坚持“毒驾”的非犯罪化，即使造成了极大的危害后果，也无法予以惩罚打击，只能通过对于金钱上的惩罚与告诫，但是这样“温柔”的制裁已经无法满通安全事故频发的社会现状。从刑法谦抑性的不可替代性的特点来看，“毒驾”行为所危害的不仅仅是民众的生命健康权，另外还有整个社会的稳定与团结，这样一种危险的社会状态的制约仅靠道德来约束是不可能的，靠行政法规、民法来调整保护，也显然是不够的。从刑法谦抑性的经济性特点来看，该原则运用是有限度的，当一种社会危害严重的行为经常性发生时，再一味强调打击成本高，是不妥当的，相反只有及时将之入罪，才是真正符合法经济性原则的真谛。
3 结语
愈演愈烈的“毒驾肇事”案件和其他“毒驾”危害行为已经严重威胁到社会公共、人民生命财产安全。而现行刑法对其缺乏有针对性和有力度的规范，对此我们应当清醒认识、充分重视，积极寻求并统筹规划刑法立法完善的对策。必要时，还可考虑建立危险驾驶案例指导量刑制度，发挥对于类似案件指导量刑的示范作用。
参考文献
[1] 赵家一，《酒驾入刑的立法分析》，重庆大学法学院2011年硕士论文，载中国知网论文数据库
一、问题的提出
（一）商家附加“最终解释权”条款的用意
目前，消费领域中存在着大量侵害消费者合法权益的不平等的格式条款，一些商家频繁利用这类格式条款，逃避法定义务、减免法律责任，引起消费者的强烈不满。其中越来越引人关注的，当属“最终解释权”条款，即商品促销广告中最流行的用语？？“本店（商场）对促销活动内容拥有最终解释权”。[1]
在商品促销广告中用格式条款的形式声明最后的解释权归其所有，这一作法不仅为许多商家所乐于采用，而且使“最终解释权”发展成为了许多行业业内约定俗成的一个用语。商家们认为，举办促销活动，如果不声明保留“最终解释权”，遭遇纠纷时，就会陷入无法摆脱的被动境地。甚至还有人称，“最终解释权”条款是专门为对付那些投机取巧、专钻空子的消费者而采取的一种“自我保护措施”。 [2]
乍听这一说法，会觉得颇有几分道理，但事实并不是那么简单。为突出促销目的，商家往往把“打折”、“优惠”、“赠送”等内容在报纸、电视、广播等媒体上大肆宣传，为达到从视觉、听觉上刺激消费者感官的效果，其宣传内容总能理解成多种意思。而消费者往往是在购买商品（或接受服务）后，才知道自己对广告的理解不能和商家对广告的解释达成一致。这时，商家用最小字体，写在商品促销广告最不起眼的地方的“最终解释权”条款将被推到前台，熟练地套用一句：“既然在合同中已明确约定了活动‘最终解释权’的归属，就应按照约定内容执行。”以排除消费者的理解，坚持符合自己利益的解释，从而保住自己的既得利益。商家这种做法， 等于从一开始就和消费者签订了一个不平等的合同， 将自己置于一个强势地位，一切自己说了算，钻法律空子的同时也愚弄了消费者。
可见，大多数商家在商品促销合同中用格式条款形式保留“最终解释权”，意图在于使“最终解释权”被赋予某种事先约定的契约效力，从而在与消费者发生合同争议时，减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的法律责任。
（二） “最终解释权”的界定
从文学角度看，“最终解释权”一词的字面意思很简单：“最终”是指最后、末了，再没有回旋余地。“解释”是指说明含义、原因、理由等。“最终解释权”就是，最后的说明含义、原因、理由的权力。但从法律角度来讲，“‘最终解释权’是一个涵盖多领域的比较复杂的概念，包括司法最终解释权、学术最终解释权、行政最终解释权以及民间最终解释权等。” [3]目前，我国有关法律并没有对本文所提到的对商品促销广告中的“最终解释权”这一概念作出明确解释，而我国学术界对它也没有比较明确界定。笔者对这一概念的理解是：商品促销广告中的“最终解释权”，是指在商品促销广告的内容存在漏洞或者当事人对商品促销广告内容的理解产生分歧的场合，对漏洞或争议内容作出最后决断性说明的权力。
（三）商家“最终解释权”条款的性质
“所谓格式条款，是指为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款，又称标准合同、标注条款、格式合同等。” [4]典型的格式条款主要存在于邮电、铁路等垄断性行业，在不存在垄断性的行业，如商品零售业，为了简化交易，节约时间，某些情况下也会使用格式条款。
商品促销广告的内容是商家预先拟定、由其单方提供、未经与消费者协商、不允许消费者予以修改或补充并且将反复适用于不特定公众的，具有格式条款的一些主要特点，一般被认定为格式条款。因此，商家在其商品促销广告中声明保留“最终解释权”的条款就属于格式条款。
（四）“最终解释权”条款侵犯了消费者的哪些合法权益
“最终解释权”条款给了商家一个无限大推卸责任的空间，深入究之，商家这一行为着实侵害了消费者的诸多合法权益。
我国《消费者权益保护法》第7条到第15条，规定了消费者的九项权利，概括起来包括：人体健康和人身安全不受损害的权利；知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利；自主选择商品或者接受服务的权利；公平交易的权利；获得补偿、赔偿的权利；依法成立维护自身合法利益的社会团体的权利；接受有关消费和消费者权益保护方面知识的权利；人格尊严、民俗习惯得到尊重的权利；对商品和服务以及保护消费者权益工作进行监督的权利。正是基于这些权利，在法律的保护下，消费者有权作出一定的行为或者要求他人作出一定行为以实现其权利。
商家在商品促销广告中提出种种诱人的、似是而非的优惠条件，待冲着优惠条件去购物的消费者跌入消费陷阱后，仗着隐匿其中的“最终解释权”条款免除其法律责任的行径，无疑侵犯了消费者知悉真情的权利、公平交易的权利、获得赔偿的权利和对商品和服务进行监督的权利。
二、“最终解释权”条款的性质以及“最终解释权”的归属
（一）“最终解释权”条款是否具有法律效力
商家以格式条款形式设立“最终解释权”是否合法、有效，这涉及到《合同法》的相关内容。
格式条款在订立的时候如果未与对方进行必要的协商，从而使制定者为了自身的利益，在制定条款时尽量使自己的权利较多、责任更少，很容易造成对相对方利益的侵害。为了防止格式条款的滥用及当事人之间权利义务的不平等，《合同法》对格式条款的使用进行了法律限制。
1、规定了格式条款的使用义务
按照《合同法》第39条的规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”这一规定要求提供格式条款的一方遵循公平原则，对使用格式条款的当事人应当尽到合理的提请注意和说明义务。
公平原则是合同当事人所必须遵循的基本原则。所谓公平原则，是指在合同的订立和履行过程中，要以公平观念来调整合同当事人之间的权利义务关系。公平观念表现为“于利益不自取过多而与人过少，于损害亦不自取过少而与人太多” [5]，是指以利益是否均衡作为价值判断标准来确定当事人之间的利益关系，追求公正与合理的目标。在合同法中，公平原则要求当事人之间公正合理地确立相应的权利和义务，从而排斥制定格式合同一方凭借其优势对另一方当事人合法权益的侵害，而要求格式条款提供方对其相对人尽到合理的提请注意和说明义务就是遵循公平原则的表现。
说明义务很容易理解，那怎样才算尽到了提请注意义务？首先，格式条款本身所使用的语言必须清楚、明白。其次，应当采取合理的方式提请注意，例如进行有针对性的个别提醒。再次，提请注意必须达到相当程度，即足以使相对人注意到有免除或减轻商家责任的条款存在。最后，提请注意义务的履行必须是在合同订立完成之前，因为只有在合同订立之前提示，消费者才能够对是否订立合同作出真实的意思表示。
商品促销广告多言语含糊，商家事先于广告隐蔽位置声明自己享有“最终解释权”，欲在消费者消费之后做出“最终解释”的行为，明显
没有尽到提请注意的义务，违背了公平原则，违反了合同法第39条的规定。
2、规定了格式条款的无效情形。
根据我国《合同法》第40、52、53条的规定，具有下列情形的格式条款无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定；（6）造成对方人身伤害的免责条款；（7）因故意或者重大过失造成对方财产损失的；（8）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。
商家的“最终解释权”条款属于其中“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”情形，严重违反了公平原则，《合同法》第40条对其加以明确规定并确认其无效。
3、规定了对格式条款的理解发生争议时的解释原则。
《合同法》第41条，在兼顾双方利益的基础上规定了对争议格式条款的解释原则：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”相对于“通常理解”，是格式条款的特殊解释原则，又称为“疑义利益解释规则”或“不利解释规则”。此种解释规则源于罗马法“有疑义应为表意者不利益”的解释原则，其后为各国法学界所接受，并为英美法和大陆法所采用。[6]
根据以上规定，遇到格式条款争议时，应先按照《合同法》第125条规定的合同解释原则[7]进行通常理解，如果仍有两种以上解释，就应当采用特殊解释原则进行解释。其理由非常简单，格式条款是提供方单方面制定，发生分歧或者表意不清时，如果又采用有利于提供格式条款一方当事人的解释，对于提供方在签订合同时就设下的合同陷阱则无法避免。因此解释含义不清的条款应首先考虑保护附合方当事人的利益。
需要特别指出的是，关于格式条款特殊解释规则的规定属于强制性规定[8]，不允许当事人以约定排除其适用，只要格式条款按照通常理解有两种以上解释的，无需任何前提条件，就应当作出不利于提供格式合同一方的解释。而如果承认商家对其单方提供的合同条款享有有效“最终解释权”，则意味着一旦当事人双方对格式条款的理解发生争议，应以商家单方的解释为准，明显违反这一强制性规定。
综上所述，根据《合同法》的规定，商家在商品促销广告中所附的“最终解释权”条款，显然违背了公平原则，违反了合同法的强制性规定，是为无效条款。因此，商家的“最终解释权”条款没有法律依据，不具备任何法律效力，并不能免除其应当承担的法律责任。
（二）“最终解释权”的归属
1、“解释”的必要性及其权利归属
商品促销广告作为商家推销自己商品的重要手段，在市场交易中起到举足轻重的作用，其内容必须真实、健康，措辞也应注意严谨、准确。根据《消费者权益保护法》第4条和第24条的规定，对于商品促销广告中牵涉消费者利益的宣传条文，消费者享有知情权，商家有义务将其具体内容讲述清楚，尽量不让消费者产生误解。但是，一方面，我国语言文字本身存在着复杂性、多义性、模糊性和不确定性等特点，对同一词语、同一句话往往可以作多种解释；另一方面，现时商家举办的商品促销活动，涉及的商品品种多、操作流程细，媒体广告在有限的字数内不可能一一说明，要求商品促销广告的宣传内容在表述上只能有一种清楚明白、不会产生歧义的理解过于苛刻，从而使对其内容进行解释不可避免。
那么谁对商品促销广告内容拥有“解释权”呢？
普通合同的订立需要经过要约和承诺两个阶段，格式合同的订立也是一样。要约是希望和他人订立合同的意思表示，接受要约的相对人一旦进行承诺，合同便成立。根据《合同法》第15条第2款的有关规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”商品促销广告的内容确定，其邀请对象无需与其提供者进一步协商就可以直接交易的，应认定为要约。消费者应此要约到商家消费即作出承诺，使买卖合同成立，商品促销广告内容即对双方都发生效力。依照我国《民法通则》、《合同法》的有关规定，此时当事人双方因合同内容产生争议的，在平等协商的基础上共同拥有解释权，即商品买卖合同成立后，发现商品促销广告内容有漏洞或者有歧义，商家和消费者作为合同当事人都享有解释的权利。商家作为促销活动规则的制定者，商品促销广告的提供者，行使“解释权”不但是一种权利更是一项义务。
2、“最终解释权”的所属
由于“最终解释”的根本目的在于，使商品促销广告中不明确、不具体、存在漏洞或歧义的内容归于明确、具体、完善和清晰，使当事人间的纠纷得以合理解决。实践中，商家与消费者协商解决争议时，行使“解释权”所做的解释，实质上只是当事人对合同单方面的理解，对相对方均不具有约束力，根本无法实现 “最终解释”的目的，并不具有法律效力或者说并不具有直接的法律效力。因此，商家与消费者的解释都不是“最终解释”。
根据《合同法》第128条的规定，合同争议的解决，可以通过和解、调解、仲裁和诉讼的方式。如果当事人无法和解，纠纷不能平息，就只有通过在工商部门主持下达成调解协议，或者以仲裁、诉讼的方式来最终解决。因此真正能够达到“最终解释”目的、具有法律效力的决断性解释，只能是工商行政管理机关、仲裁机关和人民法院的解释。因商品促销广告有歧义发生纠纷时，应当由工商行政管理机关、仲裁机关或审判机关根据《合同法》的相关规定就争议条款作出具有法律效力的最终解释以解决纠纷。
可见，商品促销广告的“最终解释权”应当归属于消费纠纷的解决机构？？工商行政管理机关、仲裁机关或审判机关。
三、对“最终解释权”条款的规制
近年来，商家在商品促销广告中附“最终解释权”条款侵害消费者合法权益的行为，已经引起了立法、司法、行政部门的广泛关注，甚至是社会各界的普遍的敌视。
“最终解释权”条款属于格式条款，要对商家使用这一条款的行为进行规制就必须进一步对格式条款进行相应规制。依照我国《消费者权益保护法》第 34条的规定，消费者与商家发生格式条款争议时，可通过下列途径解决：与经营者协商解决；请求消费者协会协商解决；向有关行政部门申诉；根据与经营者达成的协议提请仲裁机构仲裁；向人民法院提起诉讼。由此，我们可以综合采用立法规制、司法规制、行政规制、社会规制和自我维权的手段来健全我国格式条款的规制机制，建立完善的规制体系，从而遏制商家利用“最终解释权”条款所进行的侵权行为。以下笔者将从这几个方面，有重点地进行论述。
（一）立法规制
所谓立法规制，是指国家通过立法将某些格式条款，如“最终解释权”条款，作为不平等格式条款明确写进法律，当合同中出现此类条款时，宣告无效。
立法规制中，以实体法规制格式条款是最有效的方法，也是行政规制和司法规制的基础。国内外格式条款立法体例，不外乎两种形式：“其一是规制格式条款的有关规定散见于各单行法中，并由一部位阶较高的法律如民法予以统摄。其二是在有位阶较高的法律对格式条款作出抽象规定之外，又制定出对格式条款予以专门规范的法规。” [9]我国应兼采这两种立法体例，一是在民事基本法中制定有关格式条款的一般性、原则性规定；二是在基本法之外制定格式条款单行法，对格式条款作出详细、具体的规定。
就目前而言，我国规制格式条款的主要法律依据是
《合同法》的第39条到41条以及散见于《消费者权益保护法》、《保险法》、《海商法》中的一些条款。同时，在上海、甘肃等地已相继出台《上海市合同格式条款监督条例》、《甘肃省合同格式条款管理办法》等地方性法规……
可以说，目前我国法律对于格式条款的规定存在着严重的缺陷。从立法形式上来看，我国法律对格式条款的规定散见于多项法律之中，过于简单化和概括化，没有共通性的指导原则，很难形成一个有效保护消费者利益的法制体系，一旦发生法律纠纷，很难做到有法可依。从立法内容来看，法律对格式条款的有关规定内容简单抽象、可操作性不强，不利于运用法律的杠杆来规制格式条款，维护公平正义以及保护消费者权益。例如，存在对格式条款的订立程序未予规范；对提供格式条款方不履行法定义务或者当格式条款无效时的处理未予规定；对不平等格式条款的具体情形未涉及等情况。[10]正是由于存在上述不足，目前我国法律对格式条款的规范已不能适应日益纷杂的社会经济活动，也难以在行政、司法活动中体现公平与正义的法律价值。
针对目前我国的立法现状，建议对《合同法》中关于格式合同规制的条文作出司法解释，其中应当包括对不平等格式条款如何确定，免除或限制责任条款的认定以及合理提请注意的方式等问题的解释。并在条件成熟时进行专门立法，通过专门的法律对格式条款进行全盘规制并为行政规制及司法规制奠定基础。该专门法律需以加大对处于弱势的一方当事人的保护力度，维护合同双方当事人权利义务的对等作为立法宗旨。该专门法律应对格式条款及不平等格式条款的定义、格式条款的解释原则和方法、格式条款行政审查和司法审查的内容和程序、不平等格式条款的认定和处理等方面作出详细、具体的规定。这一做法不但是近年来多数国家的通行作法，同时也为实践证明是较为完备的作法，已成为当前各国共同的趋势。
根据本文对“最终解释权”条款的分析，建议在格式条款单行法中将其明确规定为不平等格式条款不具备法律效力，并由其提供者承担相应的法律责任。这一做法，一方面能让商家从法律上直接认识到“最终解释权”条款的制定将最终被否定，从而减少这类条款的使用；另一方面能使消费者更清楚的了解“最终解释权”条款是侵害其合法权益的，也能预知自己进行诉讼的结果，从而提高消费者寻求司法救济的积极性。
（二）社会规制
所谓社会规制，是指由行业协会或消费者协会等社会团体与相关企业协商确定格式条款的使用、受理投诉、调解纠纷，向有关机关提出管理乃至取缔特定格式条款合理化建议，对特定格式条款以自己的名义向法院提起诉讼等。
1、行业协会规制
由各行业协会对格式条款进行审查和监督的做法在英美法系国家比较盛行，并且达到了良好的效果。但是，由于我国市场经济的现实发展程度相对较低，各行业对诚信这一市场活动最高道德准则的理解和执行还很不到位，致使我国建立的一些行业协会尚不健全，不可能超然于本行业的经济利益而为消费者主持公道。因此，用此种方法规制格式条款在我国目前尚有困难。具体来讲，主要存在这样一些顾虑：“第一，行业协会是否有能力承担对格式条款的审查和监督责任颇成问题；第二，行业协会是否能站在消费者立场与企业对立存在疑问；第三，行业协会是否会为了企业利益使利用格式条款避法的行为更加恶化。”[11]
我国各行业对诚信原则的理解和执行不到位，主要表现在制定格式条款的单方意志性较强。这一点从商家坚持于商品促销广告中使用“最终解释权”条款就可以看出。而要改变这一局面，首先要使商家认识到：通过“最终解释权”条款，确实有可能获得短期利益，在与消费者的关系中暂时处于强势地位，但付出的是信誉的流失，从长远来看其实并不合算。更进一步，要使商家意识到：保护消费者权益，实际上也是保护商家的合法权益；诚信才是根本的经营之道。相信在诚信基础上，建立起健全的、在一定程度上能够超然于本行业经济利益之上、能够主持公道的行业协会，对格式条款的规制必将起到重要作用。
2、消费者协会规制
消费者协会是一个代表消费者群体利益的中介组织，《消费者权益保护法》给它的定位是：依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会团体。该法第32条赋予消费者协会“受理消费者的投诉”等七大职能，却没有对其职能的履行方式作出规定。这使得消费者协会一直处于没有行政职权，也没有诉讼主体资格的尴尬境地，在为消费者维权过程中，常常有心无力。
消费者协会在面对侵害消费者权益的行为时，既不能采取行政措施，也不能直接状告商家，而只能采取调查、调解、为消费者提供法律援助、对侵权行为进行曝光等方式协助解决，而这些方式都存在着不可避免的弱点。以调解和“曝光”为例：由于商家的优势地位，及消费者往往耗不起调解的麻烦，往往只能接受商家并不合理的解决条件；各地方消协并非都具备足够的法律素质与专业技术知识，其不正当的“曝光”行为，可能引发侵犯商家权利纠纷，而一旦消协因此而承担了败诉责任，将产生巨大的不利的社会效果。
除了以上消费者协会本身的问题，我国对格式条款的规制还存在以下现状：首先，当前许多不平等格式条款涉及的消费者众多，对于单个消费者来说受损利益微小，许多消费者不愿花费时间和精力进行诉讼。其次，许多格式条款的不公平性不明显，普通消费者经常自身合法权益受损而不自知，更谈不上有针对性地提起诉讼。再次，相对处于劣势的消费者在证据采集与运用上明显不能与势力强大的商家对抗。[12]
因此，为在我国充分发挥消费者协会规制格式条款的作用，建议对严重侵害消费者利益的格式条款，消费者协会有权要求格式条款提供方予以纠正，可向所在地工商行政管理机关提出申请，建议变更该条款或认定该条款无效。同时，建议赋予消费者协会以诉权，对相关企业或工商行政管理机关的处理结果不服的，有权以自己的名义向人民法院起诉，请求法院判决宣告某个行业、企业所使用的某个格式条款无效。
相信，专为维护消费者权益而设的较普通消费者掌握了更多法律和其他专业知识的消费者协会，进行了这样的改革将更有利于格式条款的规制，更能够维护消费者的合法权益。
不久前，上海消费者协会率先公开消费提示，对 “最终解释权”条款作出明文规定：“商家的一切解释，根本不具有法律效力，而一切有损消费者合法权益的解释都是无效的”，国内其它省市的消费者协会也将紧随其后就“最终解释权”条款作出规定。消费者协会的这一举动将对“最终解释权”条款的规制起到促进作用。
（三）其他
1、司法规制
所谓司法规制，是指人民法院依据法律的规定对格式条款进行裁判，肯定或否定其效力的规制方法。
司法规制是各国的通例，不但可以保障立法规制的实效，也是对不平等格式条款最原始和最终极的规制手段。各国对格式条款的司法规制主要是通过两种方式体现出来：“一是直接适用相关法律，将违反强制性规定的格式条款裁判为无效；二是通过法律赋予法官的自由裁量权，根据法律规定的弹性条款对格式条款进行解释，来限制格式合同中不公平的条款。”[13]其中，第二种方式是对第一种方式的补充，适用范围更宽，可以根据个案的不同，作出灵活的调整，是控制不公平格式条款的主要方法。
目前，“最终解释权”条款在我国大量存在，侵犯了绝大多数消费者的合法权益，但真正因“最终解释权”条款提起诉讼的消费者却很少，即便有个别消费者因“最终解释权”条款提起诉讼并在诉讼占据了上风，最终也往往以此选择调解，获取赔
偿。导致这一局面的原因是综合性的，就司法规制来讲，主要是由于 “最终解释权”条款性质特殊，法院审判人员适用相关法律的能力较弱以及处理此类案件的经验较少。为此，建议司法机关对其审理的格式条款纠纷做尽可能全面的分析；在适用法律时注意体现相关法律、法规的立法精神并注意吸取国内外处理此类案件的成功经验。
2、行政规制
所谓行政规制，是指由行政监管机关对格式条款进行管理，不同行业的格式条款均要接受行政管理部门的审核、监督、修改或撤销。
行政规制是对格式条款最早的规制方法，也是各国现行的普遍做法。在我国规范市场经济秩序，维护公平的市场环境，是国家行政机关的主要职能，可见对格式条款进行规制是行政机关不可推卸的责任。
对格式条款的行政规制可分为事先审查和事后监督。事先审查是由有关行政监管机关对格式条款的内容在其公开使用前进行审核，将不公平条款遏制于初始。事后监督是由有关行政机关对正在使用的格式条款进行审查，对认为不公平的条款禁止使用的禁令。无论事前审查还是事后监督都存在缺陷，要使得国家对格式条款的行政规制更合理、有效，应当兼采事前审查和事后监督。
目前，我国的格式条款基本上是由其主管部门负责批准或制定即我国对格式条款的行政规制以事先审查为主。而行业或部门保护主义的存在，使得行政机关对格式条款进行事先审查的效果不佳。因此，建议在整顿行政机关事前审查的同时加强其事后监督。各级工商行政管理部门是格式条款的主要监督管理机关，建议使其有权对使用中的格式条款的公平性随时进行监督检查，对不平等的格式条款，使其有权责令合同的提供者予以纠正，并视其情节给予一定的行政处罚。
作为不平等格式条款之一的“最终解释权”条款，不仅损害广大消费者的权益，也是对社会公平的践踏和对市场经济秩序的破坏，建议行政监督机关主动对这一商家广泛使用、消费者不断反映、消费者协会多次点评的“最终解释权”条款采取针对性措施。
需要指出的是，上述规制手段虽然各有其适用的范围和特点，但相互之间却是相互联系，相互制约的。当前格式条款的使用现状非常混乱，又以“最终解释权”条款这类不平等格式条款的影响最为严重，任何一种单一的规制手段都无法担当起对其予以规制的重任，只有协调发挥多种手段的功能，建立起一个完善的规制体系，才能使其规制问题真正得到解决。
「注释：
[1] “最终解释权”条款是中国消费者协会公布的“2004年度十大不平等格式条款”之一。
[2]《商家“最终解释权”将叫停》，载于《杭州日报》
[3]《最终解释权 消费者能否对它说不？》。
[4] 刘定华、屈茂辉主编：《民法学》，湖南人民出版社、湖南大学出版社2001年版，第481页。
[5] 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第69页。
[6] 参见刘宗荣：《定型化契约论文专集》，台湾三民书局1987版，第125页。
[7] 我国《合同法》第125条确立了对合同争议条款的解释规则，即：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则确定该条款的真实意思。
[8] 参见肖峋、魏耀荣、郑淑娜：《中华人民共和国合同法释论》，中国法制出版社1999年5月版，第402页、434页、417页。
[9] 阮兢青 阮军青：《论格式条款的法律调控》，
[10] 曹国君：《格式合同研究》，
[11] 黄越钦：《论附合契约》，载郑玉波主编《民法债编论文集》（上），三民书局1984年版，第288-289页。
论文关键词：我国劳务派遣制度,问题,毕业论文开题报告
随着我国经济越来越繁荣，劳动力市场机制作用的不断增强，用工形式越来越多样，劳务派遣用工如雨后春笋般兴起。但由于历史和法制等多种原因和背景，我国劳务派遣制度存在着若干问题，有待于我们去探讨去尝试开拓思路尝试新的管理方法。
二、课题（研究）内容
劳务派遣已经成为我国劳动力市场不可或缺的形式之一，然而由于法制宣传和管理水平，加之劳务派遣公司本身良莠不齐，加之目前劳动力市场存在的资方强势等原因，在法制条文本身，执法管理方面，以及如何执法方面都存在若干问题。
从目前存在的各层次问题入手，用国内外比较法等探讨造成这些问题的原因，进而探究深层次背景，并尝试针对这些问题提出相应的改善建议及做法。
三、文献综述（或读书报告）
1、名称：基于《劳动合同法》下的劳务派遣问题分析（余培源 著）
出处：安徽工业大学学报(社会科学版)
本文主要观点是《劳动合同法》对劳务派遣作了专门规定,促进了我国劳务派遣市场发展秩序的建立,给劳务派遣各方主体带来意义深远的影响。规范我国劳务派遣,应切实贯彻《劳动合同法》对于劳务派遣的相关规定,完善劳务派遣市场准入制度,加强对劳务派遣的执法监督,构建对被派遣劳动者跟踪管理和服务的规范制度。
2、劳务派遣制度的规范缺失及弥补路径探析（杨胜利 著）：
出处：北京政法职业学院学报
本文主要观点是劳务派遣的产生和制度演进是劳动力市场趋向灵活的产物。在劳务派遣的制度设计中应从市场准入、行业分布范围及派遣期限等方面予以规制,建立劳务派遣与典型雇佣之间衔接的良好机制。
3、劳动派遣制度的制度与理念（郑尚元 著）
出处：中国政法大学出版社
本书主要将20世纪30年代颁布之《劳动契约法》、现今台湾地区劳动契约法制，以及大陆地区劳动合同制度合并一起进行学术分析。
4、对《劳动合同法》若干不足的反思（谢增毅 著）
出处：法学杂志
本文主要观点是《劳动合同法》的通过有利于劳动者权益的保护,但该法在无固定期限劳动合同、劳动合同瑕疵、违法解除劳动合同的法律责任、劳务派遣中派遣单位和用工单位义务和责任的分担、劳动者未及时足额获得劳动报酬、加班费等时的法律救济等方面仍存在不足,有待通过司法解释或修改法律进一步修改完善。
5、劳务派遣法律实务操作指引（王桦宇 著）
出处：中国法制出版社
本文从劳务派遣的缘起切题，在纵向叙述中国内地劳务派遣发展的基本脉络和横向比较世界各国立法对劳务派遣的规制实践后，结合《劳动合同法》及其《实施条例》，通过理论分析、法条解读和案例精解相结合的阐释方法，给劳务派遣单位和用工单位提供了具有实战性和操作性的应对策略与实务方案。
6、灵活就业中的劳务派遣（张丽滨 著）
出处： 中国网
本文主要从劳务派遣的背景和作用，探讨了劳务派遣的潜力及制法建议。
7、劳动派遣的发展与法律规制（周等 著）
出处：中国劳动社会保障出版社
本文主要阐述了国内外劳动派遣的发展状况、主要的法律调整模式、司法经验以及理论观点。
8、人才派遣理论规范与实务（丁薛祥 著）
出处：法律出版社
本书从理论、规范和实践三个层面对人才派遣进行研究，且每一层面均力求全面。理论层面，论文题目涉及人才派遣的合理性、法律关系、派遣机构规范运营、存在问题和立法建议等诸多方面。规范层面，不仅首次将部分国外典型法案翻译成中文，而且还收集了国内人事、原劳动部门的相关立法。实践层面，包括了案例、合同范本和实践工作者的经验和建议。
9、我国劳务派遣制度存在的问题及完善（刘松梅 著）
出处：网络财务
劳务派遣是一种新型的用工形式,本文通过对劳务派遣理论的分析,探讨我国劳务派遣发展过程中存在的问题,在借鉴国外先进经验的基础上,提出完善我国劳务派遣法律制度的相关建议。
10、劳动关系调整的法律机制（董宝华 著）
出处：上海交通大学出版社
对于劳动关系的调整存在着三种本位思想，即国家本位、个人本位和社会本位，本书是从社会本位出发来研究劳动关系的调整机制。从这一视角出发，作者对劳动关系的特点、边缘，劳动法的基本原则、调整原则、具体原则、法规劳动权的权利义务，劳动法体系，劳动法的多层调整模式，劳动法律关系的主体、内容、客体，事实劳动关系，劳动执法体制，违反劳动法的责任等重要问题均进行了讨论，并提出全新的观点。
四、参考文献
余培源：基于《劳动合同法》下的劳务派遣问题分析，安徽工业大学学报(社会科学版)，2009年第01期；
杨胜利：劳务派遣制度的规范缺失及弥补路径探析，北京政法职业学院学报，2009期第04；
郑尚元：劳动派遣制度的制度与理念，中国政法大学出版社，2008年版
谢增毅：对《劳动合同法》若干不足的反思，法学杂志2007年第06期；
王桦宇：劳务派遣法律实务操作指引，中国法制出版社2008年第一版
张丽滨：灵活就业中的劳务派遣，载中国网2004年12月28日
周等：劳动派遣的发展与法律规制，中国劳动社会保障出版社，2007年版
丁薛祥：人才派遣理论规范与实务，法律出版社，2006年版
刘松梅：我国劳务派遣制度存在的问题及完善，网络财务，2010年15期
论文关键词 海岛及周边海域 环境保护 可持续发展 海洋综合管理 风险预防
根据《联合国海洋法公约》，岛屿或岛是指四面环水并在涨潮时高于水面的自然形成的陆地区域。我国拥有6536个面积大于500m2的海岛，海岛总面积约80km2。海岛四周被海水包围，成因、形态和价值各不相同，但都与其周边相关海域一起形成了特殊的生态环境体系。20世纪80年代以来，我国在经济快速发展中，由于偏重海岛海域的经济开发，而忽视了对海岛海域环境的保护，造成目前海岛海域环境污染较为严重的局面。
我国作为海洋大国，近40年来，与海洋相关的法制建设已得到重视，在海洋法公约等国际法基础上，我国关于海洋的综合立法和单独立法陆续出台。一些海洋、海岛和海域环境保护立法的研究也在不断地深入，研究成果逐步为各级立法机关所采纳，海域环境保护立法处在逐步完善的过程中。
尽管如此，由于各种原因，与主要海洋国家相比，我国海域环境保护立法，尤其是在海岛海域环境保护立法上仍相对落后。值得注意的是，20世纪中叶以来，国际环境保护立法中出现了一些适应海洋发展需要的新原则和新理论，例如风险预防原则，可持续发展原则、海洋综合管理理论、环境影响评价机制以及生态修复原则等。但我国现行海洋环境保护立法中对上述原则和理论的借鉴和体现还显不足。我国需要将海岛及其周边海域作为整体，综合考虑其资源开发、环境保护和生态可持续发展等问题，建立立足国情并与世界接轨的环境保护法律框架。
一、我国海岛及周边海域的环境问题
由于海岛生态系统十分脆弱、稳定性差、易遭到损害且被认知度不足，一旦受到人为的破坏，就难以或根本不能得到恢复。目前我国海岛及其周边海域存在的主要环境问题有：第一，资源开发无序。很多无居民海岛上存在掠夺式的开采现象，采石、挖沙、挖掘珊瑚礁和贝壳堤、砍伐树木和捕捉岛鸟等，都严重干扰和破坏海岛资源。第二，海岛海域生态失衡严重。由于非法开发及陆源污染物的影响，在华东、华南的海岛周围海域赤潮频发，不顾及海岛的环境容量，超负荷接待游客，加剧了海岛及周边海域污染、干扰海岛生物的繁衍栖息和生存、造成了海岛及周边海域生物资源和生态系统失衡。第三，监管不力。海岛具有四面环水的自然特点，这也就决定其与大陆之间交通不便，经济交流不畅，国家对海岛进行法制监管存在困难。我国相当一部分海岛仍存在着炸岛、炸礁，修建实体连岛坝和海岛大面积围垦等严重改变海岛自然属性的行为。
二、我国的相关立法及存在的问题
在经济高速发展和海岛资源全面开发中，我国政府非常重视海洋和海岛开发中的可持续发展问题，逐渐加强了海洋、海岛相关立法。1992年联合国环境与发展大会通过了《21世纪议程》，中国政府作出了履行《21世纪议程》等文件的庄严承诺，于1994制定颁布了《中国21世纪议程》，提出了可持续发展的战略、对策及行动方案。我国第一部关于海岛保护与管理的综合性法律《中华人民共和国海岛保护法》（以下简称海岛保护法）于2010年3月1日开始施行，这填补了我国海岛保护法律体系的立法空白，与《中华人民共和国环境保护法》（以下简称环境保护法）、《中华人民共和国海洋环境保护法》（以下简称海洋环境保护法）一道初步建立起海岛及海洋环境保护的法律、法规体系，并在规范海洋环境保护行为中起到一定作用。但是，我国海岛及海域环境保护发展过程中还有很多方面尚未成熟，表现在立法上就会出现一些立法空白，例如，严重改变海岛自然属性的行为，海岛及周边海域自然矿产资源的勘探，鱼类资源开发及合理捕捞，旅游资源的开发等影响海岛海域环境的问题都亟需法规制度建设。
三、思考与探究
论文摘要：在旅游日渐与人们生活密不可分的今天，规范旅游合同制度的阙如，导致了旅游纠纷的层出不穷。旅游合同的突出特征是格式合同。格式合同要约的预定性、承诺的不自由性以及潜在的不公平性极易使消费者深受其害。因此必须用市场手段和制度规制的路径对旅游合同格式条款的使用进行严格的限制并最终予以彻底消除。
1.旅游合同的界分
何谓旅游合同，我国立法未予明确规定。有学者认为“旅游合同是指由当事人约定，一方提供旅游服务，另一方交付旅游费的合同。”[1]也有学者将旅游合同作广狭之分，认为旅游者与旅行业者所订立旅行及游览契约为狭义之旅游合同，广义的旅游合同不仅包括前者，还包括旅游者运送、住宿等契约。[2]
从当前旅游业的实践看，笔者将旅游合同界定为旅游者与旅游经营者以及旅游经营者之间因提供旅游服务、接受旅游服务并支付旅游费而达成的有关权利、义务的协议。因此，旅游合同分为两种：一是旅游经营者与游客订立的合同，也即游客与旅行社就所推出的旅游线路（旅游产品）所达成的协议。例如参加新马泰十日游，西北五省游等等；二是旅游经营者之间订立的合同，具体来说是指旅行社与旅游业辅助者之间就提供给旅客的行、游、食宿、交通等不同环节的服务所达成的协议。如旅行社与交通运输部门所订立的旅客运输合同、旅行社与宾馆所订立的接待合同等。一般而言，前者为严格意义的旅游合同，后者是作广义理解时的旅游合同。基于代表性考虑，本文主要探讨的是严格意义的旅游合同，即游客与旅行社订立的旅游合同。
2.旅游合同为格式合同特征分析
2.1格式合同与格式条款的定义与特征
格式合同又称定式合同、附合合同、标准合同，指的是由一方（通常是卖方或提供服务的一方）提出全部条款，对方（顾客）只能概括地全部接受或完全地接受，没有讨价还价余地的合同。[3]所谓格式条款指是一方当事人为反复使用事先拟定的、由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。[4]对于格式条款与格式合同的关系，一般认为存在格式条款的合同应定性为格式合同，格式条款决定格式合同的性质。基于此，本文为行文方便将款式条款与格式合同视为同义。
格式合同作为一种特殊类型的合同，除具备合同的一般法律特征外，还具有以下独特的法律特征：
2.1.1格式合同要约的广泛性、持续性及细节性。[5]所谓广泛性是指该要约一般总是向不特定的多数人发出，而非针对某个特定对象。持续性即指该要约一般在一段较长的时间内都可以作为承诺之对象。细节性就是指该要约一般都包含了合同的全部的条款，无需也不允许对方在承诺时对要约加以任何修改。
2.1.2格式合同承诺的不自由性。由于格式合同的要约方一般都是具有较强经济实力的企业，或者是基于法律或事实而形成的垄断性经济组织，如自然水、电力、邮政等，这些组织在合同缔结时总是处于优势地位。而相对方则多是这些公用企业的普通生活消费者，处于服从的弱势地位，在面对要约方提供的事先预订的要约时，他们往往只能作出概括的接受与不接受的选择，并没有承诺的意思表示自由。
2.1.3格式合同具有经济性。由于格式合同是事先拟定的并可反复使用，致使可以简化传统的要约、反要约、再要约的繁琐订约程序，节约了交易成本和时间，从而使交易更加高效。这也是格式合同的生命力之源。
2.1.4格式合同具有潜在的不公平性。由于格式合同的使用者在经济地位上具有绝对的优势地位，具有对该行业格式合同条款制定的垄断性权利，受利益的驱动，往往会想方设法制订出对自己有利的合同条款，而处于劣势的相对方因经济地位的悬殊和抗衡力的薄弱，因而无法与之平等协商、意思自治，从而背反契约者自由的精神，隐含着不公平性的特点。
2.2旅游合同为格式合同特征分析
对于旅游合同的特征，一般认为它具有双务合同、有偿合同、诺成合同和格式合同的特征。[6]但最为突出的是格式合同特征。
2.2.1从订立旅游合同的整体过程来看，在现实生活中，零星旅游者和旅行社临时订立一个旅游合同的现象并不普遍，也不典型。绝大多数旅游合同是由旅行社为重复使用而预先拟定的定式合同。合同内容主要有：旅游的路线、所去的景点、天数、食宿标准、乘坐的交通工具、不成团的规定、旅行社的免责事项等等，对于旅行社事先拟定的旅游合同，旅游者很少能就合同的具体条款与旅行社进行磋商，讨价还价，往往只能在接受与不接受之间作出一个选择的决定，没有自由的周旋余地。究其原因，主要由于旅游业的特点和行业的垄断，致使游客在对旅游产品的信息掌握方面，相对处于弱势地位。游客对于自己希望去旅游的地方往往是比较陌生的，他（她）对旅行社提出的旅游目的地、具体的景点、团费、住宿、交通等收费标准究竟是否和实际相符缺乏全面的认识和理解，对于旅游产品的好坏难以把握。因此就缺乏与旅行社协商讨价还价的法码，从而游客对于旅行社提供的合同条款只能作出要么同意要么拒绝的不二选择。需要指出的是，现在推出同旅游产品的旅行社可能会不是一家，游客可以作一些比较和选择，但这种选择、比较的余地是非常狭窄的，即往往只能在价格的高低上进行比较、选择，最终的选择确定后，由于行业性的垄断，旅客还是必须面对另一家旅行社，在订立合同时，旅客同样要面临只能作出概括地接受或不接受决定的同一窘境。
2.2.2通过对现行的一些旅游合同进行分析，我们容易发现有些条款明显是限制或排除旅客的权利而减轻或免除旅行社的责任和义务的。例如，有的合同载有如此类似的条款：“以出团确认的行程为准，本公司保留最终解释权”，“在旅游目的地任何旅客必须自费参加由当地接待统一安排的活动项目”，“在旅行期间，对于第三人造成的伤害，本公司概不负责”等等。更有甚者，有些旅行社在合同中玩起了文字游戏，成为“合同陷阱”。如“旅客所住宿的是三星级标准”，令游客认为是“三星级酒店”，其实，非也，只是三星级酒店的标准。这些条款是明显违反民法与合同法所应遵循的公平、平等、自愿、诚信等原则精神的，是为典型的格式条款。
3.运用市场手段和制度规制方法逐步消除旅游合同格式条款
合同的订立本应遵循主体平等、自愿协商、意思自治、公平互利等民法基本精神，格式合同却是与之背反，具有排斥协商谈判、排斥契约自由之特性。因此，当格式合同初现之时就倍受争议。有学者认为，格式合同导致“合同的死亡”。[7]在实践中，格式合同极易成为经济强者压迫弱者的工具，从而损害消费者利益，造成不公平的后果。因此，各国均采用法律或行政等多元手段来对格式合同的使用加以严格的控制。
毋庸置疑，目前旅游合同中明显存在格式条款的情形，并且成为现实中旅游纠纷频繁叠起的主要原因。因此，无论从保护旅游消费者的最大利益考虑，还是从培育旅游消费市场的宏观视角来看，必须对旅游合同的格式条款的使用予以消除。但从当前来看，要在短时间对旅游合同格式条款予以清除或灭迹显然是不可能，因为这涉及到法律的完善、市场机制的健全、经营者自觉遵守法律、愿意承担社会义务等因素。基于此，笔者认为要实现消除旅游合同格式条款的使用，尚需假以时日，但大致可以先从以下几个方面予以着手：
3.1加强对旅游合同格式条款限制使用的制度规制。主要包括立法规制、行政规制和司法规制三种方法。与当前旅游业的迅猛发展相对照的是我国对旅游事业的立法停滞不前，特别是旅游合同制度的阙如是格式条款大量存在之原因，因此在立法规制方面，应加强对旅游合同的立法，应对旅游合同作出明确的法律界定，并对旅游合同的格式条款适用范围、订入合同所应遵循的程序、无效的情况等内容予以完善，实现事前控制，做到有法可依，不让经营者有机可乘。在具体的实施层面，建议在对《合同法》进行修订时，将旅游合同列入，变更为有名合同；或者在制定《旅游法》时列出专章来规定旅游合同；如有必要也可制定一个单行的《旅游合同法》等等。在行政法规方面，有关行政机关应当加强对旅游格式合同在公开使用前的审核，并进行监督，发现有不公平格式条款时，及时使用禁令。司法规制是对旅游合同不公平格式条款的最终控制手段，主要要做好两方面工作：一是法院在审判活动中对旅游合同的格式条款予以严格的解释，二是将违反强行性规定的格式条款坚决判为无效。
3.2全面调整产业政策，促进旅游市场的全面开放，完善旅游市场机制，充分利用市场手段杜绝格式条款。只有旅游市场实现全面开放，旅游服务体现全面自由，实现旅行社的充分竞争，才能打破企业垄断和行业垄断，旅游消费者才能获得更多的选择权和支配权，才能有效地抵制经营者使用格式条款。近年来，我国在开放旅游市场方面采取的一系列措施，就取得良好效果。如开放经营出国旅游市场，增加了经办旅行社的数量，从原来的5家增加到现在的528家，打破了以往一直以来的行业垄断；旅行社现在可以跨地域招揽业务，与当事旅行社竞争等等，这些推动旅游市场发展的竞争措施使游客在经营者面前获得了更多的主动权和选择权。一些旅行社在竞争的压力下，迫使其改变以往的传统经营模式，推出了“自由行”之类的旅游产品，使得参加旅游的游客不受旅行社团体集体旅游形式之局限，并且还可以自行提出旅游的目的地、住宿标准、行程天数等要求寻找多家旅行社进行报价，并由自己自主来决定。这是一个实现杜绝格式条款出现的良好例证。
3.3加强对旅游合同格式条款的社会控制。指的是加强对旅游格式合同使用人使用格式合同的社会监督。这主要要发挥好消费者保护组织以及旅游行业协会两个主体作用。消费者组织可以通过参与格式合同条款的拟定、协助游客处理与经营者的格式合同纠纷、对经营者利用不公平格式条款损害旅游者利益的行为提出批评或诉诸舆论等方面发挥作用；旅游行业协会的作用在于加强行业内的自戒自律，积极在行业内进行诚信经营理念的教育和培育，使旅游经营者做到诚信经营，不欺旅客。
3.4消除旅游合同格式条款不能缺失旅游经营者和旅游消费者的参与与配合。旅游者除了加强法律知识，提高维权意识，懂得充分利用法律武器保护自身权益之外，应当增强旅游常识和对旅游产品的认识，做一个“不被轻易伤害”的消费者。做到这些并不难，因为网络社会的发达，给了我们充分的便利。对于经营者则应尽力自觉地做到诚信经营，积极配合和参与前面所提到的各种消除格式条款的手段和方法。
参考文献：
[1]王家福主编.中国民法学·民法债权[Z].法律出版社,1991年版.第733页.
[2]曾隆兴.现代非典型契约论[M].三民书局股份有限公司,1988年版.第253页.
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[4]王利明.对《合同法》格式条款规定的评价[J].载《政法论坛》.1999第6期.第5页.
[5]尹田.法国现代合同法[M].法律出版社.1995年版第121页.
论文关键词 危险驾驶罪 醉酒驾驶 追逐竞驶 量刑均衡
一、增设危险驾驶罪的必要性
《刑法修正案（八）》对危险驾驶入罪的立法历程可以简单归纳为从个案的出现到民意的沸腾再到舆论升级最后产生立法动议。在道路上追逐竟驶以及醉酒驾驶机动车，这些违法行为过去一般是由行政或者民事等手段来调整，现《刑法修正案（八）》将其纳入犯罪行为并加以规制，对此，有学者认为这是对风险社会的正当反映，传统的罪责刑观有一定的漏洞，己不能充分应对现代社会的种种新发危险，只有风险刑法才能有效应对。也有部分学者坚持对危险驾驶行为在刑法上应给予否定性评价，法治社会首先应该是人本社会，将其入罪有滥用刑法之虞，是不符合刑法中罪刑法定原则和刑法的谦抑性要求的。笔者对于危险驾驶罪入罪还是持支持态度的，认为有其必要性。
（一）追逐竞驶机动车的社会危害性
近年来，中国公民拥有机动车的数量与日俱增，据中国公安部统计：2012年上半年全国机动车和驾驶人保持快速增长趋势，截至2012年6月底，全国机动车总保有量达2.33亿辆。其中，汽车1.14亿辆，摩托车1.03亿辆。全国机动车驾驶人达2.47亿人，其中汽车驾驶人1.86亿人。这为我们生活带来便利的同时也产生了一定的社会安全隐患，2012年1月24日是全国集中统一行动日，仅此一天就查处酒驾1949起。此外近几年，深圳5·26特大飙车案、杭州胡斌飙车案以及名震京城的二环十三郎事件（目前未发生事故）等经媒体报道后，不仅引起轩然大波，导致民众对醉酒驾驶、飙车等行为的恐惧与谴责日益加重，而且还揭示出危险驾驶行为具有的极大的社会危害性。这里借用著名的意大利刑法学家贝卡里亚一句名言：“衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害。”一个行为本身所具有的社会危害性是其是否需要纳入到刑事法律规制的范畴的根本标准，故《刑法修正案（八）》新增了危险驾驶罪，旨在打击普遍存在的危险驾驶行为，具有重大意义。
（二）现行立法在规制危险驾驶机动车犯罪方面存在的不足
危险驾驶行为是一种高度危险行为，其本身具有的社会危害性、造成后果的严重性，都需要法律作出更严厉的处罚。
首先，由于此前的醉酒驾驶与追逐竞驶行为未造成后果只给予行政处罚，行政处罚仅以判处罚金、限期禁驾、行政拘留等手段作为惩罚，难以遏制这两类行为的频繁出现。其次，交通执法数量庞大、执法现场的案卷制作条件较差、选择性执法、执法监督存在漏洞等难以在短期内解决的现实问题，造成了交警执法不严的同时更凸显了用特定法律规制危险驾驶行为的紧迫性，若不采取更严厉的强制手段，就是一种对违法犯罪行为的间接的纵容。
在《刑法修正案（八）》颁布之前，对以危险驾驶行为造成危害结果的故意行为，一般会按以危险方法危害共安全罪来定罪量刑，但是此罪的成立有其特定的要求，多数情况下难以认定。因此，危险驾驶罪的法益“公共安全”在未遭到实际侵害之前就对可能对其造成危害的行为予以规制，用刑罚的手段来避免危害行为和危害结果的发生，属于法益保护的提前。
二、对追逐竞驶行为的理解与认定
学术界对危险驾驶入罪的反响热烈，评论醉酒驾驶的论文不计其数，却少有人对“追逐竞驶，情节恶劣”这一危险驾驶情况单独评论，所以笔者今天主要讨论追逐竞驶的行为。
追逐竞驶是指在道路上为寻求刺激或满足个人冲动高速、超速行驶机动车辆，随意追逐、超越其他车辆，突然、频繁并线，近距离驶入其他车辆之前的危险驾驶行为。追逐竞驶行为一般包括两种情况，其中一种是无通谋的与不知情车辆竞速行驶的行为，另一种是有通谋的有意思联络的竞速行驶行为。
（一）“追逐竟驶”行为的认定
追逐竞驶行为要素属于客观的构成要件要素，因此在进行构成要件符合性评判时，应当尽量排除其主观违法要素。对追逐竞驶行为在此阶段进行刑法评价时还应特别注意以下几个问题。
1.勿须考虑主观目的。危险驾驶罪中的“追逐竞驶”与普通民众认为的“飙车”还是有所区别的。单从字面意义上理解，“追逐竞驶”中“驶”的目的是“追”和“逐”，驾车者常常为了满足“竞”的心理，其驾车行为一般也不是为了履行车辆的交通运输职能。然而，从构成要件要素的角度抽象分析时，在对追逐竞驶行为进行犯罪构成的第一层判断的情况下，还应排除行为人的主观因素。
2.特定的行为手段。如上所述，追逐竞驶行为常常表现为高速、超速行驶机动车辆，随意追逐、超越其他车辆，突然、频繁并线，近距离驶入其他车辆之前等行为。此外，若在道路上并无其他追逐的参照对象，则不构成追逐竞驶行为。比如，在道路上并无其它车辆的情况下超速行驶，在不考虑行为人与追逐竞驶的对象是否具有意思联络的前提下，此行为不能被认定为追逐竞驶，但可视为飙车行为。
3.特定的行为地点。第22条将危险驾驶罪中的追逐竞驶行为严格限定在“道路”上。根据我国《道路交通安全法》第119条规定：“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。换而言之，追逐竞驶行为若未发生在法定的“道路”这个特定范围之内，就不能构成危险驾驶罪，也不能构成交通事故或交通肇事罪。从这一点上来看，“道路”范围的法定与危险驾驶罪所保护的法益是一致的。
当然，醉酒驾驶与追逐竞驶这两种行为并不互相排斥，事实上，在现实生活中经常出现两者竞合的情形，即行为人若在道路上追逐竞驶并且是在醉酒时，当然构成危险驾驶罪。
（二）“情节恶劣”的认定
“追逐竞驶”的行为要构成本罪有一个条件限制，即“情节恶劣”。这一认定标准也是危险驾驶罪成立的关键，笔者认为“情节恶劣”应注意以下几个方面认定标准：
（1）主体方面：行为人是不是具有驾驶资格，无驾驶资格的行为人具有的社会危害性更大；行为人是不是达到了刑事责任年龄，是否拥有刑事责任能力。（2）主观方面：行为人的思过表现，追逐竞驶后的认罪态度。（3）客观行为方面：追逐竞驶时是否伴随有饮酒、醉酒、吸食或其它危险驾驶行为；时间在上下班车流量的高峰期；地点在城市繁华地带、学校等其它人口密集的场所，在不同限速、路况不一样的公路上对其竞驶恶劣情况的认定应当有所区别；有组织的大规模飙车行为；追逐竞驶时车速“超快”，超过规定时速一定标准的情况。
此外，应当区分一般的超车与竞驶的区别，行为人如果只是单纯的为了超车并不是为了追逐竞驶，应当按照行政法规对其处罚。以上方面都应该作为认定“情节恶劣”的参照标准。
（三）追逐竞驶的“出罪”问题
根据“追逐竞驶”的定义我们可以分析出，以下这几种行为是可以排除构成危险驾驶罪的可能的：一类如救护车出车以及其他情况下救助伤者、病患、孕妇等的救助行为；二类如救火车辆、公安车辆等执行任务的公务行为。这两类行为在驾驶车辆时完全可能出现超速行驶、频繁超越其他车辆等高速驾驶的情况。
因此，关于张明楷教授观点：“追逐竞驶的罪过形式为故意，不要求行为人以赌博竞技或者追求刺激为目的。因为基于任何目的与动机的故意追逐竞驶行为，只要产生了抽象的公共危险且情节恶劣，就值得科处刑罚。”笔者并不完全认同，从以上列举的两种情况看，机动车驾驶人员极可能存在高速、超速行驶的情况，但应排除这种危险驾驶行为的刑事处罚，张明楷教授的后半句并不严密，没有排除特殊情况。
三、危险驾驶罪的立法规定在司法实践中的不足及完善建议
（一）规制危险驾驶行为的条款设定
《刑法修正案（八）》第22条对危险驾驶罪的认定采用列举式规定，仅仅关注了当前社会热议的“醉驾”、“飙车”两种危险驾驶情况，也没有防范性的兜底型条款，调整范围有一定限制，过于狭窄，对于同样会危害公共安全的吸毒驾驶、无证驾驶等危险驾驶行为却没有被纳入到调整范围中。综上，第22条对危险驾驶行为的刑罚规制条款造成了刑法在危险驾驶行为的处罚上存在一定的空隙，既不利于全面规制可能造成严重后果的危险驾驶行为，也大大降低了对未来复杂形势的适应性。
针对这种情况，笔者认为首先应抽象出危险驾驶的本质，然后对危险驾驶行为进行列举说明，如吸毒驾驶、无证驾驶等已严重威胁到公共安全的危险驾驶行为，同样需要把它们纳入到规制范围内，最后设置兜底型条款。
（二）法定刑配置，量刑不均的问题
法条中仅仅规定了“处拘役，并处罚金”，最高法定刑为拘役有处罚过轻之嫌，既然行政或民事规制力度已不足以规制危险驾驶的发生，将其纳入到刑法之中，就应当给予其与普通违法行为具有明显区别的刑罚力度，以达到惩罚震慑作用。一至六个月的拘役不能与其带来的巨大社会危害性相适应，与他罪（如交通肇事罪、以危险方法危害公共安全罪）在衔接上也会导致在实践中法院量刑尺度上的狭隘导致不同罪在罪责刑上的不均衡，此外，并处罚金没有具体规定。
有学者统计，各地法院在危险驾驶罪的判处上鲜有适用缓刑或者是免于刑事处罚的案例，大部分刑期集中在一个月到三个半月之间。在本就很狭窄的一至六个月的量刑空间里拉不开层次，无法体现量刑宽严相济的刑事政策，无法适应千差万别的案件。在目前没有增设有期徒刑的状况下，我们应通过尽量适用缓刑、免于刑事处罚以及使用不同数额的罚金等以适应不同的案情，若能增设有期徒刑则更好。
（三）对多次危险驾驶者处罚较轻的矫正
论文关键词 风险社会 海洋污染 刑法规制
一、风险社会语境下加强我国海洋污染刑法规制的必然性
“风险社会”的概念是德国学者乌尔里希·贝克在其1986年出版的《风险社会》一书中，针对西方国家工业化过程中所产生的各种社会问题进行反思基础上提出的，此后德国刑法学界以此为基础逐步构建了风险刑法理论体系并为西方发达国家所接受。一般认为，风险刑法是为应对风险社会而产生的一种刑法观念，它最大的价值在于，通过刑法规制关口前移，改变了传统刑法对某些危害人类生存安全的罪行处罚过于滞后的做法，进而实现防范社会风险、维护人类安全的目标。在风险刑法观之下，一些对人类生存安全造成潜在严重威胁的行为，即使没有出现法益侵害的结果，也应予以刑罚处罚。
目前海洋污染是国际社会普遍面临的一个共同问题。随着海洋环境危机的日趋严重和人类认识水平的逐步提高，加强海洋污染的刑法规制已成国际趋势。西方发达国家如英国、俄罗斯、新加坡等，均在刑法中专门设立了海洋污染罪；一些发展中国家也逐步认识到海洋污染对经济发展的严重影响，纷纷加强了对海洋污染的刑法规制。我国海洋同样也面临着前所未有的污染和破坏。从我国每年公布的海洋环境质量公报看，我国海洋污染状况日益严重，海洋环境质量不容乐观。所有这些都暴露了我国海洋保护立法的不足。2010年7月16日下午发生的辽宁大连输油管道爆炸事件更为我国海洋保护敲响了警钟。风险刑法理论与环境犯罪须臾不可分，目前我国海洋污染问题已成为风险社会的常见风险形式。“在风险社会的语境下，刑法最根本的价值诉求是‘防范风险、保障安全’，从这个意义上讲，环境犯罪立法与风险社会的刑法具有价值基础上的同构性”。 刑法作为最严厉的调控手段，面对威胁全人类的海洋风险，有必要在预防和惩治海洋污染方面发挥重要作用，因此加强和完善我国有关海洋污染的刑法规制，既是当前我国保护海洋环境之需，也符合风险社会语境下国际社会加强海洋污染刑法规制的国际潮流，体现了风险刑法追求人类生存安全的价值取向。
二、我国现行海洋污染刑法规制的现状及缺陷
我国有关海洋环境保护的立法肇始于1982年颁布实施的《海洋环境保护法》，并且自20世纪80年代以来，我国先后加入了《联合国海洋法公约》等近20个有关海洋污染防治和海洋生态保护方面的国际公约，目前已形成以《海洋环境保护法》为核心、由各种形式的国内法及我国缔结或签署的多边国际环境公约、议定书和双边协定等组成的海洋环境保护法律法规体系。而我国有关海洋污染的刑事立法则相对滞后，它经历了由粗疏到相对细致的立法演变过程，1979年刑法没有对严重污染环境的行为单独设罪，发生的海洋污染事故造成财产损失、人员伤亡的犯罪行为参照过失危害公共安全罪、重大责任事故罪来定罪处罚。1997年刑法对污染海洋环境构成犯罪的按重大环境污染事故罪进行处理。刑法修正案（八）则降低了该罪的入罪门槛，并相应将原罪名“重大环境污染事故罪”变更为“污染环境罪”，对于惩治海洋污染事故具有一定的积极意义。但从我国海洋环境刑事立法的现实来看，仍存在诸多问题和不足。
（一）未能全面体现生态中心主义法益观
传统的人本主义法益观是在工业化程度不高，人类对海洋污染的后果认识不充分基础上产生的。在这一思想指导下，海洋环境刑事立法保护的重点不是海洋生态环境，而是人身和财产权益。“因为，环境不是利益的归属主体，不能反映利益，环境利益只能透过人才能表现出来，故只有在人本身的利益才具有刑法上的意义。” 虽然刑法修正案（八）删除了第388条重大环境污染事故罪“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”的规定，代之以“严重污染环境”的要求，一定程度上体现了风险刑法所追求的“生态中心主义”的价值取向，但不难看出，现行刑法尚有不少传统人本主义法益观的遗留，从我国现行刑法把海洋环境犯罪放在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中规定来看，可知海洋生态权并不是刑法所直接保护的法益，也不是保护的重点。
（二）缺乏对污染海洋的危险行为的犯罪规定
我国现行刑法在应对海洋污染的方式上仍坚持“末端应对中心主义”，污染海洋环境并造成严重后果才可按犯罪进行处理，而对污染海洋的危险行为则未予以规制。刑法修正案（八）虽对该罪作了修改，但不能否认修改后的“污染环境罪”仍以“严重污染环境”这一结果作为犯罪的构成要件。虽然有学者认为，刑法的这一变化意味着本罪在修改后已从结果犯转变为行为犯，罪名的成立不再要求行为必须造成严重后果，而是只要行为人实施了相应的环境污染和破坏行为，并达到了成罪所需要的程度，这一变化体现了立法理念从人本主义向环境本位回归的态势。 但也有学者提出反对意见，如张明楷教授认为，由重大环境污染事故罪到污染环境罪的立法转变并不意味着由结果犯向行为犯的变更，原因在于，“根据犯罪的本质，行为犯也必须具有侵犯法益的性质，否则不可能构成犯罪，如果认为行为犯是只需要实施一定的行为就成立的犯罪，则可能意味着不需要法益侵害与危险，这会导致将没有侵犯法益的行为认定为犯罪，从而不当扩大处罚范围。” 笔者同意后一种意见。修订后的污染环境罪，除要求行为人必须实施“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”的行为外，还另外附加对行为后果的要求，即须达到“严重污染环境”的程度才可能构成犯罪，显然，“严重污染环境”并非是对行为本身的要求，而系对犯罪结果之强调。因此，修订后的污染环境罪，体现的还是传统的“末端应对中心主义”对犯罪结果的要求。
现行刑法将大部分环境犯罪规定为结果犯是符合我国的立法传统，并与立法者的惩治目标相一致。 然而，随着我国海洋污染日益严重，刑法这种只注重末端治理、而缺乏源头干预的应对方式已明显滞后，一定程度上减弱了刑法在预防海洋污染和环境破坏方面的重要作用。
（三）未能有效解决认定犯罪因果关系方面存在的困难
我国在确认海洋犯罪的因果关系和责任制度的问题上秉持了主客观一致原则，要求污染行为必须是出于故意并造成了“严重污染环境”的后果，而且行为与结果之间还需具有刑法上的因果关系。然而，海洋污染的过程较之传统的环境侵害行为更为复杂，它往往是经过多种因素最终形成侵害的，海洋污染行为人尤其是污染企业基本上对污染的证明形成了知识垄断，作为承担举证责任的公诉方，事实上很难证明污染行为与危害后果之间的因果关系，更难以证明犯罪构成的主观要件。我国现行环境刑事立法未对因果关系的推定以及相关关系原则作出明确规定，未能有效破解认定污染海洋犯罪因果关系的难题，使得许多污染海洋犯罪游离于刑事法网之外，弱化了刑法在打击和追究海洋犯罪方面的重要作用。
（四）独立罪名缺失，且现有法定刑种类过于单一
我国现行刑法对海洋污染犯罪并未设立独立的罪名，司法实践中对污染海洋构成犯罪的行为只能根据具体情况以“污染环境罪”进行定罪处罚，使污染土地、污染水体、污染大气并列成为污染环境犯罪的行为类型，但这三类行为性质的污染环境犯罪行为，污染行为各自产生危害的机理大不一样，危害性程度也并不相同，将此三种性质各异之污染环境行为合并在一起存在相当大的不合理性， 使得司法实践对海洋污染行为追究刑事责任的案件少之又少。此外，现行刑法第338条只规定了罚金刑和自由刑，缺乏资格刑的规定，难以有效地对海洋污染犯罪进行打击与预防。
三、完善我国污染海洋犯罪的设想
（一）独立设置污染海洋罪
海洋刑法必须因应海洋环境恶化而造成的现实或潜在风险，实现“从人本主义的立法价值观向海洋环境生态主义的立法价值观”的转变，因此有必要将污染海洋罪从污染环境罪中分解出来，设置与海洋环境保护相适应的独立罪名，即污染海洋罪。具体理由如下：
1.污染海洋罪虽同属污染环境犯罪，但其危害程度、危害范围却远超一般环境违法犯罪，从本质上说，污染海洋罪所侵害的直接法益为海洋环境生态安全，而非简单的与人类本身有关的法益如生命、身体、健康等权利，从大陆法系国家或地区均将本类犯罪归属于“公共危险罪”即可证之。且“由于涉海领域的犯罪具有多发性、流动性、跨区域性的特点决定其在证据的收集和保全上非常困难，在刑事犯罪的证据使用和犯罪起刑点上都不宜直接援引陆地上的刑事法律规范”， 增设污染海洋罪不仅可以完善刑事立法的不足，而且有利于惩治有损于海洋环境的各种犯罪行为，做到防患于未然。
2.设置污染海洋罪不仅是成文法国家立法大势所趋，更是我国将所加入的国际条约进行国内法转化的要求。目前有关国际条约或国际协定已对污染海洋犯罪作出了明确的规定，我国作为缔约国或参加国必须在所承担的条约义务范围内在将其规定转化为国内法规定。同时，国外一些临海国家均在刑事立法中专门设立了污染海洋罪，我国如不因应形势增设污染海洋罪，势必影响对有关犯罪的司法管辖和司法合作。
（二）增设抽象危险犯
在刑法理论中，危险犯可分为具体危险犯和抽象危险犯两类。二者虽然都以对法益侵害的危险作为定罪依据，但抽象危险犯是建立在抽象危险的拟制性基础上的，它在很大程度上是重视行为本身的危险性，即只要行为本身具有刑事违法性就可成立犯罪，至于行为所引起的危险程度以及危害结果的发生与否并不影响犯罪的构成。在风险社会背景下，我国海洋犯罪中仅设置具体危险犯显然是不足以吓阻和惩治日益严重的海洋犯罪的，出于我国欲突破末端应对中心主义缺陷的考量，我国刑事立法在设置污染海洋罪的同时，应增设海洋污染源头干预环节的抽象危险犯。
1.增设抽象危险犯是海洋刑事立法从“人类中心主义”向“生态中心主义”转变的必然要求，体现了风险刑法所追求的“生态中心主义”的价值取向。风险刑法所追求的“生态中心主义”，要求将对海洋环境形成潜在威胁的、虽尚未出现严重后果但可能造成严重污染、破坏海洋生态环境的行为也纳入刑法规制的范围。
2.从行为的危险性角度来看，污染海洋的危险行为具有入罪的必要性。国内外刑法学者如雅科布斯、耶赛克、罗克辛、王皇玉等，均纷纷从不同角度阐述了抽象危险犯的刑罚理由。笔者认为，严重的社会危害性是犯罪的最本质特征，具体到污染海洋的危险行为是否入罪问题上，应从其危险行为是否具有严重危害性方面加以判定。实践中，海洋污染行为侵害的对象往往是大范围内不特定的人或物，海洋环境一旦遭到严重破坏，往往很难恢复，甚至不可逆转，而且治理代价昂贵且结果不可预期，因此，污染海洋的危险行为具有严重的社会危害性是不言而喻的，将污染海洋的危险行为纳入刑法规制的范畴，这是犯罪本质的要求。
3.从对海洋污染治理的效果来看，抽象危险犯应对模式更具实效性。对普通污染来说，结果犯应对模式具有合理性。 但如上所述，海洋污染行为具有“侵害对象不确定、危害后果严重且不可逆转”等特点，如按结果犯模式应对则会使得刑法介入时间过于滞后。因此，基于海洋污染案件的特性，在非法从事海洋活动因而产生海洋污染抽象危险时，刑法便予强力介入，不仅可以降低其作为公害犯罪的成立标准，减轻国家追控成本，而且能有效而及时地将海洋污染制止在萌芽状态，彰显刑法的预防、震慑、引导功能。
（三）引入相关关系原则
相关关系是统计学上的一个概念，它与因果关系一样，也是说明事物之间联系的重要形式。为应对日益严重的海洋风险，我国有必要在污染海洋犯罪中引入相关关系原则。
1.相关关系能为我们提供新的视角，有助于破解证明刑法因果关系的难题。过去我们习惯性地用因果关系来探求事物的联系。即使无因果关系，我们也还是会假定其存在，而对相关关系基本不予考虑。但研究表明，因果关系被完全证实的可能性几乎是没有的，也是比较困难的。相对因果关系而言，相关关系对证明的要求则较低，只要找出两个事物之间的关联关系，我们即可预测、推定两者之间存在某种必然联系。在海洋污染犯罪处理上，倘若恪守“无过错即无责任”、“主客观相统一”等固有观点，想从正面突破刑法因果关系的证明难题并不现实。相反，如果我们有条件地实行相关关系原则，从对于因果关系的追求中解脱出来，转而将注意力放在相关关系的发现上，则破题变得极有可能，不仅可以提高诉讼效率，减少诉讼环节，而且可以使污染海洋的犯罪分子得到应有制裁。
2.国外有关立法、司法实践我国实行相关关系原则提供了有益的参考和借鉴。近年来，有鉴于证明刑法因果关系的现实困难，国外许多国家如日本、加拿大、德国等纷纷对传统的因果关系理论进行了反思和批判，由此产生了一批理论创新研究成果，同时，他们又及时将这些理论研究成果应用于本国刑事立法和司法实践。如日本在其颁行的《关于危害人身健康的公害犯罪制裁法》第5条就对因果关系推定原则作出明确规定，并在司法实践中加以运用。不难看出，国外立法中的“因果关系推定”与相关关系原则在性质上是一致的，都是基于事物关联关系的推定，即只要控诉方在法庭上能就采样分析结果提出证明时，则推定因果关系成立，并可以依此追究加害方的刑事责任。国外“因果关系推定原则”破围成功的经验启示我们：刑事领域中的因果关系证明法则不是一成不变的，在污染海洋犯罪中适用相关关系原则不失为一种有意义的尝试。
3.适用相关关系原则不失科学性和可操作性。目前人类社会已进入大数据时代，大数据成为人类改变探索世界的一种有效方法，也必然会影响到法科的价值体系、知识体系和思维方式。换言之，大数据时代使得在污染海洋犯罪中适用相关关系原则变为可能。相关关系的基础是有关数据的采集，核心是量化两个数值之间的数理关系，关键是预测和推定。因此，当两个数值之间出现正相关关系时，即可推定两者之间具有关联关系，应予追究刑事责任；反之，当两个数值之间出现负相关关系时，即可推定两者之间不具关联关系，刑事追究自然无从谈起。很显然，这种通过采样分析数据得出的结果是有一定的科学根据的。
4.相关关系原则的适用必须加以严格限制。从本质上来说，相关关系是在因果关系难以证明的情况下通过关联关系的强弱而得出的一种推论，但鉴于物质世界因果关系的极端复杂性和无限性，这种推断出的结论与真实情况可能会有偏差。因此，我们应对在污染海洋犯罪中适用相关关系原则有所节制，严格区分相关关系与“有罪推定”，严格限制相关关系原则的适用范围，严防“超犯罪化”情况的出现。
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介绍与评论
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“巴克利诉瓦奥案”与竞选开支限制——以2008年美国总统大选为例吕芳 (114)
国际法问题研究
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书评
制度比较与法律权利——评考默萨的《法律的限度——法治、权利的供给与需求》吴义龙 (146)
外国立法选译
《俄罗斯联邦反腐败法》杜永明（译） 刘洪岩（校） (154)
刑事和解研究：刑事和解仍需深入探讨徐炳（主持人） (5)
刑事和解与传统诉讼体制之关系杜宇 (6)
英美刑事和解探析——以VOM模式为中心的考察朱立恒 (17)
法国刑事调解制度的法律适用及其评析王洪宇 (28)
刑事和解制度的民法解读刘承韪 (38)
理论前沿
从二元到合作——联邦分权模式的发展趋势张千帆 (45)
论行政相对人的陈述权关保英 (58)
法德英美四国行政诉讼性质比较考察孔繁华 (66)
论迟延履行违约金诉讼时效的起算郗伟明 (78)
介绍与评论
从“限制权力”到“未列举权利”——时代变迁中的《美国联邦宪法第九修正案》郭春镇 (87)
另一种物权行为理论——以瑞士法为考察对象常鹏翱 (99)
合同自由与公共政策——《第二次合同法重述》对违反公共政策合同效力论的展开黄忠 (112)
俄罗斯反垄断法规制行政垄断之借鉴刘继峰 (124)
英国学徒制法律教育与普通法传统的存续尹超 (132)
国际法问题研究
欧共体国际私法的最新发展——关于合同之债准据法的《罗马Ⅰ规则》评析陈卫佐 (142)
以劳工标准为基础的单边贸易措施与WTO规则——贸易壁垒的新趋向及发展中国家的对策鄂晓梅 (152)
不可克减的权利与习惯法规则龚刃钢 (5)
外国法：“事实”与“法律”之辨宋晓 (14)
19世纪德国人格权理论之辩张红 (22)
论宪法裁决中的实体价值——以美国宪法司法审查的理论解说为中心王绍喜 (34)
论单方法律行为、合同和决议之间的区别——以意思互动为视角陈醇 (49)
劳动权的权利属性及其内涵秦国荣 (59)
介绍与评论
萨维尼的法学方法论述评朱虎 (69)
美国性骚扰纠纷解决机制研究骆东平 (83)
英国保险告知义务制度的演进、结构和现代化——以英国法律委员会2007年的咨询文为中心王雄飞 (91)
美国律师职业危机：制度变迁与理论解说吴洪淇 (101)
从CDS看金融衍生品的异化与监管——以瑞银集团诉Paramax案为例楼建波 (114)
德国刑事诉讼中协商制度浅析黄河 (123)
韦尔策尔犯罪阶层体系研究蔡桂生 (132)
国际法问题研究
普遍管辖国内立法近期发展态势朱利江 (144)
书评
尊严与自由：宪法的价值灵魂——评艾伯乐的《尊严与自由》马平 (153)
主题研讨：表达自由问题研究——引言陈欣新（主持人） (5)
表达自由的法律涵义陈欣新 (7)
美国言论自由的限度程洁 (20)
表达自由与民主政治王四新 (29)
论象征性言论的限制与保护——以美国法例沈玮玮 (38)
对言论自由的法律保护与对滥用言论自由的法律惩罚杨 (48)
理论前沿
司法审查与民主——矛盾中的共生体？张千帆 (58)
论犯罪危害性评价的属性周建达 马荣春 (67)
犯罪客体研究的实证化思路——以传播物品罪的客体界定为例周详 齐文远 (76)
论近代公司组织的成因徐彪 (84)
合同履行中的人身侵权及民事责任——基于《最高人民法院公报》人身损害赔偿案例的考察杨建军 (96)
船舶碰撞责任条款下保险人责任之确定初北平 韩立新 (110)
介绍与评论
论德国《有限责任公司法改革法》高旭军 白江 (119)
美国劳动法对雇主不当解雇行为的规制：源流、发展与反思胡立峰 (130)
对“牛吃麦”案例的另一维度的解释——英、美土地制度和财产制度的变迁肖艳辉 (142)
外国法规选译
《2006年孤儿作品法案》议案及《2008年孤儿作品法案》议案韩莹莹（译） 支振锋（校） (151)
英国法治文明史研究：世界法治文明史上的华章——英国法治文明史徐炳 (8)
亨利二世司法改革新论程汉大 (10)
普通法的历史之维李红海 (20)
英国普通法的“技艺理性”李栋 (35)
爱德华·柯克爵士与英国法学近代化于明 (47)
理论前沿
论作为法律之德的法治——基于塔马纳哈“薄的法治”概念所作的分析徐继强 (64)
知识产权法定主义的缺陷及其克服——以侵权构成的限定性和非限定性为中心李扬 (73)
日本宪法学的现状与课题高桥和之 (86)
介绍与评论
美国法的“刑”与“非刑”李立丰 (99)
劳动刑法：西方经验与中国建构姜涛 (109)
英国的股东派生诉讼：历史演变和现代化改革钱玉林 (119)
英国《民事诉讼规则》中的调解制度研究张海燕 (128)
国际法问题研究
国际诉讼竞合之法律规制模式：效益分析与选择吴一鸣 (135)
论强迫失踪罪——兼评《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》张爱宁 (143)
外国立法选译
日本遗失物法许长帅（译） (152)
主题研讨：法律实证主义研究——引言：法哲学元命题的追问 (5)
裁判与法律蒂莫西·恩迪科特[英] (7)
从社会事实到法律规范——作为社会实践的法律支振锋 (20)
论法律实证主义的权威理论朱峰 (44)
法学实证主义初探张超 (57)
理论前沿
预算国家：财政法治的理想——源自美国的经验与启示徐阳光 (66)
伊斯兰继承制度的本土化及其对我国继承法的启示——以青海世居回族、撒拉族继承习惯为例王刚 (75)
论“不受拘束”意思表示的效力张定军 (88)
心理强制时代的侦查讯问规制吴纪奎 (97)
介绍与评论
美国仲裁发展模式考察陈福勇 (107)
日本反垄断法实施中的竞争政策和产业政策戴龙 (117)
美国犯罪被害人政府补偿制度介评王瑞君 (125)
国际法问题研究
《鹿特丹规则》述评郭萍 张文广 (133)
域外论文选译
刑事被害人救助与刑事被害人权利在亚洲地区的发展进程太田达也[日]（著） 武小凤（译） (145)
法律实证研究方法及其地点选择郭云忠 (5)
反恐背景下美国司法审查之新理论戚建刚 (17)
对美国联邦最高法院有关外国人人身保护令的判例研究任越 (26)
“指导性案例”名称之辨正刘风景 (35)
介绍与评论
瑞士不动产担保权制度研究陈华彬 (42)
问题专利与专利权的重构——拟议中的“美国专利改革法案”思想评述陈武 (53)
美国环境侵权民事司法中利益衡量的适用及对我国的启示王彬辉 唐宇红 (61)
美国冲突法中的最密切联系原则新探许庆坤 (69)
日本书一本主义的利与弊章礼明 (81)
美国私募基金规范的发展及其启示郭雳 (90)
论英美法违反“告知后同意”过失侵权的构成要件王占明 (99)
匈牙利公民社会组织考察蒋小红 (109)
国际法问题研究
国际货币基金组织投票权分配制度及其改革：发展中国家的视角余锋 (115)
论欧盟所得税协调机制——兼论对我国的借鉴意义张智勇 (124)
反恐与国际刑事司法准则的底限谢佑平 宋远升 (134)
书评
我们究竟需要什么样的比较法——评马克西尼斯的《比较法：法院与书院》Basil Markesinis 石茂生 张伟 (147)
