时间：2022-06-14 12:50:28
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇刑事技术论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
手印痕迹检验技术通过对犯罪现场的手印痕迹进行检验获取指纹信息，就可以当做刑事犯罪案件的直接证据。在许多刑事案件中，犯罪嫌疑人被抓获之后常常会出现拒绝承认和交待犯罪事实的情况，这时候指纹检验就可以作为判定犯罪嫌疑人犯罪事实成立的重要证据，让犯罪嫌疑人受到法律制裁，有利于公安机关有效地打击犯罪。
二、现场手印痕迹的固定和提取方法
在刑事案件现场勘查中，发现手印痕迹或者将手印痕迹显现出来之后，首先要对手印痕迹进行固定，然后在对手印痕迹进行提取，把手印痕迹完整地从犯罪现场提取出来，才能对其进行保存、检验，才能使手印痕迹作为直接证据发挥其在刑事案件侦破中最大的作用。下面就介绍实际现场勘查工作中常用的几种手印痕迹固定、提取的方法：
（一）拍照
可以利用相机将发现或显现的手印痕迹进行拍照，这样能够将犯罪现场的手印痕迹最原始的状态通过照片来进行反映，通过照相手段拍下的手印痕迹既能够对现场的手印痕迹的清晰程度进行反映，也能够完整地保护犯罪现场的手印，使其不被破坏，因此，拍照手段是侦查人员在现场勘查中固定、提取手印痕迹的首选方法。
（二）提取印有手印痕迹的原物件
对犯罪现场留下来的手印进行研究，确认其有可能是犯罪嫌疑人留下来的痕迹之后，发现现场没有合适的手印痕迹显现手段，或者是为了能够对原证物进行长期保存，这时候就可以直接对印有手印痕迹的原物件进行提取。但是在采用提取原物件方法的时候必须要先征得相关方面人员的同意，办理好相关的原证物提取手续之后才能进行犯罪现场原证物提取，而且在原证物使用完之后要进行归还。
（三）用胶带粘取指纹
胶带粘取指纹是通过利用粉末和熏染法进行手印显现之后对指纹进行固定、提取的方法，在犯罪现场勘查中经常会用到。在使用胶带粘取法的时候一定要注意在粘取了手印的衬纸背面将案情原由、案发时间、地点和手印遗留的具体方位进行注明。
（四）静电复印方式
对于犯罪现场发现的印在灰尘上的手印，没有办法直接提取原证物或者使用胶带粘取的，就要使用静电复印方式对手印痕迹进行提取，而且在提取手印之后还要进行拍照固定，也可以采用塑料薄膜将灰尘手印覆盖起来进行长期保存。现场勘查中对手印的固定、提取方法除了上述几种之外，还有荧光试剂法、碘熏法、硝酸银法以及宁海得林法等等。
三、利用“502”熏胶显现手印痕迹反差增强技术
通过“502”熏胶显法显现出来的手印纹线是白色的，一般情况下只能使用拍照手段来提取手印，但是如果客体表面的颜色本来就很浅，那就必须对手印痕迹进行发差增强处理，这样才能将其进行拍照固定。
（一）通过加碘进行反差增强在“502”熏胶中加入微量碘，用碘和“502”熏胶一起对手印痕迹进行热熏，碘就会跟着“502”熏胶一起挥发，这样得到的手印痕迹呈现的是淡黄色，更容易用拍照提取。
（二）粉末染色方式
利用“502”熏胶将手印显现出来之后，立刻使用带磁性的黑色粉末或者其他粉末对显现出来的手印进行刷显或抖显来增强反差。
（三）利用生物染色剂进行手印反差增强
将0.2%-0.5%龙胆紫或孔雀绿乙醇溶液滴在经过“502”熏显的手印上，等到手印变干之后，用乙醇将小犁沟中残留的染色剂反复冲洗掉，这样呈现的手印纹线就是紫色或者绿色。
（四）使用荧光染色剂进行手印反差增强
手印在经过“502”熏胶熏显之后，立刻使用0.1%-0.5%的罗丹明6G、罗丹明B或者是基础黄40的乙醇溶液（或(1%XJ-1甲醇溶液）处理手印，再用乙醇或者是甲醇将客体进行反复多次冲洗，经过这种方式处理过后的手印在紫外灯或者多波段光线其中的某一段长光的照射下呈现的是荧光状态。
（五）BBD荧光染色反差增强方式
将BBD溶液滴到经过熏显之后的手印纹线上，让手印纹线充分被BBD溶液浸润，待到BBD溶液自然挥发干燥之后，利用无水乙醇对手印纹线进行冲洗、晾干，这样处理后的手印纹线经过紫外灯、蓝光灯、激光或者是多波段光源的照射下呈现的就是黄色荧光状态。
四、真空镀膜显手印方法
真空镀膜手印显现法是在真空条件下，在印有手印的客体表面镀上单层或者多层金属、介质薄膜，这样就能够将手印痕迹清楚地显现出来。其原理是利用手印与客体表面光洁度的差异，使吸附在客体表面的蒸发料远远多于吸附在手印表面的蒸发料，这样手印就清楚地显现出来了。对于玻璃、金属制品、搪瓷制品以及陶瓷等耐热性较好的检验材料上经过“502”熏胶熏显过后的手印，可以使用加热法减薄，但是使用这个方法必须注意对温度的控制。例如，在使用电热鼓风干燥箱进行耐热检验材料上的手印进行加热法减薄时，首先要在160℃下加热大约4分钟之后，再将温度调高至165℃加热7大约分钟就可以了，但是这里要特别注意的是加热的温度要控制好，不能过高也不能过低，如果温度低于155℃，那么“502”熏胶聚合物就不能减薄，如果温度高于177℃，那么经过“502”熏胶熏显的手印就会迅速消失。
五、经“502”熏胶显现过后的手印减薄技术
（一）加热减薄法
前面已经提到加热减薄法的具体操作方法，就是通过加热的方式控制温度对经过“502”熏胶熏显过后的手印痕迹进行减薄，使得手印纹线更加清晰。
（二）胶带粘取减薄法
胶带粘取减薄法就是通过把进口胶带裁剪成适合手印痕迹大小的形状，将裁剪好的胶带粘贴到经过“502”熏胶熏显过后的手印痕迹上，然后对胶带进行轻轻地按压，按压的时候要留一点边以便能够顺利地将胶带揭起，揭开之后的手印痕迹就会被减薄。这个方法可以反复多次使用，直到达到理想的效果。
（三）化学试剂减薄法
使用浓度太低的化学试剂进行手印减薄效果不明显，而农地太高的溶液有会与“502”熏胶中的聚合物发生化学反应生成黄色或者橙色的化合物，使手印痕迹遭到破坏，因此，化学试剂减薄法采用的是10%醋酸水溶液或者10%氢氧化钠水溶液。首先使用脱脂棉蘸取10%醋酸水溶液或者10%氢氧化钠水溶液之后，涂在经过“502”熏胶熏显之后比较厚的部分上面，用手指对其轻轻按压大约15秒，然后将脱脂棉移开，重新用干净的脱脂棉将多余的溶液轻轻吸走；其次，重复上面的步骤至达到最佳的效果之后，用滴管将残留在手印上面的多余溶液冲洗掉，如清晰不干净，那么剩下的溶液会跟“502”熏胶中的聚合物发生化学反应使得手印发黄。
（四）丙酮与乙醇混合液减薄法
【关键词】刑事被害人；过错；完善
传统的刑法理论在分析犯罪所导致的结果时，往往重点关注的是犯罪人的行为，犯罪的行为手段和造成的损害结果确定其最终应承担的刑事责任，而很少关注作为与之联系紧密的对方——被害人，被害人自身的因素也较少被纳入到犯罪人的刑事责任确定过程中。随着犯罪学的深入研究，在对很多犯罪案件进行分析后可以看出，犯罪是在犯罪人与被害人的相互作用中完成的，某种程度上被害人对犯罪结果的发生往往起着刺激和推动的作用。在此种情况下，在对犯罪行为作出否定性评价的时候，是否应当降低对犯罪人的谴责程度？为了正确对犯罪人进行量刑并评价犯罪人的刑事责任，司法者如何认定被害人过错就成了一个很重要的问题。
一、刑事被害人过错概念和特征
刑事被害人，是目前学界对被害人普遍接受的一种定义，有些学者也称之为“犯罪被害人”，学界对被害人的界定往往从人身或财产受到损害，或承受危害结果，或正当权利或合法权益遭受侵害角度阐释刑事被害人的概念。随着时间的推移，人们对于被害人的概念也做了潜意识里的定向，在现在的社会生活中往往将被害人用于刑事案件中。综合看来刑事被害人是指在刑事犯罪中，人身权益、财产权益和其他权益受到犯罪行为直接侵害的公民、机关、团体、企事业单位等。
而过错本身在民法学概念中被广泛应用，直到1947年被尊称为“被害人学之父”的以色列法学家、律师门德尔松（Benjamin Mendelsohn）首先提出被害人学[1]之后，被害人的研究才被学界的逐渐重视并加以大力研究。从而对被害人过错有了逐渐明确的概念，并对其从刑法学和犯罪学上加以区分。被害人过错可被定义为：被害人出于故意或者过失，从而引发行为人相应地作出侵害被害人，并且能够影响到行为人刑事责任有无及程度的行为。
被害人过错是与犯罪人的行为或结果相关联的事实，也是法律和道德的否定性评价。被害人过错的主要特征有：过错的客观性、行为的不良性、自身的被害性、时间的确定性、和评价的基准性。[2]
1.过错的客观性
被害人过错表现为被害人的客观外在行为。这种行为客观上侵犯了社会或他人的合法权益，违反了法律或公共道德准则，从而有必要纳入刑法规范体系。[3]这种客观性，必须体现在犯罪行为结束之前，因而起到对犯罪行为的促进作用。
2.行为的不良性
所谓行为的不良性是指被害人的行为必须一种对社会公正秩序的违背，既可以是对法律、法规、有关规章制度的违反，也可能是对社会道德规范和习惯的违反。[4]在日常案件中，常常表现为应被谴责的，违反道德、习惯甚至民俗民风的行为，这种行为本身就具有对个人、群体甚至社会的侵犯性。
3.自身的被害性
这一特征主要体现在被害人的人身、财产等方面，因犯罪行为而遭受到的损害。这种损失必须是被害人自身的。如某甲对犯罪人有过错行为，但犯罪人对某甲以外的其他人实施了犯罪行为，这就不属于被害人过错。[5]
4.时间的确定性
被害人过错是被害人在犯罪人实施犯罪行为之前或之后的行为表现，有时因被害人的过错才导致了不良后果的即发，被害人过错虽然与犯罪行为不发生在同一时间段内，但与犯罪行为发生时间上总是紧密相连的，不是在犯罪行为发生之前就是在犯罪行为发生之后。[6]所以，时间上的确定，更容易认定被害人的行为是否为被害人过错。
5.评价的基准性
刑事被害人过错对刑罚使用上具有重要的评价意义，它不是无关紧要的既定事实，因为在刑法的罪责刑相适应原则中，对于罪、责、刑的相互适应做有明确且不可变动的规定，而被害人过错对于量刑又有着极端重要的的作用，不仅关系着刑罚轻重，更重要的是刑罚有无的问题。
二、刑事被害人过错的认定
对刑事被害人过错的认定应从以下几个方面进行：
1.刑事被害人过错的主体条件
要确定刑事被害人过错，首先应明确的是有哪些主体可以被适用，通过前文对刑事被害人过错的定义，很明显刑事被害人过错的承受者只能是刑事被害人本人。[7]因为在刑事案件中，如果是与被害人关系密切且又因其错误导致加害人施以加害被害人的行为的人，是不可能成为刑事被害人过错的主体的。从而，并不能在量刑裁决上，从轻或减轻处罚犯罪人。
2.刑事被害人过错行为的恶性
从对刑事被害人过错的定义来看，被害人过错必须具备一定的恶性，主要表现为：违反法律、法规、其他规章制度的规定，道德规范，公序良俗。但这种过错行为，并未达到犯罪的程度，只要求在情感上或者某些方面促进、激发犯罪人对被害人实施加害行为。因为，如果被害人的这种过错行为恶性突出，从而触犯相关法律法规构成犯罪的时候，“犯罪人”的“犯罪行为”可以用正当防卫理论加以解释。
3.刑事被害人过错的指向性
刑事被害人过错行为的指向表现在对犯罪人合法权益的侵害。但是这种指向性只能局限在犯罪人的合法权益，对于犯罪人的不合法权益，法律不予保护，所以，被害人并不存在过错，犯罪人不能因此得到法律的宽宥。[8]
4.刑事被害人过错与犯罪行为之间的因果联系
被害人的过错对犯罪结果的发生虽然不存在必然性，但过错行为是犯罪行为不可或缺的条件，对犯罪人犯意的产生和犯罪结果的发生起着刺激与促进作用，被害人侵犯与犯罪人相关利益的行为是客观存在的，对犯罪行为发生是引起和被引起的关系。我国刑法理论通说认为，危害行为具有引起危害结果发生的实在可能性，并且在一定条件下合乎规律地引起了危害结果发生，只有这两方面的统一，刑法因果关系才能成立。
三、刑事被害人过错对量刑产生影响的理论依据
犯罪学研究表明，犯罪人与被害人在存在互动型被害人过错的犯罪中，犯罪人与被害人既不是一种简单机械的“刺激反应”关系，也不是侵害与被害、主动与被动的静态关系，而是一种动态的、相互影响的、彼此作用的互动关系。[9]西方学界在研究犯罪学时，提出了对被害人进行刑法意义限制的学说：“分担责任学说”和“应受谴责性降低学说”。
1.分担责任理论
该理论提出：被害人过错导致被害人应承担责任，并由此影响犯罪人定罪量刑。在每一犯罪中都存在着一定的需要分配的“责任”总量，这一责任要么是完全分配给犯罪人，要么是在犯罪人与被害人之间按照一定比例进行分配。[10]换言之，就是将整个犯罪的责任进行量化，然后再将责任总量按照犯罪人、被害人、第三人或与犯罪有联系的相关人进行分配，并不是把整个犯罪的过错都归结于犯罪人。此种学说是在民事侵权中借鉴转换而来，所以，存在如下不适当性：
第一，混淆了民事责任形式与刑事责任形式。民事责任是存在于平等主体间因实施了民事违法行为，根据民法所承担的民事法律责任。而刑事责任是指犯罪人因其实施犯罪行为而应当承担的国家司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及本人所作的否定评价和谴责。如果按照分担责任说的内涵，被害人就要从某种意义上来分担犯罪人应对国家承担的一部分责任，这与刑法的主旨相违背。
第二，逻辑上不能自洽。刑事责任的通常承担方式是刑罚，那么被害人所分担的责任也应该是刑罚，当被害人的过错是犯罪的过错时，承担刑罚是其犯罪的自然结果；但当被害人的过错是违法过错或道德过错时，被害人作为应受刑法保护的弱者，其本身并非刑法的直接评价对象，因此，在犯罪人与被害人之间分配刑事责任的命题是不成立。[11]
2.应受谴责性降低理论
针对“分担责任说”，英国学者马丁·瓦西克（Martin Wasik）提出又一全新学说，他认为，在许多案件中被害人往往可能通过拦截、袭击、辱骂犯罪人等方式首先挑起冲突，激化矛盾，对犯罪的发生确实具有推波助澜的作用，甚至是犯罪发生的关键原因。在这些情节中，犯罪人与被害人的作用相互交织，二者在客观上都存在过错，最终谁沦落为犯罪人，谁成为受害者，具有很大的偶然性。[12]瓦西克还认为，“被害人在犯罪行为发生之前的行为，不论其是否应该受到谴责，只要该行为促使了犯罪人实施犯罪行为，那么犯罪人主观上应受谴责性就应该从轻予以评价。尽管存在着对公民面对挑衅时应该保持自我克制的强烈的期待的愿望，但是一旦人们面对这类行为而丧失自我控制时，在一定程度上说，这是可以理解与情有可原的”。[13]
这种理论，从情感和可行性上对刑事被害人过错与刑事责任进行了合理的联系。我们认为，犯罪人应承担的刑事责任由犯罪的客观危害结果与行为人的主观恶性共同决定，当犯罪既成事实，其客观危害结果已成定局，对行为人主观恶性的考量就显得至关重要，应受谴责性降低理论揭示了被害人过错对犯罪人主观恶性的影响。[14]
在互动理论学说中，“分担责任说”的可行性与实际意义并不大，相反的，“应受谴责性降低说”则更能够阐释被害人过错案件中，犯罪人刑事责任与被害人过错此消彼长的关系。“应受谴责性降低说”准确地反映出被害人过错影响刑事责任的原理。
四、我国对刑事被害人过错的法律规制现状及完善
目前，我国现行刑法并未对刑事被害人过错做出明确的有关规定，只零散的体现在总则的部分条款或分则的一些罪名当中。刑法总则将被害人过错作为影响犯罪人量刑的一个酌定情节。刑法分则中，特别是在互动性比较明显的暴力犯罪如故意杀人罪、故意伤害罪、过失杀人罪、过失伤害罪、交通肇事罪、罪、绑架罪等等恶性极强的暴力犯罪中都有体现。但不难看出，我国刑事立法对于刑事被害人过错无明确表述或零星规定，尤其在分则中，仅仅将刑事被害人过错列为酌定量刑情节加以运用，缺乏对其系统性、明确性的阐释和类化处理，忽视了被害人在整个刑事案件中所处的特殊地位。同时立法将刑事被害人过错作为了酌定量刑情节，而我国法律又赋予了法官极大的自由裁量权，这就使得在司法实践中，基层法院与中级法院之间、中级法院与高级法院之间、各基层法院之间、各中级法院之间、各高级法院之间存在各自的裁量标准，造成案情相似却审判结果却大相径庭的情况，使得被害人过错作为酌定量刑情节在刑事审判中使用大打折扣。
完善刑事被害人过错应从以下几方面入手：
（一）认定标准
笔者认为，作为影响量刑定刑的重要因素，确定是否为被害人过错的标准是最重要的，只有标准达到统一，才能够对其加以更熟练的运用。学术界与司法实务对被害人过错的界定，虽然存在着一定的分歧，但是有着基本的共同点，都认可被害人行为与犯罪案件产生之间的关联性。[15]
首先，被害人的过错行为必须达到足以导致犯罪人实施犯罪行为的标准。从定义可以看出，被害人过错在整个刑事案件中的作用是刺激、激化犯罪人实施犯罪行为或因其过错使得犯罪结果扩大化。所以应就刑事被害人过错建立统一的确定标准，这样既可以在判断时对此类案件加以框架，又可以在司法实践中，将法官的自由裁量权加以限制，真正做到量刑与被害人过错之间产生最直接的联系。
其次，确定被害人过错的严重程度。可以结合被害人过错在司法实践中的表现将其分为三种形式:其一是违背公序良俗或道德规范的行为，被害人先行实施的该行为激发了被告人的犯意并实施了犯罪；其二是一般违法的行为，被害人先行的一般违法行为首先侵害了被告人的合法权益，被告人为维护自己合法权益而对被害人实施犯罪；其三是被害人本身实施的犯罪行为。[16]
（二）立法模式
从国外对刑事被害人过错的立法中，我们可以找到许多益于我国刑事被害人过错制度构建的启示。
第一，在刑法总则中，将刑事被害人过错列为一种刑法原则。可在刑法第4条后加入：由于被害人的违反法律法规、违反道德规范、违反公序良俗的，在情感上对犯罪人做出了刺激、挑衅、侮辱人格等行为，被害人应承担其过错责任。这样，可以做到在总则中，有明确的原则性、指导性的规范。
第二，在刑法分则中，特定具体罪名加入因被害人过错而构成的酌定情节，并且在刑期上加以体现，并根据被害人过错行为的性质、过错的程度和作用大小划分不同量刑档次并将其法定化，从而避免司法实践中适用被害人过错量刑情节的随意性，完善我国被害人过错制度的立法。[17]这样一来，总则和分则就构成了前后呼应，完整的刑事被害人过错制度体系。
（三）司法实践
对于我国刑事司法实践，长期是“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，并追求客观真实反映。所以在刑事被害人过错制度上，更应如此。
第一，指导性案例。被害人过错在审判实践中常见多发、用语模糊、认识迥异，迫切需要最高人民法院相关的指导性案例。刑事审判参考已经公布了一些涉及被害人过错的案例，但主要针对的是认定标准和死刑适用的问题。笔者建议，以后案例可以更多地涉及争议情形的认定，例如，刑法意义上被害人过错、互殴中被害人过错等；判决书的撰写，包括被害人过错证据的采信、被害人过错认定的说理；对裁判影响的精确化，包括被害人过错的从宽幅度、对附带民事诉讼的影响等。[18]
第二，按照《刑事诉讼法》第43条规定，公、检、法机关在收集证据时，不仅要收集犯罪嫌疑人、被告人有罪，罪重的证据，同时也要收集其无罪、罪轻的证据，但是由于现阶段我国刑法对刑事被害人过错无相关规定，所以是否包括关于被害人有过错的证据就变得值得讨论。笔者认为，刑法在做出修改的同时，刑事诉讼法的修改和实施办法也应同步进行。公、检机关在收集犯罪嫌疑人、被告人相关证据的同时，也应注重对刑事被害人过错证据的收集。这样，两方证据才能真正组成案件的全部证据体系，在维护国家、公众利益和刑事被害人合法权益的同时兼顾犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
五、结束语
研究的目的在于应用，我们探讨被害人过错在刑法学中的意义就是在于在实践中的正确认定，不是法律要对被害人进行责难，而是准确评价犯罪人的刑事责任，以维护司法公正，实现罪责刑相适应。对被害人过错进行合理的界定是研究其对量刑影响的前提和基础，在人权保障受到高度重视的现代社会，每一个人的权利都应受到应有的尊重，每一个人的权利都应该有相应的法律予以保护。
参考文献：
[1][15]徐福生:《刑事政策学》中国民主法治出版社2006年版,第432页
[2]马燕:《犯罪预防中的被害人过错制度》法律在线北京师范大学法学院100875第30页
[3][4]夏莹:《论犯罪被害人的过错》十堰职业技术学院学报2010年第23卷第5期第49页
[5]崔建华:《论犯罪被害过错制度的构建》,法律适用2007年第9期总第258期,第38页
[6]崔建华:《论犯罪被害过错制度的构建》,法律适用2007年第9期总第258期,第38页
[7]谢祎青:《刑事被害人过错初论》华东政法大学专业学位硕士学位论文2010年10月第21页
[8]赵焕春:《刑事被害人过错制度研究》中国政法大学硕士学位论文2010年3月第14页
[9]黄奉文:《论刑事被害人过错对量刑的影响》湘潭大学硕士学位论文2010年5月8日第12页
[10]陈开欢:《被害人过错及其刑法意义探究》法制与社会,2010年5月(下)法学研究第14页
[11]黄奉文:《论刑事被害人过错对量刑的影响》湘潭大学硕士学位论文2010年5月8日第13页
[12]Martin Wasik.:Crime Seriousness and the Offender-Victim Relationship in Sentencing[A].In Andrew Ashworth and MartinWasik(ed.),Fundamentals of Sentencing Theory[C].Oxford:Clarendon Press,1998.转引自陈旭文.西方国家被害人过错的刑法意义[J].江南大学学报人文社科版,2004:1.
[13]Martin Wasik.:Crime Seriousness and the Offender-Victim Relationship in Sentencing[A].In Andrew Ashworth and MartinWasik(ed.),Fundamentals of Sentencing Theory[C].Oxford:Clarendon Press,1998.转引自陈旭文.西方国家被害人过错的刑法意义[J].江南大学学报人文社科版,2004:1.
[14]黄奉文:《论刑事被害人过错对量刑的影响》湘潭大学硕士学位论文2010年5月8日第15页
[16]魏娜:《刑事被害人过错研究》西南政法大学硕士学位毕业论文2009年4月第17页
[17]夏莹:《论犯罪被害人的过错》载于《十堰职业技术学院学报》2010年10月第23卷第5期第50页
[18]罗灿:《刑法三元结构模式下被害人过错的认定与适用—以遣返人身权利命案为视角》载于《中国刑事法杂志》2011年2月20日2011年02期第22页
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19.赦免制度:“宽恕”在国家心理中的体现
20.司法社工职业的独特性
21.论强制辩护在未成年人刑事案件诉讼程序中的适用--以《刑事诉讼法》第267条为中心
22.我国社会工作者队伍建设立法研究综述
23.未成年人犯罪的性法学思考
24.未成年犯罪人的社区矫正
25.试论青少年法制观念的培养
26.从性科学研究的基本思路看性法学研究的未来课题
27.关注弱势群体--女性主义法学的启示
28.哈贝马斯的交往理性法律观及其启示
29.青少年犯罪预防中的“儿童参与”--创新立体化社会治安防控体系的新思考
30.少年司法程序中品格证据适用的冲突与重构
31.儿童虐待的心理危害
32.未成年人轻罪案件非刑罚化处理之构想--以刑事和解为视角
33.未成年人犯罪特别程序之定位
34.未成年人刑事案件审理中社会调查制度的实际运用与分析
35.论我国未成年人人格调查制度之完善
36.宽严相济语境下未成年人累犯制度释疑及完善
37.可能性与空间考量:精神障碍者的司法社工介入
38.法社会学视角下的男性自杀问题研究
39.论大学生犯罪是否从宽处罚及其完善
40.新时期重庆市青少年犯罪研判与对策
社会工作专业毕业论文题目参考1、家庭暴力问题解决的社会工作介入研究
2、流动儿童城市适应性的社会工作介入研究
3、北京市社会工作事务所中社会工作者的激励状况研究
4、社会工作视角下的城市空巢老人社区养老问题研究
5、社会工作教育对社会工作专业化的影响
6、关于最低生活保障与社会工作融合的研究
7、灾害社会工作的本土实践：一种优势视角的分析
8、社会工作介入农民工妇女社会支持网络的服务研究
9、社会工作对自闭症家庭的干预研究
10、社会转型期青少年偏差行为矫治的社会工作介入研究
11、医务社会工作实习研究
12、社会工作专业人才流失问题研究
13、整合式社会工作方法介入流动儿童青春期性教育的研究
14、军休干部服务中的社会工作伦理困境研究
15、民办社会工作机构运行模式研究
16、资源依赖视角下社会工作机构服务质量研究
17、社会工作机构资源动员模式研究
18、社会工作介入青少年人际交往的探讨
19、“三社联动”机制推动广州城市社区社会工作发展的研究
20、社会工作服务机构能力现状分析
21、社会工作机构人力资源管理满意度调查
22、新形势下沿海地区农村社会工作问题研究
23、伤残人群社会工作中的困惑思考
24、社会工作专业学生专业认同影响因素及前瞻思考
25、社会工作介入空巢老人居家养老的模式研究
26、专业社会工作与中国社会治理相结合的探讨
27、留守儿童心理健康问题的社会工作介入
28、欠发达地区社会工作发展路径探析
29、增权理论视角下面向“三失”青少年的社会工作个案帮扶途径与方法研究
30、社会治理视角下新疆社会工作示范点的发展研究
31、制度信任视角下的社会工作“嵌入”公办福利机构问题研究
32、青少年厌学的社会工作个案介入研究
33、社会工作实务中的伦理困境与伦理抉择
34、从社会工作机构的成立看本土性社会工作的发展
35、社会工作视角下和谐医患关系构建研究
36、社会工作理论与实践的脱离和整合
37、社会工作方法在改善医患关系中的运用
38、资源依赖视角下社会工作机构服务机制探析
39、社会工作行业组织明确组织使命与发展道路方法的研究
关键词:刑法 刑法成本 成本分析
我国刑法是保障社会安定保障公民权利的最后一道防线。长期以来受重刑主义影响，我国刑法法律条文倾向从重但事实犯罪仍然很多，没有达到成本与效益的统一，作为市场经济的中国，作为司法资源有限的中国，必须寻找最小成本获得最大刑法效益的道路，也就是说，必须对刑法成本进行分析并最终完善它。
一、刑法的成本分析
对于刑法成本定义和分类我国目前还没有定论，陈正云先生认为刑法成本指刑法自身成本及其所引起或导致的有关费用的支出或不必要代价的总和。刑法的成本本可划分为自身成本及相关成本，其中相关成本包括实现成本(立法成本、司法成本)、机会成本、不必要成本(明确性成本，确定性和无溯及力成本)。笔者认为刑法成本可由下面几方面构成:刑法的必要成本(自身成本、立法和司法成本、制度转型成本、社会成本和机会成本)和不必要成本(刑法错误成本)。刑法的成本定义可以概括为:刑法在运作过程中国家和社会个人因此而投入的多项费用或作出的牺牲。为了更好地了解刑法在经济运作过程的认识欠缺，我们有必要对刑法成本进行分析。
1.刑法的必要成本。刑法的必要成本是指刑事立法和司法过程中所应当付出的费用或代价，毕业论文包括自身成本价、立法成本、司法成本、制度转型成本、机会成本、社会成本。
(1)自身成本。刑法自身成本是指刑法的犯罪和刑罚量的量化设计和价值让渡所导致的成本。对量化设计的不科学在内部造成刑法越位于非刑罚方法或缺位，在外部导致对罪犯的限制或剥夺等，这都是自身的成本，另外还包括价值让渡成本，对个人部分权力让渡也是刑法的价值成本。
(2)立法成本和司法成本。刑事立法成本是指国家制定、修改、废止刑法所支付的人力、物力、财力等成本，即刑事立法中全部活劳动和物化劳动的耗费。它包括立法机关运转的必要资金开支和人员的付出;对立法内容的事先调查费用;立法程序多环节时间智力付出等;司法人员对法的理解，国家支付学习培训费用等立法须付出的代价。立法成本是法律存在的必然，但现实由于中国刑法不是市场自发产生而是由于政府主导的、立法的机会成本太高，而且立法技术的不熟练也提高刑法的立法成本。刑法司法成本指因追究罪犯的刑事责任而耗费的成本含刑事侦查、起诉、审判、执行环节上的费用支出，它是刑法自身成本由潜在转向实际运用所必须支出的费用。它包含司法机关的运作人力、物力、财力的支持;刑事侦查、起诉、逮捕等支付的费用导致执行者的风险成本等，还有执行环节上费用开支如维系监狱系统的运作等。但现实由于有的刑事法规缺乏可操作性不能反映市场经济的变化，而且与其他部门法缺乏良好的协调，导致刑事司法成本过度或收效甚微，而同时市场主体往往利用这一空洞为追求利益最大化转嫁损失给他人造成司法成本更高，更有甚者，为了寻求保护进行权力寻租，导致司法腐败的进一步发展。
(3)刑法的机会成本。因刑法本身成本存在导致对于选择其他法律适用机会的丧失，刑法对某领域的介入即排除可能有效适用的其他法规，而且刑法刚性太强、处罚太严，有轻罪重罚之嫌、违法行为刑法化等。这些都是机会成本的丧失。
(4)一部分社会成本。刑法的运作是从国家整体利益出发考察的，根据经济学原理有产出必须有付出。这种付出是实施刑法个人、国家、社会所必需支付的费用或作出的牺牲。
2.刑法的不必要成本。刑法的不必要成本指的是刑法在运作过程中不应当支出或不支出所导致的成本。它包括:一部分社会成本、刑法错误论所导致的成本以及明确性成本、确定化成本和无溯及力成本。
(1)部分社会成本。刑法的社会成本指的是刑法运行全社会的总支出，它包括外部成本和私人成本。硕士论文 外部成本指刑法的负面效应引起一部分社会主体的损失。私人成本指私人对于刑事法规所作出的为私人所计算和考虑的费用。
(2)刑法错误成本。刘明祥先生认为，“刑法中的错误应该是指行为人实施同犯罪相关的行为时，对其行为的实际情况和法律意义的认识与现实不一致。”这里指的是由于社会主体的局限性和某些个人的失误所导致的成本。
(3)明确性成本。明确性成本是指刑法明确犯罪过程的结构来限制和规定形式规范的表达。它包括。①形式缺陷和漏洞。详尽罗列尽管立法者尽其所能，但人的认识有限性，市场经济发展很多犯罪空白的地带刑法无法调整，然而笼统的原则性规范由于过于笼统不确定，无从适用。②不正义形式法律。刑事法律是对刑法规律的探求，但探求中难免错误，有时导致不正义法的产生。而现行司法强调罪行法定，如机械适用造成更加不正义。③语言特性。由于语言是精英化的产物，人们只能通过字面理解其含义，而人的认识不一增加刑法条文理解的不确定性。④刑事法律滞后性。刑事法律的立法以先前行为为依据，但同时为维护刑法权威又保持相对稳定性，而整个社会都在发展，这样导致很多新的犯罪产生，但刑法没明确规范无法处罚罪犯。
(4)确定性成本与无溯及力成本。刑法确定性指从刑事法规外部确定犯罪构成的范围目的防止抽象法规适用范围之外，表现为禁止类推以防止自由裁量权的滥用。①明确性导致确定性成本。刑事法规明确性但随社会的发展推进，犯罪内涵特征也在发展变化，用明确的法律规则处理个案有时可能牺牲个别正义，因为刑法规则中找不到合理处理方式或干脆搁置，这都导致巨大代价或成本损失。②限制自由裁量权导致确定性成本。贝卡利亚以个人性恶为由极力倡导限制法官的自由裁量权，但这种严格罪刑法定无法真正实现刑法正义。有时会因为无法可依而放纵犯罪。③无溯及力成本。法不溯及既往一方促使司法及时性处理案件，另一方也鼓励罪犯逃脱。这种逃脱使罪犯逍遥法外，从而丧失社会正义。
3.全球经济一体化中国刑法成本。
(1)未明确指出尊重人权原则，尽管倡导罪行法定实际上起保护人权作用，但国外经常攻击我国没有关注人权，从而导致一定的成本。
(2)死刑过多使用，医学论文刑法主要目的是预防犯罪，而现实过多使用死刑，一方面降低死刑价值，另一方面判决是社会资源的流失。
(3)罚金刑的卑微。罚金刑的卑微是指没有发挥刑法的功能作用，特别对于有钱人罚金刑起着无关痛痒的作用。而且长期严刑峻法不能融入经济一体化所导致的社会问题。
二、降低刑法成本的几点思路
1·扩大缓刑的适用，加强人权保障。通过缓刑期满，刑法不再执行，引导犯罪分子自我改造利于社会建设;另一方面不执行死刑可以节省大量的人力和物力，同时又有无形威慑力抗拒改造将会撤消缓刑恢复执行，另外刑事立法应“以人为主，尊重和保障人权。”
2·减少死刑，提高罚金刑地位，加强对服刑人员的关怀。工作总结对于重大危害国家安全社会秩序分子可以执行死刑，但贯彻少杀慎杀。如过多使用，一方面使人们同情犯罪人，另一方面使社会上犯罪分子麻木不仁进一步铤而走险。对于经济犯罪可以单独罚金刑，以罚金惩罚犯罪人的贪利心理，一方面可增加国家财政收入，另一方面可使犯罪分子无利可图，从而恢复常态。对经济犯罪人处死刑有违刑法的初衷，国家没有必要置之于死地。对服刑人员的人性化关怀有利于改造并回归社会，降低社会成本。
3·立法引入竞争机制，建立诚信法，司法部分放权于社会让社会来惩罚犯罪分子。对一些轻微犯罪及一部分经济犯罪可以通过背信条款通过社会组织建立失信记录使之不良行为暴露，他人不敢与之交往或交易从而逼迫犯罪分子走上正道。同时在立法中部分引入竞争机制允许有能力机构通过投标等方式来进行并由权力机关把关，这样可以节省有限的司法资源。
4·引入“保安处分”，建立社会预警系统。我国刑事基本上是事后主义，但由于事后主义导致后果很严重。比方罪犯被杀无能复活等因而有必要在事先加以防范，必要时采取“保安处分”，这样有利于防患于未然，避免更大成本的损失。
5·降低刑法的必要成本和不必要成本以及全球一体化成本。(1)培育市民社会减少价值成本和制度转型成本、社会成本、错误成本。(2)改进立法技术，降低立法成本和司法成本。(3)与时俱进，把握刑法条文，降低明确性成本。(4)确保司法正义，适当适用自由裁决权降低确定成本，保护公民社会权益，有限的溯及既往能降低无溯及力成本。(5)与国际刑法接轨，加强新型犯罪立法司法。
参考文献:
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3·加里·S·贝尔·人类行为的经济分析(M)·上海三联书店，1993
4·陆学艺等·转型的中国(M)·上海人民出版社，1992
[关键词]公安 刑事技术 痕迹
中图分类号：TP 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2017）06-0252-01
1 前言
自1997年刑事诉讼法修改后，视听资料被列为一种独立的证据。由于种种原因，视听资料在民事案件中虽被广泛接受，但在刑事案件中却没有它应有的地位，它的使用一直受到各种限制，或者f对其认识还不统一，还存在争论。视听资料是指以录音、录像设备所反映的声音和形象，电子计算机储存的资料，以及其他科技设备与手段所提供的有关案件的信息。这些设备所储存的信息具有证据价值，已为人们所共识。在司法实践中使用视听资料作为证据已经开始，修改后的刑诉法明确增设视听资料为一种独立证据。
2 数字技术在刑事技术的具体应用
2.1 图像复原技术在刑事模糊图像处理中的应用
图像在采集、传输的过程中，由于成像设备、外界条件、传输介质、人为等各种因素而引起图像质量降低从而形成模糊图像。图像复原技术分析图像退化的原因，试图建立起精确的图像退化模型，并对退化过程逆转从而将退化图像恢复本来面目。在刑事图像拍照时所用光圈过小，景物光点变成圆斑形成散焦模糊图像；错误曝光可能引起图像失去暗部或亮部的细节；对焦不准，拍摄主体对象模糊不清形成离焦模糊。如果图像获取过程中采集设备与拍摄对象产生相对运动，则会产生运动模糊，如监控中运动车辆的车牌号码识别是当前刑事图像复原的一个研究热点。另外由成像设备、传输介质引入的噪声随机加在图像中形成噪声模糊。针对不同类型的退化图像，图像复原技术建立相应的退化模型，运用维纳滤波、逆滤波等方法去除干扰和模糊。
2.2 图像预处理的常规方法
图像几何矫正、标注、测量技术为物证对比鉴定提供辅助工具图像几何变换可实现对图像进行坐标变换、缩放、旋转、变形、配准等，是对图像预处理的常规方法。
在物证检验于非平面客体上的痕迹，例如圆柱圆锥、弯曲物体的转弯处、不规则弧面上的手印、文字等。由于摄影镜头的光学特性也会形成影像的变形，如鱼眼镜头的强烈桶形畸变。变形的痕迹给检验鉴定带来极大的困难，可以预先运用数字图像处理的几何变换方法矫正，降低工图像测量技术以数学和度量学为基础，通过二维平面的图像信息获取三维立体相关信息，包括对长度、高度、角度、周长、面积的测量等。常见的图像测量应用为从照片或视频信息中测量嫌疑人的身高、物品的尺寸、纸币的厚度等。图像的标注和测量在物证鉴定中应用最广，传统人工测量检验操作复杂且误差较大，而使用数字图像测量比对技术，测量精确操作简单。如对印章印文进行测量比对、拼接比对；人相鉴定；笔迹分析鉴定；指纹对比鉴定；工具痕迹鉴定等工作均可以用数字图像处理工具进行辅助检验。
2.3 数字图像取证技术在刑事图像鉴定中的应用
随着数字图像技术的发展与图像处理工具的广泛普及，数字像的编辑修改变得异常简单，伪造图像的大量出现给社会安全稳定带来隐患，因此数字图像取证技术成为当前图像处理与信息安全研究热点。数字图像盲取证技术根据图像自身的成像原理、场景特征、设备引入噪声、篡改留痕的特征对可疑图像运用数学方法计算分析从而对图像真伪做出量化的鉴定结论。图像取证技术在刑事图像领域主要应用于数字图像真实性与原始性的检验。
2.4 数字图像合成重建技术在刑事影像合成的应用
数字图像合成技术是利用计算机绘图技术来形成图像。数字图像重建技术则利用输入的空间、形态、时间等数据信息生成二维或三维图像。目前这两项技术在现场勘查、法医人类学中已成功应用。计算机人像组合技术可以根据目击者的描述用数据库中的面部器官部组成人面部像，用于排查犯罪嫌疑人。计算机颅骨复原系统可以根据无名颅骨还原其生前的二维或三维头像。在犯罪现场获取的平面图像与空间测量信息可利用计算机图形学进行影像与事件的三维重建，例如对现场三维图像自动生成，对犯罪事件进行案情模拟演示等。
3 数字图像在刑事技术应用中的优势
处理精度高，按目前的技术，几乎可将一幅模拟图像数字化为任意大小的二维数组，现代扫描仪可以把每个像素的灰度等级量化为16位甚至更高，这意味着图像的数字化精度可以达到满足任一应用需求。
适用面宽，图像可以来自多种信息源，从图像反映的客观实体尺度看，可以小到电子显微镜图像，大到航空照片、遥感图像甚至天文望远镜图像。这些来自不同信息源的图像只要被变换为数字编码形式后，均是用二维数组表示的灰度图像组合而成，因而均可用计算机来处理。
灵活性高，数字图像处理不仅能完成线性运算，而且能实现非线性处理，即凡是可以用数学公式或逻辑关系来表达的一切运算均可用数字图像处理实现。
4 结语
数码影像技术能够有效的保存现场的相关线索证据，不仅为案件的侦破带来了巨大的作用，提供了十分有效的帮助，同时对证实嫌疑人犯罪行为的有效证据。因此刑事技术大力促进数码影像技术的成熟发展和进步，才能更好的发挥其在案件侦查中最大的效用。
参考文献
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作者简介
[论文关键词]现场勘查；主体；现状和完善
一、刑事诉讼现场勘查中勘查主体存在的问题
（一）现场勘查主体混乱
1997年6月，公安部召开“全国刑事侦查工作会议”，在这次会议上提出围绕建立覆盖社会面的刑警队，形成以刑警队为主力、公安基层派出所主攻防范辅助破案的新机制，对刑侦进行了改革。2005年，公安部下发《公安部关于建立派出所和刑警队办理刑事案件工作机制的意见》（以下称《意见》），明确了公安派出所和刑警队在刑事案件上的不同分工。山东各地公安机关积极执行公安部下发的《意见》，逐步在派出所培训、配备技术人员，对辖区内的“小案”进行现场勘查。但是在实践中刑事案件现场勘查工作比较混乱，这极有可能造成现场提取的证据不合法从而影响到案件的正常诉讼。本文作者从以下三方面进行了分析：
第一，从勘查主体资格来说：现场勘查的主体应该是侦查人员，且应当必须持有人民检察院或者公安机关出具的相关证明文件。新《刑事诉讼法》中提及的人民检察院或者公安机关出具的相关证明文件并未做详细说明。而《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下称《规定》）中指出：勘查现场，应当持有刑事犯罪现场勘查证。《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》（以下称《规则》）中指出：执行现场勘验、检查任务的人员，应当佩带《刑事案件现场勘验检查证》。《刑事案件现场勘验检查证》由公安部统一制发。而在实践中，派出所的技术员根本不具备刑事案件现场勘查证，所以就不具备勘查资格。
第二，从勘查主体能力来说：《规则》中规定：现场勘验、检查人员，应当具备现场勘验、检查的专业知识和专业技能。派出所技术员虽然经过短时间的学习培训，但是根本谈不上具备专业知识和技能，且派出所技术人员最多两人，不可能天天值班，而现场基本天天会有，导致派出所的普通治安民警或者协警人员经常进行现场勘查，这必然会导致物证提取率低、利用率低和痕迹物证提取程序不合法等问题。
第三，从刑警队和派出所的侦查范围的划分来说：《意见》中指出：派出所和刑警队在案件管辖上发生争议的，由县级以上公安机关指定管辖。但是每个现场的情况都是不同的，对于是否是刑事案件或者谁负责勘查刑事案件存在主观判断，且大多数情况从保护现场等角度出发导致上述情况根本无法判断，从而必然导致刑警队和派出所之间的互相推诿。
（二）现场勘查指挥员能力不合格导致现场勘查质量差
《规则》第二十五条规定：现场勘验、检查的指挥员由具有现场勘验、检查专业知识和组织指挥能力的人民警察担任。刑警中队的领导就是技术工作的指挥员。但是实践中，有些刑警技术中队甚至是刑警支队的技术部门领导不具有现场勘验、检查的专业能力。这些技术部门领导有的是从派出所调过来的，不懂技术勘验、检查知识，有的甚至只是挂职而实际在其他部门工作。结果由于现场指挥人员指挥不当、组织不严密，现场勘查中漏失的事情时有发生。
（三）现场勘查的侦查员和技术员缺乏沟通
《规定》第二百一十条：公安机关对案件现场进行勘查不得少于二人。勘查现场时，应当邀请与案件无关的公民作为见证人。作为现场勘查主体的侦查人员，分为技术员和侦查员。在实践中，对于一般案件的勘查仅有技术员参加，且夜间值班期间只有一名侦查人员。即使在侦查员和技术员同时参与勘查的现场中，侦查员和技术员也缺乏沟通，普遍存在着侦查和技术脱节的现象，主要表现为：技术员只管勘查现场， 提取痕迹物证，勘查结束，就离开现场。如果侦查人员不询问，技术员基本不会将现场的信息反馈给侦查员。通常侦查员也不会主动找技术人员了解现场勘查的情况，只是一味地搞调查摸底， 导致侦查与技术脱节。
（四）现场勘查主体的专业技术有待加强
现场纷繁复杂，勘查人员就是要从中去发现、挖掘与犯罪有关的事实证据，这就要求勘查人员要有扎实、深厚的专业技术。部分技术员是军转或者社会招考的，未曾接受过专业学习，不具备过硬的专业技术，缺乏观察力和判断力，发现不了痕迹物证， 或者取证工作盲目， 针对性不强， 导致检验、鉴定率低。部分老技术员吃老本，不求上进，在碰到新型犯罪的时候，仅仅通过经验进行勘查，不学习新技术、接受新知识，同样影响痕迹物证的提取。
二、刑事诉讼现场勘查中关于勘查主体的建议
（一）废除《意见》和各地方关于勘查刑事案件的分工负责机制
影响群众满意度、安全感的主要因素，并非完全是印象中的大案、要案，而是多发性、批量大、涉案金额小、涉及民生的“小案件”。对于此类刑事案件，不能因为是小案件，就让派出所民警敷衍了事，而应该无论案件大小一律现场勘查，且必须由刑警队的勘查人员负责，真正做到“有案必立、现场必勘”。
（二）培养高素质的合格的指挥员
要从以下两个方面培养高素质的合格的指挥员：第一，摒弃传统的竞争机制。传统意义上，刑事技术位居第二线，是为刑事侦查服务的。而在竞争上岗的时候，刑事技术人员就处于不利的地位。笔者认为，刑事技术是一项专业性很强的工作，首先，应该遵循“技术领导从技术中出”的原则，从领导这一位置，就开始加强技术力量。其次，要通过对指挥员定期培训，使其具有丰富的专业知识和组织指挥能力：1.丰富专业知识是指挥工作的基石。指挥员有了专业的知识，遇到各种复杂案件，就依然胸有成竹；2.较强的组织能力对于指挥员也是非常重要。具备了较强的组织能力，才会合理地搭配和组织，使勘查工作有条不紊的进行，而不会手忙脚乱，疲于应付。
（三）加强侦查意识和证据意识，形成侦技捆绑的工作机制
首先，要将刑事侦查工作与刑事技术结合，形成捆绑机制。对于刑事案件的现场勘查，必须由至少一名技术员和一名侦查员同时参加。两人同时勘查现场，一方面是《规定》的要求；另一方面也是为了民警的安全考虑。有时候现场地点比较偏僻，尤其还是在夜间，现场勘查人员的安全很有可能受到不可预知的威胁。两人同时勘查现场，不但可以更加完善地提取痕迹物证，而且如果发生意外，也可以互相照应，提供帮助。其次，技术人员自身要加强侦查意识，树立通过现场勘查获取犯罪信息、提取痕迹物证，为侦查和诉讼服务的思想。侦查人员要培养现场意识和证据意识，要有注意应用技术的思想。最后，技术员和侦查员要及时互相沟通，确保侦查与勘查互相推进。
论文关键词 新型受贿罪 司法困境 解决途径
随着社会和经济的高速发展，受贿罪的方式和手段发生了新的变化，往往在经济民事行为社会交往的掩护下更加不易被察觉，被称为“新型受贿违纪、反贼案件”。2007年7月，“两高”联合了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的处理意见》（下文简称《意见》），对七种新型受贿罪的法律使用问题规定了处理意见，其目的是对层出不穷的新型受贿手段给予有效的打击。虽然《意见》对新型受贿罪进行了归类和具体的处理规定，但是个别条文存在缺陷，使得刑事解释工作受到阻碍，不利于有效打击犯罪。在立法方面，《意见》中的几个条文存在模糊不清、画蛇添足、不合理规定等缺陷，这使得刑法解释技术受到极大的阻碍，需要通过填补漏洞、严密法律条文，制定《惩治贪污贿赂法》等工作对其进行弥补。本文仅就《意见》带来的司法困境及其解决途径进行探讨。
一、《意见》带来的司法困境
（一）当前受贿罪的犯罪对象能否包括非财产性利益
此类犯罪行为在当今社会屡见不鲜，影响极深，亟待解决。它是指行为人通过为他人谋利，利用职务之便索取或非法收受非财产性利益的行为。主要非财产性利益包括安排工作、安排领导职务等。
在理论界，对非财产性利益是否应纳入受贿罪对象存在不同的意见。但在司法工作中应对此严格规定，即犯罪对象只能是财物，这符合罪刑法定原则，也利于严格执法。因此，笔者认为非财产性利益不能成为受贿犯罪对象。
但笔者同时认为，行为人的收受非财产性利益的行为也应该受到相应的惩处，应遵循罪刑法定原则，通过相应罪名进行处理。与此同时，法律专家和司法工作者应对此进行深入研究，不断完善理论研究，使之服务于不断变化的司法实践，帮助司法工作做到有法可依。目前非财产性利益普遍存在，若不及时进行明确的规定和处罚则会给社会带来极大的隐患，因此应及早完善处理办法来实现罪责刑的适应。
（二）关于收受未办理产权过户手续的房屋的性质问题
刑法学在此类问题上有两个原则：一是主客观一致原则，即对罪行的认定要具有法律依据。受贿罪的构成要件的基本是权钱交易，若行为人主观上故意收受房屋，且客观上对房屋实际占有，那么就实际上犯有受贿罪，应该追究其刑事责任，《意见》对此予以明确肯定。二是最责罚相当原则，此时要注意行受贿的对合关系且要注意其对社会的危害程度，在追究受贿人责任时，也要追究行贿人的责任，同时注意行为人是否具有索贿行为及其他严重情形，并结合其对社会的危害程度进行定罪量刑。
汽车作为动产，需要根据行政管理的规定进行登记，且盗窃来的汽车不以过户作为犯罪既遂的标准，但房屋与汽车的性质不同，不能以此推论房屋不通过过户也可以作为犯罪既遂的依据，这与法律和事实依据不符。豍
受贿人收受房屋中的实际占有，指的是受贿人及特定关系人居住该房屋，但根据规定，若房屋查实为受贿人接受的特定房屋，则即便其居住甚至常年居住，依然不能对该房屋实际占有。与此同时，由于在定罪量刑中需要坚持主客观一致原则和罪责刑一致的原则，而从行为人的主观角度来看，越是占有房屋的所有权，越是能实现其受贿目的，并且其主观谋求利益的大小可以通过房屋的面积的大小来估量，因此，其收受房屋的面积大小则成为对其定罪量刑的依据之一。另一方面，只有通过办理过户手续才能实现房屋所有权的转让，即转让房屋的占有、使用、收益、处分权。如果没有办理过户登记手续，则行贿人转让的只是房屋的使用权，自己享有房屋的所有权。在这种情况下，即使受贿人占有房屋的使用权，行贿人也可将其收回。在很多情况下，行贿人以这种方式对受贿人进行牵制，因此在定罪量刑时应对行贿人的这种行为予以考量。
受贿犯罪对国家公权力廉洁性的侵害主要表现在以权谋私、以权谋利。因此行为人的占有应是完整占有，即行为人享受占有、使用、收益、处分的权利才是真正的占有。因此有学者提出，如房屋之类的不动产犯罪的判断行贿既遂与否的标准应以登记手续是否办理来衡量，若办理了登记手续，则受贿罪成立，若没有办理登记手续，则受贿罪不成立。豎部分学者认为，若无论是否办理所有权转移手续都将收受房屋的行为按受贿罪（既遂）认定，并且根据房屋市价确定犯罪数额，则可能导致在定罪量刑中“一刀切”的出现以及与实际犯罪行为的相悖。
为对受贿罪不冤枉也不纵容，笔者对此类观点和案例进行了仔细研究，认为应该对受贿罪追求刑事责任，以商品房市场价格来认定犯罪数额，为确保公平与正义，在确定犯罪数额时应借助相关专业技术人员的帮助，通过多种方式进行核算并综合考量后确定和宣布犯罪数额，同时结合犯罪未遂的具体量刑标准及其他，综合考虑如何进行定罪量刑，以期符合罪刑法定的原则。
二、司法困境的解决
笔者通过对《意见》的研究和相关学者的观点的借鉴，提出以下解决方案。
（一）不应将非财产性利益纳入受贿罪的对象
非财产性利益是否应该被作为受贿犯罪的对象，理论上既有支持的意见，又有反对的意见。在司法实践中，非财产性利益是否应该被作为受贿犯罪的对象，应该按照我国现行刑法的规定来考虑。我国现行刑法规定，作为受贿罪的犯罪对象只能是财物。当前对受贿罪的对象严格限制在财物的范围之内，符合我国现行刑法的罪行法定原则，也是严格执法的需要。只有对其进行严格的限制，才能使得司法工作不产生不必要的混乱，从而明确定罪量刑，符合实际工作的需要。因此，笔者认为不应将非财产性利益纳入受贿罪的对象。
但笔者同时认为，行为人的收受非财产性利益的行为也应该受到相应的惩处，应遵循罪刑法定原则，通过相应罪名进行处理。受贿罪的表现形式是对公权力廉洁性的侵犯，可通过如玩忽职守等形式对国家和社会造成实际的危害，因此在行为人刑事责任可以通过这种角度进行追究，使行为人为犯罪行为承担相适应的责任。
（二）综合认定收受未办理产权过户手续的房屋的犯罪数额和犯罪形态
笔者认为，对不动产作为受贿对象的情况，应以其所有权转移手续是否办理为既遂以否的标准，即只有房屋产权过户手续办理完毕，实现了产权的实质转移才认定为受贿罪既遂行为，否则不应认定为受贿犯罪既遂行为。同时，对犯罪金额的考量不应单纯依靠商品房市场价格确定，而应该依靠更加专业的技术手段进行确定，例如在金额确定过程中，可以通过会计算法进行核定，即同类房屋的出售价格为首要考量标准，同时要考虑其初始价值及折旧，若单纯考量其市场价格，则可能对受贿罪行为人的量刑偏高，而只是依靠初始价值则可能对其量刑过低。当然，若以同类房屋出租年限及金额来计算，则可能滋生新的犯罪形式，笔者认为不应加以提倡，以避免受贿人规避其犯罪行为的主观恶性及客观危害，造成对罪犯的放纵。
为对受贿罪不冤枉也不纵容，笔者对此类观点和案例进行了仔细研究，认为应该对受贿罪追求刑事责任，以商品房市场价格来认定犯罪数额，为确保公平与正义，在确定犯罪数额时应借助相关专业技术人员的帮助，通过多种方式进行核算并综合考量后确定和宣布犯罪数额，同时结合犯罪未遂的具体量刑标准及其他，综合考虑如何进行定罪量刑，以期符合罪刑法定原则。这既使得我国有关刑事政策思想得以实现，又符合罪刑法定的原则。
三、结论
[关键词]外资；非正常撤离；文献分析
外资非正常撤离的行为会产生社会关系的变化。法作为调整社会关系的规范，也会对外资非正常撤离产生的社会关系进行规制。但是，由于社会关系之间的牵连性和社会关系的复杂性，会逐步扩展到社会其他层面和领域。这就导致了需要我国法律对外资非正常撤离相关问题进行系统化规制。
一、采用文献分析法探讨外资非正常撤离的背景
完善外资非正常撤离的法律规制体系，对于保护损害主体的合法权益，维护我国社会经济秩序有着重要作用。[1]完善外资非正常撤离的法律规制体系，需要对于法律尚未规定的立法空白予以填补，或者随着社会不断发展已经出现了脱节或者相悖的法律规范予以及时调整，这就主要依靠立法者的科学立法以及立法技术的完善。
立法是一项系统性的工程，尤其涉及到以体系化的方式多角度研究某一社会关系的法律规制。单以国际法的视角并不能完全涵盖所涉及立法技术问题。因此，笔者希以对于相关论文的查阅和分析，借他山之玉，寻求启示。我们选取了《辽宁师范大学学报（社会科学版）》作为研究载体，对于其中近几年的法学论文进行了必要的筛选和分析。通过对于相关论文的梳理，以期从中得到对于外资非正常撤离法律体系构建的借鉴和启示。
二、对相关文献中立法问题观点的整理
（一）立法技术与法的价值
对于相关法律原则和规则的设定，应当充分体现出法的价值。张辉通过对于相关领域立法与法的价值之间的关系进行论证，认为价值判断是相关立法的理论基础。[2]
（二）立法技术与法的社会基础
法的产生以及规范的制定均需要一定的社会经济基础，并不能完全凭借立法机关的主观臆断而产生。魏汉涛指出现实反映立法者的意志也受到一定社会条件的制约。[3]陶呈成、华国庆指出我国在制定相关涉及区域的相关立法要看到我国各区域之间的发展差异，并依此确定不同的法律调整措施。[4]邹世允、尚洪剑也指出地方的经济发展情况是立法的现实基础，因此，在立法时要进行充分的社会调查和评估。[5]王瑞恒、肖晶提出对于相关地方性法规出现突破现有法律规范的问题，在遵循下位法服从上位法的原则下，不断完善地方性法规的同时，通过制定全国统一的规范予以规制。[6]除了考虑立法的客观基础，还应当充分考虑立法的主观基础。李店标认为，我们必须关注公民参与立法的效度，设计科学合理的标准进行检验，以确保公民参与立法制度的良性运转。[7]
（三）立法技术与法律规范的表达
法律应具有一定的抽象性以保障规范的能够针对一般情况反复适用，但条文的抽象程度过高可能会导致相关权力（权利）滥用的情况发生。郑宁指出，立法主体应该尽量回避对于模糊语言或者空泛的授权，降低相关权力行使随意性过强的情况发生。[8]而丛日禹认为大量高度概括、简洁的文字表达使得相关条文、制度能够保持稳固。[9]
（四）立法技术与法的发展方向
我们还应当考虑具体部门法的相关立法趋势，保持一定的先进性和前瞻性。如，李春斌认为国家介入民法领域时应当保持谦抑。[10]陈军提出，仅依靠行政权力手段已经不能满足相关主体的需求，这使得行政活动的方式由强制、命令与服从向非强制、沟通以及合作的方式转变。[11]此外，在制定相关法律，还应当关注国际对于此类立法的相关趋势。王祖书指出，国际社会惩治职务犯罪的一个重要趋势是编织严密的刑事法网，使职务犯罪分子没有逃脱刑罚制裁的可能。[12]当然刑事立法方面我们还应当关注保护法益的价值倾向。徐启明认为不同的犯罪对象表现反映出相关法律需要对于不同的法益保护的要求，对此应当正确认识保护对象的基本价值倾向，以此来进行科学划定犯罪类别。[13]
（五）立法技术与法律移植
在本国法尚不健全的情况下，采用法律移植的方法可以降低立法风险。刘传刚、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的稳定性。[14]但在进行法律移植的过程中，也应当注意保护我国的相关法律权益不受侵犯。刘颖指出法治思维的本土化路径，要考虑到中国法治的实际进程和中国的可接受可理解程度。[15]陈晓宇指出，相关立法应当突出强调国家利益、扬长避短的原则。[16]张晓君、吴闽认为预见性的针对可能出现的各种情况进行相关的立法，能够更好的维护我国的相关权益。[17]刘继勇强调涉及到国际民商事纠纷，应当充分利用“直接适用的法”，不必援引法院地的冲突规范，以保护国家的重大利益，维护本国社会经济发展的秩序。[18]此外，我们也可以充分利用双边、多边条约予以解决。杨文升、张虎指出基于当初制定公约的历史背景和时代的主客观条件的限制，双边投资条约成为了解决外资非正常撤离中最为重要的国际立法。[19]
（六）立法技术与法的预见能力
我们在对于加强事后惩戒力度的同时，应当更加侧重对于风险的评估、监控和预防，节约司法成本，及时防治违反相关法律规范的行为发生。赵春指出要对于可能产生风险的相关领域应当重视风险预防原则，建立相应的防范预案机制，防止风险的发生。[20]
（七）立法技术与法的运行
立法的落脚点并不是将法律束之高阁，而应当在现实经济社会中充分运行。丁慧、刘丽颖强调任何良好制度都依赖和仰仗于人的执行。[21]
三、相关文献分析对外资非正常撤离立法问题的启示
通过我们对于相关论文的分析和梳理，我们可以发现，一部规范性文件的制定需要多个角度的立法技术进行考察，而一套规范性文件体系则需要考虑的问题更加多元，过于拘泥于某一角度有可能产生“只见树木不见森林”的效果。对于前述七个角度的分析，对于外资非正常撤离的相关法律体系的构建我们可以得到以下几点启示。
（一）法律规范应当充分体现法的价值
法的价值体现着法对于该领域调整的应然性和正当性。外资非正常撤离不仅使得我国应有的经济秩序造成冲击，也严重损害了债权人和相关撤资企业劳动者的合法权益。因此，对于外资非正常撤离的规制具有充分的正当性。
（二）立法是应当考虑法所依托的社会基础
一定的具体的法律规范应当与其所处的社会经济基础相互适应。因此，立法者在制定相关法律依据时，应当考察该法律规范所处的具体社会经济基础和各地区的实际经济社会情况。我国是社会主义国家，以公有制为基础，因此，对涉及国民经济命脉的行业和企业应当坚持控股权的公有制属性，对于相关战略投资者应当采取谨慎引入的态势，并且需要进行严格的资信审查，必要时可以采取履约保证金制度，防止出现外资非正常撤离对于我国经济命脉的冲击。
（三）立法应当考虑规范的抽象性程度处于适度的范围
法律规则的逻辑与语言也会影响法律在实际运行中的效果。在进行外资非正常撤离立法工作的时候，应当注意对于规范抽象性程度的把控。对于规制重点和可能出现权力（权利）滥用之处，应当明确而清晰地使用立法规范语言予以阐释；对于原则性规范和非规制重点领域，可适当予以抽象归纳，待立法条件成熟时，再进行进一步规范。
（四）具体部门法的制定应当考虑部门法的发展方向和立法趋势
由于经济社会的不断发展，法律可能对于一定的社会现象产生之后才会予以规制，容易导致法律产生了一定的滞后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要与社会保持同步发展，则有可能导致法律规范处于朝令夕改的不稳定状态。这就要求立法者在立法时予以适度超前的考量，注意关注具体部门法的发展方向和立法趋势。对于外资非正常撤离，我们不仅应当关注现有的规制方式，也应当关注国际社会相关领域的发展趋势。
（五）采取法律移植的技术时应当注意保护我国的权益不受侵犯
法律移植能够在本国法尚处于空白或者缺乏经验的情况下，起到重要的借鉴作用。但是我们也应当注意，在采取法律移植之类的立法技术时，应当首先确立保护我国的权益不受侵犯。对于涉及到影响我国权益问题的法律引用，应当首先审查是否与我国的相关权益相互冲突。对于相互冲突的法律规范，应当及时予以排除；对于部分冲突的，应当结合我国实际情况予以调整。
（六）立法规范应当加强对于规制对象的风险预见和预防能力
法律对于社会现象的规制不仅在于对于违反法律的责任追究，同时还包括对于可能出现违反法律的行为予以及时调整。相比较而言，事前预防容易减轻外资非正常撤离发生后对于国家和个人利益的损害。对于外资非正常撤离，立法者应当充分考察外资准入时相关资信情况；对于出现异常情形的外资采取预警方式，及时采取措施，防止出现外资非正常撤离的情况发生。
（七）立法应当注意与法的有效运行相结合
在立法的过程，我们应当关注相关法律是否得到有关执法机构或者司法机构有效运行。外资非正常撤离产生的原因之一就是由于现有规范对于外资撤离程序过于繁琐，导致出现外资突破现有法律规范直接撤资的情况发生。因此，立法者应当在立法过程中注意相关法律规范能够得到有效运行并进行及时调整。
参考文献
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[16]陈晓宇.论TRIPS协议与中国知识产权法的发展与完善[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2010，33（1）：32
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[19]杨文升，张虎.防范外资非正常撤离的国际合作法律机制研究[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2013，36（4）：494
[20]赵春.我国环境法理论更新与制度完善――基于生态文明视域[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2014，37（5）：631
[21]丁慧，刘丽颖.高校腐败现象的成因及其治理方略探析[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2011，34（1）：21
作者简介
1.杨文升（1974-），男，辽宁海城人，博士，辽宁师范大学国际教育学院副院长、副教授、硕士生导师，研究方向：国际法学、诉讼法学、教育法学研究；
论文关键词 刑法 刑事诉讼法 协调统一
在我国法律的实践过程中发现,行法和刑事诉讼法之间存在着很多不协调的问题,二者互动不明显,无论是在法制观念上还是在立法和司法的实践中,二者的关系都是分离、割裂甚至是断层。刑法和刑事诉讼法因为犯罪联系到一起,他们是和谐统一的有机整体,他们有着共同的价值取向,都受到刑法政策的知道,在我国法律历史上是并存的,所以,对刑法和刑事诉讼法的关系的认识,对于树立形式一体化的观念和整体立法是非常重要的。
一、刑法和刑事诉讼法之间的关系
(一)刑法和刑事诉讼法在本质上是因为犯罪而联系在一起的
犯罪时人和人之间因为利益的冲突而发生恶变,从而产生了犯罪,犯罪这一行为不仅仅是侵犯了当事人的利益,更严重的是破坏了社会正常的秩序,为了消除犯罪这种不理性的行为,国家就一定要对这种犯罪行为进行规范,所以,刑法以及保证刑法能够顺利实施的一系列诉讼法就产生了。
格兰威尔·威廉斯在《刑法教科书》中是这一命名犯罪的:“犯罪是一种可以引起刑事诉讼并导致刑罚的违法行为。”因为犯罪的联系,刑法和刑事诉讼法的关系更加密切,没有刑事诉讼这一程序,案件就没有办法展开认定,犯罪的不到打击,刑事纠纷也不能解决,刑法就失去了存在的意义,所以刑事诉讼是刑法两个最近被要素——犯罪和刑罚之间一个连接,是一个过程。
反过来说,刑事诉讼法也是离不开刑法的,刑法是对保护对象的权利和义务进行规定,如果一旦没有了刑法,那么定罪量刑就没有了标准,诉讼过程也会无的放矢,刑事诉讼法也没有了实际的意义,对于国家惩处犯罪来说,刑法和刑事诉讼法都有着不可缺少的作用,他们的共同的功能就是处理犯罪引发的刑事纠纷,真是因为这样,才把刑法和刑事诉讼法联系到一起,形成一个统一的整体。
(二)刑法和刑事诉讼法的价值取向是一样的
从刑法和刑事诉讼法的关系中可以看出,刑法和心事诉讼法的密切关系,不仅表现在书本上的字里行间,更重要的是在精神层次和理念上的默契,在价值取向上具有相同的特点,“正义所关注的是法律规范与制度安排的内容,它们对人类的影响,以及它们在人类幸福与文明建设中的价值。”正义的体现,是刑法的最终的追求,而这一追求靠的是刑法和刑事诉讼法二者之间的相互配合和相互作用。
二、刑法和刑事诉讼法关系遇到的困境
刑法和刑事诉讼法在我国是非常重要的,他们是我国的基本的法律,同时他们的关系也是非常密切的,二者互相配合,和谐发扎。但是在我国的法制实践中,二者的关系还石出现了很多的问题,主要表现在:
(一)对二者的关系认识理解上存在误差
在认识刑法和刑事诉讼法关系的方面,存在着两种极端的认识,一是在我国法律的发展史上,都是延续着“以刑为主,诸法合体”的古老观念,刑事诉讼法的地位没有得到体现,而是作为刑法的附属品与其他的法律合并存在,这种情况延续到现在社会。二是随着法律程序法基础理论的发展,尤其是程序正义理论的导入,刑事诉讼法的价值被很多学术研究者逐步的认识了解,并且去提升它的地位,在学术界开始引起一番实体与程序那个重要的争论。
(二)对于刑事立法来说,没有考虑协调统一的特点
对于国家来说,立法是一项非常重要的活动,在立法的程序中,一定要保证规范和严密,并且要考虑到其他的法律,保证协调统一,但是我国的刑法和刑事诉讼法的立法时间不能同步,这就造成了刑事诉讼法在处理犯罪问题时候的不协调。
(三)刑法和刑事诉讼法都收到形势政策的指导影响
形势政策值得是一些能够代表国家权利的公共机构为了实现社会正义和维护社会的稳定,围绕着预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和一些有力的措施,还有对这些策略和措施鞥够涉及到的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度。国家在形势政策的指导下创立设置了刑罚,刑事诉讼的中心任务就是对刑事责任进行落实,在刑事诉讼的过程中,形势政策的最终决定意义才得以体现。
在刑事立法、司法和执法的过程中,每一个环节都体现着刑事的政策,刑法和刑事诉讼法是刑事政策的一个载体,刑事政策是刑法和刑事诉讼法制定的一个依据和标准,刑事政策的精神在刑法和刑事诉讼法中体现出来,刑事政策可以说是刑法和刑事诉讼法的灵魂和核心。
三、刑法和刑事诉讼法实现良好关系发展的方法
(一)在观念上将刑法和刑事诉讼法联系起来
观念是行动的先导,要解决刑法和刑事诉讼法当前的这种不密切的关系现状,首先就要从观念上改变认识,重新对刑法和刑事诉讼法进行定位,这是能够正确将刑法和刑事诉讼法关系处理好的一个基本的前提,在对待刑法和刑事诉讼法的关系上,对任何一方面的重视或者是疏忽都是片面的,过度的对程序独立价值的强调,牺牲了实体的价值,这种方法只是架空了刑事实体法,并且让刑事程序的本身失去了存在了价值。但是,如果没有实体法的支持和指导,程序的推进是盲目且没有目的性的,在实体法的立法过程中冒然将动态的诉讼过程切断,留着一些看着很美好的刑法的制度,最后却没有一点实用价值。
所以,无论是立法、司法还是进行理论性的研究,都应该将刑事一体化的观念摆在前头,将刑法和刑事诉讼法联系起来思考问题,将原先的重视刑法和刑事诉讼法之间的区别,却忽略二者之间的联系将他们分开对待的陈旧思想,从根本观念上纠正“重实体,轻程序”等一些不科学的观念,对二者的关系要理性的对待和认识,真正将刑法和刑事诉讼法的区别和联系,以及二者是和谐统一的有机整体这一观念竖立起来。
(二)在立法的时候注意立法的整体性
在立法的层面正确处理刑法和刑事诉讼法的关系,能够保证二者的互相呼应和配合是非常重要的,要想在立法的过程中将刑法和刑事诉讼法二者衔接的自然通常,就要将它们密切联系,看成是一个整体,这样才能减少二者之间的冲突,在系统配合的上才能做到完美。对刑法和刑事诉讼法的修改、实施和废止也应该做到时间的统一,在制定刑事诉讼法的时候,要宠妃考虑刑法相对应的问题,同样的,在制定刑法的时候也要将刑事诉讼法的问题考虑进去,将二者的实体法规范完美结合,对他们进行探讨和沟通的时候也要保证是同时进行的,保证二者在立法方面的协调统一和互动。除了注意立法时候的协调统一,在二者法律的内容规定上和技术方面也应该做到协调,心思刑法和刑事诉讼法的条文内容中,要注意协调,多推敲文字记述的处理,对二部法律内容上出现的矛盾和不协调的地方要尽量避免,努力做到刑法和刑事诉讼法的互相交流和共同发展。
(三)在刑事立法之前,应该做好前期准备
在刑事立法之前,预测工作是不能避免的,法律的制定和修改是一个非常复杂和系统的工程,所以,刑法和刑事诉讼法自身的特点应该和当前社会发展、经济形式等各方面相结合,制定者不仅要有远见,还要有良好的预测性,能够提出立法的方向、趋势和立法的重点,喂将来刑法和刑事诉讼法能够创建一个良好的关系打下坚实的基础。
(四)在学科研究方面也要建立一个良好的联系
论文关键词 律师伪证罪 调查取证 言论豁免
我国《刑法》第三百零六条规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。”
一、持反对态度者的声音
强烈呼吁废除或修改刑法第三百零六条的主流观点的原因为：
第一，主体规定不当。在我国现行刑事立法中存在着基本理念是，针对某种严重危害社会的行为只有特殊的主体才能去实施，这属于特殊身份犯，其他主体是不构成该罪的，但可以构成该罪的共犯。《刑法》第三百零六条只有将律师作为该罪的主体，完全是对律师的一种歧视或是不信任。
第二，用语模糊和不确定。“引诱”一词属于模糊用词，从字面来看，引诱就是引导和诱惑。难道辩护人、诉讼人的一个眼神也能算是引诱吗？在刑事辩护中，律师以一种正常的引导，正常的运作辩护技巧来引导证人，是很正常的行为，但是这种正常的诉讼活动，却被司法部门就认为是帮助作伪证而抓起来。事实上关于引诱证人改变证言是相当复杂的情况，律师询问证人本来就可以通过这一手段进行，刑法第三百零六条对律师妨害作证罪的规定不太清楚明确，如果因为不确切就把刑辩律师列入刑罚，就使得律师难以正常履行其职能。
第三，弱化辩护律师职业。我国《刑法》第三百零六条的规定，主要是从各个方面对律师辩护权进行不同程度的限制，由此可见该条对律师是相当具有歧视意义的。我国目前司法环境下主张注入更多的和谐因素，主张“以人为本”这一基本的治国方略。可是在律师代表当事人与国家机关来辩论时，律师处于弱势的地位，国家是不会把自己的权力让与老百姓，更不会让与涉嫌犯罪嫌疑人及其辩护律师。
第四，立法技术存在缺陷。该条规定的刑辩律师的行为在《刑事诉讼法》以及《刑法》的其他条款中也有类似规定。与《刑事诉讼法》第四十五条第三款的规定和《刑法》第三百零七条的规定重复了。因此，不管从立法模式还是立法技术上来说，第三百零六条的规定确实没有存在的必要。
第五，社会效果不堪。《刑法》第三百零六条自引入刑法以来被司法机关滥用现象层出不穷，尤其是针对引诱证人改变证言这一现象，目前已经成为司法机关对律师进行报复的有效手段，致使律师蒙受冤狱之灾，控辩双方的关系恶化。刑辩律师大部分是通过同样的方式被司法机关予以追究责任的，但是最后大多数律师被判无罪或者被撤诉。关于《刑法》第三百零六条的颁布及其在法律实践中的应用，在很大程度上打击了律师办理刑事案件的自信心与积极性，已经成为律师在刑事辩护过程中的拦路虎。
总而言之，《刑法》第三百零六条存在着缺陷，也存在着严重的危害性，不管从何种角度上讲，都应该被迅速废除，并建立良好而正常的刑事辩护环境和氛围，以更大的维护犯罪嫌疑人、被告人和刑辩律师的的合法权利。
二、持拥护态度者的声音
提出刑法第三百零六条有其存在的必要性的原因为：
第一，时机尚未成熟。中国正处于社会主义初级阶段，其法律体系还不完善，需要进一步去借鉴其他国家完善的法律体系。中国目前的法律国情决定《刑法》第三百零六条存在的合理性。刑法所确立的罪名是在实践中经过缜密的考察总结出来的，我国正处于社会主义转型期，人们的道德观念等尚不成熟，诚信度低，在这样的情形下，如果对辩护律师免除其在刑事诉讼活动中相应的刑事责任也是不合理的和不负责任的。律师也是个牟利的团体，其有可能为了谋取私利而做些不符合法律的事情，国家制定相应的处罚手段有其存在的必要性。
不容置疑，因为当前社会经济处于发展不平衡时期，以及不公平的社会分配，这就使得就业困难，而且各种腐败现象丛生，也导致了我国社会矛盾逐渐加剧，这也就使得刑法成为了打击犯罪以及维护社会稳定的重要方式。律师在执业中为了当事人的利益而进行各种不正当的言论，如果一概废除该条，那么约束和规制律师的砝码就降低了，律师环境也会变得嚣张起来，从而不敬畏法律的权威。
第二，司法实践中律师伪证罪运用偏差。有学者主张要通过完善相关的法律，以及相应的法律程序，改善律师的从业环境，不可以由于一个律师受到处罚就将该制度废除。目前的司法环境下法律能否允许，是否应当追究律师的相关的法律责任呢？假使答案是肯定的，也就可以认定了该法条是不存在自身问题的，相反只能认定在实践中出现的该罪的滥用是和法条宗旨不相符合的，也只有通过不断地改变司法观念，使司法水平不断提高和纠正立法技术等手段，来解决期间遇到的冲突。
再者目前我国对律师追究责任的方式有所不同，要不同对待，也不要全部依赖于通过刑事责任来追究。刑事追究应当是法律的最后一道防线。辩护律师如果在其进行辩护或者在的诉讼活动中确实进行了律师伪证罪的有关行为，就应当根据其所犯情节轻重和带来的后果情况区别对待，比如可以采用经济、行政、教育等手段来进行约束，还可以通过律师协会的处置来约束。只有在通过其他手段不足以实现警示以及惩戒的效果，才可以谨慎地运用刑法手段来保证效果的实现。
三、完善刑法第三百零六条出现的问题
根据目前律师执业环境恶化的实际情况，《刑法》第三百零六条的存在将成为律师执业中最大的障碍，它就像一把无形的利刃悬挂在律师头上，让律师步步维艰。从律师的角度看，如果废除该条必然会受到律师界的广泛好评，但是并不能从实际上改变律师界的辩护问题，我们应该结合我国的基本国情，制定出一套切实可行的规范来进行约束和规制。
（一）取消模糊用词
取消模糊用词“威胁、引诱”，保留“毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据”。根据法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚的原则，国家在制定法律条文时应该具体和明确，不能含糊用词。只有立法具有明确性，对被告人定罪处罚的规定具体，才能保障当事人的合法权益。在刑事诉讼过程中，辩护人、诉讼人以当事人的最大利益为出发点，寻找对当事人有利的证据是关系犯罪嫌疑人和被告人命运的关键。案件发生后，证人可能受到外在各种因素的干扰，可能做出不符合事实的陈述，这就要求律师对证人进行引导，正是律师履行职责所必需的工作。如果立法不明确规定，律师就不知如何引导才是正确的，势必会造成律师对证人的引导无从谈起，工作无法顺利进行。
（二）明确责任标准
建议增加“情节严重”的用语，还要作为追究责任人相关的刑事责任的一个重要条件。在设置上刑法要维护社会的根本利益，如果某一行为没有必要用刑法来规制的话，可以通过其他的途径解决。确有必要科处刑法时才能动用刑法。如果一个人的行为手段轻微，能够通过经济处罚，行政手段解决。只有达到了非要处以刑法的程度才能处以刑法。而不是律师一旦触犯就马上处罚，明确不同情节不同处罚标准，只有情节达到一定严重程度才能课以惩处。
（三）完善调查取证制度
从立法上根本解决律师取证难的问题，虽然我国《刑事诉讼法》第三十七条及“最高法院与最高人民检察院”司法解释相关规定中都赋予了辩护律师调查取证权。然而，在刑事司法实践中，辩护律师的调查取证权难以保证，刑诉法所规定的律师取证的救济程序往往是有名无实，使得律师无法正常收集所必需的证据材料，更为可气的是司法机关还常常限制律师的调查取证权，有时错误地适用法律，以伪证罪将律师逮捕、判刑，使辩护律师行使辩护权时承担一定的职业风险。
所以我们认为，公安司法机关不能简简单单的把辩护律师所实施的过失行为，作为是对犯罪嫌疑人提供帮助的行为。实践中公安司法机关人员对《刑诉法》第三十八条和《刑法》第三百零六条规定作扩大解释，对律师进行报复的丑恶现象应予以根除。司法及有关专门机关应该加强对律师调查取证的配合。
目前在刑诉法实施过程中应注意到以下几方面问题：
1．倡导单位向律师提供有关证据。律师在向公安、工商、税务等部门查询资料、收集有关证据时，通常会遭到上述国家管理和职能部门拒绝，而并不是站在维护国家法律正确实施的角度来考虑，积极配合律师的调查取证工作。
2．检察院、法院对律师向被害人收集证据方面应保持宽松态度，如果被害人为了维护法律程序，愿意积极的提供证据，那么检察机关就应该许可同意。
3．要切实保障律师申请法院、检察院调查取证的权利。律师在刑事诉讼过程中，收集证据的能力和手段有很大的局限性，有时检察院、法院即使根据律师申请收集了证据却不告知律师。
“这是一起看似简单的网络犯罪案件。虽然犯罪手段有别于我们以往的认知，但犯罪行为似乎也算不上有多大‘恶意’和令人‘不齿’。然而，从批捕到公诉，直至一审、二审，围绕该案的争议一直没有停歇。”
6月1日，距离江苏南京“全国首例恶意刷信誉案”尘埃落定已经半年，回顾这起案件，南京市检察院办案人员仍然觉得记忆犹新。
“该案从一波三折到成功办理，彰显了检察官为维护社会主义市场经济秩序的信心和决心。”南京市检察院副检察长潘科明说，从批捕到二审公诉，一路走来并不轻松，可以说，敢于担当、审慎推动是该案最终判决的主要原因。
南京市检察机关办案过程中，曾三次召开专家学者参加的论证会，对案件进行深入的论证。虽然大多数专家学者都认为案件中涉及的行为是犯罪行为，应该受到刑法处罚，但也有持有不同意见者，有人认为该行为不是犯罪。而该案犯罪嫌疑人的律师也坚持做无罪辩护。
最终，法院在一审、二审时采纳了检察机关公诉意见。2016年12月19日，南京市中级法院认定上诉人董某、谢某构成破坏生产经营罪成立。
恶意刷信誉致被害单位损失十余万元
网购，已经成为人们购物的一种主要方式。依托于淘宝网成立的淘宝店铺，是网购的主要渠道。而淘宝店铺又主要是靠其信誉来支撑销售，信誉等级高的网店会优先排在淘宝搜索的前页，占据有利的销售位置；而信誉等级低的网店则很难被买家搜索到，会直接影响网店的销售。可以说，网店的信誉度是网店的生命。
由于信誉度在网店商业活动中的重要作用，为防止有人利用这一规则作假，淘宝网建立了专门的网店经营监管机制。一旦发现有店主用虚假手段来增加店铺的信誉，按淘宝公司制定的《淘宝规则》，淘宝网对涉嫌虚假交易的商品，给予30日的单个商品搜索降权。降权处理会直接导致淘宝搜索难以找到被处理的店铺，给网店经营带来很大打击。
有规则，就有人利用规则。
2013年9月，北京智齿数汇科技公司（以下简称“智齿公司”）通过北京万方数据服务有限公司获得万方数据知识资源系统V1.0的使用权，后于2013年11月在淘宝网注册成立名称为“paper-pass论文通行证”的网上店铺，主要经营论文相似度检测业务（也称“论文”），由智齿公司南京分公司负责具体运营。
据悉，“论文”业务与商品买卖不同，顾客购买的不是一般意义上的商品，而是一种利用商家提供的软件来检测论文相似度的服务，一般价格为每检测1000字1元钱。
“paperpass论文通行证”网上店铺成立以后，在淘宝上运营非常红火，这也引起了同在淘宝网注册经营论文相似度检测业务的董某的嫉妒，他觉得“paperpass论文通行证”店铺的竞争，影响了他淘宝店铺的业务进展。然而，董某却没打算以提高服务质量、提供更优质产品来进行良性竞争，选择了剑走偏锋。
2014年4月14日晚上，董某在自己的QQ好友里找到了昵称为“浩子”的谢某，谢某是一名从事网上专业刷信誉的“水军”。董某告诉谢某，最近有很多假冒的系统，他成立了淘宝联盟，要维护自己的权利，让谢某“刷这些店铺的销量和信誉，引起淘宝网管理方的注意，通过降权来打压这种低价的假货”。
董某知道，像谢某这样的“水军”已经形成了一条产业链，目前国内有上百万人在从事这一职业。有专门的接单公司，有一层层的主持往下派单的人，也有直接刷单的人。他们或为了给雇主店铺提高信誉刷单，或者恶意刷单引发淘宝对刷单店铺进行降权，并按单收取报酬。对于这一行的收入，大家说法不一，有人称能拿到一两千元，有的称每个月收入五千以上。
“4月20日的时候，董某给了我一个淘宝链接，就是名称叫‘paperpass论文通行证’的店铺，他让我恶意刷这个店铺的销量和信誉，一共刷400单。”谢某到案后交代，按照董某的要求，谢某借用昵称叫‘差不多―先生98’的淘宝号，对董某所给链接店铺进行刷销量和信誉。“我是在4月22日的0点到3点之间，一共刷了385单，每单1元，都给了好评。到了中午的时候，他问我刷了没有，我告诉他说刷了。可是他说没有刷死，意思就是淘宝没有降权，他就让我全部申请退款，让我晚上再刷1000单，并且换一个淘宝账号。”
4月23日的凌晨，谢某用自己昵称叫“怪兽笑呵呵”的淘宝账号，又到“paperpass论文通行证”店铺刷了1000单，还是1块钱一单，然后全部给了好评。其间，为了增加降权时间，谢某组织其他“水军”又刷了100多单，总共在一天时间之内就刷了1500余单。
在谢某第一次刷了385单并申请退款后，淘宝公司已经发现了这批问题交易，通知了“paperpass论文通行证”店铺立即删除相应的交易订单。可是紧接着，淘宝公司又监测到第二次1000单的刷单，当即判定该店铺从事虚假交易刷销量。就在当天，淘宝公司对“paperpass论文通行证”店铺经营进行搜索降权处罚，这一处罚直接导致该店铺在淘宝搜索引擎里面无法被搜索到。
4月28日，“paperpass论文通行证”的主管公司智齿公司也觉得纳闷，他们并没有请人刷单，为何突然出现两批异常的交易？随后，智齿公司进行了线下申诉，淘宝公司经过复核，认定不是“paperpass论文通行证”店铺虚假交易，而是有人恶意刷单，于是恢复了该店铺商品的搜索排名。
谢某给董某提供的服务当然不是无偿的。“两次恶意刷销量和信誉都是他（董某）通过财付通将钱打给我，第一次说是400单，但其实我只刷了385单，每单利润是1.4元，我赚了560块钱。第二次的1000单，他（董某）跟我谈了利润是1块钱，我赚了1000元。他连本金1000元和利润1000元共2000元打给我，过了两天他叫我退掉刷单款，因为我退款比较辛苦，他就我把退款的钱也自己拿着了。”到案后，谢某交代说。
谢某通过两次恶意刷信誉总共拿到了2560元酬金，但“paperpass论文通行证”店铺在被处罚期间，因消费者在数日内无法通过淘宝网搜索栏搜索到店铺的商品，严重影响该店铺正常经营。案发后，经江苏省某会计事务所审计，智齿公司因其淘宝网店铺被商品搜索降权处罚，而导致的订单交易额损失达到了15.98万元。
三次论证会，检察机关审慎办理新型案件
董某、谢某利用淘宝降权规则，通过刷信誉度使竞争对手被降权而造成巨额损失的案件，不仅严重扰乱市场交易秩序和网络运行规则，也给刑法理论与司法实践提出了新问题。
2014年5月7日，对董某、谢某恶意刷信誉一事，淘宝公司选择向南京市公安机关报案。
2014年6月23日，南京市雨花台区检察院在审查公安机关提请批捕该案犯罪嫌疑人时，鉴于案件定性存在重大争议，且犯罪嫌疑人归案后已赔偿，以无逮捕必要未批准逮捕犯罪嫌疑人。
2014年8月，公安机关移送该案至雨花台区检察院审查。办案检察官李迪在审查中发现，本案属于新型网络犯罪案件，犯罪嫌疑人不H是给被害单位造成了较大的经济损失，更严重的是危害了互联网经济秩序。但本案定性和证据标准把握难度大，司法实务界和理论界都可能存在很大争议，案件如何办理将面临很大难度和挑战。为了慎重起见，李迪和该院公诉科科长周朝阳两次到杭州淘宝网总部，了解该案对淘宝网运营情况的影响，学习相关互联网技术知识，熟悉和补强相关证据。
“该案并不是独立个案，类似的行为在淘宝网频发，此类行为对互联网经济秩序带来了巨大破坏。”李迪说，如何打击这种行为，保护平台的正常运行，一直困扰着淘宝网运营商。“本案的处理将起到很大的司法导向作用，如何处理意义和责任都很重大。”
为了慎重起见，2014年10月14日，南京市雨花台区检察院邀请南京师范大学李建明、刘远两位教授与公诉部门，对本案进行专门研讨。两位专家认为本案定罪困难，建议慎用刑事处罚。
2015年1月30日，雨花台区检察院再次召开“新型网络犯罪专家研讨会”，邀请了北京师范大学、中国社会科学院、浙江大学等高校和研究机构法学专业的专家教授，以及上级检察机关及法院的专家参会研讨。与会的专家学者及大部分参会人员均赞同本案构成破坏生产经营罪，认为应当追究刑事责任。
2016年10月27日，在本案上诉期间，最高人民检察院《人民检察》杂志在雨花台检察院又一次组织召开了“恶意好评‘捧杀’竞争对手如何定性”研讨会。
参加研讨会的东南大学法学院院长、教授、博士生导师刘艳红认为，“商品搜索降权” 不是破坏“机器设备”，董某、谢某的“好评”行为不构成“其他方法”，不是破坏生产经营罪的构成要件，不存在刑法上的因果关系，因此不构成破坏生产经营罪。“商品搜索降权乃淘宝网判断错误所致，卖家应就损失向淘宝网追究民事赔偿责任。”刘艳红说。
南京师范大学法学院教授、博士生导师刘远则认为，董某、谢某的行为构成损害商业信誉、商品声誉罪。 而南京市检察院法律政策研究室主任刘军和时任南京市雨花台检察院副检察长顾晓宁意见一致，均认为董某、谢某主观上具有不正当竞争、打击竞争对手的目的，采取了网络虚假交易的手段，并给被害公司造成严重经济损失，符合破坏生产经营罪的构成要件，应按破坏生产经营罪定罪量刑。
“老罪名”新用，恶意刷信誉被判破坏生产经营罪
从提请批捕开始，在对案件的定性上就出现了分歧：董某、谢某的行为是不是犯罪？如果是犯罪，他们到底犯了什么罪？一直到二审，定性仍然是该案争议的焦点。
在大多数意见都认为该案符合破坏生产经营罪构成要件的前提下，2015年2月11日，南京市雨花台区检察院以董某、谢某涉嫌破坏生产经营罪向法院提起公诉。
2015年12月18日，经开庭审理，鉴于被告人董某已赔偿被害单位智齿公司南京分公司经济损失人民币15万元，雨花台区法院以破坏生产经营罪判处被告人董某有期徒刑一年六个月，缓刑二年；以破坏生产经营罪判处被告人谢某有期徒刑一年，缓刑一年二个月。后两被告人不服，提起上诉。
二审期间，办案检察官再次赴杭州淘宝网总部，对相关证据进行了更为详细的补证。
“对于是否构成破坏生产经营罪，从检察院到法院都有不同意见，而且意见交锋很激烈。”二审期间办理该案的南京市检察院公诉二处检察官刘珏说，一次针对该案的案件讨论会中，虽然多数人支持仍然以破坏生产经营罪二审公诉，但也有人担忧法院不支持公诉意见。
在二审庭审中，董某辩护律师坚持认为董某的行为不构成破坏生产经营罪。因为董某不具有“报复泄愤”的主观目的，仅是“打击竞争对手”的商业惯例。其行为不属于破坏生产资料、生产工具、机器设备的经营行为，也不属于“以其他方法破坏生产经营”；行为与后果间因介入淘宝网降权处罚的因素，不具有刑法上的因果关系。
但审理该案的南京市法院王瑞琼法官对南京市检察院的出庭意见表示支持，认为在董某与谢某的QQ聊天记录中，多次出现“刷死他、搞死他”一类的语言，可以判断二人在主观上具有报复和从中获利的目的，客观上实施了通过损害被害单位商业信誉的方式，破坏智齿公司生产经营的行为，并因此给被害单位造成10万元以上的损失，二人的刷单行为与损失间存在因果关系，因此符合破坏生产经营罪的犯罪构成，应以破坏生产经营罪定罪处罚。
2016年12月19日，南京市法院认定上诉人董某、谢某构成破坏生产经营罪成立，但原审法院认定的上诉人造成的损失数额15万余元不当，应认定为10万余元。因此，撤销一审量刑部分判处，判处上诉人董某有期徒刑一年，缓刑一年；判处上诉人谢某破坏生产经营罪，免于刑事处罚。
判例对“水军”规制的示范效应将进一步放大
案件判决后，董某表示已经认识到了自己的错误，将服从法院的判决。据悉，董某现在已经退出了论文相似度检测这一行业，将从恶意刷单被判刑的“事故”中吸取教训，重新投入到新的互联网创业项目中。
而据媒体报道，仅2013年，淘宝网络安全部门查获虚假交易买家账号就达800万家，交易额超过100亿元。网络平台大量的信用炒作行为，都是通过“买空卖空”刷高交易数量提高信用。
接受采访时，淘宝网安全部门相关负责人称，目前刷单炒信行为的大量存在，扰乱了市场秩序，破坏了市场环境，最终的后果是误导消费者，令消费者蒙受损失。“这个案件判罚的意义很大，一是司法机关认定了此类行为的性质及刑法的可罚性；二是对恶意炒作、恶拍、恶评等行为起到了震慑、警示作用，对维护以诚实守信、公平竞争、依法经营的互联网经济秩序起到了非常重要的作用。”
关键词:刑事审判;民意;对接
近年来,公众对司法裁判的关注度日益加强,作为社会最基本因素的“民意”在法治进程中扮演了重要的角色。刑事审判的“民意”是指当某一刑事个案受到社会各界格外关注,社会公众根据法律正义的外在价值形成的具有普遍倾向和较多道德成分的观点或主张。由于刑事犯罪侵害公民的生命、健康、财产等基本权利,涉及公民的根本利益,民意与法律产生的“撞击”在刑事审判领域表现得尤为强烈,成为影响刑事审判公信力的双刃剑。首先,民意对刑事审判的消极影响客观存在,因为民意容易造成道德与法律的混淆,使法律显得疲软乏力;民意容易借助发达的信息传递技术形成舆论暴力,给法官和法院带来巨大压力,损害审判独立性;民意容易被部分别有用心人士利用,使裁判失去正确性。其次,民意之于刑事审判的积极意义也是不能被掩盖的,因为民意可以反映民情,使法律的制定有一定的灵活性和时代性,使司法判决尽可能与社会公共价值标准契合,并对犯罪行为起到抑制作用。如何使民意对刑事审判的影响“转弊为利”,笔者认为,理想的模式是在民意和刑事审判之间架构一个有效的对接沟通机制,使审判独立于民意,但不能远离民意,两者成为良性互动关系。
一、确立非正式的法源,理性对待民意对于惩治犯罪的道德诉求
非正式法源则是那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料,如正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。最高法院一再强调,各级法院在裁判时要坚持法律效果和社会效果的统一,这就要求法官根据案件背景,在适用法律时,尽可能地考虑非正式法源在审判中的作用,使司法尽可能地与社会公众的期待相一致。但吸纳民意并不是对民意的简单妥协和接纳,当民意与法律原则明显相左或民意明显是根据道德标准做出诉求时,法官都必须冷静理性,严格接受法律规则约束。例如我国历来有 “杀人偿命”的报应心理,但在我国刑法中,被害人一方有明显过错或被害人对矛盾激化负有直接责任的故意杀人罪的被告人,一般不应判处死刑立即执行。对此,法官就应在处理具体案件时做细致扎实的工作,不可简单地迁就被害人亲属要求或者民意的道德诉求。
二、建立刑事案例指导制度,引导民意回归理性轨道
我国案例指导制度通过权威,相对于抽象而稳定的法律和司法解释,具有较强的适应性,能够及时地将抽象法条具体化,以案释法,有助于司法人员正确理解并适用法律,同时,它通过个案提炼形成裁判规则,统一裁判的尺度。在民意对刑事审判的影响层面上,应当对典型案件进行集中收集,并对判决说理方面详细阐述、论证。在有典型刑事案例指导的基础上,刑事法官自觉比照,从而做出“同案同判”的裁判结果,并以此说服民意,引导民意回归理性轨道。当然,随着法律的不断变更以及社会经济生活的变化,指导性案例也要相应地修改、补充、废止。
三、规范疏导民意表达渠道,缓解民意渗透于刑事审判的冲突
首先,开通民意沟通的电子商务途径。如最高法院开通了民意沟通电子信箱,部分法院通过网络直播庭审实况,进行民意调查等。建议通过建立法院网站,让网民对所关注的刑事案件畅所欲言,并建立网络信息阅评员和网络阅评工作制度,专门处理网络民意的收集与回应。其次,参照美国“法庭之友”制度,构建民意机构。民意机构可吸收法律专业人士,并建立备选人员数据库。审理刑事案件时,提前三天随机从地方的电话簿或者选民登记簿里抽选9名满18周岁,拥有选举权和被选举权,与案件当事人不存在利害关系的公民,并从备选人员数据库中抽选2名法律专业人士,以此两者构成临时民意机构。允许民意机构成员在庭审过程中作笔录和对当事人或证人进行询问,但应有时间限制。庭审后,允许民意机构成员对案件定罪量刑发表意见。
四、完善人民陪审员制度,搭建民意作用于刑事审判的桥梁
一是严格筛选制度,选任陪审员时,适度强调陪审员资格的专业性。二是对陪审员进行思想教育,消除对职业法官的权威趋从心态,鼓励陪审员在符合案件事实的情况下发表自己的观点和意见。三是明确陪审员和法官的各自职责。如英美法系国家的陪审团负责事实的裁定,而法官则负责法律的适用,两者各自独立地行使职权。此外,我们可以根据自身实际创新一些吸纳民意的形式。如河南省高院在死刑二审中,就开始尝试邀请案发当地的人大代表、政协委员、干部和群众代表参加庭审,并请他们对一审的定罪量刑是否适当发表意见。这从一定程度上增强了死刑量刑的民主性、透明度和公正性。
五、增强刑事审判的透明与公开,寻找法律与民意的最佳结合点
首先,建立司法新闻信息制度。对于民众有疑惑或有社会影响的案件要通过举行新闻会,以法院新闻发言人的名义答复记者的电话、传真和电子邮件问询等形式主动释明;对于新闻媒体的负面批评报道要认真对待:正确、善意的报道要虚心接受,积极整改,并通过媒体予以后续报道;不正确、失实的报道,要积极回应,要求媒体予以更正。其次,增强文书的裁判说理。法官在文书中不仅要对案件的法律和事实问题进行回应,还要对当事人各方的请求作出支持或驳回的答复。若是民意关注甚或有所影响的案件,还可包括对民意的采纳与否的意见与理由。再次,做好判后答疑和判后回访。可以分别由案件承办法官、刑事审判庭庭长、分管院长对当事人或民众的判后疑问依次进行口头或者书面答疑。针对冲突比较激烈的案件,要做好走访回访,做好当事人及其亲属的思想沟通工作,对于确有困难的当事人给予适当的救助。
参考文献:
[1]王淑静:《论民意对法官自由裁量权的影响与协调》,载《兰州大学硕士学位论文》2011 年版,第21页。
