时间：2022-10-10 09:45:49
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论文摘要：商品房广告、商品房认购书及定金的性质问题是目前商品房前期交易中易出现纠纷的环节。由于相关法律法规还不健全，政府监督力度不够，以至问题出现时，购房者往往处于被动地位。本文从保护购房者合法利益的角度出发，探讨房地产前期交易中易出现纠纷的法律问题，明辩法理，也为纠纷的解决提出建议。
目前，关于房地产前期交易的法律性质在理论界说法不一，加之法律法规还不健全，缺乏可操作性，这给实践中案件的判决带来一定难度。一般说来，商品房前期交易包括商品房广告、认购书及定金等法律问题。
一、商品房销售广告的法律性质
王小姐某日看到一则商品房广告所写：“城市静谧花园，百米间距，挑高空间，一梯两户、南北通风，纯板楼设计”。这则广告让追求居住品质的王小姐非常心动，虽然价格较高，但王小姐仍然与开发商签订了正式的商品房买卖合同。然而当王小姐准备入住时，却发现该楼盘旁边紧邻五环路，夜晚货车通行；楼间距仅为20米；广告中的纯板楼设计变成了方正的塔楼，就更见不到南北通风的影子了，王小姐非常气氛，准备将开发商告上法庭。
在以上的案例中，王小姐认为该楼盘实情与广告不符，开发商违约。那么商品房广告的内容对开发商是否有约束力呢?这则较为典型的案例给人们以启示。
(一)合同法的相关规定
商品房销售广告根据内容界定可分为要约与要约邀请，根据合同法的规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约是订立合同的第一步，是必经程序，一经受要约人承诺，要约内容即视为合同条款，对当事人双方均有拘束力。而要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。它不是订立合同的必经阶段，对当事人也无法律约束力。根据合同法的规定，商业广告一般为要约邀请，内容符合要约的视为要约。这则规定可以解释的空间很大，而商品房广告伴随着商品房市场的泡沫经济更是乱象丛生。开发商通过各种广告媒介吸引购房者，做出各式各样的承诺，而当购房人入住时才发现承诺无法兑现，开发商往往利用自己的信息不对称的优势而不顾购房者的权益，夸大宣传、虚假广告比比皆是，为保护购房者权益，在商品房销售广告的立法领域需要更详尽的规定。
(二)相关司法解释的规定
2003年3月24日由最高人民法院审判委员会第1267次会议通过了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，第三条就商品房销售广告的法律性质做出了规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”
《解释》针对商品房的销售广告的法律性质仍然与合同法一脉相承，也就是在通常情况下，商品房销售广告为要约邀请，《解释》同时就商品房销售广告构成要约的必要条件做出规定，为实践审判提供了可具操作性的依据，根据《解释》的规定，商品房销售广告构成要约的必要条件为：
第一，出卖人就商品房“开发规划范围内”的房屋及相关设施的说明和允诺。这一规定将开发商的允诺限定在“开发规划范围内”，缩小了可能产生争议的范围，而何为开发规划范围内，一般应指《建设用地规划许可证》规定的用地范围。这也就意味着开发商若对开发规划范围外如周边自然环境或教育设施等做出的允诺，预购人即应当判断该广告内容不具有法律约束力。这种限定在减少争议的同时存在着无从约束开发商就规划范围外的允诺的问题，目前，很多购房人正是被“周边幽静的环境，实力雄厚的教育机构”这样的允诺所吸引，因此，开发商就开发规划范围外的允诺是《解释》的空白，有待于立法进一步完善，笔者认为立法中一一列举可能存在的若干情形并不现实，但在全社会高呼诚信的今天，房地产立法体系中引入诚信做为基本原则应属必然，基本原则是一种克服法律局限性的立法技术。
诚信原则的引入无疑为司法实践提供了依据，同时限制了开发商在商品房销售广告中的允诺行为，也能更好的保护预购人的权益。
第二，该说明和允诺具体确定。何谓具体确定呢?《解释》没有规定统一的标准，这便增加了司法实践中的不确定因素，笔者认为具体确定是指广告用语是明确的，可以量化的，而不是模糊不清、模棱两可的。如对房屋结构的允诺：一梯两户，南北通风；层高达2.8米；楼间距为100米等。总之，购房人通过具体确定的广告内容可以判断与开发商之间的基本权利义务，同时为避免不确定因素带来的争议，《解释》应进一步明确“房屋及相关设施”的具体类别。
第三，对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。“重大影响”由于其主观性较强，在客观上没有一个可以量化的标准，不同类型的人对于“重大影响”的理解也会因人而异，因此，在司法实践中，对于具体事例的判断只能依据法官的经验及个案的具体情况，笔者认为，提供客观上可以量化的标准更具有可行性，如预购人基于信赖开发商具体确定的允诺，造成了损失，包括实际损失及可预见的损失等。
二、商品房认购书及定金的法律性质
(一)商品房认购书的法律性质
商品房认购书通常是指商品房买卖双方在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前，就交易房屋有关事宜的初步确认所签订的文书。它是对双方商品房交易的初步确认。认购书的内容一般包括：双方当事人基本情况；房屋基本情况(含位置、面积等)；价款计算；签署正式商品房买卖合同的时限约定。在现实交易中，开发商占据着主动地位，认购书的具体格式及内容往往由开发商一方制定，而开发商往往制定对自己有利的条款，约定定金条款就是一例，买受人交付定金后，无论什么原因，只要不与开发商签订正式的商品房买卖合同就有定金被没收的风险。目前，学界对认购书及定金的性质众说纷纭，这给司法实务带来了一定的困惑，而购房人的利益同样无法得到维护。
关于认购书的性质，主要有以下几种观点：1．意向说。认为认购书只是买卖双方的合作意向，不具有任何法律效力；2．担保说。认为认购书是担保签订正式合同的定金合同；3．正式合同说。认为只要双方意思表示自愿真实，签订的认购书即可认定为正式的商品房买卖合同，而日后签订的正式合同应做为认购书的补充。4．预约合同。认为认购书是约定将来签订正式的商品房买卖合同的契约。
笔者认为，意向说完全否认了认购书的法律效力，它的积极意义在于开发商无法将不平等的条件强加于购房者身上，但同时它也带来了很大的交易风险，在当前房地产市场完全为卖方市场的情形下，容易导致开发商恶意拒绝交易，进行不正当竞争。
担保说从积极的方面考虑，应当是可以规避一房二卖的风险，而这种观点对购房者是不利的，目前，购房人买房大多数是在购房广告的夸大宣传、售楼小姐威逼利诱式地劝说下诚惶诚恐的将几万元的预付款交给开发商的，而开发商往往在接下来的谈判中强加不合理的条件给购房人，在这种情形下，若采用担保说，结果必然致购房人哑巴吃黄连，有苦说不出的境地，购房人的权益无法得到保障，这也是目前开发商大力推崇此种观点的原因。
将认购书完全等同于正式合同同样有其不妥之处，往往签订认购书的时机、条件并不成熟，交易双方具体的权利义务关系并不明晰，将其完全等同于正式合同无异断了购房者的后路，也更容易产生纠纷。当然，我们并不排除认购书在特定情形下可以成为正式合同的可能。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”依据《解释》，将认购书认定为正式的商品房买卖合同必须具备两个条件：第一，具备商品房销售合同的主要内容；第二，出卖人已经按照约定收取了房款。而《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容共有十三项，若缺失一项或几项能否构成正式的商品房买卖合同呢，《解释》并没有进行说明，这同样给司法实务带来一定的困难。笔者认为，应将这十三项内容划分为必要条款及可补充的条款，而必要条款很显然是正式的商品房合同所必须具备的，而可补充的条款可以经过日后的补充协议予以完善。
在通常情况下，应将认购书认定为预约合同。传统民法将契约分为预约与本约，预约是约定将来在一定的时期内订立本约的契约，本约即是将来要订立的契约。预约与本约均为独立合同，预约的订立经过交易双方意思表示达成一致，并且内容也就是双方为订立本约而进行商谈的义务也是具体确定的。当开发商与购房者签订认购书，双方均有固定交易机会的真实目的，同时约定了一定时限订立正式的商品房买卖合同，由于房屋买卖不同于普通商品买卖，认购书作为预约合同的独立性意味着对交易双方的约束作用，这更有利于维护做为弱者的购房人的利益的维护，有利于公平的房地产市场前期交易秩序的确立。总之，通常情况下商品房认购书为预约合同，在特定情形下可以认定为正式的商品房买卖合同。
(二)商品房认购书的法律效力
认购书的性质确定后需要明确的是认购书作为预约合同具有怎样的法律效力。预约虽然不如本约内容详备，但仍然具备着确定性的要素，即为合法的行为，未来必须订立本约和主要内容所确认的法律关系双方当事人应予以遵守。作为预约合同的认购书的主要内容应包括双方自愿真实的意思表示，标的的确定性及约束条款。具备预约合同基本条件的认购书的法律效力为买卖双方应履行尽最大努力进行谈判磋商的义务。谈判磋商以诚实信用、公序良俗为基本原则，一方不得利用自己的优势地位，强加不合理条件给对方当事人。对于开发商而言，应为购房人保留标的房，与购房人善意磋商谈判。而对于购房人而言，也应在规定时限内与开发商进行磋商谈判。如果双方当事人已尽最大诚信义务进行磋商谈判，但仍然对正式商品房买卖合同主要条款存有异议致交易终止的，双方不承担任何责任。
(三)认购书中有关定金的法律问题
当开发商与购房人签订认购书后，往往向购房人收取一定的费用，称呼五花八门，如“预付款”、“订金”、“保证金”等。那么，收取费用的性质是什么?开发商有没有权利没收?购房人如何保护自己的权利呢?要解答以上问题，我们不得不对开发商收取的费用的法律性质进行分析。
1.邀约的概念
要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人，接收要约的一方称受要约人。
2.成立要约应该具备的条件
（1）是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。要约的提出旨在与他人订立合同，并且唤起相对人的承诺，所以要约人必须是订立合同一方的当事人。由于要约人欲以订立某种合同为目的而发出某项要约，因此他应当具有订立合同的行为能力。我国《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”无民事能力人或依法不能独立实施某种行为的限制行为能力人发出欲订立合同的要约，不应产生行为人预期的效果。（2）必须具有订立合同的目的。要约人发出要约的目的在于订立合同，而这种订约的意图一定要由要约人通过其发出的要约充分表达出来，才能在受要约人承诺的情况下产生合同。根据我国《合同法》第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。（3）必须向要约人希望与之缔约合同的受约人发出。要约人向谁发出要约也就是希望与谁订立合同，要约原则上是向特定的相对人来说的，但也有向不特定人发出，此时应具有以下两个条件：一、必须明确表示其做出的建议是一向要约而不是要约邀请；二、必须明确承担向多人发送要约的责任，尤其是要约人发出要约后，必须具有向不特定的相对人做出承诺以后履行合同的能力。（4）内容必须具体确定。根据《合同法》第十四条规定，要约内容必须具体。所谓具体是指要约内容必须具有足以使合同成立的主要条款。合同的主要条款，应当根据合同的性质和内容来加以判断。合同的性质不同，它所要求的主要条款是不同的。所谓确定，是指要约内容必须明确，而不能含糊不清。要约应当使受要约人理解要约人的真实意思，否则无法承诺。（5）要约必须送达到受要约人条件。要约人只有在送达受要约人以后才能为受要约人所知悉，才能对受要约人产生实际拘束力，我国《合同法》第16条规定：“要约到达受要约人时生效。”如果要约在发出以后，因传达要约的信件丢失或没有传达，不能认为要约已经送达。
二、邀约邀请的概念
我国《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”从该条的规定来看，要约邀请的意义被限制在使他人能够向自己发出要约，仅仅是一种缔约意向信息的传递，要约邀请，只不过使“自己”（受要约人）特定化、明确化了。我国《合同法》关于要约邀请的规定，秉承传统理论，认为要约邀请仅仅是缔约的准备，仅仅是向相对人发出的要求提供要约的呼唤，而忽视了要约邀请的另一个法律意义-提出交易条件甚至使交易条件具有拘束力。 要约邀请可以分为两类。一类是提出交易条件的要约邀请。《合同法》第15条所述的寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书，不仅向他人（特定的人和不特定的多数人）邀请发出要约，还提出了某些交易条件。商业广告则分为提出交易条件和单纯宣传两种情况。当事人还可以在要约邀请中提出交易条件的保障。以格式条款为例可以说明问题，因为格式条款通常提出了交易条件。格式条款既可以以要约的形式表现出来，也可以以要约邀请的形式表现出来。
出交易条件或提出交易条件保障的要约邀请，可以构成法律行为。这种法律行为是单方法律行为。这种要约邀请之所以是法律行为，是因为它依据邀请人的意志，在邀请人与受邀请人之间产生了法律关系，在这个法律关系中，受邀请人是权利主体。这个权利是依照邀请人单方面的意志产生的。
还有一类是未提出交易条件的要约邀请，“询价”就是如此，询价尽管被学者们习惯地认为是要约邀请，但是它并不包含交易条件，即不包含合同的条款，因而它不是严格意义上的意思表示。真正的意思表示，能够产生私法上的效果，能够在当事人之间产生法律关系。
三、要约与要约邀请的区别
1.要约与要约邀请在目的上、效力上的区别。《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”从条文中可以看出，要约与要约邀请的目的不同，要约是为了唤起他人的承诺，要约邀请是为了唤起他人的要约。在要约的两个要件中，内容是否具体确定，并不是要约与要约邀请最根本的区别。因为，要约邀请也可能是内容具体明确的（如以未签字盖章的合同书提出要约就是如此）.要约与要约邀请在效力上最根本的区别，在于要约将成立合同的最终权利交给了受要约人；而要约邀请将成立合同的最终权利留给了邀请人自己。但这种区别，并不意味着要约邀请没有丝毫拘束力。包括合同条款的要约邀请如同要约一样，也可以发生实质拘束力和形式拘束力。
第一，笔者以为认购书是一种双方在平等自愿的基础上签约的预约合同，具有法律效力，其存在也符合我国现有法律规定。
按照民法理论，合同可分为本约和预约。预约是指当事人双方约定将来订立一定合同的合同，将来应当订立的合同称为“本约”，而约定订立本约的合同，称为“预约”。在预约中，本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。两者之间具有不同的性质和法律效力，不能混淆。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。
认购书的成立与生效只是对当事人在可预见的期限内有签约购房合同的义务，其“本认购书签约之日起十日内正式签约”，只是预售人向买受人发出了在十天内其有签订购房合同的义务，而不是向买受人发出签订购房合同的要约。约定在一定时期内有签约购房合同的义务，只是对一个后启签约行为来时要有签约意图的约束，而不是对将来要签约的内容进行先期肯定。因此，笔者认为，认购书其实是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约，属于债权合同，适用一般合同法的规则。
简单地说，某人签约了认购书，只要其在规定的期限内根据认购书的条款去和预售人洽谈购买的具体事宜，即可认为买受人已经履行了义务，至于是否洽谈成功并签订合同则是另一新的合同事宜了。
另有观点认为，预约是一种附期限的民事法律行为。所谓附期限的民事法律行为，是指当事人在法律行为中规定一定的期限，把期限的到来作为法律行为生效和失效的根据。从表面上看，“本认购书签约之日起十日内正式签约”，这似乎约定了一段合同正式生效的时间。但实际上并不以然。因为在附期限合同中，合同已经成立，只是因为当事人在合同里约定了在一定时期，在该期限到来后合同才生效。但在认购书签约之时，当事人之间根本没有成立正式的购房合同关系，故也就无所谓附期限的合同了。
其实，在现实生活中，类似认购书的预约合同是经常化的，如签订广告合同时需要预约广告版面、想投资证券业务的则需要预约开户、读者预约借阅热门图书、预约专家看病、商人在洽谈投资之前的预约面谈等等，其法律性质其实与认购书是一样的，都是为后一个正式合同的预先约定。只不过一般的预约由于涉及标的数额小，双方权利义务简单明了，没有认购书这么引人瞩目而已。
第二，认购书成立且有效的法律条件。
当前，绝大多数意见认为，认购书只有包括以下条款才能算是有效的：第一，约定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照认购书约定的主要条款签约购房合同；第三，在约定的期限内洽谈订立买卖合同；第四，在双方不能就此主要条款达成一致时，按照双方约定或法律规定或交易惯例或公平原则解决签约纠纷。
诚然，合同成立的核心条件是当事人的意思表示一致，但这并不表明认购书必须内容清晰、明确且对将来要签约的购房合同的主要内容要有约定才算成立。
根据我国合同法规定：承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。一项要约要有法律效力则其须有确定的和完整的内容，也即具备足以使合同成立的主要条件。但究竟怎样才算是具备了使合同成立的基本条件，法律对此并无强制性要求。《联合国国际货物销售合同公约》第14条中规定：“向一个或一个以上特定人提出订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”根据此条之意，很显然，要求货物是明确的，数量和价格只要能够确定即算是满足了要约的条件。而美国统一商法典的规定更是简单：一个货物买卖合同只要有标的和数量就是一个成立生效的合同，价格、履行地点、时间及违约责任都可以事后确定。
买受人根据预售人公开发出的要约邀请前来考察其所出售的标的（即预售的商品房），这时候买受人向其提供事先早就拟好的认购书，这行为显然是预售人向买受人发出了要约，因为其希望买受人能根据其提供的认购书的内容与其签约即承诺。而一旦买受人表示愿意与其签约则表明其发出了承诺即接受了认购书对其的法律约束力。这时候预约即宣告成立且有效，而无论是否书面签约或口头承诺，也无论是否认购书内容是否完整，只要其具备了特定的商品房即可。至于数量多少，笔者以为也可以省略。首先，购买商品房不同于动产货物，每个都可以相同且相等，所以如果没有约定数量，从一个到一千个，其对出卖人产生的利润及费用相差会很悬殊的。但商品房属于不动产，其在预售时通过效果图很明确地向买受人表明其能够提供的所有商品房，同时通过空间坐标表明了某个特定的商品房座落在哪个层次、哪个位置、哪个朝向，即每个商品房都存在于某个特定的空间，我们也可以理解为不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售价巨大，现实中很少有买受人会同时购买2个商品房以上的数量。退一步说，此时，由于商品房的质量、价格、面积、交付期限等最主要的条款都没有涉及或者说大概涉及，因此细谈商品房购买数量也是毫无意义的。
第三点是如何界定认购书的违约责任。
对于购房过程中不履行认购书义务的违约责任，一种观点是：在双方不能订立购房合同时，一方可以将认购书的内容视为买卖合同的内容，可以请求对方履行，或诉请裁判机关裁决并以裁决书作为买卖的依据。如果违约方不能履行，则违约方要赔偿守约方的损失，损失包括守约方的期待利益损失。
笔者认为，认购书只是一份预售人向买受人发出的订立本合同的预约，其法律效力仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。购房者只要在一定期限内根据认购书约定的条款和日期有来和预售人签约购房合同的意图且真实地履行了其意图，则其行为实际上是履行了认购书予其约定的义务。至于购房合同双方有分歧无法达成协议，则属于另一法律行为，和认购书无必然的关系。认购书约定的定金，如果属于购房者无意前来和预售人根据认购书约定的主要条款洽谈购房合同签约，则预售人有权不予以返还。除此之外，预售人没有扣押定金的法律依据。此时的定金性质应属于解约定金，本质上也就是违约方向守约方赔偿的信赖利益损失。这种定金最大的特点就在于通过定金的放弃和加倍返还而给予了当事人解除合同的权利和机会。
我们显然不能认为因认购书中对将来签约的本合同主要条款包括价款、付款方式、房屋面积、结构等都有明确约定而视为将来签订购房合同是对其的细化、补充或变更。如果真是具有这种功能，则认购书就成了合同的一个重要组成部分，将来要签约的本合同其实只是对认购书的条款更详细的修改和协商而已。如真是这样，则岂不是将签约购房合同时间提前了么？预售人在提供购房合同同时标明购房合同签订后认购书即失效的条款又如何解释？
比如说，某买受人与预售人约定了在10日后要向预售人购买5个商品房，价格每平方米3000元。10日买受人如期前往与预售人洽谈，双方对数量和价格都没异议，但对违约责任却无法达成协议。此种情况下，预售人如因此以买受人违约而没收定金，则显然是缺乏法律支持的。
签约购房合同本身是一个独立的法律行为，当事人在合同的条款上当然可以反复磋商。如果由于合同的条款意见不一致，可视作无法达成一致而无法签约，约定的定金就应该退回，这并不影响购房书的法律效力。因为当事人已经履行了认购书约定的签约义务，只是因为双方就有关条款存在争议而无法达成一致协议，根据当事人意思表示一致是合同成立的核心条件，当事人当然有权放弃签约的权利。
基于上述认识，笔者以为在认购书中规定“因认购人过错不订立买卖合同时，定金由预售人没收”，以及“因预售人过错不订立买卖合同时双倍返还定金”的定金条款并非一定有效。因为此类约定含糊不清，且太过于概括性，实质上是抹杀了违约的种类、程度，根本无法起到督促当事人签约合同义务的特定目的，反而会给不法者有乘机预设定金陷阱之机会。之所以说并非一定有效，是因为这样笼统的约定，有可能把认购人无正当理由不与预售人签约购房合同的行为也包括其过错在内。如果确实存在这样的过错行为，则守约方当然有没收定金的权利，这点前面已经分析过了。
第四点，内部认购书的法律效力分析。
预售人在楼盘项目未取得商品房预售许可证前就开始进行认购，并与客户签订认购书，这种做法被称为内部认购。在这种情况下订立的认购书是不具有法律效力的，是无效的合同。
根据《城市房地产管理法》第四十条规定，预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件与其他实质条件，即取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第五十二条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。
认购无效时，预售人应当向认购人返还定金，同时预售人还应承担缔约过失责任。此时购房人是否应承担责任要再分析。如果预售人事先隐瞒未取得商品房预售许可证这事实却依然以“优惠政策”诱惑购房者签约认购书，则显然有欺诈之嫌疑。此时认购人并无过错，其所受到的损失（如利息损失、购买机会损失等），预售人应负全部责任。
如果认购人事先知道或者预售人已明确告之，则认购人也有过错，应负一定的责任。但笔者以为由双方各自对半承担或分担责任，有失公平合理原则。因为，认购书是由预售人一手制定且强制实施的，且其在出售其房屋之前有义务把法律法规规定的法定程序都履行完毕以保证其出售的房屋没有法律上的权利暇疵。这也是合同法规定出卖人应承担的义务，且他也应知道签约违背法律强制性的合同是没有法律效力的。在这种情况下，他依然与购房人签约一个无效的认购书，这首先就违背了诚实信用原则。因此，认购人只能承担次要责任，而主要责任应由预售人承担。此外，根据《商品房销售管理办法》第三十八条及四十二条规定，预售人还要承担行政责任。
第五点，签约认购书并非是法定程序，而是基于双方平等自愿之上的诺成合同。
预售人要求签订认购书这一程序，没有任何法律依据。有人以为《城市商品房预售管理办法》第二条和第十条之规定即是，但实际上以上规定是对商品房预售合同签约之规定，且只针对期房而言。相反，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和受买人应当订立书面商品房买卖合同。”该条文并没有规定签订认购书是商品房买卖的必要程序。《合同法》和其它的行政法规对此也没有强制性规定。
关键词：股票期权激励法律性质
对股票期权法律性质的认识，关系到确立股票期权在整个法律体系中的地位，不仅是一个理论问题，而且是一个实践问题。有人认为，股票期权"属于一种单务法律行为，是形成权而非债权。"【1】原因是，形成权是一种变动权，系指权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。其主要功能在于权利人得依其单方的意思表示，使已经成立的法律关系的效力发生、变更或消灭。如果认为股票期权是债权，则债权内容在公司机关作出授予认股权的决议时必须已经确立，且履行之债已经生效,双方互负履行义务：授权人须依约交付股份，受益人须依约支付对价。而实际上，股票期权只有权利人向公司做出行使权利的意思表示之后，方才产生公司向其支付股份的义务。因此，采债权难圆其说。笔者认为，上述分析存在逻辑上的混乱，得出的股票期权"属于一种单务法律行为，是形成权而非债权"的结论是错误的。
首先，认为债权内容在合同成立时就已经确定，从而得出股票期权不属于债权的说法是不对的。因为，债权基于的民事法律行为可能是附条件的，在条件成就以前，债的履行与否，可能是不确定的。预约合同就属于这种情况【2】。我国民法通则第62条规定："民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。"以债的履行的不确定性来否认股票期权不属于债权，显然是错误的。实际上，股票期权作为一种选择权，其所基于的基础民事法律关系就是股票买卖契约关系。而且，将"股票期权"与"股票期权授予协议"混为一谈，认为"认股权属于一种单务法律行为"，将民事法律行为与民事法律行为所指向的权利等同，犯了一个常识性的错误。
其次，将"债权"与"形成权"并列，认为股票期权不属于"债权"，就当然地属"形成权"，这在民法权利类别的判别逻辑上是错误的。民法以权利作用之不同为分类标准，将权利分为支配权、形成权、请求权和抗辨权，而以权利标的之不同为分类标准，将权利分为物权、债权、继承权、人身权和知识产权【3】。形成权依其权利之作用，依权利人一方之意思表示，得使权利发生、变更、消灭或产生其他法律上效果，从而有别于支配权、期待权和请求权；债权依其权利之标再次，股票期权不是单务法律行为。股票期权作为一种长期激励措施，授予人赠与经理人员股票期权不是无条件的。股票期权在授与后，在一定时间（又称授予期、等待期一般为2年）内是不能行权的。如果经理人员在这一时间内离职,则股票期权归于无效。因此,经理人员在授予期内必须"持续受聘"，是获得选择权的确实的"对价"。经理人员以在授予期内持续受聘并且为股东努力工作为允诺，从而换取公司作出的在授予期结束后的规定时间内（又称行权期，也是由公司规定的特定时间。这一时间同时不得超过股票期权的整个有效期，否则选择权作废）支付约定的价金购买一定数量的公司股份的允诺。在经理人员持续受聘符合授予协议的规定时，"由此缔结的合同便是一个双务合同，各方当事人均作出了一个有约束力的允诺。"【4】
最后，股票期权不属于形成权。认为"一旦权利人将行权的请求送达约定的交付场所，……即生效力，行权人享有股份交付请求权,授权公司则负立即交付的义务"忽略了一个重要的事实，即股票期权选择权所选择的不是一种民事权利，而是一个实实在在的民事法律行为，即股票买卖合同。经理人员在行权时，并不是不承担任何义务，他仍然要向公司支付合约规定的"价金"；而且，公司也不是没有任何权利，它仍然可以要求经理人员支付相应的对价。经理人员的行权通知，只能产生使股票买卖预约合同真实成立的作用，并不能导致任何权利义务关系的"发生、变更或消灭"。【5】因此，认为股票期权是一种形成权没有相应的法理基础。
笔者认为，股票期权在授予时，仅相当于公司向经理人员发出的一个选择权要约。该要约一经作出，公司即应受拘束，在约定的有效期内（通常指授予期）不得随意变更、撤销。经理人在要约有效期内，可以按照授予协议的要求连续提供服务来接受这一要约。"这里没有债的相互性，但是存在着以提供服务为形式的充分对价。"一旦经理人员在接受允诺的过程中提供了任何实质性的服务，公司在要约中提出的股票选择权允诺就成为不可撤回的，至于经理人员可能有权在任何时候停止服务这一事实，对此并无实质性的影响。"被谋求的对价的部分给付，构成被期待的承诺过程的一部分，现在被认定为使得要约成为不可撤回，尽管要约人的义务是以受要约人的完全给付为条件的。"【6】当经理人员完成授予协议规定的持续劳务提供达到实质上接受公司要约的程度时，股票期权授予协议转变为一个"双务、有偿"的合同，具备强制执行的效力。
作为选择权要约的标的，股票期权是一种期待权。所谓"期待权"，"系指因具备取得权利之部分要件，受法律保护,具有权利性质之法律地位"【7】。期待权是一种取得权利之权利。股票的指向以特定人的特定行为，从而有别于物权、继承权和人身权。因此，认为股票期权不属于债权即属于形成权的说法在逻辑上是站不住脚的。期权授予后,劳务提供完成前,选择权合同并未成立，但选择权取得的过程已经开始，只是将其取得附以期限，如果经理人员按照公司授予协议要求持续提供劳务，则选择权的取得就更进一步。从消极方面来看，在公司授予股票期权时，取得股票选择权的过程尚没有完成,权利还没有发生；从积极方面来看，权利取得虽未完成，但已经进入完成的过程，当事人已经有所期待。这种期待，因为具备取得选择权的部分要件而发生。公司授予股票期权的协议作为一种意思表示，是有一定有效期限的（也就是股票期权的有效期限），在此期限内，公司要受其意思表示的拘束，不得随便撤销、扩张、限制或者变更授予条件。因此，股票期权具备法律上之"先效力"，属于一种期待权。股票期权授予协议作为一种要约，股票期权作为一种期待权,在我国民商法中并没有专门的法律予以规范。可以适用合同法总则"诚实信用"的帝王条款以及要约的有关规定,对股票期权法律关系进行调整。但是,由于股票期权制度植根的法律主体是公司这种特定的社会组织，对股票期权法律关系的调整仅仅依靠合同法又是远远不够的。股票期权制度的推行，影响公司与股东的权利义务，涉及劳动法律关系、税收法律关系、会计法律关系，需要进行系统的立法。
参考文献：
【1】金晓斌、刘和平在2000年9月召开的"证券市场的制度创新与公司法的修改"研讨会上发表了《认股期权法律制度研究》。该文同时发表在梁慧星主编的《民商法论丛》第17卷。
【2】梁慧星:《民商法论丛》第17卷,香港金桥文化出版有限公司2000年版,第514-516页。
【3】史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第22-29页。
【4】[美]A・L・科宾：《科宾论合同》第1卷，上册，,中国大百科全书出版社1997年版，第459页。
【5】马克昌:《比较民法学》,武汉大学出版社1998年,第80-81页。
【6】[美]A・L・科宾：《科宾论合同》第1卷，上册，,中国大百科全书出版社1997年版，第459页。
[案情]：
胡某一直想拥有一辆属于自己的家庭轿车，2003年9月下旬，胡某看到长城汽车公司在当地知名的晚报上的汽车降价广告。宣称该公司的某款家庭轿车从2003年10月1日为迎接国庆，降价销售，原价103600元，现价99900元，正欲购买家庭轿车的胡某看后颇为心动，遂到长城汽车公司办事处进行洽谈，2003年10月6日胡某以99900元的价格购买了一辆该款的家庭轿车。后胡某从朋友处无意中了解到，早在2003年10月1日之前，其所购的该款家庭轿车在同一知名晚报中所作广告中的售价就是99900元，胡某遂以销售商长城汽车公司存在广告欺诈，向该长城汽车公司提出索赔要求，而公司负责人以广告不存在欺诈，系胡某误解了广告的内容为由拒绝赔付，胡某遂于2004年1月底将长城汽车公司诉至法院，请求解除双方之间的买卖合同，并由长城汽车公司赔偿该家庭轿车一倍的损失99900元。
[分歧]：
本案在审理过程中，对长城汽车公司存在利用广告进行价格欺诈没有异议，但对胡某能否要求撤销买卖合同并由长城汽车公司赔偿壹倍的价格损失，合议庭存在以下分歧意见：
第一种观点认为：被告应承担侵权损害赔偿。根据《消费者权益保护法》第8条的规定“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”，即“知悉真情权”，利用欺诈性的价格广告，使消费者享有知悉商品的真实价格的知情权遭到损害，因此销售商承担的是侵权损害赔偿责任，胡某要求撤销合同的诉讼请求不能支持。
第二种观点认为：被告应承担缔约过失责任。被告以价格欺诈的广告宣传，使原告胡某基于对被告的特殊信赖而订立了购买家庭轿车的合同，所以被告在缔约合同过程中故意违反了先合同义务，在得知被告的欺诈为后，原告提出撤销合同并依我国《消费者权益保护法》的规定请求偿的数额是符合法律规定，应当支持。
[分析]：
笔者赞同第二中观点，本案被告长城汽车公司应承担缔约过失责任。理由如下：1、我国《合同法》中的缔约过失责任，是指缔约人故意或过失地违反先合同义务时所依法应承担的民事责任。所谓先合同义务，是自缔约人双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，包括互相协助、互相保护、互相通知、诚实信用等义务，这些义务均以诚实信用原则为基础。缔约过失责任的构成要件有以下四方面：（1）先合同义务的违反。这是缔约过失责任产生的首要条件和前提，如果在缔结合同过程中，对方当事人出于恶意，违反自己的信用，基于双方的信用关系而有所付出的善意一方将要遭受损失，这种损失的发生对信用的违反违背了我国《民法》的公平及诚实信用原则。（2）缔约过程中过失的存在。其实质上是应包括故意和过失两部分。这里所谓“过失”，其实应该是“过错”之意。缔约过失责任之所以得以成立，是因为其主观上具有过错，即具有一定的可责之处。所以缔约上过失责任属于过错责任而非无过错责任。（3）损失的存在。在缔约过程中，缔约一方的过失行为给缔约他方造成了损失，这种损失表现为信赖利益的损失，包括直接损失和间接损失。（4）因果关系。指一方当事人的过错与另一方当事人的损失之间存在相当的联系，即缔约他方的损失是缔约过错行为造成的。 2、本案中被告长城汽车公司所做的广告内容确定，符合要约的规定，应视为要约，对被告应具有约束力。原告胡某购买了被告的家庭轿车则应为承诺，此时双方之间的买卖合同成立。而双方在缔结合同过程中，被告明显构成价格欺诈，根据《中华人民共和国合同法》第54条的规定，以欺诈手段订立的合同为可变更、可撤销合同，受损害方有权请求人民法院变更或撤销所订立的合同。所以原告胡某可依据《合同法》第58条规定要求被告承担损害赔偿责任，并可以依我国《消费者权益保护法》第49条的规定由被告赔偿其受到的损失。故胡某提出的撤销合同和赔偿损失的诉讼请求是符合法律规定的，应予支持。
江西省吉水县检察院·罗春生 曾宪清
[关键词 ] 商品房预售；法律问题；辨析
中图分类号：D9文献标识码：A 文章编号：
一、商品房预售认购协议与正式买卖合同的区别
根据我国《合同法 》,合同成立一般认为应具备以下条件 :一是订约主体应为双方或多方当事人；二是双方当事人订立合同必须是“依法 ”进行的。所谓“依法 ”签订合同，是指订立合同要符合法律、行政法规的要求；三是对合同主要条款达成一致的意思表示 (有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现 )；四是具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程。以上只是合同的一般成立条件。实际上由于合同的性质和内容不同，许多合同都具有其特有的成立要件。而商品房买卖合同成立的一般条件是 :一是房屋出卖方必须具有房屋所有权或土地使用权；二是商品房买卖双方当事人必须具有完全行为能力；三是商品房买卖双方当事人的意思表示必须真实可信；四是商品房买卖合同不得违反法律或者社会公共利益，也即合同的内容必须合法；五是商品房买卖合同的形式必须符合有关的法律规定，即应当采取书面形式和办理产权登记等。
二、如何区分商品房预售认购协议属于预约或本约
民法理论中，契约可以分为本约与预约，本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来要订立的契约即为本约；预约，则是约定将来订立一定契约的契约。预约，是谈判当事
人一方或双方为将来订立确定性本合同达成的书面允诺或协议。一般认为，预约合同包括意向书、允诺书、认购协议、购买不动产的定金收据、原则协议、谅解备忘录、协议要点、谈判纪要等。预约合同应具备下列特征 :第一，预约合同是诺成合同。诺成合同强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用的特征，对于预约尤其明显和重要。第二，预约是谈判期间对未来事项的预先规划。第三，预约之标的是当事人为将来订立本约而谈判。第四，预约必须具备书面形式。第五，有效的预约应当是有约束力的。第六，预约合同的内容应具有确定性。由此可见，预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同，预约合同当事人的义务是订立本合同，预约合同应以书面方式为之。同时应该认识到，预约既然以订立一定内容的合同为内容，这就要求当事人在订立预约时必须就将要订立的本约的主要内容达成一致，也就是说，在预约中，应当含有未来本约的基本 (主要 ) 条款和基本内容，否则就不能视为预约。
根据上述对预约合同特征的分析，预约与将来履行的合同在性质上不同。在将来履行的合同，合同已经成立并生效，双方的合同权利、义务已经发生，仅仅是履行期限未到而已。而在预约，本约并未成立、生效，双方本约上的合同权利，义务并未发生，预约这一合同的效力不过是在当事人之间产生到时签订本约的权利和义务。预约与条件，附期限的合同在性质上也有不同。在附条件、附期限的合同，合同已经成立，但还未发生效力。而在预约，只是本约尚未成立，预约是独立合同；单独发生法律效力，并不需要等到签订本约的条件具备时再生效。
如何区分商品房预售认购协议属于预约还是本约，主要看以下四个方面。一是看签订契约的时间；二是看双方合意的程度；三是看双方合意的内容；四是看收取的钱款的性质。以上四项必须进行综合分析，全面作出判断。
关于商品房预售认购协议中预约向本约的转化问题，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释 》第五条规定 :“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法 》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。从中可以看出，商品房买卖的预约转化”为本约，应当具备两个条件 :一是应当具备《商品房销售管理办法 》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。主要包括当事人名称和住所；商品房基本状况；商品房的销售方式；商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；交付使用条件及日期；装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、、通讯 道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理办法；办理产权登记的有关事宜；解决争议的办法；违约责任；双方约定的其他事项等。二是出卖人已经按照约定收取房款。就是认购协议已经实际履行，出卖人已经按照合同的约定方式收取了买受人交纳的部分或者全部房款。
三、商品房预售认购协议中保证金的性质
合同中约定的保证金的性质，从学理上解释，定金共分为五种，即立约定金、证约定金、成约定金、解约定金和违约定金，其功能各不相同，分别起到了立约、证约、成约、解约和违约的证明和担保作用。虽然从我国《担保法 》的有关规定看，只规定了证约定金和违约定金，但当事人完全可以从交易本身的实际需要出发，选择不同的定金形式。预约合同中的定金一般应当属于立约定金的范畴。至于承诺书、认购协议等中出现的订金、押金、承诺保证金等字眼，不能将其一概认定为法律意义上的定金，但如果承诺书、认购协议中载明 :买受人违约，订金、押金、承诺保证金不退还；出卖人违约，订金、押金、承诺保证金双倍返还。那么，此时的订金、押金、承诺保证金就具有定金的性质，应当适用法律关于定金的规定处理。
最高法院《关于适用 若干问题的解释 》115条规定 :当事人约定以交付定金作为订立第主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；接收定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。此条规定了立约定金的定金罚则效力。具体的说，定金具有担保功能，认购协议中的定金，其目的是担保双方的诚信谈判义务，已达成正式的预售合同。据前文分析，认购协议属于将行谈判的预约，双方当事人的只负有诚信谈判的义务，而不负有实现特定结果 (签署正式预售合同 ) 的义务。所以，如果购房人已尽了诚信谈判义务，但却因其他因素未能签署正式的预售合同，定金条款也不能发生作用，而应将定金退还预购人，若因开发商的原因违反了诚信谈判义务，而未能签署正式预售合同，将不是认购协议中所述的退回定金，而应是双倍返还。若因预售双方当事人就有关条款存在争议或不能归责双方当事人的原因致使本约不能签订时，返还定金即可，这并不影响认购协议的法律效力。双方当事人已尽到了诚信谈判义务，却不能签订本约，双方当然都有权放弃签约的权利。事实上，根据《商品房销售管理办法 》第十六条规定 :“商品房销售时，房地产开发企业和受买人应当订立书面商品房买卖合同。该条文并没有规定签订认购书是商品房买卖的必要程序。《合同法》和其它的行政法规对此也没有强制性规定。因此，从法律层面上来说，签定类似商品房预售认购协议并没有什么实质的意义，相反，在现实中却引起了不必要的麻烦和纠纷。究其原因，该类协议的产生是在商品房销售属于卖方市场的前提下，房屋买受人担心不签定类似的协议，在商品房销售方取得正式的销售合同之前，自己心仪的房屋被销售而产生的。所以，在商品房买卖市场逐渐规范和成熟的情况下，该类协议的取消将顺理成章，取而代之的是规范的正式的商品房销售合同。
参考文献
1、徐武 商品房预售合同与预售认购书的法律分析 [ J ]. 福建广播电视大学学报，2004，（3）
2、商品房预售合同若干法律问题初探 [ EB ∥OL ]. [ 2007 - 05 -31 ].
http: / / / ShowA rticle.shtm l?ID=2007126123729789. htm.
关键词:过失 责任 归责 先合同义务 侵权责任 合同效力
一、缔约过失概念的创立
何谓缔约过失责任,学者们的归纳不一。但本质上没有什么区别大多数都认可缔约过失是指缔约一方当事人,违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务,而造成对方信赖利益上的损失时所应承担的民事赔偿责任。①
缔约过失责任理论是由德国着名法学家耶林最早提出,1861年,耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失,契约无效与不成立时之损害赔偿》一文,开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为:“从事契约缔结的人,是从契约交易外的消极义务范畴,进入契约上积极义务范畴,其因此而承担的首要义务,系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的,并非仅是一个业已存在的契约关系,正在发生中的契约关系亦应包括在内,否则,契约交易将暴露于外,不受保护,缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品!契约的缔结产生了一种履行义务,若此种效力因法律上的障碍而被排除时,则会产生一种损害赔偿义务。因此,所谓契约无效者,仅指不发生履行效力,非谓不发生任何效力。简言之,当事人因自己的过失致使契约不成立者,对信其契约为有效成立的相对人,应赔偿基于此信赖而产生的损害。②”耶林关于缔约过失责任的理论,被誉为法学上的发现,对各国立法和判例产生了深远的影响。
我国《民法通则》第61条规定:“民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任极为相似,但它并非是完整意义上的缔约过失责任。原来的三部合同法(即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》)中也未在具体条款上对缔约过失责任作出明确而特别的规定。直到1999年颁布的《合同法》才系统地规定了缔约过失责任,从而完善了合同责任制度,弥补了《民法通则》的不足。
二、缔约过失责任的法律基础
到底缔约过失责任的理论基础何在,一直是德国学者们争论的问题,各种学说众说纷纭,莫衷一是,主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用说四种主张。
侵权行为说认为,除法定情形外,因缔约上过失致他人损害是一种侵权行为,属于侵权行为法调整的范畴,应当按照侵权行为法的规定追究行为人的责任。
法律行为说认为缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又分为目的契约说和默示契约说。目的契约说认为,缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约;默示契约说认为,缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际,默示缔结了责任契约。
法律规定说认为,缔约过失责任的基础既不是侵权行为,也不是法律行为,而是法律的直接规定。
诚实信用说认为,缔约过失责任的基础在于诚实信用原则③。按照诚实信用原则,从事缔约协商的当事人应善尽交易上的必要注意义务,维护相对人的利益。如果当事人违反了应尽的注意义务,如协力、通知、照顾、保护、忠实等义务,造成相对人损害的,应自负赔偿责任。
对上述各说,我国学者各执己见。但以侵权行为说和法律行为说解释缔约过失责任,有些牵强。因为侵权行为法所加于人们的义务是权利不可侵害的义务,而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利(当然,缔约人在缔约之际也有可能侵害相对人人身权、财产权,这完全可以通过侵权法加以解决),侵权行为说有违侵权行为法的基本要求;法律行为说以尚未成立或不存在的合同作为缔约过失责任的基础,实际是把缔约过失责任归入违约责任体系,混淆了两种不同的民事责任。而法律规定说与诚实信用说并无实质差别,只不过是两种不同的表述:法律正是基于诚实信用原则而直接规定违反诚实信用所应承担的法定责任,即缔约过失责任。法律规定说是对诚实信用说的法律确认,或者说,诚实信用说在法律上的表现即为法律规定说①。诚实信用是民法的基本原则,素有“帝王条款”之称,所以,以诚实信用说解释缔约过失责任的基础显得更为妥切和恰当,而且,此也是学界的通说。
三、缔约过失责任的特点和构成要件
(一)缔约过失责任的特点:
1、缔约过失责任产生于缔结合同过程中
缔约过程何时产生,何时终结,理论界存在很大的争议。一种观点以为,应以要约生效作起点。这主要是因为要约以到达受要约人时生效,此时要约才对要约人和受要约人产生拘束力,双方才进入特定的信赖领域。双方只有在此情况下,才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要准备等实质性工作,对于违反先合同义务进行制裁才有实际意义。 另一种观点认为,由于缔约过程是不断变化的,想要确立一个统一的时间点非常困难,也过于僵硬。因此,应根据不同的先合同义务,设立不同的、灵活的、可变动的时间点为合理,而设立的总根据是彼此间信赖的产生。我们认为,缔约应是一种双边的行为,缔约双方必须产生某种订约上的联系,如实际的接触、磋商等,并由此在缔约双方之间产生一种信赖关系,此时双方才能由消极的义务范畴进入积极义务范畴。在此阶段如缔约一方违反先合同义务对相对方构成损害,才能产生缔约过失责任。故缔约过失责任应以要约生效为起始。要约未生效,无从查明双方之间具有缔约上的实际联系,双方不能产生缔约上的注意义务,缔约过失责任亦无从谈起。缔约过失责任至合同成立时归于消灭。
缔约过失责任始于要约生效,止于合同成立。判断应否适用缔约过失责任,关键看缔约方在此阶段有无违反先合同义务而致相对方信赖利益的损失,即合同效力是否在合同成立之前就存在缔约上的瑕疵。以此作为一个评判缔约过失责任的一个重要标准,具有重要的实践意义。
如要约邀请,不属于缔约阶段,应不发生缔约过失责任。
2、一方违反其依诚实信用原则所应负的先合同义务
缔约过失责任是违反义务的法律后果。这种义务不是合同义务,而是先合同义务。这种关系虽不以给付为内容,但依据诚实信用原则,当事人应负有相互协力、通知、说明、照顾、保护等附随义务。缔约过失责任的理论基础,是建立在诚实信用原则基础之上的先契约义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所应负的先合同义务,才导致既不同于违约责任,又不同于侵权责任的新的责任形态即缔约过失责任的产生,并使它取得独立的地位。我国《合同法》第42条也明确规定“有其他违背诚实信用原则的行为”。应该说,依诚实信用原则所产生的先合同义务,是缔约过失责任的本质所在。
3、另一方信赖利益损失
根据“无损失,无责任”原则,缔约过失责任也必须有损失,此种损失应为信赖利益的损失。对于缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题,有时确实难以认定,尤其在目前法律没有明确规定的情况下,更难以把握,在司法实践中可能会出现赔偿范围过宽或过窄,甚至漫无边际的现象,也可能出现对同一类型案件有不同的判案结果。所以,信赖利益的损失应限于直接损失,其范围应包括:(1)缔约费用,包括邮电、文印费用、赴订约地域察看标的物所支付的合理费用;(2)履约准备费用,包括为运送标的物或受领对方给付所支付的合理费用,或因信赖合同成立而购租房屋、厂房、机器设备或雇工所支付的费用;(3)因支付上述费用而失去的利息。
由于实践中缔约过失行为日益复杂化、多样化,有必要在赔偿损失之外考虑其他责任形式的合理性与可行性,如返还财产、恢复原状 ,并允许多种责任形式合并适用,以便最大限度的保护受害方的利益。
4、弥补性的民事责任
对于这一点,有两种观点。王利明先生认为,主要原因在于尽管缔约过失责任在现行法中已得到确认,但附随义务毕竟不是法律明确规定的义务,而只是法官根据诚实信用原则所解释出来的义务。所以对缔约过失责任的适用范围应当有严格的限定它只能在合同责任和侵权责任难以适用的情况下才能适用。 也有学者认为由于缔约过失责任仅产生于合同磋商过程中,只存在对一方信赖利益的损害,故缔约过失责任仅仅寻求一种补偿性的救济。这两种观点从不同角度进行了阐述,都比较可取。
(二)缔约过失责任的构成要件:
由于缔约过失责任采取的是过错责任原则,所以其构成要件应当包括客观要件和主观要件这两个方面。具体来说,缔约过失责任的构成要件有以下四个:
1、缔约人一方当事人有违反法定附随义务或先合同义务的行为。也就是说,缔约人一方在缔约的过程中,发生了违反法律规定的互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实、互相保密等义务的行为。只有当缔约人一方有上述行为时,才有可能承担缔约过失责任。
2、该违反法定附随义务或先合同义务的行为给对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失,就不会存在赔偿。当然,这种损失既包括直接损失,也包括间接损失。
3、违反法定附随义务或先合同义务一方缔约人在主观上必须存在过错。如果另一缔约人的损失非因对方的过错而是由其它原因造成的,其不得向对方主张缔约过失责任。这里的过错既包括故意也包括过失。
4、缔约人一方当事人违反法定附随义务或先合同义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果这二者之间不存在因果关系,则不能让其承担缔约过失责任。
以上四个要件缺一不可,否则就不能产生缔约过失责任①。
四、缔约责任和其它几个法律概念的关系
(一)缔约过失责任与违约责任的区别
1、产生的前提不同。
缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定,而非有效成立的合同。无论合同是否有效成立或存在,只要违反合同法的规定,就要承担缔约过失责任。而违约责任是一种违反合同的责任,它以合同的有效存在为前提,如果没有合同的有效存在,违约责任就无从谈起。
2、责任的承担方式不同。
缔约过失责任是一种法定责任,由法律直接规定,它的责任形式只有一种,即损害赔偿。而违约责任可以由当事人约定责任形式,其方式有多种,如支付违约金、损害赔偿、实际履行等,也可以法定的责任形式予以补救。
3、赔偿的范围不同。
缔约过失责任的损害赔偿范围包括信赖利益的损失。信赖利益的损害赔偿,旨在使受损一方当事人的利益恢复到合同磋商前的状态。而违约责任的损害赔偿范围既包括因违约而造成的实际损害,也包括期待利益的损害。违约责任的损害赔偿旨在使受害人的利益达到合同已经履行的状态。
(二)缔约过失责任与侵权责任的区别
1、责任的前提不同。
缔约过失责任产生于为缔约而进行接触磋商的当事人之间,并且双方在缔约过程中,产生了一定的信赖关系。侵权责任的发生不需要当事人之间存在任何关系,只有在侵权行为发生时侵权人与受害人之间才产生侵权损害赔偿关系。
2、责任的义务性质不同。
缔约过失责任违反的是依据诚实信用原则而产生的先合同义务,如协力、通知、保护及保密等义务。而侵权行为违反的是不得侵犯他人的人身和财产的一般义务。
3、责任方式不同。
缔约过失责任的责任方式只限于赔偿责任。而侵权责任除赔偿责任外,还包括其他财产责任形式和非财产责任形式,如停止侵害、排除妨碍、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等。即使同为赔偿形式,缔约过失责任和侵权责任的赔偿范围也是不同的。缔约过失责任的损害赔偿范围是信赖利益的损失。而侵权责任的赔偿范围包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。
4、归责原则不同。
缔约过失责任的成立要求缔约人在主观上必须有过失,即适用过失责任原则。而侵权责任除适用过失责任外,还可适用无过失责任、公平责任原则。
(三)、过失责任与先合同义务
缔约责任是违反先合同义务的结果。先合同义务以合同法的强行规范诚实信用原则为基础。先合同义务可以归纳为以下几个方面的义务:其一,保证合同的真实性。保证合同的真实性,是指合同应体现当事人的真实意思,不能采用欺诈、胁迫等手段促成合同的订立。因当事人自己的过失,导致重大误解的,亦为不真实的合同。其二,保证合同的合法性。保证合同的合法性,是指合同在主体、客体、内容诸方面不得违背法律的禁止性规定,不得违背国家利益和社会公共利益。其三,保护相对放的利益。保护相对方
的利益,要求当事人遵守要约承诺的规则与尽必要的注意义务,包括保护(如保管)义务、通知义务等①。
五、缔约过失责任的主要类型
我国《合同法》第42条规定了缔约过失责任的三种情形:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。
(一)假借订立合同,恶意进行磋商
假借订立合同,恶意进行磋商。是指当事人根本没有订立合同的目的,假借订立合同,而损害相对人利益的行为。《国际商事合同通则》对此也作了规定,其第2.15条规定:“如果一方当事人以恶意进行谈判或恶意终止谈判,则该方当事人应对此给另一方所造成的损失承担责任。所谓恶意,特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下,开始或继续进行谈判。” 例如,故意与对方谈判使对方丧失与他人交易的机会、假借与对方谈判而取得非法利益等,都属于这类缔约过失责任②。
(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况
在订立合同的过程中,当事人负有如实告知的义务。一方故意隐瞒关于其自身的财产状况、履行能力,故意隐瞒出卖的标的物的缺陷,以及其出卖的产品的性能和使用方法或者向对方提供不存在的虚假情况,从而给对方造成损失的,即产生缔约过失责任。
(三)有其他违背诚实信用原则的行为
在订立合同的过程中,当事人之间应依诚实信用原则履行协力、通知、保护、保密等义务,对此等先合同义务的违反,造成对方损失的,应承担缔约过失责任。
六、缔约过失责任的承担
(一)、承担缔约责任的主体
承担缔约责任的主体,原则上应当是“合同”当事人。特别是在合同未成立、被撤销的场合,一般是要约人、被要约人、被撤销合同当事人承担责任。但当合同无效时,承担缔约责任的主体,就可能超越“合同”当事人的范围。因此,可以这样表述:缔约责任承担的主体是从事缔约行为的人,不限于合同当事人。无权人、滥用权人,与当事人恶意串通的人都可以构成连带缔约责任①。
(二)缔约过失责任的赔偿范围
我国合同法第42条仅规定缔约过失行为应承担损害赔偿责任,但对赔偿责任的具体范围却没有明确。鉴于缔约过失责任不同于违约责任和侵权责任,其赔偿的确定不能简单地比照后二者,因此必须从缔约过失责任的性质和侵害的权益来确定其赔偿范围。理论界一般认为,缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益。信赖利益的损失,既包括因缔约过失行为致对方财产的直接损失,也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失。笔者认为,这一损害赔偿的范围应具体涵盖以下五个方面:(1)订立合同所支出的费用,包括交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等;(2)准备履行或履行合同所支出的费用,如仓储费、运费、保险费等;(3)主张合同无效或可撤消时支出的诉讼费用或其他费用;(4)上述费用的利息损失;(5)丧失与他人签约机会等情形下产生的间接损失等。
上述赔偿范围中争议最大的是第(5)项,该项间接损失难以确定,且实践中分歧较大。学者认为,要支持第(5)项赔偿,至少需要具备以下三个条件:(1)"与第三人缔约机会"在缔约过程中真实存在,索赔方必须对此承担举证责任。(2)该项损失未超出缔约过失人的预见范围,这一点可以参照合同法第113条关于违约损害赔偿范围的规定来处理。该条第一款规定:"当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定,给对方造成损失,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不能超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。"(3)不违反诚实信用和公平原则。
参考文献:
郭明瑞 房绍坤:《新合同法原理》中国人民大学出版社2001年7月版
王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册)中国政法大学出版社1998年版
王利明:《违约责任论》 中国政法大学出版社 1996年版
陈小君:《合同法学》高等教育出版社2003年10月版
【关键词】格式条款；消费者；制约；保护
【正文】
在当今世界里，市场经济之所以成为绝大多数国家（地区）的选择，是因为这种机制最大程度尊重参与者在追求财富方面的创造力，这是与人类向往自由的本性相吻合的。在市场机制下，人的智力得到了最好的开发，人们总是设想改变生活，于是创造出千奇百怪的商品和服务来挣钱，又用赚到的钱去换取各种各样的商品和服务，他们甚至为了加快这一进程而持续不断地推进着游戏规则的发展。与这一趋势相适应的，作为市场游戏规则法律表现形式的合同法被迫及时地更新内容，或者增加新的制度，以满足市场参与者的需要。因此，在各市场发达国家，合同法领域的立法非常活跃，每一种新的交易模式、交易工具或交易媒介的引用都会促使合同法理论和立法内容的改变，格式合同规定盛行即为其中一例。
一，格式合同地发展
按照传统的合同法理论中来说，合同是自由的，合同反映交易的法律形式，即经历缔约程序要有要约和承诺两个阶段，当事人双方经意思表示一直而成立合同，也是双方的一种合意或协议。很明显，缔约合同的程序是建立在双方意思自治的基础之上完成的。具体表现在，当事人被认为有充分的自由决定其在合同中的是否成立，尤其有权决定他是否订立合同以及订立什么内容，契约自由是合同的价值所在。我国《合同法》第2条就规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”合同有以下几个特点：首先，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为；其次，合同设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨；再次，合同是当事人协商一致的产物或者意思表示一直的协议；最后，合同必须具有合法性、确定性、可履行性。合同自由性由来已久。早在西方诸国18、19世纪的经济大发展中，由于市场经济的经济原因、代议制民主政体的政治保障、关于自由的人文主义，契约自由得以确立并发挥了重要作用，但它并没有在市场交易中得到彻底的贯彻。到了19世纪末20世纪初，契约自由随着市场竞争的加剧和经济力量的集中，即垄断的出现而受到进一步的冲击。为了降低交易成本，一些行业，例如银行保险业和交通运输业开始运用格式条款缔约，这种新的缔约方式得到了推广。随着经济的进一步发展，到了20世纪50年代以后，随着垄断的存在并达到一定规模，随着产品的规格化、销售的系统化和服务的标准化，企业为了降低成本、提高交易速度和经济i效率，几乎所有的商业领域都是在广泛使用格式条款。
二，格式合同的概念及特征
何谓格式条款？根据我国《合同法》第39条的规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采用合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”[1]可见，所谓格式条款，是指由一方当事人为了反复使用而预先制定的，并不由特定第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。格式条款具有以下几个特点：（一）格式条款是由一方为了反复使用而预先制定的。格式条款必须是在预约以前就已经制定出来的，而不是由双方当事人经过反复协商从而制定出来的。（二）格式条款是一方与不特定的相对人订立的。因此，格式条款在订立以前，要约方总是特定的，而承诺方都是不特定的。（三）格式条款的内容具有定性型特点。所谓定性型，是指格式条款具有稳定性和不变性。因此，格式条款普遍使用于订立合同的不特定的相对人，相对人对合同的内容只能表示完全的同意或者拒绝，而不能修改、变更合同的内容。格式条款是不能协商的。其次，在格式条款使用过程中，要约人与承诺人双方的地位也是固定的，而不同于一般的合同订立过程中，要约方和承诺方的地位随时可以变化。（四）相对人在订约过程中居于附从地位。相对人并不参与协商过程，只能对一方制订的格式条款，概括地予以接受而不是就合同条款讨价还价，因而相对人在合同关系中处于附从地地位。
三，格式条款的在经济生活的利弊
如前所述，格式条款在现代经济生活中广泛使用，发挥了很大的作用缘于它的有利性。首先，格式条款可以提高交易活动的效率，节省缔约的时间和费用。格式合同“简化了关于每个合同的内容谈判过程，清除了交易的范围不确定、交付有疑问的问题，以及因此而产生的适用有缺陷的、不准确的、不合适的法律规则的可能性，而且最终大大减轻了企业家们计和交易清理事务的负担”[2]其次，格式条款可以增进交易的安全，预先设定商业风险和司法风险，确定和预测潜在的法律责任。再次，格式条款可以补充法律规定的不足。因为法律规定与社会发展之间的矛盾，法律不能随着社会发展的变化而对其新的情况作出准确的规范或者规范过于抽象，利用格式条款可以弥补这一不足。但凡事都有利有弊，格式条款在经济生活中发挥其作用的同时也不可掩饰其的不足。第一，在格式合同关系中，合同相对人契约自由受到了较大的限制。表面上看，合同相对人同意格式条款即为合意，体现了合同自由，但实质上，合同相对人的同意有可能是由于迫于格式条款制定当事人这一方的经济实力的现实，格式条款制定者单方享有了合同内容的自由。其次，格式条款制定者往往规定有利于自己的内容，特别是限制或者免除自己责任的条款。由于格式条款由企业单方面制定，出于对自身利益保护，往往会利用格式条款的特征，制定出更符合自身利益，甚至“（向相对人）提示合同文件的当事人会极不公平地免除自己的一定责任，并因此而剥夺相对人在交易中因遭受损失或人身伤害而合理期待的赔偿”，[3]再次，格式条款的制定者还往往在合同中规定不利于当事人的条款，这包括加重相对人的责任或者限制甚至剥夺相对人的权利。例如出卖人经常规定买受人在其所购货物存在瑕疵时，只能要求更换和修理，而不嫩要求解除合同或者减少价款；或经常见到的就是“货物出门，概不退换”的规定。其用意就在于尽可能限制相对人的权利，家中相对人的责任，从而减少自己的责任。最后，格式条款的制定者还经常通过合同不合理地分配合同风险。根据合同法原理，合同风险的承担要根据当事人责任及其大小来确定，不能将风险完全置于一方，而另一方根本不承担风险。但是，格式条款制定者却可以根据自己主动权的优势，更多地把风险装置于相对人。例如，不合理地规定应不可抗力或第三人的行为而产生的风险，一律由相对人承担，而不作具体的考虑。我们认为，在20世纪以来经济的迅速发展带给了消费者更多的商品和服务，充裕了人们生活的同时，由一方经济实力强大一方势力单薄而且数量众多的原因带来的格式条款，有其自身的不平等性，并且，伴随着经济增长而出现的严重的环境破坏、企业事故、缺陷产品至损和道路交通事故，也给消费者人身和财产造成了几大的危害。消费者为了保护自己的合法权益，发起了声势浩大的消费者运动，各国均成立了消费者协会，保护消费者的立法文件也纷纷出台，从反对格式条款制定者利用特权加重相对人的负担以及保护消费者的权益出发，制订了规范格式条款的法律规章制度。
我国规定了相关的无效的格式条款。根据我国《合同法》第40条的规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责、排除对方主要权利，该条款无效。”可见，格式条款无效有以下始终情形。第一，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法故强制性规定。具有这新情形的，格式条款无效。第二，格式条款免除造成对方人身伤害的责任，或者免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任，该格式条款无效。例如，一方在格式条款中规定，“如果因本公司售出的设备造成损害的，本公司只赔偿设备本身的损害，不赔偿其他损害。”显然，这条格式条款免除了对对方人身伤害的责任，这显然不利于消费者，把责任大部分转置于相对人，是不合理的，属于无效免责条款。第三，格式条款免除了条款指定人的责任，加重了相对人的责任。从我国《合同法》第40条就可以得知。单纯的免责条款是有效的，但条款制定人应当提请对方注意。而条款的指定人在格式合同中不合理的、不正当免除其现在应当承担的责任，则该条款无效。这一点，在我国《消费者权益保护法》规定里有所体现。它合理地规定了经营者因承担的义务，如：依照法律、法规的规定和与消费者约定履行的义务；接受消费者监督的义务；保证商品和服务安全的义务；提供商品和服务真实信息的义务；标明真实名称和标记的义务；出具购货凭证或者服务单据的义务；保证商品或者服务质量的义务；履行“三包”或者其他责任的义务等。[4]第四，格式条款排除了对方的主要权利。《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”也就是说，在制定格式条款时，经营者就要尊重消费者平等地位，双方订立合同应出于自愿，合同权利义务的确定对双方都是公平的，应遵守诚实信用原则，不得损害消费者的合法权益。
关键词：缔约过失责任；诚实信用原则；损害赔偿；完善缔约责任体系
缔约过失责任自罗马法开始就成为法学界探讨的重要问题。缔约过失责任最早由德国法学家耶林在《耶林法学年报》上提出，这是缔约过失责任法律重大的转折点。理论提出后，世界各国的立法和判例先后采纳了他的合同法理论。我国的缔约过失责任制度的确立也正是受到其理论的影响。但是法学界并无统一认识的问题上，比如缔约过失责任的涵义，赔偿的范围等。由于缔约过失责任制度的不完善对案件的处理带来了不便，因此对缔约过失责任相关法律问题进行研究，对我国法律体系的完善有一定的实际意义。
一、缔约过失责任概念
目前，缔约过失责任是没有完整概念的一种法律合同，即使是《合同法》也并未对其有清晰明确的概念定义。它只是对违反某种义务所以承担的责任进行了详细的描述，并未建立统一概念。为了填补缔约过失责任相关法律存在的漏洞，法学界有必要对缔约过失责任概念进行深入探究。
本文认为，缔约过失责任是指在合同订立过程中，由于其中一方违背合同，而导致另一方的信赖利益受损的民事责任。更严谨的概念可以描述成：缔约人在缔约合同订立过程中，因故意或过失违反了以诚信原则为基础的先合同义务，给其余缔约方造成信赖利益损害所应承担的民事责任。概念中主要包括了缔约人、故意或过失、诚实信用原则、先合同义务、信赖利益、民事责任。缔约过失责任有动态性和阶段性，表明了缔约过失责任不等同于违约责任。概念中的“先合同义务”是缔约过失责任的核心内容[1]。先合同义务比诚实信用原则更容易判定，这给法官的审判提供了更可靠的依据，也在一定程度上减少了法官的自由裁量权。
二、缔约过失责任与违约责任的区别
（一）从发生前提区分。缔约缔约过失责任是在合同订立过程中，因一方的故意或过失导致合同无效或不成立，给另一方造成利益损害时应承担的赔偿责任。违约责任是在合同期间，其中一方不履行义务应承担的赔偿责任。由此可知，两者发生的前提是不同的，违反的内容也不同：缔约过失责任违反的是法定的内容，违约责任违反的是合同双方之间的约定。
（二）从责任承担方式区分。缔约过失责任的承担方式和违约责任的承担方式也是区分二者的依据之一。缔约过失责任承担方式是法律规定的，且只有一种，即损害赔偿方式。而违约责任承担方式可以有多种，比如：赔偿违约金、赔偿违约给对方带来的损失、实际履行等。
（三）从归责原则区分。缔约过失责任的归责原则是过错原则，只要有过错就一定会有责任，没有过错就不用承担责任。但违约责任的归责原则是不需要有过错，只要当事人不履行义务就要承担违约责任。
（四）从赔偿范围区分。缔约过失责任的赔偿范围只能是信赖利益的损失，但目前的法律体系中，信赖利益的范围仍然是法学界争论的问题，因此并没有统一的范围。违约责任赔偿的范围不仅包括违约导致的实际损失，还包括履行利益的损失，即在对方不违约的情况下，本应获得的利益这方面的损失[2]。
三、缔约过失责任的合同问题
缔约过失责任的法律适用有三方面，包括合同不成立的缔约过失责任、合同无效时的缔约过失责任、合同被撤销的缔约过失责任。
（一）合同不成立的缔约过失责任。当事人在合同成立前的缔约阶段，因故意或过失给另一方造成损失所应承担的民事责任，属于合同不成立的缔约过失责任。造成该责任的过错行为有四种：第一种是在要物合同中，要约人不交付标的物，或者承诺人不受领标的物，致使合同不成立；第二种是要约人违反要约义务；第三种是在审批和登记合同环节，因其中一方或者双方的过错，致使合同未批准，给对方造成的损失；第四种是当事人违反先合同义务，给对方造成的损失。
（二）合同无效时的缔约过失责任。合同成立后，也有可能因为种种原因导致合同无效。其中主要的原因有两个：其一是因为一方当事人的过错导致合同无效。当合同违法无效是一方当事人以欺诈威胁手段造成时，会产生缔约上的过失责任；当合同违法无效是双方过失造成的，则根据自身过错承担应有的责任；但是当合同当事人故意串通违法而导致合同无效时，缔约过失责任的规定并不适用。其二是待定合同因未被筹划承认而无效。比如：无权人订立的合同在没有得到被人的承认是不能成立的；无民事行为能力的人订立的合同要得到法定人的追认才能使合同有效等等。
为了减少和避免因合同无效而产生的缔约过失责任的纠纷，我们要认识到无效合同的无效不需要当事人的主张，它是法律效力上的绝对无效。因此不仅是当事人有申请合同无效的权利，法院也有审查并确认合同无效的权利。当缔约双方故意违法，则可以将财产归还国家；当当事人均非故意违法，则当事人互相返还财产。
（三）合同被撤销的缔约过失责任。合同成立生效后，被撤销的原因可能是合同文件内容存在歧义或者不真实。当由于自身的过失导致合同意思表达不真实，导致对方受到损害时，自身应当承担缔约过失责任。需要注意的是，法院不得采取可撤销合同的撤销权，该撤销权仅限于一方当事人行使。
四、缔约过失责任赔偿问题
（一）明确赔偿的主体和赔偿的对象。我国《合同法》上规定了在合同订立过程中，因相信合同有效成立而遭受损失的一方享有赔偿的权利，是赔偿的对象。而另一方是损害赔偿的义务主体，是负有赔偿义务的缔约方。
（二）过失相抵原则。当双方都有过失而造成其中某一方的损害时，也会产生缔约过失的赔偿责任。但受损的一方只能要求对方赔偿一部分损失，即按照过失相抵的原则。过失相抵原则指：对方造成的损失由对方承担，自己造成的损失自己承担。不可以要求赔偿方全额赔偿。
（三）互相赔偿原则。当双方都有过失，又都对对方造成损害，就是互为缔约过失损害赔偿的权利人和义务人，在这种情况下，缔约双方按照过失的大小，各自赔偿给对方造成的损失。
（四）故意而为者不能请求赔偿。当事人在知道对方存在缔约上的过失后，仍然故意隐瞒，不采取任何积极措施避免自身利益受到损害的，不可以请求赔偿。
（五）直接损失和间接损失。损害赔偿的的范围分为直接损失和间接损失。直接损失有缔约人支付的缔约费用、准备履约费以及两者的利息等，它是指因对方的缔约过错造成的直接财产损失。间接损失指的是当事人的可得利息损失。当事人在申请间接损失赔偿要注意两点：提供成分的证据，证明其可得利益的真实性；请求赔偿的总赔偿金不能超过该合同最后实际履行的利益。
五、缔约过失责任法律完善的建议
（一）明确概念。前文已经指出，缔约过失责任的概念并没有得到明确的指出。为了在司法实践中正确区分案件的责任范围，我们要明确缔约过失责任的概念。对我国缔约过失责任的确定，可以从以下两点入手：明确缔约过失责任所强调的不只是故意、恶意，还应强调在过失情况下也要承担应有的缔约过失赔偿责任；扩大法定的缔约过失表现形式，因为给予法官认定缔约的自由裁量权并不能解决一些实际问题。
（二）明确缔约适用范围。由于在现实生活中存在合同生效后缔约过失的现象，因此要完善规定在合同有效的状况下缔约过失责任。缔约过失责任适用范围可以总结为：合同不成立、合同无效、合同被撤销以及部分合同生效的情况。除此之外，还应明确在合同订立过程中故意泄露对方信息的状况下，缔约过失责任合同的有效性问题。
（三）确定赔偿范围。目前对缔约过失责任的赔偿规定中，赔偿范围是不够确定的。现有的法律规定赔偿范围属于信赖利益，它的内容包括直接损失和间接损失。现有法律规定的缔约过失赔偿范围包括缔约费用、准备履行缔约的支出、前两者的利息、丧失与第三人订立合同的机会的损失。除了最后一项为间接损失外，前三项属于明确数额的直接损失。缔约人要明确知道，与第三人订立合同的机会损失必须在缔约过程中真实客观存在的，而不是缔约当事人为了得到赔偿的主观意愿。只有在这种情况下，机会丧失的赔偿才是正当合法的。
除了部分赔偿范围没有在《合同法》中明确规定之外，赔偿上限也没有明文规定，这给缔约过失责任的民事纠纷带来了不少麻烦。一般情况下，赔偿的上限不能超过缔约双方在订立合同过程中所预见的给对方造成的损失，也不能超过合同成立和履行所得到的利益。
（四）完善保密义务。订立合同过程中的先合同义务指的是：不泄露对方的个人身份、商业信息、财务状况等秘密信息。当缔约一方对另一方的秘密信息进行恶意的泄露，造成了对方的损失，要承担缔约过失责任。为了使受害者保护自身权利，在缔约过失责任与侵权责任竞合的情况下，法律要规定当事人享有合法的选择权。
结束语：在我国，缔约过失责任体系结构不够严谨，体系的立法性不够强，导致在缔约过失责任制度上存在较多问题，其中比较突出的就是实现形式上相对简单，但执行效率不高。该制度体系必须明确规定缔约过失的适用范围、赔偿范围等关键内容，从完善的理论体系出发，在实践过程中逐步改进缔约过失责任体系结构。因此，法学界的相关人员有责任积极构建一个系统结构完善的、统一的、与国际接轨的缔约过失责任制度体系。
参考文献：
第一种观点，缔约过失责任说。该说认为，违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的一种责任。履行合同义务以合同生效为前提，合同未生效，当事人有权不履行合同，故而不存在违约责任。那么，此时当事人的责任就应当是一种缔约过失责任。
第二种观点，违约责任说。该说认为，违反成立未生效合同应承担违约责任。当事人违反的合同虽然还未生效，但已经依法成立。而判断合同责任与缔约过失责任的标准是合同是否成立。“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。在合同成立以前，因合同关系不存在，则一方的过失而造成另一方信赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任，只有在合同成立以后，一方违反合同义务，才构成对合同义务违反并应负合同上的责任。”②
对两种观点的评析：
缔约过失责任说以违约责任概念为出发点，从履行合同义务应以合同生效为前提切入，推导出违反成立未生效合同应承担缔约过失责任的结论。“在特殊情况下，法律规定登记为生效要件，合同尚未成立，则办理登记手续不是一项合同义务。例如，依据我国<担保法>第41条的规定，‘当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。’因抵押合同在登记时生效，当事人未办理登记手续，所以抵押合同本身也不生效，此种情况属于法律的例外规定。如果出现这种情况，则应认为登记本身并不是一种合同义务，如果没有办理登记手续，并不违反合同义务，而只是违反了依诚实信用原则而产生的义务，从而应当承担缔约上的过失责任，而不是合同责任。”③从形式上看，此种逻辑推理显得那么完美、令人信服，但却忽略了一个基本事实，即成立未生效合同存在某些成立即生效的条款，这种条款一经签定就对当事人产生约束力，比如在《中外合资企业合同》中，关于报送有关部门审批的义务约定。置该事实于不顾，这让人觉得有一种无法接受的霸道。并且，非合同责任以违反法定义务为特征，其承担责任也以法律规定为依据；而合同责任以违反合同规定为特征，承担责任首先以合同约定为依据，只有在合同没有约定情形下，才依据法律规定。显然，缔约过失责任说在实践中、理论上均缺乏说服力。
违约责任说则似乎注意到了缔约过失责任说上述缺陷，于是将目光转向了确定违约责任与缔约过失责任区别标志上，提出“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志。”④如此一来，。违反成立未生效合同责任自然是违约责任。但是，随之而来的一个无法自圆其说的矛盾又呈现在我们面前：成立未生效合同对当事人没有约束力，“合同成立以后，当事人不得对自己的要约与承诺随意撤回。”⑤仅此而已，即“合同是否成立意味着合同客观上是否存在。”⑥不具有履行效力。成立的合同未必生效，成立的价值在于判断合同是否存在及能否随意撤回。而唯有生效的合同对当事人才有法律约束力。因此，只有生效的合同才产生履行的问题，生效是合同义务履行的前提。那么，对没有约束力合同的违反构成违约责任。这无疑使我们陷入了另一个悖论：成立未生效的合同不具有履行效力，合同的成立又有赖于合同设定义务的履行。这犹如母亲还孕育在娘胎中，而母亲的儿子却早已呼呼得吸着空气了。显而易见，建立在“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志”基础之上的违约责任说，根本无法解释这一悖论，把我们带出这一怪圈。同时，这与合同成立与生效制度相区别也是矛盾的，混淆了合同成立与生效法律意义，把我们重新带回到成立与生效一体化中。
上述两种观点始终都在已有的概念上兜圈子，并机械的应用逻辑法则。其实，当我们感到迷惑时，我们不妨抛开存在于我们大脑里固有的东西，换一个视角，重新审视一切，这或许会让我们耳目一新。在此，让我们重新审视一下成立未生效合同的构造，或许会有新的发现。
一、 成立未生效合同的构造二、成立未生效合同通常存在两类条款：除围绕交易本身分配当事人权利义务条款外，还有一类用以促使前者生效的条款，即，在合同生效之前，都会约定当事人必须履行某些义务或行为，以促使合同生效。而这样的义务或行为安排并不是哪一部法律规定的，即不是直接来源于法律，而是用合同约定方式设定。在此，我们首先明确二个问题：
（一）、成立未生效合同生效前，当事人所作的行动安排本质上就是合同义务。这至少有两个理由：
其一、它直接来源于合同。不同于在缔约过失场合，当事人违反的先合同义务是从诚实信用原则派生出来的一种当然义务，其性质是法定义务；在成立未生效的合同生效前，当事人所作的行动安排是当事人用合同方式对当事人行动所作的安排，它直接来源于合同，具有合同性。
其二、它具有合同义务性。一方面，假如没有合同的生效作为合同成立的可期待结果，单纯的合同成立是没有任何价值可言。民事主体订立合同，目的就是使合同生效，并用生效的合同分配各方在交易中的权利义务。因此，此种行动安排承载着当事人的期待利益，它的履行实现了当事人对合同生效的期待。当事人不履行也应当承担相应的责任。可见，它与合同权利相对应。另一方面，这样的约定充当着母体的功能，孕育了有关分配交易本身权利义务的各项条款效力，赋予它合同义务的地位是必然的。
（二）此种约定在合同生效前就应先履行，即它是生效的，对当事人有法律约束力。
诚如上面所言，成立未生效合同生效前应先履行的义务与合同宗旨没有直接关系，也不涉及合同终极目的，但它是实现后者的手段；并且，它先于其它条款生效。此类约定在性质上属预约。
理论上一般将预约界定为“约定将来订立一定的合同。”何谓“订立一定的合同”呢？我们认为，除大家普遍接受的签定本约外，还应包括促使本约生效。因此，预约可分为以订立合同为目的的签约预约和以促使合同生效为目的的生效预约。否认后者的存在实际上是混淆预约和本约的本质区别。本约合同条款所涉之权利义务直接围绕着交易本身而设定，可以认为是合同的中心权利义务；而预约条款与交易本身并无关系，只具有手段功能，即在于促成本约合同条款成立或效力，它并不对交易自身作任何利益分配。该错误长期以来一直没有引起人们的反思，甚至以讹传讹，成了理所当难的真理，以至于“在实务中，一个合同究竟属于本约抑或预约，应探求当事人的真意予以认定。当事人的意思不明或有争执时，应通观合同全部内容加以认定，若合同要素已经明确合致，其他事项亦规定綦详，已无另行订立合同的必要时，应认定为本约。倘若将来系依所定合同履行而无须另定本约，即使名为预约，仍非预约。预约在交易上属于例外，因而，一个合同是否属于预约存在疑义时，宜认定为本约。”⑦忽视预约与本约在内容与功能上的本质区别，而将有无必要另行订立本约作为分辨预约与本约的标准，这无疑等同于把温度作为判断固体和液体的标准。而“区分预约合同和本合同的法律意义在于，二者的法律效力不同。预约合同的效力在于当事人应订立本合同，而不发生当事人之间的实体上的权利义务关系；而本合同的效力在于确定当事人之间的权利义务关系。”⑧的观点无疑是正确的，界定预约合同和本合同也应以此为标准。
承上，成立未生效合同在构造上表现为两个部分：预约条款和本约条款，具有复合性。所谓“成立未生效”并不名实相符，而是部分生效，部分未生效。以下，我们具体考察几类成立未生效合同：
（一）、附条件生效合同
附条件生效合同是指双方在合同中约定某种事实状态，并以其将来发生或不发生作为合同生效的限制条件的合同。附条件生效合同签定时，合同中心权利义务并无约束力，约束力是否产生有赖于当事人的消极等待或实施一定的行为。因此，消极等待或实施一定的行为与合同中心权利义务的生效之间体现为一种预约关系。
（二）、附期限生效合同
附期限生效合同所附之期限体现了对将来之预约。其实，期限的到来是必难的，与权利义务行使履行期限没有任何区别。可见，生效期限与履行期限在功能上并没有区别，后者完全可以取而代之。此种合同以签定时生效并无不可。
（三）、须经批准后生效的合同
我国中外合资经营企业法、中外合作经营企业法规定，中外合资经营合同、中外合作经营合同必须经营有关部门的审批，才能发生法律效力。在中外合资经营合同、中外合作经营合同中，合同各方对合资经营、合作经营有关权利义务进行了安排；同时，为实现合资经营、合作经营目的，合同各方还对围绕建立生效的，有关合资经营、合作经营权利义务所应协调采取的行动作出必要的约定。而这方面约定在合同生效前就应先行完成，否则，合同合资、合作的目的根本不可能实现。该合同订立时，各方均默认这样一个假设：合同如能得到批准，各方就按约定履行；反之，如无法通过批准，合同便不生效。后一部分先于前一部分生效，同样体现了对后者的预约。
（四）、须经登记后生效的合同
对行政法规定应办理登记的合同，我国立法上采取三种态度：1、未登记不影响合同效力。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”如我国《商标法》第四十条第三款规定“商标使用许可合同应当报商标局备案。”但并无规定备案生效；因此， 商标使用许可合同在无特别约定情况下，成立即生效。2、绝对不生效。《担保法》第四十一条规定： “当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”而《担保法》第四十二条规定的财产包括地上无定着物的土地使用权、城市房地产或着乡镇村企业的厂房等建筑物、林木、航空器、船舶、车辆及企业设备和其它动产。对于上述财产抵押合同，未经登记便无法生效。3、相对不生效。《海商法》第十三条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。”在后二种情形下，明显存在成立与生效不同程度分离，表现出预约条款与本约条款的不同时生效。而在第一种情形同样可能存在成立与生效不同程度分离，如《担保法》第四十三条 第一款规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。”同时第二款又规定：“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”即对抗第三人的效力源于登记。
（五）、履行交付义务方能生效的合同。
对于动产质押，《担保法》第六十四条第二款规定：“质押合同自质物移交质权人占有时生效。” 而对于权利质押，除依法可转让的股票，商标专用权、著作权专利权中的财产权外，《担保法》第七十六条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日生效。” 质物的移交属预约性质，质物交付预约履行后，质押合同有关质权设定，即本约部分随即生效。
三、 意义四、（一）解决理论基础，摆脱迷茫困惑
无论是缔约过失责任说还是建立在“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志”基础之上的违约责任说都无法自圆其说。而相比之下，后者在司法实践上的优越性、合理性、科学性是显而易见的，也是前者无法比拟的。因此，有必要重新探索其理论基础。而成立未生效合同结构解析正好能满足这一需要，在理论上既摆脱缔约过失责任说的荒谬；又纠正建立在“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志”之上违约责任说的理论缺陷，重构违约责任说，并解决根本的法理问题。
（二）明确责任性质，统一立法司法
一定的立法和司法实践总是建立在一定的理论研究成果之上，而立法及司法实践的混乱根源又往往在于理论上混乱。明确成立未生效合同结构上的复合性及订立时部分生效，部分未生效的客观事实，对于纠正在立法、司法过程中存在的由于迷惑而模棱两可大有裨益。
（三）确保交易安全，促成合同生效……
对于动产质押合同、抵押合同、经批准生效合同等，如义务人不履行动产交付、登记、报请批准等义务，致使合同无法生效，对于权利人是否能通过诉讼方式或仲裁方式请求对方履行则认识不一。司法实践中，对待这样的成立未生效合同也往往按未成立或无效处理。这显然对权利人利益的保护不利，同时对交易安全、交易效率也是一种破坏。纠其原因，就在于对成立未生效合同在合同生效前行动安排的法律性质认识的偏差。因此，明确这种行动安排的预约性质，在违反时，给予另一方通过诉讼或仲裁方式强制对方履行十分重要。
（四）理清责任方式，有利权利保护
承担责任的方式与责任的性质总是存在着一定的对应关系，明确违反成立未生效合同承担违约责任性质，为权利人行使权利提供便利。
三、结论
成立未生效合同在结构上具有复合性，由本约条款和预约条款共同组成。后者在合同订立时就同时生效，它的履行直接关系后者的生效。因此，成立未生效合同并非所有条款都是未生效条款，而是部分生效（预约条款），部分未生效（本约条款）。违反成立未生效合同应承担违约责任。
注释：
①王利明主编《民法》第341页 中国人民大学出版社2000年6月第一版。
②王利明、崔建远主编《合同法新论？总则》第134-135页 中国政法大学出版社1996年版。
③王利明《我国不动产登记制度的完善》 王利明、房绍坤、梅夏英主编《物权法专题研究》第341页 吉林人民出版社2002年1月第一版。
④同上②。
⑤江平《中华人民共和国合同法精解》第35页 中国政法大学出版社1999年版。
⑥参见王利明、郭明瑞、潘维大主编《中国民法典基本理论问题研究》第589页 人民法院出版社2004年1月第一版。
论文摘要：合同自由原则最早产生于罗马法时期，在资本主义自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后，随着政治、经济、思想文化的发展，各国立法普遍对这一原则给予一定的限制，以保证社会的公平公正。本文论述了合同自由原则的发展历史及其主要内容，以及对合同自由原则予以限制的必要性，结合中国国情，以期能对合同自由原则有一个全面的认识。
一、合同自由原则的形成及在中国的发展
合同自由作为一种思想早在罗马法时期就产生了，经历了漫长的历史过程，合同自由的雏形出现在商品生产社会的第一个世界性法律——罗马法中。合同自由原则在罗马法中虽然只是一种思想，反映在诺成契约形式中，但对后世法律的影响仍是不可抹杀的；虽然未形成罗马契约制度的一项基本原则，但“罗马法的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础”。⑴1
从十九世纪开始，商品经济在西欧及地中海地区的发展，为合同自由的确立提供了社会实践经验；在自由经济主义经济思想和强调人类自由的理性哲学的基础上，合同自由原则适应了自由资本主义经济发展的需要。合同自由原则产生于资本主义自由竞争这一特定的历史时期产生，并在许多假想理论和部分实践中发展起来。于是合同自由原则在合同法中逐渐被确认，成为近代合同法的基本原则。正是由于合同自由原则符合资产阶级政治、经济、文化的需要，且资产阶级的政治、经济、文化又为其提供了生长的土壤，合同自由原则才得到了飞速的发展，显示出极其强大的生命力。直到十九世纪晚期，合同自由原则得到了空前的发展，以至被看作是一种基本的自然权利，推动社会发展的一种主要工具，甚至被明确包括在宪法所保护的自由中。由此，在长达百年的时间内被奉为神圣、不可动摇的法律准则，具有至高无上的地位，“合同自由原则成为近代合同法的核心和精髓，且在大陆法系国家被奉为民法的三大原则之一”。⑵成为十九世纪放任主义的经济基础之一。
我国自一九四九年建国以来，长期处于计划经济体制下，国家对经济实施过多的干预和指令性的计划管理，在合同中强调以计划为主，且把合同自由原则长期视为资产阶级民法理论被加以批判。由于合同自由原则是市场经济最基本的原则，合同当事人间是独立、平等、自由的，所以在计划经济下经济关系根本没有自主性可言，更不可能存在合同自由。进入八十年代后，随着改革开放的不断深入和发展，国家先后颁布了《民法通则》及——《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》来规范市场，此时正处于由计划经济向市场经济转型过程中，这些法规也为日后《合同法》的颁布及合同自由原则的确立奠定了基础。在市场经济条件下，只有在法律上确认并保障合同当事人享有合同自由，才能充分鼓励市场主体从事广泛的交易活动，市场经济才能得到发展。适应现实的需求，我国于一九九九年颁布了《合同法》，它的出现健全了我过的《合同法》制度，完善了社会主义市场经济，促进了社会主义现代化建设，具有重要的现实意义和深远的历史意义。我国的《合同法》第四条明确规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。⑶这也表明合同自由原则在我国合同法上的确立。除此之外，《合同法》中还规定了很多反映合同自由的条款，如合同的内容由当事人约定；除法律、行政法规规定采用书面形式的，当事人订立合同有选择合同形式的自由；当事人协商一致可变更、解除合同等等。由此，更进一步说明合同自由原则在法律中、市场中的地位，也反映了在市场经济条件下，人们满足物质生活与经济生活的交易活动在法律上得到了保障。在我国的立法中，必须关注社会，从社会的实际情况、国情出发。因为社会发展离不开经济，经济的发展离不开交易，而交易的主体只有在平等自愿的前提下才能发展经济，只有在法律上确认并充分保证当事人所享有的合同自由，才能调动市场主体的能动性和积极性，充分从事广泛的交易活动，市场交易活动越活跃、越自由，社会财富才能随之增长，经济也才能发达、腾飞。
合同自由原则作为市场经济这一体制在法律上的表现，贯穿着我国合同法的各方面，指引着合同活动的全过程，为市场主体提供了自主选择和实现目标的机会，市场主体可以根据市场信息自主的调整自己的经济行为，使整个社会的资源合理配置。合同自由原则，正成为社会主义市场经济的基本原则之一，让社会主义的市场经济更加的繁荣。
二、合同自由原则的主要内容
合同自由原则是指当事人依法享有的是否订立合同的自由，选择缔约合同相对人的自由，决定合同内容的自由，确定合同形式的自由，变更、解除合同的自由等。也就是说在合同自由原则下，当事人之间享有平等的法律地位，每个当事人对于自己参与的合同，都有充分的自由去加以选择；每个当事人都有自己的自由意思，合同中应充分反应其自由意思；对于当事人的自由意思，其他任何人包括国家都必须尊重；双方合意订立的合同一旦成立，即具有法律约束力，国家应保护当事人之间的约定。合同自由原则强调的是以个人思想为基础，强调的是个人的权利，强调的是合同的自由和意思自治，核心是遵循当事人的意思兼顾社会的公平，只要不违反法律、道德和公共秩序，每个人都享有合同的自由。
合同自由原则就具体表现来说，一般包括以下内容：
（一）合同缔约的自由：即每个当事人应有权决定是否与他人订立合同，法律上不能限制其自由，强行订制。要约与承诺是订立合同的必经程序，是当事人意思自治的充分表现，合同无论以何种形式存在，只要经过要约和承诺两个阶段就成立，双方的合意即构成合同并产生相当于法律的效力。订立合同的自由也就是要约的自由和承诺的自由，这种自由是合同自由原则中其他自由的前提。我国的《合同法》参考了国际惯例，尽量减少行政干预，以防止政府 机关限制和干涉当事人的自由。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同的问题。
（二）选择合同相对人的自由：即当事人有权自由决定与何人订立合同的自由。合同自由原则不仅首先承认合同当事人签定合同的自由，而且合同签定当事人一方有权选择与何人签定合同的自由，从而更深一层的让订立主体实现合同自由。在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断地位，以标准合同方式从事交易时，消费者则别无选择。由此，很难享有选择合同订立伙伴的自由。所以，该自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。
（三）决定合同内容的自由：即当事人有权依其自由意思决定合同的条款，确定相互间的权利义务关系，除少数情况应由其自主决定外，他人不得干涉，只要合同的内容不违背法规的强制性规定和社会的公共利益，法律就应承认其有效。《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立之时生效”。《合同法》对合同中的内容采用“一般包括”的条款，这样使当事人在合同成立后可以依自己的意愿采取补救措施，从而避免了因缺乏某些条款，而造成过多的合同不成立的结果。但合同内容若违背了法律、法规的强制性规定和社会公共利益的要求，则被视为无效。
（四）选择合同形式的自由：即当事人有选择合同形式的自由，可以协商决定采用书面方式、口头方式和其他方式。基本上赋予了当事人享有决定合同形式的自由。随着经济生活节奏化的快速发展，现代合同法越来越注重交易形式的简化、实用、便捷、经济，从而在合同方式的选择上以“不要式为原则，要式为例外”。⑷
（五）当事人变更、解除合同的自由：当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。《合同法》中对债权转让、债务承当作出了比较全面的规定，使当事人更充分享有变更合同的自由。当事人即可以自由协商自由解除合同，当然也可以协商自由解除合同，既然可以自由协商决定合同内容，当然也可以自由协商变更合同内容。因此，变更和解除合同的自由也是合同自由的组成部分。
（六）合同补救的措施：依法成立的合同一旦违约，应当采取何种补救措施，由双方当事人协商而定。违约的补救方法一般有三种：协商救济、法定救济、约定救济。违约的补救不但可以促使当事人自觉的履行合同的义务，而且可以在违约发生时，通过追究违约人的责任，使守约方的损失得到补偿。在违约的救济方面出现了很多方式，如：实际履行、采取补救措施、约定违约金、定金，除法定的这些措施外，为防止损失的扩大，还有违约人采取修理、重作、更换等措施。对于出现合同纠纷后，用什么方式解决，尊重当事人的意思自治，充分体现在合同的自由。
上述合同自由原则重点体现了合同双方当事人的自由，即双方合意签定的合同一旦成立，即具有法律的约束力。在合同自由原则中，当事人的地位是平等的，在不违背法律和社会公德的前提下，当事人有充分而自由的选择自己参与合同，每个人都有自己自由的意思表示，且当事人的意思表示应受到其他任何组织、个人，以致国家的尊重。
三、合同自由原则的限制
随着社会经济活动的发展，资本主义发展到垄断资本主义阶段，国家资本主义代替资本主义自由竞争经济。垄断企业的垄断地位无形中成了合同的主导者，经济地位的不平等导致非垄断企业只有附和的“自由”，于是出现了合同在自愿前提下所导致的不公平。社会严重失衡，各种社会矛盾突出，合同自由原则所赖以生存的经济基础发生了深刻的变化。因此，国家对合同进行干预，目的在于维护交易的安全，保护处于弱势一方的利益，调和社会矛盾，法律的中心也从个人移向社会。也因此出现许多特别立法，以维护自由竞争的市场秩序和保护中小企业和消费者的利益，如制定了反垄断法，限制垄断组织对合同自由的滥用，让经济良性发展。“市场主体追求权利最大效率的动机和目的，必须要受到一种居于其上的控制，必要的管制权是市场避免盲目性，减少短期行为从而保证其正常运行的内在要求，是市场运行权利结构中不可替代的独立的权利的支点”。⑸近代法律以抽象的法律人格作为合同的主体，忽视了法律的形式平等和实质意义上的平等之间的背离，追求法律形式上的平等、正义，结果将导致实质意义上的不平等、不自由。现代市场经济较为关注社会利益，但又不能忽视个人利益的存在，其实个人利益和社会利益是相统一的，社会利益是由无数个个人利益所组成的，因此，尊重个人利益、意思自治是市场发展的需求。合同双方主体订立的合同放映的是双方当事人的意志和利益，但双方主体的地位可能是不平等的，如垄断性的大企业与中、小企业之间，经营者与消费者之间，只有通过对合同自由的限制，才能使合同的主体得到真正的合同自由。对合同自由原则的限制并不是自由原则的衰落，而是对传统合同自由真实意义的恢复，以恢复本来的价值和地位，是对合同自由原则的升华。
在进入二十一世纪后，世界间的经济联系加强，《合同法》作为私法中具有代表性的一项法律制度，受到了不小冲击。我国《合同法》对当事人的自由也作出了一定的限制以适应经济全球化的浪潮，如：当事人订立合同时不能违反公序良俗原则；当事人订立合同、履行合同应遵循法律和行政法规，不能同国家计划制定相抵触；当事人对合同条款解释发生争议时，应努力探求当事人订立合同时的真实意思，如解释不通，采用诚实信用原则，法官本着公平、正义去解释合同等等。这些对当事人合同自由构成一定限制的规定适应了社会主义市场经济建设发展和国际间交流与发展的要求。
世界各国对经济干预的政策主要表现在以下几个方面：
（一）强制性缔约。是指个人或企业对相对人的请求，有与其订立合同的义务。国家为公共政策需要，在实际生活中作出限制，如公共事业的强制缔约，邮政、电信、自来水等，如工证人、医生、运输业等在业务范围内不得拒绝用户或客户的合理使用要求。还有选择对方当事人的自由受到限制，比如在不动产的使用合同中，为保护使用人，在合同期限届满后，如使用人提出继续租赁的要求，出租人原则上必须承诺。这种强制缔约，对于实现社会公平和满足人们生活需要发挥了积极作用，促进了现代经济社会的高速发展。
（二）对劳动合同的限制。是指国家通过颁布法律来干预劳动合同关系，以防止顾主利用经济优势把不公平的合同强加给劳动者。如颁布限制劳动时间的法律，颁布最低工资标准的法律，对工人的劳动时间和工资加以限制，发挥社会协调能力，实现社会资源的优化配置和社会的公平。
（三）对解决合同纠纷方式的限制。法律规定了一些合同必须以特定的方式和由特定的法院管辖，对当事人选择纠纷解决方式和管辖法院的自由加一(来源：文秘站 ）限制。避免不公平的发生和从而使用有利的方式解决纠纷。
（四）诚 实信用原则的深化。诚实信用原则是指订立合同、履行、变更和解除合同的行为应受诚实信用指导。诚实信用原则以个人为本位，鼓励人们利用合同实现自我的意志，为个人能力的发挥拓展广阔的空间。要求人们在尊重他人利益和社会利益的前提下实现自己的利益，对合同自由原则起到引导和限制的作用，要求当事人在交易时诚实，格守信用，以维持当事人之间的利益平衡及当事人与社会之间的利益平衡。不仅要求不损害当事人的利益与社会公共利益，还表现在赋予法官广泛的自由裁量权，在裁判中根据诚实信用原则来调整合同当事人之间的权利义务关系。限制不公平条款，特别是对合同中的免责条款加以限制，是对合同自由的一种限制和约束。
（五）格式合同。格式合同又称为标准合同，一般指“由具备特定条件的一方当事人依法同不特定一方当事人发出固定形式的要约，并且所有不特定的另一方当事人无差别地完全接受，以此来界定双方的权利义务关系的协议”。⑹格式合同是伴着生产、服务的社会化，消费的大众化兴起的，首先出现在公众领域，然后扩散到银行、保险、制造等行业。它一般由占垄断地位的公用企业如运输企业、电力公司、通讯公司等事先拟定，并在其中订入于自己有利的条款，而作为合同对方的消费者，顾客没有充分协商的机会，即使明知这些条款对他们不利，而由于处于劣势地位无法讨价还价，只能接受这样的条款，让垄断者剥夺消费一方的合同自由。对这种自由如果不加限制，就会与法律的公平和公正相抵触，为维护合同的正义和保护处于弱者地位的消费者，各国采取了相应的立法、行政、司法手段对经营者订立的合同自由加以限制。格式合同有自己的特点，其一、格式合同一经确定下来，便平等地无差别地适用所有不特定的另一方当事人，不再与另一方当事人协商合同内容增减变化；其二、格式合同的内容和形式是相对固定的，具有较大的稳定性，另一方当事人只有两种选择，即接受或拒绝。经营者和消费者之间每日均发生大量内容相同的缔约，面对大量的、不断重复的合同关系，不论是经营者还是消费者均希望简化订立的手续，由此，手续简便、程序快捷、且费用低的格式合同必须出现，它的出现顺应了现代化生活的节奏，也适应更现代化社会发展的需要。
总之，合同自由原则是生产力发展的必然结果，带动经济的飞速发展，是合同法的核心和精髓。我国《合同法》中尽管对合同自由原则未明文规定,但从立法指导思想和整体内容来看却始终贯彻了合同自由的精神。本世纪以来，伴随着经济的发展，国家对合同自由不断加以限制，这并非是对合同自由的否定，而是对合同自由的规范和补充，是用更科学的方法去实现对每个人真正的合同自由。合同自由作为私法的重要原则，其在合同法上的地位是永远不会动摇的。
注释：
⑴马俊驹、陈本寒.罗马法上契约自由思想的形成及对后世法律的影响m.北京：中国人民大学出版社，1995:314.
⑵王利明、崔建远.合同法新论·总则m.北京：中国政法大学出版社，1998：104.
⑷李永军.合同法原理m.北京：中国人民公安大学出版社，1999：41.
⑸江平、张礼洪.市场经济与意思自治j.法律研究，：（5）
⑹高志平、尹亮.标准合同与消费者权益保护j.商业研究j1996：（5）
参考文献：
⑴马俊驹、陈本寒.罗马法上契约自由思想的形成及对后世法律的影响m.北京：中国人民大学出版社,1995
⑵王利明、崔建远.合同法新论·总则m.北京：中国政法大学出版社,1998
⑷李永军.合同法原理m.北京：中国人民公安大学出版社,1999
⑸江平、张礼洪.市场经济与意思自治j.法律研究,
⑹高志平、尹亮.标准合同与消费者权益保护j.商业研究,1996
⑺焦富民.新合同法中的合同自由原则j.学海,.(2)
⑻李玉雪.论合同自由的限制j法制与社会发展,.(04)
⑼王高鹏.国家干预经济的必要性.价格与市场,.(07)
随着依法治国进程的加快，人们维权意识的提高，各种各样的合同出现在我们生活中，影响着我们的方方面面。但同时，不履行合同的事时有发生，严重影响了我们的生活，甚至给当事人带来毁灭性的打击，造成了恶劣的社会影响。合同责任的性质这一问题，学术界、司法界素有争议，主要有三种意见：一种意见认为，合同责任是属于补偿性质，在于补偿债权人利益受损而为之救济，即因受损方的违约行为而约债权人造成的实际损失，债权人因此而获取的救济。第二种意见认为，合同责任是违约行为的一种法律制裁，具有惩罚性，惩罚金可高于受损方实际损失。这是从违约方角度来说，认为责任本身就是一种制裁。第三种意见认为，合同责任既具有补偿性，又具有惩罚性，但以补偿性为主。因此，研究合同责任制度，维护受损失一方当事人的合法权益，无论是对于合同法的实践还是理论研究，都是十分重要的。
本论文通过比较当前国际和我国学术界多合同责任内容的研究，侧重探讨了合同责任形态等一些基本问题，并在此基础上，对我国合同责任体系构建提出了几点自己的观点。
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合同合同责任合同义务
第一章合同责任概述
（一）合同责任的定义及体系
在大陆法系，合同责任通常被称为违约责任，是指合同当事人不履行合同义务时所依法承担的法律责任。从此定义得知：“违约责任”是违犯合同义务的产物。同时，反映出立法者立法意图对于违反合同义务这种行为的一种制裁，在于对违约方的违约责任的追究。以此构建的合同责任体系为：将合同义务不履行划分为各种违约形态，以违约形态为中心，为不同的违约形态设定不同的合同责任。“责任”成为大陆法系定义合同责任物构建合同体系的基点。
而英美法系没有使用合同责任这一概念，与之相似的概念是“违约救济”。依美国《统一商法典》第1021条第34项对“补救”的解释，所谓“违约救济”是指合同一方违约后，合同另一方（受损方）通过或不通过法院而取得求助的权利。可见，在英美法系，当一方违约时，法院首先考虑的是从保护债权人（受损方）利益的角度出发，应该赋予债权人哪些救济的权利，这是和大陆从违约方考虑如何追究违约方违约责任是不同的。而且，这些救济的权利不会因一方违反合同义务的内容而受到影响。由此可见，英美法系更强调的是权利与责任的关系、权利与救济的关系，从而构建的责任体系是以“违约补救”为中心，违约形态只是对各种补救手段的行使起辅的设定条件和范围的条件。总之，英美法系的合同责任体系的基点是债权人的救济权利。
我国合同法采用“违约责任”这一概念，从上面的分析比较，笔者认为用“违约救济”来代替“合同责任”是比较合理的，主要原因有三：第一，如上述分析所述，大陆法系“合同责任”概念侧重于对违约方的不定评价，法律制裁也是从违约方如何被追究来设定的。而目前我国合同法所采用的无过错责任则说明了我国合同体系已了英美“违约救济”中的思想，已从原来的侧重于对违约行为的制裁向对债权人提供充分救济转变。用“违约救济”更符合合同法的发展趋势。第二，在大陆法系中，合同责任类型和它们的构成要件都是法定的，债务人的违约行为必须符合现行法上的合同责任类型，并符合其规定的要件，否则债权人得不到救济，这无形中限制了债权人利益的实现。而“违约救济”这一概念具有较强的包容性和开放性，不会出现因为现行法所确认的合同责任类型而得不到救济的情形，从而更好地保护了债权人的利益，适应了现代复杂社会日益发展的需要。第三，目前大陆法系上某些明确规定的救济措施，如合同解除等，学术界对些颇有争议，若用“违约救济”来替代“合同责任”，则能减少争议的呼声，达到统一，促进交易游园和社会经济的繁荣。
（二）合同责任的性质
合同责任的性质这一问题，学术界、司法界素有争议，主要有三种意见：一种意见认为，合同责任是属于补偿性质，在于补偿债权人利益受损而为之救济，即因受损方的违约行为而约债权人造成的实际损失，债权人因此而获取的救济。第二种意见认为，合同责任是违约行为的一种法律制裁，具有惩罚性，惩罚金可高于受损方实际损失。这是从违约方角度来说，认为责任本身就是一种制裁。第三种意见认为，合同责任既具有补偿性，又具有惩罚性，但以补偿性为主。
笔者同意第三种意见，其理由如下：首先，从合同责任的立法目的看，是为了维护合同的严肃性和维护市场经济秩序。违约行为的发生一般都以一定程度的损害事实为显形特征，这种损害是发生在违约方和守约方之间的，并且同违约方的违约行为有关联。根据报应学说，就必须找到守约方和违约方之间的利益冲突平衡点，给予守约方权利救济，补偿其损失。同时，给予违约方惩罚，以实现社会法的公平价值。
其次，从合同责任的内在要求看，主要侧重于赋予债权人利益的权利救济，弥补其受到的损失。这种损失中应该包括一些不能够精确计算的部分，在某种意义上讲，这一部分是带有对违约方的惩罚性质，而可计算的部分属于补偿性质。
再次，从合同当事人意思表示看，双方订立合同时，都希望从合同中获得期待利益，并因此产生了依赖关系。基于这种原因，双方自愿设定一些保证条款以促成合同实现，一旦发生违约行业，守约方将理所当然取得补偿损失的请求权利，而违约方则承担处罚。这种当事人之间权利的取得和义务的设定都基于双方自愿，只要不违背法律规定，公抶良俗，法律是应该支持的。
最后，从合同责任的社会效果来看，应该支持其积极地有利于社会发展的方面。如果将合同责任只限于补偿性，一旦发生纠纷诉至法院或仲裁机关，将必须花很多时间去弄清一些细小问题，或者查清的确很难查清的隐形损失，这样将浪费不必要的人力物力，对社会资源则无益是种浪费，而且也加大了司法机关的工作负荷量。不如根据当事人合同约定及时做出裁决，只有当违约金过高或不合理的情况下，法院可予以变更，这样有利于纠纷的解决，也可减少举证、质证的麻烦，符合诉讼经济原则。
（三）合同责任的范围
合同责任的范围在学术上有不同的理解。一般认为，合同责任是合同制度中的违约责任，这在《民法通则》第6章中也有完整的体现。在这一章中，立法者只规定了两种责任形式，即民事侵权责任和违约责任，这难免对人们的思维形成一种误导。目前，这种分法已在司法实践和理论研究中被证明有其不妥当之处。
造成合同责任范围界定不同的主要原因在于合同概念理解的不同。目前存在如下几种观点，一种观点认为，合同概念只包括有效合同。无效合同其本身不具有合法性，是不属于合同范畴的，因此只产生从合同有效之时到合同履行完毕这一段的责任范围，即违约责任。另一种观点认为：合同不仅包括有效合同，还包括无效合同。这种观点把合同时限延伸到合同生效前成立后，无益是大的进步。而有的学者认为：合同概念不仅包括有效合同，而且应该包括无效合同，此外，还应当包括负责的缔结阶段，以及合同消灭之后的后契阶段。这样，就将整个缔结、成立、生效、履行以及后契约义务的履行阶段都包括在内了。
本人赞同最后一种看法，主要理由为：合同始终是在诚实信用原则上建立的从人们开始订立合同而发出要约之日起，双方便产生了相互依赖关系，认为对方会真实地进行意思表示，诚恳的进行合同磋商，会信守自己的要约和承诺，会履行自己在合同中约定的义务。在合同订立之日起，基于诚信原则履行合同义务，而合同生效后则当然履行合同约定中的义务，合同履行完毕后，也基于诚信原则，当事人之间还负有后契约义务，比如在一定时期内的免费保修义务等。因此，可以说从合同缔约之日起到履行完毕都应该属于合同范畴。
基于以上认识，合同责任范围应该包括：缔约过失责任，预期违约责任、违约责任后契约责任这四种形态。
第二章合同责任责任种类
（一）缔约过失责任
（1）缔约过失责任的定义
第四种观点认为，缔约责任是种“未尽到注意”所产生的责任。这是台湾王泽鉴先生基于产生缔约责任的原因而提出的理论。这种观点和第三种观点犯同样错误，以点盖面，将缔约责任的内涵大大缩小了。
由以上分析可以看出，四种观点均不从同角度来阐述缔约责任，但都或多或少欠周全。在目前这个瞬息万变的合同社会里，一种定义必须具有广泛的包容性和无限的扩展力，这样才不至于被新情况弄得措手不及。因此，笔者认为，缔约责任就是指在合同未生效的缔约阶段，合同一方当事人违反基于诚信原则所产生的先合同义务，给另一方当事人造成损失所应承担的责任。
（2）缔约过失责任
缔约过失责任的产生和合同成立有密切联系，因为合同成立标志着缔约责任的开始。从本质上讲，合同成立属于意思表示范畴，只要达成合意就可以说明合同存在。它不像合同生效那样明显增加了法律干预成份，把当事人意志上升为法律强制意志。但也并不是说合同成立没一点拘束力。只要双方当事人达成合意就受拘束力，这种拘束力来源于各方的意思表示，要约人做出要约，既给自己设定了权利，也设定了义务。同样，承诺人也受承诺的约束。总之，一旦形成含意，则发生合同成立的效力，各方都受共同意志的拘束，履行自己同意接受的义务，如果不履行该义务，则承担缔约过失责任。
基于诚信原则，当事人应该负有的先合同义务有互相协助、通知情况、照顾对方、保护双方，诚实信用等义务，任何一方违反其中之一，即应承担缔约过失责任。具体来讲，构成缔约过失责任须具备以下几个要件：
1、双方当事人意思表示瑕疵。这种意思表示瑕疵是发生在要约与承诺中的意思表示瑕疵，而不是其他的意思表示瑕疵。
2、有损害事实发生。这种损害承受者可以是一方，也是双方。但损害只能是显形的财产损害，非财产损失一般不被支持。但也有些人认为“精神损害虽难认定，但它的存在是不容否定的。”
3、缔约过错行为与损害事实之间有因果关系。行为人只对自己的缔约过错行为所造成的损害后果承担责任。并且这种因当事人的缔约过错行为而造成是合理的，是合同当事人之外的第三人在相同情况下也会造成的损失。这种考虑来自于公平受方与违约方的利益，不会因个别情况出现利益的不平衡。
4、行为人主观上有过错。这是对行为人承担缔约责任时主观状态的要求。有的国家对行为人的主观过错不做严格要求。如英美法系运用允诺禁反制度追究行为人的缔约责任时，也不对行为人的主观过错提出要求。但基于当事人应积极促进合同的订立，加速财产流转，笔者认为这一条件是必要的。因为该条件严格限制了缔约过失责任的发生，同时增强了当事人双方的谨慎注意义务，利于平衡违约方与守约方之间的利益。
当事人具备以上四个要件时，即应承担缔约过失责任。缔约过失责任的承担方式主要是损害赔偿。而损害赔偿的范围，应仅限于因一方违背诚信义务所至对方依赖利益的损失，而非现有财产或履行利益的损失。通常表现为费用的支出不能补偿，或者是因为依赖对方将要订立合同而损失的利益。
（二）预期违约责任
预期违约是首先在英美法上确立的一种违约理论。它以合同约定的履行期限届满为界，将合同违约分为预期违约和实际违约（即违约责任）。其含义是指：在合同有效成立后至合同约定的履行期限到来之前，当事人一方向另一方明确表示其将不履行合同义务，或者当事人一方的自身行为或客观事实默示其将不能依约履行合同义务，或者当事人一方的自身行为或客观事实默示其将不能依约履行合同义务，引而产生的责任即为预期违约责任。依预期违约定义，将其分明示违约和默示违约。
预期违约制度为世界上一切国家的合同法律制度所认可，它的存在有其客观必然性。这一制度与当今社会法律所追求的公正、效率、效益、安全价值目标密切相关，具有追求经济效益的合同合理性。
预期违约的构建基础亦是诚信原则下的义务。合同双方当事人签约后，即使合同中没有明文规定，合同中也显然包含着下列条件，即一方当事人的履行是以另一方当事人能够履行、愿意履行、准备履行或已经履行为条件的。一旦一方当事人在合同生效后，履行期届满前发出明示违约或默示违约，这一条件便丧失。合同双方当事人互为履行的期待权，就被一方预期违约行为所侵害。虽然违约方这种预期违约行为引发的危险是未来的一种可能，但这种可能性颇大，如果在此阶段，法律不给予债权人以权利救济，而有等到履行期满后再对这种违约行为进行制裁，这将对债权人以权利保护是非常不利，也有失公正。同时，在此阶段采取预期违约制度，对违约方也是一种解脱。因为违约方之所以违约，也是从经济角度考虑，如合同按期履行，履约成本将也许比违约金还要高，甚至履约后无效益还有。因此，采取预期违约制度对合同当事人都是有利无害的，而且基于诚信原则，法律也应该支持这一理论的运用。
各国对预期违约认定标准规定各不相同，因此在救济措施上也有很大差异。对于明示违约，英国分为“违反担保”和“违反条件”。“违反担保”一般是违反次条款，造成的是一般损害；而“违反条件”是指违反主条款，造成的是重大损害，这种损害程度的认定法律赋予了法官自由裁量权。而美国法律将其区分为“轻微违约”和“重大违约”。“轻策违约”是有履行瑕疵但获得了合同的主要利益，履行瑕疵不影响合同目的的实现：而“重大违约”是指这种预期违约的瑕疵严重影响到债权人不能实现合同主要利益，使合同目的实现根本不能。因此，基于不同的认定标准，英美法系反映在救济方式上也不一样。对于明示违约，法赋予非违约方以多种选择权。可以行使诉权请求违约救济；也可以不得使权利而等待违约方的合同履行，而等到合同履行期届满，让违约方承担实际违约责任，承担更大的损失赔偿；也可以中止履约合同，减少损失（这种情况一般发生在双务合同中，合同双方同时享有债权债务）。而我国合同法在第94条规定和第108条规定中分别规定明示违约标准为严重的违约行为和一般的违约行为，其实这二条规定没有太大差异，另外，在我国合同法上，也没有采用明示违约。
对于默示违约来说，它的认定标准是一种主观判断具有较强的主观因素。英美法系规定了严格的适用条件和判断标准，在救济方式上主要是寻求提供中止履行合同义务为救济措施。而我国合同法上规定了不安抗辩权制度，在法条上列出了其适用的情况。与英美预期违约救济制度相比较，不安抗辩权制度有其适用上的狭窄性。因为不安抗辩权的目的是阻止对方请求权的效力，它本身不是请求权。一旦对方提供了有效的担保，就应立刻履行合同义务。如果对方提供不出或不能提供有效担保，债权人应否有合同解除权？或者说法律应该有合情理的规定，才能更好的保护债权人利益救济。对此，英美法系创新了先期违约制度，而大陆法系创立了不安抗辩制度。英美法系的先期违约制度包括先期权、解除权、拒绝权、中止履约权、自助救济权。“相比较大陆法系的不安抗辩制度更具有适用性，它既适用于明示先期违约，也适用于默示先期违约，而且它平等的赋予了合同双方当事人，更加注重合同双方的权益平衡和权利平等。因此，本人是赞同租用先期违约制度的。
（三）违约责任
合同生效后，当事人的意思表示即双方约定的义务将转化成法律规定的义务，当事人必须像遵守法律一样遵守合同义务，违反合同义务就是违反法律。有的学者认为这种合同义务的履行是合同之债的第一次给付义务，当合同之债不履行时，则发生合同之债的第二次给付义务，实际上就是违约责任的承担。违约责任，亦叫实际违约责任，是指履行期届满，债务人履行合同约定的义务，所应承担的责任。这里的“不履行”既包括全部不履行，亦包括部分不履行。“约定的义务”既指主合同义务，也指从合同义务。
实际违约责任始终围绕着“合同约定义务”展开，可以说“合同约定义务”的是否适当履行则关系着实际违约责任的是否发生。当合同生效后，双方当事人之间就产生了合同的债权债务关系，即合同之债。合同之债包括两方面内容：一是合同债权，二是合同债务。债权作为一种财产权利，是当债务不适当履行合同约定义务时，法律赋予债权人的一种权利救济。合同债权作为权利的同时亦是种约定义务。而合同债务一般是包括法定和约定二种，是按照债权人的请求为一定给付的义务。严格意义上的合同义务，包括主给付义务和从给付义务，有的还包括附随义务。主给付义务决定合同类型，是合同固有的、必要的，必须被履行。在双务合同中，主给付义务构成对等给付义务，在对方未为对等给付义务前，可以拒绝履行。而从合同义务若构成违约责任，即应缺少从合同义务的不履行合同目的的实现就根本不能，债权人利益也不能获得最大满足。
对于违约责任的构成要件，二大法系历来存在分歧。大陆法系传统理论主张构成要件为四个方面，即违约行为，损害事实，违约行为与损害事实间的因果关系，违约人有过错。而英美法系中，通常只考虑违约行为一个要件。我国目前合同法第107条规定中，确定了无过错责任的归责原则，可以看出在一定程度上吸收了英美法系的优点。在合同法中确立无过错原则，即适应了市场经济的发展，增强了当事人的责任感，也更符合公平原则要求。当双方当事人通过自愿协商，确立合同义务，这种权利义务完全都是自己选择的，符合意思表示自愿、真实。当违反时，就应该让违约方承担责任和给予守约方以救济来惩罚，以显示法律的强制性，同时也利于双方当事人在合同订立中的调试谨慎注意以避免因此带给自身的不利承担。
违约责任的承担方式主要是：损害赔偿、支付违约金、失去定金或双倍返还定金、解除合同等，主要赔偿债权人因债务人的不适当履行而失去的期待利益。当违约行为一旦发生，债权人利益遭到损害时，人就可以享有对债务人的请求权，使债务人承担不利。在此，须注意的是，损害赔偿分为直接损害和间接损害。直接损害是实际发生的损失数额，可直观判断。对于间接损害又要增加一个损害事实与违约行为间的合理预见因果关系这个要件。即在合同订立时，当事人可预见到期的因违约造成的损害范围，超出此范围，则不应追究违约方的责任。合理预见理论第一次出现在《法国民法典》中，后在1854年哈德勒诉巴克森德尔一案正式即普通法系确立，现在我国合同法第113条规定也体现了这一理论精神。合理预见理论在一定程度上制止了人救济权利的滥用，保护了债务人的利益。此外，对于违约中的非财产损失赔偿问题，学术界对此见解不一，但大多数人持慎重态度，因为这类损害十分主观，又无市场价值。而且也有恐非财产之利益（如人格权，名誉权等）被过度“商业化”而漫无边际，以至于无法予以规范控制。而我国在有的判例中应该说承认了债务不履行时的非财产损害赔偿，或者说至少可以此客观立场作这样的解释。笔者认为只有当侵权责任和违约责任竞合时，才可以给予债权人请求非财产损害赔偿之救济，使债权人利益得到满足。
（四）后契约责任
当合同终止后，当事人是否还有合同义务？理论界以前很少论及这一问题，但现实中的确存在。比如说合同履行完毕后，合同双方当事人在合同磋商履行过程中获知对方的商业秘密，是否就可以擅自使用和扩散，如果给对方造成损失，是否应承担责任？这就涉及到后契约责任问题。因当事人不履行或者不适当履行后契约义务，造成的损失而应承担的赔偿责任，就是后契约责任。
后契约责任承担的前提是当事人违反了后契约义务。后契约义务，从本质上讲，是诚实信用原则在合同上的运用。当事人在合同终止后，基于诚实信用原则，仍存在一定的关系。有学者称其为合同后契约阶段的附随义务。它的主要内容是通知义务，协助义务，保密义务等。这些内容被我国合同法所吸收，具体体现在第92条之中。同时，合同当事人也可以约定在合同履行终结后，双方当事人还要履行某种附随义务。只要不违反根本上性规定，法律应当予以保护。比如买鞋后一定时期内的保修义务，这就是一种约定的后契约义务。
在后契约责任构成要件上，应当包括损害事实的存在，违反后契约义务的行为、因果关系和主观过错。在此须注意的是，这里的主观过错是推定的，应由违反后契约义务的行为人承担举证责任，证明自己对于损害的发生没有过错，证明成立后，免除其赔偿责任；证明不足或者证明不能，则推定成立，将构成后契约责任。承担后契约责任的方式主要是损害赔偿、继续履行等。
此外，后契约义务与实际合同义务有必要予以明确。首先，两者发生的时间不一致。实际合同义务发生在合同生效后到合同履行期届满；而后契约义务发生在合同终止后。再者，两者产生的责任形态也不同。实际合同义务产生实际违约责任；而后契约义务产生后契约责任。最后，二者在合同中的地位也不一样。实际合同义务处于主要地位，而后契约义务也许和合同实现无关，只是附随性的。
第三章我国合同责任体系的重新构建
（一）我国合同责任法系的现状
我国合同责任体系大陆法系以违约形态的划分为基点的“原因途径”，在目前我国合同法上可以看到其影子，即以诚实信用原则为基础，粗略的规范了缔约过失责任、违约责任和后契约责任。可以看出责任形态的不完整，而且在规定中显得过于粗糙，对很多细节问题没有明确的解决途径。
（二）合同责任体系的重新构建
鉴于我国合同责任法系的不完整性，本人认为，首先，我们应该加强立法举措使其更完备。其次，结合英美法系的“违约救济”的优点，应该用“违约救济”代替“合同责任”这一概念。再次将合同解除作为一项重要的违约救济手段列入到“违约救济”一章，不要与合同变更、终止规定在一起。虽然合同解除和合同变更、终止有一定联系，但从本质上讲，合同解除主要是在一方违约时，另一方为了保护自身利益而提前结束合同效力。从守约方看是守约方所采取的一种救济手段，而对于违约方来看，合同解除将给违约方带来一定的不利后果。目前我国合同法将合同解除规定为法定解除、约定解除和协议解除。对于法定解除通过法律明确规定由国家强制力保障，而约定解除和协议解除从本质上看属于意思表示范畴，将其归入“违约救济”一章，一则可以使受人的救济更趋于完善，二则也利于提高违约方的注意义务。最后，用“根本违约”来作为违约标准。目前我国把违约标准分为重大违约和一般违约，这种分法局限性过大，而根本违约在形式上是限制合同解除权，但实质上在于平衡违约方与非违约方之间的利益及社会利益。而且根本违约适用于四种合同责任形态，内容范围更广、更详尽，应该被我国法律所吸收，这样也可防止债权人救济权的滥用，保护债务人合法利益。总之，我国合同责任体系应重新构建，以适应社会经济发展需要。
参考文献
1、《合同责任研究》，崔建远著，吉林大学出版社，1992年
2、《法学基础理论（新编本）》，北京大学法律系法理教研室主编，北京大学出版
社，1987年。
3、《合同法总则》王利明、崔建远主编，中国政法大学出版社，1996年。
4、《中国合同责任研究》，杨立新著，河南省政法管理干部学院学报，2000年。
5、《对缔约责任几个基本理论问题的探讨》，蓝蓝著，沈阳师范学院学报（社科版），2000年。
6、《预期违约制度的法律价值与经济分析》，史凤强著，沈阳师范学院学报（社科版），2000年。