时间：2022-11-18 13:53:07
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇非法经营罪，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
该项罪名增设以后,沉重打击了为谋私利而置国有资产于不顾的一批“蛀虫”,维护了社会主义市场经济的健康发展,更好地创造了一个符合市场经济规律的公平竞争的氛围。但实际适用中,也出现了许多令人困惑的问题,有待进一步探讨。
一、 对该罪的为“他人经营”中的“他人”是否能构成该罪的共犯。
今年笔者办理了一起国有企业经理冯某伙同私营业主李某非法经营同类营业罪的案件,侦查机关将冯某和为冯某实施犯罪提供帐户、开具发票、收取货款、并分赃得利的私营业主李某列为共犯移送起诉。在审查过程中,产生了二种不同的观点,一种意见认为根据立法精神,该罪主要是针对利用职务便利自己经营成或为他人经营同类营业的国有公司董事、经理本身,打击面不应扩张至得益于国有公司董事、经理的同类营业经营者,即该法中所指的“他人”不能以该罪的共犯论处。另一种意见认为,该私营业主在明知国有企业经理利用职务便利非法经营同类营业而为其提供诸多帮助,从而共同获利,已构成该案的共犯。
笔者同意第二种观点,理由如下:1、根据《刑法》总则理论,共犯是指二人以上的共同故意犯罪。而在该案中两人经预谋,李某为冯某非法经营同类营业提供了非常重要的帮助,且自身在和该经理的共同经营过程中非法获利,而该经理如果没有私营业主的帮助根本不可能完成犯罪,因此,二人在该犯罪过程中是相互依存密不可分的,从客观上已经成为了该国有企业的竞争者、完全符合必要的共同犯罪的概念,即必须二人以上共同故意实施才能构成的犯罪。
2、根据《刑法》总则指导分则的原理,该罪可以设立共犯。在非法经营同类营业罪中如果经营者自身通过成立公司等行为由自己完成该罪,可以单独犯罪论处。但现实情况是行为人为掩人耳目,逃避侦查,往往不冒险自己设立公司,而大多采取和他人勾结完成犯罪,因此为更好地打击此类犯罪,为社会主义市场经济建立良好健康的秩序,他人和国有公司董事、经理事先预谋,内外勾结,共同实施、经营同类营业行为非法获利,严重损害国有企业的利益,该他人应列为该罪的共犯,根据其在犯罪中的作用来确定主、从犯的地位,从而更准确地理解立法的本意。
二、 该罪和贪污罪、受贿罪的区别
1、该罪和贪污罪的区别。
由于非法经营同类营业罪的主体是国有企业的董事、经理利用职务便利所实施的职务犯罪,因此在司法实践中极易和贪污、受贿等其他职务犯罪相混淆,尤其是在经营活动中产生的损公肥私,获取非法利益等情况,更加难以区别。就如笔者办理的该起非法经营同类营业罪,该国有企业经理和私营业主通过了一定的经营行为,获得了非法利益,粗看该国有企业经理冯某将应归企业所有的利润通过和私营业主李某勾结,将利润留在了李某公司的帐上,从而获得了非法利益,将本应属于企业的公款变成了其私有财产,应该认定为一种贪污行为,但由于该国有企业经理和私营私主确实通过了一定的经营行为获取了非法利益,而非假借经营行为或根据不存在经营行为,是通过“走帐”方式截留利润,因此该案只能认定为非法经营同类营业罪而不能认定为贪污罪。这也是在实际司法*作中为分清非法经营同类营业罪与贪污罪的根本区别。又如笔者办理的某国有工贸有限公司经理苏某贪污案,苏某利用职务便利,采取将其所在公司的业务从朋友的公司中走帐、截留国有公司经营利润,其朋友的公司并不参与实际经营,所有经营活动均由苏某一手*纵,因此苏某的行为构成贪污罪。从上述两个案例分析,笔者认为,非法经营同类营业罪与贪污罪区别的根本标志是:非法利益的取得途径。非法利益是通过实际经营行为取得,原则上认定为非法经营同类营业罪。相反,非法利益是假借经营行为或不存在实际经营行为而取得,则应认定为贪污罪。
2、该罪与受贿罪的区别。
尽管从理论上尤其是犯罪构成要件上,非法经营同类营业罪与受贿罪有明显的区别,但是在具体案件中,尤其是为他人经营同类营业获取财产性利益的情形下,两者的界限也较难分清。笔者认为,在司法实践中可以从以下二个方面来把握:首先如果行为人是为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,行为人并未直接从同类公司、企业中按企业分利等方式直接获取非法利益,而是采取向他人索要或者非法收取他人财物的,则应以受贿罪论处。反之,虽然行为为从他人处获得了非法利益,还应认定为非法经营同类营业罪。
其次,从获取财产性利益的时间节点上加以区分。如果行为人利用职务上的便利,为他人经营与其任职相同的营业,在经营利润实现之前就从他人处获取财产性利益的应当认定为受贿罪。在利润实现以后,就很难分清他人是与行为人分利还是为感谢行为人而送给其财物的行为,此时,应当根据案件的具体情况准确认定。
综上所述,尽管本罪设立以后与传统的职务性犯罪在某些案例上界定较难划分,但深入剖析该罪的犯罪构成及本质特征还是有一些根本标志能够加以把握,从而更好地适用该条法规准确惩治破坏社会主义市场经济秩序的犯罪行为。
案例：从2011年6月至2012年3月案发为止，上海兴东建筑装潢有限公司的共同经营者方骏与李颖娟（方骏母亲）为十多位客户进行了多起银行卡的POS机套现，共计2000多万元，其中信用卡套现41万余元。
2012年10月，方骏与李颖娟以“涉嫌非法经营罪”，被指控“采用虚构交易的方法为信用卡持卡人套现并收取手续费”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“两高”司法解释）第7条规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
若要将其定以“非法经营罪”，那么需要符合上述条件。被告究竟有无信用卡套现？是否虚构交易？有没有向信用卡持卡人直接支付过现金？情节严重与否？寥寥数十字，成了法庭上双方争辩的缘由。
借记卡套现同属信用卡套现？
辩护人查阅所有证据后发现，被告利用P0s机套现的违法行为主要是套现借记卡，而非信用卡。在讯问中，方峻与李颖娟也再三确认，“公司安装了3台POS机，其中兴业银行的POS机是拉信用卡的，光大银行、民生银行是拉借记卡贷款的”。
在这次案件中，只有1人进行了信用卡套现，共计41万余元，其余2000多万元的套现都属于借记卡套现。辩护人表示，被告只是为借记卡持卡人套现了他本人从银行贷来的装修贷款而已，罪不当此。
然而，公诉人认为商业银行发行的具有消费支付功能的电子支付卡都是信用卡，无论是用储蓄卡还是借记卡套现，都应当视为信用卡套现。
借记卡套现究竟算不算是信用卡套现，法庭上双方一时争执不下。
被告没有虚构交易、没有直接支付过现金
辩护人查阅了公安机关所有的讯问被告笔录和本案十余个被讯问人的笔录，发现被告既无虚构交易也没有向信用卡持卡人直接支付过现金。
一般而言，虚构交易行为流程通常是先签订虚假的装修合同，再虚开进行交易的发票。按照银行发放装修贷款的规定，没有装修合同和装修发票，银行不能放款。在该案件中，被告并没有签订虚假的装修合同，也没有虚开交易发票，仅仅让银行卡持卡人用POS机拉卡。如果诉其虚构交易，于理不合。
那么，被告有没有向信用卡持卡人直接支付过现金呢？在各次套现中，持卡人都是通过银行或者网上那个银行直接转账到户，没有所谓的“直接支付现金”行为。
银联评价：正常，未发现风险
近年来，许多银行为了拓展贷款业务，一方面鼓励商家安装可套现的POS机，另一方面鼓励借记卡持有人申请贷款。与此同时，信用卡套现现象日趋猖獗。早在2008年5月，银监会就针对这一问题下发过风险提示通知，对于防范信用卡套现提出了一些要求，如严禁将POS机具布放在个人名下，对商户交易行为进行不定期抽查等等。
然而，因为相关法律法规缺位，银行卡的套现问题花样百出，纷争不断。
在该案件中，套现行为人大多是缺乏流动资金的中小企业主，在以产权房申请装修贷款后被介绍到套现处，也就是本案的上海兴东建筑装潢有限公司。
据悉，该公司的3台POS机都是被银行积极推销而安装的，而在安装之前，银行都对该公司做过风险调查。
《兴业银行上海分行特约商户入网审批表》中，拓展人员意见一栏写明：“该商户经营正常，操作流程规范，且经营状况良好”，对其风险评级为“低风险客户”，并审核了中国银联可疑商户名单后判断：正常，未发现风险，而且也顺利通过了风险商户分行收单业务管理部门负责人的审批。
兴业银行不仅审核了该公司的风险资质，而且积极鼓励使用POS机进行交易。在《兴业银行特约商户协议书》上明确表示，如果在3个月内未使用POS机交易，银行有权终止协议并收回设备。同时，协议规定在使用POS机交易时，必须经过银行实时授权并核准。
从2011年6月该公司开始为他人套现，不仅每一笔套现都是得到银行实时同意的，而且直到2010年10月13日已套现1700多万元——中国银联，作为中国最高等级的银行卡管理专业机构，对该公司的评价依旧是：正常，未发现风险。
“两高”司法解释第7条对于“情节严重”做出规定：数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为“情节严重”。
辩护人认为，被告为信用卡持卡人套现仅41万余元，不足100万元的下限，而且被告的行为至今没有造成任何金融机构的经济损失，即不构成司法解释所说的“情节严重”。
非法经营罪应予取消
这次案件中，两名当事人方骏与李颖娟被指控“采用虚构交易的方法为信用卡持卡人套现并收取手续费”而涉嫌“非法经营罪”。
非法经营罪是个口袋罪，任何行为都有可能被装进去，任何人都可能被判刑，因此自该罪名产生以来就受到众多的非议和质疑。1997年修改刑法时，曾被非议无数的“投机倒把罪”被废止，但又换成了包罗万象的“非法经营罪”。
不可否认，这些年来，一些地方的司法机关已经将“非法经营罪”作为最愿意解释的罪名之一，任由法官作解释，这项罪名正不断拓展领域。
最高人民法院和最高人民检察院多次对非法经营罪的罪状进行明确定义，对被告使用刑法时，如果不能严格遵守罪刑法定原则，把没有明确的非法经营行为简单认定为犯罪，就会让无辜者蒙受冤屈。
罪刑法定是刑法上一个很重要的原则，指在法律没有明文规定的——不仅仅是有此规定，而且是意义明确的规定——就不能定罪处刑。
在该案件中，被告的行为实质上是将银行卡持有人申请的装修贷款通过银行实时授权而在POS机上套现。即便这种行为也被归类于信用卡套现，根据罪刑法定原则，现行法律并没有明文规定这种通过银行转账的套现行为是犯罪行为，那么就不应该对其定罪处罚。
根据《刑法》第13条规定，只有危害社会的行为才是犯罪行为。本案中被告的行为并没有给任何一家银行或者金融机构造成损失，不存在社会危害性，自然不该认定为犯罪行为。
因涉嫌非法经营罪，开音像店的王某日前被杭州市江干区检察院提起公诉，这在杭州还是第一次。
杭州文化管理部门在一次抽查中，查获了王某非法经营的盗版CD、VCD等各类音像制品6.1万盒（张）。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，销售盗版光碟500张以上将构成非法经营罪，销售1500张以上属于“特别严重”的情节，杭州市江干区检察院遂据此对王某提起了公诉。
在过去，盗版光碟一旦被查获，一般是行政处罚。普通盗版光碟进价仅两三块钱，现场查出数百张，其处罚比起高额利润，销售者并不十分心痛。对于一些持音像制品经营许可证、大批量制售盗版光碟的商贩，法院也曾按“销售侵权复制品罪”处理。但只有非法所得达10万元以上，才能构成“销售侵权复制品罪”，最高判3年以下的有期徒刑。
而此案按照“非法经营罪”处理，只要个人盗版的销售额达5万元，或查获盗版光碟500张以上，就能定罪量刑，更有利于打击盗版。本案被告王某，可能被判5年以上的有期徒刑（15年以下），还可能要缴纳违法所得1倍以上5倍以下的罚金，或被没收财产。（辛轩）
[案情]2013年8月，犯罪嫌疑人张某某向他人购“白沙”、“红杉树”等品牌假冒成品香烟共计26件，存放在自家旧房子里，准备转手销售牟利。尚未销售，即于2013年10月被省联合打假队查获。经县级价格认证中心鉴定，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，上述香烟价格人民币78925元。
本案的争议焦点在于，只有单独的买进、运输或储存烟草制品行为，在卖出之前即被查获的，是否构成非法经营罪既遂。
[速解]本文认为，结合《刑法》、《烟草专卖法》及相关司法解释，应认为具有生产、批发、零售烟草制品三种行为之一的，以非法经营罪定罪处罚，买进而未卖出的，应认定为未遂。
首先，根据《烟草专卖法》的有关规定，只有完成销售行为，才构成犯罪既遂。《烟草专卖法》第3条明确规定：国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。在该法第七章“法律责任”部分，与非法经营罪有关的只有第38条：倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微，不构成犯罪的，由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得，可以并处罚款。根据法律相衔接的一般常识，《烟草专卖法》只对倒卖烟草专卖品，情节严重的行为规定为犯罪（非法经营罪），对单纯的收购、生产、运输等其他违反烟草专卖法律法规的经营行为，并不以刑法进行调整。据此，我们可以得出这样的结论，即在涉及烟草专卖品的非法经营犯罪中，以倒卖烟草专卖品行为为客观构成要件，只有完成销售行为之后，才构成犯罪既遂。
其次，现有刑事法律的有关规定，也只明确了实施了生产、批发、零售三种行为之一，才能构成既遂。2010年3月26日两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。上述解释未明确非法经营的具体行为，但2003年印发的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第3条对非法经营烟草制品行为适用法律问题作出规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照《刑法》第225条的规定定罪处罚。《纪要》虽然对《烟草专卖法》有关依法追究刑事责任的行为有所突破，但也只规定了生产、批发、零售烟草制品三种行为之一的，以非法经营罪定罪处罚，并未规定单独的买进、运输、储存行为之一即可构成既遂。
最后，在法律没有明确规定的情况下，不宜擅自作扩大解释。刑法认定的非法经营犯罪均由司法解释进行了规定，除此之外，其他类型的非法经营行为，均不能认定为非法经营犯罪。
综上，对买卖烟草专卖品的犯罪行为，不应仅从“非法经营”这一词语的字面文义作片面理解，对所有的非法“经营”行为，无论生产、购买或者销售，均“一刀切”，统统认定为既遂；而应全面理解相关行政法律、法规及刑法、司法解释的立法本意，根据具体犯罪事实，分析犯罪的进行程度及社会危害性结果的发生与否，综合评判其既、未遂状态。结合本案，被告人购进烟草制品，在储存过程中被查获，尚未销售，由于法律没有明确界定，从便宜被告人原则，应依法认定非法经营犯罪未遂。
（作者单位：福建省人民检察院[350013]；福建省云霄县人民检察院[363300]）
韦某在南宁市中华二支路经营某一卷烟零售店，有烟草零售许可证。黄某在大化县经营某一腊烛批发零售店，有经营执照。2006年11月黄某通过他人介绍知道可以跟韦某要得假卷烟进行销售。黄某与韦某取得联系后，两人就供销假卷烟达成共识。2006年12月至2008年1月间，韦某先后38次通过南宁市某一物流公司以百货、茶叶等品名托运假甲天下、红河、红塔山、红梅、红双喜等假香烟计款总额为55700余元和真玉溪香烟、真芙蓉王香烟共计17200余元到大化县给黄某销售，黄某分20多次将假烟、真烟货款共计72900元汇入韦某提供的银行帐户中。
【争议】
第一种意见认为：韦某超越经营卷烟地域，贩卖假烟、真烟到外地金额在5万元以上，其行为触犯我国刑法第225条之规定构成非法经营罪。
第二种意见认为：根据2003年12月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于印发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会议纪要》的通知精神，韦某的行为涉嫌非法销售伪劣商品罪和非法经营罪，依照处罚较重的罪名定罪处罚。销售伪劣产品罪金额在5万元以上不满20万元的，处2年以下有期徒刑或者拘役，非法经营罪金额在5万元以上的，处5年以下有期徒刑或者拘役，韦某的行为应以非法经营罪定罪处罚。
第三种意见认为：韦某买卖假冒伪劣烟草制品金额在5万元以上，买卖真烟草制品金额仅有17200元，不达5万元以上行为只构成销售伪劣产品罪，不构成非法经营罪，应以销售伪劣产品罪对韦某定罪处罚。
【探究】
笔者同意见第二种意见，韦某非法经营真假香烟的行为是想象竞合犯罪，应认定为非法经营罪。
销售伪劣商品罪，是指违反产品质量管理法规和工商行政管理法规，销售者以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。
非法经营罪，是指末经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖物品，买卖进出口许可证、进出口原产地以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，个人非法经营在5万元以上的行为。
销售伪劣产品罪与非法经营罪有相同又有区别。这两者相同在于：(1)犯罪的主体要件是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人和依法成立，具有责任能力的单位；(2)犯罪的主观要件必须是故意，明知是伪劣产品，为谋取非法利润的目的，而销售伪劣产品的行为或者明知是国家限制买卖物品和未经许可经营专营、专买物品，为介取非法利润而非法经营的行为；(3）销售伪劣产品或个人非法经营金额在5万元以上才能达到追究刑事责任的起点。这两者区别在于：(1)销售伪劣产品罪侵犯的客体是国家对产品质量管理制度和消费者的合法权益，非法经营罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度；（2）销售伪劣产品罪的客观方面表现为犯罪行为人违反国家质量管理法规和工商行政管理法规，销售伪劣产品金额5万元以上的行为，非法经营罪的客观方面表现为犯罪行为人未经许可经营专营、专买物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，情节严重的行为。
销售伪劣产品罪与非法经营罪最大的区别在于犯罪的对象不同。销售伪劣产品罪的犯罪对象是不符合国家标准、行业标准的产品，即不合格产品，非法经营罪的犯罪对象是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。非法经营烟草制品，是指未经烟草专卖行政主管部门许可无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发零售烟草制品的行为，个人非法经营在5万元以上的，或者违法所得数额在1万元以上的，构成非法经营罪。销售伪劣商品罪，是指违反产品质量管理法规和工商行政管理法规，销售者以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。
本案中，韦某的行为涉及到销售伪劣烟草制品和无证经营烟草制品的行为，韦某销售伪劣烟草制品和无证经营烟草制品金额在5万元以上，韦某的行为既构成销售伪劣产品罪，同时又构非法经营罪，根据《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会议纪要》的通知精神，以重罪吸收轻罪，按非法经营罪对韦某定罪处罚。
从销售伪劣产品罪、非法经营罪的犯罪构成，以及结合《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》来看，非法销售烟草制品存在以下四种犯罪情形：(1)行为人有许可证而销售假烟，销售金额达到5万，就构成销售伪劣产品罪；(2)行为人没有许可证而销售假烟，则属于非法经营行为，既可以构成销售伪劣产品罪，又可以构成非法经营罪，如何定罪处罚则要看想象竞合的犯罪规定；(3)行为人没有许可证而销售真烟，也属于非法经营行为，只要非法经营的数额达到5万元，就只能以非法经营罪定罪处罚，在法律没有特别规定的情况下，不论行为人经营的物品是真产品还是伪劣产品，均可构成非法经营罪；(4)行为人没有许可证既销售真烟又销售假烟，也属于非法经营行为，如果非法经营的数额达到5万元，应当以非法经营罪定罪处罚，经营真烟和假烟的数额可以累计计算。
想象竞合犯罪是指行为人基于一个罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上数个罪名的犯罪形态，按其最重之罪名处罚。想象竞合犯罪的构成要件：(1)行为人实施了一个危害行为。这是想象竞合犯罪区别于实质数罪及牵连犯等犯罪形态的根本点。只要行为人实施
了一个危害行为，无论其犯罪心理是故意还是过失，均不影响想象竞犯罪的成立。(2)行为人的行为同时触犯数个性质不同的犯罪构成。这是想象竞合犯罪区别于实质一罪的根本特征。想象竞合犯罪不包括同种罪名的情况，只有罪名相异，才存在着竞合的可能性与必要性。
(3）行为所触犯的各个犯罪之间应无重合之关系。这是想象竞合犯罪区别于法条竞合犯罪的根本特征。想象竞合犯罪的处罚：想象竞合犯罪中行为人实施了一个犯罪行为却侵犯了数个客体，因而其社会危害性显然在于单纯一罪。根据罪责相适的原则，其所承担的刑罚也应当较单纯一罪为重。在从一重罪的原则之下，无论犯罪人的行为触犯几个罪名，最终对其只按一重罪处罚。
一、传销型非法经营犯罪的特征
传销型非法经营犯罪，是指行为人为牟取非法利润，违反国家规定从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。此种犯罪主要有如下特征：
（一）侵犯的客体是国家对市场经营活动的管理制度。就一般意义而言，传销是指生产企业不通过店铺销售，而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式。由于具有销售方式便捷、成本较低等优点，传销在国外得到了比较普遍的运用。但自上世纪80年代末90年代初传入我国后，由于传销自身存在着难以克服的诸种弊端，且我国市场经济体制尚不完善，群众消费心理不成熟，传销已蜕变成为国际社会普遍禁止的“金字塔销售方式”。一些不法分子违反国家规定进行传销或变相传销，并利用传销实施种种违法活动，严重干扰了正常的市场秩序，且损害了消费者利益，严重影响社会稳定。
（二）在犯罪客观方面表现为传销和各种变相传销活动。从目前各地查禁的情况来看，大多数传销活动是以销售商品为幌子，以快速致富、高额回报为诱饵，欺骗群众加入传销组织，从而形成违法销售网络，最终达到牟取非法利润的目的。根据国家工商行政管理局、公安部、中国人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》第二条之规定，传销和变相传销行为主要表现为：（1）经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬；（2）参加者通过交纳入门费或以认购商品等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报；（3）先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定；（4）组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用；（5）组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作；（6）其他通过发展人员、组织网络或以高额回报为诱饵招揽人员从相传销的活动。
（三）犯罪主体是一般主体，即凡达到法定刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人均可构成本罪。根据刑法第二百三十一条的规定，单位也可构成本罪。
（四）在犯罪主观方面，只能由直接故意构成，且一般具有非法牟利的目的。即行为人明知自己实施传销或变相传销的行为破坏了国家对市场的管理秩序，为国家法律所禁止，但为牟取非法利润仍然实施这种行为，且对危害结果的发生持希望和积极追求的态度。二、传销型非法经营犯罪的侦查步骤
（一）会同有关部门对传销型非法经营活动开展调查
实践中，涉嫌传销型非法经营犯罪案件的线索通常由工商行政管理局等经济管理部门发现，并移交公安机关。在接到非法经营犯罪线索后，公安机关应会同有关部门对案件开展调查，借助其熟悉专业知识的优势，对案件性质做出准确认定，并共同研究确定侦查方案。
传销型非法经营活动必须先由工商部门或其他行业主管部门出具认定材料，以此作为公安机关开展侦查工作的基础。但是，作为公安机关的侦查人员要摆正自己的位置，既要做到依靠专业部门，又要做到不依赖专业部门。工商部门及其他行业主管部门具有的优势仅限于他们的业务范围内，对于复杂多变的经济案件侦查，还要依靠侦查经验丰富的公安干警。我们要借助专业人员的知识发现犯罪的蛛丝马迹，但决不能以专业部门熟悉情况为由，将全部侦查取证工作推给工商部门及其他行业主管部门。
（二）查明非法经营活动的具体情况
在对传销型非法经营犯罪展开侦查工作时，应从以下三个方面入手：
1、划清罪与非罪的界限
（1）非法经营罪在客观方面以情节严重为构成要件，因此，违反国家规定进行传销或变相传销活动情节一般的，属于一般违法行为，由工商行政管理部门予以行政处罚；只有情节严重的，才能以非法经营罪追究刑事责任。
（2）随着我国社会主义市场经济的发展，商品经营手段日趋丰富，专卖、、特许经营等已成为常见的营销方式。在处理传销或变相传销案件时，应注意从销售方式、目的、载体等方面区分上述营销方式与传销的区别，以保护正当的市场经营活动，避免罪及无辜。
2、控制涉案人员的动向
人是犯罪行为的主体，单位犯罪也由具体行为人表现出来，所以控制涉案人员是侦查工作的重中之重。要做到了解涉案人员的基本情况、掌握其活动规律、交通工具及社会关系等等，在必要时要采取一些特殊的侦查手段。
（1）内线侦查是指侦、特大经济犯罪案件时，使用秘密力量，接近犯罪嫌疑人或打入犯罪集团内部开展侦查的特殊手段。传销型非法经营犯罪内部组织结构上表现为“金字塔”的形式，上下级关系错综复杂，且组织内部防范措施严密，成员间多以电话或手机联系，实行上、下线单线联络，所以在其组织内部安插眼线进行侦查，有利于直接获取犯罪证据，弄清上下级关系。
（2）外线侦查是指侦、特大经济犯罪案件时，为掌握犯罪嫌疑人的活动规律，达到扩大线索、证实犯罪、获取证据的目的，对犯罪嫌疑人进行监视控制的特殊侦查手段。如跟踪、守候、监视、密拍密录等。
（3）技侦手段是利用现代声像、电子、通讯、检测等技术发现、获取证据，配合侦查的特殊侦查手段，只能用于重、特大的经济犯罪案件。有的传销组织的高层人员对传销活动进行电话“遥控”，运用普通侦查手段很难发现其身份和活动规律，所以采取技侦手段也是十分必要的。
3、掌握涉案资金的流向
在经济犯罪侦查中，资金的流向始终是经济案件侦查的主导思想。在侦查传销型非法经营犯罪时，我们通常采用以下三种方法：
（1）会计勘验手段，是指侦查人员对经济犯罪案件进行侦查时使用的一种技术手段，是通过对单位或公民会计资料的检查，以获取犯罪嫌疑人有罪或无罪的证据，确定犯罪事实是否成立的一种专门的调查和鉴定活动。传销型非法经营犯罪由于上下级关系复杂，工资、奖金、提成方式各异，一般的侦查手段不易弄清涉案资金的流向，而公司的财会资料是最直接、最有利的证据，所以在侦查中要以会计勘验手段为主，力争第一时间控制财会凭证。
（2）查询、冻结和封存手段。查询是掌握被查单位或公民储蓄、资金、股票等账户的历史明细，发现犯罪线索的一种侦查手段；而冻结和封存是在一定时限内限制对特定款物的自由支配权。查询、冻结和封存手段是经济犯罪侦查中普遍使用的侦查手段，可以查清、控制通过金融机构的涉案资金，达到发现犯罪线索、掌握资金流向、防止赃款流失的目的。
（3）勘查有关电子资料和网络结构。经济犯罪又被称为“白领犯罪”，基本上是智能型犯罪，也常采取智能手段实施犯罪。传销型非法经营犯罪主体也常具有丰富的电脑网络知识。随着会计电算化和网络技术的迅速发展，传销活动中使用的文字材料、会计账目、人员结构图等等都能在计算机中反映出来，所以在对传销型非法经营犯罪进行侦查的过程中，要注重对其电子资料和网络结构的勘查。
三、侦查传销型非法经营犯罪应注意的问题
（一）传销型非法经营犯罪特征的主要表现形式
1、网络结构。传销或变相传销采取无店铺经营方式，以发展下线为其运转的生命线，组织者往往首先利用各种社会关系，在同学、朋友以至亲属中间寻找销售对象，下线又用同一方法发展下一层次的参加者，从而构成一种链式的销售网络。
2、高额回报。传销活动往往以快速致富为幌子，许诺给予参加者高额回报或销售商品从中提成的权利。
3、载体低廉。传销或变相传销活动往往以一些价值低廉的产品甚至伪劣产品为载体，常见的有保健品、化妆品、墓穴等等。近年来，传销活动又呈现出载体虚拟化的趋势，如资格证书、银行卡等。
（二）侦查中要分清传销活动中不同层次参加者的责任
传销活动在组织结构上表现为“金字塔”的形式，最顶端为策划、发起者，往下则为不同层次的其他参加人员，在各层之间则形成所谓上线和下线的关系。国家工商行政管理总局、公安部、中国人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》中的相关规定，对传销或变相传销行为情节严重构成犯罪的，应追究组织者的刑事责任；对一般参加者，则不予追究。公安机关在侦查过程中，要注意收集反映上线和下线关系的证据，如涉案人员的口供、传销网络图、公司职务表等，以分清传销活动中不同层次参加者的责任。
笔者认为，对组织者的认定应当以行为人在传销活动中的地位和作用为依据，组织者并不限于策划、发起人，对于传销组织成立后积极加入其中，并在由其实施的传销活动中起到组织作用的，也可以认定为组织者予以追究。当然，不同层次的组织者在共同犯罪中的地位和作用存在主次之分，故在追究刑事责任时应注意主、从犯的区分问题。
（三）侦查中确定犯罪数额的问题
根据刑法第二百二十五条之规定，非法经营罪以情节严重为构成要件。对于传销型非法经营罪来说，衡量情节严重与否的标准是非法经营数额及违法所得数额。因此，确定非法经营数额与违法所得数额，对此类案件的侦查具有十分重要的意义。
1、传销或变相传销通常以远高于成本价的价格销售商品，甚至根本无商品可售。从实践中的查处情况来看，传销组织者往往以高额回报为诱饵，向参加者收取各种名目的入门费，或者通过高价销售劣质商品的手段收取费用。因此，此类犯罪的非法经营数额是指传销组织者从参加者中收取的入门费或以销售商品等方式变相收取的费用总额。
2、违法所得数额是衡量非法经营犯罪危害程度的重要标准。对于传销型非法经营犯罪而言，违法所得数额是指行为人从传销或变相传销活动中获利的数额，即在向参加人收取的钱款总额中扣除商品成本、向参加人返利等“成本”之后的实际取得数额。
通过会计勘验，查询、冻结和封存，计算机及其网络技术等手段，计算出商品成本、工资、奖金和提成等各项费用，以确定传销型非法经营罪的非法经营数额与违法所得数额，为犯罪嫌疑人的定罪量刑打下坚实的基础。
公诉机关：上海市人民检察院第二分院
被 告 人：李渭渭 哈翎
案 由：侵犯著作权
一审案号：（2002）沪中刑初字第77号
一、基本案情
1999年秋，李渭渭、哈翎共谋出资复制发行上海辞书出版社出版的1999年版普及本《辞海》三卷本牟取非法利益，由哈翎提供样书及出资人民币15万元，李渭渭出资人民币29万余元，并负责与陕西省汉中印刷厂?以下简称汉中印刷厂?具体洽谈复制事宜。同年12月，汉中印刷厂在未经著作权人辞海编辑委员会和上海辞书出版社同意的情况下与李渭渭达成复制《辞海》5000套、每套加工费人民币120元的协议；同时，李渭渭向汉中印刷厂提供菲林片和预付加工费人民币30万元。至2000年3月，汉中印刷厂实际复制《辞海》共计4700余套，每套定价人民币480元。同年4月至5月间，李渭渭、哈翎共提取该《辞海》2400余套，并将其中1800余套以低价批发给新疆、吉林、上海等十几个省、自治区、直辖市的书商销售。案发后，从汉中印刷厂缴获尚未提取的《辞海》2300余套。
2001年11月6日，李渭渭在家属陪同下，向公安机关投案，如实供述了犯罪事实。
二、控辩意见
公诉机关指控被告人李渭渭、哈翎的行为已构成侵犯著作权罪，且情节特别严重，依法应追究两被告人的刑事责任。
被告人李渭渭对公诉机关指控的事实无异议。其辩护人认为：（1）二被告人非法复制《辞海》的数量应以实际销售的1848套计算，而不是5000套；（2）本案部分事实不清，证据尚不充分；（3）李渭渭有自首情节。据此，请求法院对李渭渭宣告缓刑。
被告人哈翎除否认与李渭渭共谋外，对公诉机关指控的其余事实亦不持异议。其辩护人认为：?1?非法经营额应以被告人实际销售的价格认定，而不是以《辞海》上的标价认定；（2）哈翎在共同犯罪中起次要作用，系从犯；?3?被告人哈翎在取保候审期间积极协助公安机关规劝李渭渭自首，有立功表现，应从轻或者减轻处罚。
三、裁判
上海市第二中级人民法院经审理认为，《辞海》是由辞海编辑委员会组织人员创作并由上海辞书出版社出版的编辑作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十四条关于编辑作品由编辑人享有著作权的规定，《辞海》的著作权应归属于辞海编辑委员会。同时，根据《中华人民共和国著作权法》第二十一条第二款关于著作权由法人或者非法人单位享有的职务作品，其发表权、使用权、获得报酬权的保护期为50年的规定，《辞海》的著作权受法律保护。被告人李渭渭、哈翎以营利为目的，未经著作权人辞海编辑委员会的许可，共同出资并非法复制发行《辞海》4700余套，每套定价人民币480元，非法经营额达人民币220余万元，其行为均已构成侵犯著作权罪，且属于有其他特别严重的情节，依法应予惩处。关于二被告人实际复制《辞海》数量的问题，公诉机关指控二被告人实际复制《辞海》5000套，与公安机关从汉中印刷厂当场缴获以及该厂发出的复制《辞海》总数不符。上海市版权局出具的《上海市没收物品统一收据》证明在汉中印刷厂当场缴获《辞海》数量是2376套，证人张一鸣、张明、张存光证明汉中印刷厂发出《辞海》的数量为2400余套，这与被告人李渭渭供述一致，据此应认定汉中印刷厂实际复制《辞海》4700余套。关于二被告人非法经营数额的问题，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》?以下简称《解释》?第十七条第一款关于“经营数额”是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额，以及《解释》第十七条第三款规定，非法出版物没有定价或者以境外货币定价的，其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定的规定，被告人李渭渭委托汉中印刷厂复制的《辞海》合计4700余套，每套定价人民币480元，因此，认定二被告人非法经营额为人民币220余万元，于法有据。辩护人在二被告人复制的《辞海》已有明确定价的前提下，仍提出以每套《辞海》实际出售的价格认定非法经营额的辩护意见，于法相悖。此外，根据《解释》第三条的规定，所谓“复制发行”是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或既复制又发行其作品的行为。二被告人委托汉中印刷厂复制《辞海》的行为本身就是非法经营活动，它与发行《辞海》同属非法经营的范畴，故辩护人提出应以既复制又发行的《辞海》数量认定非法经营额的辩护意见，缺乏法律依据。关于被告人哈翎是否属从犯及是否有立功表现问题，二被告人为牟取非法利益，经事前共谋复制发行《辞海》。在整个过程中，哈翎负责提供样书，李渭渭具体联系印刷单位、提供菲林片并预付加工费等，二被告人互相分工、互相配合，在共同犯罪中的地位、作用基本相当，故哈翎的辩护人认为哈翎属从犯的意见与事实不符，不予采纳。现有证据证实，被告人李渭渭是在其家属的规劝下主动向公安机关投案。被告人哈翎及其辩护人以李渭渭是在哈翎规劝下主动投案为由认为哈翎有立功表现的辩解和辩护意见，无事实依据，亦不予采纳。鉴于被告人李渭渭有自首情节，依法可从轻处罚。法院于2002年8月27日判决如下：
1.被告人李渭渭犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4万元；
2.被告人哈翎犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5万元。
3.违法所得予以追缴，非法复制发行的《辞海》予以没收。
一审判决后，检察机关不抗诉，二被告人亦未提出上诉，判决已发生法律效力。
四、裁判要旨
社会的发展与文明的进步有赖于人的创造性，而人的创造性需要社会的合理尊重与保护。我国重视对知识产权的司法保护，在加强民事司法保护的同时，亦注重运用刑罚手段，严厉惩处侵犯知识产权的犯罪。《中华人民共和国刑法》第二百一十七条是惩治盗版等侵犯著作权犯罪的刑事法律依据之一。侵犯著作权罪是以营利为目的的犯罪，但不是只有赢利的情况下行为人才构成犯罪。违法所得数额较大或者有其他严重情节，是刑法规定的构成要件。因此，侵犯著作权罪既是数额犯，也是情节犯，二者具有选择和互补关系。最高人民法院于1998年12月17日颁布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条，在明确规定了侵犯著作权“违法所得数额较大”和“违法所得数额巨大”的标准后，又明确规定了侵犯著作权“有其他严重情节”和“有其他特别严重情节”的具体标准，其中行为人非法经营的数额是判定情节是否严重和特别严重的重要标准。《解释》第二条规定，个人非法经营数额在20万元以上，单位非法经营数额在100万元以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”，个人非法经营数额在100万元以上，单位非法经营数额在500万元以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。这个规定进一步明确了认定侵犯著作权罪的情节标准，对于有效打击侵犯著作权的犯罪、维护著作权人及相邻权人的权益和市场经济秩序均具有重大意义。在以往的司法实践中，由于对刑法第二百一十七条中“其他严重情节”缺乏明确的界定，司法机关一般只能以行为人侵犯著作权的违法所得数额作为定罪量刑的主要标准，但由于有的复制发行侵权作品数量很大，行为人廉价销售获利却很小；有的尚未销售或者销售后未收回货款，行为人并无实际所得；有的则因作案诡秘或者时间长久等，其违法所得数额难以查清查实等，往往造成司法认定的困难，影响了对侵犯著作权犯罪的有效打击。《解释》明确将侵权行为人的非法经营数额作为定罪量刑的标准之一，符合侵犯著作权犯罪的特点和构成要件，体现了我国刑法的立法意图和世界贸易组织（WTO）关于知识产权司法保护的基本要求，也有利于司法机关实际操作。
如果属于未经国家许可私自制造、买卖烟花爆竹，经营数额在5万元以上，或者非法获利数额在1万元以上的，可以构成刑法第225条规定的非法经营罪。
【法律依据】
《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
（来源：文章屋网 ）
1、P二P网络集资刑法参与的必[，！]要性
“东方创投”只是目前P二P网络集资行业乱象丛生的缩影。P二P网络集资行业积弊已经久,“东方创投”案件所折射出来的两大问题只是P二P网络集资蛮横生长现状的冰山1角。
首先,P二P网络集资呈现了严重的“异化”现象。因为监管轨制的缺失,国内良多P二P网络集资平台在经营流动中都突破了“信息中介”这1固有的经营模式。除了了擅自展开自融业务以外,不少P二P网络集资平台以资金池的情势来运作相干集资流动。有的P二P网络集资平台虽然没有构成资金池也没有展开自融业务,但为了扩展经营范围或者是保持日常经营,默认借款人通过P二P网络集资平台施行非法集资犯法流动。还有的P二P网络集资平台擅自提供担保或者展开信誉扩张业务。从某种程度上讲,P二P网络集资已经经堕入了无准入门坎以及无经营底线的危险地步。
其次,P二P网络集资中呈现的各种恶性事件严重损害了出资人利益。据报导,自二0一三年至二0一四上半年,已经经有一二0余家P二P网络集资平台因产生“竞相挤兑”或者者涉嫌欺骗犯法而接踵退出市场。-3良多家P二P网络集资平台因为盲目发展、管理不善等缘由,都曾经堕入过资金链断裂的经营窘境,不少P二P网络集资平台由此而倒闭,致使没法支付出资人的本金以及收益。同时,P二P网络集资行业中乃至还呈现了多例“携款叛逃”的事件,某些P二P网络集资平台以展开P二P网络集资为名,骗掏出资人的资金,导致出资人血本无归,这些记忆犹心的“巨额债务”以及“惊天圈套”无疑为P二P网络集资的发展蒙上暗影。
最后,P二P网络集资存在较大的刑事风险。1方面,目前的P二P网络集资行业呈现了较为严重的“自我融资”现象,不少P二P网络集资平台未经批准,擅自展开“自融”业务。另外一方面,P二P网络集资中的诸多行动,例如假借P二P网络集资名义骗取资金携款叛逃、蓄意泄漏用户信息、应用职务便利盗取客户资金、提供洗钱服务和擅自经营相干“制止性”业务等行动,一样存在严重的刑事风险。
综上所述,笔者认为,时下P二P网络集资的凌乱局面已经经到了不能不管的境地。要纠正P二P网络集资的乱象,维护P二P网络集资中出资人的权益,并切实打击P二P网络集资中呈现的犯法行动,必需把P二P网络集资纳入法律监管的轨道。
P二P网络集资应用互联网作为信息中介平台展开金融集资业务的经营模式值患上称道。作为1项金融立异,P二P网络集资的呈现给咱们的社会糊口以及经济发展都带来了良多踊跃影响。其1,P二P网络集资拓宽了社会群众的投资理财渠道。二000年以来,跟着物价的上涨以及人民币的贬值,如何进行投资理财成了社会群众普遍关切的问题。但是,在现有金融体制下,社会群众的投资理财渠道极其有限。而P二P网络集资的优胜性则体现患上淋漓尽致。P二P网络集资不但投资门坎较低,投资程序较为便利,投资收益也高于良多其他种类的理财项目。同时,P二P网络集资的活动性也能知足不同层次社会群众的需要。
其2,P二P网络集资增进了国家实体经济的发展。自二00八年金融危机以来,原来推进我国经济增长的“两驾马车”——房地产业和出口贸易业,已经经难以继续成为我国经济发展的增长点。在这类经济环境下,推进国内实体经济的发展将成为我国实现经济增长的首要战略。但是,我国良多中小民营企业因为难以通过银行贷款渠道获取运营资金而发展迟缓。这无疑在必定程度上影响了我国实体经济的发展过程。P二P网络集资却能在必定程度上填补这1不足。P二P网络集资既解决了我国中小民营企业的生存问题,也为我国中小民营企业开拓了1条合法的集资路径。
其3,P二P网络集资引起了金融业的改革与立异。1方面,P二P网络集资模式自身就是1种金融立异。P二P网络集资以互联网作为平台,使借款人以及出资人能够在网络平台上“直接对于话”,构成1种效力较高、风险扩散的集资新模式。另外一方面,在传统的金融模式下,“小户”以及“散户”的
金融需求常常被金融市场所疏忽。P二P网络集资就是充沛运用了这类金融市场上的长尾效应,集中“小户”以及“散户”的薄弱气力,降低准入门坎,知足了中低层社会群体的需求,也为金融市场注入了新鲜血液。 正由于P二P网络集资拥有如斯多的踊跃意义,所以,咱们对于其进行法律规制时也需要有“度”,尤其是要充沛认识到,刑法的过度参与完整可能会在很大程度上使P二P网络集资失去生存空间,从而阻滞乃至抹杀P二P网络集资带来的金融立异及相干踊跃因素的发展。这不但无益于社会群众投资理财环境的改善、实体经济发展的推动,也严重阻碍了金融行业改革立异的步伐。
2、P二P网络集资行动刑法规制的规模
既然P二P网络集资的刑法参与必需有公道限度,那末,如何明确P二P网络集资刑法规制的规模,为司法机关的刑事追究指明方向,无疑是咱们必需思考以及钻研的问题。
与传统“信息中介”式的P二P网络集资不同,“异化”的P二P网络集资拥有极大的社会危害性。在传统“信息中介”式的P二P网络集资中,如果借款人资金链断裂,没法向出资人奉还本金并支付收益,出资人与借款人之间会持续债权债务瓜葛,出资人完整可以通过对于借款人进行债务追索实现债权。即使借款人终究没法偿还债务,这类情景下所致使的后果也无非是由特定的出资人承当投资失败的风险。因为借款人以及出资人之间相应的债权债务瓜葛其实不会向外延伸以及分散,因此,传统“信息中介”式的P二P网络集资1般情况下只会致使部份出资人投资失败,而不会构成大面积的债务危机。因而可知,传统“信息中介”式P二P网络集资的债务风险拥有扩散性以及封锁性的特征,集资流动所发生的社会危害性堪称微不足道。而在“异化”的P二P网络集资中,P二P网络集资平台其实不仅仅是“信息中介”平台,经手资金其实是P二P网络集资平台在经营进程中不可防止的现象。在此情景下,P二P网络集资平台既是资金活动的中转站,也在必定程度上成了集资流动中的债务人。那末,原先无需由P二P网络集资平台承当的诸多债务风险或者多或者少地集中到了P二P网络集资平台上。只要P二P网络集资平台的1个经营环节呈现问题或者是在1段期限内坏账率居高不下,大面积的巨额债务完整可能由此构成。1旦呈现这类情景,绝大多数介入P二P网络集资的出资人都将遭到严重的影响并难逃血本无归的下场,有时乃至可能致使金融秩序的紊乱。因而可知,“异化”的P二P网络集资的债务风险拥有集中性以及分散性特征,而这1点则是传统“信息中介”式的P二P网络集资所不具备的。正由于此,“异化”的P二P网络集资在社会危害性方面可能会远弘远于传统“信息中介”式的P二P网络集资。
另外,为扭转P二P网络集资无序发展的凌乱现状,银监会曾经对于P二P网络集资划定了4条红线,即明确平台的中介性、不患上提供担保、不患上构成资金池和不患上非法吸收公家存款。-4同时,银监会处置非法集资办公室主任刘张君也指出,在P二P网络集资中,有3种情况可能涉嫌非法集资:其1,构成资金池;其2,未尽审查义务,默认或者者未及时发现借款人施行非法集资犯法流动;其3,展开自融业务。-5应当看到,银监会相干规定以及意见的内容对于时下P二P网络集资的“异化”业务有极强的针对于性。银监会之所以会出台相干规定以及意见,对于“异化”的P二P网络集资进行干预以及监管,完整是由于这种P二P网络集资确切存在较大的社会危害性以及金融风险。
笔者认为,传统“信息中介”式的P二P网络集资是1项金融立异,其发生的债务风险拥有扩散性以及封锁性的特征,因此,相干部门甚至社会各界对于传统“信息中介”式的P二P网络集资是持确定以及激励态度的。而“异化”的P二P网络集资是假借“P二P网络集资”的名义施行的背法犯法流动,其发生的债务风险拥有集中性以及分散性的特征,因此银监会的相干规定以及意见也对于“异化”的P二P网络集资进行了干预以及监管。就此而言,咱们完整可以将是不是严守传统“信息中介”经营模式作为划定刑法规制规模的界线,将“异化”的P二P网络集资纳入刑法规制的规模,而将对于社会经济发展有利的传统“信息中介”式的P二P网络集资排除了在犯法圈以外。
而P二P网络集资中借款人的集资行动不可防止地与非法吸收公家存款罪的形成要件存在必定的契合。在此情景下,传统“信息中介”式的P二P网络集资显然也就不可能完整被排除了在刑法规制的规模以外。如何协调这对于矛盾是咱们不可躲避的问题,也是实现P二P网络集资刑法参与公道限度的症结所在。
P二P网络集资所带来的金融立异和其对于社会糊口以及经济发展发生的踊跃影响是不容忽视的,咱们显然没有必要将P二P网络集资置于“难以生存”的地步。同时,自吴英案刑事裁决尘埃落定以来,学界对于于非法吸收公家存款罪的质疑以及批评也日渐高涨。就此而言,咱们与其阻滞乃至抹杀P二P网络集资的发展,还不如在立法上适量调剂以及限缩非法吸收公家存款罪的形成要件,消弭P二P网络集资中借款人的集资行动与非法吸收公家存款罪的形成要件之间客观存在的契合,使法律的规定逐渐适应互联网金融的发展需要。
笔者认为,咱们可以通过在立法上对于非法吸收公家存款罪形成要件中“集资款项用处”进行限定以及适量提高该罪的入罪门坎这两条路径,对于非法吸收公家存款罪的形成要件进行调剂以及限缩。
首先,咱们应将非法吸收公家存款罪形成要件中“集资款项用处”限定为用于货泉、资本经营或者投资于证券、期货、地产等高风险领域。司法实务中,借款人通过非法集资犯法流动所召募资金的实际用处各不相同。有的借款人将所召募的资金用于实体出产经营;而有的借款人则将所召募的资金用于货泉、资本经营或者是投资于证券、期货、地产等高风险领域。虽然所有的集资流动或者多或者少都会存在1些金融风险,然而,借款人将集资款项用于实体出产经营所引起的金融风险常常小于借款人将集资款项用于货泉、资本经营或者是投资于证券、期货、地产等高风险领域所发生的金融风险。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体利用法律若干问题的解释》(下文简称“《解释》”)曾经作出规定,非法吸收或者者变相吸收公家存款,主要用于正常的出产经营流动,能够及时清退所吸收资金,可以避免予刑事处分;情节显着轻微的,不作为犯法处理。最高人民法院之所以要将这种非法集资犯法流动作从轻处理,不过是由于这种非法集资犯法流动所引起的金融风险相对于较小,出资人所面临的投资风险相对于较低。同时,从前文提及的“东方创投”案中之所以会产生资金链断裂,很大程度上也是由于其将所召募的资金用于投资地产等高风险领域。由此,咱们完整可以将部份吸收公家资金用于投资金融风险相对于较低领域的行动排除了出非法吸收公家存款罪的规模,行将非法吸收公家存款罪形成要件中“集资款项用处”限定为用于货泉、资本经营或者投资于证券、期货、地产等高风险领域。
通过对于非法吸收公家存款罪形成要件中“集资款项用处”加以限定,咱们可以在很大程度上将P二P网络集资借款人的集资行动排除了在刑事规制的规模以外,由于在P二P网络集资中,绝大多数的借款人都是将所召募的资金用于实体出产经营。同时,限定非法吸收公家存款罪的集资款项用处,也不会对于现有的金融体制造成太大的冲击。大量将集资款项用于货泉、资本经营或者是投资于证券、期货、地产等高风险领域的非法集资犯法流动仍旧难逃相应的刑事追究。此外,限定非法吸收公家存款罪形成要件中“集资款项用处”也可能使中小民营企业有了召募资金的合法途径,这不但对于我国市场经济中实体经济的发展有着踊跃意义,也与我国激励发展互联网金融的初衷是1致的。
其次,对于于非法吸收公家存款罪的入罪门
坎可以适量提高。依据《解释》的相干规定,个人非法吸收公家存款或者者变相吸收公家存款二0万元以上或者者集资对于象在三0人以上或者者给存款人造成直接经济损失在一0万元以上的,司法机关可以依法追究刑事责任;单位非法吸收公家存款或者者变相吸收公家存款一00万元以上或者者集资对于象在一五0人以上或者者给存款人造成直接经济损失在五0万元以上的,司法机关可以依法追究刑事责任。 从目前P二P网络集资的集资范围而论,非法吸收公家存款罪的入罪门坎相对于较低。时下,良多P二P网络集资所触及的出资人数就多达上百人,相应的集资范围也高达数10万甚至上百万元。如果非法吸收公家存款罪保持现有的入罪门坎,良多P二P网络集资中借款人的集资行动将遭到刑事追究。笔者认为,可以通过适量提高非法吸收公家存款罪入罪门坎来缩小非法吸收公家存款罪的犯法圈,从而在最大程度上将1些P二P网络集资中借款人的集资行动排除了在犯法圈以外,同时也不会对于现有的金融体制造成太大的冲击,并保证1些集资范围巨大的大额融资流动依然会遭到相应的刑事追究。提高非法吸收公家存款罪的入罪门坎不但给予了P二P网络集资必定的自由空间,也为P二P网络集资的集资范围设定了上限,防止大额融资所带来的金融风险。
综上,咱们理应以行动所发生的社会危害性为根据,将社会危害性较大的“异化”的P二P网络集资纳入刑法规制的规模,而将社会危害性微不足道的传统“信息中介”式的P二P网络集资排除了在刑法规制的规模以外。同时,咱们需要在立法上适量调剂以及限缩非法吸收公家存款罪的形成要件,消弭P二P网络集资中借款人的集资行动与非法吸收公家存款罪的形成要件之间客观存在的契合。
3、P二P网络集资行动犯法的认定
依据刑法的相干规定,诸多“异化”的P二P网络集资在很大程度上涉嫌犯法。它们不但拥有严重的社会危害性,也严重侵扰了我国的金融秩序。因此,司法机关应该以刑法中的相干罪名追究相干责任人员的刑事责任。
(1)P二P网络集资行动中非法吸收公家存款罪的合用
依据《刑法》第一七六条的相干规定和《解释》关于非法吸收公家存款罪4个基本特征的界定,咱们不难看出,某些“异化”的P二P网络集资完整相符非法吸收公家存款罪的形成要件。
首先,某些P二P网络集资平台在未经相干部门批准的情况下,向社会不特定公家吸收资金的行动,相符非法吸收公家存款罪的形成要件。通常情况下,这些P二P网络集资平台非法吸收公家资金主要有下列4种手腕:其1,将借款人的借款需求设计成理财产品出售给出资人;其2,先归集资金,再寻觅借款对于象;其3,采取期限错配的方式,将长标拆成短标履行转动融资,通过“发新偿旧”知足到期兑付;其4,展开自融业务,将吸收的资金用于本身的出产经营。应当看到,上述4种非法吸收公家资金的行动存在两点共性:第1,从资金管理模式角度看,这些P二P网络集资平台违离了“信息中介”的发展方向,由平台直接经手资金,成了借款人以及出资人之间资金活动的中转站。第2,从集资行动的合规、合法性方面分析,上述的集资行动并未经由相干部门依法批准。也即这些P二P网络集资平台是擅自吸收公家资金。
笔者认为,P二P网络集资平台通过上述4种行动方式展开业务流动的经营模式存在较大的社会危害性。P二P网络集资平台通过上述4种行动方式展开业务流动的经营模式完整相符非法吸收公家存款罪的基本特征。其1,P二P网络集资平台在未经相干部门依法批准的情况下便擅自展开集资流动,这相符了非法吸收公家存款罪的“非法性”特征。其2,从宣扬方式上看,P二P网络集资平台以互联网为媒介,向社会公家公然宣扬相干集资业务,这相符了非法吸收公家存款罪的“公然性”特征。其3,出资人的出资收益其实不与借款人的经营状态相干联,而完整是由P二P网络集资平台根据事前许诺的收益,向出资人还本付息。这相符了非法吸收公家存款罪的“利诱性”特征。其4,P二P网络集资平台常常是针对于社会不特定公家吸收资金,这相符了非法吸收公家存款罪的“社会性”特征。
其次,某些P二P网络集资平台为借款人施行非法吸收公家资金流动提供匡助,也相符非法吸收公家存款罪的形成要件。在P二P网络集资平台的经营进程中,某些P二P网络集资平台的相干责任人员常常没有对于借款人的身份以及资信能力尽到相应的审核义务,默认借款人在平台上施行非法吸收公家存款犯法流动。在此情景下,笔者认为,对于于P二P网络集资平台不实行相干审核义务,并默认借款人在平台上施行非法吸收公家存款犯法流动的行动,司法机关应该认定P二P网络集资平台与借款人之间构成共同犯法,并以非法吸收公家存款罪追究相干责任人员的刑事责任。由于P二P网络集资平台默认借款人在平台上施行非法吸收公家存款犯法流动的行动,既表明了P二P网络集资平台的相干责任人员与借款人存在共同的犯法故意,也体现出二者是在共同犯法故意的安排下,共同施行了拥有内在联络的犯法行动。就此而言,认定P二P网络集资平台与借款人之间构成共同犯法,并以非法吸收公家存款罪追究相干责任人员的刑事责任无疑拥有理论根据。
同时,依据最高人民法院、最高人民检察院以及公安部的《意见》中关于共同犯法处理的规定,如果P二P网络集资平台的相干责任人员,为借款人所施行的非法集资犯法流动提供匡助,收取相应佣金或者费的,P二P网络集资平台的相干责任人员与借款人之间可以构成共同犯法。-6笔者认为,P二P网络集资平台的相干责任人员未尽审核义务,默认借款人在平台上施行非法吸收公家存款犯法流动的行动,事实上就是在为借款人的非法吸收公家存款犯法流动提供相应的匡助。同时,P二P网络集资平台向借款人收取的相干管理费用也完整可以视为P二P网络集资平台因协助借款人施行犯法流动而收取的佣金以及费。由此而论,认定P二P网络集资平台与借款人之间构成共同犯法,并以非法吸收公家存款罪追究相干责任人员的刑事责任也拥有法律根据。
(2)P二P网络集资行动中非法经营罪的合用
刑法中的非法经营罪是指行动人背反国家的法律、法规规定,非法进行经营流动,扰乱市场秩序,情节严重的行动。某些“异化”的P二P网络集资行动完整相符非法经营罪的形成要件。
P二P网络集资平台擅自展开融资性担保业务的行动相符非法经营罪的形成要件,属于该罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行动”。为降低投资风险,知足出资人资金安全性的需求,国内的某些P二P网络集资平台通过提供相干担保服务保障出资人资金安全。因为P二P网络集资属于集资流动,而为集资流动提供的担保无疑应该被认定为融资性担保。依据《融资性担保公司管理暂行办法》第八条第三款的规定,任何单位以及个人未经监管部门批准不患上经营融资性担保业务。而某些P二P网络集资平台却在未经有关监管部门批准的情况下,擅自经营融资性担保业务。P二P网络集资平台提供担保服务,是1种风险极大的经营模式。在此情景下,1旦借款人无力还款,P二P网络集资平台就成了实际上的债务人。这无疑使P二P网络集资平台负担了太重的还款责任。事实上,不少P二P网络集资平台就是由于这类经营模式而不堪重负。就此而言,在P二P网络集资中,由平台直接提供担保业务的行动既背反了相干行政法律法规,也拥有较大的社会危害性。
笔者认为,P二P网络集资平台未经批准擅自展开融资性担保业务的行动
属于非法经营罪刑法规定的第4项内容,即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行动”,司法机关应该以非法经营罪追究相干责任人员的刑事责任。 依据刑法学界的共鸣,因为兜底条款拥有扩张性,因此兜底条款在司法合用上必需遵照必定的限定前提。而纳入“兜底条款”进行刑法评价的对于象,应该与该刑法条文业已经明确规定的行动类型或者者具体犯法的实质内涵拥有相同的性质与特征。-7依据这1原理,笔者认为,未经有关监管部门批准擅自展开融资性担保业务的行动完整可以纳入非法经营罪第4项兜底条款的评价规模,缘由有2。
其1,未经有关监管部门批准擅自展开融资性担保业务的行动相符非法经营罪的实质内涵。我国政府在行业经营方面设立了严格的市场准入轨制。在某些行业领域中,经营者只有经由有关主管部门的批准,才能展开相干经营流动。而非法经营罪的实质内涵就是对于我国市场准入轨制的损害以及损坏。依据《融资性担保公司管理暂行办法》的规定,经营者只有经由有关监管部门的批准,方能展开融资性担保业务。那末,P二P网络集资平台未经有关监管部门的批准,擅自经营融资性担保业务的行动便损害了融资性担保行业的市场准入轨制,这无疑相符非法经营罪的实质内涵。
其2,未经有关主管部门批准擅自展开融资性担保业务的行动与《刑法》中非法经营罪第三项规定的行动拥有同质性。《刑法》第二二五条第三项明确规定,未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者者非法从事资金支付结算业务的,应该以非法经营罪认定。从刑法的这1规定分析,咱们不难发现,未经有关主管部门的批准擅自经营金融业务理应属于非法经营罪的行动类型之1。因为融资性担保业务与证券、期货、保险和资金支付结算业务同属于金融业务的范畴,因此相干的行动无疑拥有同质性,也即未经批准擅自经营融资性担保业务完整可以被认定为未经批准擅自经营金融业务。
因为P二P网络集资平台未经批准擅自经营融资性担保业务的行动既相符了非法经营罪的实质内涵,也与刑法明确规定未经批准擅自经营金融业务的行动拥有同质性,因而,司法机关完整可以根据非法经营罪的兜底条款即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行动”,追究相干责任人员的刑事责任。
P二P网络集资平台中擅自应用信誉机制履行信誉扩张的行动相符非法经营罪的形成要件,也属于该罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行动”。为知足出资人的活动性请求,国内某些P二P网络集资平台在经营进程中,提供债权典质服务,即投资人以尚未实现的债权作为还款保障,在平台上展开集资流动。-8具体而言,出资人通过P二P网络集资平台,可以将尚未回收的投资本金与将要获取的投资收益作为典质而获取相应的集资权限,并通过这1权限在P二P网络平台长进行集资流动。在此情景下,P二P网络集资平台是在应用信誉机制履行信誉扩张,其所展开的经营业务已经经完整超越了信息中介业务的规模。
笔者认为,P二P网络集资平台应用信誉机制履行信誉扩张的经营模式等同于经营银行业务。尽人皆知,在我国金融体制下,银行的主要业务绝大多数都是缭绕信誉机制展开的。在债权典质经营模式下,P二P网络集资平台已经经构成了相似于银行的信誉扩张机制。-9据此,咱们完整可以认为,那些展开债权典质业务,应用“信誉”机制履行信誉扩张的P二P网络集资平台,事实上是在展开金融业务中的银行业务。
在我国的金融法律轨制下,经营相干银行业务需要经由严格的审批程序。而那些应用信誉机制履行信誉扩张的P二P网络集资平台显然是在未经审批的情况下擅自经营银行业务。由此而论,P二P网络集资平台未经批准擅自经营银行业务的行动,一样存在涉嫌形成非法经营罪的刑事风险。除了此以外,从行动所发生的社会危害性的角度分析,如果咱们任由P二P网络集资平台应用信誉机制履行信誉扩张,出资人完整可以在同1平台上以较高的利率放贷而以较低利率大量集资,通过赚取利差的方式从中套取利润,这无疑将发生难以估计的金融风险。
笔者认为,对于于P二P网络集资平台未经批准擅自经营银行业务的行动,咱们可以根据非法经营罪的兜底条款即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行动”,追究相干责任人员的刑事责任。
4、结语
二0一四年七月下旬,上海市人民政府常务会议原则通过了《关于增进本市互联网金融产业健康发展的若干意见》,会议指出,发展互联网金融是进1步晋升上海国际金融中心影响力、辐射力、立异力以及资源配置能力的首要途径。-10在此违景下,笔者认为,完美P二P网络集资的法律规制不但能推进P二P网络集资逐渐走向规范化,也是互联金融发展与前行的大势所趋。事实上,刑法规制仅仅是法律规制的1部份,P二P网络集资中的良多问题,显然不可能仅仅通过刑法规制的方式予以解决。要使P二P网络集资真正走向成熟以及规范,并使P二P网络集资带来金融立异,掀起金融改革的浪潮,没有刑法规制或者者仅仅依托刑法规制的手腕,都是不适合的。
引言
互联网金融是基于支付、社交网络及云计算等工具，实现资金的支付和融通等业务的金融形式[1]。可以说，互联网金融是传统金融行业同互联网技术结合的新的产物。但，互联网金融因其虚拟性产生的多元化风险是其发展中的一个重要表现。而其中较为突出的问题包括了法律制度的缺失、监管存在灰色地带、安全性遭到质疑等[2]。从法律规制方面来看，一方面是制度和法律对互联网金融监管的滞后，另外又体现在形势政策对其的过度干涉。在这样的形势下，刑法规制应当如何发挥其积极的作用，促使互联网金融健康、有序发展，实现对互联网金融犯罪行为惩治的同时又不阻碍其创新发展是亟须解决的问题。
一、互联网金融刑法规制的现状
因我国经济体制的限制，致使其在互联网金融监管方面存在滞后性。市场经济体制建立的时间并不长，对金融市场的开放程度也较低[3]。很大程度上，国有金融机构对金融市场具有控制作用，对金融资源形成垄断。从目前情况来看，相关法律对金融行业的监管是为了更好地维护国有金融垄断，并对国民经济加以调控。互联网金融同传统的金融机构相比，不仅创新路径不同，而且在管控上也大有不同。互联?W金融可以说是融汇了互联网的开放、共享、普惠等特性，这种新业态所具有的开放性、创新性、多样性、融合性和透明性等等特点都是传统金融机构难以比拟的，但同时也是传统监管难以完全适用的。
从互联网金融法律规制方面看，因为其本身就没有完善的征信体系和融资模式，就容易导致不对称市场信息的出现，进而导致风险管理难度提升。作为市场经济发展的产物，征信体系不仅仅是获取金融服务的条件，也是实现放贷机构信息共享的条件。征信体系的完善工作是系统的、复杂的，需要政府的支持也离不开行业和公民的支持。而从融资模式来看，它是维护互联网金融持久发展的保障。但是，从当前形势来看，互联网金融依然面临着融资不规范的问题，一是没有分级标准，二是缺少准入限制[4]，特别是P2P贷款以及众筹融资等。这些行业因缺乏准入标准和门槛，又没有相关的监管机构进行管控，致使无序发展问题愈加严重。一些恶性主体的违法成本不断降低，对社会的稳定造成严重影响。
此外，因为电子信息体系本身就存在并不完备的技术性和管理性，互联网金融既然要依赖于互联网技术，很多业务就需要通过计算机等电子体系完成。而其中的风险控制也不得不通过程序和软件完成，因此电子信息体系的技术以及管理是否安全将会直接影响互联网金融运行的安全。加之，互联网金融中的很多从业人员没有法律背景，对一些产品的法律风险考虑不周，在互联网技术和管理缺陷存在的基础上就会对犯罪鉴定带来较大的难度。
总而言之，同一些发达国家的互联网金融行业相比较来说，我国在这方面还存在较多的落后之处。具体体现在：一是征信体系不完善，难以实现资源共享，管控效率低下；二是信息披露不全；三是准入体系不严，特别P2P贷款、众筹融资等。总体来看，我国互联网金融还处于发展初级阶段，既要借鉴国外经验又要结合自身实际情况，由此才能推动符合我国国情的互联网金融持久、健康发展。
二、互联网金融刑法规制的两面性
（一）必要性
利益存在的同时也不可避免地会有风险，在互联网金融领域也是如此。我们在享受互联网金融给我们带来便利和利益的同时，也不可忽视其带来的风险。正是因为利益和风险的共存，才有必要通过法律进行规制。
1.涉嫌非法经营罪。互联网金融提供的信贷企业和公司大多是没有支付牌照的，这些企业、单位是否合法经营还有待认证。一些互联网金融活动都会涉及到诸如证券、保险和基金等业务。如果在没有国家批准的情况下开展这些业务就有可能涉嫌非法经营。如，宜信公司的交易模式中，因将放款人部分收入划拨到风险金中以对投资人进行利益保护，将风险金用到损失赔付的同时又把所赔付的金额范围设定在风险金范围中。在没有金融牌照的情况下，将放款人提起资金用入到赔付中，不管是不是在专用账户上，都是属于非法经营的，很容易会被认定为非法经营罪。
2.涉嫌非法存款、集资。一些网络集资机构在没有经过批准的情况下开展自融业务，借用虚假的项目吸纳资金，集资诈骗。比如，现在较为流行的微信红包，在一定程度上也面临着刑事风险。发红包的时候，发红包的人通过微信平台进行红包发送行为，而微信平台会从发送者的银行账户中扣取资金。但同时，接收人红包的人无法及时收取红包，只有在办了相关转账手续且三天后才能获得其中的钱款。而在这个时间段中，这些资金就会停留在第三方支付平台，其中就很可能存在集资获利行为。
3.涉嫌洗钱、诈骗。在互联网金融活动当中，一些经营机构利用资金可快速流动、业务隐匿等特点实施洗钱行为。比如，通过微信红包网银转账将犯罪所得财款转入第三方平台，再转出。又如2012年12月初的“耿某某诈骗案”中，耿某某利用网络宣传和QQ聊天等方式虚假授权书，经营虚假贵金属交易平台，谎称该平台同国际市场接轨诱骗他人开户，然后向其指定的中转平台汇款进行黄金交易。如果被害人要求提取现金，就会通过发虚假汇款凭证或者拉黑名单等方式不予提取，骗取被害人钱款。
由此来看，正是因为互联网金融中存在刑事风险，也就更加突显了金融刑法规制的重要性。
（二）限度性
1.对擅自设立金融机构罪的适用。这种责任形式为故意，构成要件不应该以相应业务为前提。对金融结构的判断可以遵循形式要件也可以是实质性的要件。为了促进互联网金融创新发展，对金融机构罪不必过于死板，对创新中可能出现的实质性经营业务可限制适用。因为互联网金融是以第三方支付为依托的，刑法对其过于严格限制极易阻碍其创新发展。
2.对非法存款罪的适用。从当前经济环境来看，非法吸收公众存款罪应当限制适用。首先，如果不加以限制就会影响互联网金融的正常运行；其次，对其进行限制是利率市场化的趋势。
3.对非法经营罪的适用。互联网金融行业有很强的金融色彩，其中还涉及到很多传统金融行业的业务，诸如证券、期货和保险等。在这样的情况下，互联网金融机构如果没有经过相关部门批准开展这些业务就可能涉嫌非法经营。但是，针对《刑法》中对非法经营的模式的界定来看，有四类模式。其中，第三类是指在没有相关部门批准下非法经营期货、证券、保险行业或非法资金支付的行为。而非法经营罪中对扰乱市场经营的非法经营行为的规定从一定的程度上来说符合要件中的非法经营罪，但是不符合要件中前三类的规定，将刑法的适用范围加以扩大就会给这种金融创新模式带来阻碍。
4.对集资诈骗罪的适用。依据《刑法》中对非法集资诈骗罪的的界定认为，以非法占有为目的通过诈骗手段实施非法集资，且数额较大的行为。互联网金融活动中，如果非法占有他人财物，通过第三方平台进行非法集资予以打击毋庸置疑。但是，对非法占有的认定要明确，切勿扩张解释，不然，一些互联网金融行为在经营失败后没有办法归还投资款的行为也会被认为是集资诈骗。司法中对于“非法占有为目的”的认定因为过于宽松，才会在此认定上存在局限。因此，从这点出发，对该认定进行限定，在一定程度上限制对集资诈骗罪的适用。
三、路径选择
第一，适度提升非法吸收存款门槛。从《解释》第3条第一款中对非法吸收公众存款罪的认定来看，对款额以及人数的认定同实际上互联网金融中的融资模式上都存在矛盾性。因为诸如P2P这些融资模式中涉及的人数以及规模往往很大，人数多达千百，而金额多达千万。由此来看，如果要从现有的解释条款中来看，基本上大多融资模式都存在触犯法律的风险，这些规定无疑对互联网金融的发展有明显的阻碍性。对此，可将解释中标准的五倍作为互联网金融非法吸收存款的立罪标准，对数额尤其巨大的依然可进行追究，这样就可以在一定程度上给予其空间。
第二，对集资诈骗罪所适用的范围进行适度的限制。集资诈骗罪同其他非法集资犯罪的区别是：是否以非法占有为目的。其中，对非法占有目的的认定不能以损失结果作为单纯的依据，也不能单单以被告人的供述为依据，需要对整个案件的情况实施具体分析。为了不阻碍互联网金融的创新发展，需对“非法占有目的”进行限定。其一，对集资款在无法返还下的原因限定。从主观和客观出发，如果行为人是肆意挥霍或者携带逃匿主观行为下可适用于该认定范围。其二，集资款用途的比例。行为人在集资款上的挥霍或者个人消费比例要比投资比例大时可认定为非法占有。
2010年4月至2011年4月期间，王某在其租住的房间内，以“”、“扎金花”、打麻将等方式开设赌场吸引他人参与赌博，张某在其开设的赌场内放高利贷，专门向参赌人员提供赌资，约定1000元每天利息为100元。每月利息为500元，其中张某为李某、刘某等20多名不特定的赌博人员发放高利贷贷款，提供赌资累计达63万元。获取高额利息达23.9万元，在索债过程中，对部分借款人有威胁性的语言和非法扣押他人车辆的行为，甚至使用暴力殴打他人。
二、分歧意见
第一种意见认为，张某对赌博人员发放高利贷，提供赌资是民事借贷行为，是民法调整的范畴，根据民法平等主体之间等价有偿、意思自治原则，只要双方意思表示达成一致，就可完成交易。这是正常的经济交往行为。不需要也不应_当成为刑法调整的对象。所以张某的行为不构成犯罪。
第二种意见认为，张某的行为构成非法经营罪。张某向不特定的多数人发放高利贷款，涉案金额高达63万元，获取高额利息达23.9万。张某的行为违反了《中国人民银行法》关于未经许可不得非法从事人民币经营业务的规定，张某以高达百分之十的日息向赌博人员发放高利贷的行为严重扰乱市场秩序的行为。该行为应定性为非法经营罪。
第三种意见认为，张某的行为构成开设赌场罪。根据刑法的规定开设赌场是指行为人主观上具有开设赌场的故意，客观上实施了开设赌场的行为或者以赌博为业。一般认为行为人客观支配下以营利为目的开设、承租专门的赌博场所或提供赌博用具吸引他人参与赌博和利用计算机网络以营利为目的建立赌博网站或者担任赌博网站的进行赌博活动，这两种方式下行为人为赌博提供资金组织赌博的行为以开设赌场罪定罪。本案中。张某在王某赌场内对赌博人员发放高利贷，提供赌资的行为即构成开设赌场罪的客观行为要件。
第四种意见认为，张某的行为构成赌博罪。张某对赌博人员发放高利贷到赌博场所提供赌资主观上以营利为目的客观上实施了聚众赌博的行为，完全符合赌博罪的主客观要件，应定性为赌博罪。
三、法理评析
笔者同意第四种意见，即张某的行为应定性为赌博罪。理由如下：
（一）张某的行为不宜定性为非法经营罪
1.不符合非法经营罪的构成要件。《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”从该条文可以得知违反国家规定、扰乱市场秩序、情节严重是非法经营罪犯罪客观方面包括的三个必要条件。
首先，对于是否违反国家规定，根据刑法第九十六条规定，刑法所称的违反国家规定指违反法律、行政法规的相关规定。在司法实践中出现的认定发放高利贷行为构成非法经营罪的一些判决，其判决依据是国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。但《办法》本意应当是追究那些需要中国人民银行批准但未经其批准的“中国人民银行认定的非法金融业务活动”。张某向赌博人员发放高利贷属于民间借贷。民间高利贷不需要、不应当也不可能由中国人民银行批准，所以不属于未经中国人民银行批准，擅自从事的非法金融业务活动。
其次，对于是否扰乱市场秩序，有观点认为高利贷是一种严重扰乱国家正常金融秩序和经济秩序的“毒瘤”，贻害无穷。笔者认为，张某在赌场向不特定的人员发放高利贷的行为，与其说扰乱了市场秩序，不如说是扰乱了社会秩序更为准确。
最后，对于是否情节严重，法律并没有明确规定哪些情形是该款的“严重情节”，司法实践的认定也各不相同，没有统一的标准，具有较强的主观性，这必然造成同案不同判，法官自由裁量权过大的局面。
2.有违罪责刑相适应原则。罪责刑相适应原则是贯穿刑事立法和刑事司法全过程的基本原则，各个法律条文之间也均能体现出重罪重罚、轻罪轻罚的原则。从量刑上看，《刑法》第225条规定的非法经营罪的法定刑最高为15年有期徒刑，而类似的第一175条的高利转贷罪最高刑为7年有期徒刑。从法定刑上来说，非法经营罪一般重于高利转贷罪。但社会危害性后者显然高于前者，但后者的法定刑却轻于前者属于罪刑不均衡，给刑事司法带来困扰。罪责刑相适应是我国刑罚的基本原则，不可能重罪轻罚、轻罪重罚。因此，不宜将张某发放高利贷定性为非法经营罪。
（二）张某的行为不属于正常经济交往，也不构成开设赌场罪
1.张某的行为不属于正常经济交往。首先，张某在王某开设的赌场内向赌博人员提供赌博资金，虽是双方自愿，但资金的用途是特定的，目的是使参赌人员的赌博行为得以完成和继续并从中获利。行为具有严重的违法性，当然行为具有严重的违法性并不等同于构成犯罪，但至少是违反了除刑法以外的其他法律法规，行为具有不合法性，而正常的经济交往首先要具备合法性这一不可缺少的前提条件。
其次，根据我国法律规定在个人借贷中，双方当事人约定的利率不得超过银行同类贷款利率的四倍。在本案中张某对赌博人员提供高利贷赌资，约定1000元每天利息为100元。每月利息为500元，其利率显然远远高于同类银行贷款利率的四倍。根据法律规定对超出部分法律不予保护。
2.张某的行为不构成开设赌场罪。张某在王某开设的赌场内放高利贷，并没有事先与王某通谋，也没有实施组织赌博的行为，但构成开设赌场罪的要件包括组织赌博的客观行为要件以及事前进行通谋、意思联络的主观要件。可本案张某只是在赌场发放高利贷，提供赌资，未参与组织赌博，也无法得知其与王某是否事前通谋，所以不以开设赌场罪定性。
（三）张某的行为应定性为赌博罪
1.从犯罪构成理论上分析，张某符合赌博罪的犯罪构成要件。首先，从主体要件来看，凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的人均可构成赌博罪。其次，从主观方面来看，张某为赌博人员发放高利贷，为参赌人员提供赌资，是为了获取钱财，而不是为了消遣、娱乐，其主观方面表现为直接故意，并且以营利为目的。再次，从侵犯的客体来看，张某为赌博人员发放高利贷，为参赌人员提供赌资，严重败坏了社会主义的社会风尚。最后，从客观方面来看，张某对赌博人员发放高利贷提供资金的行为加剧了赌博的危害性属于赌博罪的帮助行为。
2.从共同犯罪理论上分析，本案是共同犯罪。有观点认为，对赌博人员发放高利贷行为，并未直接参与聚众赌博、开设赌场或以赌博为业，行为人主观上没有赌博的故意客观上并未直接参与赌博活动，之所以对赌博人员发放高利贷是因为想获取高额利润，这种行为不符合主客观相统一原则不宜定性为赌博罪。笔者认为对赌博人员发放高利贷，应根据不同的情形作出不同的刑法处理。第一种情形，根据共同犯罪理论，如果行为人事先与开设赌场者密谋应以赌博罪或开设赌场罪共犯论处。第二种情形，如果行为人明知他人从事赌博犯罪活动仍对赌博人员提供高利贷赌资，即构成共同犯罪中的帮助犯。具体到本案中，张某明知他人聚众赌博，而为赌博人员发放高利贷，张某与其他赌博人员有共同的犯罪故意，并有共同的犯罪行为。张某对赌博人员发放高利贷，为赌博犯罪创造了条件，是帮助行为，构成片面共同犯罪，应以赌博罪的共犯论处。
一、涉及工商行政管理机关管辖范围的刑法罪名和追诉标准。
根据我国《刑法》及相关司法解释，涉及工商行政管理机关管辖的刑法罪名和追诉标准有：
(一)虚报注册资本罪
申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
1、实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额占法定最低限额的百分之六十以上，股份有限公司虚报数额占法定最低限额的百分之三十以上的;
2、实缴注册资本达到法定最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上，股份有限公司虚报数额在一千万元以上的;
3、虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元以上的;
4、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
(1)因虚报注册资本，受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的;
(2)向公司登记主管人员行贿或者注册后进行违法活动的。
(二)虚假出资、抽逃出资罪
公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
1、虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的;
2、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
(1)致使公司资不抵债或者无法正常经营的;
(2)公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;
(3)因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的;
(4)利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。
(三)假冒注册商标罪
未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
1、个人假冒他人注册商标，非法经营数额在十万元以上的;
2、单位假冒他人注册商标，非法经营数额在五十万元以上的;
3、假冒他人驰名商标或者人用药品商标的;
4、虽未达到上述数额标准，但因假冒他人注册商标，受过行政处罚二次以上，又假冒他人注册商标的;
5、造成恶劣影响的。
(四)销售假冒注册商标的商品罪
销售明知是假冒注册商标的商品，个人销售数额在十万元以上的，单位销售数额在五十万元以上的，应予追诉。
(五)非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪
伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
1、非法制造、销售非法制造的注册商标标识，数量在二万件(套)以上，或者违法所得数额在二万元以上，或者非法经营数额在二十万元以上的;
2、非法制造、销售非法制造的驰名商标标识的;
3、虽未达到上述数额标准，但因非法制造、销售非法制造的注册商标标识，受过行政处罚二次以上，又非法制造、销售非法制造的注册商标标识的;
4、利用贿赂等非法手段推销非法制造的注册商标标识的。
(六)侵犯商业秘密罪
侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
1、给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;
2、致使权利人破产或者造成其他严重后果的。
(七)损害商业信誉、商品声誉罪
捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案：
1、给他人造成的直接经济损失数额在五十万元以上的;
2、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:
(1)严重妨害他人正常生产经营活动或者导致停产、破产的;
(2)造成恶劣影响的。
(八)虚假广告罪
广告主、广告经营者、广告者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
1、违法所得数额在十万元以上的;
2、给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的;
3、虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的;
4、造成人身伤残或者其他严重后果的。
(九)串通投标罪
投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
1、损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成的直接经济损失数额在五十万元以上的;
2、对其他投标人、招标人等投标招标活动的参加人采取威胁、欺骗等非法手段的;
3、虽未达到上述数额标准，但因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的。
(十)生产和销售假冒伪劣商品罪
生产和销售以假充真、以次充好、掺杂使假商品销售额达到五万元以上的，应予追诉。
(十一)非法经营罪
从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
1、个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;
2、单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。
非法经营罪是一个包括范围较广的罪名，就涉及到工商行政执法权限而言，主要是指违法行为人未经许可，非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。如烟草专卖品(卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械)、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，等等。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。
应当指出推荐阅读：工商行政管理机关犯罪案件，限制经营物品虽然多种多样，但其必须为国家有关法律、法规所规定，只有有关法律、法规规定限制经营的，才属限制经营物品，否则，就不能对之加以认定。此外，是否为限制物品，并非一成不变。
另外，非法从事传销活动、非法倒卖国家禁止或限制进口的废弃物等行为情节严重的，也构成非法经营罪。
对于涉及上述罪名的经济违法行为，工商行政管理机关分别根据《公司法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《招标投标法》、《消费者权益保护法》、《投机倒把行政处罚条例》、《国务院关于全面禁止传销的通知》等法律法规行使行政处罚权，但当上述行为达到犯罪追诉标准时，工商行政管理机关就应当依照法律程序，依法将案件移送公安机关，由司法机关追究违法行为人的刑事责任。
二、工商行政管理机关移送涉嫌犯罪案件的工作程序
工商行政管理机关在查处经济违法行为时，发现违法行为人涉嫌构成犯罪的，一方面应主动采取法定行政措施，收集、保存证据，另一方面应及时向本局法制机构报告案情，由法制机构组织两人以上的专案组进行核实，专案组成员根据核实的情况对是否移交写出书面报告，报本局负责人审批后实施。对构成移交的案件，应将涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、涉案物品清单、有关检验报告或者鉴定结论、其他有关涉嫌犯罪的材料一并移交本地县级公安机关经济犯罪侦查部门。
公安机关认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，应当说明理由，并书面通知移送案件的工商行政管理机关，相应退回案卷材料。工商行政管理机关对公安机关决定不予立案的案件或经公安机关侦查终结后认为不构成犯罪或情节轻微不给予刑事处罚的案件，应当依法作出处理;其中，依照有关法律、法规或者规章的规定应当给予行政处罚的，应当依法实施行政处罚。
工商行政管理机关如果认为依法应当由公安机关决定立案的，可以自接到不予立案通知书之日起3日内，提请作出不予立案决定的公安机关复议，也可以建议人民检察院依法进行立案监督。如果工商行政管理机关对公安机关不予立案的复议决定仍有异议的，应当自收到复议决定通知书之日起3日内建议人民检察院依法进行立案监督。
工商行政管理机关对公安机关决定立案的案件，应当自接到立案通知书之日起3日内将涉案物品以及与案件有关的其他材料移交公安机关，并办结交接手续。
三、工商行政管理机关及其执法人员不依法移送涉嫌犯罪案件所应承担的法律责任。
工商行政管理机关对应当向公安机关移送的案件不移送，或者以行政处罚代替移送的，或者逾期不将案件材料移送公安机关的，由上级工商行政管理机关责令改正，限期移送，并对其正职负责人或者主持工作的负责人根据情节轻重，给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
对于上述责任人员，违反上述规定构成犯罪的，就构成不移交刑事案件案。不移交刑事案件罪是指行政执法人员，徇私情、私利，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，不移交司法机关处理，情节严重的行为。
涉嫌下列情形之一的，就属于情节严重的行为：
1、对依法可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的;
2、三次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的;
3、司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的;
4、以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的;
5、行政执法部门主管领导阻止移交的;
6、隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的;
7、直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的;