时间：2022-05-14 04:15:51
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇社会法学，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
（一）尤金·埃利希
尤金·埃利希提出了活法的概念，活法是联合体内的内在秩序，是由社会实施的法律，他把活法视作是支配社会生活的法律，因而法律发展的重心不在于立法，也不在于法律科学和司法判决，而在于关注社会生活本身。当然他也承认，从法官裁判的角度，法律是其裁判的准则，但是一般来说人们真正的行为准则是职业道德或商业习惯，社会制裁的压力与国家制裁相比，甚至更为严厉不可抗拒。因而法官不能被法律规则所束缚，而必须自由地发现这些活法，使之运用到裁判中去。
（二）弗朗索瓦·惹尼
利益法学的代表人物对概念法学的虚幻主义观点提出了批判，任何一种实在法都是不完整的、有缺陷的，因而需要法官在裁判中发挥其主观能动性，这种主观能动性不应该依据法官不受控制的和专断的个人感情来行使，而是应当根据一定的社会原则来行使。为满足当事人的愿望，法官应当评判双方当事人涉及的利益、利益的分量，最终为其利益得以达到平衡。在这个过程中，法官应当仔细考量占支配地位的道德、情感和探究当时的社会经济条件，尽可能尊重当事人的意志。
（三）罗斯科·庞德
庞德的基本观点是，人类在生存过程中总是希冀最大化地满足自己的需求、要求或请求， 因此希望通过法律来调整这种社会秩序，这种要求、请求或是需求均可称之为利益，他将利益分为个人利益、公共利益与社会利益三类。在方法论上庞德预设着社会本位的立场，最重要的就是要把个体利益视为社会利益，由此可见，当利益发生冲突时，社会利益就代表个人利益，所以庞德强调社会利益在所有利益体系表中占有首要位置。同时，他提出实现最大社会利益效果的方法，通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式，使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。
二、社会法学派思想对我国法治的启示
（一）立法过程中注重社会利益，实现法的社会效益
社会物质生活条件决定着法的形成和法的本质，因而社会经济、政治、文化的变化都可能引起法律的变化。当今中国政治、经济、文化的建设及其与国际政治、经济的关系正处于瞬息万变的情况之中，这些变化都会引起法律的变化。当代中国试图尽快建立起健全的部门法体系、符合法治要求的司法制度等，来应对经济全球化、法律制度全球化的趋势。基于此，一些务实的学者试图借鉴移植西方的法律制度，但是移植于西方的各种法律制度究竟在多大程度上能为我国本土接受，这些法律制度在我国是否有对应的经济、政治、文化和相对应的制度基础，对于这方面需要进行实证研究。移植的西方法律制度只有在我国找到适合其生存的土壤，适合中国本土的社会环境，才能在我国的社会实践过程中发挥出应有的效益。而不是盲目地追求建立完整的法律体系，忽视了法的社会性、效益性要求。
（二）法学研究应该深入社会实践，摒弃闭门造车
社会法学派主张的法律观是现实生活中的法，摒弃了对教条规范的研究，而强调研究现实生活中的法，以及法在现实生活中的运用及其效果。社会生活中的法从某些方面恢复了自然法观念中合理的但被分析法学在批判时否定的方面，从而使得法学研究摆脱了分析法学的形式主义和教条主义，并把法当作一种开放的体系，不断促使法学本身的发展。我国的法学研究应该坚持社会法学派的思想，摆脱法学理论脱离实际的不良学风，将法学理论与社会实际生活相结合，更加具体现实地研究日常生活中的问题。理论来源于实践，并对实践具有反作用，是对社会法学理论的社会化思想的完备的概括。
（三）限制公权力的运用，尊重当事人的意志
关键词：社会法产生 社会法的性质 弱势群体 法律保护
一、社会法的产生
社会法一词产生于19世纪的西方资本主义社会，但是，社会法中所蕴含的主要思想和理念却有着悠久的历史，研究社会法的产生和发展，要从与社会法息息相关的另外两个法域说起，即公法与私法。
公法与私法的划分源于古罗马法学家乌尔比安。“公法”保护国家公利益“私法”保护私人利益的。随着社会关系的日趋复杂，公法关乎于国家的稳定，私法涉及个人的福利这一观点逐渐显现出它的弊端和壁垒。从德国、法国、日本民法典的规定可以看出，民法对其主体资格的确认是附条件最少，所以可以这样说，在所有的法律部门之中，民法是对人的主体资格最充分的确认和保障。但是还有一个问题就是民法作为私法，踏所定义和规范的人都是抽象，而不对阶级和知识水平等进行划分，所以民法里的人只是单纯的一个法律主体。它的弊端是把任何人都视为有着顽强生存能力，显然这是不合理的。在公法领域中侧重调节公务关系，强调公权力的至高无上和个人的服从。但是，国家公共团体或者国家机关只是这个社会的一部分，不能涵盖全部。所以人类社会需要一部专门解决这样的社会矛盾的法律，通过立法的方式，以保护那些需要特别予以扶助人群的经济生活安全、提高社会福利的法律，社会法便应运而生了。
二、社会法的本质
现有的法律大都是对社会分块调整、各负其责，其实任何法律领域的界定，试图将某个法律领域与另外一个清楚的切割开来都是不可能的，因此，我们需要把社会，人与人，人与国家看成一个整体对待。所以，社会法不是完全脱离其他领域法律的约束而单独存在的。所以，社会法的性质可以总结如下：社会法追所以产生是为了调节社会各阶层之间在生存发展方面的基本问题。社会保障存在的意义是为社会生活中弱者的生存和发展问题。社会法以立法的形式确立了能够保障弱势群体生存发展的方法，比如劳动法，而婚姻法，和合同法中也有对弱势群体保护措施；社会法是一个跨越公私两个法域综合运用公私法中两种调整方法的法律。社会问题不仅存在于公共各领域，私人领域也存在。因此，确切的说社会法既不属于私法也不属于公法。所以社会法在调整社会关系的方法上，也是集两家之长。
我们在定义社会法的时候，其实可以将其看做一个法律部门，但是将其看做一个法域也并无不可，我们在诠释社会法的同时应该把整个社会看做一个整体，不应该把社会这个整体分割为若干块，社会法要求我们从社会整体去观察解决问题。
三、社会法的范畴
一个学科的基本概念叫做范畴。要讨论社会法的范畴，就要把社会法看做是一个法律部门。法律部门对社会关系的调整是相辅相成，分工合作的，社会法是解决社会问题的产物，我们可以将社会法定义为：社会法是国家为平衡社会利益关系，保障社会权利，通过国家机关及有关主体干预，调节社会特定关系的立法，换句话说，社会法意在整合社会上能够保护社会成员以及弱势群体的力量，并且运用社会方法从整体上解决社会中的成员生存发展方面的公共利益、社会风险问题的法律制度的总和。
四、结束语
社会法的范畴这是一个大的命题，笔者通过浅显的研究很难得出什么有意义的结论，最多是对现有学术界的各种说法有一个大致的了解。本文仅对社会法的本质，内涵，范畴，等方面的初步研究，为社会法学的研究打下了基本概念上面的基础，全文逐步逐层的对当今社会普遍存在的社会法问题进行了探讨，从社会法的性质及内涵出发，发掘社会法的制定实施，对当今社会健康，和谐，可持续发展的重要作用。通过分析和研究，发现了社会法在公共利益保护，劳动法，社会保障，教育，卫生等社会关系领域日趋重要的作用。但在撰写论文的过程中，笔者也发现，学术界对社会法学研究领域的见解和分歧始终没有实质意义上的进步，很多问题仍旧未能达成一个共同的结论，如社会法的定位就有第三法域，法律部门，大社会说，小社会说等意见上的分歧，其中，有些理论和思路也确实存在着一些值得商榷的地方。希望可以随着知识体系的逐步完善，能够找到解决这些问题的途径和方法。
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关键词:图书馆法 法律属性 公法 私法 社会法 价值取向
中图分类号：D922.16文献标识码：A 文章编号：1003-6938（2010）05－0101-05
Legal Attribute and Value Orientation of Library Law
Gao Feng （The Library of Henan Polytechnic University, Jiaozuo, Henan, 454000）
Abstract: A clearly definition of the legal attribute of library law is of benefit to promote library legal system construction. Through analysis of the adjustment object and method of library law, we draw a conclusion that library law belongs not to the social law or the civil law, but to the administrative law. So its legal attribute belongs to the public law while its value orientation tends to the social value, such as the public welfare, order and efficiency, etc.
Key words:Library law; legal attribute; public law; civil law; sscial law; value orientation
CLC number：D922.16 Document code：AArticle ID：1003-6938（2010）05－0101-05
近来，有关图书馆法的属性问题引起学界的争论，对此问题，学界大致存在三种截然不同的观点。一种观点认为图书馆法属于公法范畴。“图书馆主管部门与图书馆的关系是主要矛盾……图书馆法属于行政法的部门”［1 ］“图书馆法属于行政法之一种――行政组织法，当具公法属性无疑。”［2 ］另外一种观点认为图书馆法属于私法范畴。“图书馆与读者之间的关系是图书馆法律关系中最重要的部分……是平等主体之间契约关系……图书馆的法律属性主要是一部私法”。［3 ］第三种观点认为图书馆法是社会法。“图书馆法的立法目的是为保护图书馆主体本身及读者利益，应当列入社会法范畴。”［4 ］“图书馆法符合社会法的基本特征和构成要件，其性质属于社会法。”［5 ］
图书馆法的法律属性到底是什么？正确回答此问题有助于正本清源，厘清图书馆法法律属性问题中的若干困惑，促进图书馆法治建设深入发展，并对正在制定的图书馆法起到启示和促进作用。笔者不揣浅薄，试着对该问题作一分析。
1 图书馆法属于社会法吗
法学界基本一致承认应将一国的法律分为公法和私法两大法域，即将以国家本位为特征的公法看作是第一法域，以个人本位为特征的私法看作是第二法域。然而亦有少数学者提出，在公法和私法的两法法域之外，应有“社会法”的第三法域的存在，对此问题学者认识并不一致。
一般认为，第三法域之“社会法”作为一个学术概念源于德国，在1870年由偌斯勒提出，［6 ］至20世纪50年代，德国第三法域之“社会法”学说经过帕夫洛夫斯基等学者进一步主张或支持，［7 ］得以初步确立并获得一定发展。在第一次世界大战时期“社会法”理论由德国传播至日本，此后在日本得到发展，出现了一些学者并创立了各自的社会法学说。据研究，迄今为止，在德国和日本作为第三法域之“社会法”理论基本还停留在理念和具体制度规范分析解释这两个或宏观抽象但虚无空泛或微观具体但无整体自恰理论的层面，并未形成统一的理论体系。［8］日本学者美浓部达吉更是认为，社会法“不过将公法和私法结合于同一的规定中而已，并不是在公法和私法之外另行构成第三区域的”。［9 ］我国有学者也持相似观点。①近年来该问题的研究有逐渐弱化，甚至淡出人们视野的趋势。
中国法学从德国和日本引进了“社会法”概念，并产生了一些研究成果，{1}但“社会法”如何界定至今仍然存在巨大分歧，作为第三法域之“社会法”基本理论范式更远未确立，学者研究称社会法学仍属新兴“幼稚学科”。［10 ］在台湾地区，有关“社会法“的研究一直不太受重视，也未出现作为第三法域之社会法的系统性理论学说。
承认并研究“社会法”的学者对于“社会法”的内涵和外延认识也并不一致，并且在不同的层次下使用它。在社会法起源的德国，社会法初仅指经济法与劳动法。［11 ］20世纪50年代后德国转向以狭义社会法学说，即将“社会法特指称社会安全法”作为通说。［12 ］“社会法”传到日本后，含义也不相同，有时是指劳动法和社会保障法的总称，有时是指劳动保险与社会事业的相关法律。［13 ］在法国，一般法学研究者所称的社会法包括以研究劳动关系为主要内容的劳动法和研究社会安全制度相关法律规范的社会安全法。［14 ］在中国，如何界定“社会法”至今分歧巨大。有学者将“社会法”的使用归为以下四类：［15 ］（1）认为“社会法”指的是一种法学思潮，即是一个相对于“个人法”的概念；（2）是从法社会学的角度来考察和认识“法源”问题时，所使用的“社会法”概念；（3）认为“社会法”是指现代法律体系中的一个系统，即相对于公法和私法的“第三法域”意义上的概念；（4）是从划定具体的法律部门这一角度来认识“社会法”的，即认为社会法是现行法律体系中的一个独立法律部门。也有学者将中国使用“社会法”的情形分为狭义、中义、广义和泛义四个层面：［16 ］狭义的“社会法”，即将社会法等同为作为法律部门之一的社会保障法。中义的社会法，即在与公法法域、私法法域对称的第三法域和狭义社会法之间具体寻求一个使用的层面，或者将社会法等同为作为一个整体的劳动法与社会保障法，或者他们“之和”；或者将社会法作为“一类法律”，它“与宪法、行政法、刑法、诉讼法、民商法、经济法一起构成中国特色的社会主义法律体系”。 广义的社会法是当作与传统的公法、私法相对称的“第三法域”。泛义上的社会法将社会法作为一种法学理念、法学思潮或将之作为与“自然法”或“制定法”两相对应的一种法律。
综上所述，“社会法”作为“第三法域”的理论已经弱化、淡出，各国在使用“社会法”一词时，它所包含的法律内涵与外延并不相同，且在不同的层次上使用这一概念。在使用社会法的语境下一般也不包括图书馆法在内，故目前我们不宜把将要制定的中国图书馆法归入到“社会法”领域中。
2 公私法划分的标准厘定
除个别学者外，大陆法系国家一般认为一国的法律应分为公法和私法，该观念在我国大陆地区影响至深，“已经和正在浸润学者们、学生们、法官们、立法者们的思维”。［17 ］然而对于区别公法和私法的标准问题，学说纷然，莫衷一是，择若干简而论之。
2.1 主体说
该学说认为，对私法而言，法律关系的主体双方都是私人或私人团体；对公法来说，法律关系主体中双方或至少一方是国家或公共团体。由于存在代表公权力的一方也可以参加私法关系的情形，该学说又进行了修正，认为公法关系除了满足至少有一方主体是国家或公共团体外，且须具备公的资格或地位才合乎标准。
2.2 利益说
该学说根据法的目的来区别公法和私法，认为以公益为目的是公法，以私益为目的的是私法。但现代社会生活中公私两种利益交织在一起，在公法中有不少是以保护私益为主要目的而存在的，私法中以公益为主要目的的比例在少数，且有与日俱增的趋势。日本学者美浓部达吉说：“根据法之公益的或私益的去指示公法和私法的大体倾向，这主张固有是处，但若以之为两者的区别标准，明明是错误的。”［18 ］
2.3 权力服从说
该学说把公法和私法的区别标准求之于法律关系的性质差异，认为规定权力者与服从者关系的法是公法，规定权利对等者之间关系的法是私法。该学说简单地将权力服从关系和权利对等关系同法律关系主体属性进行挂钩，但国家与人民的关系是互享权利互负义务的，不能简单断定为权力服从的关系，且对等国家之间和国家内某公共团体之间均属非权力服从关系却属于公法。而私法内部亦有非对等关系者间的法。
如上述，关于公私法区别标准的学说纷然，其原因在于单一根据说无法明确公私法界限，随着公私法相互渗透，应将各种不同的标准结合起来。我们在考量图书馆法的法律属性时，宜综合考虑图书馆法所调整的社会关系和调整方法，才可能得出正确结论。
3 图书馆法的法律属性确定的依据
我们谈到图书馆法的法律属性，实际上指的是图书馆法在一国整个法律体系中的归属问题，而确定图书馆法归属的依据，一般认为包括两个方面：一是图书馆法的调整对象，即图书馆法所调整的社会关系，这是首要的依据；二是图书馆法的调整方法，这是辅助的依据。此二者都是客观存在的事实，不以人的意志为转移，所以它是决定图书馆法归属的客观标准。
3.1 图书馆法的调整对象
关于图书馆法所调整的社会关系，学界存在不同的学说，一般认为，图书馆法调整的社会关系包括主管部门与图书馆之间的管理关系、图书馆与读者之间的利用关系、图书馆内部的管理关系和图书馆与图书馆之间以及图书馆与其他社会组织之间的合作关系。由于事物的性质由矛盾的主要方面决定，所以决定图书馆法属性的只能是占主导作用的社会关系。由图书馆法所调整的这些社会关系中哪个方面的社会关系占主导地位？这则需要考虑图书馆法的基本内容。
（1）图书馆法的域外考察
日本于1950年颁布《图书馆法》，是日本现代图书馆法律体系建设的开端，自颁布至今，已先后经过十余次修订。［19 ］一般地讲，这是一部规范公共图书馆的专门法律，主要规定了图书馆的基本任务，图书馆员的专业职务资格；规定了公立图书馆的设置主体、管理体制、服务原则、基本标准及国家的经费补助；同时还规定了国家及地方政府对私立图书馆的原则政策。《图书馆法》在日本被纳入教育法体系。
美国图书馆立法源于各州， 1849年新罕布什尔州制定了第一个图书馆法，1956年颁布了第一个国家级的普通图书馆法《图书馆服务法》，构成联邦立法和州立法相结合的图书馆法律体系。联邦图书馆立法的主要内容包括：图书馆服务（免费、多语言等）、图书馆建设（基本拨款、额外补助款等）、馆际合作和老年读者服务等。［20 ］州图书馆法一般规定了图书馆设立的当局授权，当局授权为图书馆征税维持运营，图书馆上级结构。［20 ］所有公共图书馆法都规定了罚则。
韩国的图书馆法最初制定于1963年，经数次修订，现行图书馆法颁布于2006年，共分九章，［22 ］其主要内容主要包括图书馆法制定之目的，图书馆的定义、分类、设立主体、主管机关及业务范围，图书馆事业的发展与保障机制，图书馆消除知识信息差距的责任与义务等。
2001 年我国台湾图书馆法正式通过并公布实施。该法总共有20条，约1700余字，十分简炼，原则性较强，属基本大法，具指导性质，对图书馆立法之缘由、立法对象、主管机关、各级各类图书馆之概念及设置原则、馆长及馆员资质和任用原则、技术标准及规范、图书馆与其他相关法规的均衡借用、呈缴本制度、图书馆职能范围及业务内容、评鉴及奖惩等诸方面均做出了法律的界定。［23］
（2）国内图书馆法的应有内容
我国大陆地区部分省市及有关部委也制定了一些有关图书馆的地方性法规和行政法规，通过考察域外图书馆法的内容，并结合我国已经制定的有关图书馆的法律法规，我国图书馆法应当包括：①总则，包括规定图书馆事业发展的指导思想、基本原则和发展方针，规定图书馆的性质、地位和作用，图书馆事业的主管机关等。②图书馆的设立，包括图书馆建设规划和标准，图书馆的设置、管理、图书馆法人的权利和义务等。③文献信息资源建设。④图书馆服务与读者权益。⑤工作人员与内部管理，包括图书馆从业人员（含馆长、馆员等）从业条件、权利和义务、职责要求、待遇报酬等。⑥图书馆国际交流、馆际协作、网络建设和资源共享等。⑦保障措施，包括经费、馆舍、设备等。⑧法律责任和其它规定。
基于上述对国内外图书馆法主要内容的考察可以看出，图书馆法的内容主要规定了图书馆的设立、组织机构、资源建设、职业资格、内部管理、保障措施和读者服务等，涉及到前述图书馆法所调整的四种社会关系，而其中的管理关系应当是占主导地位的社会关系，它决定了图书馆法的法律属性。就此而言，图书馆法应该归属行政法的范畴，而行政法是典型的公法，故图书馆法的法律属性应当是公法无疑。
3.2 图书馆法的调整方法
法律调整方法是指“实施法律制裁的方法和确定法律关系主体不同法律地位、权利义务关系的方法，它包括确定权利义务的方式、方法，权利和义务的确定性程度和权利主体的自主性程度，法律关系主体的地位和性质，法律事实的选择”。［24 ］据此，我们来考察分析图书馆法的调整方法。
（1）法律关系主体的地位和性质，即图书馆法律关系主体之间是否存在隶属关系。所谓隶属关系指的是法律关系主体相互之间所存在的领导和被领导、管理和被管理的关系。考察发现，在图书馆法所调整的社会关系中大多具有隶属关系，在具有管理关系的主管部门与图书馆之间和具有内部管理关系的图书馆内部，其隶属关系显而易见，而读者在进入到图书馆系统中以后也要接受图书馆的管理，存在一定程度的隶属性。
（2）法律事实的选择，即图书馆法律关系主体之间产生权利和义务的主要根据是事件还是行为。所谓法律事实，就是法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况或现象。［25 ］依是否以人的意志为转移作标准，法律事实可以分为法律事件和法律行为两类，事件与作为法律关系主体的人的意志无关，行为与人的意志有关。据此考察图书馆法律关系主体之间的权利义务产生的主要根据，发现其只能是行为，比如主管部门拨款行为、图书馆人员调动行为、读者借阅行为等。
（3）确定权利和义务的方式、方法，即图书馆法所规定的权利和义务是由双方协商还是直接由法律规定或者命令确定。在具有管理关系的主管部门图书馆之间和具有内部管理关系的图书馆内部，因存在隶属性，权利和义务的确定是由法律规定或命令确定当无疑问。比如主管部门对图书馆的经费拨款行为只需依据法律法规，而不用去同图书馆商量。由于在图书馆和读者之间也存在一定程度的隶属性，二者之间的权利和义务也不是由双方进行协商确定的，读者作为图书馆系统的构成要素，也要接受图书馆的管理，其间的权利义务亦是由法律规定或者命令确定。比如，图书馆对读者借阅图书超期的罚款也是依据规章制度，并不取决于读者是否愿意。
（4）权利和义务的确定性程度及权利主体的自主性程度，即图书馆法是否允许法律关系主体双方对相互之间权利和义务的内容作一定程度的变更。由前面考察图书馆法的内容可知，图书馆法律关系主体之间权利和义务的确定性较高，权利主体的自主性程度较低。一旦图书馆法对图书馆的权利和义务、用户的权利和义务、国家对图书馆的义务等作出明确的规定，即具有了高度的确定性，任何一方都不能随意进行变更。
（5）实施法律制裁的方法，即当发生违反图书馆法律规范要求的行为时，国家所施加的制裁种类。对国家主管部门与图书馆之间及图书馆系统内部，由于存在隶属关系，当发生违反图书馆法的行为时，所受到的制裁通常是行政制裁。如日本图书馆法规定国家支付了图书馆补助金后，如果出现了法定的事项，国家须终止支付该年应付的补助金并责令图书馆返还已经发放的补助金。［26 ］对于图书馆和读者之间，图书馆法所设定的责任是民事责任还是行政责任，学界有不同见解。一般认为，在我国现行的法律框架内，图书馆的组织性质属于事业单位法人，“公共机构恒有可依法令或由其常设之管理者订定的管理规则来管理及运作，故其使用者与公共机构间是一种传统的特别权力关系。”［27 ］我国学者亦认为，图书馆对读者行使的管理权、处罚权是“为管理具体公共事务而配置的”，“是社会公共管理职能的具体化”。［28 ］依此，对于图书馆和读者之间，图书馆法所设定的责任是是行政责任。
上述五个方面的有机统一构成图书馆法的调整方法，从特点来看完全符合行政法的要件，因此图书馆法属于行政法范畴，即图书馆法的法律属性是公法。
综前所述，无论基于图书馆法调整对象的分析，还是基于图书馆法调整方法的分析，图书馆法均属行政法范畴，故图书馆法的法律属性为公法应当是没有疑问的。
4 图书馆法的价值取向
法律属性的不同决定了其价值取向也不同，明确了图书馆法的法律属性为公法，也就明确了未来中国图书馆法应当确立的价值取向。关于法的价值，内容十分丰富、复杂，包括秩序、公平、正义、安全、平等、自由等。由于图书馆法具有公法属性，其价值取向应重在维护公共利益上，换句话说，图书馆法的价值取向应重在其社会价值上，即公益、秩序和效率。
4.1 公益
图书馆特别是公共图书馆是一个面向全体社会成员开放，为社会公众提供免费、平等服务的公益性机构。图书馆的公益性源自于公共图书馆的诞生，早在17世纪英国资产阶级革命时期就已经提出图书馆应向社会公众开放，向所有的社会居民开放，公共图书馆的经费由地方政府来提供。并于1850年通过了世界上第一个公共图书馆法案，1852年在曼彻斯特创立了第一所公共图书馆。［29 ］联合国教科文组织与国际图书馆协会联盟于1994年合作制定的《公共图书馆宣言》也强调：“公共图书馆原则上应当免费提供服务。”教科文组织鼓励各国政府及地方政府支持并积极参与公共图书馆的发展。［30 ］
李国新教授认为要完善公共图书馆的社会功能，实现公共图书馆的社会价值，进而保障公众基本文化权益，“公共图书馆法不是公共图书馆保护法……从根本上说保护的是公众的基本文化权益。”［31 ］事实上，我国已经建立了相对完善的公共图书馆体系，各级政府负担了经费投入，服务一律都是免费的。从今后的发展趋势来看，我国也必然也是以公共图书馆为主体的。在此种情况下制定的中国图书馆法，必然要求公益的价值取向。
4.2 秩序
秩序总是意味着某种程度的关系的稳定性，结构的一致性，行为的规则性，过程的连续性，事件的可预测性以及人身财产的安全性。［32 ］秩序是任何法都要追求的最基本的价值，图书馆法也不例外。图书馆法其他价值的存在也是以秩序价值的存在为前提。从社会意义上看，秩序既是图书馆法存在的依据，又是图书馆法调控的结果。图书馆法规使主管部门与图书馆之间、图书馆系统内部以及图书馆和用户之间关系规范化，模式化，条理化。图书馆法通过对主管部门赋予权力的方式，把其对图书馆应承担的责任规定下来，包括对图书馆的设置、规划与管理，公共财政经费的保障，出版物的缴送等，从而保证图书馆的健康发展。赋予图书馆内部管理权，收藏和提供信息资源的自由权，对用户隐私信息保护权，对用户的平等服务权等，使图书馆内部和谐有序。图书馆法对秩序的维护亦体现在对侵犯图书馆权益的行为给予惩罚。
4.3 效率
一个优良的图书馆必须是有秩序的图书馆，也必须是高效率的图书馆，没有效率的图书馆无论如何也不能算是好的图书馆。如今，效率已成为各国立法的基本价值取向，也就成了图书馆法必须促成实现的价值。
图书馆法所谈的效率是特定资源配置和利用上的效率，这是特定指向的效率概念。通过图书馆法可以规定政府主管部门对图书馆进行投入的标准，以取得最大的效果。可以规定图书馆的服务时间和服务方式，尽可能扩大服务对象，以提高服务效率。可以规定图书馆改变服务手段，采用现代化技术，加强网络建设、促进资源共享，提高服务水平，整合各类资源，扩大国际交流、参与馆际协作等，求得最好的社会效益。同时图书馆法要对图书馆从业人员（包括馆长和馆员）的从业条件进行规定，制定一个最低标准，把好入门关，规范人才再教育，真正实现图书馆人才结构优化，并进行以严格考核和管理，以取得微观和宏观效率，从而适应和促进图书馆事业的发展。
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【关键词】模拟法庭 实践教学 法律事务
一、引言
西方法谚认为法律的生命在于实践，说明实践是法律科学的内在特征。重视法学教育必须关
注法学实践教学。模拟法庭实践教学在推动法学理论与实践相结合，训练和培养学生基本法
律技能方面的作用不可估量。大部分高校模拟法庭实践教学所取得的成绩已证明了这一点。然而，其中存在的不少问题也严重影响了模拟法庭实践教学的质量。“法学教育不仅仅是单纯的知识传授和学术的培养，而是一种职业训练”想要充分发挥模拟法庭的“职业训练”功能，就必须弄清楚当前模拟法庭实践教学中存在的主要问题是什么，提出并解决这些问题是本文写作的目的。
二、模拟法庭实践教学中存在的主要问题
1.实践内容不尽合理
模拟法庭实践教学的内容应具有合理性，即应符合培养社会所需法律人才的要求。然而大部分高校目前的模拟法庭实践教学关注的重点仍是带有传统味道的“模拟庭审”，这意味着师生们的工作都围绕庭审展开，不难想象其内容是以“诉讼”法律事务为主。事实上，大部分高校也都在进行刑事、民事和行政案件等“诉讼”法律事务的模拟。笔者认为，这与社会法律事务的内容存在很大差异，远远落后于社会法律事务的发展。这是当前法学教育和社会法律实践脱节的一个表现。众所周知，随着我国社会主义市场经济的发展，不仅“诉讼”法律事务内容不断增多，以防范法律风险和寻求和平解决纠纷为主要目的“非诉讼”法律事务更是以惊人的数量递增。作为一个法律教育工作者，笔者一直在思考这样一个问题：大部分高校以“诉讼”法律事务为主要内容的模拟法庭实践教学是否能满足社会对法律人才的要求？作为培养“法律人”基地的模拟法庭实践教学是否要顺应时展要求让学生熟悉社会法律实践中的以公司治理，股份制改造，公司设立，资产运作，资信调查等为主要内容的“非诉讼”法律事务并应培养学生处理这方面法律事务的能力？大部分高校模拟法庭实践教学的现状表明，到目前为止将“非诉讼”法律事务纳入模拟法庭实践教学内容范围的实在是屈指可数。笔者认为，其教学内容并不能满足社会法律实践的要求，应对其进行创新。
2.实践环节设计缺乏科学性
正如前文所述“模拟庭审”一直是大部分高校关注的重点，也是大部分高校模拟法庭实践教学中非常传统的环节。因此，对该环节的设计一般总是精心准备，煞费苦心。其实，这种以“模拟庭审”为中心的模拟法庭实践教学易被狭隘化、集中化，从而偏离模拟法庭实践教学的目标，也容易因疏忽具体操作细则而产生急功近利心理。其后果是只能模拟现实法庭的“形”而不能实现其“神”。社会法律实践告诉我们“庭审”只是案件处理的一个环节，更多的工作体现在法庭之外。我们固然要在“模拟庭审”中培养学生职业能力，更要在法庭之外培养学生处理与之相关的琐碎和容易被人忽略的事情的能力，因为在现行的法律实践中，法院的庭审已不再象过去那样走过场或形式主义。对任何一方来说，现实庭审成功的关键都在于事前准备工作和庭外调查工作是否做得充分扎实。那么，与此相关的能力培养就尤显重要。笔者认为，目前这种以“模拟庭审”为主要实践环节的设计理念实在值得商酌，此种设计既使模拟法庭实践教学环节显得过于单一，缺乏科学性，更不利于从各个层面上全面培养学生能力。
3.实践教学环境过于封闭
模拟法庭实践教学不仅要帮助学生掌握、理解和巩固专业知识，更要培养学生观察、发现和认知法律事实，归纳和概括法律关系，收集、分析、判断和采信证据等方面的职业能力。与美国、澳大利亚等国的诊所式法学教育不同，我国的模拟法庭实践教学一般以课堂形式出现，具封闭性特质。它的封闭性特质主要表现为参与人员的特定性和时空的有限性。参与人员的特定性首先表明它几乎是一种纯师生活动，经验丰富的律师、法官、检察官等法律工作者极少参与指导；其次，参与人员的特定性也暗示教与学的角色定位很难让学生真真成为自发自觉的活动主体，这不可避免地让学生产生各种怀疑包括对案件所处社会环境的怀疑，对指导教师指导案件能力的怀疑，对处理结果的怀疑等等。疑惑太多而又无法得到社会法律实践的及时解答削弱了学生动手动脑的热情，学生很难全身投入。这也是很多学生觉得模拟法庭实践教学没有意思的一个重要原因。时空的有限性则表明学生和教师须在课堂规定的时空内完成相关任务，事实上，由于社会诸因素的影响，法律事务复杂多变，想要在一个与世隔绝的封闭性时空内解决一定的法律问题，培养一定的法律技能不管是对学生还是对老师都是一个严峻的挑战。总之，这种颇具封闭性特质的实践教学难以从根本上激励和鞭策学生。笔者认为，当前大部分高校模拟法庭实践教学的过于封闭是导致模拟法庭实践教学效果不理想的重要原因之一。这种过于封闭的实践教学不可避免地导致“教师因为缺乏其理论的现实基础而失去创新能力的源头活水；学生则由于其知识的狭隘性或落后性而无法顺利地适应社会的需要，由此浪费了巨大的人力和物力。”
4.相关的保障措施不力
考察大部分高校模拟法庭实践教学的现状，笔者发现配套保障措施疲软无力是普遍性问题，这是制约模拟法庭实践教学质量的主要原因之一。（1）师资问题。模拟法庭实践教学涉及的知识面广，实践性强，对指导教师能力要求很高。而很多高校的教师只精通某个或某两个学科，且自身实践的机会也少，有的教师从学校毕业后甚至根本没有实践经验就指导学生，其教学效果可想而知。（2）案例库问题。案件的质量与模拟法庭实践教学的质量有很大的关系，一个好的恰当的案件能激发学生兴趣，启迪学生思维。目前，大部分高校案例库建设情况并不理想，很多学校或没有案例库或案例库中案件陈旧，数量颇少等等，以上无疑影响了教学案件的选择，进而影响了教学的质量。（3）经费问题。实践教学经费不足一直是大部分高校的难题，模拟法庭实践教学活动属校内基础性教学因而投入更少，经费匮乏现象更严重，有的高校甚至连维持模拟法庭运行的专门经费都没有。事实上，因为经费问题而产生的矛盾和冲突在实际中并不少见。（4）制度问题。长期以来，我国法学教育重理论教学，轻实践教学的表现之一就是与模拟法庭实践教学相关的各项规章制度并没有完全建立起来，即使部分高校有确立配套的规章制度也容易因观念和其它因素的影响而走形式主义路线，这在无形中影响了模拟法庭实践教学的质量。
三、对策
1.拓宽实践教学内容
市场经济是法制经济，人们以法规范市场活动行为，预防纠纷，解决纠纷。未来的法律人必须精通相关的知识与技能。在模拟法庭实践教学方面，大部分高校都倾向于培养学生解决纠纷的能力，忽略了培养学生预防纠纷的能力，以“诉讼”法律事务为模拟法庭实践教学的主要内容就是最好的证明。社会法律实践的内容是随着社会政治经济文化的发展而不断变化的，模拟法庭实践教学的内容应与社会法律实践的内容相匹配。尽管说社会法律实践与法学理论相比具有滞后性，但笔者却认为模拟法庭实践教学的内容一定要与法学理论知识的更新同发展，与社会法律实践相协调，只有如此，才能充分发挥模拟法庭的“职业训练”功能，也唯有如此才能培养适应未来发展要求的“能力型”法律人才，因此，在大部分高校今后的模拟法庭实践教学中，不仅要强化传统“诉讼”法律事务的模拟，更要把当前颇具时代气息的以预防纠纷为主的“非诉讼”法律事务的模拟也纳入实践教学的范围。通过对“非诉讼”法律事务的模拟，来培养学生预防纠纷的能力。笔者认为，培养学生预防和解决纠纷的能力，以满足社会对法律人才的要求是模拟法庭实践教学的新目标。在“非诉讼”法律事务的模拟中，我们要更多地关注与社会经济活动紧密相关的，诸如公司治理，股份制改造，公司设立、资产运作、资信调查等相关法律事务的模拟。
2.科学设计实践教学环节
中国高等教育在21世纪实现了由精英教育向大众教育的转变，它引起了我们的人才观、教育质量观、课程观的重大变化。创新精神和实践能力成为人才的根本特征和社会的需求，也成为评价教育质量的重要尺度，实践教学也应围绕这个根本要求来设计和实施。模拟法庭实践教学新目标能否顺利实现就在于各具体实践教学活动能否科学设计和实施。“正确的理论必须结合具体的情况并根据现有条件加以阐明和发挥”，笔者认为，根据各学科的具体内容设计多样化的富有趣味性和特色的实践教学环节，从各个层面上培养学生的法律职业能力和创新精神是今后模拟法庭实践教学发展的方向。以“诉讼”法律事务的模拟为例，笔者认为就不应只把“模拟庭审”作为设计的重点，而应根据案件处理的流程，同时科学设计模拟立案、模拟证据调查，模拟审查、模拟调解等实践环节。再如“非诉讼”法律事务的模拟，根据具体情况，我们更可以设计出多样化的实践教学环节。如在合同法实践教学中，我们可以设计合同审查模拟，合同谈判模拟；在公司法的实践教学中，我们可以设计公司章程制定模拟，公司上司模拟；在税法的实践教学中，我们可以设计税务申报模拟，税务模拟等。这样的设计不仅有利于学生掌握各具体知识点，更能培养学生将各专业知识点贯彻到具体法律实践的能力。
3.增强实践教学开放性
实践是开放性的土壤。增强模拟法庭实践教学开放性的目的在于创设有利于引导学生主动学习的实践教学环境，提高学生自主学习、合作交流以及分析和解决问题的能力。笔者认为，在模拟法庭实践教学过程中我们至少可以采取以下措施增强其开放性：（1）与公检法、律师事务所或企业建立长效合作机制，倡导他们将自身周围的社会法律事务及时带进课堂，与师生一起分析探讨，以实现资源共享、创新学术和利益双赢。（2）号召全校师生积极参与模拟法庭实践教学活动，学校可制定有效措施鼓励他们将自身周围的矛盾纠纷提交到模拟法庭解决，这既可为学生提供一个将专业知识直接贯彻到具体社会法律实践的平台，也可维护校园的和谐稳定。通过校外开放与校内开放相结合为原本带有隔绝味道的模拟法庭实践教学融入真实性内容无疑是为其注入了新的血液，此举定会大大激励和鞭策学生，提升学生参与模拟法庭实践教学活动的积极性，在模拟各类法律事务的基础上再解决社会中的实际问题会无形中提高学生的综合能力和职业道德与责任。
4.健全各项保障措施
完善的保障措施是模拟法庭实践教学活动得以顺利开展的前提和基础，也是模拟法庭实践教学迈入科学化、正规化的重要体现。重视模拟法庭实践教学就要建设好配套保障措施。比如，在师资方面，应先采取措施鼓励本校教师参与社会法律实践活动，如做兼职或参加社会法律援助等以强化他们自身的实践能力，其次，在与公检法、律师事务所、企业建立长效合作机制的过程中，同时聘任经验丰富的公检法人员、律师、企业法务部人员或其他相关人员担任指导教师。总之，应建立一支校内教师与校外聘任人员相结合的实践教学指导队伍；在案例库建设方面，应及时收集周围案例，更新案例库，充分保障案源；在经费方面，首先，要保证财经投入到位，其次，可考虑通过提供法律援助获取赞助的方式来吸纳社会资金；在制度建设方面，应着重模拟法庭制度建设的规范化和科学化。规范化、科学化的好处是克服实践教学内容确定与执行的随意性，提高教学工作效率，形成良好的教学文化。
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被告认为原告在保险公司的工作属于无固定收入，根据我国《最高人民法院关于人身损害赔偿的若干规定》的司法解释，原告应提供她近三年的收入情况证明，按近三年的平均收入计算她的误工费。但原告认为应按她提供的14个月的平均数来计算误工损失。因双方争执不下，误工费的确定即是本案争议的焦点。
笔者认为司法的过程不仅是适用法律的过程，这其中还涉及法律解释和法律推理，有时还须对法律没有规定的问题综合运用各种法学方法找到个案使用的法律。即每一个案的司法过程都应当是一个具体化的过程。正如雕刻艺术家雕刻艺术品一样，每一位艺术家精雕细琢的艺术品可能都多少有些不同，艺术家正是在创造的过程中展示了艺术的真正意义。法官正是在司法适用具体化过程中展示了法律的真正意义。本文试图以一个具体的交通事故案例为例，对如何运用各种不同的法学方法进行具体化司法作出分析和说明。因此，司法适用具体化形成的判决应当是精雕细琢的、审慎分析并逐步推理论证的。
一、规范法学派的法学方法论
规范法学派是现代主要法学流派之一，以奥地利凯尔森为主要代表人物。他认为实在法是法学研究的对象，即国家制定的实际有效的法律。凯尔森试图像研究自然科学一样来研究法律，而这种法律应当是纯粹的，法应当与道德分离，与政治分离，与经济分离，与心理学分离，与社会学分离。在他看来，法学是纯粹技术的研究和纯粹科学的知识体系。法要与法律有密切关系的其他因素隔离开，它仅仅是它自己。结合凯尔森纯粹实证主义法学方法，我在这里试图对本案进行纯粹的形式推理来分析规范法学在法律适用过程中的应用和具体化的过程。在本案中，双方争执不下的焦点问题是：“交通事故造成的误工费的确定问题”。对此，我国最高人民法院《关于人身损害赔偿的司法解释》规定：“有固定收入的，按照实际损失确定，没有固定收入的，按照最近三年来的平均收入确定。”因为从原告提供的证据材料看，她只提供了在保险公司工作的最近14个月的连续收入的证明，以及疗伤期间没有收入的书面证明，因此，被告及其投保的保险公司均认为原告收入属于无固定收入的情形。所以根据该司法解释，按照其近三年来的平均收入进行赔偿。由于原告仅仅提供了近14个月的收入证明，依据“谁主张谁举证”的举证原则，可以进行一个法律上的推定，即原告近三年来的收入就是她这14个月的收入，即其余的22个月的收入为零。即原告近三年来的平均收入是3000余元，远远低于她主张的8000余元。不难看出，上述推理过程的前提是实在法意义上的实际有效的规范，即司法解释。其次，严格按照这个规范并结合事实进行的法律推理过程，这个过程正如凯尔森所说的是一个纯粹的形式意义上的推理过程，而没有纠缠其他的因素，诸如社会分析的因素在内。这就是凯尔森所说的纯粹意义上的规范分析的过程，也是司法适用的具体化过程。
当然，本案并非这么简单，它还没有解决另一个问题，就是对原告收入的性质进行判断。这时规范法学派强调的纯粹意义上的规范似乎失去了强大的功能，因为此时立法里没有对何谓固定收入与无固定收入进行明确界定，即立法出现了空白。而我们又必须对“固定收入”一词进行解释。但是这种解释的过程就不像规范法学派所追求的方法那么纯粹了，它必须借助法官的社会经验解释法条，此时社会分析的方法就派上了用场，对此，笔者认为这还须借助另一个法学方法来解决问题，那就是社会法学方法论。
二、社会法学派
主要代表人物及其观点：尤根·埃里希《法律社会学基本原理》序言中的“无论现在或是其他任何时候，法律发展的重心都不在立法、法律科学，也不在司法判决，而在于社会本身”[1]。他认为法律绝不仅仅局限于制定法本身，而应当是在更广范围的社会中去寻找法律，即所谓的“活法”。所谓活法，“是指那些在现实生活中实际上起法的作用的那些类法的规则”[2]。霍姆斯在《普通法》一书中指出：“除了逻辑之外，还需要其他的工具。法的生命不在于逻辑，而在于经验。”[3]美国社会法学派代表庞德强调实现社会利益最大化，认为经验起着很大的作用。“通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式，使其在最少的浪费和阻碍的情况下，给予整个利益方案以最大的效果。”[4]
显然，社会法学派与规范法学派强调规范本身为法学研究的唯一对象，强调法学方法的纯粹性不同，社会法学派更看重这种“规范”以外的社会本身。社会法学派是以某种更为宽广的眼光来看法学和法律，它在某种程度上可以弥补立法的空白和缺陷，用广泛的社会实际存在的规范来进行填补甚至是发现和创造，从而推动着法律规范的发展。
在上文中，我们的思路到了如何确定固定收入和非固定收入。由于现有的法律规范没有具体的规定，而这个问题又是双方当事人争执不下的问题，所以法官必须解决这个问题。笔者认为，这应当从中国社会目前存在各种收入并存的实际情况出发。首先，应考察原告的工作性质。原告是保险公司的业务员，从我们国家的工作现状来看，保险业务员的工作收入一般都是底薪加提成的模式，即干的好月收入就越多，若是业绩不佳那么收入越低。而且从原告提供的收入和完税证明来看，她的收入差距是很大的，少之有的月份为三四千元，多则每个月两万多元。因此如果不加分析地得出原告收入属固定收入显得很牵强，回避了本案的关键问题。即便假设我们说它是固定收入，那么根据司法解释的规定，也要计算出原告的实际损失是多少，进而进行赔偿。如果说没有实际损失的话有点说不过去，因为如果没有被撞伤的话，她本来可以有一定收入，只是可能多可能少。因此从现有的证据来看，是不能直接确定她的实际损失数额的。而该数额按照最近连续14个月的平均收入计算较合理。或者更应该以原告公司可能有的基本工资来计算，即我们通常说的底薪。而从原告提供的证据中看不到这些材料。但是在我国，法官是有权力主动调取证据的，更何况被告当时是明确提出申请请求法官调取证据的。所以从负责任的角度讲，法官应调取原告与保险公司签订的劳动合同调查其中规定的工资发放情况究竟如何。这才是公平且负责任的得出判断的过程。
上述对于原告工资性质的思考并不是由法规范规定的，而是法官根据社会生活实际，根据法官个人经验和智慧得出的，这其实是一个发现和创造活法的过程。活法即可能是某种商业惯例，可能是某种社会习惯。
法学教育的先进程度可以反映了出一个地区的法律发达程度,和法制的发展状态。法官和律师等法律职业人群的业务水平和地位也是整个法律职业界现状的缩影。本文就从拉丁美洲的法学教育以及律师、法官的等职业的发展历程来看待拉丁美洲法律职业阶层的变迁历程。
一、印第安文明时期拉丁美洲法学教育
在哥伦布发现美洲之前的印第安文明时期,为奴隶氏族时期,社会等级明确。原始的氏族习惯法中诞生了最初的法律制度,也伴生了最早从事法律的人。当时的印第安文明社会等级明确,所产生的法律也多为原始的氏族习惯法,并与宗教紧密联系。①从事司法活动的人员,都为氏族的特权阶级,即贵族和宗教祭祀。②这一时期的拉美的法律职业群体,都为国家的特权阶级,法律知识和技术都掌握在贵族和祭祀手里,法律知识和技术的传播途径并不通向底层民众。例如印加帝国时期,首都库斯科王宫附近就建有学校,只对王室和贵族子弟传授印卡文化和知识。③
二、殖民统治时期的法学教育
拉丁美洲成为西班牙和葡萄牙的殖民地之后,印第安人的教育体系被摧毁。天主教会成为了西班牙殖民统治的重要支柱,拉美的法学教育基本上是由教会领导和控制。教会和教团建立修道院,教区建立学校,由传教士充当教师。拉美地区早期的大学都是教会大学,主要由他们提供正规的法学教育,并采取从罗马法和教会法开始、以教会法为主导的教学计划。拉丁美洲第一所大学就是根据1538年10月28日罗马教皇训令在圣多明哥成立的圣托马斯·德阿基诺大学,并以培养传教士为主要目标。智利地区在随西班牙信奉天主教后,在圣地亚哥和康塞普西翁,分别设立两个教区。在17世纪以前,每个教区只有一所初级学校,此外还由教会和传教士分别开设了四所学院,他们的教学都由宗教教令控制,④秘鲁地区的教育也基本上都由教会领导和控制。1551年根据西班牙国王和罗马教皇的共同敕令建立的国立圣马科斯大学。拉美大学的教学内容和教学形式始终贯穿以教会法。⑤
从事法律职业是高收入上层人群或者贵族的特权。法律教育非常昂贵,且准入门槛很高,不论是在种族方面还是在家庭出身方面都有着严格的限制。所以,在殖民地实际上能成功入学学习法学与毕业的少之又少,自然成为律师的更是凤毛麟角。一项统计显示,在当时拉丁美洲研习法律的学生中,20%来自军队家庭,20%来自政府官员家庭,10%是议员的子女。⑥对所有申请学习者的种族、宗教、家庭和经济条件都要进行严格的审查。一般只有白人贵族和白人基督徒能有机会进入法律院校。⑦殖民者牢固控制殖民地的司法机构和法律职业人群。据调查,在18世纪上半叶之前,智利检审庭的693名法官,其中有60%以上来自于西班牙。⑧在葡萄牙人殖民统治时期,巴西的司法体系和法律职业是按照葡萄牙的模式设立的。此时的法律职业人群笼罩于教会的阴影之下,又因为自身法学教育的匮乏和过高的门槛,不得不任由殖民地摆布。此时所谓的法律职业人群,只不过是少部分上层阶级逐利的工具,殖民者的代言人而已。
三、拉美国家独立后法学教育和职业群体变化
拉丁美洲的独立运动中,法学的启蒙思想、欧洲的百科全书派和实证主义教育思想遍及拉丁美洲,这些民主科学的思潮极大地推动了拉丁美洲各国从教会手中夺回对学校的控制权,并效仿欧洲的模式创建公立学校。法学教育的开展,也突破了教会势力的约束开始独立自主的发展,对法学教育的控制权由教会转向世俗。许多教会学校,纷纷改组或合并成为新的国立大学,如1826年成立的南哥伦比亚中央大学,其前身就是厄瓜多尔的三所教会大学。拉美国家通过立法来控制教育,由政府部门授予相关法学学位。私立大学的发展,也为法律教育提供了有力的支持。
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关怀，中国人民大学法学院教授，当代劳动法学家和经济法学家，中国劳动法学和经济法学的主要开拓者和奠基人之一。现任中国法学会社会法研究会名誉会长、中华全国总工会法律顾问、中国企协维护企业和企业家合法权益委员会顾问、北京市劳动法和社会保障法研完会名誉会长。1992年被评为“国务院有特殊贡献专家”。
《中国大百科全书・法学》
从1952年批判“旧法观点”到1976年粉碎“”，法学研究荒芜多年。拨乱反正之后，全国众多法界人才得以重返旧业筹编该书。该书为详细介绍法学知识的重要读物，由我国法学界的泰斗张友渔屯编，上海市法学权威潘念之与北京市著名法学家王珉灿担任副主编。编委由我国著名法学家组成。包括王珉灿、王铁崖，江平、关怀、李由义、李浩培、吴建王番、吴家麟、余叔通、沈宗灵、张友渔、张国华、陈东启、陈守一、陈光中、陈体强、陈盛清、周应德、姚梅镇、钱端升、徐平、高铭喧、郭宇昭、韩德培、曾庆敏、曾昭琼、潘念之等27人，这些人员全系我国法学界的名家、老教授、老专家，全书共汇集了200余位法学家，分为法学基础理沦、’宪法、刑法、民法、经济法、诉讼法、犯罪侦察学、法医学、中国法制史、中国法律思想史、外国法、国际法、国际私法、国际经济法等分支学科，编委会自1981年开始工作，历经数十年之久才公开出版，是一部拥有21个分支、1073个条目、428幅插图、236万余字的巨著。它详细阐述了法的基本理论与历史发展、介绍了各个部门法的概况，既有理论分析，又有实况的评介，是一本学习与研究法律的宝贵读物。“法学卷集全国法学家之力合作编成”，这是读书出版后，张友渔先生在《人民日报》上发表的文章中所言。
《孙国华自选集》
该自选集是孙国华教授的主要著作和论文(截止到2000年)选编，涉及法理学，特别是法理学的主要问题，如：党政关系、法党关系、法的阶级性与社会学、法的概念和本质、权力与权利的区别和联系、社会主义法的基本理论和人权、法的作用和价值、法治与依法治国，以及对当代主要法学思潮的评析等。自选集从政党关系这个我国政治法律领域的核心问题，到社会主义法治理念的确立，从研究法、法治的一般原理，到结合我国实际，探索中国社会主义法的理论，反映了我国法理学的演变、发展，书中涉及谢多有争议的理论问，内容相当丰富。
作为自选集，编入集子的某些篇目写作的时间较早，或者受当时的历史所局限，所以，有些内容或者提法在今天看来似乎已经“过时”，但正是这种保留原貌的做法，不失为是研究与理解当年法治思想发展脉络的一个绝好的素材，整体而言，本书是关于国家与法的基本原理与中国实际相结合的产物，反映了中国法理学的基本内容与最新成果，是一本结合中国国情，学习研究法学理论必读的好书。
孙国华，中国人民大学首批荣誉教授。主要从事法理学研究，是全国首批统编法学教材主编之一，出版过多本法学理论教材(主编)和专著，《政法研究》和《法学研究》编委。
《劳动合同法十大热点评析》
围绕《中华人民共和国劳动合同法》的制定和实施，出版社出了很多书，但是，围绕立法争议焦点、理论联系实际的好书并不多见，该书就是众多著述中有特色、有水平的一本。该书有三大特色：一是抓住劳动合同法的十大热点(如劳动合同书面形式、合同期限，劳务派遣)，紧扣社会各界对该法的种种质疑、责难与非议，从劳动法学的角度给予有力回击，以理论联系实际和国内外比较的方法，提出了应当积极肯定《劳动合同法》，而不是盲目地、一边倒地跟随来自企业界的反对声；二是理论联系实际，理论和实务资料翔实，从最具影响的事件和司法案例人手，引出相关的劳动合同法理论，并把《劳动合同法》和《实施条例》的规定融入理论分析，从理论、实务和涉外的角度直指公众事件或公众行为的实质，指出社会上流行的反对《劳动合同法》的言论的软肋，并从操作层面人手，帮助企业正确看待和处理《劳动合同法》实施带来的挑战；三是演书是从劳动法学的角度、从中外比较的角度，提出了如何完善的思路和建议，为读者提供了更多的信息量和更广阔的阅读空间。
法学教育的先进程度可以反映了出一个地区的法律发达程度,和法制的发展状态。法官和律师等法律职业人群的业务水平和地位也是整个法律职业界现状的缩影。本文就从拉丁美洲的法学教育以及律师、法官的等职业的发展历程来看待拉丁美洲法律职业阶层的变迁历程。
一、印第安文明时期拉丁美洲法学教育
在哥伦布发现美洲之前的印第安文明时期,为奴隶氏族时期,社会等级明确。原始的氏族习惯法中诞生了最初的法律制度,也伴生了最早从事法律的人。当时的印第安文明社会等级明确,所产生的法律也多为原始的氏族习惯法,并与宗教紧密联系。①从事司法活动的人员,都为氏族的特权阶级,即贵族和宗教祭祀。②这一时期的拉美的法律职业群体,都为国家的特权阶级,法律知识和技术都掌握在贵族和祭祀手里,法律知识和技术的传播途径并不通向底层民众。例如印加帝国时期,首都库斯科王宫附近就建有学校,只对王室和贵族子弟传授印卡文化和知识。③
二、殖民统治时期的法学教育
拉丁美洲成为西班牙和葡萄牙的殖民地之后,印第安人的教育体系被摧毁。天主教会成为了西班牙殖民统治的重要支柱,拉美的法学教育基本上是由教会领导和控制。教会和教团建立修道院,教区建立学校,由传教士充当教师。拉美地区早期的大学都是教会大学,主要由他们提供正规的法学教育,并采取从罗马法和教会法开始、以教会法为主导的教学计划。拉丁美洲第一所大学就是根据1538年10月28日罗马教皇训令在圣多明哥成立的圣托马斯·德阿基诺大学,并以培养传教士为主要目标。智利地区在随西班牙信奉天主教后,在圣地亚哥和康塞普西翁,分别设立两个教区。在17世纪以前,每个教区只有一所初级学校,此外还由教会和传教士分别开设了四所学院,他们的教学都由宗教教令控制,④秘鲁地区的教育也基本上都由教会领导和控制。1551年根据西班牙国王和罗马教皇的共同敕令建立的国立圣马科斯大学。拉美大学的教学内容和教学形式始终贯穿以教会法。⑤
从事法律职业是高收入上层人群或者贵族的特权。法律教育非常昂贵,且准入门槛很高,不论是在种族方面还是在家庭出身方面都有着严格的限制。所以,在殖民地实际上能成功入学学习法学与毕业的少之又少,自然成为律师的更是凤毛麟角。一项统计显示,在当时拉丁美洲研习法律的学生中,20%来自军队家庭,20%来自政府官员家庭,10%是议员的子女。⑥对所有申请学习者的种族、宗教、家庭和经济条件都要进行严格的审查。一般只有白人贵族和白人基督徒能有机会进入法律院校。⑦殖民者牢固控制殖民地的司法机构和法律职业人群。据调查,在18世纪上半叶之前,智利检审庭的693名法官,其中有60%以上来自于西班牙。⑧在葡萄牙人殖民统治时期,巴西的司法体系和法律职业是按照葡萄牙的模式设立的。此时的法律职业人群笼罩于教会的阴影之下,又因为自身法学教育的匮乏和过高的门槛,不得不任由殖民地摆布。此时所谓的法律职业人群,只不过是少部分上层阶级逐利的工具,殖民者的代言人而已。
三、拉美国家独立后法学教育和职业群体变化
拉丁美洲的独立运动中,法学的启蒙思想、欧洲的百科全书派和实证主义教育思想遍及拉丁美洲,这些民主科学的思潮极大地推动了拉丁美洲各国从教会手中夺回对学校的控制权,并效仿欧洲的模式创建公立学校。法学教育的开展,也突破了教会势力的约束开始独立自主的发展,对法学教育的控制权由教会转向世俗。许多教会学校,纷纷改组或合并成为新的国立大学,如1826年成立的南哥伦比亚中央大学,其前身就是厄瓜多尔的三所教会大学。拉美国家通过立法来控制教育,由政府部门授予相关法学学位。私立大学的发展,也为法律教育提供了有力的支持。法学教育的限制被打破,人权平等观念的普及使得法学教育作为精英教育的藩篱被打破,越来越多的中下阶层的学生同样有机会进入法学院深造。学校对于种族以及家庭收入的限制逐渐消失,这就为法学教育的普及提供了更为宽广的条件。但由于先天性的家庭背景,收入和教育的差异,拉丁美洲不同阶层人民所获得的教育资源差异巨大,能进入法学院学习的主要是白人阶层,一些混血裔和本土印第安裔的民众,并未享受到法律教育资源。律师阶层,也同法科学生一样,突破了身种族和身份的苛刻限制,人数开始有所增加这一时期的律师虽然较之殖民统治时期有了进步,但是不可否认的是律师阶层仍是以大地产抑或达官显贵的精英阶层为主。很多律师都参与到法典的制定过程,这使得律师能进一步主宰国家意志,真正成为国家的掌权者。
四、小结
拉丁美洲经历了印第安文明、殖民统治和独立至今的三阶段,随着法律的引进与发展的过程,拉丁美洲法律职业人群也同样经历从无到有,从外部势力主导到内部自主发展的过程。并在法律的本土化进程中带来了一系列深刻的社会历史变革。可以说拉丁美洲的法律教育以及法律职业群体在不同时期烙上了不同的历史烙印。
关键词：独立的法律部门，形式标准，实质标准，经济法的地位
西方市场经济在经历了充分自由竞争的商品经济时期以后，市场失灵问题凸现。传统的民商法以及行政法对市场机制调节手段的局限性日益明显，经济法应运而生。我国作为一个社会主义国家在一开始进入经济生活的时候，就过多地去采用行政手段来否认市场的作用，直至上个世纪70年代末期才开始出现“经济法”这一术语。在过去的20多年里，学术界出现了“协调论”，“调节论”，“需要国家干预说”，“新纵横统一说”，“社会公共性说”五大学派，其中百家争鸣的焦点就在于：经济法是不是一个独立的法律部门。同时，这一问题关系到经济法的地位。
法律部门的划分标准可以从形式标准和实质标准两方面出发，形式标准有“一元说”是以调整对象为唯一的划分方法，因为划分标准的单一，不适合现代法律体系多样性特征，这种学说已为学界所抛弃。“二元说”又称“主辅标准说”，是以调整对象为划分法律部门的首要标准，调整方法是辅标准。“多元说”考虑调整对象，调整方法，兼顾考虑法律主体不同，法律文件的多寡等等。多数人的观点采“二元说”为划分的标准，笔者是认同的。毕竟调整对象才是核心，调整方法相对于调整对象来说是次后的。经济法的调整对象历来也是学术界争议的热点。目前，北大张守文教授的学说赞同者无数，他主张应将经济法定位在市场规制关系和宏观调控关系这两个领域，不应涉及过广，从而才能保持经济法的独立品格和赋予经济法强大的生命力，使其以一个独立的法律部门的身份出现。从这种主流观点看来经济法至少在形式上是一个独立的法律部门。
形式标准解决的是可行性问题，而实质标准的划分方法是解决必要性问题。它要求一类法律规范要能成为独立的法律部门，要看其有没有为社会经济发展的特殊职能，是不是必要的，特有的，不可替代的。并且这种职能是其它法律部门所不具备的，或具备但替代成本过高。经济法具有规范政府和市场的互动职能以及弥补政府和市场双重缺陷职能。这两种职能是现代民商法，行政法，社会法等其它部门法所不具备的，并且可以说这两种职能是对现代民商法，行政法，社会法等其它部门法的超越，所以经济法从实质上看也是独立的法律部门。
北京大学法学院博士生导师刘瑞复教授认为要解决部门法的地位关系到以下两个问题的解决，一是看其是否有独立的地位，二是看在与其他部门法关系中的地位。对于这二个问题，笔者想，一方面要认识到经济法不是泛泛而谈，它是立足于经济大系统，关注其中需要什么样的法律以及现有的法律能否满足，并借鉴经济学上的成果做出的法律上的规范，经济法的现实存在就是它价值的外现。上述对调整对象的分析反映出经济法有其独立性和特殊性。另一方面，经济法作为一门独立的法律部门和其它法律部门的关系是我们分辨部门法的指南，这也是我们对经济法地位理解的重点之处。以下笔者将比较阐述这个问题：
（一）经济法和民法
在自由资本主义时期，民法为基本生活准则，对国家干预高度警惕，国家是“守业人”，社会的一切经济活动都要通过市场进行，但市场机制是有缺陷的，它基于唯利性会产生不正当竞争，垄断等市场障碍，并且市场机制调节是事后调节，带有明显的滞后性和被动性，还有市场调节的外部效应可能会破坏资源受益的代际公平。此时传统的民法是以个人权利为价值取向，奉行个人本位的理念，对以上一些市场失灵的问题无能为力。再加上随着哲学家庞德，狄骥提倡“社会整体利益”的社会思潮以及经济学中“国家干预主义”的发展，经济法横空出世，并且这种产生在一定程度上讲就是区别于民法。
1. 民法强调意思自治，而经济法要求从社会整体利益出发，利用国家公权对危及社会公共利益的行为限制。所以我们看到作为市场失灵体现之一的市场主体自由兼并导致垄断，民法是不干涉的，故大多数国家要求垄断法。
2. 民法是从微观经济层面，通过保障自由交易，自由竞争来提高效率并以此增进人们的利益，而经济法是站在宏观经济层面，从社会整体利益出发，由利益协调来减少社会经济震荡造成的破坏和优化经济来提高效率增进利益。经济法除强调一个人是经济人外，还强调人是一个社会人，生态人，要把环境，生态，劳动力资源都拉入到经济立法视野之中来。
3. 民法的国际通用性较强，而经济法有国别特色，有本土化的特点。民法比较容易借鉴与移植，而经济法受社会供求状况的干预，由于各国干预的程度，范围不一样，所以难以移植，这也要求我国对中国经济法的认识和研究不能照搬照抄国外，不能脱离中国现实。
4. 民法稳定性强，而经济法是一门开放性法律。经济发展变化无常，与之适应的经济法律也日新月异，但经济法的生命力就在于其不断地更新和发展，它的稳定性不是泛在表面的，而是蕴涵在其法律精神之中：管理和协调国民经济运行，追求社会整体利益。
任何立法者在立法时都是基于条件假设的，民法和经济法概莫能外。如果把上述看作民法和经济法的表层区别，那么下面就可当作深层区别：
1. 对市场主体的假设不同。民法认为其规制的市场主体都是平等均质的经济人，这些市场主体没有经济实力的差别，视为“中人”标准，要求市场主体不损人利己即可，对所有的主体平等地保护；经济法认为市场主体都是不平等，不均质的经济人，存在着经济实力的差别，难免大鱼吃小鱼，因此以“君子”为人性标准，较之“中人”还要求“损己利人”。
2. 对市场整体的假设不同。在民法看来市场整体是市场个体的简单相加，而且市场个体利益的增加也就是市场整体利益的增加，同时如果保证了无数市场个体交易安全，也就是民法对市场整体利益的关怀；而经济法强调市场整体是个体有机地结合，市场个体利益的增加并不必然导致市场整体利益的增加，市场个体差异很大，不同市场个体在市场中的地位不一样，影响不一样。同时为达到追求社会整体利益，对于同社会整体利益相冲突个人利益是限制和禁止的。
3. 对政府和市场关系的假设不同。民法认为政府是外在于市场，强调市场万能，，要实现经济理想状态，就要自由放任；经济法则把政府内置于市场，政府是经济生活内生变量，政府不是万能，市场也不是万能的，要弥补政府和市场双重失灵的情况。
民法和经济法作为市场内部的法律部门，自然也有很多相通之处（1）民法和经济法都有调整横向经济关系，当然经济法所调整仅限于民法中因过于强调个人权利对社会利益造成损害的那一部分经济关系进行调整。（2）在一些法律要素方面也出现了通用，譬如民法接受经济法中经营权的概念；民法中代位权的概念，被税法借用。（3）民法多是任意性的规范，经济法多是强行性规范，这使得二者职能方面可以互补。（4）现代民法的发展与实践证明其呈现出现代化和公法化特征，这使得民法和经济法的价值取向趋同。
（二）经济法和行政法
近代国家权力发展的一个重要特点就是行政权的扩张，“管的最少的政府是最好的政府”开始了迈向“行政国”的征程。政府行政法作为“管理管理者之法”，始终是以约束行政机关的权利为己任，其核心是限制政府行为，以保护行政相对人的合法权益不受侵犯。然而这种以控权为目的而授权的行政法已远远不能适应现代市场经济发展的需求，于是便出现以授权为宗旨的“管理者管理之法”，像经济法和社会法，这些法律搭建了政府干预社会经济生活的桥梁，赋予了行政机关较大的自由裁量权，所以经济法一开始的建制就是明显地区别于行政法的。
1. 两者的调整对象虽然说都有规范政府的经济行为，但是行政法侧重于从形式规范政府的经济行为，譬如说行政许可，行政确认，行政处罚；经济法侧重于从内容来规范政府的经济行为，赋予经济管理部门的监督权，赋予经济管理部门处分的权限。
2. 行政法采直接调整方法，告诉行政主体有所为，有所不为；而经济法更多采间接调整，针对市场主体，由国家制定有关经济政策，诱使企业能够规制自己的行为。
行政法和经济法是两个不同的法律部门，在看到立法背景，调整方法等区别的同时，我们还要看到两者的互补性，首先要认识到经济法是运用国家权利完成行政法所不能完成的国家调控经济职能的法律部门，更好地体现出国家和市场的互动关系。再则经济法可以通过行政责任，民事责任，刑事责任单处或并处多种方式制裁。同时，传统的行政法重要特点是强制性，经济法作为介于公，私法域的“第三法域”，强调国家干预的适度，在市场机制可以调节时，不主张政府干涉，从而匡正行政权的扩张性。
（三）经济法和社会法
社会法和经济法都是立足于社会本位，都是带有社会性的，它们的最底限度功能是保障人类的生存权，最高限度功能是保障人类的发展权；它们在以国家干预为依托下，都综合地采用了强制性，任意性法律规范；它们都是以公法为指导，是公私法融合的体现。但是两者毕竟不是同一的法律部门，因而差别也是显而易见的：
1. 社会法是针对劳资关系和社会保障两个领域，因而国家干预有固定性；经济法中的国家干预是针对国民经济各个领域全方面的干预，在经济发展不同时期，干预程度有所不同，就干预状态而言，它有动态性，不稳定性。
2. 社会法的宗旨是保障基本人权和维护社会安全，追求社会公平，把基本人权放在第一位，社会政策目标优于经济政策目标，特别重视社会功能；而经济法要追求经济总量和结构的均衡，经济稳定和持续地增长，经济与社会与生态相协调的宗旨，经济政策目标优于社会政策目标，故相较而言，所具有的经济功能色彩浓厚。
3. 社会法中国家干预比较单调，固定：团体契约，劳动和社会保障监察，三方协调（劳动者，资方和政府三方）；经济法国家干预手段具有多样性和动态性，因市场主体情况不同，调整手段不断变化。
在笔者看来，应该突破现在的纯部门法立法的性质，使得社会法和经济法相互配合，取长补短，建立良好的社会运行机制和市场运行机制。
经济法从萌芽到现在也不过百年光景，中国经济法的发展时间更只是几十年而已，其中很多问题才刚刚起步研究，不足的地方当然不胜枚举，但我们不能扣住某个悬而未决有待探讨的观点就断言经济法不是一个独立的法律部门，不具有独立的法律地位，而应该综合考虑经济法的历史背景，现代需要和未来发展，把握它能够作为一个独立法律部门的实质要件，联合形式要件全面地进行思考。笔者就是基于这样的思想而为本文，并且怀着对中国法制建设走向完善的拳拳之心，希望通过更多的学者对经济法的关注，使得中国的经济法能够日趋成熟起来。
主要参考资料：
[1] 史际春、李青山：《论经济法的理念》，《经济法学评论》2003年卷（总第三卷）
[2] 李昌麒、鲁篱：《中国经济法现代化的若干思考》，中国民商法律网，civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=18512
[3] 张守文：《论经济法的现代性》，《中国法学》2000年第5期
[4] 杨紫煊主编：《经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年11月第1版
[5]吕忠梅：《论独立的中国经济法》，《法商研究》1997年第4期
[6] 刘大洪 吕忠梅：《现代经济法体系的反思和重构》，中国私法网，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-002239.htm
[7] 李昌麒 应飞虎：《论经济法的界限》，中国私法网，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040518-172624.htm
随着的进一步，分工会越来越明细，社会效率也会越来越高，加入世界贸易组织，申办奥运成功为我们的经济发展带来了又一次难得的发展机遇，在这种激烈的竞争环境下，人们不会愿意在某一事情上花费过多的时间与金钱，反而会在每一件事情上所投入的成本，这正是经济法学所要传达的精神。
经济分析法学最根本的核心是效益最大化
经济分析法学的最基本特征是将经济学的看法运用于分析
经济分析法学的与我国的实践还有一定的差距
经济分析法学是继法学、分析法学、社会法学三足鼎立之后有广泛社会的第四大法学流派，其最响亮的口号是效益最大化。在传统观念中，人们普遍认为，法学所要解决的基本是“公平”和“正义”问题，或者说是“合法性”问题，即法律所面临的是如何在社会成员中合理合情地分配权利和义务问题；而经济学所要解决的是“经济效益”问题，即如何才能充分有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富。由于两个学科各自独立的领域，所以一直无人将法学与经济学联系起来，但随着自由资本主义向垄断资本主义过渡，特别是资本主义经济危机的反复爆发，使得国家和法律越来越多地直接参与到资源和产品的分配和配置中去，而经济活动在进行过程中又需要依靠法律的强制力来维护其所需要的市场经济大环境，因此便产生了经济分析法学。
美国经济学家R·科斯（Ronald·Coase）提出的成本是经济分析法学中的理论基础和前提，被称为“科斯定理”。其主要含义是：在一个零交易成本的世界里，无论如何选择法规、配置权利和资源，只要交易自由，总会产生最有效率的结果；而在现实交易成本存在的条件下，能使交易成本效应最小化的法律是最适当的法律。就是说，在理想状态下，无论是个人还是合作行为，其交易成本都为零，则不管法律的权利义务如何配置，社会资源都会向最大效益方向流动。
在经济分析法学中，其核心思想是“效益”，效益原则是最基本和最主要的原则，法律的根本宗旨在于以价值极大化的方式分配和使用资源，或者是通过法律的参与使社会财富达到极大化的效益目标。
经济分析法学的最基本特征，就是将经济学的运用于法律分析。波斯那的主要贡献是从理论上对经济分析法学的基本概念、原理进行了系统的阐述，而且对财产法、合同法、侵权法、刑法、反垄断法、程序法甚至宪法、行政法等作了系统的经济分析和效益评价。
关键词：新自然法学法哲学本位观民法方法论社会适应性
一、自然法思想的渊源及涵义
自然法思想发端于古代社会，有长达几千年的历史。自然法学的一个基本观点认为，人类社会的现存法律为实在法，而超越于实在法之上的还有自然。自然法代表了大自然的和谐和完美，实在法由于人类的认识局限和私利屏蔽则是有缺陷的，必须服从自然法。
它提供了人类对既存现有制度进行自我反省的一块试金石，是判断保守与革命的正当理由。也是组织人们看待人与自然的关系，人与人的关系的观念模式，是人们观察，分析和评价法律的参照系。
所谓“自然法”，按《大不列颠百科全书》的说法“是指全人类所共同维护的一系列权利和义务，而就其作为普遍承认的正当原则而言，它通常是‘实在法’即经国家正式颁布并强制执行的法规的对称。”也就是说，自然法并非实在的，具体的法律，它毋宁说是一种正义和权利的体系，一种形而上的法哲学观念。
二、新自然法学对古典自然法学的改造
（一）不再寻求先验和永恒的绝对基础。
古典自然法学自信理性能为自然法寻求某种永恒不变的先验价值基础，从某些绝对原则出发可以演绎出所有的法律制度。新的自然法学不再相信绝对的先验价值基础，认为正义、平等、自由、效率等等都可以成为自然法的基础，自然法的内容可变。
（二）不再具有颠覆性和革命性。
自然古典法学是启蒙思想家反对黑暗的专制制度和不合时宜的法律制度的武器，具有重估和颠覆一切现有法律制度的愿望和能力。新自然法学不具有这样的愿望和能力，只是探求现已比较成熟和完善的法律制度和法律传统的价值基础，以及改良一些具体的法律制度的原则。
（三）具有融合和综合的倾向。
新自然法学与社会法学、实证主义法学之间，不再处于严重的对立状态，而出现了向另一方靠近、愿意接受另一方提出的某些学说的修正形式的现象。
三、新自然法学为中国民法典的制定提供了法哲学基础
众所周知，中国正在进行民法典的编纂工作。我认为，中国民法典的制定应以自然法的思想为其法哲学基础。自然法的基本理念之一就是：法律制度代表了这样一套规则体系，它旨在使人们不受命运的盲目摆布，能安全地走在从事意义的创造性活动的道路上。
中国民法典的制定应以自然法的思想为其法哲学基础，但是，这并不意味着笔者要否认功利，利益等思想在中国民法典的制定中的作用。应该承认，功利，利益是法律的基点和目的的一部分。因为人的天性就是趋利避害，利益永远都是人们行为的动因。作为调整人们行为的法律，自然应该以实在的利益为基点。但是，随着人们交往日益频繁，利害关系日趋复杂，冲突增多并更见激烈，为了大多数人的利益得到保护，人们迫切呼唤产生更为公平，合理的法律规范来实现人们的利益。而产生这样的法律规范，仅靠功利的计算是不够的，它必须有个标准，这就是自然法。在制定民法典时，立法者应如新自然法学法学家罗尔斯所言，是处于“无知之幕”背后的人。他们应假设自己有一天也会处于最不利的地位，制定出的民法应有利于处于不利地位的人。因此，整个民法典的具体的规则设计都应体现公平，正义的自然法理念。
四、新自然法学思想可为中国民法典本位的确立提供参考
考察民法制度发展史，民法有着义务本位、权利本位和社会本位三个时期和本位类型。自然法学家正是在不同的经济文化伦理人性环境中苦苦探寻法价值的真理。这就启示我们在制定民法典的法实践中必须考量立法环境中的各类影响因素，作出适合当前和发展要求的本位期盼。我认为以自然法为民法“量身定做”的权利神圣、身份平等和私法自治的理念来看，我国民法典应以私主体权利为本位。
五、新自然法学思想可成为民法方法论之一
有学者指出：一个完整的民法方必须包括自然法学，社会法学和分析法学三个方面。但我认为，法律还应有一重性质，即法律作为一种价值的存在。而这正是自然法学的研究对象。
新自然法法学家拉德勃鲁赫指出：人们对价值有四种态度：1.价值盲，即不问价值，这是自然科学家研究自然科学的态度；2.评价，这是价值哲学及其分支等的态度；3与价值有关的，这是文化科学（包括人文学，史学，社会科学等）的态度；4.克服价值，这是宗教的态度。
自然法的本义在于强调实在法之上的监督者，强调法律的价值即法律应当是什么的命题，它在于追求法律永远不可能达到而又必须追求的完善，在于强调对现实的批判。对民法的研究，除了采取社会法学和分析法学的方法外，必须采取自然法学的方法，以确定合理的人性观点，规制人的行为，体现对人的关怀。
六、自然法思想也是法官自由裁量权的源泉
虽然，民法典是人类理性的体现，但是人类的理性是有局限性的。民法典不可能包罗万有，预见一切可以预见的东西。首先，“立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人，尽管他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，从这个意义上说，任何法律都是千疮百孔的。”借用一句名言来说，就是：法律是灰色的，而生活之树常青。为了填补法律漏洞和适应社会生活的变化，应该赋予法官自由裁量权，使法官在手握民法典这一“实在法”的同时，还能高举“自然法”的大旗，以“公平，正义”的理念达致个案的公平。
自然法不仅是法官应有自由裁量权的理由，而且是法官行使自由裁量权的方法之一。当然，这时的自然法应是施塔姆勒所主张的“内容可变的自然法，日新月异的自然法”，而不是古典意义的永恒不变，到处相同的自然法。法官在审理民事案件时，在法无明文规定的情况下，应根据自然法的基本精神，裁判时兼顾法律，天理，人情，根据衡平的基本原则去裁判案件，裁判案件时，法官必须做到“不以物喜，不以己悲”以公平正义为唯一准则，以理性的方法在当事人之间合理地分配正义，法官应以人工理性与自然理性完善结合的方式不因情枉法，不因权屈法，不因言废法。
七、新自然法学思想的运用可增强我国民法典的社会适应性
自然法思想的精神实质具有终极目标的指向，往往比较抽象且留出了巨大的弹性空间。虽然不能说放之四海而皆准，但它总能在不同的文化环境和价值体系中生存、发展并不断地去指导各个社会的法的实践活动。因此，我国民法典的创制应当把自然法思想作为重要参照，大胆地趋利避害，用深邃的目光和精致的理念去实现自然法精髓的民法发散。通过自然法思想的贯穿，民法典必定也可以在更为公平合理地实现市民要求作出制度性设计。通过自然法理念的民法化为更深层次的改革推进提供重要的武器。民法典也正可以在这样的社会适应中实现自己的目标，把民法的精神深深积淀在民众的意识和行为中。在这样的法文化环境中，民法典恰恰可以实现自己的可持续发展。
参考文献：
[1]强世功：《法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》法律出版社2006年版。
关键词：经济法，社会本位
“本位”是一种工具性的分析方法，或者称之为研究范式。就其核心内涵而言，无非是指“中心”，当然还包括基本观念、基本目的、基本作用和基本任务等派生性内涵。人们常说权利本位或义务本位，意即以权利或义务为中心，以权利或义务为基本观念、基本目的、基本作用和基本任务，构筑法规范体系。以主体价值的选择为标准，法大致可以分为三种本位-国家本位、个人本位和社会本位。国家利用法实现其政治统治，建立和维护有利于统治阶级利益的秩序，这种以“国家中心”为价值取向的法就是“国家本位”的；主张个人至上，个人利益神圣不可侵犯，认为法是为了维护和促进个体自由的秩序，这种以“个人中心”为价值取向的法就是“个人本位”的；追求社会公共和总体利益的最大化，注重社会整体发展的均衡，保障社会整体效率的提升，这种以“社会中心”为价值取向的法就是“社会本位”的。社会本位假定人作为社会成员彼此之间是联系（连带）的，因而强调，法应当以维护社会利益为基点。经济法是社会化的产物，是适应经济和市场社会化的迫切要求，为解决社会化引起的矛盾和冲突应运而生的。它是社会价值的体现，重在维护社会经济总体结构和运行的秩序、效率、公平、正义，侧重于从社会整体角度来协调和处理个体与社会的关系，并超越统治阶级的“国家利益”，而关注真正的社会利益，其固有的基本价值取向是社会本位。
一、从西方法律思想的视角认知法的社会本位理念
1755年，法国空想社会主义者摩莱里（Morelly）在《自然法典》的第四篇“合乎自然意图的法制蓝本”中列出了“分配法或经济法”的十二条内容。1843年，另一位法国空想社会主义者泰奥多尔·德萨米又在《公有法典》的第三章，以“分配法和经济法”为标题进一步阐述了自己的思想。尽管空想社会主义是在“不成熟的资本主义生产状况、不成熟的阶级状况下，产生的一种不成熟的理论”，但是，“在空想社会主义的法律思想里，甚至包涵了极为丰富的经济法律观点”。我们认为，摩莱里和德萨米的“经济法”理想里已经闪现出“社会本位”的火花。例如，摩莱里的“分配法或经济法”第十条：“每个城市、每个省份的剩余物品运往缺乏这类物品的地区，或者储存起来以备将来需要。”德萨米在“分配法和经济法”中指出：“每个公社至少每年一次将其全部收获、工艺产品等的报表送交中央产业管理局。”前者显示了物资调剂和物资储备的思想，后者则透露出产业管理和宏观调控的思想。总之，《自然法典》和《公有法典》都隐约地表现出对社会经济进行平衡协调和对社会利益给予统筹兼顾的“社会本位”理念。摩莱里和德萨米对经济法实是冥会暗通，在很大程度上把握了经济法的本质。
1865年，法国著名经济学家和政治家蒲鲁东（P.J.Proudhon）在其著作《论工人阶级的政治能力》中提出，法律应当通过普遍和解来解决社会生活矛盾，为此需要改组社会，由“经济法”来构成新社会组织的基础。因为公法会造成政府过多地限制经济自由，私法则无法影响经济活动的整个结构，必须将社会组织建立在“作为政治法和民法之补充和必然结果的经济法”之上。在此蒲鲁东精辟地论证了“经济法”是社会本位的法，即“经济法”是和解社会矛盾的产物，是改组社会组织的基准，是为克服公法（政治法）和私法（民法）的缺陷应运而生的。可见，一百多年前蒲鲁东就对经济法的性质作出了精准的定位，这种极富前瞻性的预见确实难能可贵。
自由资本主义时期，功利主义的创始人、分析法学的先驱边沁（Jeremy Bentham）认为，政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福，“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准。”这是一种抽象的、宽泛的“社会本位”思想，模糊地把政府职责与社会幸福联系在了一起。资本主义发展到垄断阶段以来，社会法学兴起，他们强调社会、社会连带（合作）、社会整体利益；在权利和义务的关系上，相当一部分法学家强调义务，倾向于社会本位。社会法学的出现是20世纪西方法学领域最重大的事件和最突出的成就。其中，利益法学提出，必须把法律规范看成是价值判断，亦即“这样一种看法：相互冲突的社会群体中的一方利益应当优先于另一方利益，或者该冲突双方的利益都应当服从第三方的利益或整个社会的利益。”这是从利益冲突的角度反映出“社会本位”的法律价值理念。从某种意义上讲，这已经触及到了“社会本位”的精髓-社会整体利益优先。社会连带主义法学的创始人莱翁·狄骥（Leon Duguit）认为，国家没有主权，而只有实现社会连带关系的义务；个人也没有权利，而只有服从社会连带关系的义务。这是从国家、个人和社会的关系来认识“社会本位”的，其重要意义在于把社会置于国家和个人之上，提出基于社会连带关系的社会最高准则-“客观法”，高于由国家制定的“实在法”，“实在法”的作用在于表示或实施“客观法”，而且必须服从“客观法”。
美国社会学法学的创始人和主要代表人物罗斯科·庞德（Roscoe Pound）以“通过法律的社会控制”或者说社会控制论作为其法律思想的核心内容，把利益分为三类：个人利益（包括在个人生活中并从个人的角度提出的主张、要求或愿望）、公共利益（包括在政治生活中并从政治生活的角度所提出的主张、要求和愿望）和社会利益（存在于社会生活中并为了维护社会的正常秩序和活动而提出的主张、要求和愿望）。他强调，在三类利益中社会利益是最重要的利益，并指出对利益进行分类是为了有效的利用法律保护社会利益，首先利用法律确认社会利益的范围，可称之为立法保护；然后再寻找保护的方法，可视为司法保护。同时，他为了说明法律的目的和作用，把法律的发展划分为五个阶段-原始法阶段、严格法阶段、衡平法和自然法阶段、法律的成熟阶段、法律的社会化阶段，并指出从19世纪末以来，法律从抽象的平等过渡到根据个人负担能力而调整负担，法律的重点从个人利益转向社会利益，法律的目的是以最少的阻碍和浪费尽可能地满足人们的要求。另外，他还在1959年出版的《法理学》一书中补充了第六个阶段-世界法阶段，即“一个世界范围的法律秩序”（一种新的万民法，旨在发展人类的合作本性，控制侵略本性）。也许，这种“世界法”的性质就是“社会本位”的必然趋势-“人类本位”吧。庞德的社会法学思想是“社会本位”法律理念发展的里程碑，这既符合了“法社会化的时代潮流”，又极大地推动了社会法的理论和实践。他创立的社会学法学自上世纪30年代以来几乎成为了美国法庭上的官方学说，时至今日，仍然是在美国占支配地位的法学流派之一。
美国法律哲学家埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer）指出，法律试图通过把秩序与规则性引入私人交往和政府机构运作之中的方式，在两种社会生活的极端形式（无政府状态与专制政体）之间维持一种折衷或平衡。似乎也没有一个社会能够消除公共利益的理念，因为它植根于人性的共有成分之中。正义提出了这样一个要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。我们应当坚持认为，社会取向如果要在裁判法律问题方面起到一种适当尺度的作用，就应当是一种强有力的和占支配地位的趋势。博登海默从秩序和正义的高度，把社会正义视为对个人自由的限制，把社会整体利益作为一种追求平等与自由的均衡，并且预见到“社会正义观的改进和变化，常常是法律改革的先兆”。现代经济法不正是法律基于社会正义的改进和变化而进行改革的产物吗？目的法学派的创始人耶林也认为，法律的目的就是社会利益，社会利益是法律的创造者，是法律的唯一根源，所有的法律都是为了社会利益的目的而产生。而美国20世纪初期现实主义法学家卡多佐则认为，法律的最终起因是社会福利。总而言之，他们的法律思想都极大地丰富了社会本位的理念，既影响了西方法律思想的走势，也为现代经济法的产生和发展做了充分的思想准备。
二、从法律理性的视角审视经济法的社会本位特征
如果说国外“以社会法学派为代表的法哲学群体以‘社会化’为基调对法律进行了新的观察和理解，突破了近代社会传统的法观念的局限，扩展了法律理论和实践的范围，为现代经济法的产生提供了必须的新的法观念。”那么如今国内法学界则对经济法的社会本位特征给予了高度的重视，并初步达成共识。
法理学家认为：“公法与私法的相互渗透，不仅造成了公法与私法的复合领域，而且开拓了既非公法又非私法的新领域。例如，经济法即是民法与行政法相结合的产物。按照传统的法律观点，现代经济法既不归属于公法，也不归属于私法。事实上，经济法既不以国家利益为本位，也不以个人或者个体利益为本位，而是以社会公共利益为本位，即社会福利本位。法的这种变化是与市场经济的发展趋势相适应的。因为无论是传统的公法或是传统的私法都已经无法达到调整社会关系的目的。私法的作用已经无法满足控制垄断和不正当竞争的要求，而公法的过多运用则会影响市场竞争主体的自由和平等，只有将两者的特殊作用结合在一起产生一种新的法律部门，才能适应市场经济和现代社会日益发展的需要。现代法律是‘交往’的，权利义务的配置来源于参加者的‘交往’。随着社会公共关系的发展，社会公共利益作为一种独立的利益形式也就日益突出，成为人们共同关注的问题。”这段话精辟地阐释了经济法的“社会本位”性质。沈宗灵教授认为，“在我国体现公私法混合性质的法律主要是通称为经济法这一部门法、劳动法与社会保障法、环境法等”。张文显教授认为，劳工法、社会保障法、环境保护法、公共交通法、经济法等社会立法不断制定出来，“法律的社会化”（socialization of law）成为时代的潮流。毫无疑问，法律是社会的调整器，法律要有效地调整社会必须适应时代精神和社会要求。当公私法建构的社会基础业已发生巨大变革，而我们依然抱残守阙，固守公私法的二分法标准，不能正视公私法融合的发展态势，显然是无法对现实作出合理解释的。
目前，国内经济法学界对经济法本位的认识有所不同。漆多俊教授认为，“经济法适应生产社会化要求而产生。它是关于国家调节社会经济之法，以社会为本位。”李昌麒教授认为，“经济法所强调的，应当是国家对全局经济生活的干预，因此，它体现的是社会本位。”潘静成和刘文华二位教授认为，“经济法迫于社会化要求，为调和个别主体或私人间的利害冲突，使社会不至毁于一旦而产生，由此决定了其社会本位特性。”王保树教授认为，“经济法的调整对象是以社会公共性为根本特征的经济管理关系，即政府以全社会的名义对经济进行适度干预时所发生的社会关系。”周林彬教授认为：“经济法主要调整政府、企业和个人之间有关社会公共利益的社会关系。”、“经济法的目标是解决个体营利性与社会公益性的矛盾，兼顾效率与公平，促进经济的稳定增长和社会良性发展。”史际春教授认为，“现代经济法为消除无度追求私人利益所生流弊，以组织协调、平衡发展、公有精神之追求为己任，平衡协调原则作为经济法之社会本位的体现和基本要求，无论在宏观抑或微观领域的调整中均发挥着基本指导准则的作用。”刘瑞复教授认为，“国家获得了‘共同的即社会的机能’。在形式上，国家的‘社会机能’与‘阶级机能’分离了。随着经济垄断化的发展，要求立法反映‘社会公共利益’、‘社会福利’、‘社会经济的健全稳定的发展’、‘社会责任’、‘社会经济秩序’等，并将其强制地规范化。”杨紫烜教授认为，“经济法作为国家协调本国经济运行之法，以维护国家利益和社会公共利益为主。”刘隆亨教授认为，“在我们社会主义国家，处理‘利’的原则是兼顾国家、集体和劳动者个人三者的利益，这是社会主义制度本质和社会主义物质利益规律的反映，是社会主义国家制定经济工作方针政策的一个基本出发点，也是经济法的一个基本原则。”但是，比较多的经济法学家认为经济法属于社会法，即以社会为本位的法。虽然也有一些学者仍旧认为经济法属于公法，但他们并不否认经济法主要是维护和保障社会的共同利益，这实质上是受到了传统公私法划分的思维定式的影响，同时也是我国经济管理和调控“行政化”在经济法领域的缩影。毕竟我国的市场经济才起步不久，许多经济现象被打上了“转轨”的烙印，我们不能苛求学者们在这样一个不成熟的经济环境下创造出一套成熟的经济法理论。
《捷克斯洛伐克社会主义共和国经济法典》（1964年）第二十五条规定：“对法律行为的条件的解释，必须始终符合国民经济发展中整个社会的利益，符合社会主义组织共同协作的要求”。《魏玛宪法》强调“经济生活”的社会成分，处于这一宪法传统之上的《德国基本法》第20条第1款和第28条第1款都规定，德意志联邦共和国是一个社会联邦国家。依据这一“社会国家原则”，德国的经济行政只能为公共利益、共和国利益服务，必须将其行为放到谋取共同富裕、共同幸福上。日本的金泽良雄认为，“经济法为满足经济性-社会协调性的要求，不仅采取公法的规制，同时也采用了私法方面的规制。从这种意义上说，经济法正是跨于公法、私法两个领域，并也产生着这两者相互牵连以至相互交错的现象。”丹宗昭信、厚谷襄儿认为：国家“必须用具有社会属性的具体的人的集团（劳动者、中小企业、消费者等）来代替现代私法上抽象的‘人’，以这种具体的人作为法律主体，构成保护这些法律主体的实在法”、“这些法律在修正私法这一点上与私法不同，并且和传统公法（即国家对私人）的两面构造也不同，在采取了公私法混合形态这一点上，也不属于公法，可以说形成了第三个法律领域。当今这种法律领域被称之为社会法。”另外，丹宗昭信和伊从宽在其最新著作《经济法总论》中详细地论述了“经济法的社会法的性格”。德国的拉德布鲁赫、法国的阿莱克西·雅克曼等人，则以实在法严格划分法律部门为背景，借助于公法与私法划分的理论，从资本主义社会经济演变入手，指出传统私法的不足以及经济法产生及存在的合理性，认为从市民法到经济法，是法律随时代变迁而变迁的历史轨迹；经济法为现代法，是对传统民商法的补充与修正；传统私法的不足及社会化，是经济法的法文化基础；民商法以个人为本位，经济法以社会为本位。的确，民商法是以“经济人”亦称“理性人”为基本假设的。利己性和有限理性是“经济人”行为的两个基本特征，其中利己性是“经济人”的灵魂。“经济人”的人性缺陷不可避免地导致市场经济产生种种市场失灵，因此国家愈来愈多地利用手中的权力调整经济，以弥补市场作用之不足。这正是经济法产生的初衷，也从一个方面说明了经济法存在的必要性和重要性。
面对日益加快的社会化进程，传统法律部门民法和行政法也在力求适应并作出变革，但由于它们固有的属性使它们并不能完全做到。民法是个人本位、私权本位、自我救济和意思自治的法；行政法是调整公共行政管理关系、以政府为本位、实现国家利益和规范公共行政管理行为的法。民法所信奉的“个体权利本位”思想常常孤立地片面强调社会个体的意志和权利，而忽视甚至对抗社会整体的意志和利益；往往片面强调社会个体的权利和自由，而忽视其为国家、社会所承担的义务和责任，将权利与义务割裂开来。所以，民法无法对整个社会经济生活进行全面、综合、系统的调整。行政法所信奉的“行政权力本位”就是以国家行政机关的意志为主导，并通过行政管理体制和上下隶属关系，形成的命令与服从为特征的调节机制。这在行政领域是绝对必须确立和实行的，在经济领域也是不可或缺的，但完全用它作指导调节社会经济，则常常会造成违背经济规律，影响市场经济的良性运行、协调发展等不良后果。因此，行政法也无法达到保障社会经济协调、稳定、发展的目的。
总之，随着市民社会与政治国家的相互渗透，某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社会利益。私法与公法的相互交错，出现了作为第三法域的中间领域、兼具私法和公法因素的社会法。经济法以社会为本位，立足于整体利益，促进社会经济稳定协调发展。它以维护社会整体利益为根本使命，体现了对我们共同生活的社会的终极关怀。在经济法的眼中，公权力的行使只有有利于社会整体利益，才是必要的、可行的；私权利的行使，只有不违背社会公共利益，才是自由的。传统私法所标榜的所有权神圣、契约自由，在经济法面前得到了修正，竞争法对垄断契约的禁止是典型例证；传统公法中至高无上的国家权力，在经济法看来，仅仅是服务社会的工具而已。可以说，经济法在某种程度上使传统的公法和私法达到了一种均衡。
另外，也有人提出民法向社会本位发展的观点，例如有学者认为，19世纪中期以后，出现了各种严重的社会问题，民法思想为之一变，由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利，并对三大原则有所修正，于是形成社会本位的立法思想。观之将来民法之趋向，惟有在个人与社会之间，谋求其调和。由法律制度之进化过程观之，民法系由义务本位进入权利本位，最后进入社会本位。我国制定民法典应体现权利本位与社会本位相结合，以权利本位为主，社会本位为辅的立法思想。但是，民商法朝社会本位所做出的一切努力，最终也只能保证个体追求自身利益最大化时不得损害他人利益。它向社会本位的迈进是有一定限度的-对个体私利的关怀并不必然意味着社会公益的成就；对社会公益的消极尊重也不能替代积极推进。所谓民商法的社会本位，仅仅是对意思表示的外部限制，外在强行性规范的增加以及形式主义的发展。
就我国现有的法律而言，《中华人民共和国民法通则》第一条明确规定：“为了保障公民、法人的合法的民事权益，……，制定本法。”这表明民法以个体为本位，首先保护的是私权利。尽管《中华人民共和国民法通则》第七条也规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，……。”但是，这说明民法对社会利益的保障是位居其次的，因为个体利益的实现仅以不损害社会公共利益为要件，而并未促成社会公共利益的增加。与此相反，《中华人民共和国消费者权益保护法》第一条规定：“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”该法第五条第1款规定：“国家保护消费者的合法权益不受侵害。”第六条第1款规定：“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。”另外，《中华人民共和国产品质量法》第一条规定：“为了加强对产品质量的监督管理，明确产品质量责任，保护用户、消费者的合法权益，维护社会经济秩序，制定本法。”还有《中华人民共和国反不正当竞争法》第一条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”该法第三条第1款规定：“各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。”第四条第1款规定：“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。”上述三部法律充分说明：首先，经济法以保护社会整体的利益为首要价值目标；其次，国家（政府）以保障社会整体利益为职责；再次，全社会拥有保证前述目标和职责顺利实现的权利。由此可见，经济法的社会本位观开始成我国经济立法和司法的基调，尽管这种价值取向无法在我国的经济基本法中得到凸显，但是我们从当前正在起草的《反垄断法》的定位以及社会各界对“王海打假”的反映等各个方面已经看到了这种不可逆转的趋势。
三、从毗邻学科的视角探索经济法的社会本位内涵
经济法产生于19世纪末20世纪初，这个时代的特定社会背景是：受近代启蒙哲学和古典经济学深刻影响的近代法律体系在商品经济高度发达的垄断资本主义时期，已经暴露出严重的局限性。崇尚个人自由的法哲学思想和自由放任的经济学理论是近代民主政治和法律体系的两大理论支柱。从认识论的角度来看，经济法的产生正是对传统法哲学和经济学以及建立在这一理论基石上的近代法律体系反思的结果。经济法产生和形成独立部门法的社会根源在于由生产高度社会化引起的社会经济调节机制和现代国家职能的变化，即国家调节机制和国家经济调节职能的形成和发达。由此产生对于保障国家调节的法律部门的需要，经济法于是应运而生。可见，经济法产生的最深刻的经济根源在于生产的高度社会化。
