时间：2022-08-24 06:11:06
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇管辖权制度论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
------谷辽海
《中华人民共和国政府采购法》自2003年1月1日实施，至今已有两年多。随着全国政府采购规模逐年不断扩大，各地政府采购方面所出现的问题和争议也随之增多，政府采购本身所存在的缺陷也日渐显现，如：公开招标为政府采购对象的主要方式却没有具体的程序性规定，而竞争性谈判、询价、单一来源采购等非主要采购方式却在这部法律中有详尽的操作规程和适用条件;工程采购已纳入政府采购主管范围而职能部门却无力实施其职责；非主要的采购方式在我国政府采购法中虽有相应的法律规定，但采购主体广泛采用这些方式却没有受到相应的约束和制衡；法律明确授权制定行政法规而由于行政权配置问题，相关部门争权夺利，致使这部政府采购的行政法规迟迟不能出台。限于篇幅，本文仅对我国政府采购的主要方式即公开招标制度所存在的缺位进行论述（注：其它采购方式的缺位和失衡，详见谷辽海所撰写由群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》，该书共三卷，在案例评析的基础上，更多是政府采购法理分析）。
根据我国《政府采购法》第二十六条规定，政府采购货物、工程和服务的方式有公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等；在这些采购方式中，公开招标被作为政府采购对象的主要采购方式。公开招标采购方式具有信息透明、选择范围广、竞争范围大、公开程度高等特点，与其他采购方式相比，无论是透明度上，还是程序上，都是最富有竞争力和规范的采购方式，也能最大限度地实现公开、公正、公平原则，从而也是最大程度地扼制腐败的有效措施。所以，世界上大多数国家都将公开招标作为主要的采购方式。故我国的政府采购法也将此制度作为法定的主要方式。
我国《政府采购法》实施以来，实践中，公开招标始终是政府采购对象中的主要采购方式。然而，公开招标采购过程（包括采购对象的审批、招标、投标、开标、评标、定标、中标、授标等环节）中所存在的泄露保密资料、陪标围标、歧视排斥投标、黑白合同等违法现象几乎都是公开的“秘密”。这类违法行为屡见不鲜的原因一方面是与我国的诚信体系建设有关，更重要的则是法律制度上所存在的种种缺陷所致。公开招标虽然也为我国所明确规定的首选方式，但什么样的情形下适用这一主要采购方式，怎么样来展开公开招标的采购程序，我国的政府采购法中均无详细的章节描述。此外，政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象，适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国《招标投标法》，而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。以下，笔者一方面就现行法律的缺位进行阐述和分析，另一方面，对我国相关的行政规章与法律的冲突内容进行剖析。
一、我国政府采购法中公开招标法律程序的缺位
根据我国《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。笔者认为，此规定所存在的法律漏洞有：其一，政府采购对象中的货物和服务应该适用《政府采购法》的规定进行公开招标；其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾；其三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定，都将遭遇法律障碍；其四，工程如果是通过邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非公开招标方式则适用政府采购法的规定；其五，工程采购如果非公开招标则可以排除《招标投标法》的强行性规定。对于前述所存在的漏洞试分析如下：
其一，货物和服务的公开招标应该适用《政府采购法》的规定进行。由于法律明确规定，工程的公开招标适用我国《招标投标法》的规定，也就意味着货物和服务的公开招标不适用《招标投标法》。然而，我国《政府采购法》又没有对货物和服务进行公开招标的具体操作规程，这样以来，势必就造成法律适用方面的真空状态，为政府采购主体任意选择采购方式开了方便之门。由于采购主体对采购方式的随意选择权不受任何法律监督，那么法律所要求的采购过程中的透明度、公平和公正，也就形同虚设。在法无明文规定的情形下，供应商的权利受到侵害也就无从救济。
其二，工程采购不适用政府采购法，但这与政府采购法第二条所规定的适用范围相矛盾。法律明确规定，工程采购适用《招标投标法》，意味着采购主体、投标供应商的权利义务、招标采购的全部程序、法律责任等方面的内容都应该适用《招标投标法》的规定。这样以来，政府采购法第二条的适用范围和调整对象应该进行相应的修改。货物、工程和服务这三类政府采购对象就需要减去“工程”这一项。否则，必然会造成法律适用方面的冲突和矛盾。在目前所存在的法律盲点的情形下，政府采购采购当事人所实施的各种违法行为，主管部门很难有效地行使相应的行政主管权。因为工程的公开招标是属于财政部门管理还是属于城建或者交通或者发改等部门，各职能部门的监管职责将会出现相互推卸的情形。
其三，与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定，都将遭遇法律障碍。如果工程采购不适用政府采购法的规定，那么根据《招标投标法》第三条规定，与工程相关的货物和服务存在法定情形的也必须公开招标采购。《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
[论文摘要]国际私法上涉外离婚的管辖权冲突现象比较严重，源于各国国内法对离婚案件的管辖权确立原则各有不同。目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决，可以从立法、司法等方面入手。我国现行立法的部分规定，与当今国际社会的普遍实践不相一致，不利于跨国离婚纠纷的妥善解决，因此建议参考国外相关立法和国际惯例，结合我国国情，对我国的涉外离婚法律制度加以完善和发展。
随着我国对外交往的日益频繁，我国的涉外婚姻越来越普遍。然而，由于男女双方文化传统、社会经历、意识形态以及人生观等方面的差异，涉外婚姻破裂的比例也相对较高。涉外离婚案不断上升的现状与我国相对滞后的立法形成鲜明对比。由于尚未形成比较完善的涉外离婚法律制度，法官在审理涉外离婚案件的过程中无法可依，陷入了前所未有的尴尬境地。在这种情况下，仅仅依靠最高法院的司法解释及上级法院的批复只能是杯水车薪。完善我国的相关法律制度迫在眉睫。
离婚的方式一般分为“协议离婚”和“判决离婚”。由于“协议离婚”很大程度上取决于当事人的合意，由此产生的实质性的法律冲突较少出现，故各国出于对当事人意思自治的尊重，对“协议离婚”的内容鲜作规定。本文着重就“判决离婚”中的管辖权冲突问题进行探讨。
一、涉外离婚案件管辖权的冲突
由于涉外离婚案件的审判结果，不仅直接关系到当事人本身的切身利益，同时还涉及到有关国家的社会利益，因此各国都采取立法的形式，尽可能扩大本国法院的管辖权。在管辖权确立的原则上，主要有以下几种：
（一）属地管辖原则
这一原则主张以案件事实与有关国家的地域联系作为确定法院管辖权的标准，强调基于领土原则，对其所属国领域内的一切人、物、事件和行为具有管辖权，以被告住所地、原告住所地、惯常居所地、婚姻缔结地等所属国法院作为有管辖权的法院。所有这些地域联系中以住所地和惯常居所地标准最为普遍采用。采用此原则的国家主要有英美和拉丁美洲国家。[1]
（二）属人管辖原则
这一原则强调一国法院对本国国民具有管辖权，对于涉及本国国民的离婚案件具有受理、审判的权限。采取这一原则的理由是离婚案件是属于个人身份问题，与本国联系最密切，所以应该由本国法院管辖。一些大陆法系国家如德国、法国、瑞士、丹麦等国都采用这一原则。（现如今，这些国家也将当事人的住所或习惯居所作为行使管辖权的依据，扩大了管辖权范围。）
（三）专属管辖原则
这一原则强调一国法院对与其本国和国民的根本利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管辖权，从而排除其他国家对涉外离婚案件的管辖权。只要一方当事人为本国国民，无论该人在国内还是在国外，该案件只有本国法院才有权受理，而不承认任何外国法院的判决。[2]如奥地利和土耳其等国就对有关本国人的离婚案件主张专属管辖权。
（四）协议管辖原则
基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。在几个国家对离婚案件都有管辖权的情况下，当事人双方可以选择其中一国法院作为有管辖权的法院行使诉讼权利。
综观各国的法律规定，采取单一管辖原则的已不多见，上述各国法律规定中主要就有以住所地管辖为主，国籍管辖为辅和以国籍管辖为主、住所地管辖为辅的两种模式。因此，总体来看，有关离婚案件管辖权的确定正逐步走向灵活，向着有利于离婚的方向发展。
二、涉外离婚案件管辖权的协调
司法管辖权是国家行使司法的重要表现形式，各国对管辖权的争夺是导致涉外民事诉讼管辖权冲突产生的基本原因。因此要想从根本上避免和消除涉外离婚诉讼管辖权的积极冲突，在现有的立法水平下是不现实的。虽然国际社会就离婚管辖权制定了一些统一国际公约，但这些公约或是区域性的，或虽是普遍性的但参加的成员国屈指可数，影响力还很有限。所以目前涉外离婚案件管辖权的冲突，主要还是依靠各国国内法来解决：
（一）立法方面
首先，应尽量减少专属管辖权的规定。随着离婚案件的日益增多，各国对离婚的法律规定也越来越宽松。而强调专属管辖只会导致一国法院的离婚判决得不到其他国家的承认，这是与当前便利离婚的立法宗旨不符的。专属管辖的目的是为了防止外国法院的离婚判决会损害本国国家或国民的利益，但是这种根本否定外国管辖权的做法有“杀鸡取卵”之嫌。而传统冲突法中的公共秩序保留制度并不排除外国法院的管辖权，仅例外地赋予本国法官一定的自由裁量权，对与本国的基本制度与根本利益相违背的外国法院的离婚判决可以不予承认，由此可以看出，这种灵活的做法更有利于保护当事人的利益和实现社会的公平与秩序。
其次，应该考虑国际社会的一般做法，尽量使自己的管辖权规范能得到大多数国家的承认。通常的做法是采用选择性规范，采用这种折衷主义的立法例有着明显的好处，就是为当事人在多个有管辖权的法院择一提供了便利。
再次，由于协议选择管辖权能在具体案件中协调有关管辖权的冲突，因此在合理限度内尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围，不失为有效方法。[3]住所地（包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地）、惯常居所地（共同惯常居所地、夫或妻一方惯常居所地）、国籍国（共同本国法、夫或妻一方本国法）、婚姻缔结地均可以成为当事人协议选择管辖权的连结点。
（二）司法方面
坚持国际协调原则是避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的有效途径。
首先，要求各国法院基于内国的有关立法，在司法上充分保证有关当事人通过协议选择管辖法院的权利，只要有关协议不与内国专属管辖权相抵触，就应该承认其效力。
其次，在外国法院依据其本国法律具有管辖权，且不与内国法院的专属管辖权冲突的前提下，内国法院应遵循“一事不再理”的诉讼原则，承认该外国法院正在进行或已经终结的诉讼的法律效力，拒绝受理对同一案件提起的诉讼，从司法上避免和消除管辖权的积极冲突。[4]
此外，在各国都极力扩大本国涉外离婚管辖权的情况下，管辖权的消极冲突虽很少出现，但不可否认的是，管辖权消极冲突不仅仅作为理论问题存在，而且在司法实践中已经对当事人产生了一定的影响。对管辖权消极冲突中的当事人，法律应予以救济。被誉为20世纪国际私法立法最高成就的瑞士国际私法典虽未明确规定管辖权消极冲突的解决，但该法有关“本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时，与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权”的规定，为管辖权消极冲突中的当事人提供了司法救济的可能。《中国国际私法示范法》第48条“对本法没有明确规定的诉讼，如中华人民共和国法院认为案件情况与中华人民共和国有适当的联系且行使管辖权为合理时，中华人民共和国法院可以对有关的诉讼行使管辖权”、第50条“中华人民共和国法院对原告提起的诉讼，在明显没有其它的法院可以提供司法救济时，可以行使管辖权”的规定与瑞士国际私法的规定大体一致。由此可见，当某一案件的当事人找不到合适的管辖法院时，为了避免消极冲突，有关国家的法院可以依据案件与内国的某种联系而扩大管辖权范围，受理此类诉讼。这种做法不仅避免了司法拒绝现象的发生，也符合立法与司法公正的价值标准。体现在离婚管辖权立法上也应如此。三、我国的制度分析与立法建议
（一）我国有关离婚管辖权的现行法
《中国国际私法示范法》第20条规定：“普遍管辖”除本法规定的专属管辖权或者当事人依本法对管辖权法院另有约定的外，被告住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内的，中华人民共和国法院对有关被告的一切案件享有管辖权。第41条规定：对因离婚提起的诉讼，如在国外有住所或者惯常居所的当事人具有中华人民共和国国籍，而其住所地或者惯常居所地法院拒绝或者未提供司法救济的，中华人民共和国法院享有管辖权。
《中华人民共和国民事诉讼法》第22条、23条规定，我国法院受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或惯常居所，则原告住所地或惯常居所地法院也有管辖权。
另外，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定，我国法院在以下几种情况也具有管辖权：（1）在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国外的最后住所地人民法院管辖。（2）在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提讼的，由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。（3）中国公民一方居住国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。（4）中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。
从我国的法律规定及司法解释来看，我国在涉外离婚管辖权问题上，选择性地采用了属地管辖和属人管辖原则：以被告方住所地或惯常居所地管辖优先，兼顾原告方属地管辖，同时在限定的范围内（华侨、定居国外的中国公民之间）规定国籍和婚姻缔结地等连结点作为确立管辖权的依据，从而避免消极冲突的产生，最大程度地维护了当事人的合法权益。
（二）立法建议
在跨国离婚的管辖权上，各国国内立法多以其传统的国籍或住所的管辖权为主，同时又规定了一些例外或补充性的管辖权。国际立法在力求融合国籍和住所的差别，对二者都予以规定的同时，提出了惯常居所这一新的管辖权基础并将其放在了十分重要的地位。出于对本国当事人的保护等原因，各国的离婚案件管辖权基础趋向多元化，导致了涉外离婚的管辖权冲突。
从我国的现行立法来看，我国涉外离婚的管辖权基础也是十分广泛的，包括原告或被告的住所地、惯常居所地、国籍国等。在发生离婚平行诉讼时，我国司法解释规定我国法院都有权管辖。这一规定与当今国际社会的普遍实践不相一致，也不利于跨国离婚纠纷的妥善解决。因此，必须对该规定加以完善和发展。提出立法建议如下：
除我国缔结或参加的国际条约另有规定外，在外国法院对同一离婚案件进行的诉讼已经作出判决或正在进行审理的情况下，我国法院一般不行使管辖权，已经受理的诉讼应予中止。但如果我国法院不行使管辖权会导致当事人合法权益无从保护或将有损于我国公共秩序的，则我国法院可以对同一离婚诉讼行使管辖权。
此外，允许当事人协议选择管辖法院也应当在立法中予以体现。只要判决结果不违背本国的公共秩序，当事人选择的效力就应当得到承认。协议选择的范围不宜过于宽泛，应当以与离婚案件有一定联系为基本原则，以列举的方式规定住所地、惯常居所地、国籍国等连结点供当事人选择。
[参考文献]
(1)欧斌,余丽萍.涉外离婚案件管辖权的冲突与协调(J).东方论坛,2001(3).
论文关键词 司法公正 管辖权异议 程序公正 提起主体
司法公正是现代司法理念的核心之一，当程序公正与实体公正相冲突时，应首选程序公正，以实现真正的司法公正。管辖权异议的提出是当事人行使诉讼权利的一种表现，是实现程序公正的途径之一。受我国“重实体，轻程序”的传统影响，我国的管辖权异议制度并未得到很好的构建，对管辖权异议提出主体界定模糊，仅以“当事人”一词概括之，为此，笔者以司法公正为支点，在本文中对该问题进行阐述。
一、被告能否成为管辖权异议主体
对于被告能否成为管辖权异议主体，学术界基本没有争论，均认为被告是管辖权异议主体。为什么被告理所当然享有管辖异议权？在笔者看来，至少有以下两个理由：首先，给予被告管辖异议权是现代司法理念之一——司法公正的充分体现。原告在提起诉讼的时候，对于管辖法院已作了自己的判断，对于多个法院可以管辖的情况，原告也对之做了全盘考虑，选择了最利于保护自己利益的法院。由于民诉法的精神之一就是平等，立法不追求绝对的实体平等，但是在制度的设置上却应给予相对的平等，给当事人有个获得平等的平台，这就要求我们在构建法律制度时倾注平等的思想，达到人人有机会获得公正地对待，在诉讼权利上，原告拥有了选择起诉法院的权利，这无形中剥夺了被告的诉讼权利，因此辅之于管辖权异议制度，就使这种“不公平”得到了平衡，从而也达到了程序公正。或许有人会认为这是一种多余的考虑，因为从整个社会来考虑，总体还是达到了平衡的，这是由于公民难免会在某一案件成为被告，而在另一案件就是原告。然而，在笔者看来，所谓的平等平衡，并不是使某一部分人在某个时候获利而在某个时候失利来达到平等平衡的，而是使每一个人在每一案例中都能得到公正地对待，是每一个案的公平组合成社会的整体公正。因此应给予被告管辖异议权，否则在程序公正上就有失偏颇。再者，由于原告对管辖法院的理解难免会有错误，或者为了自身的利益恶意制造了一些所谓的管辖依据，而结果选择了无管辖权的法院，在这种情况下，如果赋予被告管辖异议权就可以减少出错及原告恶意而得逞的机会。这事实上在实体上给原、被告公正的机会。因此，毫无疑问，赋予被告人管辖异议权是司法公正的表现。
二、原告可否成为管辖异议权的主体
对于原告是否可成为管辖异议权主体，在当前理论界并未形成共识。综观各种学说，至少存有以下几种观点：（1）原告并没有管辖异议权。理由是受诉法院是原告选定的，如果其认为法院没有管辖权，其可在起诉之时选择有管辖权的法院。 （2）原告应享有管辖异议权。这又有以下不同看法：一是原告在地域管辖中不享有管辖异议权，但在移送管辖和指定管辖中，原告对其诉讼被移送或被指定的情况享有管辖异议权； 二是认为原告对级别管辖和反诉中的牵连管辖有权提出管辖异议，案件被合并后原告也有权提出管辖异议； 三是认为在被告提出管辖权异议后，法院裁定管辖权异议成立并将案件移送有管辖权的法院审理的，原告可以对此上诉，从而享有管辖异议权；再是法院依职权将案件移送有管辖权的法院，原告享有管辖异议权；被追加的必要共同原告享有管辖异议权； 四是认为除了原告在起诉选择管辖法院有误时有权提出管辖权异议、被追加的共同原告也有管辖异议权外，原告在其他情况下，只要管辖权发生变动，均有权提出管辖权异议。
对于以上观点，笔者赞成第四种观点。事实上，应赋予原告管辖异议权，这不但是为了更好地维护原告的合法权益，更是为了体现司法公正。在笔者看来，原告在以下几种情况应该被赋予管辖异议权：
一是对于原告自己选择受诉法院的情况中，原告认为管辖确有错误的，其可以提出管辖异议权。或许有人提出反驳：原告已经依其诉讼权利向人民法院提起了诉讼，在起诉之时即对自己的选择有一个决定权，如果再赋予其管辖异议权，难免有反复无常拖延时间之嫌，令诉讼如儿戏一般。对此，笔者认为，原告在提起诉讼之时确实已经有了一次选择权，然而却不可避免会出现原告因客观或主观原因而判断错误，因此应赋予管辖异议权以纠正管辖错误，这不仅是对立案时出现错误的一个补救途径也是给原告权益保护的另一程序，因为程序是否公正往往直接影响实体是否公正，程序可以影响到当事人的实体利益。不但如此，给予原告管辖权异议并不会引起原告反复无常的举动，因为原告提起诉讼无非是希望其与被告间的纠纷能尽快得到一个司法上的解决，如果他想拖延时间就无需提起诉讼便可达目的。因此，为实现司法公正，更好地保障当事人的利益，即使是原告主动选择了受诉法院也应该有管辖异议权。
二是对于原告在选择了受诉法院后，被告提起管辖异议权并被人民法院认定而将案件移送到其他法院管辖的情况，原告应具有管辖异议权。按照我国民事诉讼法的规定，当事人对于人民法院对管辖异议作出的裁定有上诉权，即当事人对人民法院作出的管辖决定有再次的管辖异议权，这当事人当然包括了原告。也许有人会提出，对于裁定提起的上诉并不是管辖异议权，而是我国法律赋予当事人程序上的一种救济权，正如对判决的上诉权。其实这种想法产生的原因是对管辖权异议的概念不明确导致的，他们认为所谓管辖权异议，是指“当事人认为受诉人民法院对该案件无管辖权，而向受诉人民法院提出的不服该人民法院管辖，要求变更管辖法院的异议申请。” 正是他们将管辖权异议局限于向受诉法院提出的异议申请，因此，将向上级人民法院提出的对下级人民法院就管辖异议作出的裁定提起的上诉排除在管辖权异议之外，这并不科学，笔者认为管辖权异议不仅包括向受诉人民法院提出的申请，还包括原告向上级法院提起的对下级法院作出移送案件裁定的上诉，这是因为，原告提起上诉，其实就是不服案件归另一法院管辖，是对另一法院管辖权的异议，因而它应属于管辖权异议的一种。
三是对于人民法院依职权将案件裁定移送给有管辖权的法院的情况，原告也应具有管辖异议权。这是因为法院依职权移送案件，与原告当初选择管辖法院的初衷相违背，为了体现司法公正，在程序上赋予各当事人平等权利，应该给原告对受诉法院移送案件提出异议的权利。
四是在共同诉讼中，共同原告可以分为申请参加的共同原告和法院依职权追加的共同原告，其中申请参加已经开始的案件的共同原告由于其可选择另行起诉，因此其选择加入已经开始的案件则证明其已接受受诉法院的管辖，故并不存在管辖权异议之说。而被法院追加的原告则不同，其必须参加到已经开始的诉讼之中，否则其权利得不到有利的维护，由于其在开始时就没有了选择受诉法院的权利，因此为了司法公正，应赋予其提起管辖权异议的权利。有人认为“原告为二人以上时，一人之起诉行为的效力应及于其他的共同原告，而不问其是否系案件受理后才被追加。” 这种观点完全剥夺了被追加的共同原告的诉讼权利及追求程序公正的权利，与民诉法的平等精神是相违背的，自然不应予以采纳，只有被追加的共同原告享有了管辖异议权，其权利（包括实体和程序权利）才能得到保护。因此可知，原告也是管辖权异议的主体之一。
三、第三人是否可成为管辖异议权的主体
所谓第三人，是指“对他人之间争议的诉讼标的，具有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因而参加到他人之间已经开始的诉讼中进行诉讼的人”。“第三人有两种：即有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人。”
论文摘要:先决问题作为国际私法制度之一,理应为国际私法基本任务之实现服务。因此,先决问题的处理方法应以国际私法的基本任务为核心考量。具体而言,应在适用对之有管辖权的国家的冲突规范的原则下,综合运用当事人意思自治原则、最密切联系原则及公共秩序保留制度等,以确保先决问题的解决得以对国际私法基本任务之实现有所助益。
依据通说,所谓“先决问题(preliminary question)又称附带问题(incidental problem),是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时,如果必须以解决另外一个问题为先决条件,便可以把该争讼问题称为‘本问题’或‘主要问题’(principal question),而把需要首先解决的另一问题称为‘先决问题’或‘附带问题’。”[1](P130)而需要在国际私法中加以研究的先决问题应满足以下构成要件:“首先,主要问题依法院国的冲突规则,适用外国法作为准据法;其次,该问题对主要问题来说,本身就具有相对的独立性,可以作为一个单独的问题向法院提出,并且它有自己的冲突规则可以援用;最后,依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,并且会得出完全相反的结论,从而使主要问题的判决结果也会不同。”[2](P224)
一、先决问题处理方法的理论纷争
不断有学者对如何处理先决问题提出主张,其中较具代表性的有以下几种:
(一)主要问题准据法所属国冲突规范说
该说认为,先决问题虽相对于主要问题具有独立性,但它们毕竟是两个紧密相关的问题。“对主要问题所适用者,既为外国法,而附随问题又属于主要法律关系之一部,且附属于主要问题。”[3](P252)因此,“只有依主要问题准据法所属国的冲突规范来确定先决问题的准据法,才能避免把一起案件中密切关联的问题人为地割裂开来,从而求得先决问题与主要问题协调一致的判决结果。”[4](P82)而且,这样可以帮助“取得诉讼地国的法院和一个以上外国法院之间判决的一致。”[5](P309)
(二)法院地国冲突规范说
该说认为,前述适用主要问题准据法所属国冲突规范的方法所取得的所谓国际间一致,“是付出了重大的代价,即牺牲了内国的一致而得到的。”同时,“有些先决问题自身性质决定其与法院地法联系更紧密。比如婚姻、离婚及其他身份问题对法院地来说甚至比主要问题更具意义。”而且,既然先决问题相对于主要问题具有独立性,可以作为一个诉讼单独提出,其理应与主要问题的解决方法一样,即“按先决问题本身的性质,依法院地国的冲突规范来确定其准据法”。[6]
(三)个案分析说
该说认为,上述两种对先决问题的处理方法各有其不足,“准据法说牺牲了解决办法的内在协调性,在法院地国要根据适用于主要问题的法律体系来承认或否认某种法律地位。”[7](P6)“而法院地法说追求国内结果一致性的同时意味着导致国际判决的不和谐。”[8](P435)并且,“附带问题不能用一个机械的办法解决,每个案件可以根据所涉及的特定因素来处理。附带问题实在不构成单一的难题,有多少种出现附带问题的情况,就有多少种难题。”[9]
随着国际私法理论现实注意倾向的发展,应当“将先决问题的法律适用不在立法中明确规定而留待在具体案件中个别解决”,[10](P494-495)“即看某一先决问题究竟是同法院地法还是同本问题准据法关系更为密切”。[11](P73)或“由法官根据国际私法的基本原则予以解决”。[12](P280)
(四)主要问题准据法所属国实体法说
该说摒弃依冲突规范解决先决问题的做法,而转向简单的依据主要问题准据法所属国的实体法解决之。[13](P433)并自称其着眼于降低法院选法的复杂性,实为方便之举。
(五)管辖权法院地国冲突规范说
该说认为,“先决问题有独立于主要问题的法律地位,先决问题与主要问题之间不是一种从属关系,而是一种并列关系。”[14](P103)因此,在各国立法或国际条约对国际民商事关系不同种类的争议制定有相应的司法管辖权的情况下,先决问题应该和主要问题平行地确定各自的司法管辖权,“援用客观上应该行使管辖权的法院地国的冲突法选择其准据法”。[15]而且,“以管辖权为基础,对先决问题的确定,进而对主要问题做出判决,一般较容易获得相应国家的承认与执行。”[16]
二、从国际私法的基本任务看先决问题的处理
诸多观点的交锋与争鸣是先决问题学术魅力的体现。虽然以上这些学说在不同的国家和地区的司法实践中得以应用,但找到一个最为合理可行的处理方式却是更为现实而紧迫的问题。鉴于此,适时的反思上述诸种观点以确立合理的处理方式,并在其指导下建构可行的先决问题处理规则是必要的。
笔者以为,先决问题并非孤立存在,而是作为国际私法法律体系之一部,与其他各种制度共同服务于国际私法基本任务之实现。这导致我们无法在脱离国际私法基本任务的情况下妄谈先决问题的处理方式。
(一)国际私法的基本任务
传统学说认为为适应调整涉外民商事法律关系之需要,国际私法之基本任务在于解决涉外民商事法律冲突。[17]笔者认为,法律之任务应在于协调不同主体间利益需求。具体到国际私法,其基本任务又因其国际性及私法性而衍生为协调不同国家(或曰法域)之利益及平衡不同私主体间的利益两个方面。
1、以倡导平等的方式协调国家间的利益冲突
由于对一具体案件的处理涉及管辖权的确定及法律适用两个方面,国际私法在协调不同国家间利益冲突时的平等原则理应贯穿于上述两个方面。
在管辖权问题上,确定管辖权的原则包括属地主义、属人主义、专属管辖及协议管辖等。[18](P22、427)各国立法往往在这些原则的共同作用下制定出本国的管辖权规范。而各国有关立法的差异必然导致国家间对国际民商事案件的管辖权出现冲突。虽然有一定数量的双边及多边协定致力于统一规范行使国际管辖权,但现实是目前世界上还没有一个在全部领域内普遍有效的国际管辖权处理规范,这使得国家间管辖权冲突仍将是一个长期存在的客观状况。而国际私法以平等方式协调国家间利益冲突必然要求在没有普遍有效的国际管辖权规则的情况下,各国对其他国家对国际民商事案件的管辖权保有适当的尊重。这也是国家间利益得以协调的前提。
在确立了管辖权后,法律适用就成为处理国际民商事案件的首要考量。现代国际私法的发展早已放弃了单纯对法院地法的推崇,并转向在合理的情况下适用有关外国法律处理案件。但不可否认的是,由于各国社会伦理基础、历史传统及法律文化的差异,其法律规范在某些情况下也大异其趣,竟至相去甚远。在这种情况下,如仍运用依法院地国冲突规范援用来的准据法,势必影响一国的公共秩序。是故,公共秩序保留成为必需。公共秩序保留,“是指根据本国的冲突规范指引应适用的准据法为外国法时,如果该外国法的适用或是对根据该外国法产生的权利的承认,违背适用国的国家利益或道德观念时,适用国就以该外国法违背本国的公共秩序为理由,限制、改变或完全排除外国法的适用,或对由该外国法产生的权利的承认。”[19](P81)这一制度的确立,在相当程度上保证了内国与外国的平等,有利于国家间利益冲突的协调。
2、以追求实质正义的方式平衡私主体间的利益冲突
国际私法之私法属性,决定其基本任务必将包含平衡不同私主体间利益冲突之层面。而这国际私法平衡私主体间利益冲突,又以通过冲突规范援用准据法以确定当事人间权利义务关系为直接表征。
国际私法注重实质正义的价值追求表现在诸多领域,在此笔者仅就与本文相关的两个方面略加阐述,即当事人意思自治原则与最密切联系原则的广泛适用。
“国际私法领域的当事人意思自治原则,是所谓‘私法自治’原则在法律选择问题上的体现。”[20]其最早于16世纪由法国国际私法学者杜摩兰(Dumoulin)提出。其最初指“当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法”。[21](P24)目前,当事人意思自治原则已经在合同、夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁等领域得到不同程度的应用。[22]可以说,扩张并泛化当事人意思自治原则的作用领域,是现代国际私法的发展趋势之一。这种趋势也因应了国际私法在平衡私主体间利益冲突过程中注重实质正义之实现的价值追求。
萌芽于萨维尼“法律关系本座说”的最密切联系原则,“是指在选择某一法律关系的准据法时,要综合分析与该法有关的各种因素,确定一个地方或国家与案件的事实和当事人有最密切的联系,就以该地方或国家的法律为法律关系的准据法。”[23]由于最密切联系原则蕴涵着公平、合理等理性因素,出于体现平位协调精神的考虑,强调对多元利益的分析,在一定程度上满足了国际私法注意力由过去过分侧重于形式正义转移到了更加强调对实质正义的追求,其目前已在各国得到广泛运用,并且,其适用领域也已扩及合同、侵权、抚养、国籍及住所的冲突、营业所的确定、区际冲突等许多方面。
(二)先决问题的处理方法
前文从合理分配国际民商事关系的管辖权、公共秩序保留制度、当事人意思自治原则及最密切联系原则等几个方面分析了国际私法基本任务的实现途径。笔者以为,在这四个方面中,管辖权的分配居于最核心的地位。因为:
关键词：迅速释放；海洋法法庭；管辖权；海洋法公约
船员与船只的迅速释放程序是根据《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）第292条而设立的一项全新的制度。该制度建立的背景是，《公约》规定了一项全新的海洋制度――专属经济区制度。对于一国的专属经济区，《公约》规定了沿海国的在该区域内专属的经济性权利，特别是生物资源的开发。同时也规定了其他国家在他国专属经济区内遵守沿海国法律和其他国际法规则的义务。并且规定沿海国为确保他对专属经济区内的生物资源的法律的实施可以采取登临、检查、逮捕等行为。由此导致了沿海国与船旗国在船只扣押问题上的极大争议。
一方面为了使被扣留的船只、其船主或其他方面免受因对船只及其船员的长时间的扣留所导致的巨大经济损失；另一方面也在于平衡沿海国在执行本国依《公约》制定的法律和规章方面的利益和船旗国在航行自由方面的利益。迅速释放程序应运而生。而本文主要探讨的是迅速释放程序在具体应用过程中所产生的管辖权的问题。
一、迅速释放程序中管辖权问题的提出
根据《公约》第292条第1款和第2款的规定：
“1.如果缔约国当局扣留了一艘悬挂另一缔约国旗帜的船只，而且据指控，扣留国在合理的保证书或其他财政担保经提供后仍然没有遵从本公约的规定，将该船只或其船员迅速释放，释放问题可向争端各方协议的任何法院或法庭提出，如从扣留时起十日内不能达成这种协议，则除争端各方另有协议外，可向扣留国根据第二八七条接受的法院或法庭，或向国际海洋法法庭提出。
2.这种释放的申请，仅可由船旗国或以该国名义提出。”
结合具体的判例可以得出海洋法法庭（以下简称法庭）对于迅速释放的管辖权需要满足以下几个条件：
（1）双方都为《公约》缔约国
（2）双方在扣留时起十天内未就争端的解决机构达成合意，且未作其他协议
（3）由船旗国或者以船旗国名义向ITLOS提交申请
（4）提供合理的保证书或者保证金后没有迅速释放船只和船员
二、国际海洋法法庭对迅速释放程序行使管辖权的条件分析
（一）双方都为公约缔约国
理论上来说，可以分为两类情形：
1、当事双方都是缔约国
《公约》第292第1款规定“如果缔约国当局扣留了一艘悬挂另一缔约国旗帜的船只……”说明法庭对缔约国之间的迅速释放案件具有管辖权，从法庭的判决来看，在富丸号案中，法庭在判决第49段也以日本和俄罗斯是公约的缔约国为理由来论证法庭的管辖权。并且特别提及了两国成为缔约国的具体时间，可以被认为是对缔约国地位的再次确认。
2、当事双方中至少有一方不是缔约国
这种情况主要包括双方都不是缔约国和一方是缔约国而另一方不是缔约国的情形，而在第二种情形下还需要区分被扣船只船旗国是缔约国和不是缔约国两种情形。在这种情形下，单纯根据上文提到的《公约》292条第1款的规定，不能得出法庭可以受理这类案件的结论。但是结合上下文，在《公约》第288条关于管辖权规定中，这里所指的法院或法庭，当然也包括海洋法法庭。此外《国际海洋法法庭规约》第21条规定“法庭的管辖权包括按照本公约向其提交的一切争端和申请，和将管辖权授予法庭的任何其他协定中具体规定的一切申请。”通过这两处规定的解释，我们认为“尽管《公约》第292条只提及了缔约国，但是其他国际协议的缔约方也可能根据《公约》第288条第2款就法庭的管辖权达成合意，从而将迅速释放那个问题提交给法庭。”也就是说，只要当事双方之间就该问题达成合意，法庭就可以受理相关案件。
3、小结
关于法庭对迅速释放案件的管辖，虽然从《公约》第292条第1款的规定而言要求当事双方都是缔约国，但是结合其他相关的法条可以发现，如果当事双方达成合意，则即使是非缔约国的迅速释放案件也可以由法庭管辖。综上所述，法庭对迅速释放案件的管辖权不限于缔约国，也可以是协议选择法庭管辖的非缔约国。但是由于尚无相关的法庭的实践，所以具体操作的问题仍有待实践的支持。
（二）双方在扣留时起十天内未就争端的解决机构达成合意，且未作其他协议
《公约》第292第1款规定：“如从扣留时起十日内不能达成这种协议，则除争端各方另有协议外，可向扣留国根据第二八七条接受的法院或法庭，或向国际海洋法法庭提出。”本条文涉及的法院或法庭包括国际海洋法法庭、国际法院、仲裁法庭和特别仲裁法庭。
但是实践中，我们注意到关于船员与船只的迅速释放的案件，都是提交给联合国海洋法法庭的。到目前为止，法庭共审理了9个迅速释放的案件。对于释放问题的解决，根据《公约》的相关规定，可以归纳为三种方式，且这三种方式之间存在着相应的适用顺序：
1、在扣留时起十天之内没有就释放问题达成合意，但是就该争端的解决机构达成协议。
《公约》第292条第1款规定“释放问题可向争端各方协议的任何法院或法庭提出”，就是说当事双方可以从扣留时起十天内协议选择解决该争端的法院或者法庭。
“与此同时，为了缓和那些害怕赋予法庭专属管辖权的国家的担心第二稿特别规定争端当事方被允许‘合意将案件提交给别的机构审理’，这种做法也与公约的争端解决机制的一半原则相一致，即应当具有一定的弹性，只要争端双方可以就程序问题达成协议，公约是允许的。”
2、在扣留时起十天内，未就释放问题达成合意也未就争端的解决机构达成，但争端双方另有协议的。
《公约》第292条第1款规定“除争端各方另有协议外…”争端双方在这种情况下，一般可以达成的协议包括延长协商的时间，或者设置其他的程序来解决释放问题。
3、在扣留时起十天内，未就释放问题达成合意，也未就争端的解决机构达成协议或者另有协议。“可向扣留国根据第二八七条接受的法院或法庭，或向国际海洋法法庭提出。”也即释放问题可以提交给任何扣留国在287中接受的法庭或者法院，也可以有申请人单方提交给海洋法法庭。
（三）由船旗国或者以船旗国名义向ITLOS提交申请
迅速释放制度有一个非常显著的特征就是通过国家的授权，私人可以参与到国际诉讼中。《公约》第292条第2款“这种释放的申请，仅可由船旗国或以该国名义提出。”
1.船旗国
随着全球化趋势的发展，在船舶的运行过程中往往会出现船旗国与船东、船长、船员的国籍各不相同的情况。考虑到这种情形，公约的缔约会议中各国在讨论的过程中提出了不同的解决方案。有些国家认为，扣船涉及的是船员和船只的自由的丧失，那么船员的国籍国和船旗国均应当有权就释放问题向法庭提交申请。也有的国家提议只授予船旗国以申请的主体资格。这主要是考虑到，如果将主体资格授予船员的国籍国，由于船员的国籍国可能不是相同的，那么会导致一个案件的申请主体过多。而基于迅速释放程序所力求的“迅速性”，应当避免多个主体就同一个案件法院提起多份申请的情况，造成程序上的重复，而船旗国作为国际法上对船只享有管辖权的主体，将申请的权利限于它是最适合的选择。
2、以船旗国名义提出
在1975年争端解决的非正式工作组第一次提出，向法庭提交申请的主体资格应当直接赋予船东或者船长，船员、乘客，而不需要船旗国的介入。
这项提议在大会主席的初稿中作了一个基本的改变，他没有将向法庭申请的主体资格赋予私人主体，而是赋予了船旗国但是在1976年的第四次会议上，对于赋予个人向法院提交申请的主体资格有强烈的反对声音，可是另一方面也有恢复私人主体向法庭就释放问题提交申请的权利的压力。于是，主席在二稿中扩大了主体的范围，允许释放问题“由外交或领事官员代表船旗国，也可以由船东或船长”向法庭提交释放申请。但是这种安排也遭到了一些国家的反对。于是，主席继续提出一个新的提案，即“释放问题可以由‘船旗国或者代表船旗国的外交或者领事官员’提出。”但是这一提案一方面将主体范围缩的过小，另一方面也涉嫌干涉一国的国内法。所以也被否决。最终，在各方的协调和努力下，最后的定稿是规定释放问题可由“船旗国国或者以船旗国的名义提出”
从整个立法的过程中我们可以看到，经过激烈的讨论和妥协，最终该程序适用的主体是船旗国或者经过船旗国授权的人。
3.以船旗国名义提出的意义
实践中，船只就其与船旗国的实际联系可以分为两种，一是与船旗国有实际联系的一般的船只，二是与船旗国没有实际联系的方便旗船。
考察公约订立的过程，我们可以认为在船旗国之外，另外规定了经过船旗国授权也可以向法庭提交释放申请的目的在于更好的实现迅速释放制度的目的。一方面，由于存在方便旗船的现象，如果方便旗船只被扣押，由于船旗国与船只之间没有实际联系，实践中我们很难指望方便旗国可以主动就案件进行管辖，更不会尽快使用迅速释放程序。所以，如果赋予船东或者其他与船只具有利害关系人提交申请的权利，才能更好地实现公约的目的。另一方面，由一国对迅速释放提起申请之前，要经历许多国内程序，这可能会导致过程的冗长，不能更好实现迅速释放迅速性的目的。所以授权个人以船旗国的名义向法庭提讼，可以更好地保护船东和船员的利益。
（四）提供合理的保证书或者保证金后没有迅速释放船只和船员
关于合理的保证书和保证金的认定不属于确定法庭管辖权的范围，不是本文所涉及的内容。
对于确定管辖权的第四个要求，简而言之，就是一方面船旗国提供了合理的保证书或者保证金，或者就“赛加号”案的判决而言，即使保证书未提供，也可能出现违反《公约》第73条的情况，另一方面，被扣船员和船只未能被迅速释放。
至于迅速释放具体的要求，也需要在可接受性问题中继续探讨，不在本文的论述范围之内。
三、总结
国际海洋法法庭对迅速释放程序管辖权的问题，是在迅速释放程序的大框架下展开和发展的。本文所论述的管辖权的问题，与其他的诸如可接受性问题、保证金数额的问题相互交叉。但是光从管辖权的角度出发，我们可以看到，事实上，法庭的管辖权非常有限。这种限制一方面来自于海洋法公约制定时对于是否要建立这样一个法庭和这样一种制度的争议的妥协，另一方面也是对国内法的一种尊重。法庭的法官们在案件的审理过程中始终保持惊人的克制，极力避免法院管辖的案件范围超出公约规定。另一方面，对于船员和船只的扣押，往往会造成经济上的巨大损失以及对于被扣人员的自由的损害，所以希望通过这样一种制度减少两方面的损失。而对法庭的管辖权问题进行深入的分析有助于我们更好地实现这一目标。
注 释：
《公约》第56条第1款.
《公约》第58条第3款.
See"Monte Confurco"Case（Seychelles v.France），Prompt Release，Judgment，para71.
See Tomimaru Case，Judgment，para.49.
Ibid，para.54.
ibid，para.50.
ibid，para.52.
ibid，para.49.
Para 150，11 Int'l J. Marine & Coastal L. 147 1996
吴慧：《国际海洋法法庭研究》，海洋出版社2002年1月版，第78页
《公约》第287条.
Myron H. Nordquist，United Nations Convention on the Law of the Sea， 1982： A Commentary，Martinus Nijhoef Publishers，2011，Volume V，p68 292.4.
Ibid， p70 292.7.
《公约》第292条.
Ibid，p67 292.2.
17 Ibid，p68 292.3.
Ibid，p68 292.4.
论文关键词 流动人口罪犯 社区矫正 管辖权
一、问题的引入
随着我国社会生产力的高速发展和城市化进程的加快，流动人口的规模不断扩大，流动人口在为城市经济发展起到巨大促进作用的同时，流动人口犯罪率的上升也对城市社会秩序的稳定和安宁产生了较大的影响。随着社区矫正实践的不断发展，流动人口罪犯适用社区矫正的问题逐渐得到了司法部门的重视。《刑法修正案（八）》的颁布、《刑事诉讼法》的修改，使社区矫正的问题上升到了法律的高度，公安部、司法部、最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《社区矫正实施办法》更是确立了以居住地为主的管辖原则。然而，在社区矫正的实践过程中，流动人口社区矫正的执行地问题仍未得到根本解决，流动人口罪犯实施社区矫正的现状如何，存在哪些实际问题，应当如何应对这些问题都值得我们进行探讨。
二、流动人口罪犯适用社区矫正的现状及问题
（一）实践中缺乏法律基础，各地管辖权设立的标准不一
目前我国社区矫正工作的法律基础包括《刑法修正案（八）》和《刑事诉讼法修正案》以及《社区矫正实施办法》的相关规定。尽管《社区矫正实施办法》确立了“以居住地为主”的管辖原则，但是却并未明确居住地的确立标准。此后，司法部进行了解读：“本办法所称居住地一般是指社区矫正人员能够连续居住六个月以上的居所所在的县（市、区、旗）。居住地应当同时具备以下条件：（1）社区矫正人员应当有固定居所，由其本人或者与亲友共有、承租，或者其他人、单位愿意为社区矫正人员提供，社区矫正人员能够在此居所连续居住6个月以上。（2）社区矫正人员在居住地有固定的生活来源，或者有亲友、其他人、有关单位为其提供生活保障。不能确定居住地的，在户籍所在地接受社区矫正。”尽管司法部的解读对各地司法机关开展社区矫正工作具有一定的指导意义，但是缺乏法律效力。各地在施行过程中面临一定的困难，有的地方便根据自身情况制定了居住地确定标准。
比如在此次的调研中我们得知，广州市海珠区就规定了流动人口社区矫正的接受条件，即“居住地”须满足：（1）参照《民法通则》对于“经常居住地”的规定（连续居住1年以上），且具有本地的暂住证；（2）本人拥有合法房产或其直系亲属名下在本地有房产，且同意收留其居住半年以上或者具有合法的房屋租赁合同；（3）签有劳动合同，有合法收入。同时具备以上三个条件的，则接受外来人口在本地进行社区矫正；不能同时满足以上三个条件的，则在审前调查阶段由司法机关向法院进行反馈，不接收其在本社区进行社区矫正。显然，这跟司法部对《社区矫正实施办法》的解读中的“居住地”标准存在很大差异。
统一标准的缺乏，使得对流动人口社区矫正地的确定难度加大，同时也给了各地区自己制定标准的空间，这也使得有的地区为了减小本地社区矫正工作压力而严格限定“居住地”条件，从而使得很多符合适用社区矫正条件的罪犯难以适用人性化的改造方式。
（二）本地罪犯和流动人口罪犯在适用和执行社区矫正上存在不平等现象
我国现行法律对社区矫正的规定过于粗疏、笼统，缺乏可操作性。对于适用社区矫正的条件“确有悔改表现”、“不致危害社会”是一种并不明确的衡量标准，需要司法人员从主观上去判断犯罪分子犯罪后的态度和再犯罪能力，给了司法人员很大的自由裁量余地。司法人员很容易受其他方面因素的影响而判定符合条件的罪犯不予适用社区矫正。尤其是对流动人口犯罪来说，他们往往在该地没有固定的住房或者工作，没有稳定的社会关系，在审前社会调查时，司法行政机关及法院较难获取其相关信息，从而在确定监管条件时存在一定困难，司法所或者对社区矫正罪犯进行帮扶的社工组织也出于矫正工作复杂而不乐于接收。
法律面前人人平等，也包括法律适用的平等，但是在社区矫正工作中，相同的情况，流动人口犯罪却不能获得相同的待遇，对本地人口采取宽松的政策，使本地人口更有机会适用人性化宽松化的刑罚，而对流动人口犯罪人适用社区矫正则一再紧缩。这种因户籍而区别对待的方式违背了法律原则，极大地损害了法律的严肃性。流动人口虽然户籍不在本地但是也同样为该地的经济发展做出了不小的贡献，却不能平等的享有法律赋予的权利。这势必会引起流动人口的不满，增加社会的潜在矛盾和冲突，从而不利于社会的有序发展，也有损于法治社会的建设。
（三）相关部门和机构在对流动人口罪犯适用社区矫正的衔接配合工作不力
由于我国社区矫正的工作还处于探索阶段，部分省市的社区矫正工作尚未做到全面普及，各地社区矫正工作的开展呈现严重的不平衡状态。总体来说，东部沿海地区由于经济较发达，社区矫正工作开展的时间较早、发展比较快，进展也较为顺利；而中西部地区由于经济较为落后，社区矫正工作的起步也较晚。
根据《社区矫正实施办法》的规定以及司法部对实施办法的解读，社区矫正的管辖是以居住地为主，无法确定居住地的，在户籍所在地进行社区矫正。因此，在审前社会调查阶段，由于司法部门无法取得与流动人口犯罪人户籍地司法机关的联系，往往对该类人判处监禁刑。即使是在判处非监禁刑的情况下，由于无法得到户籍地司法机关的有效沟通和支持，对于社区服刑人员的交接、法律文书的送达、信息共享等方面都存在较大的障碍。
三、关于完善流动人口罪犯适用社区矫正的建议
（一）完善流动人口适用社区矫正的法律制度
有关流动人口罪犯适用社区矫正管辖权的问题，尽管《刑法修正案八》和《刑事诉讼法》均对社区矫正做了原则性的规定，但是条文单一，可操作性不强，对管辖权也只是规定由“居住地”管辖，且未对居住地进行说明，而《社区矫正实施办法》是对《刑法》、《刑诉法》尤其是《刑法修正案八》实施后关于社区矫正问题做出的具有可操作性的实施细则，其性质是属于司法解释的一种，其具有普遍的司法效力，有关司法机关在办案中应当遵照执行。但是并没有对“居住地”制定明确的标准或作出详细的说明，所以还是没有解决社区矫正管辖权的问题。而司法部公布的对《社区矫正实施办法》的解读虽然列出了“居住地”的三个标准，但是该解读并非方针政策、法律法规也不是部门规章，所以其作出的解读只能对各地社区矫正工作有一定的指导参考作用，并没有法律约束力，不能保证其在各地的实行，各地仍旧可以根据现实情况制定管辖权标准。
所以，当务之急是健全我国的社区矫正的立法体系。社区矫正作为一种严肃的刑罚执行活动，必须有充分的法律制度作保障。我们应该根据我国社区矫正推行状况和各地的实践成果，借鉴国外社区矫正的立法经验，制定全国统一的社区矫正法，对社区矫正的目标、内涵、适用标准、具体内容、监督等作出详细的规定。当然对于管辖权的问题也要在社区矫正法当中给出确定的规定，保证流动人口不论是在城市还是在农村进行社区矫正，都能够平等的适用非监禁刑。此外还应该调整好刑法、刑事诉讼法等相关法律中的相互衔接问题，将刑事实体法、刑事程序法、刑事执行法统一起来。当然，对于社区矫正实际工作中的具体问题也可以制定切实可行的实施条例，从而增强社区矫正法的具体操作性。只有建立完善的法律体系，才能减少像管辖权不明这样的问题，保障我国社区矫正形成严密的制度体系。
（二）完善相关部门的衔接配合机制
作为一项综合性很强的工作，社区矫正单靠一个部门、一个单位都不可能完成，必须需要有关单位各司其职、密切配合、相互支持。各级社区矫正工作领导小组及其办公室要发挥牵头作用，使法院、检察院、公安机关和司法所等相关部门的工作形成合力，在明确各自的职能，职责和权限的基础上各司其职，做好部门分内的工作，形成完整的工作机制。要加强各个部门之间的协调配合，通过充分发挥社区矫正工作领导小组的作用，建立健全联席会议、情况通报、信息交流等制度，充分运用协调机制和工作平台，研究解决社区矫正工作中遇到的相关实际问题。无论是在居住地还是户籍所在地进行社区矫正，都应该做好有关部门的衔接工作，防止脱管漏管。建立好各个部门间联动机制，实现社区矫正无缝对接。只有这样，才能防止出现各部门间相互争权夺利、推诿扯皮的现象发生，提高办事效率。
关键词：跨国破产；管辖权；立法建议
（一）我国跨国破产管辖权立法现状
2011年4月1日生效的《中华人民共和国法律适用法》（以下简称《法律适用法》）没有专门针对跨国破产作出规定。而国内实体法，2007年的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）中，仅就第3条规定破产案件由债务人住所地人民法院管辖。《企业破产法》第5条第1 款规定依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。只要中国受理了跨国破产案件，那么破产程序就具有普及效力。该规定在实践中的可操作性值得反思。第5条第2款规定，对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定在国内承认与执行的条件，该规定与民商事判决的承认与执行并无二致。
《企业破产法》对跨国破产管辖权无具体规定，而中国目前未和其他国家就相互承认破产宣告的问题签订或加入国际条约，其可操作性在实践中还尚待检验。但跨国破产管辖权缺位，的确是一个不容忽视的事实。
（二）欧盟破产条例管辖权立法对我国的反思
2012年12月12日，欧盟启动对2002年生效《条例》的修订，已于2015年5月20日由欧盟议会和欧盟委员会通过，进一步完善主要破产程序中“主要利益中心”的规定，即可为第三人所确知的、债务人惯常管理其自身利益的地点。法人的主要利益中心地推定为注册登记地；从事经营的自然人的利益中心推定为主营业地；其他自然人的利益中心地推定为该自然人的惯常居所地。增加主破产管控人的优势地位，并对以上推定排除3个月内将连接点转移至法院地，避免挑选法院现象的产生。《条例》对欧盟成员国的益处自不待言，其影响波及美国及世界其他国家或地区。《条例》不仅将主、从破产程序相结合，实现两个程序的协调，还兼顾三方利益，法院、债务人、债权人，在欧盟范围内实现国际合作与协调。“主要利益中心”在《条例》中的规制仍存在空白，但实践会愈发完善。针对我国的跨国破产立法理论的贫瘠和对实践可操行的质疑，我国法律中既缺乏跨国破产的原则也缺乏具体立法，实有必要分别探讨。
从理论层面出发，必须明确我国管辖权立法理论基点应如何选择。从成功的典范《条例》对管辖权的规定可以看出，其采用普及主义和属地主义折中的方法，既重视国际合作也注意到各国法律的独立性。根据我国法律规定，法院对破产案件行使管辖权的依据是债务人所在地，基于债务人所在地是其经营管理场所，易于清算破产财产，债权人有可预见性等原因考量，有一定的合理性和实践意义。结合跨国破产的国际化趋势和我国国内破产的现状，我国跨国破产管辖权立法模式应选择修正的普及主义。单纯的普及主义，太过理想化，难以在破产宣告国以外执行；单纯的属地主义已经不能适应国际经济一体化的格局，不利于实现全体债权人的平等保护。结合欧盟的先进立法，修正的普及主义是我国立法最理想也是最现实的选择。跨国破产涉及诸多涉外因素，为平衡利益和增加实践的可操作性，我国在今后的立法中应从主、从破产程序相结合的模式入手。
（三）我国跨国破产管辖权发展的建议
随着跨国破产案件的增多，对我国有关跨国破产管辖权的相关问题提出了新的要求，通过上文分析，可以从如下几个方面来促进我国跨国破产立法的发展与完善：
一、明确跨国破产管辖权国际协调与合作的原则，将其纳入立法
既弥补我国立法空白的同时又尽快与其他国家妥善处理管辖权冲突的方式之一就是遵循共同的原则，国际协调与合作原则。由于我国跨国破产理论研究仍存在一些薄弱环节以及实践经验的稀缺，反映到立法上即表现为一种较为保守且谨慎的态度，并没有像美欧等发达国家或南非、墨西哥等发展中国家那样，通过借鉴欧盟《条例》的方式重新制定或大幅修改本国的跨国破产法，而是根据现有的理论储备并参照民事诉讼法中涉外民商事判决承认与执行的相关规定以及有限的司法实践经验，初步确立我国进行跨国破产国际合作的原则框架。[1]国际社会作为一个大的利益共同体，选择该原则将成为世界各国的共同选择。
二、引入主从破产程序并规定相应的连接点
上文已经论及在当代我国对跨国破产的管辖权应坚持修正的普及主义，即主破产程序和从破产程序相结合。一方面规定主破产程序的普遍效力。主破产程序的连接点可以参照《条例》中的“主要利益中心”，我国在立法上承认债务人的“主要利益中心地”的概念有利于跨国破产在实践中确定管辖权，也有利于开展跨国破产的国际合作。[2]但重要的是如何给这个连接点定义，实践中如何判别，我国之前立法规定的法院管辖破产案件是依据债务人所在地，近年来，法人营业所更加受到关注，它有时与住所地不一致。在我国相关法律中对营业所已有相关界定，会对管辖权的确定发挥积极意义，建议将营业所纳入主破产程序的连接点。如《法律适用法》第14条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第16条，我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第185条。从破产程序的条件应加以限制，因为从破产程序的过多开展一定会对主破产程序产生消极作用。建议我国一方面规定在本国内有债务人的营业所，并开展连续性经营活动之外，增加请求人提供相应证据证明，其预见到在外国程序中将遭受比本国程序更为不利的处境，即利益实现的受阻性。从现实需要考虑，在中国建立从破产程序是完善中国承认外国破产程序域外效力立法的关键，它可以解决因与其他国家破产法在债权清偿顺序等问题上规定的差异，保护债权人对中国法律规定的债务处理规则的合理预期，维护市场经济秩序的稳定。[3]考虑到从破产程序的属地性，跨国企业在多地经营已经是常态，如果不加限制的允许提起从破产程序，长远看不利于跨国破产在世界范围内的展开。
三、完善我国司法审判机制，加强跨国破产管辖权的可操作性
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第18条第1款的规定，重大涉外案件由中级人民法院管辖。所以判断何为重大涉外起到关键作用。法院在决定受理之前会运用司法裁量权判别该案我国有无管辖权。为了及时高效的解决跨国破产纠纷，对于应由中级人民法院管辖的案件统一由专门的破产法院管辖，实现集中管辖。第一，可以将熟悉跨国破产知识和业务的集中起来，能高效快捷专业的解决纠纷；第二，节约司法资源，减少管理层级，提高跨国案件当事人的成本效益，增强我国处理跨国破产案件的处理能力，加快实现国际协调与合作；第三，具有可行性，我国与2014年11月6日成立北京知识产权法院。借鉴前者，破产法院可以开设立案庭、审判第一庭、审判第二庭、审判监督庭，由于跨国破产较知识产权类型的案件来说，数量相对较少；设立司法警察支队，负责传送相关文件等活动，还有综合办公室完成一些日常工作性事务。如果外国已经进行主破产程序，而我国法院也受理了的话，应该允许存在一个上诉机制，我国专门的破产法院如果成功建立的话相当于中级人民法院，与我国《中华人民共和国民事诉讼法》关于管辖监督的立法一致，可以就该问题上诉至上一级人民法院，裁决应以裁定的方式作出。
结语
近年来，我国实践中面临着大量跨国破产问题，首先要解决的问题就是管辖权问题，而我国已有的立法中，这一块属于立法空白，制约了我国在该领域的国际协调与合作。我国作为世界上最大的发展中国家，现在和未来都将在国际社会的舞台上发挥了更大的作用。从世界范围内看，欧盟《条例》是跨国破产领域，管辖权规定非常完善，在欧盟乃至世界产生深远影响。我国应以《条例》中主从破产程序，尤其是“主要利益中心”这一连接点进行借鉴，来实现我国在跨国破产管辖权领域的立法完善，进而促进司法实践发展，实现在世界范围内的国际协调与合作。
参考文献
[1] 解正山：“跨国破产立法及适用研究――美国及欧洲的视角”. 复旦大学博士学位论文，2010年4月10日.
[2] 邓瑾：“论欧盟破产法中――主要利益中心的确定及其对我国的启示”载《法律适用》2010年第8期.
[3] 郑维炜：“《中国应对跨国破产法律问题的策略选择》”，载《当代法学》，2012年第1期.
论文摘要：我国企业要从维护自身整体、长远利益出发，摒弃避税、偷逃税等短期行为，转而进行科学的国际税务筹划，即利用国际税法规则，通过对自身的筹资、 投资 和营运等生产经营活动事先进行适当的安排和运筹，使企业既依法纳税，又能充分享有国际税法所规定的权利和优惠政策，以获得最大的税收利益、实现企业价值最大化。
一、国际税务筹划的客观基础
企业要进行国际税务筹划，首先要对各国的税制有较深认识。不同国家或地区的税收差别是由税收管辖权、税率、课税对象、计税基础、税收优惠政策等几个方面组成的：
1.税收管辖权上的差别。各国税制上的税收管辖权主要有三种类型：居民管辖、公民管辖和所得来源管辖。各个国家或地区一般是根据自身的 政治 、 经济 情况和 法律 传统，选择及行使税收管辖权，其中多数国家是同时行使居民管辖权和所得来源管辖权的。由于各主权国家行使不同的税收管辖权，从而为国际税务筹划创造了机会。
2.税率上的差别。税率差别是指不同的国家，对于相同数量的应税收入或应税金额课以不同的税率。企业可以选择综合税率较低的国家来投资，也可以将税率高的国家所属机构的利润转移到税率低的国家。
3.课税对象和计税基础的差别。不同的国家税种的课税对象可能不同，不同国家对于每一课税对象所规定的范围和内容也可能不同，因此计税基础也会存在差异。企业可以利用不同的税收处理进行税务筹划。
4.税收优惠的差别。许多国家为了吸引外国投资，对于国外投资者在征税上给予实行各种不同形式的优惠。如减免税、各种纳税扣除等。一国的税收优惠政策是跨国纳税人税务筹划的一个重要内容。
从上述的分析可见，国际税务筹划的基础就是各国税制的差异。企业只有在全面掌握有关国家税收法规及其具体税制的基础上，兼考虑一些其它客观因素，才有可能制定出正确的税务筹划方案。
二、国际税务筹划的具体方法
依据国际税务筹划的基础和其它相关因素，可以大略 总结 出国际税务筹划的具体途径如下：
1.税收管辖权规避。企业应尽量避免同一个行使居民管辖或公民管辖的国家发生人身法律关系，或尽量避免同一个行使所得来源管辖权的国家发生联系。许多国家对企业的“常设机构”的利润是课税的，因此在短期跨国经营活动中，尽量不要成为东道国的“常设机构”，则可避免向东道国纳税。这种规避可以通过控制短期经营的时间或是通过改变在东道国机构的性质来实现。
2.利用税率差别。由于不同国家规定的税率存在差别，在进行国际税务筹划时，企业可以选择综合税率较低的国家来投资，也可以将税率高的国家所属机构的利润转移到税率低的国家。据 统计 ，美国 跨国公司 持有资产总额25%部分分布在那些公司所得税率低于20%的国家或地区，在这些国家资产收益率普遍较高。
通常实践中转移应税收入的方法有几种：(1)企业可以利用信托方式转移财产。如果一个国家的所得税税率较高，该国企业就可以以全权信托的方式把自己的财产委托给设在境外的避税地的信托机构代为 管理 ，通过创立这种国外信托，财产所有人以及信托的受益人就可以彻底摆脱就这笔财产所得向本国政府纳税的义务。同时，由于信托财产是委托避税地信托机构管理的，当地政府对信托财产所得一般也不征收或征收很少的所得税。(2)企业也可以通过向低税率国关联企业转移利润的方法利用转让定价手段在公司集团内部转移利润，使公司集团的利润尽可能多地在低税国关联企业中实现。实践中跨国公司在税务筹划中这种方法最为常见。
(3)通过组建内部 保险 公司来转移利润。具体做法是，在一个无税或低税的国家建立内部保险公司，然后母公司和子公司以支付保险费的方式把利润大量转出居住国，使公司集团的一部分利润长期滞留在避税地的内部保险公司账上。内部保险公司在当地不用该笔利润纳税，而这笔利润由于不汇回母公司，公司居住国也不对其课税。
3.在税务筹划中注意课税对象和计税基础的差别。在税务筹划中，要注意考虑所选择 投资 地的税种主要是所得税，根据投资地在存货计价与 成本 核算、固定资产折旧、各类准备基金的提取等方面税制规定的不同来进行筹划。
4.筹划时考虑 税收 优惠政策。利用税收优惠是税务筹划的一个重要内容。比如：国与国之间签订的国际税收协定中一般都有互相向对方国家的居民提供所得税尤其是预提所得税的优惠条款。在国际税务筹划时，在考虑税收优惠时，要注意税收优惠往往是在 经济 不发达、劳动力素质低的地区力度更大。所以不能只考虑税收优惠，忽略该地区基础设施制度落后所导致的高成本负担及 政治 和经营风险。
三、我国企业国际税务筹划对策
1.我国企业国际税务筹划现状。我国大部分企业税务筹划意识缺乏。我国企业的领导由于欠缺 财务 、税收知识，因此当提及减少纳税成本时，往往使用偷逃税款、找税务人员徇私舞弊等方法，而不是通过自身的税务筹划合理合法地节税。而企业的财务人员也因而不能利用税收知识和 会计 水平为企业做税务筹划。同时，税务筹划主体在我国企业中，至今还不甚明确。会计人员只关注会计核算、会计报表，不关心税收成本比较及相关决策；而 管理 人员则认为税收筹划是财务部门的职责。这样就形成了税务筹划工作无人负责的情况。
另一方面，我们要看到我国企业对于国际税务筹划的迫切需求。随着我国加入wto，我国企业的 国际贸易 将进入一个新的阶段，不仅是出口事业蓬勃兴盛，跨国经营事业也必将取得更加令人瞩目的发展。因而我国企业必须提高国际税务筹划的水平，以适应自身发展的需求。
本文作者：杨瑛工作单位：武汉大学
咨询管辖权及咨询意见
1．咨询管辖权的含义。尽管咨询管辖权(theAdvisoryJurisdiction)是一个耳熟能详的名词，但是，要准确界定它的含义似乎并不容易。在一些著作和教材中，有的是通过列举《联合国》第96条和《国际法院规约》第65条的规定及对比咨询管辖权和诉讼管辖权的不同来阐明咨询管辖权的渊源和特征。［1］(P478－479)有的仅提及咨询制度的法律渊源及咨询意见的效力，［2］(P793—794)有的仅说明国际法院具有发表咨询意见的权限。［3］(P238)也许，这个名词是如此的容易理解，以至于用不着对它专门加以界定。又或，给一个名词下一个定义确非易事。有学者认为:理解咨询管辖权的定义的关键不在于界定管辖权三字，而在于理解法院经由行使咨询管辖权而发表的咨询意见所涉及的当事方、有关事项及其效力。［4］(P9)因此认为:咨询管辖权指的是国际性法院通过发表原则上没有拘束力的咨询意见的方式，对具有咨询资格的国际组织所提出的请求加以裁决的权利和权限。2．咨询意见的性质和种类。一般来说，咨询意见是指一个常设法庭对某个法律问题的司法意见，而不论这个问题是否与某个国际实体向法庭递交的某项现行争端有关。该意见对提出请求的实体或任何其他机构、任何国家没有拘束力，不能要求他们采取任何特定行动;一般充其量责成提出请求的实体在认为咨询意见对法律情势所表示的观点是正确的这一基础上调整自己的行为。［5］(P92)下面以常设法院和国际法院的咨询意见为例。在常设法院近20年的司法实践中，有两种咨询意见。一种是法院就“一项争端”而发表的咨询意见，一种是法院就“一个问题”而发表的咨询意见。对咨询意见的这种分类由常设法院在其1936年的法院规约第83条中加以确认。该条规定:在其咨询程序中，如果请求法院发表咨询意见的问题涉及两个或两个以上国联会员国之间或非会员国之间存在的一项争端，法院应予适用规约第31条以及法院规则有关适用该条的规定。在联合国时期，《联合国》及《国际法院规约》均以“法律问题”的措辞代替了常设法院时期“争端和问题”的规定。但国际法院在1946年的法院规则中即实际上区分了两类咨询意见，在发表不同意见时，法院适用的程序有所不同。《国际法院规则》第83条规定，如果一项咨询意见乃就两个或两个以上国家之间实际上悬而未决的法律问题而发表，《国际法院规约》第31条以及《国际法院规则》中有关适用该条的规定应予适用①。也就是说，如果一项咨询意见不是就两个或两个以上国家间实际上悬而未决的法律问题而发表，则《国际法院规约》第31条②以及《国际法院规则》中有关适用该条的规定就不应予以适用。此外，在国际法院的司法实践中，法律问题实际上涵括了“争端”和“问题”的事实。刘芳雄［4］(P11)认为尽管《联合国》和《国际法院规约》在形式上没有区分咨询意见的种类，但是，基于实践的需要，法院事实上将它所发表的咨询意见分为两类，即针对一个两个或两个以上国家间实际上悬而未决的法律问题发表的咨询意见和并非如此的咨询意见，法院1978年及以后规则的第102条的有关规定即为对区分这两类不同意见的证明③。综上所述，咨询意见原则上没有拘束力;不同咨询意见之间的区别在于:法院在发表它们时所适用的程序有所不同。
国际刑事法院法律文本咨询委员会
《罗马规约》对国际刑事法院的诉讼管辖权作了详细的规定，但并未提及国际刑事法院的咨询管辖权问题，也就是说《罗马规约》并未规定国际刑事法院的咨询管辖权，既而说明国际刑事法院并不拥有像其他一些国际法庭法院的咨询管辖权，例如，常设国际法院、国际法院、国际海洋法法庭、欧洲法院、欧洲人权法院、美洲人权法院、部分国际组织行政法庭等的有关规约都规定了法院或法庭具有咨询管辖权。尽管《罗马规约》并未规定国际刑事法院的咨询管辖权，但国际刑事法院于2004年5月第五次会议在海牙通过的《法院条例》(国际刑事法院正式文件ICC－BD/01－01－04)中规定了法律文本咨询委员会。《法院条例》是依照《罗马规约》第52条④通过的，《法院条例》第4条规定了法律文本咨询委员会。1．法律文本咨询委员会的组成人员。(1)从法庭成员中选出的三名法官，每一法庭选举一名，他们应为咨询委员会的成员，任期三年;(2)检察官办公室的一名代表;(3)书记官处的一名代表;以及(4)律师名单中的一名律师代表。另外，根据该条例第4条第3款的规定当咨询委员会主席认为与咨询委员会的工作有关时，可酌情邀请有关团体和个人提供意见。咨询委员会的主席也可以寻求其他专家的建议。该条例第4条第6款规定:院长会议可酌情指定一人向咨询委员会提供行政和法律支持，该名人员可以得到其他人员的协助。2．咨询意见的申请。法律文本咨询委员会享有咨询管辖权即表明有些主体有资格请求法律文本咨询委员会就法律文本问题发表咨询意见。(1)有权申请咨询意见的主体。哪些主体有权申请咨询意见，根据《法院条例》第4条第4款以及第5款的规定，有权申请咨询意见的主体有:法官、检察官⑤、书记官、全体会议⑥以及院长会议⑦。(2)咨询申请的提出。根据《法院条例》第4条的规定:检察官可以对《规则》⑧或《犯罪要件》向法律文本咨询委员会提出修正提案;全体会议可以对《规则》、《犯罪要件》以及《法院条例》向法律文本咨询委员会提出修正案;院长会议可以向咨询委员会提交任何事项⑨要求进行审议。紧急情况下，院长会议可自行或应某一法官或检察官或书记官的请求，直接向法官提交对本条例的修正提案，由他们在全体会议上审议。《法院条例》第23条第2款规定:在法院诉讼期间使用的所有标准表格和样纸应由院长会议批准。院长会议可将有关标准表格和样纸的任何事项提交法律文本咨询委员会审议《法院条例》第107条第1款规定:与非《规约》缔约国或政府间组织就法院多个机关管辖的事项缔结合作总框架的一切协议应在院长的职权内谈判，院长应寻求法律文本咨询委员会的建议。3．咨询意见的程序。(1)对《规则》和《犯罪要件》的修正。根据《法院条例》第5条的规定:依照《规约》第51条和第9条对《规则》和对《犯罪要件》的任何修正提案应由法官提交法律文本咨询委员会。检察官可向法律文本咨询委员会提交建议。所有提案，连同任何解释性材料，应以书面形式用法院的两种语言提交。《规约》第51条第3款规定:当在紧急情况下时，若《规则》对法院面临的具体情势未有规定，院长会议可自行或应某一法官或检察官的请求，直接向法官提交临时规则提案，由他们在全体会议上审议。(2)对《法院条例》的修正。根据《法院条例》第6条的规定:对本条例的任何修正提案应伴有解释性材料，此等文件应以书面形式用法院的两种语言提交法律文本咨询委员会。在紧急情况下，院长会议可自行或应某一法官或检察官或书记官的请求，直接向法官提交对本条例的修正提案，由他们在全体会议上审议。对本条例的修正案不得追溯适用从而损及《罗马规约》第55条第2款①或第58条②适用的人员、被告、判定有罪或无罪的人员。4.咨询意见的作出。根据《法院条例》第4条第4款以及第5款的规定:咨询委员会就《规则》、《犯罪要件》和《法院条例》的修正提案应进行审议并提出报告。除《法院条例》第5款规定外，咨询委员会应以法院的两种工作语言提交一份书面报告，就这些提案向全体会议提出建议。应向检察官和书记官长③提交一份报告副本。咨询委员会也应就院长会议向其提交的任何事项进行审议并提出报告。《法院条例》第4条第5款规定:当检察官提出对《规则》或《犯罪要件》的修正提案时，咨询委员会应将其报告送交检察官。5.修正案的公布。根据《法院条例》第7条的规定:应当在法院公报中刊载下列法律文本及其修正案:《规约》《规则》《犯罪要件》《法院条例》《检察官办公室条例》《书记官处条例》《律师职业行为守则》《司法伦理准则》《人事条例》《财务条例及规则》《关于国际刑事法院特权和豁免权的协定》《法院与联合国关系的协定》《与东道国的总部协定》、院长会议与检察官和/或书记官长磋商决定的任何其它材料。公报不仅应当公布以上法律文本及其修正案，而且也应指出此等文本及其任何修正案的生效日期。根据《法院条例》第8条的规定:法院的网站也应当刊登下列材料:本条例第7条所述法院公报;法院日程表;法院的判决和命令以及依《规则》第15条所述提交法院各案件的其它详细资料;院长会议、检察官或书记官长决定的任何其他材料。笔者之所以对法律文本咨询委员会进行详细阐述，不仅因为法律文本委员会作为国际刑事法院咨询管辖权的一部分，具有非常重要的作用，而且其咨询程序也可以作为日后处理案件咨询委员会对特定案件发表咨询意见的一个参考。
《罗马规约》未规定国际刑事法院咨询管辖权之原因分析
《罗马规约》以及《法院条例》只详细规定了国际刑事法院的诉讼管辖权及程序事项以及法律文本咨询委员会的咨询管辖权及其程序事项，但却未规定国际刑事法院的咨询管辖权，笔者认为有以下一些原因。1．个人刑事责任原则。《罗马规约》第25条明确规定:国际刑事法院依照本规约对自然人行使管辖权;实施本规约管辖范围内的犯罪的人应当自己承担责任，并接受处罚。该条还规定，对于国际刑事法院管辖范围内的犯罪，不论是个人实施、与他人共同实施，还是通过他人实施，亦不论他人是否负有刑事责任;命令、教唆或引诱他人实施此等犯罪，或者以促成犯罪实施的故意而帮助、煽动或以其他方式(包括为犯罪的实施提供工具)协助犯罪的实施或着手实施的，不论该犯罪是实际发生还是未遂;以任何其他方式，对有共同目的之团伙实施或企图实施的此等犯罪发挥作用;在灭绝种族罪中，直接地和公开地煽动他人实施犯罪;意图实施此等犯罪并通过实质性步骤开始执行该犯罪，但因为其意志以外的因素，犯罪没有发生的，都应当依照本规约承担刑事责任并受刑罚处罚。但是放弃实施犯罪或以其他方式防止完成犯罪的人，如果他完全地、自愿地放弃犯罪意图，应作为该犯罪的未遂，直接地依照本规约免除刑罚。该条还特别规定，本规约有关个人刑事责任的规定不影响国家依照国际法应当承担地责任。按照规约第26条的规定，个人刑事责任仅限于对已满18周岁的人追究刑事责任。这种规定使得《罗马规约》的适用具有了刑法精确性的精髓，这也是至今为止所有的国际刑法公约所未曾有过的法律现象。个人刑事责任原则是指个人作为国际罪行的实际和直接或间接实施者，无论其实施犯罪行为时是以什么样的身份，是以国家的名义还是以国家代表名义做出的行为，都应该承担与其犯罪行为相适应的刑事责任［6］(P328)。纽伦堡法庭的判决说:“违反国际法的罪行，是由人、而不是由抽象的实体实施的，只有惩罚实施这种罪行的个人，国际法的规定才能得到实施。”这样就确立了对所有实施这种行为的人追究个人刑事责任的原则，这是国际刑法的基石之一。这是二战以后国际法上确立的一项新的原则，标志着现代国际法的一个重要的发展阶段，是国际刑事法院在确定国际刑事责任时必须适用的一项基本原则。有学者提出国家刑事责任学说，国家作为国际法的主体，应当能够成为国际犯罪的主体;但是，国家作为国家责任的主体，却无法成为、也不可能成为国际刑事责任的主体。国家不能承担国际刑事责任，这是因为国家不能承担国际刑事责任的表现形式———刑罚处罚［7］。而犯罪组织，同国家一样，既没有意识，又缺乏刑事责任能力。法庭只能宣告这些组织具有犯罪性质，但无法追究犯罪组织的刑事责任［8］。正是依据个人刑事责任原则，二战结束后，欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭分别审判了轴心国和日本的几十名主要战犯，并处于他们罪有应得的刑罚，其他同盟国也分别在自己国内进行了两千多次的审判活动，使上万名战犯受到法律的制裁。［9］(P83－84)基于同样的原则，《前南斯拉夫问题国际法庭规约》第7条第1款和《卢旺达问题国际法庭规约》第6条第1款都明确规定:凡是计划、教唆、命令、犯有或者协助或煽动他人计划、准备或进行规约所涉犯罪的个人，应该为其犯罪行为承担个人责任。笔者认为，正是因为国际刑事法院的个人刑事责任原则，国际刑事法院才不拥有对追究个人刑事责任的犯罪人的咨询管辖权。正如国内法院在追究刑事犯罪人刑事责任时，如果是严重危害社会的犯罪行为，公诉机关要主动提讼，法院进行审理，即使被害人出于任何原因要求撤诉，只要犯罪行为属于严重危害社会的犯罪行为，法院也将不会允许被害人撤诉而继续审理，公诉机关也不会主动撤回公诉的。当然，《罗马规约》宣言及第5条第1款规定:国际刑事法院所管辖的是整个国际社会关注的最严重的犯罪，即灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪。对于这四种严重的犯罪行为，当然要经过国际刑事法院的审判以追究犯罪人的刑事责任，而不会只是对这些犯罪行为和犯罪人发表一些并不具有法律约束力的咨询意见。2．管辖权的产生基础———国家同意原则。国际法上并不存在超越国家之上的司法机构。在国内法系统中，国内法院的管辖权由成文法或普通法来规定，争端当事方的协议或同意并非国内法院在管辖权方面所考虑的。假如允许当事方的协议或同意作为裁判机关管辖权的基础，如仲裁机关，则是由于大陆法系法律作出了明确的、例外的规定。在这种情形下，该裁判机关的管辖权是由成文法律明确规定的。在国家之间，基于国家平等原则及平等者之间无管辖权原则，国际法禁止一国侵害他国，禁止强迫国家接受未经其同意的任何机构的管辖。无论是临时性还是常设性的裁判机构，从仲裁法庭到国际一般司法机构到专业法庭，其管辖权均来源于当事国的同意，这是国际法庭管辖权取得的基础(当然，这里的管辖权既包括诉讼管辖权也包括咨询管辖权)。对于国际刑事法院来说，也不例外，它首先也是一个国际性的法院及法庭，因此，要想取得管辖权，同样也应当以当事国国家的同意为基础。(1)常设国际法院和国际法院。常设国际法院在1923年东卡雷利亚问题案中，发表咨询意见:“国际法公认的规则是，任何国家，在没有经过其同意的前提下，不能被强迫其将争端提交仲裁或其它和平解决方法。”①在上西里西亚少数学校案(1928)中，常设国际法院指出:“法院的管辖权依赖于当事国的意志。”明确了当事国同意与法院管辖权取得的关系。②国际法院在科孚海峡案(临时措施)中，指出正是由于当事国的默示同意，将管辖权赋予了法院。③在本案中，被告当事国阿尔巴尼亚政府在给法院信中声明:“它接受法院对本案的管辖，但下不为例。”法院认为:“英国政府以递交请求书方式提交案件，给了阿尔巴尼亚政府接受法院管辖的机会，阿尔巴尼亚政府在1947年7月2日的信中已表示接受管辖。”法院这个声明包含一个重要观点，即认为在国际司法程序中可由当事国默示同意接受法院管辖(FormPro-roguatm)———这一观点在易显河教授的论文《管辖权延伸回归国际法院》［10］中作了较详细的论述。在1952年英伊石油公司案中，④国际法院指出，《国际法院规约》第36条关于管辖权的规定是基于一条原则，即法院审理和裁判案件实质的管辖权依赖于争端当事国的意志。法院认为，由于不存在能为法院提供管辖依据的条约，法院最终以九票对五票判定其对本案没有管辖权。在东帝汶案中，东帝汶原是葡萄牙的殖民地，70年代被印度尼西亚兼并。葡萄牙以东帝汶与澳大利亚签订的划分大陆架的协定未得到宗主国葡萄牙的同意而无效为由，将澳大利亚诉至国际法院。澳大利亚提出初步反对意见认为葡萄牙的请求不成立。理由为:该案的先决问题是诉讼主体是否合法，而认定诉讼主体是否合法的关键是东帝汶被印度尼西亚占领是否合法，如果该占领是合法的，则本案的当事国是印度尼西亚和澳大利亚;如果该占领是非法的，则本案的当事国是葡萄牙和澳大利亚。由于本案涉及第三国—印度尼西亚的利益，在印度尼西亚未参加诉讼的前提下，不能作出涉及其利益的裁判，且将导致案件裁决成果执行不能，故澳大利亚请求国际法院驳回此案。国际法院认为澳大利亚的理由成立，裁决驳回该案。指出:“没有争端当事国同意接受其管辖权，国际法院不能裁决当事国之间的争端。”①在瑙鲁磷地案②及关于对保、罗、匈和约的解释问题案中，③国际法院裁决均涉及到同意原则。国际法院在关于第三国申请参加诉讼的案例中，也重申“同意”作为取得管辖权基础这一原则。因为第三国参加业已存在的争端，势必涉及到法院对此新的争端是否具有管辖权的问题，法院对现有争端的管辖权基于原被告当事国同意，第三国能否参加现有诉讼及法院能否行使管辖权也以原被告当事国是否同意为前提。如在利比亚—马耳他大陆架划界案④中，意大利申请作为第三国参加诉讼，利比亚、马耳他则提出反对意见。国际法院认为，根据意大利的请求，法院就必须研究有关意大利在该争议区域的权利及该权利是否与马、比两国有争议，而此项请求系一新争端，与法院对现有争议一案所具有的管辖权不同(该案中利、比两国以特别协定同意将争端提交法院)，且意大利又不符合《国际法院规约》第62条规定的“参加”条件，故驳回了意大利的参加请求。(2)国际海洋法庭国际海洋法庭管辖权的取得同样取决于争端当事方的同意，《联合国海洋法公约》第286条及《国际海洋法法庭规约》第21条、22条规定了当事国同意接受管辖的具体方式。在国际海洋法法庭处理的第一个案件“塞加号”案(迅速释放)⑤［11］(P368－369)中，法庭认为圣文森特及格林纳丁斯和几内亚两当事国均为《联合国海洋法公约》缔约国，缔约国当然己同意法庭管辖，法庭当然具有《联合国海洋法公约》第292条规定的船只和船员的迅速释放管辖权。而在“塞加号”(theSaigaCase)案(临时措施和实质问题)中，两当事国则达成特别协议同意将案件提交法庭审理［12］。(3)国际刑事司法机构二战后成立的纽伦堡国际军事法庭以及远东国际军事法庭，对纳粹战犯和日本战犯进行审判，其依据是两次海牙和平会议编纂的有关战争法规公约和习惯国际法。这是人类历史上第一次将有关战争法和国际人道主义法中的国际刑法规范，通过军事性国际刑事司法机构实施于个人战犯的实践先例。纽伦堡和远东国际军事法庭的实践对国际人道主义法和国际刑法的发展作出了重大的贡献，确立了个人责任原则，所确立的相关国际罪行在1946年12月11日联合国大会的决议中得到确认，在事后的《灭种罪公约》和《日内瓦公约》中得以确认和发展。前南斯拉夫联盟的解体导致了一系列战争的爆发，无数的暴行，尤其是反人类罪、战争罪和种族灭绝罪都在这些战争中发生。为1991年以来前南斯拉夫境内所犯的严重违反国际人道主义法行为负责人，1993年联合国安理会通过827号决议成立前南期拉夫问题国际法庭。前南斯拉夫国际法庭的设立是第二次世界大战之后的第一个国际刑事法庭。前南斯拉夫国际刑事法庭及卢旺达国际刑事法庭都是有选择性地建立起来的。尽管如此，这两个法庭还有在波黑、塞拉利昂、柬埔寨和东帝汶建立的混合型法庭，毫无疑问地为发展国际刑法及证实普遍性原则做出了重要的贡献。“建立国际刑事法院是国际社会由来已久的理想和奋斗目标”［13］，从《凡尔赛和约》到卢旺达国际法庭，从国际社会筹建国际刑事法院构想产生、发展到1998年7月17日罗马外交官大会《国际刑事法院规约》(简称《罗马规约》)应运而生，再到2002年7月1日《罗马规约》生效，标志着国际社会期待已久的常设国际刑事法院合法诞生。国际刑事法院的创设，消弭了半个世纪以来国际社会为惩治最为严重的国际罪行而设立的国际特设法院所具有的“临事而制”的种种弊端，对惩治和威慑严重的国际犯罪，维护世界和平与安全，具有积极的法律意义。通过以上叙述，从最初的纽伦堡国际军事法庭以及远东国际军事法庭到前南斯拉夫国际刑事法庭及卢旺达国际刑事法庭，再到国际刑事法院的建立，所有的法院或法庭的规章中都未涉及咨询管辖权问题。当初设立各种国际性刑事法院或法庭时，各个国家都是迫切需要解决在特定时间、特定地点并针对特定人员所犯下的特定罪行而创设的，因此并不会关心是否需要法庭对这么多的“特定”因素的案件发表一个并不具有法律约束力的咨询意见，而是相反，各个国家迫切需要要对这些“特定”因素的案件作出具有法律约束力的判决!他们需要对这些特定的罪犯追究刑事责任!因此，对于国际刑事法院的咨询管辖权来说，由于缺乏各个国家的同意基础，因此，不论是《罗马规约》还是国际刑事法院的《法院条例》都没有关于咨询管辖权的规定也就不足为奇了。
创立国际刑事法院咨询委员会的建议
尽管国际刑事法院的管辖权中没有对咨询管辖权的规定，但是基于对咨询管辖权的研究，笔者认为，如果国际刑事法院能够创立这样一个咨询管辖委员会，对特定案件以及对该特定案件相关的法律问题发表具有一定拘束力的咨询意见，这样不仅可以增强国际刑事法院追求司法正义的信心，而且也可以更大程度的保护受害人的利益。具体建议如下:国际刑事法院创立的这个咨询委员会应当包括两个部分，一部分是已经存在的法律文本咨询委员会，另一部分是对一些特定案件发表咨询意见的案件咨询委员会。让我们来讨论一下这个咨询委员会将会对什么案件以及与该案件相关的法律问题发表咨询意见。根据《罗马规约》第17条第1款的规定:有下列情形之一，国际刑事法院应断定案件不可受理:(1)对案件具有管辖权的国家正在对案件进行调查或，除非该国不愿意或不能够切实进行调查或;(2)对案件具有管辖权的国家已经对该案进行调查，而且该国已决定不对有关的人进行，除非作出这项决定是由于该国不愿意或不能够切实进行;(3)有关的人已经由于作为控告理由的行为受到审判，根据第20条第3款①，本法院不得进行审判;(4)案件缺乏足够的严重程度，法院无采取进一步行动的充分理由。接着，《规约》又在第17条第2、3款规定了如何判断某一案件是否存在不愿意或不能够情形的问题。在此，笔者仅想就《规约》第17条第1款第4项的规定进行讨论，正如该项所规定的，如果案件缺乏足够的严重程度，法院无权采取进一步行动的充分理由时，这时法院就应该断定该案件不可受理。既然《规约》有这么一项规定，那么当此种情况出现时，法院很容易作出案件不可受理的裁定，但是作出裁定后当事国的情况也同样“容易”吗?既然案件已经到国际刑事法院，那么受害国或受害人一定是认为犯罪嫌疑人存在加害行为，否则他们也不会将案件到国际刑事法院，可是当法院却因案件缺乏足够的严重程度而不予受理，受害国或受害人一定不会因为这个理由而感觉到所谓的“公平”。笔者认为，如果设立一个咨询委员会，可以专门针对该类案件发表咨询意见。也就是说，当国际刑事法院在作出因为案件缺乏足够的严重程度而不予受理的裁定后，由受害国或受害人申请，咨询委员会便可发表针对这类案件的咨询意见。有人会问，由于国家同意原则是任何管辖权产生的基础，如果这时加害人不同意咨询委员会的咨询管辖怎么办呢?这其实很简单，正如当初国际社会设立国际性法院一样，任何到国际刑事法院的案件难道都得到加害人的同意了吗?答案当然是否定的。只要所涉及的案件属于国际刑事法院的管辖范围，而不论加害人是否同意(他们当然不想承担刑事责任，否则他们也不会去实施加害行为。)，国际刑事法院都有对特定案件的管辖权。同样，如果这个咨询委员会能够设立起来，在设立之前一定也是经过各个国家的讨论并同意的，这个程序与设立国际刑事法院的程序一样，咨询委员会拥有对此类案件的咨询管辖权，也就不论加害人同意与否，因为任何一个司法机构，不论国际性的、还是区域性的，又或是临时性的、还是常设性的司法机构都是在追求最大程度的公平与公正!因此，笔者建议国际刑事法院可以设立这样一个可以针对《罗马规约》第17条第1款第4项所涉及的案件的咨询委员会以行使相应的咨询管辖权，并且可以针对当事人所提出的与此类案件相关的法律问题发表具有一定法律约束力的咨询意见。综上所述，笔者建议国际刑事法院可以设立一个咨询委员会，该咨询委员会包括两个部分，一部分是已经设立的法律文本咨询委员会，另一个部分就是针对特定案件的案件咨询委员会，即针对法院以案件缺乏足够的严重程度而不予受理的案件以及当事人所提出的与该类案件有关的法律问题发表具有一定拘束力的咨询意见的咨询委员会。这一案件咨询委员会可以法律文本咨询委员会为基础，并参考其咨询意见程序制定出一套符合自己实际的程序规则。
国际竞争法是在世界各国国内竞争法充分发展的基础之上,伴随着商品、资金、劳务和技术等生产要素在国际市场上的频频流动以及各国在竞争法领域的合作而逐渐产生和发展起来的。作为一个正在形成和新兴的法律部门,国际竞争法是国际经济法的一个分支,是调整控制和协调国际竞争关系的法律规范和法律制度的总和。要对国际竞争法有全面的了解,国际竞争法律关系则是不可或缺的一个方面。本文针对国际竞争法律关系的概念、特点、三要素等相关问题作一个初步的探析,以期有利于国际竞争法的发展。
一、国际竞争法律关系的概念
法律关系是法学的一个基本范畴,各部门法学均对其倍加重视并把它作为该部门法基础理论中的一个十分重要的范畴进行研究。相应地,竞争法律关系是竞争法基础理论中的一个基本范畴,而竞争法学界也很少有关于国际竞争法律关系问题的研究。法律关系,一般是指社会关系经法律调整后在相关主体之间形成的权利义务关系。根据法学界关于法律关系含义的一般理解,可以认为竞争法律关系是特定社会关系经竞争法调整后而在相关主体之间形成的权利义务关系。但要给国际竞争法律关系下一个比较严格的定义的前提是明确国际竞争法的调整对象。
简单来讲,国际竞争法的调整对象就是国际竞争关系。什么是国际竞争关系,判断标准不同,界定结果也不同。如果以法律关系的构成要素为标准,那么具有涉外因素的竞争法律关系就可以被断定为国际竞争法律关系,也就是说,只要竞争法律关系三要素中任何一个具有涉外因素就可以被断定为国际竞争法律关系;如果依照国际法上对国籍的判断标准来对国际竞争关系作判定的话,则可将国际竞争法律关系界定为跨越一国国境的竞争关系,即跨国竞争关系;如果以效果范围为标准,对国际竞争秩序产生实质性影响的竞争关系也可以纳入国际竞争法律关系的范畴,也就是说虽然竞争行为发生于一国境内,但行为效果却对其他国家乃至整个国际社会的竞争关系产生了影响。对于跨国竞争关系和涉外竞争关系被纳入国际竞争法律关系我们都能理解,但对于对国际市场竞争秩序产生实质影响的竞争关系,由于对国际竞争秩序产生实质性影响的竞争关系行为发生在一国境内,再加上目前世界各国在立法实践上均以效果原则来作为域外适用本国竞争法的法理依据,将表面上与本国无关联的竞争关系都纳入到本国的竞争法管辖范围内,所以对于将国际竞争秩序产生实质性。
影响的竞争关系界定为国际竞争关系理解起来就相对不太容易。但是在市场经济全球一体化的背景下,某些时候国内市场的行为往往有牵一发而动全身的效果,很容易触动国际市场,虽然一国的经济竞争行为在境内发生,表面上虽然与他国无关,但其程度实际上却对整个国际市场的竞争秩序产生了深远的影响,这个时候将其纳入国际竞争法的调整范围并没有什么不妥。如着名的波音-麦道合并案,虽然合并已获得了美国反垄断行政当局的批准,但依然遭到欧盟反对。为什么呢?因为虽然合并案的当事人及合并行为均位于美国境内,但他们的合并将会对欧洲的空中客车公司的市场份额产生巨大的冲击,影响到欧盟在飞机制造市场上的经济利益,对国际飞机制造业的市场产生了不利的影响,这个时候国际竞争法对这个案件实施管辖权的就有合理的依据,但由于国际竞争规则缺失,出现欧盟域外行使管辖权的局面。
要注意的是,作为国际竞争法的调整对象,国际竞争关系既包括横向国际市场平等竞争主体之间的交易性竞争关系,也包括纵向国家或国家组织不平等主体之间在监督、管理市场竞争过程中的管制性竞争关系。综上对国际竞争法调整对象的阐述,我们在这里可以给国际竞争法律关系下一个粗糙的定义,它是指国际竞争法在调整国际竞争关系的过程中在市场主体、国家或国家组织等相关主体之间所形成的权利义务关系。
二、国际竞争法律关系的特点
国际竞争法律关系是指国际竞争法在调整国际竞争关系的过程中在市场主体、国家或国家组织等相关主体之间所形成的权利义务关系,但是这种权利义务关系不同与其他部门的法律关系,其特殊性体现在以下几个方面:
(一)范围的特定性
国际竞争关系仅限于经济竞争关系,即两个以上以营利为目的的经营者,为争夺较多的交易机会,获得较多的商业利润而展开的角逐和较量。即国际竞争关系的调整范围仅限于经济领域的反竞争行为,对于非经济领域的,或非反竞争的行为,则不受国际竞争法的调整。同时这种竞争关系还必须具有跨国性,或者涉外性,或者能够对国际竞争关系产生实质性的影响。
(二)目标的利益性
在市场经济条件下,市场主体参与市场竞争,作出市场竞争行为,其目的都是为了最大限度地获取商业利益。这种目标的利益性是竞争的本质之所在,缺少利益目标的驱动,市场主体既无竞争的压力,也无竞争的动力,自然谈不上竞争关系的产生和发展。所以,国际竞争关系是平等的经营者之间为了争夺商业利益而结成的社会关系,这种社会关系的产生与发展过程始终与商业活动和商业利益紧密联系在一起。
(三)主体的对立性
在国际竞争法律关系中,每个竞争者都带有明确的目标性,并都力图通过有力的竞争行为获取更多的商业利益。在这个过程中,一个竞争者目标的实现,往往意味着竞争相对方的目的破灭。国际竞争关系总是在主体之间利益的此消彼长的过程中保持着动态平衡,维护着这种社会关系的稳定。
(四)客体的特殊性
论文关键词 环境民事诉讼 管辖 专属管辖 级别管辖
随着我国社会经济的不断发展，环境问题呈现愈演愈烈之势，环境纠纷也接踵而至，并且逐渐成为社会纠纷中的重要部分。各国为解决环境纠纷一般都采取了多元化的纠纷解决机制，而其中环境民事诉讼又成为最为常见的一种解决方式。进行环境民事诉讼，管辖是首先必须解决的问题，因此有必要对环境民事诉讼的管辖制度作出探讨。
一、环境民事诉讼管辖现状
我国目前关于环境民事诉讼的规定分散在《民法通则》、《民事诉讼法》以及《环境保护法》等其他法律之中，其规定大多较为原则，并没有形成针对环境民事诉讼的专门诉讼程序制度，更不用说管辖方面的具体规定，所谓环境民事诉讼及其管辖问题适用的实际上是民事诉讼法或者民事侵权案件的处理程序。
（一）环境民事诉讼管辖现状
进行环境民事诉讼最先解决的问题就是管辖，它解决的是在法院内部具体确定特定的环境民事案件由哪个法院行使民事审判权的一项制度。按照民事诉讼法和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见的相关规定，民事侵权案件的管辖法院包括了侵权行为实施地、侵权结果发生地和被告住所地的法院，因此，环境民事侵权案件的管辖法院也就包括了被告住所地、环境侵权行为实施地和环境侵权结果发生地的法院。对于环境民事诉讼级别管辖，实践中遵从民事诉讼法根据案情繁简、诉讼标的金额大小以及在当地的影响等情况来决定级别管辖。对于环境民事诉讼中的移送管辖和指定管辖，民事诉讼法及其相关的规定都有所体现，对于不属于自己受理的案件，法院发现不属于自己管辖的应该按照法律的规定进行移送。指定管辖在实践中也经常发生，尤其是对于环境民事诉讼，往往涉案标的数额较大，人数较多，甚至涉及公共利益，各级法院尤其是基层法院基于其自身审判经验，技术设备以及其他的因素影响，往往就会产生指定管辖的情况，而且鉴于我国目前环境民事诉讼规定的不完善，指定管辖的情况可能会越来越多。
（二）实践中基于环保法庭的专属管辖
我国并无环境民事诉讼的专属管辖规定，但2007年底贵阳中院成立了环保审判庭暨清镇法院环保法庭，专门环境审判组织就成为实践热点问题。实践中，多地的环保审判组织受理的案件都包括了民事、刑事和行政案件，规定了某些地区发生的环境诉讼必须由指定的环境审判组织审理，甚至还设立了两级法院进行审理，并规定其指定范围内发生的环境诉讼，其他法院没有管辖权。这些探索和实践，其合理性暂且不论，它为我国的环境民事诉讼管辖提供了便利，有利于环境民事诉讼效率的提高，更有利于环境民事诉讼的专业化和合理化。
二、环境民事诉讼管辖存在的问题
虽然我国有关于环境民事诉讼管辖的规定，但是由于其规定的笼统性，加之环境民事诉讼有其自身的特殊性，这些关于管辖的规定并不一定能够适用环境民事诉讼，在司法实务中环境民事诉讼的管辖问题也暴露无遗。
（一）地域管辖规定不合理
按照目前我国民事诉讼法及其相关规定，环境民事诉讼由被告住所地、侵权行为实施地或者侵权结果发生地的法院管辖。实践中，受害人往往选择的是侵权结果发生地法院，但对于环境民事侵权案件来说，选择被告住所地或者侵权结果发生地的法院管辖可能并不足以保障案件得到公正而又高效的处理。对于环境民事诉讼而言，不仅仅涉及当事人利益，更涉及到不特定多数人的利益即社会公共利益。法院所作的判决不仅会对当事人产生影响，“而且还会通过法院对加害企业的处理，影响生产相同或类似产品的其他企业。”这种管辖规定造成了案件的处理结果不能够在企业当地产生应有的影响结果，不符合社会的公正性需求。加之当事人选择法院的相对任意性，也给法院证据保全，甚至执行带来极大不便，不利于提高诉讼效率。
（二）级别管辖不适应现实要求
民事诉讼法规定了基层法院受理第一审民事案件，大多数的环境民事诉讼案件都有基层的法院来进行审理。2002年至2011年一审环境案件的收案数仅占同期一审案件总数的0.2%。从统计数字中可以看出真正进入诉讼程序的环境民事案件是比较少的，当然这并不代表这类案件发生率比较低，而是由环境案件本身的举证难，胜诉难以及较强的专业性所决定的。许多基层法院甚至从没审理过环境民事诉讼案件，更不用说积累审判经验了，环境纠纷的复杂性，决定了其对法院和法官的较高要求，这些对于目前的基层法院来说是相当困难的。因此将环境民事诉讼交由条件还不具备的一些基层法院来审理，并不能够保证案件得到公正合理及时的处理。
（三）环保法庭的专属管辖缺乏规范性
“通常认为，确定管辖的原则主要有便于诉讼、便于审判、保证公正审理、发挥各级法院职能分工的作用以及确定性与灵活性相结合”，因此环保法庭的管辖实践并非易事。贵阳中院所进行的探索是有益的，但要普及环保法庭任重而道远，因为实践中由于程序设计不健全，在管辖的处理上出现了很多问题。环保审判组织如果在每个基层法院都设立，是否会造成司法资源的巨大浪费；如果在几个特定的地区设立，必将造成不利于诉讼的局面；如果只是在中级人民法院设立相应的二审，那么对于中级人民法院自身受理的一审环境案件，二审该如何处理，甚至是需要进行再审，开启审判监督程序时又如何处理？“此外，对于跨行政区域的环境案件以及公益诉讼案件，其地域管辖及级别管辖如何确定？”这些都是成立专门环境审判组织所必须解决的程序问题。
三、完善我国民事诉讼管辖制度的探索
（一）确立侵权行为实施地法院的专属管辖
基于目前地域管辖存在的问题，应根据环境民事诉讼所涉利益的广泛性和满足社会的客观公正要求确立专属管辖，即环境民事诉讼案件由侵权行为实施地的法院管辖。
由侵权行为实施地的法院管辖环境民事案件，能够最大限度的对案件进行公正合理高效的审理。其一，利于集中环境民事诉讼管辖权，既避免司法资源的浪费，又能够更快的使侵权行为地法院积累审判经验，使其对相关案件的实体和程序把握更为公正合理。其二，由侵权行为实施地法院管辖能够产生良好的社会效果，其审理的过程和结果都能够对当地的相类似企业产生积极或者消极的影响，从而抑制对受害人不利行为的发生，真正使这种专属管辖发挥应有的社会作用，符合社会公共利益。其三，由侵权行为实施地的法院来管辖，能够使该法院及时的对侵害企业或者责任人采取措施，例如停止侵害等。许多环境侵权案件都需要法院进行先予执行，侵权行为实施地的法院最能够在第一时间作出反应，在关于认定案件事实，核实证据以及证据保全，甚至是案件执行上，侵权实施地法院都有无可比拟的优越性，能极大的提高诉讼效率。其四，由于环境纠纷常常跨区域，导致管辖争议不断，虽然移送管辖和指定管辖可以解决这些问题，但造成司法资源的极大浪费，而由侵权行为实施地法院管辖更能从根本上解决问题。
（二）适当提高一审环境民事案件的级别管辖
可将中级人民法院作为环境民事案件的的一审管辖法院，但并不是在所有地区都将中级人民法院作为环境民事案件的一审管辖法院。基于这样考虑有两方面的原因：首先，环境案件本身对法院和法官所具有的专业性要求非常高，类似于民事案件中的知识产权案件，由专业的机构进行审理是最理想的状况，因为他们具备相关的专业法律知识和一定的科学技术知识，再加上长期积累的审判经验和技能，能够很好的处理环境民事案件。但在我国没有普遍设立专门环境审判组织的情况下，中级人民法院成为了最适合审理一审环境民事案件的法院。因为中级人民法院与基层人民法院相比，在基础设施，人员配备，法官的审判经验和技能上都更胜一筹，有些中级人民法院甚至能够抽调部分法官组成临时专业的环境审判合议庭，这对案件公正合理的处理是毋庸置疑的。其次，环境案件往往涉及人数众多，利益群体广泛，可以说涉及到环境纠纷的案件基本上都是影响力比较大的案件，由中级人民法院来管辖本来就无可厚非，中级人民法院在其长期的审判过程中，对这种涉及利益范围较广的案件的处理结果可能更会得到社会的认同，其公信力也比较强。
（三）进一步规范专门环境审判组织的规则
上文也提到，成立专门的环境审判组织是解决管辖问题的最好途径，也是环境民事诉讼管辖发展的必然趋势，针对试点中存在的问题必须进一步明确专门环境审判组织的程序规则，以使专门环境审判组织的发展更为规范。
网络银行又称为网上银行，是指利用互联网作为其产品、服务和信息的业务渠道，论文向其零售和公司客户提供服务的银行。根据人们对网络银行的不同理解可分为三个层次：第一个层次的网络银行是指在网络中拥有独立的网站，并为客户提供一定服务的银行，它几乎涵盖了所有的在互联网上拥有网页的银行；第二层次的网络银行是指分支型网络银行，即指在传统的商业银行内部，设立独立的分支部门作为网络银行或者设立分行性质的网络银行；第三层次的网络银行是指设在因特网上，没有银行大厅、没有营业网点，所有业务都通过互联网进行的一种金融机构，故又被称为虚拟银行。一般意义上的网络银行都包括三个要素：一是因特网或其他电子通讯技术；二是基于电子通讯的金融服务提供者；三是基于电子通讯的金融服务的消费者。由于网络银行具有成本低廉、效率提高、服务范围广、信息来源大等特点，自全球第一家网络银行安全第一网络银行(SecurityFirstNetworkBank)于1995年在美国诞生以来，网络银行在短短几年内几乎席卷了全球的每个角落，对传统银行造成了前所未有的冲击，以致比尔盖茨断言，传统银行犹如庞大的恐龙将会在下一世纪灭绝。根据美国研究机构调查2000年元月有16％的家庭使用因特网上的银行业务。在欧洲，网络银行的份额也在急剧扩大，据统计，到2000年2月欧洲已有网络银行122家，网络银行的渗透力不断增强，已有1／3金额约为1580亿欧元的储蓄通过互联网来进行。[1]我国自深圳招商银行于1997年2月首家推出网上业务后，其他商业银行纷纷效仿。目前，中国已有20多家银行的20多个分支机构拥有网址和主页，其中开展网络银行业务的分支机构达50多家。随着网络银行这一新生事物的迅猛发展，产生了许多新的亟待解决的法律问题，如市场准人阅题、税收征管问题等，这些问题如果解决得不好，不仅会妨碍网络银行的发展，而且会影响我国社会整体化的信息水平。而我国现行的法律普遍对电子商务业务缺乏必要的规定，在网络经济面前往往显得捉襟见肘。不断健全和完善相关的法律法规，对网络银行实施有效的监管是我国网络银行发展不可或缺的重要方面。
二、网络银行的市场准入问题
尽管网络银行在经营场所和经营方式上对传统的商业银行的一些特征有所突破，但从独立性、组织性、营利性等方面看，其实质是商业银行。吸收存款、发放贷款仍是其主要业务，因而网络银行的设立、变更及经营仍然要遵循商业银行法的有关规定。
根据商业银行法规定设立商业银行需具备五个基本条件：有符合商业银行法和公司法规定的章程；有符合规定的最低限额以上的注册资本金；有具备任职专业知识和业务工作经验的管理人员；有健全的组织机构和管理制度；有符合要求的营业场所、设施和安全防范措施等。同时，商业银行法还规定，设立商业银行，应当经中国人民银行审查批准。但是网络银行以电子货币取代现金，通过信息网络完成银行业务，因此对网络银行市场准入的相关法律要求与传统商业银行有所区别，甚至更高。我国虽然不存在纯网络银行(即虚拟银行)，但大部分商业银行都开办了网上银行业务，为规范和引导我国网络银行业务健康发展，中国人民银行于2001年颁布了《网络银行业务管理暂行办法》规定开办网上银行业务应具备以下条件：内部控制机制健全，具有传统银行业务风险和网上银行业务风险的管理制度；银行内部形成了统一标准的计算机系统和运行良好的计算机网络，具有良好的电子化基础设施；银行现有业务经营活动平稳，资产质量、流动性等主要资产负债指标控制在合理的范围内；具有合格的管理人员和技术人员；外国银行分行申请开办网上银行业务，其总行所在国(地区)监管当局应具备对网上银行业务进行监管的法律框架和监管能力；中国人民银行要求的其他条件。
严格的市场准人监管法律制度能够保证进入网络银行业务的主体具有为客户提供足够安全服务的能力，而过于严格则可能导致进入网络银行业务的市场主体不够宽泛，网络银行的发展空间受到制约。在网络银行的开业登记监管方面，我国实行的是标准制；在业务范围的监管方面，我国采取的是不完全的混业制，网络银行除了可以从事银行业务以外，还可以从事与保险、证券等直接相关的业务，这是一种较为严格的市场准人制度．它会提高市场的进入成本，使得已设立的网络银行可能利用先发优势形成市场垄断，影响业务的创新与技术进步，最终降低银行业的整体竞争力。[2]笔者认为对于本国传统银行在网络上开展传统银行业务而设立分支型网络银行时不需要审批，只需备案即可。实际上，大部分国家对分支型网络银行的设立，一般不要求重新注册或审批。目前，我国允许开办网络银行业务的主体仅限于银行，但随着网络银行业的不断发展，非银行机构对网络银行业务的介入是不可阻挡的趋势，故我国对网络银行业的主体应予以放开，允许其他非银行主体进入网络银行业务领域。
三、网上贷款有关法律问题
网上贷款交易速度很快，可以24小时提供跨国界服务。络银行在为消费者提供高效、便捷的服务的同时，也使银行业务变得更加不安全了。电子扒手、网上诈骗已成为世界上最常见的网络风险。为了防范风险的需要，目前网络贷款仅限于小额贷款，而且贷款期限一般比较短，虽然我国大陆现在还没有银行提供网上贷款业务，但是随着技术的迅速发展，我国银行完全有可能推出相应的服务，对其中涉及的法律问题必须事先有充分的估计：第一，网上贷款的性质及条件。我国法律对贷款的要求比较高，如商业银行法第37条要求贷款合同是书面合同，第35条要求贷款实行审贷分离制度，贷款通则第35条要求贷款人发放异地贷款，应当按中国人民银行当地分支机构备案等。网上贷款是否符合这些规定需要监管机构根据不同的情况作出相应的解释。第二，网上贷款合同成立时间与地点。是网上手续完成之后合同生效还是到银行去认证交易后生效?相应地，若纯粹在网上完成贷款手续，则异地贷款合同成立地的地点又如何确定?贷款通则第25条规定，借款人需要借款，应当向主办银行或银行的经办机构直接申请，那么受理申请的机器或计算机属于什么性质应当界定清楚。第三，我国商业银行法第20-23条规定了设立商业银行的条件、经营许可证的颁发、财务制度等规定，但在网络银行，根本不存在什么分支机构，事实上它却又无所不在，则这部分内容是否会因无法适用而需要作出修正?
网上贷款业务涉及到核实客户资信和贷款资金拨付两个问题。在核实客户资信方面首先应建立客户确认机制，只有在信用、收入、经济活动等方面符合相应的条件才能成为网络银行贷款业务合格的客户；其次，健全合同约束机制，银行应当与客户签订一系列合同文件，对客户和银行在网络银行贷款业务中可能产生的一系列权利义务事先明确；最后证据应妥善保存，银行在网上贷款业务中应努力保全相关证据材料，以翅使银行在网络银行纠纷诉讼中处于主动地位。[3]网上贷款资金拨付表面上看起来只有银行和客户两个当事人，其实涉及到的当事人很多，除了顾客本人、网络银行等金融机构之外，计算机制造商、软件开发商、资金拨付系统经营主体、通讯线路提供者等众多的相关人都可能受到牵连。因此，当出现某种故障不能及时、准确地进行资金拨付时法律责任很难确定。[4]可借鉴国外的相关法律为网络银行设立严格的责任制，如果银行没有尽到善良管理人的义务而给客户造成损失，应由银行承担责任；如果银行自己也受到损失，必须要有充分的证据证明这是因为客户的重大过失或故意造成的，否则也应自己承担责任。而对第三人如网络服务提供商等的赔偿责任的承担应予以限制。
四、电子签名的法律效力问题
电子签名是技术进步的产物，它在很大程度上保证了所传输内容的真实性与可靠性，但是电子签名的合法化必须得到法律的承认，这是网络银行业务的前提与基础。当客户与银行发生纠纷，电子签名能否确认他们之间存在合同关系以及这种关系的有效性和真实性，从而使其起到证据作用。这就要求有关机构通过立法尽快解决电子签名的有效性问题，使以数据电文形式表现的合同具有实质上的有效性和真实性，易于界定当事人的权利和义务，否则如果因此而产生过多的纠纷难以解决，就必然会制约网络银行的发展。到目前为止．我国尚没有明确的法律法规确定电子签名的法律效力。《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形成订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”该合同书很明显指的是传统的书面合同并不涉及电子合同。[5]与电子合同有关的是《合同法》第33条：“当事人采用信件、数据电文形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。”但在这里《合同法》并没有解决电子合同的签名问题，而是将其抛给了当事人双方自己处理当事人既可以要求签订确认书，也可以不要求签订确认书。由于当事方在现实中客户与银行的财力、技术水平、经验等方面并不是一样的，客户与银行很难通过协商达成公平的解决方案，所以，《合同法》在这一方面不能适应网络银行的发展了。为了解决此问题，1999年由中国人民银行牵头组织工商银行、建没银行、中国银行、农业银行等同家商业银行联合共建国家金融认证中心(CFCA)CF—CA目前已成为国内网上银行认证中独立性、中立性、公证性和权威性最强的认证机构。笔者认为通过法律对电子签名的概念及其法律效力进行界定是非常必要的，这是网络银行业务合法存在及发展的关键所在，同时也是规制可能的金融风险的必要一环。随着网络银行业的发展，电子签名的效力问题已成为各国共同关注的问题，欧盟委员会于1999年通过了《关于建立有关电子签名共同法律框架的指令》旨在建立一完整的关于电子签名的法律认证体系，使电子签名的法律效力得班法律上的承认。2000年6月，美国总统克林顿在费城签署法案，宣布从即日起在线电子签名具有同纸笔鉴名同样的法律效力。联合国贸法会于2001年7月审议通过了《电子签名示范法》，对电子签名进行了统一的规范，我国已成为WTO成员，对外经济交往越来越多，对电子签名的法律规定已迫在眉捷。但对于电子签名的解释不能过窄，也不能过泛，就目前而言，应将其限于交易双方约定的口令、密码及个人证明码为宜。
五、网络银行的税收征管法律问题
网络银行业的迅速发展，为各国提供了新的经济增长点，开拓了一个潜在的广阔的税源空间，但同时也给传统税收体制和税收管理模式带来了巨大的挑战。在网络这个虚拟环境中开展银行业务，使税法中的纳税主体、对象、纳税环节及涉外税法中的常设机构等基本概念都陷入了困境。如何对税法进行修改，如何对网络银行进行征税是立法机关和税务机关需要解决的问题。
1．对网络银行是否征税存在很大争议。目前对网络银行是否征税存在两种截然相反的观点：主税派认为，包括网络银行在内的电子商务与一般的商务活动没有根本的区别，不同的只是交易方式及媒介。若只对后者征税，而对前者免税，势必造成税收的畸轻畸重，有违税收公平原则；网上电子商务的发展已威胁到现有的税基，应对电子商务征税以制止应征税款通过网络流失。免税派认为，目前各国着眼于鼓励网络经济和信息产业的发展都没有争取重大措施或改革现有税法来控制电子商务带来的税收流失问题；现阶段由于各种技术原因，即使要对网络银行征税，也难以制订出可行的征收方案。笔者认为我国作为发展中国家，经济上无法与西方国家抗衡，如果对电子商务免税，西方发达国家可能通过网络使本身本国产品迅速渗透至国内，占领国内市场从而对民族产业造成毁灭性打击。而且从世界经济的发展来看对电子商务进行征税是必然的。
2．纳税主体的判定问题。在传统交易方式下，硕士论文纳税主体都是以实际的物理存在为基础，税务机关可以清晰地确定其管辖范围内的纳税人及其交易活动。但是在互联网环境下，交易双方可以隐匿姓名、隐匿居住地，无法查证其真实身份。企业只要拥有一台电脑、一个调制调解器，一部电话就可以轻而易举地改变经营地点，从而使税务机关无法判定纳税主体。
3．税务机关对纳税人进行有效的税收征管和稽查，必须切实掌握纳税人完整真实的信息资料，而这些主要获取的途径就是对纳税人的合同、发票、凭证、帐薄、报表等进行审查。但是在网络银行业务中，网络银行针对客户自身的条件和特点，提供一整套的网上理财方案，该方案作为有价值的信息，承载的媒体不再是有形的纸，可能是光盘或者只需从网上下载、复制。失去了合同、凭证等物质基础，传统的贴花征收印花税的方式失去了存在的条件。此外，在电子货币、电子票据、电子划拨技术的使用下，电子记录可轻易被改变而不留痕迹，而且越来越发达的加密技术可以很好地隐匿交易信息。这使得税务征管和稽查变得更加困难。
4．涉外税收管辖权法律问题。税收管辖权是国家原则在国际税收领域的体现。世界各国通行的税收管辖权的确认标准主要有三种：一是属地原则，二是属人原则，三是混合原则。大多数国家采取的是混合原则，对本国居民的境内境外，以及本国非居民来源于本国境内的所得征收税款。传统的税收是以常设机构，即一个企业进行全部或部分经营活动的固定营业场所来确定经营所得来源地。因而常设机构往往是一国对其境内的非居民来源于该国的所得行使税收管辖权的依据。但在网络环境下常设机构的判定有一定困难。根据《联合国范本》的界定，常设机构是指一家企业开展全部或部分营业的固定场所，并且其所从事的活动是准备性或辅活动以外的营业活动。然而，网络银行业务大部分是通过服务器自动完成的。服务器虽然是开展大部分活动的场所，但不具有固定性，此时，服务器是否构成常设机构?其次，商品服务供应地是确定流转税收管辖权的主要依据。但在异地网上贷款中，银行、客户、服务器地址所在常常位于不同国家，此时商品服务供应地如何确定，何国拥有税收管辖权难以判断。美国等发达国家主张以居民税收管辖权来对网络银行征税，即只要是本国银行取得的收入，其居住国就有权征税；而这对发展中国家是非常不利的，因为网络银行业多数为发达国家主宰，采取居民税收管辖权将使发展中国家丧失大量税收。所以我国在应当在立法上通过收入来源地税收管辖权来确保税收不致流失。
参考文献
[1]李仁真．国际金融法学[M]．上海：复旦大学出版社，2004：379．
[2]谢伏瞻．金融监管与金融改革[M]．北京：中国发展出版社，2002：74．
[3]齐爱民、陈文成．网络金融法[M]．长沙：湖南大学出版社，2002：148．
[4]邓翠薇．王本英．网络银行电子支付业务的法律问题[J]．西南金融，2002，(12)．
[5]李双元、王海良．电子商务法若干问题研究[M]．北京：北京大学出版社。2003：73．
[6]张楚、郭斯沦．网络与电子商务法教程[M]．北京：首都经济贸易大学出版社，2005：186．
[7]郭卫华等．网络中的法律问题及其对策[M]．北京：法律出版社，2001：342．
