时间：2022-02-18 23:42:42
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇不动产买卖合同，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【关键词】不动产物权变动；原因行为；区分原则；不动产物权登记
中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-136-01
一、不动产物权变动以及区分原则
我国的不动产物权变动区分原则主要体现在我国物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。” 它是关于物权变动与原因行为的生效条件和生效时间的规定，我们这里所讲的“物权变动”就是指物权的产权变动，原因行为主要指引起物权变动的法律行为 ，一般主要是债权行为，具体的包括买卖合同、赠与合同、建设用地使用权转让合同、抵押合同、质押合同。具体到其中一个合同，以买卖房屋的合同为例，买卖合同是不动产物权变动的原因行为，双方当事人依据买卖合同到登记机构办理产权过户登记，物权变动是原因行为的结果，这里的买卖合同就是原因行为，而物权变动就是结果。
不动产物权变动的区分原则主要解决的就是合同于何时成立的问题，以前在我国的审判实践中，当事人双方根据合意签订房屋买卖合同，因为没有办理产权过户登记，法院依此认为房屋买卖合同没有生效，造成合同成立生效与物权的变动混为一谈，这里把合同的生效时间和条件和物权变动的时间和条件混淆了，还有就是我国《担保法》第41条规定，当事人设定抵押的，“应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。按照该条的规定显然应该这样理解：订立合同之后，如果没有办理抵押物登记，抵押合同就没有生效，这样的规定就是把合同生效的时间和条件同抵押权的设立混淆的规定，这在理论上显然是站不住脚的，我国的《合同法》认为合同双方当事人根据双方的合意成立合同时，合同就已经生效 除法律另有约定外。只要双方的意思表达真实自愿 ，没有违反国家强制性法律规范，侵害社会公共利益和国家利益合同就已成立并生效。按照《合同法》第135条的规定，买卖合同生效才发生出买人交付标的物和转移标的物所有权的义务。如果买卖合同没有生效 ，登记机构就会认为引起物权变动的原因行为没有生效拒绝办理产权过户的登记。如此一来，因未办理产权过户登记而认定买卖合同没有生效的做法已经违背基本的法律逻辑。这样的规定还容易引起交易的不稳定状态。如果买受人和开发商签订房屋买卖合同，合同生效后 ，市场行情发生变化，房屋价格开始上涨，开发商故意一直拖着不给买受人办理产权过户登记，最后产生纠纷。买受人到法院开发商，法院就会以没有办理产权过户登记为由，认定双方签订的房屋买卖合同没有生效，既然合同没有生效，那就需要恢复原状，那么买受人已经进行的房屋装修还要恢复原状，并且退房给开发商，这样就正好中了不诚信的开发商的下怀，开发商不诚信的利益得到保护而诚信的买受人却遭受了利益的损失，这显然是不公平的。
针对实践中和担保法上的错误规定，我国《物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。”我们通常认为这里的“应当登记的”指的是采取登记生效主义的不动产物权，主要有不动产所有权 ，不动产抵押权，建设用地使用权等。这里法律做出明文规定不动产物权变动生效时是自记载于不动产登记薄时。另外《物权法》十五条的规定也把物权变动的原因行为生效时间和条件与物权变动的生效时间和生效条件区分开来。这样根据《合同法》第44条第一款的规定：“依法成立的合同自成立时生效。”这是法律的一般规定，法律另有规定和合同另有约定的除外，这样物权法第十五条规定的合同生效的时间和合同法的一般规定就吻合了。所谓的区分原则就是要区分原因行为和物权变动的生效时间和生效条件完全区分开来。作为“原因行为”的买卖合同自成立时生效 ，作为物权变动的标的物所有权转移，按照本法的规定办理产权过户登记，自记载于不动产登记薄之时生效。按照这个规则，买卖合同生效后，如果没有办理产权过户登记就不再影响合同的生效了，买受人就可以到法院开发商按照合同法110条强制实际履行原则的规定，责令出卖人补办产权过户登记，如果开发商既没有交房也没有办理产权过户登记，那么法院就应该责令开发商交房并给买受人办理产权过户登记手续，如果开发商已经“一房二卖” 并给另外的买受人交房并办理产权过户登记，那么原买受人就可以追究开发商的违约责任，请求开发商支付违约损害赔偿金。这样就抑制了开发商的投机行为，保护受害人的利益，维护了交易的安全。
二、规定不动产物权变动区分原则的重要实践意义
物权法规定区分原则的重要实践意义就在于，要理清原因行为的生效和物权变动是两回事，纠正混淆原因行为的生效和物权变动生效的错误做法和担保法的错误规定。在原因行为生效的前提下，即使因未办理登记也不能影响当事人依据原因行为要求实现物权变动。可以根据《合同法》第135条和第110条的规定，强制出卖人给买受人办理产权过户登记。如果出卖人已经把标的物转让给善意的第三人，并且办理产权过户登记，那么买受人可以依原买卖合同追究出卖人的违约责任。物权法的区分原则目的就在于纠正以前法院关于买卖合同纠纷案件和不动产抵押纠纷案件的错误判决。物权法生效以后，以前担保法混淆物权变动生效和合同生效的错误规定就当然废止了。
参考文献：
[1]王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004.
[2]梁慧星.中国物权法草案建义稿[R].北京：社会科学文献出版社，2000.
[3]王利明.关于债权合同与物权及合同无效与撤销的关系[J].判解研究，2001（4）.
关键词：登记一房二卖
我国按照物经移动是否损坏其价值，将物分为动产和不动产。动产是指能够移动而不损害其经济价值的物，一般指金钱、器物等。不动产是指依自然性质或法律规定不可移动的物或虽可移动但损害其价值的物，如土地、房屋。由于不动产往往具有巨大的经济价值，法律通过不动产登记制度来保护权利人的利益，维护交易安全。不动产登记是指权利人向有关登记机关申请将不动产物权变动的事项登记于不动产登记薄上予以公示，以明确物的归属，对抗善意第三人。
我国《物权法》第九条规定了不动产登记效力：“不动产物权的设立、变更、转让、和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力。但法律另有规定除外。”但依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。第一百二十九条中又规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”第一百五十八条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”
各国对物权公示效力有不同的立法主义。大陆法系国家，如法国、德国可分为形式主义和实质主义两种主要的立法模式。实质主义是指登记决定物权变动的效力。这种模式是《德国民法典》中创制，因此也称为“德国登记制”。其立法背景是由于16世纪德国物权出现信用没落，以后经过30年战争，发生经济恐慌和信用膨胀问题，急需要强有力的法律制度来规范不动产信用制度，并保护交易安全，在这种情况下，采用不动产登记生效主义体现了强有力的国家干预。与实质主义登记相对的是形式主义登记。形式主义登记下，当事人的法律行为是决定物权变动的唯一效力依据，登记与否仅仅是对抗第三人的要件。英美法系是托伦斯登记制又称澳洲登记制或权利交付主义。此形式为托伦斯爵士（Sir Robert Torrens）于1855年在南澳洲所创，因此得名。其基本精神与德国实质主义登记制基本相同。但区别在于托伦斯登记制要发给权利人产权证书，转让时必须交付转让书和产权证书，并且托伦斯登记制采取任意登记主义，不强制土地所有权必须申请登记。因此，通过上述比较可知我国第九条的采取的是实质登记主义。登记是发生物权变动的要件，只有经过登记才发生物权变动的效力。第一百二十九条和第一百五十八条采取的是形式主义立法模式，是对土地承包经营权和地役权的特殊规定。我国物权法立法采取的是形式主义立法模式和实质主义立法模式相结合的模式，是以实质主义立法为原则，形式主义立法为特别规定的立法模式。
在实践中存在的”一房二卖”现象是指出卖人先后或同时签订两个买卖合同，将同一特定的房屋出卖给两个不同的买受人。由于我国是以实质主义立法为原则，即只有经过登记才能发生物权变动的效力，最初买受人在买卖合同成立后由于未及时办理产权登记，即使买卖合同已经发生效力，给付了金钱，但物权并未发生效力，并不能取得房屋的所有权。在卖方与第三人签订买卖合同并且办理登记手续时，最初的买受人权益的将得不到实现。
一、“一房二卖”现象的产生原因。
1．当事人登记不便。由于我国的不动产登记机关并不统一，登记机关众多，给当事人进行登记带来了很多不便。我国《物权法》第10条虽然明确规定国家对不动产实行统一登记制度，但在现实中各种不动产的登记需要在不同的管理部门进行，这样不仅给登记人带来了极大的不便，而且要重复缴纳登记费用，造成了资金、时间和精力的巨大浪费
2．交易诚信的缺失。根据我国《合同法》第四章第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”此条是对附随义务的规定，即附随义务是基于诚信原则而产生的发生在合同的履行过程中，其是相对于给付义务而言的，但依附于给付义务存在。附随义务是为了保证合同给付义务的顺利履行，它的内容是随着合同给付义务完成情况的变化而变化的。因此，在房屋买卖过程中，买卖合同生效后物权变动前的履行过程中，出卖人需要依据诚实信用原则履行协助登记的附随义务以保证买受人权利的实现。但实践中，由于买受人未及时登记，卖方在买卖合同成立后，为了获利，不及时协助买方履行登记义务，甚至存在恶意欺诈从而以更高的价格卖给第三人的不诚信行为以获取利益。
3．登记机关失职。当事人申请房屋登记后，因登记机关不及时登记，致使权利人利益受损。我国《物权法》第十二条规定：“登记机构应当履行下列职责：（1）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（2）就有关登记事项询问申请人；（3）如实、及时登记有关事项；（4）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”其中第三项规定的登记机关应该如实、及时登记有关事项，如实是指正确的进行登记，及时是指迅速的登记而不能无故拖延。但实践中，登记机关存在怠于行使权力的现象。
二、”一房二卖”现象中两个买卖合同是否都发生效力
合同是平等主体基于意思自治而达成的合意。合同的是否生效应考虑四个因素：合同主体的缔约能力；意思表示自由，真实；标的确定、可能并合法；符合法定形式。只有满足上述条件，合同才发生效力。因此，”一房二卖”现象中存在的两个买卖合同只要达到上述条件，就是有效的。即买卖合同已经成立，在当事人间产生了债权债务关系。
三、不动产登记与房屋买卖合同的关系
根据物权的变动与其基础行为相区分的原则，买卖合同只要双方意思表示真实即成立并生效了。在现实生活中，买卖合同成立后，若是仅仅交付房产证、交付钥匙并不能发生物权转移的效力，只有及时办理物权登记才发生物权变动的效力，发生房屋所有权的转移，从而成为房屋的所有人。房屋买卖合同的签订使得双方当事人发生了债券债务关系，出卖人负有附随义务，买方可以根据买卖合同主张房屋所有人（买卖合同中的卖方）协助其进行过户登记，转移房屋所有权。
四、法律责任的承担
根据我国《合同法》第四章第60条第2款规定，违反合同履行中的附随义务构成不适当履行合同。在”一房二卖”现象中，当买卖合同中的买受人未经过户登记而由善意第三人取得房屋所有权，致使买方的权益没有得以实现时，根据卖方未履行协助的附随义务，即没有协助买房进行过户登记，属于合同未履行的范畴。买方可基于卖方的不适当履行，要求卖方承担违约责任。若存在欺诈，如以骗取他人财物为目的将房屋进行多次买卖，依照《消费者权益保护法》的规定，卖方应承担双倍赔偿责任；若触犯刑法，则依法承担刑事责任。
参考文献：
[1]谢在全:《民法物权论汇》，中国政法大学出版社，1999，第114页
[2]梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿附理由-物权篇》，法律出版社，2004，第19页
脚 注：
谢在全:《民法物权论汇》，中国政法大学出版社，1999，第114页
2 梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿附理由-物权篇》，法律出版社，2004，第19页
关键词：不动产；物权；交付
一、《物权法（草案）》的规定及其背景
《物权法（草案）》第9条第1款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但另有规定的除外。《物权法（草案）》第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。《物权法（草案）》第209条规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及依法可以用于抵押的其他不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。
一般认为，上述《物权法（草案）》关于不动产物权变动的规定，采物权变动的债权形式主义。
所谓债权形式主义，为意思主义与登记（不动产）或交付（动产）的结合，以奥地利民法典为代表，所以也被称为奥国主义。依此主义，物权因法律行为而发生变动时，除了需要当事人之间有债权合意外，还需要登记（不动产）或交付（动产）的形式，才发生物权变动的效力。
[1]物权变动需要公示。广义的公示指一定的法要素（法律事实、法律行为、权利、法律上的地位和关系）存在与否的广为第三人认知的行为和手段。公示的本质是一项广泛赋予第三人认知可能性的法制度。[2]
公示因不动产和动产而有差异。不动产的公示方法为登记、动产则为交付和占有。这似乎已经是天经地义的常识。不动产登记制度始于12世纪前后，当时德国北部城市有土地物权变动须记载于市政会所掌握的都市公簿的习惯，[3]乃未被罗马法征服的日耳曼传统，后于18世纪在普鲁士和法国抵押权中复活，不动产登记制度的直接渊源是法国的抵押权登记制度。动产的变动则自罗马法、日耳曼法以来一直如此。[4]
一个不动产物权变动，无论我们赋予其怎样的法律含义，在事实上，一般都需要以下几道程序：合同（债权或物权）、交付、登记。无论哪国的民法典，也都是在这几个因素上做文章。[5]因不动产物权的类型不同，这几道程序也会有不同。比如，不动产所有权变动需要完整的三个程序；而对于不动产抵押权设置，则无需现实交付。因此，本文的讨论，除非特别说明，限定在事实上存在交付的不动产物权变动场合。如果最终结论成立，我们再将结论做一扩展。按照债权形式主义的一般理论，不动产物权变动的公示方法就是登记。也就是说，交付，作为公示方法，仅仅是动产物权变动的公示方式。在不动产物权变动的过程中，比如，房屋的买卖合同里，并没有交付的法律地位。
但是，从有限的里，我们发现，在不同国家的不动产物权变动中，交付仍具有一些重要意义。比如，在采意思主义的法国，在不动产物权变动中，公证人起着重要的作用。买卖契约缔结同时所有权转移的原则，应注意的是在实务习惯上指公证人证书作成时。这一点虽然随着城市规划等手续的增加，由当事人的合意到公证书制作的时间增加，但所有权转移时间是公证人证书作成时的法意识却更强烈。[6]这一点的提示在于，在意思主义模式下，所有权并非一定要在合同生效后就移转。又比如，在美国，财产法主要属于州法的范畴。综合各州的情况，大多数州财产法关于不动产登记效力的处理情况是：不动产权利变动不以登记为生效条件。当事人之间的权利转让行为完成之后，不动产财产权变更即发生法律效力。转让行为分两步，第一步是有关不动产转让的合同，第二步是契据（Deed）。契据是完成不动产转让的最终法律文件，由出让人以书面形式做成，载明双方当事人在第一步达成的合同中的要点即可。最重要的一点是契据必须交付给受让人，一经交付，不动产权利即完成法律上的转移。[7]受让人虽可以把契据拿去登记，但依大多数州法及其实践，该登记不是不动产权利变动的生效要件而仅仅是对抗要件。[8]在美国，契据的交付意味着转让行为生效，因此，整个土地交易的关键是契据的交付。[9]
由法国及美国的做法可以看出，在不动产物权变动中，在合同（债权合同）与登记之间，还要有一个中间环节。在法国是公证人证书的做成，在美国是契据的交付。公证人证书的做成和契据的交付，既可以理解为不动产物权发生变动的时间标志，也可以理解为公示手段。登记只是不动产物权变动的对抗要件。
本文所要讨论的话题正是：交付，这种动产物权变动的公示方法，在不动产物权变动中，究竟起着什么样的作用。
二、我国现行法关于不动产物权变动的规定
一般认为，我国现行法关于物权变动最主要的法律根据是《民法通则》第72条第2款的规定，即按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《合同法》第133条对这一规定进行了重申：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这里所谓的法律另有规定，一般理解为不动产以及按照不动产规范的动产的物权变动的情况。也就是说，《民法通则》第72条第2款和《合同法》第133条规范的是动产物权变动的情况，不动产的物权变动，由法律另行规定。[10]
一般认为，规范不动产物权变动的法律包括以下：《城市房地产管理法》第35条规定，房地产转让、抵押，当事人应当依本法第五章的规定办理权属登记。《土地管理法》第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条第1款规定，土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。《担保法》第41条、第42条规定了不动产抵押权的设定，据此，当事人应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
从这些规定可以看出，在不动产物权变动方面，现行法采取了登记生效的处理规则。[11]另外，对于需要登记的动产物权变动，则基本采登记对抗主义（《担保法》第43条、《民用航空法》第14条及第16条、《海商法》第9条等）。同时，从这些规定中我们看不出交付具有什么样的法律意义。
综上，《物权法（草案）》第9条第1款和第14条的规定，是我国现行法的延续。因此，在不动产物权变动的交付问题上，考察我国的交易习惯，即可对照说明《物权法（草案）》的合理性程度。三、以房屋买卖合同为例，对我国不动产物权交易习惯的考察在物权变动的意义上，房屋是我国最重要的不动产。因此，考察房屋的买卖，有助于对问题的说明，也有助于使问题的说明具有普遍意义。
在事实层面上，房屋买卖过程中，交付是重要的一个环节。
关键词：风险；风险移转规则；优劣评述
一买卖合同风险移转规则之理论分析
（一）买卖合同中“风险”之涵义
要分析买卖合同风险移转规则，首先要明了“风险”的涵义。“风险”一词肇始于西班牙航海术语，冒险与危险乃其中之义。在私法语境下的买卖合同中，通说认为，两种情形囊括于“风险中”：其一为“价金风险”（危险），其二为“给付风险”（危险）。关于价金风险，台湾学者黄茂荣认为“乃指因不可归责于双方当事人之事由，致使标的物损毁灭失时，其价金之危险，由谁负担而言”。[1]风险负担的“风险”一般指代价金风险，即发生非因双方当事人的事由，造成买卖合同标的物灭失、损毁的结果，由谁来承担价金的风险的情形。与“风险移转”紧密相关的是“风险负担”，通说认为，风险负担是指风险在当事人之间的静态划分，而风险移转则是对风险的一种动态考察，两者着眼点不同但并无无实质意义上的区别。[2]
随着社会经济的发展，商品交易日益增加，贸易形式也愈加多样复杂，当事人因商品灭失风险负担导致的纷争也与日俱增。尽管法律允许当事人就风险负担问题事先在合同中进行约定，但由于在现实交易中买卖合同当事人鲜有对风险负担进行事前分配，为了减少交易纷争，由法律预先设定规则，对风险进行合理地分配便成为现实的需要，于是风险移转规则应运而生。
（二）买卖合同风险移转规则
1、涵义
上文已经分析了“风险”之涵义，那么何谓买卖合同风险移转规则呢？其涵义是指，因发生非因于合同当事人的事由，导致了合同标的物灭失、损毁的结果，由谁来承担标的物损毁、灭失的风险的规则，亦称风险负担规则。
2、风险移转规则的适用前提
在探讨风险移转规则时，必须明确其适用前提：
第一，风险移转规则只在双务合同中有其适用的土壤。在单务合同中，由于对待给付义务的缺失，在标的物发生损毁、灭失后，没有对不承担支付对价义务的一方当事人造成损失；而就交付方而言，交付是其应尽之自然义务，由交付方承担标的物损毁、灭失的风险合乎理性。因此，在单务合同中，没有讨论风险移转的必要。
第二，所谓移转之“风险”，乃指标的物损毁、灭失等实际损害，排除了期待利益、可得利益之损失。“损毁”是指货物因受热、碰撞、受潮等原因造成的损害，“失”意指标的物的损害、损失，“灭”是指标的物的完全丧失。而既得利益、可得利益之损失，是违约责任所要填补和恢复的，不属于“风险”之范畴。
第三，标的物的损毁、灭失是因为不可归责于当事人的事由而产生。所谓不可归责于当事人，是指对于损害的发生，当事人不存在主观上的故意或者过失。导致风险的原因是偶然的、不可控和不可预测的事件，这种不确定性也就排除了当事人在主观上的故意和过失。
（三）风险移转规则与相关制度之辨析比较
1、违约责任与风险移转
违约责任是指一方合同当事人不履行合同义务，或者履行合同义务与法律或者合同约定不符时所应承担的民事责任。[3]违约责任发生的原因是合同的不履行或不适当履行，而因为不可归责于双方当事人的事由导致标的物损毁、灭失的，也会导致合同无法正常履行。这是风险移转与违约责任的相同点。但是，两者的区别也是显而易见的：
第一，二者适用的范围不同。只有在发生非因于合同当事人的事由，导致商品灭失、损毁的后果时，风险移转规则才能够适用，如地震、海啸、泥石流等。而无论是客观原因导致的违约还是主观因素造成的违约，都可适用违约责任。如果一方当事人已经构成了违约，应当首先考虑让其承担违约责任。
第二，二者采用的原则不同。《合同法》总则中就违约责任确立了无过错责任原则，还在分则中规定了过错责任，深深体现了立法者价值取向；而风险移转规则则是对不幸损失的合理分配，由于当事人的行为不具有法律上、道德上的非难性，因此采用公平原则，从而使失衡的利益关系得以完满恢复。
2、情势变更与风险移转
情势变更规则，是指当合同依法有效成立后，非因于双方当事人的原因发生情势变更，造成合同基础动摇甚至丧失，继续维持合同原有效力将显失公平，因此允许当事人请求仲裁机关或人民法院予以变更、解除合同之规则。[4]风险移转与情势变更都是由不可归责于双方当事人的事由造成的，都是为了追求公平正义，二者具有一定的共通性，但是，风险移转与情势变更作为合同法规定的两个独立的制度，二者在规范内容、功能和法律后果等方面都有着显著的区别。
首先，风险移转规则所调整规范的是不能克服的客观事由，一般都是自然灾害等事件，而情势变更中的客观事由是可以克服的，一般是指经济形势的巨大变化，只是克服该事由会造成一方当事人巨大的经济损失。
其次，由于发生风险，导致合同标的物的损毁、灭失时，适用风险负担原则要解决和回答的是谁来负担风险这一问题，而发生情势变更的事由时，则会导致合同的变更或解除。
最后，在法律后果方面，在适用风险移转规则时，只要有证据证明标的物尚未交付或已经交付至承运人或买受人，即风险未转移或已转移于买受人，出卖人便可主张免去自己的交付义务或买受人便可主张免去自己支付价金的义务。而在适用情势变更规则时，只有当法院或仲裁机构作出变更或解除的裁决之后，才能发生相应的合同变更或解除的法律后果。
二风险移转立法例之优劣评述
放眼世界，各国对风险负担及移转一般都进行了明确规定，它们的做法也不尽相同，概括说来，各国合同法就风险移转的规定主要采用了三种不同的移转标准。
（一）自合同订立起风险移转之立法例
采用此立法模式的国家有荷兰、瑞士等。这一立法例的优点在于，它尊重当事人的自由意志，也充分体现了私法自治这一原则的精神内核。它的涵义是指，只要合同一成立，非归因于合同当事人的事由造成标的物损毁、灭失的风险则转移于买方。在合同成立之时买方即承担风险，但由于买方也同时获得标的物之所有权，因此买方可以毫无顾虑地与卖方进行交易，交易安全问题得到了很大的保障。
但是，这种模式也有不可避免的缺点：自合同订立之后到卖方如约履行合同义务交付标的物的这一期间内，卖方一直占有管领着标的物，因此卖方可以在某种程度上控制标的物的安全。如果标的物在这段期间因为意外而发生损毁、灭失，此时由买方负担这一损失，则对买方极为不公平合理。
（二）所有人主义之立法例
所有人主义遵循风险随所有权的转移而转移的理念。一言概之，即谁对标的物享有所有权，谁就应当承担标的物所生之各种风险。它体现了风险与利益相一致的原则，即无论标的物交付与否，只要所有权转移于买方，则由买方承担标的物损毁、灭失的风险。
所有人主义的合理性有如下几个方面：第一，作为最完整充分的物权――所有权，它包含着占有、使用、收益、处分四项权能，只有所有人才是标的物的最终获利者。由于权利义务的对等性，物的最终利益归属于所有人，因此也自然应当由所有人承担对物的责任与风险。第二，在买卖合同中，正因为出卖人让渡标的物的所有权至买受人，买受人才支付价金，因此，在出卖人履行合同义务让渡所有权的情形下，由买方承担损毁、灭失的风险方为合理妥当。
不过，所有人主义仍有其与生俱来的缺陷，具体体现在以下几方面：首先，当实际占有人占有控制了所有人交付的标的物而所有权尚未发生转移时，由所有人承担风险而实际占有人不承担风险，对所有人而言，这很不公平；其次，在所有权保留的情形下，将产生“受益者不负担风险，负担风险者不受益”的结果，合同当事人的权利义务平衡将难以维系而有失法律之公允正义。
（三）风险自交付起移转之立法例
所谓交付主义，意指以物的实际交付作为风险移转的标志，无论物的所有权是否转移，风险仍由物的实际占有人负担。
交付主义立法例具有很多优点。例如，它确立了一个风险移转的具体标准，有利于减少交易纠纷、维护交易安全；交付主义更利于实现公平正义：因为交付标的物时风险移转，能够有效实现利益享有和风险负担的平衡，乃“利益之所在，亦即风险之所归”这一原则在买卖合同中的真实体现，有利于平衡当事人的利益。
纵观全球，交付主义已然成为当今立法趋势。然而，也有人认为交付主义本身也不尽完美，在某些情形下，交付主义并不能很好地体现正义的内涵。譬如，有学者提出，在不动产买卖还未进行登记的情况下，即使买受人已经占有了房屋，买受人只能对其进行占有、使用、收益，却无法享有最核心的权能――处分权能，由于买受人尚未取得完整的所有权，在房屋交付使用到产权登记这段时间内，如果房屋发生了风险，由买受人来负担风险，是十分不公平的。
三风险移转规则价值基础与立法建议
（一）风险移转规则的价值基础
享有利益者应当承担风险，风险与利益应当一致，这一市场交易原则符合一般民众认同的普世价值。民法是“将经济关系直接翻译为法律原则”[5]，因而，关于风险负担之移转时点，应遵守这一交易法则，即：利益之所在，为风险之所归。[6]
无论风险自合同订立时移转，随所有权移转，亦或交付移转，都只是一种形式，风险移转规则如何确定，关键在于体现风险与利益相一致的精髓。确立谁是标的物获利者，由获利者来承担风险是公平合理的，才真正体现了风险移转规则的灵魂与价值基础。
交付主义立法例之所以成为现今的立法趋势，很大原因在于所有人主义等立法模式不能较好地解决所有权保留买卖中的风险负担问题。在所有权保留买卖的情形下，为了担保债务人的价金支付义务，出卖人保留对标的物的所有权，而买方往往在交易时就取得标的物的占有，即享有了使用、收益标的物的权利。[7]在这种情形下，如果仍由所有权人承担风险，则显然对所有权人不利，因此，以交付作为风险移转之时点则更为合理，于是便催生了交付主义的立法模式的出现。而且随着各国经济的发展，国际贸易也愈加发达，由于各国关于所有权移转的规定有所不同，若采所有权主义，则容易引起纠纷，而各国关于交付的规定则较为一致，故交付主义也毫无悬念地为越来越多的国际公约、国际惯例所采纳。我国《合同法》也采纳了交付主义的立法模式，顺应了国际趋势。
但是，目前国内学者对交付主义仍有争论，其争论的焦点在于不动产买卖的风险是否应当随交付转移，有学者认为，不动产的风险移转应坚持所有人主义。他们认为，在不动产交付后登记前买受人还未取得所有权，出卖人仍为所有权人，如果此时发生风险，买受人非但不能取得不动产所有权，还要支付不动产价款，于其十分不利。他们用一个极端的例子来佐证自己的观点，即当不动产交付后第二天，不动产就损毁、灭失，此时由买受人承担这一风险则显失公平。但是，如果不动产在交付后立即进行登记，若不动产第二天仍损毁、灭失了，对买受人就公平了吗？在这种情形下，无论采所有人主义还是交付主义，买受人的损失是一样的。此时发生风险于买受人是不幸，而非法律规定的不公。不能用一个发生概率极小的例子来否定交付主义的整体公平性。
由于风险的发生不归因于当事人双方，买受人与出卖人均无主观上的故意或过失，因此在选择风险移转规则时应着眼于法律之公平价值，以衡平当事人双方的利益。交付主义考虑到不动产进行交付之后，占有人随即享有不动产利益可对不动产进行使用和收益，正是遵循了“利益之所在，即风险之所在”这一原则。而风险发生的时间，无论是在交付第二日，亦或交付之后十年，都不足以撼动交付主义这一风险移转规则的公平合理性。交付主义的核心在于占有者可以享受标的物之利益，让其承担风险自然是无可厚非的。
（二）立法建议
由于交付主义的诸多优势，我国《合同法》也采交付主义作为买卖合同风险移转规则。但是，交付主义也并非完美无缺，笔者认为，应当在以后的立法中更为合理、有效地利用好这一风险移转规则。其合理之处，应该得以发扬和完善；其不严谨的地方，可通过兼采其他立法模式进行补正。因而，笔者认为，应当构建一个由交付主义这一一般性规则统领，同时联接具体情形的多层次立法体例。因此，可以从以下两方面着手进行：
交付主义――继承发扬
第一，一个人对标的物实施事实上的管领，他才可能享有标的物带来的利益，因而，由对标的物实施事实之管领的一方当事人负担灭失之风险才是较为合理的。因为只有当当事人享有对标的物的事实管领权时，他才能采取必要的防护措施防范风险的发生。
第二，交付主义比其他立法模式更为简单明了，因此一般而言仅需对标的物之占有转移的行为考察，由谁负担标的物之风险便一目了然了。这也能在纠纷发生后减轻当事人的举证责任。
综上，笔者认为，交付主义较好地发挥了它的作用，依然可以作为买卖合同风险移转的统领性规则。
2、具体情况具体对待――丰富立法
任何事物都不可能完美无缺，交付主义亦然。在某些特殊的情况下，仅仅规定交付主义难以解决所有问题。因此在交付主义这一一般性原则之下增设某些更加具体的内容是必要的，以适应新情况的出现。例如，《合同法》第144条可增加如下内容，“…但，如果卖方在订立合同时，知道或应当知道货物已经损坏或遗失，而故意不告知买方的，那么由卖方承担这种损坏或遗失。”通过增加这一内容，使得第144条的内容更加完善、全面，也更有利于解决纠纷。
通过对中外关于风险移转的立法模式进行横向的对比，并考虑到中国在理论和实践中运用交付主义规则所遭遇的尴尬，笔者建议构建一个由交付主义这一一般性规则统领，同时联接具体情形的多层次立法体例。相信这一立法模式更加符合民法的公平原则，也能更加有效地服务于实践。（作者单位：重庆大学）
参考文献
[1]黄茂荣.买卖法[M].北京：中国政法大学出版社，2002.
[2]刘家琛.合同法新制度的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，1999.
[3]余延满.合同法原论[M].武汉：武汉大学出版社，1999.
[4]陈小君.合同法学[M].武汉：武汉大学出版社，2004.
[5]徐炳.论买卖之货的风险负担[J].法学研究，1991（1）
【关键词】商品房 预售登记 物权 预购人权利
预售商品房具有的特点
商品房预售俗称“卖楼花”，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。商品房预售尽管在性质上还有一些争议，但其本质上仍属于房屋买卖，商品房预售除具有一般买卖的双务性、有偿性、诺成性的特点外，还具有如下特点：
商品房预售是以将来的房屋所有权为标的的特殊买卖。由于商品房预售是在合同标的物尚未建成时便予以出售，预售的是将来的标的物所有权，因此其区别于通常的以现房的所有权作为标的的买卖合同，但商品房预售的本质仍然是买卖，其合同仍然为买卖合同。与通常的房屋买卖相比，商品房预售为一种非即时买卖，从预售合同订立到房屋的最终交付往往需要经过一段甚至几年的时间，这意味着合同对于标的物的交付具有远期交货的性质，是一种非即时的买卖。
商品房预售目的具有复合性。从预购人的角度来看，其购买预售房的目的除了包括用于将来居住外，也会有保值、投资等目的，其可将预购的商品房予以转让，以此获利。而对于房地产开发企业而言，其预售未建成之商品房，可以获得预购人的资金以兴建房屋，解决资金不足的困窘，加快开发建设速度，还可以规避市场价格波动造成的风险。
商品房预售具有较强的国家干预性。在商品房预售法律关系中，购房者处于弱势地位。首先，由于商品房预售合同订立时，作为标的的房屋还没有建筑完成，因而，开发商能否按照约定履行买卖合同还是一个未知数；对于购房人来说，购房款已经支付了，将来能否得到约定品质的房屋还面临着巨大风险。其次，在绝大多数情况下，房地产开发商无论是在技术上、信息上还是经济实力上都要强于购房者。为保护购房者的利益，国家加强了对商品房预售的干预，法律上有许多强制性规定，如商品房预售要符合法律规定的要件、预售所得款项必须用于与该房地产开发有关的工程建设、商品房预售实施许可制度等。
预告登记制度的基本内容
预告登记是为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而为的登记。这是一项古老的制度，为德国中世纪民法所创设，后来被日本和瑞士一些国家立法所采用。本质上来说，预告登记是属于一国不动产登记的范畴，是一种特殊的不动产登记。
一般来说，预告登记具有若干物权之效力，因为其具有使妨害其所登记请求权所为处分无效之效力。某一不动产在预告登记后，在其上发生的被强制执行或者被设置抵押后，或者被纳入破产管理后，则这些妨害了被保全的请求权的行为一律不能发生物权变动的效力。
因此，预告登记的基本目的在于保全不动产权利人的请求权，以确保其将来能够顺利取得不动产的物权，并排斥其他与该项请求权内容相同的不动产处分行为的法律效力，实现对第三人的抗辩。预告登记是典型的债权物权化，是将债权法适用的规则扩张到物权法领域，让原本只具有请求权效力的债权具有物权的排他效力。预告登记与一般不动产登记的区别主要表现在：一般的不动产登记都是在申请人为了取得或转移某项已经客观存在的不动产物权，也就是在不动产物权已经具体存在的情况下登记的。而预告登记的标的是将来才发生的不动产。在进行预告登记后，实际中并不会发生该登记不动产物权的设立或者是变动的效力，而仅仅只是使登记申请人获得一种能够请求将来发生物权变动的权利。同时也具有一定的排他效力，对于申请预告登记后，在该不动产物权上面发生的不动产物权处分行为具有排它效力，从而保证权利人能够取得该物的法律结果。
因此，预告登记实质是不动产物权法的重要内容之一。预告登记所发生的法律效力具有一定的排他效力，属于物权性质。通过预告登记所发生的保全的请求权效果，权利人一方面能够对抗不动产的所有权人和其他物权人在该不动产上的处分行为，另一方面，也可以对抗任意第三人。
《德国民法典》第883条规定，对土地进行预告登记后，在该不动产上进行的物权处分，如果损害到申请人权利的实现，那么这些处分行为无效。预告登记适用于破产管理人的处分或是强制执行情形下的处分。在德国民法典中，不动产通过预告登记，能够发生的法律效力有三种情况：一是保全了有关请求权的顺位。权利人申请预告登记后，被保全的不动产权利是与其顺位一起登记的。《德国民法典》第883条有规定，以预登记的登记确定请求权所要求的让与的物权的顺位。二是一切妨碍实现不动产请求权或者其他有损于请求权的处分行为归于无效。《德国民法典》第883条有规定，在土地上进行预告登记之后，其后发生的与该土地权利相关的处分行为，由于有碍于权利人请求权的实现，故而，其后发生的行为不具有任何法律效力。此时，申请人具有保全物权实现的权利后果。三是第三人取得该不动产若是违背预告登记所保全的请求权的行为，则不能发生任何法律效力。在进行不动产的预告登记后，请求债权人能够对债务人的履行合同具有请求权的权利，同时，申请人还获得两项重要的请求权：一是针对预告登记后产生的已经登记的抵押权的涂销请求权。该涂销请求权可以通过公示催告行使之；二是针对在预告登记后取得不动产所有权或其他物权权利的第三人的一项同意登记的请求权（以自己作为新的所有权人或其他权利人的登记）。
总而言之，进行不动产的预告登记具有三项意义：第一，能够保全权利人债权的顺利实现。由于合同债权不具有对抗第三人的效力，为了对权利人权利进行有效保护，权利人在进行申请预告登记后，由于登记的方式是以有关部门造册记载并予以公示的，就使得在预告登记时期内进行的任何不动产处分行为的变动都是无效的。第二，顺位保证。通过预告登记的方法，将不动产物权上发生的各项权利按照时间的先后顺序排列，避免将来发生的在同一物之上多项物权并存以及竞合的问题，权利的实现应当按照物权上的顺位进行。第三，破产保护。预告登记的请求权发生的法律效力，一方面权利人能够得以对抗在该不动产的所有权人以及其他相关物权人的权利，保证请求权人最后能够取得不动产物权；另一方面，不动产的物权人可以在债权人破产时，对该不动产行使对抗其他破产债权人的权利，从而保全请求权得到实现。
建立商品房预售合同预告登记制度的作用
由于在进行商品房预售登记时，预售的房屋还没有建成，不能够现实交付，因而，预告登记本质上并不是一种所有权变动的公示方法，此登记主要是使得权利人取得请求该不动产的优先权利，最终的后果是保全债权人的债权权利，并非保护物权。笔者认为商品房预售合同预告登记制度有如下作用：
原告杨某向法院提起诉讼称，2003年1月4日，与刘朝柱的人杨世松签订了一份《房地产契约》，刘朝柱将座落在小溪塔明珠四巷的一套房屋出售给杨某，并取得了房屋所有权证。而邹某未经杨某同意，进入杨某购买的房屋居住，并拒不搬出。遂起诉到法院要求被告邹某返还房屋，并赔偿租房居住的租金损失。
被告邹某辩称，原告杨世新的产权证属伪造资料取得，是不合法的。邹某是合法购得此房，没有侵权，原告也不存在损失，应驳回原告的诉讼请求。
法院审理查明：
移民刘朝柱在东湖居委会明珠四巷以“划拨”的方式取得了一块宅基地，面积为100平方米。此后，其将该地基以30000元出售给杨世松建房。杨世松建房一是用于自住，二是将多余的房屋出售给他人。2001年4月，杨世松筹建该房，因刘朝柱与邹某相识，即介绍邹某预购杨世松的一套房屋，面积为107.88平方米。杨世松当天收邹某购房押金2000元，此后邹某分五次向杨世松交纳购房款28000元，尚欠24000元。2001年6月，邹某将该房进行装修，花费30000元，后入住该房。杨世松此后多次向邹某索要下欠的房款，邹某提出将房产证办好之后付清余款，2003年1月2日，双方为此发生纠纷，纠纷中，杨世松之妻被邹某打伤。同年1月4日，杨世松以刘朝柱的名义与其弟杨某达成房产交易申请，将邹某现所居住的房出售给杨某，合同成交价为35000元。杨某以其兄杨世松欠其运输费抵付部分后，下欠房款，给杨世松出具了一份欠据。该区房屋产权管理办公室对审批机关应予审查的9项内容未审查，即认为“手续齐全，同意交易”，并于2003年1月22日发给杨某房屋产权证。杨世松在所有的售房手续中均以刘朝柱的名字签字而完成交易。
[分析]
原告杨某以被告邹某侵占其所有的房屋为由向法院提起诉讼，被告邹某提出抗辩，自己才是讼争房屋的合法所有权人，没有侵害原告杨某的权益。从表面上看，本案一个侵害财产所有权的侵权之诉，实质上，争议的核心是究竟谁是讼争房屋的所有权人，因而本案性质应确定为财产权属纠纷，才能准确概括当事人争议的焦点。
要正确处理本案，必须弄清以下几个方面的问题：1、本案争议房屋的初始所有权人；2、邹某与杨世松之间法律关系的性质和效力；3、杨某与刘朝柱之间法律关系的性质和效力；4、邹某占有争议房屋的行为是否具有违法性；5、争议房屋所有权的变动情况。
1、本案争议房屋的初始所有权人
刘朝柱将自己的宅基地有偿转让杨世松，双方是一个宅基地使用权转让合同关系。我国土地管理法规定，土地使用权权属变更，必须到主管部门办理变理登记，也就是说，在我国土地使用权实行的登记制度。只有经国家土地管理部门登记的人，才是法律承认的、能够对抗第三人的土地使用权人。由于刘朝柱与杨世松没有办理土地使用权变更登记，因而，虽然双方已实际完成土地使用权转让的行为，但刘朝柱仍然是法律意义上的该宗土地的使用权人。正因为如此，杨世松在办理建房手续过程中均只能以刘朝柱的名义进行，虽然所建房屋的全部投资均是杨世松，但法律意义上的所有人是刘朝柱。只不过对所建房屋，杨世松与刘朝柱没有争议，这里面还有一个规避行政法规强制性规定的行为，但不是本民事纠纷需要解决的。
2、邹某与杨世松之间法律关系的性质和效力
杨世松与被告邹某之间虽然没有书面的房屋买卖合同，但从法院审理查明的事实可以认定，双方存在房屋买卖合同法律关系。被告邹某依据与杨世松事实的房屋买卖行为，占有该房屋，并进行了装修、居住等行为；原告杨某要求被告邹某返还该争议的房屋，理由是认为自己才是该房屋的所有权人，并提供了房屋买卖合同和房屋产权证书，这样发生了纠纷诉至法院。本案属于典型的“一物二卖”引起的纠纷。原、被告都主张对所争议的房屋享有所有权，都是通过买卖取得。当事人订立买卖合同的目的之一是完成标的物所有权的转移，表现的法律关系是债权变动（买卖合同）在先，物权变动（所有权取得）在后；债权变动是因，物权变动是果。因此，本案涉及两个最基本民事权利-请求权和支配权的变动情况。
对杨世松与被告邹某的房屋买卖合同，大家没有分歧，认为该合同是双方当事人的真实意思表示，以事实行为证明合同成立并生效。根据《合同法》第四十四条规定，“依法成立的合同，自成产时生效。法律、法规规定应当办理批准登记等手续生效的，依照其规定”。由此可以看出，合同生效有两种情形：一是须办理批准、登记手续才生效，是指双方当事人签订的合同，必须在规定的部门办理审批或登记手续才生效；二是合同一经签订，即具有法律效力。房屋买卖合同，属于第二种情形，它调整的是当事人之间的财产流转关系，买卖后关于产权变更登记不是合同生效的要求。也就是说买卖双方只能凭合法有效、意思表示一致的房屋买卖行为，才能办理权属变更登记，否则，即使办理了也是不合法的。所以，杨世松与被告邹某的合同是生效的，在双方当事人之间产生法律上的约束力。这里面蕴含了关于请求权的变动的民法基本理认论。
请求权因为只在合同当事人之间产生法律上的约束力，对当事人之外的第三人没有效力，请求权变动生效不以第三人知晓为必要条件，只要当事人之间达成协议即可，不需要向社会公示。当事人意思表示一致时，就会在当事人之间产生请求权性质的约束力。请求权变动有三个基本特征：（1）合同的成立，不必一定要有标物的产生；（2）合同的成立，不以出卖人有处分权为必要条件；（3）买卖合同的成立，不以不动产登记和动产交付为必要条件。对不动产买卖合同来说，双方当事人履行登记手续，是物权变动的要求，在法学上称为“处分行为”，是合同约定负担行为之外的一个法律行为 ，并不是合同本身生效的要件。
从请求权变动的角度看，原告杨某与刘朝柱的房屋买卖合同，在排除《合同法》第五十二条规定的关于无效合同几种情形的情况之下，也是成立的，生效的。
本案中设立在争议的房屋上的两个合同为什么都是效的，都是受合同法保护的，体现的民法基本理论是债的相容性、平等性。作为请求权最为典型的权利形态-合同债权没有排斥第三人的效力。同一标的物上可以设立两个或两个以上不相容的合同债权，出卖人在同一房屋上订立数个买卖合同，任何一个买受人都不能以订立时间的先后为由，否定其他买受人的合同效力，也不能在办理过户登记之前取得优先于其他买受人的权利，体现的是民法理论关于债权平等的原则。
支配权最为典型的形态是物权。一物数卖，其结果只能有一个人或一方取得物的所有权。所有权被一个特定的人取得时，肯定不能被其他取得，这就是所有权转移的对世性、排他性。那么物权变动必须具备什么条件呢？
物权变动时，在买卖合同中，出卖人向买受人交付标的物、并通过交付转移所有权时，必须具备：（1）转移所有权时，标的物必须产生且必须特定化；（2）出卖人对标的物必须有足够的处分权；（3）所有权转移的行为，必须由不动产登记、动产交付及其他可以产生“公示”效果的现象为表征 .为保护交易的安全，必须将所有权转移的事实向社会予以公示。这是物权变动生效必须具备的三个要件。
基于上述分析，回过头来，我们看看本案争议房屋物权变动的情况。从请求权变动的角度看，邹某与杨世松的买卖合同是成立的，生效的。但从支配权的不动产物权角度来分析，邹某与杨世松由于没有进行不动产物权变更登记，所以邹某并没有取得房屋的所有权，依据合同他对房屋只取得了债权法上的效力。作为生效合同的当事人，邹某可以要求合同相对人杨世松履行合同，交付合同约定的房屋并办理登记。
3、杨某与刘朝柱之间法律关系的性质和效力
杨某与刘朝柱履行了不动产登记手续，并取得了房管部门颁发的房屋所有权证，他的物权变动按说是符合公示的法定要件，是不是可以认定，本案争议的房屋所有权就是杨某的呢？
笔者认为在本案中还不能作出这个结论。理由是作为支配权（物权）变动时，虽然具备了第一个要件和第三个要件，即该房屋确实存在，且进行了公示即不动产登记，但必须具备的第二个要件“出卖人对标的物必须有足够的处分权”已经不可能具备。原告杨某与刘朝柱的买卖合同履行中，交付该房屋的处分权是刘朝柱合同约定的义务。而此时不论是形式上的所有权人刘朝柱还是实际所有权人杨世松都不能将交付房屋。为什么这么呢？刘朝柱只是形式上的房屋所有权人，而且他与被告邹某并没有任何关系，所以他不可能要求被告邹某将房屋退出来。杨世松虽与被告邹某有合同上的关系，即使被告邹某同意将房屋退出来，但在杨世松没有返还其购房款，并对其损失予以合理赔偿的情况下，被告邹某可以不返还房屋。这是合同法赋予其的权利-同时履行抗辩权。所以，在出卖人对标的物不具备足够的处分权的前提下，出卖人与买受人办理过户登记，是不合法的。其法律依据就是城市房地产交易管理办法规定的“权属有争议的” 禁止交易，不予办理过户登记。作为与刘朝柱生效的买卖合同的当事人，原告杨某完全可以要求刘朝柱交付合同约定的房屋。刘朝柱与杨某达成交易协议、签订买卖合同经房管部门审批登记、办理产权过户，刘朝柱一直没有将房屋交付给杨某，双方的合同并没有履行完。事实上，刘朝柱或者杨世松在办理过户登记时有能力交付吗？显然没有。
由于刘朝柱与杨某在履行支配权变动过程中隐瞒了“出卖人对标的物必须有足够的处分权”这一事实，所以，虽然杨某持有房屋所有权证，但不具备支配权变动所必要的条件，产权证有明显的暇疵，在本案中，不能足以据此认定杨某就是房屋的合法所有权人。
以上是从请求权（合同债权）和支配权（物权）变动的角度分析，本案 原告、被告在双方的合同中发生法律效力的是债权；物权变动中，原告变动不合法，当然不能产生所有权转移的法律后果，被告没有办理不动产登记，也不能产生房屋所有权转移的结果。所以，本案原告杨某以被告邹某占有该房屋的行为是对其所有权的侵害为由，提起诉讼，当然不能成立，应予以驳回。
通过本案，还引出了一个问题，法院在民事诉讼中如何认定行政机关颁发的产权证。当事人在民事诉讼中以产权证为证据证明其是房屋的所有权人，在对方当事人提出异议的情况下，法院经审理查明对方提出异议成立的情况下，如何处理。
一种观点是通过行政诉讼撤销产权证，再进行民事确权。
第二种观点是直接确权。笔者认为，民事诉讼中，作为证据的使用的产权证，法院必须从其本身的真实性、来源的合法性等方面审查，当发现产权证的真实性、来源合法性等方面有暇疵的情况下，不能作出持有产权证的人就是房屋所有人的认定。产权登记是一种依当事人申请进行的登记，并不是行政许可，其基础是民事权利，房屋产权证不能等同所有权，正确确定房屋所有权还应对产权变更登记的程序及所赖以产生的民事行为的效力进行分析。所以说，第一种观点，笔者不赞同。
本案审理过程中，双方当事人还有二个争议的焦点。一是原告杨某与杨世松是否存在恶意串通行为，也就说原告杨某与刘朝柱（实际上是杨世松）买卖合同是否有效；二是被告邹某占有该房屋是否具有违法性，这是是否构成侵权行为的必要条件之一。
通过法院查明的事实，笔者认为原告杨某与事实上的出卖人杨世松的买卖行为无效，违背了诚实信用原则。本案中杨世松与邹某于2001年4月已达成口头协议，邹某分五次交付部分房款28000元，同年6月双方完成交付，邹某装修后入住。其后，邹某以杨世松不履行登记过户义务，拒付余下房款，双方发生纠纷。杨世松在与某发生矛盾后，因其弟杨某想购买房屋，兄弟两利用没有过户的缺陷，不但签订合同，以低价出售，而且进行过户登记。从表面上看，兄弟两的房屋买卖更合法，手续更完善，但他们违背了诚实信用原则。可以认定恶意串通，有三点事实：1、杨某与杨世松系兄弟，明知讼争房屋已出售，且买受人已入住，并与杨世松发生矛盾的情况下与之签订合同。2、杨某与杨世松签订合同后，并未支付购房款，杨世新只是用运输费抵交房款，余款出具了一张欠条。3、双方合同成交价是35000元，杨世松在此买卖中获利小于第一次买卖。杨某与杨世松的恶意串通行为损害了原买受人邹某可以根据有效的债权获得所有权的期待权。
当事人订立买卖合同是物权变动的原因，买受人取得所有权是物权变动的结果。从合同订立到履行形成一个因果关系。合同的成立与效力直接影响结果。由于杨某与杨世松的买卖合同存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，所以，双方依据该无效合同产生的结果-取得所有权的行为当然也无效。由于原告杨某提供的产权证在实体与办理程序上有暇疵，因而不能证明其是讼争房屋的所有权人，其要求讼争房屋占有人被告邹某返还房屋、赔偿损失的诉讼请求不成立，应予驳回。
4、邹某占有争议房屋的行为是否具有违法性
关键词：无权处分；一物数卖；一权数卖；恶意串通
中图分类号：DF521文献标识码：A
2013年3月30日—31日，“无权处分与一物数卖”专题学术研讨会在西南政法大学召开。本次会议由中国民法学研究会主办，西南政法大学民商法学院承办，重庆市渝北区人民法院、西南政法大学民法成长论坛协办。来自最高人民法院、部分地区人民法院、部分高校以及律师界、期刊界的代表共计100多人参加了本次会议。本次会议的主办协办单位以最高人民法院于2012年7月1日正式施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》，法释〔2012〕8号）第3条、第9条——第10条的理论正当性及在实务中的实践情况和问题引发的讨论为背景，邀请了学术界和司法实务界在会议主题方面有所著述和研究的人员参加会议，构建了一个典型的理论与实践的互动交流的良好平台。
本次会议提交的论文和研讨情况呈现出两个典型特点：其一是涉及面广。既有从民法传统理论上寻找理论支撑和架构基础，也有从比较法的考察角度分析我国的立法选择优劣及实践情况，还有从实践层面角度分析我国各地法院的类似案件的裁判困惑。其二是研究方法多元化。运用历史分析方法、比较研究方法、经济分析方法对这个问题进行了探讨。此次会议的主题是围绕一物数卖的相关法律问题和无权处分的相关法律问题两个问题而展开。现将会上代表发言、代表点评及会议讨论和代表们提交论文主要观点综述如下：
一、一物数卖的相关法律问题（一）房屋多重买卖中买受人权利保护顺位
上海交通大学彭诚信教授在收集整理我国最高人民法院的司法解释与地区法院的指导意见及学者相关观点的基础上，将房屋多重转让中的权利保护顺位的确定总结为以下三个观点：登记优先保护说、占有优先保护说、生效在先合同保护说，并分别对以上三种观点的优劣进行比较。彭教授认为：登记优先保护说的主要实践价值在于排除恶意登记的买受人获得所有权，因恶意买受人不能取得所有权，他就不可能与其他买受人发生冲突，故登记优先保护说不能发挥实际效用，不是解决房屋多重转让中权利保护顺位问题的有效工具。生效在先合同说违反债权平等性、债权相对性特质，也违背法律适用的一般原理。依据生效在先合同优先保护说虽为法官提供了裁判当事人继续履行的考量依据，但仍缺乏法理支撑。而且继续履行只是赋予买受人的继续履行请求权，并没有解决房屋的最终归属。占有优先保护说以“占有的绝对权”和“占有的权利推定规则”等占有理论为基础，可以作为确定房屋多重转让中权利保护顺位的较具实践操作性并符合法律原理的一种观点。占有优先保护说可以从两个方面进行证成。从内部关系上言，买受人因为已经获得房屋占有，且该占有基于有效的买卖合同具有权利依据，完全可以对抗原权利人的返还请求或者其他形式的侵害和妨害。对于其他第三人的相同请求，更是可有权对抗，故其享有的是“绝对的占有权”。从外部关系上言，买受人因为交付受领获得了房屋占有，该占有对于占有人来说具有一定的公示功能，对于第三人来说则具有一定的权利推定功能。此外，还可以考量实践中往往把转移占有作为负担风险的依据，基于“利益之所在，危险之所归”的同样道理，也可以考量“危险之所归，利益之所在”，依据由承受风险者来受益之原则，保护占有人亦有一定的法理基础。此外，占有理论在实践中的应用可以扩展为解决实践中经常遇到的三类案件：1.出让人随意违约侵害买受人利益的情形。2.买受人随意违约侵害出让人利益的情形。3.第三人购买房屋而与占有该房屋的买受人发生冲突的情形。实践中第三类案件非常普遍。在第三类案件中，具体分为以下三种情形。第一种第三人为善意购买且完成变更登记的情形。第三人基于善意购买且完成了登记变更，又不存在其他合同无效的情形，符合物权变动的一般要件，当然的取得所有权。第二种第三人与出卖人存在恶意串通而完成登记的情形。如果能够证明出卖人与买受人在签订合同过程中存在恶意串通，即便已经完成了变更登记，由于买卖合同因恶意串通而无效，该第三人不能取得所有权。第三种第三人没有获得占有也没有变更登记的情形。此情形下获得占有的买受人基于“占有的绝对权”和“占有的权利推定规则”都可以充分对抗其他买受人。总而言之，依据占有理论确定房屋权利归属，在一定程度上突破了完全依据一般物权变动模式确定所有权归属的理论框架。在所有买受人均未办理转移登记时，若有买受人依照买卖合同约定已经合法占有房屋，则可基于“绝对的占有权”以及“占有的权利推定规则”等占有理论给予房屋的买受人以占有权，甚至所有权的保护。
西南政法大学学报王海燕，侯国跃：无权处分与一物数卖的理论和实践问题——“无权处分与一物数卖”专题学术研讨会综述就彭诚信教授的观点，四川大学张家勇教授认为利用占有理论解决一房数卖问题是一种新视角和新观点。但是这种创新论证仍有不足。因为占有理论在德国法运用比较多，我国物权法虽未完全吸收德国法的占有规定，但占有概念和使用都应该考虑德国的占有制度，而且彭教授对占有理论的实践运用也没有对不动产上的占有和登记的关系进行阐述。此外，创造“占有的绝对权”这个概念也有一定问题。这涉及到占有与本权的关系问题，占有的保护可能需要根据本权的有效性予以确定。绝对的占有权会模糊债权与物权的关系。另外，将房屋多重转让的权利保护顺位分为三个理由，即：登记优先保护说、占有优先保护说、生效在先合同保护说。而从法院关于不动产多重买卖的相关司法解释来看，以上三种标准是针对不同情况使用的，将其归纳为三个理由有欠妥当，而应该说是三种标准的差异。
重庆市高级人民法院民一庭庭长喻志强从实务的角度指出，对于房屋的多重转让，法院在审判实务中基本是按照最高人民法院的相关司法解释来操作的，即对于一房数卖的买受人保护顺位问题，首先是按照登记，登记之外交付受领了的优先保护；在没有登记和交付情形下，则以合同成立的先后为主补充判断是否存在恶意串通的情形予以判断是否保护在先合同的买受人。但是，对于如何运用传统占有理论来解说司法解释优先保护依然存在问题。因为占有的效力是从事实上的占有去推定其占有是基于所有的意思、和平公开的占有，这到底是一种事实上的推定还是权利上的推定，其与我们司法解释的优先保护逻辑并不能深刻对接。
（二）多重买卖规则问题
黑龙江大学孙毅教授首先分析了我国现行司法解释中多重买卖规则存在以下诸多问题：1.没有给出卖人履行中的意思自治留有空间。对于多个有效合同，出卖人应当有选择履行合同的自利，不能简单以是否实际履行合同来判断是否符合法律之诚信。2.将特殊动产受领交付的效力绝对化从而违背了公示原则。从《买卖合同解释》第10条各项的逻辑关系分析，船舶、航空器、机动车等特殊动产多重买卖中，已经受领交付标的物是可以受到绝对优先保护的事由。即便完成转移登记的其他买受人，也不能与之对抗。这显然违背了我国《物权法》第24条规定的特殊动产未经登记不得对抗善意第三人的规定。3.降低了对善意第三人的保护。《买卖合同解释》第9条、第10条的规定，完全没有考虑买受人善意的因素，不利于第三人保护。4.条文粗糙，存在法律漏洞，缺乏正当性基础。买卖标的物受领交付不一定意味着所有权转移；“现行支付价款”不宜作为判断标准；“合同成立在先”不应作为形式主义立法的独立判断因素。对比世界的物权变动模式：日本意思主义、德国形式主义、美国不动产登记中的多重买卖规则。我国物权变动立法模式同时受到意思主义与形式主义的影响，采用了二元主义的立法模式。物权公示效力有的场合是形成力，有的场合是对抗力，十分复杂。其中，形式主义下的公示形成力模式是法律行为引起物权变动的一般性规则。此外还有意思主义与登记对抗力的结合模式、交付主义与登记对抗力的结合模式。因此，重构我国的多重买卖规则，应当注意其与我国独特的物权变动立法模式的体系协调性、与债权平等原则的统一性，树立自由竞争原则、尊重出卖人任意履行的自主决定权。多重买卖规则结构由不同层次的判定标准和诸多判断因素形成的保护要件构成。在此提出五层次的判定标准：物权优于债权、处于物权取得的途中、出卖人的选择、合同对价充分性安全性的考量、法官衡平裁量。买受人之间最终谁能取得物的所有权，谁能得到实际履行判决，是由买受人是否符合权利保护要件决定的。根据多重买卖中不同买受人所处的境遇，适用不同的保护要件，以确定彼此之间的对抗能力，从而勾画出多重买卖中具体的竞争法则。
西南政法大学王洪教授指出，在一物数卖的规则问题上，需要注意两个问题。第一，实体法和程序法的关系。一物数卖的规则是要解决司法实务中的个案纠纷，作为裁判依据的运用，想像实务中发生一物数卖的情况下，数个买受人是否会同时向一个法院提讼？如果这种情况并不常见的话，在一个买受人基于他和出卖人之间签订的合同主张权利的普遍情形下，在程序上如何解决其他买受人在这个诉讼中的地位？第二，在合同的请求权问题上，显然有些解释规则是混淆了物权的效力和合同的请求效力。比如，普通动产的交付，认为交付受领一方优先获得所有权，交付受领一方向法院提起确认之诉，这不是关于买卖合同的诉讼，虽然买卖合同是这个确认之诉的基础。而买卖合同中最常见的是给付之诉，即请求对方履行交付或者办理登记的行为。
（三）不动产一物二卖中第一买受人的救济问题
北京大学许德风副教授指出，就不动产“一物二卖”的交易，社会一般观念认为，出卖人失信背义，应当保护第一买受人；学说和判例的主流观点认为，第二买卖合同的效力，并不因第一买卖合同的存在本身而受影响，若第二买受人先完成登记，即可取得标的物所有权。目前我国的相关法律规定及司法解释对于第一买受人的救济最多是出卖人承担有限的违约损害赔偿责任。这种出卖人可以以承担违约损害赔偿责任为代价进而自由转售而不受限制的法律规则，有损交易信用与社会公平，应当区分情形予以完善。在不动产的一物二卖问题上，对第一买受人的救济可以采用三种方式：合同救济、物权变动救济、侵权救济。合同救济方式中，在我国现有违约损害赔偿制度下，法院常对违约损害赔偿的数额持谨慎的态度，难以为第一买受人提供充分的救济。对此，有必要采纳将出卖人转卖获利的差价推定为出卖人所有损害的规则。另外，借鉴比较法的获益交出制度，允许买受人基于信托关系要求出卖人返还转卖收益，或赋予买受人以代偿请求权，也是尊重不动产的特殊性、让不动产一物二卖制度重回公平的可行选择。在物权变动救济方式中，登记公信力是更有利于降低交易成本的制度安排，在制度形成初期，个别当事人的利益会受到不利影响，但这是规则形成过程中的必要成本。不过，在多数民众登记公信力的观念未充分建立的过渡时期，应确立相关制度，保护当事人之“既得利益”，以维护公平。具体而言，应以历史的眼光看待所有权的变动模式，正视登记体制过去、当前的缺失，对特定时期内的交易及性质特殊的房屋，承认依据当时的法律当事人可因占有移转而取得标的物所有权，在此种情形下，根据不动产善意取得制度，若第二买受人未了解标的物的实际占有状态，其单纯因登记所获得的“所有权”不得对抗第一买受人。对于侵权救济方式的可能性，需要考量是否构成恶意侵害债权的要件：出卖人与第二买受人签订合同过程中是否存在恶意串通、存在合法有效的第一个买卖合同（债权）、以违背善良风俗的方式侵害债权。在出卖人与第二买受人通谋并以此逃避债务履行或强制执行时，可认定其行为构成恶意串通，并据此确认不动产物权变动的基础关系及物权合意无效，第一买受人可据此请求涂销登记，并请求出卖人履行合同，向其移转所有权。在特殊的情形下，若第二买受人明知第一买受人的存在，仍然坚持参与竞争，可构成以故意违反善良风俗的方式侵害第一买受人的债权，第一买受人可据此请求恢复原状，确认第二买卖合同无效，涂销登记，并请求出卖人履行合同，移转所有权。
四川大学张家勇教授认为，就一房二卖中对第一买受人的救济问题，合同救济相比物权救济和侵权救济更为有效和可操作，但是在合同救济中采纳“基于得利的损害赔偿”还是要谨慎。在物权救济中，关于善意取得的问题，应当考虑两个限制：即《物权法》生效之前的历史遗留问题和《物权法》施行后善意取得适用场合也是有效的。对于侵权救济，就竞争性购买而言，不应当将后买受人明知先买卖合同存在认定为恶意，故侵权救济适用可能性较低。
重庆市高级人民法院民一庭庭长喻志强认为，许德风教授通过对收益与风险负担的反面解释，从侧面提出优先保护占有买受人的理由，具有方便司法实践操作的考量。区分《物权法》生效前后的登记制度现实情况，确定是否保护第一买受人的问题，司法实践也是这样操作的，且社会效果较好。对于竞争性购买，不应简单认定为有违诚信原则，诚信和善良风俗标准是一个随着社会发展和伦理观念变化的概念，应当慎重。
（四）一物数卖法律规则在知识产权中的运用：一权数卖的合同效力及权利归属
西南政法大学张玉敏教授以我国一权数卖的典型案件——《老鼠爱大米》的著作权数次转让引发的纠纷为例，指出：在知识产权法上，特别是在著作权法上，一权数卖，多次做排他性的许可，其权利归属判断可能比有形物的一物数卖所有权归属判断还要复杂。原因在于：有形物的使用人最终是一个主体，不可能几个主体同时使用一个有形物，不管其使用是有权还是无权，具有在利用上的排他性。而在知识产权领域，不管是专利还是商标或者是作品，由于其本质是一种信息，信息的特征为：第一，可无限复制；第二，在利用的问题上没有排他性，其可以由很多人同时使用，知识产权的排他性完全是法律制造出来的，而不是法律对它实质上的排他性的认可。这是作为知识产权与有形物的动产、不动产的很大的区别，故而导致大家同时使用会损害他人利益的情形。这点需要考虑的是对于知识产权的权利变动到底该选择登记对抗主义还是登记生效要件主义的立法选择的问题。我国的专利法、商标法规定的都是生效要件，即专利和商标的转让和排他性的许可是登记生效。目前著作权法的修改稿中规定著作权的转让和转移许可可以登记，没有登记不能对抗善意第三人，可以看出著作权法修改稿采纳的是对抗要件。而从《担保法》开始到现在的《物权法》第227条规定的著作权质押都是登记生效要件，既然质权都要求是生效要件，为何著作权转让要采纳对抗要件呢？显然我国各个法律之间规定是不协调的。此外，回到一物数卖的问题上，主张法律对竞争性购买应该持一个中性的态度，从维护诚信和鼓励竞争两个价值的平衡角度，既不鼓励也不禁止，交由当事人选择。当然对于出卖人和在后买受人之间存在恶意串通的则适用合同无效的规则处理。因此，对于数个有效买卖合同而言，能够实际履行的只有一个，对于不能履行的可以按照违约责任或者是侵权损害赔偿责任予以处理。就知识产权的一权数卖问题，尤其是著作权的一权数卖，采用登记生效要件主义还是登记对抗要件主义更多的是一种法政策的选择。因为著作权的立法目的之一是促进作品的传播使用和促进文化的繁荣。所以在著作权一权数卖和多次许可的问题上，应当考虑著作权的立法目的，选择能满足市场诚信和效率和著作权立法目的实现的方式。这点还有待我们进一步研究。
（五）一房数卖合同效力及“恶意串通行为”的认定
重庆市渝北区人民法院院长戴军、重庆市渝北区人民法院研究室副主任邢江孟指出，基于《合同法解释二》第15条规定和《商品房买卖解释》第10条关于恶意串通的法律适用选择上，对于房地产企业和买受人恶意串通签订买卖合同的效力判定，适用《商品房买卖解释》第10条的规定。对于可自由交易的私人之间的房屋买卖合同效力的判断，适用《合同法》第52条的规定。此外，就“恶意串通”的认定，需要分析以下要件：1.恶意的判断标准。在一房数卖的买卖合同中，恶意的判断标准应采主观主义，但当事人知情与否应当用客观公认的方式确定。恶意的主观标准应当包括后买受人明知或未尽到一般人应具有的起码主义而不知其民事行为将造成国家、集体和第三人利益损害的主观状态。2.损害第三人利益的客观实在性。对于恶意串通的认定，主观因素为恶意串通，客观因素为合同损害国家、集体或第三人的利益。恶意串通，指当事人之间的相互的意思联络或沟通，不仅表现为双方积极的意思联络，也可以是一方做出意思表示，另一方明知其行为的损害后果，而用默示的方式接受。损害第三人利益，是指合同订立行为与合同实施行为已经对第三人利益造成损害或者正在造成损害。在房屋买卖合同中，法院在认定恶意串通的虚假交易时，应当基于一般的社会经验详细审查个案中的交易细节，根据经验法则对是否存在恶意串通行为进行认定。具体而言，基于房屋买卖交易流程的一般常识，可以从以下几个方面审查：1.房屋的现有状况，包括支付价款情况和是否装修等；2.交易双方是否有合理的谈约过程；3.第三人是否有合理的看房过程；4.出卖人与第三人的交易金额与市场行情是否相符；5.出卖人与第三人之间是否有真实的交易款项交割。出卖人与第三人应当对以上交易细节进行合理解释并承担相应的举证责任，如果对明显不符合生活常识的交易细节不能做出解释或举证不能，便足以构成法官的合理怀疑。
河南省南阳市中级人民法院研究室主任何志以河南南阳的同一企业职工甲乙丙房屋二重买卖的真实案例说明了实务中的一房多卖的复杂性和法律解决的无力性。因为这个案例涉及房屋是房改所得，买卖发生在物权法实施之前，且第一个买卖合同已经交付但是未办理登记，之后出卖人甲以自己名义办理了登记后又卖给了丙。前后两个买卖合同效力的认定就成为本案的关键。作为一房数卖，最终只能有一个合同的当事人取得合同标的物的所有权。在此情况下，其他没有达到物权变动效果的买卖合同效力如何认定？这个问题涉及到物权变动的立法模式。从我国的立法规定来看，民法通则、物权法或者合同法，应该是采纳了物权形式主义的模式。从《物权法》第15条规定可以看出，我国采纳了不动产物权变动效力与债权合同相区分的原则。结合最高人民法院的相关司法解释和法院司法实践来看，我国一直是认可物权行为的独立性。结合上诉案件，主张第二个买卖合同可以依据《合同法》第52条第2项规定，以恶意串通损害第三人利益为由认定合同无效。对房屋多重买卖合同的效力问题，我国目前主要有两种做法：一种是认定数个买卖合同均有效，恶意串通的除外。在合同兼有效的情形下，对不能取得所有权的买受人提供债法救济，即要求出卖人承担违约损害赔偿，且赔偿是完全赔偿。另一种是可以确认一物数卖的后买卖合同无效或可变更、撤销等，对于变更、撤销或无效的合同，后买受人可以主张缔约过失损害赔偿。而《商品房买卖解释》第8条规定的是一种双倍赔偿的惩罚性赔偿，这种对后买受人保护更为有利。
重庆大学宋宗宇教授认为，对于多重买卖的合同效力判定问题，应该遵循合同效力判断的一般规则，在是否存在“恶意串通”的问题上，应当谨慎。要维持我国不动产登记判断归属的公信力。因此，由登记了解权利归属应该是善意的。
重庆第一中级人民法院研究室主任贾科认为，实践中对于一房数卖的多个买卖合同效力问题，法院基本倾向于认为合同是有效的。在出卖人恶意违约二次出卖房屋给后买受人情形下，第一买受人可以行使法定解除权并要求包括期待利益在内的损害赔偿，但是最终可以得到的赔偿数额仍然是一个充满争议的问题。对于恶意串通的认定，不宜宽泛处理，还是应当坚持严格限缩的解释，必须是后一个买卖合同在目的上具有非法性，即第二买受人明知其行为会导致前一个买受人损失并且他希望其结果发生。对于发生在登记制度不完善的背景下的一房数卖的房屋归属问题，其房屋涉及民生和生存权问题时，可以走一条折衷的道路，就通常的恶意串通标准予以适当的放宽标准。可以考虑不动产的登记不是唯一标准，应当适当考虑买受人的情况，特别是唯一生存之住宅的情况。
西南政法大学张玉敏教授指出，发生在南阳的案件说明我国的不动产登记制度出现了问题。登记机关在办理登记和变更登记时，应当进行审查，并进行实地勘察，而且要张贴公告。给予利益相关人两个月到三个月的异议期，异议期过后没有人提出异议才办理登记或变更登记。此外，不动产登记的效力，生效要件也好对抗要件也罢，其效力都是一种推定，可以用事实。我国的不动产登记条例正在制定之中，我们都应该为此提出积极的意见。
（六）特殊动产的物权变动规则与多重转让中物的归属
西南政法大学徐洁教授指出，最高人民法院《买卖合同解释》第10条关于船舶、航空器和机动车等特殊动产的物权变动的规定，将占有的效力完全凌驾于登记之上，使登记的效力丧失殆尽，是对《物权法》第24条的彻底修改。此种修改缺乏合理性支持。
浙江大学周江洪教授认为，《买卖合同解释》第10条规定了特殊动产多重买卖时的履行顺序规则。依据该条规定，特殊动产物权变动遵循“交付生效+登记对抗”的原则。债权多重转让与股权多重转让问题原则上不能参照适用该条。登记虽不能产生所有权，但其履行请求优先于未受领交付之买受人；既未受领交付也未登记之情形，合同成立在先者优先。该司法解释虽然便于法院确定多重转让时的履行顺序问题，但也存在合适当事人主观意义、法理逻辑的不连贯以及可能破坏债权平等原则及债务人任意履行原则等问题。通过限制该条的适用范围，可以部分避免上述问题。
上海大学陈敬根副教授认为，最高人民法院《买卖合同解释》第10条规定了同一特殊动产“一物数卖”时所有权归属的判定规则。作为一项特殊动产，船舶的“一物数卖”涉及船舶登记制度、我国特殊动产物权变动模式等理论与制度。在我国物权法体系下，《买卖合同解释》第10条规定的同一特殊动产“一物数卖”时所有权归属的判定规则在自洽性方面仍存在一定的问题，既不符合动产合意生效原则，也背离了特殊动产登记对抗主义的基本要求。通过对登记对抗主义物权变动模式及本质的探讨，我国应摒弃“双轨制”物权变动模式，统一登记的法律效力与功能，以更好促进交易的安全、快捷。
山东大学马丽萍副教授认为，《买卖合同解释》第9条与第10条，分别体现为区分普通动产和特殊动产订立多重买卖合同的不同情形，两条之间差异性应在于：第9条应理解为种类物或可代替物的多个合同关系的多个债权人之间的合同履行顺位。在此类买卖合同关系中，订立多个买卖合同的行为是多个债权关系的约定，则该行为的成立、生效与履行均应按照债权关系法律行为的判断标准确定，应适用合同法的相关规定，基于合同法原理即可解决；而第10条应理解为特定物或不可替代物的多个合同关系的多个债权人的物权顺位，在此类买卖合同关系中，标的物已经客观存在并已特定化，或具有其他可以从客观上表示物权变动的行为，所以应适用物权法的相关规定，基于物权公示原理予以解决。两条均体现了物权法第15条关于区分原则的精神。
重庆市渝北区人民法院刘长军法官认为，《买卖合同解释》第9条、第10条规定了动产“一物数卖”时的物权归属，但是该规定没有区分观念交付和现实交付，以受领先后确定标的物之归属，该规定未充分考虑到观念交付与现实交付并存时的复杂性。判定观念交付较之于现实交付的效力如何不能仅仅关注交付行为本身，而应当结合交付的先后顺序、当事人有无恶意、关联行为的社会成本等多种因素具体确定观念交付与现实交付的效力优先性。
西南财经大学辜明安教授指出，《买卖合同解释》第9条和第10条对于实务的指导作用是不容置疑的，对于具体案件的裁决具有明显的作用，同时也存在不完善的地方，比如在逻辑上的贯通问题，比如第9条规定了付款的问题，而第10条则没有规定。最高人民法院奚晓明副院长主编的《买卖合同解释》理解和说明上也没有明确说明。这两条规定还存在是否影响债权的独立性和债权的平等性问题的争议。
重庆大学宋宗宇教授认为，《买卖合同解释》第9条、第10条，规定了动产和特殊动产的标的物的归属问题。对于诸如机动车、飞行器、轮船等特殊动产，在一物数卖情形下确立的物的归属判断标准：有交付的依据交付，有登记的交付优于登记；合同在先的合同优先。这种标准对一般的动产归属判断有道理，但是对于特殊动产则有问题。一个问题是这些规则违背债的平等性、相对性和相容性；另一个问题是物权的核心还是在于排他的效力。如果说没有排他效力，物权和债权区分就会模糊，物权的排他效力来源于物权的公信力，而公示的方法对公信力有直接影响。特殊动产的变动仅有交付，不能对抗善意第三人，应当考虑有登记依登记，有交付依交付，既有登记又有交付的，登记的效力高于交付。
北京理工大学孟强博士认为，《买卖合同解释》第9条、第10条普遍存在法律原则相背离的问题，无论是从理论上还是从逻辑上，这两条都存在很大的问题。在特殊动产的多重买卖中，登记的名义人应当受到特殊保护，不能只是看交付。因为交付只能完成一次。但是如果不更正登记，出卖人还是可以反复的出卖。在这样的情况下，登记名义人进行出卖，此时的买受人才是真正市场交易的化身，因为他可以是无穷尽的人。
中国青年政治学院王雷博士指出，就《买卖合同解释》第9条、第10条规定，特别是第10条的规定，其是设定了一系列的相关证据方法规范，即：交付优先；登记优先；合同成立在先优先等。这种顺序的安排可能基于以下两个原因：第一个原因是公示方法从前往后，它的客观性是越来越薄弱；第二个原因是不同的买受人基于与出卖人之间买卖合同的信赖以及基于这种信赖在推进履行的过程中的努力程度是有所差别的。另外，需要注意的是第9条的第二项规定了支付价款，第10条却没有规定如何处理，对于价款支付问题，王博士认为第9条的第二项可以落为第10条的第三项。但是对于支付价款的判断标准，是全部价款还是部分价款则需要结合诚信原则和市场交易要素予以综合考量。第10条的第四项关系着对交付的理解，王博士认为此处的交付可以囊括各种交付包括观念交付，只是不同的交付导致的法律后果有所差别。因此，对第10条的第四项应当采取目的限缩的解释，即假设先前买受人采取的是占有改定的方式，而后买受人是占有改定或者是现实交付并且加了一个登记，王博士认为先买受人的交付就不能对抗后买受人的登记，原因在于《物权法》第24条规定了特殊动产的转让未经登记不得对抗善意第三人。
西南财经大学喻敏教授认为，关于《买卖合同解释》第10条规定的特殊动产的交付于登记的效力之上，喻教授认为交付肯定优于登记，因为交付是所有权转移的要件，只有取得了所有权，登记才会产生物权变动的对抗效力，而对抗第三人实际上是指物权对抗第三人，要取得物权必须先交付。
二、无权处分相关法律问题（一）无权处分的涵义及规制形式
西南政法大学周清林副教授指出，当前有关无权处分的研究主要指向无权处分影响的是合同效力还是物权效力的内在逻辑上，而对无权处分本身的界定和定位却缺乏深刻的反思。无权处分应当理解为一项与有权处分相并列的宏大的制度体系，而不是限定在如出卖他人之物上的具体制度。基于此，无权处分应当包含纯粹的无权处分和受限制的处分。无权处分财产与处分权受限制而处分财产都是无权处分。具体而言，出卖他人之物、出卖标的物上负载有第三人权利的财产、在他人财产上设定他物权、一物数卖、债权的重复让与、债权撤销权、转租行为等，都属于无权处分。无论我们怎样理解无权处分，这些体系内的内容应当达成一致，不应该有分歧。
四川大学张家勇教授认为，我国学者对我国合同法第51条的无权处分的不同见解乃因所持解释前设不同，即对无权处分制度是通过债权行为，还是通过物权行为进行规制有不同立场。通过利益调和功能的比较，以及债权行为无效导致法律体系解释困境的说明，可以认为无论债权行为规制形式的具体方案如何设计都难以达成妥当结果。债权行为不因欠缺处分权而确定有效不会过度保护买受人，能够达成最佳制度效果。因而，物权行为规制形式具有合理性。鉴于我国现行法并不认可处分行为独立性，所以不宜认为无权处分行为包括债权行为的履行行为。在我国现行法背景下《合同法》第51条仅调整无需履行而直接发生权利变动效果的合同关系，具体类型主要为一般动产抵押合同与质押合同，适用机会极其有限。
（二）无权处分合同效力判定
最高人民法院研究室民事处处长吴兆祥从《买卖合同解释》的立法背景出发，介绍了《买卖合同解释》第3条关于无权处分的立法缘由并对其进行了分析。无权处分从我国立法来看，主要有两个依据，一个是《合同法》第51条，另一个是《物权法》第106条。《合同法》第51条从合同效力的角度对无权处分的行为进行了规定，《物权法》第106条是从物权变动的效力对无权处分的规定，两者结合基本形成了法院审理无权处分案件的基本依据。最高人民法院在《买卖合同解释》第3条最终对无权处分合同效力的表态，是对多方因素综合考虑的结果。就个人理解，可能有以下几个方面：第一，按照《买卖合同解释》第3条规定，无权处分合同原则上按有效处理，除非其存在《合同法》第52条规定的合同无效的情形。这实际上是有利于对买受人进行权利保护。因为在无权处分合同中，出卖人通常是明知自己没有权利而处分，是有过错的，所以在这类合同纠纷中保护的重点是买受人。而对买受人的保护，合同有效主张违约责任明显优于合同无效的缔约过失责任。第二，在审判实践中，对特定物的无权处分以前一直是严格遵照《合同法》第51条规定做无效处理；而对于期货买卖这样的商事合同则又是按照另一套规定认定为有效，特别是涉外期货买卖，基本上是遵照国际上的通例，都是按照合同有效来处理的。对于实践中的这种不同标准带来的审判困难也是问题，需要统一标准，这是《买卖合同解释》第3条出台的一个基本考虑。第三，从我们了解到的国际上涉及到的无权处分纠纷的处理规则来看，多数不认为合同是无效的，法国法直接规定无权处分合同是无效的，但是在区分处分行为和负担行为的德国法上，包括日本、英美法的主要国家，基本上规定不因为出卖人对标的物没有处分权而影响合同的效力。《买卖合同解释》第3条即是在参照了国外的现行立法和一些国际性的法律规定基础上制定的。第四，从《物权法》第15条的规定以后，我们有限的承认了物权变动的效力与合同效力相区分的原则。《买卖合同解释》第3条实际上是基于对物权行为和债权行为区分原则的选择和肯定。另外，对于无权处分还有几个问题需要关注，一个是对《买卖合同解释》第3条规定的适用问题。个人认为此条只适用于买卖合同，不应做扩大性解释到单务合同里面。第二个是涉及到共有人对共有物自行处分的问题。从现有司法实践来看此类案件的合同效力问题，法院处理起来非常尴尬。在司法实践中此类案件多数做无效处理。但从理论上言，既然部分享有所有权，按照合同法的规定实际上应该是部分有效。个人认为对于共有人自行处分共有物的案件原则上按照合同有效处理较宜。
福州大学叶知年教授指出，关于无权处分合同的效力问题，我国主要有效力待定说、无效说和有效说三种学说。这三种学说或多或少都存在一些问题，其解释要么一味的从法条机械解释出发，要么一味的从保护交易安全的角度出发，都存在一定的片面性和武断性。个人认为，只有在全面考察无权处分人和相对人签订合同时的主观方面后，得出无权处分合同的效力可能为无效、可撤销或有效的结论，只有这样才能真正做到：一方面保证在实践层面上，符合市场经济发展的需要，在保护物权“静的安全”和“动的安全”上求得平衡；另一方面才能真正的实现民事法律关系的和谐，很好的服从民事立法的目的和宗旨。
湖南大学许中缘教授认为，只有将无权处分合同原则上按照有效处理，《买卖合同解释》第三条才有存在的意义。在《合同法》第51条存在的背景下，要使《买卖合同解释》第3条能够适用于所有的无权处分行为，需要对物权变动规则的登记与交付本身的性质进行重新定位。只有将登记与交付作为法律行为的情况下，如果能办理登记或者完成交付，违约方因而需要承担违约责任。否则，《买卖合同解释》第3条只有作为《合同法》第132条的反面解释。
首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条这规定，“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”那么，要确定买卖合同的管辖，就应首先确定被告住所地或合同履行地。
被告住所地，应依据《民法通则》第十五条、第三十九条、《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第9条确定。
买卖合同履行地应如何确定呢？在此我想重点谈谈这个问题。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第19条规定：购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；没有约定的，依交货方式确定合同履行地：采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地；采用自提方式的，以提货地为合同履行地；代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同履行地。
购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地。
同时《合同法》第一百四十一条规定：出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；
（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
综合上述规定，可否这样理解？
当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照《合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，可以适用下列规定确定合同交货地点：
（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；
（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
（三） 用送货方式的，以货物送达地为合同交货地；
（四）采用自提方式的，以提货地为合同交货地；
（五）代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的，以货物发运地为合同交货地。
因此，对买卖合同履行地点的确定原则应理解为：
1、双方当事人在合同中对交货地点有约定的，以约定的交货地点为合同履行地；
2、双方当事人在合同中对交货地点没有约定的，但依法可以确定的，以法律所确定的交货地点为合同履行地；
（注：这里的所指的法律应包含①《合同法》第一百四十一条②结合《合同法》第一百四十一条，对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第19条规定的交货地点的理解。）
3、买卖合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的，以实际履行地点为合同履行地；
4、依上述方法对买卖合同的履行地点尚不能确定的，则依《合同法》第六十二条确定。即：履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
其次，在实际中还应注意到，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第18条之规定，因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。
附：
《民法通则》第十五条 公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。
《民法通则》第三十九条 法人以它的主要办事机构所在地为住所。
《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第9条 公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。
关键词：物权行为 无因性 缺陷
物权行为理论的创始人公认为德国历史法学家代表人物萨维尼。十九世纪初萨维尼在柏林大学讲学中创造了这一思想：以履行买卖合同或其他以所有权转移的合同为目的的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的以所有权转移为目的“物的契约”。他在1840年出版的《现代罗马法体系》一书中写道：“私法契约是最复杂最常见的……，在所有的法律制度中都可以产生出契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外，在物权法中它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约，因为他具备契约概念的全部特征，它包含双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为它的外在的行为，但这些都不能否认它的本质就是契约……该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把它与债的契约区分开来，那些行为常常是随时伴随来的。比如一栋房屋买卖，人们习惯上想到它是债法买卖，这当然是对的。人们却忘记了，随后而来的交付也是一种契约，而且是一个与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过它才能成交。”[1] 按照萨维尼的设想，一般人所谓的买卖过程可以分解为：（1）债的买卖合同即债权行为，它使得出卖人承担交付出卖标的物的义务而买受人承担支付价款的义务，在这一阶段买受人尚不能成为所有权人；（2）双方当事人达成合意并为不动产登记或者是动产交付，完成所有权的移转的行为；（3）买受人向出卖人支付价款。其中萨维尼对买卖过程的独特认识即第二点所有权的转移，它是一个不同于订立买卖合同的“处分行为”，即物权行为。
萨维尼上述思想包含了物权行为的重要原理，后世从萨维尼思想中发展出一系列对德国民法物权体系具有决定意义的原则，这些原则成为物权行为理论的重要组成部分：（1）分离原则，也称区分原则、独立性原则。即在发生物权变动时，权利主体移转标的物的交付义务的法律行为与其完成物权的各种变动的行为是两个法律行为。前者是原因行为，后者是物权行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，因此他们是分离的两个不同的法律事实。即物权行为是独立于原因行为之外的。（2）无因性原则。无因性原则的意义，指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和被撤销。萨维尼对此的论断是：“一个源于错误的交付也是完全有效的。”正如萨维尼认为：物权行为应与作为其原因的债权行为相分离，物的履行的效力已经从债务关系的效力中被“抽象”出来。因此德国民法学中称此原则为“抽象原则”（abstraktionsprinzip）。（3）物权变更的形式主义原则，即公示要件主义原则。因为物的合意乃是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象，所以必须有一个具有公示性的行为来表达或者说记载这一物的合意，而且，该公示行为不仅应该具有物权的一般的对抗第三人的效力，更应该具有表示该物的合意成立的效力，即没有该公示行为，物的合意不能成立，物权的设立、变更和废止即为无效。该公示行为的外在形式即为动产的交付和不动产的登记。[2]
简言之，萨维尼的物权行为理论，就是无论民事主体因何种原因而进行物权的变动，他们关于物权变动的意思表示均应为独立法律行为，其效力和结果与原因行为各自没有关联的学说。[2] 它是萨维尼在解释罗马法的形式主义立法过程中提出来的。萨维尼采用历史的研究方法，通过历史的溯源而寻找法律的规则和理论，不失为一种独特的法学研究方法。然而，随着社会生活的发展及法律文明的演进，过去的规则不一定符合现实的需要，不能将历史的规则照搬至现实生活中。如美国法律哲学家e·博登海默所说：“一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而且死死抱住上个时代的只具短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用。”[3] 而在更进一步要求交易迅速简便的社会主义市场经济时代，更不可能采纳这种制度。
一、物权行为纯系臆造与拟制，它实为一种事实行为。
物权行为实际上是学者虚构出来的抽象的纯理论的东西。它实为一种事实行为，并非“物权行为是客观存在的，它是法律行为的一种”。[4] 在私法领域中，实现私法自治的工具就是法律行为。[5] 一个人如果要和另一人个建立民事法律关系或实现对一个特定的物加以利用的目的，就必须要从事法律行为。法律行为的价值就在于能在当事人之间创设新的权利义务关系，并在此过程中形成潜在的、新的法律。但物权行为在概念、效力、特征和价值等诸方面均与法律行为不符，绝无理由将其归入法律行为的范畴。首先，物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。依德国法学界大多数学者观点，物权行为指物的合意，即当事人关于设立、变更、废止物权达成一致的意思表示。作为物的合意，它只是某种行为的构成要素，尚不能构成独立的行为；既非行为，也就谈不上是什么法律行为了。同时物权行为中意思表示的内容还要受到债权行为中意思表示的严格限定，它不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系。即物权行为中的意思表示并不具有独立的意义，它不过是债权合意的再现。正如有学者指出：“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行。”[6] 其次，物权行为的法律效力源自法律规定，这与法律行为的本质是根本相悖的。法律行为是实现私法自治的工具，而物权法基本原则之一是物权法定原则。这样，如果将物权行为归入法律行为之一类，必将导致物权法定原则与私法自治原则之间不可调和的冲突。最后，从价值上看，物权行为并不具备在当事人之间设立权利义务关系的功能。因为根据物权法定原则，法律对物权变动的权利义务作出了明确而直接的规定，绝不存在引进当事人的意思表示予以调整的余地。由此可见，创设物权行为这么一个与法律行为有种属关系的概念，只能导致法律行为概念本身的混乱，并在法律规则（如意思表示推定规则）的适用上引起一系列的矛盾。因此，物权行为概念虽然眩惑了不少聪明人的眼睛，但却只不过是一个“美丽的错误”。[7]
二、物权行为无因性原则具有明显的缺陷
（一）损害了民法的公平和诚实信用原则
“物权行为有因或无因，不仅是逻辑的关系，而且是一项由价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题。”[8] 德国民法典立法者正是为了交易安全之目的，基于政策的考虑，而将原因从物权行为中抽离，使物权行为无因化。依据无因性原则，在买卖合同被宣告无效或被撤销以后，标的物的所有权因交付即发生移转，出卖人丧失所有权，所有权在法律上归买受人享有。如果买受人将标的物出卖给第三人，则为有权处分，出卖人不能享有追及权。可见，无因性原则过分强化了物权转移的确定效力，在侧重保护买受人和第三人利益的同时，却严重削弱了对出卖人权利的保护，使天平严重地倾向买受人或第三人一边，这是对公平原则的漠视。以动产的买卖为例，假设出卖人在交付标的物而未获得价金的情况下，买卖合同被宣告无效或被撤销。无因性原则先承认标的物的所有权转移，再通过返还不当得利将所有权回归出卖人；而依据有因性原则，标的物所有权未发生转移，仍归出卖人所有。无因性原则增添了法律适用的复杂性，而且使出卖人丧失了特殊的物权保护，只能依赖不当得利请求权予以保护。如果买受人破产，或将标的物低价转让等，出卖人仅享有债权请求权，根本不能维护其利益，甚至使其一无所获。尤其应当看到，依据无因性原则，第三人在恶意的情况下，也能取得标的物所有权，这就可能纵容买受人非法移转财产或与第三人恶意串通损害出卖人的利益，违背了诚实信用原则，且不符合所有权取得的合法原则。
（二）受到了善意取得制度和公示公信制度的挑战
首先，善意取得制度除了能发挥无因性理论所具有的保障交易安全的作用外，还能为第三人担供更为广阔的保护空间。同时，善意取得制度能合理地平衡当事人之间及与第三人之间的利益。市场具有一定风险，要求市场主体对交易尽到合理的注意。善意取得制度仅有鉴别地保护那些尽到必要注意的善意第三人的合法权益，符合公平的原则，而无因性原则完全免除第三人注意义务，不加区别地保护第三人，显然不合理。其次，无因性原则所具有的保护不动产交易安全和减少举证困难的作用可以通过交付、登记等公示公信制度来实现。[9]
综上，我们发现，物权行为无因性的诸多“应有功能 ”与其“实有功能”之间产生了极大的分离，其“应有功能”绝大部分已被善意取得制度和公示公信制度所抽空，而残余部分也超出了交易安全保护的合理范围，甚至有鼓励不诚实交易的倾向，因此有违民法的根本宗旨。鉴于物权行为无因性原则存在着明显的弊端，德国司法判例及学说理论提出了所谓物权行为无因性相对化理论，如“共同瑕疵说”、“条件关联说”、“法律行为一体说”，这些修正在一定程度上否认了物权行为无因性原则，实际上反映了取消无因性的趋势，这也是由无因性本身的致命缺陷所决定的。
三、物权行为理论人为地使现实法律生活复杂化，对法律适用不利
物权行为理论把生活中简单的财产转让分解为数个完全独立的法律行为，以买卖为例，当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同。它仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的义务。如果要发生标的物和价金的所有权移转，则当事人必须达成移转的合意，同时还要从事登记或交付行为。而且物权行为是独立于债权行为之外的。 这样人为地使现实法律生活复杂化，不利于法律在实践中的适用。同时，该理论人为地割裂了原因行为与结果行为之间的必然联系，违背生活常理，难以为大多数人理解，给社会生活特别是现实中大量即时结清的买卖带来许多不便，扭曲了现实生活，也阻碍了法律的普及推广，给群众守法添造了人为屏障。德国自由派法官奥托·冯·吉耶克对此进行了激烈的批判，他说：“如果在立法中以教科书式的句子强行把一桩简单的物品买卖在至少是三个法律领域里依法定程式彻底分解开来，那简直是在理论上对生活的！一个人去商店买一双手套，他本可以一手交钱一手拿货，可他必须瞪大了眼睛提防着要发生的三件事：1、这是在订立一个债法上的合同，因此而产生的债务关系要清偿履行；2、缔结了一个与其法律原因完全脱离的以所有权转移为目的的物权契约；3、在上述两个法律行为之外，必须进行虽然是一项法律‘动作’但不是法律行为的交付。这些不是纯属虚构吗？如果现在把实际中的一个统一的法律行为的两种思维方式编造成两种各自独立的合同，那就不仅仅是脑子里怎么想的问题，而是依思维方式的超负荷损害实体权利。”[1] 来源：
四、世界各国立法通例及我国国情决定
案例：王某和崔某2000年结婚，2002年两人全款买了一套一室一厅的房子，房产证登记在王某一人名下。2011年又购买了一套大房子。丈夫王某想投资生意需要钱，但是崔某不同意，于是2012年王某背着崔某以5000元一平方的价格将房子卖给了韩某，韩某一次性支付给王某35万元，韩某已经入住，但是一直没有办理过户手续。2013年王某和崔某一室一厅的房屋价格上涨到每平方米7000元，崔某和王某商量卖房。此时王某如实告知，崔某和王某协商将房屋以每平方米7500元的价格卖给吴某，吴某支付了房款，并办理的过户手续。随后吴某要求韩某搬离此房，韩某便将王某和崔某告上法庭，主张善意取得，要求吴某为其办理过户手续。崔某主张房子未经其同意而被出售，要求法庭认定王某和韩某所签的合同属于无权处分的合同，应认定合同无效。吴某主张拥有房屋所有权，要求韩某搬离该房。
该案例中所涉及的法律知识如下：
第一、关于夫妻公共财产。王某和崔某2002年购买的一室一厅的房子是在两人结婚后购买的，虽然登记在王某一方名下，仍属于夫妻共同财产。所谓夫妻共同财产是指从夫妻关系建立到夫妻关系结束期间双方的工资、奖金、生产、经营的收益等。因此应当认定王某和崔某2002年购买的房屋属于夫妻共同财产。
第二、关于共同共有。夫妻共同财产属于共同共有，如果是对共同共有的不动产或动产进行处分，应当经全体共同共有人的同意。对房屋进行处分，应当经过王某和崔某的同意。而本案中，王某处分该房屋时并没有取得崔某的同意，因此违反了对夫妻共同财产处分的规定。崔某也是基于此条规定要求认定卖房房屋的合同属于无权处分合同。这里需要区分无权处分和无权。王某未经崔某同意以自己的名义将房屋卖给韩某的行为是无权处分，王某未经崔某同意以夫妻的名义将房屋卖给韩某的行为是无权。无权的合同，未经被人的同意，对被人不会发生法律效力，其后果由行为人负责。
第三、韩某要求认定善意取得缺乏法律依据。《物权法》第一百零六条规定了善意取得的法律要求：1、受让人受让该不动产或动产时是善意的。该案中，有证据证明韩某在受让该不动产时不知道崔某的存在，因为信任房产证上只有王某而与其进行交易，韩某是善意的。2、以合理的价格受让。经产证，王某和崔某之间卖房房屋时，该房的价值是每平方米5500元，5000元并未低于价值的30%，应认定为合理价格。3、转让的不动产依照法律规定应登记的已经登记。房屋属于不动产，我国法律规定，不动产的设立、变更、转让和消灭，应当依法登记，除非法律另有规定，未经登记的不动产不发生效力。虽然王某已经将房屋交付给崔某，但是并未办理过户手续，因此该房屋的物权并没有变动，所以韩某善意取得的主张不能获得支持。
第四、该房所有权人是吴某。吴某与王某和崔某达成合意，签订了房屋买卖合同，交付了房款并办理了过户手续，不动产物权登记已经发生了效力。吴某是房屋所有权人，物权是绝对权，吴某可以基于此要求韩某搬离该房屋。韩某依据跟王某的合同交付了房款，但是合同被认定了无权处分，无权处分的买卖合同若无其他效力瑕疵，合同有效，但因为出卖人王某是无权处分，并且房子已经卖给吴某并办理过户手续。因为债权的相对性，韩某的主张只能针对王某和崔某，而不能针对吴某，买受人韩某可以要求王某承担违约责任，或者要求解除合同并主张损害赔偿。
综合本案，韩某虽为善意，但最终因为没有办理过户手续而不能取得房产，这也提醒我们，在进行不动产买卖时，一定要及时的要求办理过户手续，只要这样才能获得法律的保护。（作者单位：郑州大学法学院）
2013年8月1日，甲乙两人达成房屋买卖合意，前往W市房屋交易管理中心办理了存量房买卖合同存量房买卖网上签约备案手续。后因甲临时要求涨r，交易失败。2016年1月8日，甲又与丙达成房屋买卖合意，前往W市房屋交易管理中心办理存量房买卖网上签约备案时，被工作人员告知：再次办理存量房买卖网上签约备案需先注销甲与乙办理的存量房买卖网上签约备案。根据规定，这需要甲乙双方共同到场办理，或甲持有解除存量房买卖合同的生效裁判文书或仲裁文书单方办理。甲认为两种方式都难以行得通，遂向人民法院提起行政诉讼，诉称W市房屋交易管理中心办理的甲与乙之间的存量房买卖网上签约备案行为违法，侵害了原告的合法权益，请求依法予以撤销。
庭审中，原告认为其本人2013年8月1日并未到场申请办理存量房买卖网上签约备案手续，且打印出来的纸质备案合同上也没有本人签名，被告未按规定履行审查义务，擅自办理了存量房买卖网上签约备案手续，故被告做出的具体行政行为是违法行为，侵害了原告的合法权益。W市房屋交易管理中心辩称存量房买卖网上签约备案行为不是具体行政行为，不具有可诉性，且本案已超过法定诉讼期限，故请求法院依法驳回原告诉讼请求。后因案外因素，原告撤回诉讼。案件虽未有法院判决，但本案中两个争议焦点引起了司法部门和房屋交易管理部门的广泛讨论。一是存量房买卖网上签约备案行为是否为具体行政行为，是否具有可诉性？二是房屋交易管理部门在存量房买卖网上签约备案中应尽什么样的审查责任？
二、存量房买卖网上签约备案的概念、特征及可诉性分析
笔者认为，存量房买卖网上签约备案是指：已经具备存量房上市交易条件，持有房地产权属证明的卖房人，在与购房人达成买卖意向，签订存量房买卖合同后，通过平台系统将存量房买卖合同中的房屋权利状况等数据即时记载备案的行为，包含网上签约和网上备案两个步骤，由于电子数据的共享、便捷等特点，两个步骤是相连贯且先后完成的。
存量房买卖网上签约是指交易双方依据真实意思表示签订的存量房交易合同。存量房买卖网上备案是指房屋交易管理部门依据不动产登记部门的基础数据。二者的区别在于：一是性质不同。网上签约为民事合同行为，依据当事人之间意思表示一致，以要约-承诺为主要行为方式；网上备案为行政管理行为，依据《城市房地产管理法》《房地产经纪管理办法》及国务院规范性文件的要求。二是功能不同，网上签约只是一种合同行为，以书面形式确定房产交易的意思表示；而网上备案不仅具有保护买受方的功能，还有助于房产交易管理部门加强对存量房市场的监督管理，维护房地产市场制度，防止一房二卖，套取交易资金，维护房地产市场制度的功能。三是二者在有无强制性上不同。网上签约不具有强制性，双方约定后进行网上签约即可；网上备案则是针对交易当事人的一种强制性措施，只要合同网签完成，房地产交易管理机构就必须依据不动产登记部门的基础数据，将交易房产提前锁定，同时核对房屋产权人、买受人身份信息，审查房屋所有权及存量房买卖合同内容真实性、合法性，以避免该房产一房二卖、出售后再抵押等行为的发生。
判断一个行为是否为具体行政行为，主要看其是否符合四个成立要件，即： 1.行为主体是拥有行政职权或有一定行政职责的国家行政机关。2.行为主体有凭借国家行政权力产生、变更或消灭某种行政法律关系的意图，并有追求这一效果的意思表示。3.行为主体在客观上有行使行政职权或履行行政职责的行为。4.行为主体实施的行为能直接或间接导致行政法律关系的产生、变更和消灭。《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，合同自成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因此，存量房买卖网上签约备案行为不符合成立要件中第4点的要求，即该行为不具有让相对人或其他人或其利害关系人的权利义务产生实际影响，其不是一个具体行政行为。目前也并无法律、行政法规规定存量房买卖网上签约备案是存量房买卖合同生效的要件。房屋交易管理部门担当的只是将合同信息通过电脑系统输入备案的角色，房屋交易管理部门不对当事人之间权利义务进行审查，也不对合同签订、合同履行与否及履行过程进行行政干预，整个合同从签订到履行完毕及权利救济均完全由当事人意思自治。存量房买卖网上签约备案行为与存量房合同效力相分离，备案登记行为并不影响行政相对人的权利义务，从这个角度看，其也不具备可诉性。
本案中，由于甲提供相关证明材料比较困难，而不愿配合房屋交易管理部门，无法办理存量房买卖网上签约备案注销手续，从而无法将房屋卖给丙。从诉讼角度出发，甲应乙解除合同，在拿到法院的裁决文书后，交易管理部门据此撤销网签备案电子信息。而不应直接交易管理部门，因为作为网签备案登记前提的存量房交易合同没有解除而管理部门无权直接撤销网签备案电子信息，否则将会对合同当事人的权益因保护不周形成损害。
三、房屋交易管理部门应对建议
1.完善法律制度
一是明确存量房交易管理部门和实施机构等管理主体的法律地位。二是明确实行统一的存量房买卖网上签约备案管理是房地产交易管理的一项基本制度，凡是进行存量房买卖行为的，交易当事人应当及时去交易管理部门申请办理存量房买卖网上签约备案手续。三是明确与不动产登记机构信息的实时互通共享。通过交易与登记信息、状态的共享，提高工作效率和服务水平。
2.建立系统平台
利用“互联网+”思维，以规范交易行为、提高服务水平为核心，利用技术、数据等手段，建立一个集主体管理、房源管理、合同管理、资金监管于一体的存量房交易管理平台。
一、未取得物权的房屋离婚后如何办理分割转移登记
物权因法律行为发生变动时，当事人之间除有债权合同外，尚需履行登记（不动产）或者交付（动产）的法定方式。《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”房产属于典型的不动产，房产所有权的设立即原、被告（李某和孙某）对房产享有所有权应以房产登记为条件；未登记时，双方对此房产不享有法律认可的所有权。因未取得房屋所有权，双方在离婚诉讼中往往不进行房产归属的约定。司法实践中，各地法院多数都驳回离婚双方对未登记房屋产权进行分割的诉讼请求。
本案中，李某和孙某离婚时，李某与开发商签订了购买案涉房屋的商品房买卖合同，并分期付清了所有房款，但未办理物权登记。《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。要把合同和物权区别对待，合同是合同，物权是物权，合同成立并不意味着物权转移。商品房买卖合同所涉及的债权变动及物权变动是建立在完全不同的法律基础之上，是两个不同的法律事实，其生效要件完全不同。债权法上的权利只是一种相对权、对人权，不具有排他效力。债权属于请求权、对人权、相对权，因此债权的变动不必予以公示即可产生法律上的效果。而物权的本质是支配权、绝对权、对世权，物权的变动必须在公示之后，才能发生对世的效果。从上述分析不难看出，商品房买卖合同是有效的，但李某仅取得案涉房屋的债权，未取得物权。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。本案原、被告于婚姻关系存续期间以一方名义与开发公司签订的商品房买卖合同，属有效合同，合同双方都应遵守合同的约定，这些属于物权变动的原因行为，产生的法律关系是债权债务关系，仅产生债权法上的约束力。物权的变动必须依赖物权变动中的公示行为，即标的物的登记。据此，法院不判决该类房屋的产权归属情况，仅对使用权利的处理做出决断。也就是说，在房屋所有权还没有明确归属时，房屋登记机构是无法办理房屋登记的。离婚时债权取得物权未取得的房产，双方如何分割没有明确的法律规定。笔者认为，离婚时对于未取得物权的不动产应就债权取得情况进行约定，双方对物权的约定应不发生法律效力。本案中双方虽未对案涉房屋产权归属进行约定，但登记机构也不应以“双方无共同财产”的条款判定房屋物权归属。
二、单方签字购买的房屋应为夫妻共有还是单方所有
《物权法》出台之前，夫妻房产多数仅登记在一方名下，但是在司法实践中，均认为此类房产为夫妻共有。此种情形，实际上是夫妻的行为。法国《民法典》规定，夫妻各方均有权单独订立旨在维持家庭日常生活与教育子女的合同，夫妻一方依此缔结的债务对另一方具有连带约束力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》也规定，夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。夫妻一方在日常生活中使用共有资金购买不动产的行为是夫妻行为，尽管不动产的标物价值较大，但在订立合同时夫妻一方到场签字，合同另一方有理由相信夫妻之间互为。也就是说，夫妻之间应该就购买房产相互沟通，并达成一致处理意见。对于第三人来讲，会充分信任这种。
但是，2008年《物权法》出台之后，夫妻共有房产必须登记在双方名下，也就是说，属于夫妻一方的财产需由另一方出具书面说明，表示放弃产权，登记机构即可登记在一方个人名下。本案中，李某申请房屋登记时已与前妻离婚，并再婚，登记机构对于其各方对房屋是否存在约定不得而知。《婚姻法》第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益…… （五）其他应当归共同所有的财产。”李某和孙某购买房产所用的钱，就是二人在婚姻关系存续期间获得的工资和生产经营收入，属于财产的范畴。并且此房产是二人合法收入的转化形式，属于夫妻共同财产，应该依法分割。由于案涉房屋商品房合同仅由李某一人签订，使得夫妻产权共有与一方签订合同产权独有产生了矛盾。夫妻一方签订的房屋买卖合同产权是个人的，还是夫妻共有的？目前司法实践中存在两种观点。一种意见认为，夫妻双方只有一方签名的购房合同，签名一方有可能会损害其配偶的利益，故不应认定为签名一方单独所有。另一种观点认为，我国《婚姻法》第四条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重，家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。也就是说，夫妻双方应平等互信，夫妻一方用共同财产购买房产并签订商品房买卖合同，另一方应该是知情的，未到场签字即表示放弃该房屋的所有权，即产权归签订一方所有。
笔者认为，虽然我国法律明确规定夫妻应该互信互助，但夫妻间欺瞒欺诈的现象却时有发生，而夫妻的相互权也使得第三方对夫妻间的隐瞒行为疏于防范。若夫妻一方签字订立的购房合同属于单方个人所有，势必在无形之中给不法分子以可乘之机。因此，夫妻一方签订的房屋买卖合同应认定为一方为另一方的行为。
三、离婚分割房屋产权登记应单方申请还是双方申请
《房屋登记办法》规定可以单方申请的情形不包括离婚分割，但第十二条指出，因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书取得房屋权利的，可由当事人单方申请登记。本案李某执生效的离婚“民事调解书”申请房屋登记，且调解书中明确离婚双方无其他财产纠纷，是否就表示可由李某单方申请房屋登记呢？从上述规定中可以看出，单方申请房屋登记需满足两个条件：一是必须是生效的法律文书，二是因该法律文书取得房屋权利。本案中的调解书是否满足单方申请的条件呢？《民事诉讼法》第九十七条规定，调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。因此，法院出具生效证明的“民事调解书”是具有法律效力的法律文书。但是，本案中李某提交的生效法律文书是否可以单方申请，还需要满足第二个条件，即因该法律文书取得房屋权利。从本案的情况看，李某提交的离婚分割民事调解书中并未提及该处房屋的产权归属情况，也就是说，李某所申请的房屋并非因该文书而取得。因此，李某执该民事调解书不满足单方申请的条件。
那么，对于民事调解书中所述的“双方无共同财产纠葛”，登记机构应该怎样理解呢？法院判决书中明确案涉房屋是李某与孙某在夫妻关系存续期间购买。同时，法院也注意到离婚“民事调解书”中明确双方确认无夫妻共同债务，无其他财产纠葛的内容。但是，这一内容并不意味着孙某放弃对案涉房屋权利的主张。法院认为，夫妻之间应负有互相忠实的义务，这一义务也包括对夫妻共同财产互相告知的内容。房屋是夫妻共同财产的重要组成部分，法院在处理离婚案件时没有理由不予涉及，除非出现了一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产等情形。从法院的判决来看，尽管有生效法律文书载明“离婚双方无共同财产纠葛”，但产权未明晰，还应由双方共同申请才能保证登记准确。
四、法院判决转移登记违法，已办理抵押登记的房屋应怎样处理
基于对房屋登记的公信力，李某申请房屋抵押登记，抵押权人也对产权归属表示信任。因此，李某顺利的办理了两笔抵押登记。但是，案涉房屋商品房转移登记经法院判决违法，基于转移登记取得的所有权上所承载的抵押权还能保证其合法的权益吗？孙某虽然赢得行政诉讼，但仍无法取得案涉房屋的所有权。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条规定，被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。法院判决登记行为违法而不予撤销，对于孙某来说意味着无法取得房屋的所有权，对于债权人来说意味着没有合法的抵押物来保护其将来实现债权，除非李某按照借款合同及还款协议继续按期履行还款。对于登记机构而言，法院的判决登记机构无法操作。笔者认为，依据法院的判决，登记机构仅能通过在案涉房屋登记簿中加注法院判决情况，限制案涉房屋的其他处置行为，待孙某与李某的民事纠纷解决，产权归属确认后，再办理相关登记手续。
五、结论
