时间:2022-07-13 14:28:00
开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇评估异议申请书,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。
申请执行人黄刚。
被执行人肖国宁等。
异议人雷宪祖。
法院在执行已经发生法律效力的民事判决书过程中,异议人以法院查封其住所南宁市教育路1号1栋2单元603号房及牌号为桂A-10048的小轿车不当为由,向法院提出异议,请求予以解除查封。
1999年9月30日,法院在审理原告黄刚诉被告肖国宁等合伙纠纷一案中,根据原告黄刚提出的财产保全申请,法院对被告肖国宁所有的奥迪牌小轿车(牌号为桂L-60658)进行扣押。同年11月1日,被告肖国宁以工作、生活急需用车为由,由朋友雷宪祖以同时购买的奥迪牌小轿车(牌号为桂A-10048)做为抵押,请求法院将扣押措施改为活封,并“保证取回轿车后随时听从法院通知,决不将轿车转让、抵押、变卖、销毁”。鉴于雷宪祖在肖国宁的申请书上签署了“同意用桂A-10048担保,以个人名誉负责”的字样,法院同意对桂L-60658小轿车采取活封。目前,该案已进入执行阶段,被执行人肖国宁及桂L-60658小轿车均下落不明,已查封的肖国宁所有的房产尚不足以清偿本案债务,法院遂责令雷宪祖将桂A-10048小轿车开至法院听候处理,并对其住所南宁市教育路1号1栋2单元603号房进行了查封。
尚查明,牌号为桂A-10048的小轿车登记车主为陈静彪,异议人雷宪祖主张已向陈静彪购买该车,但没有到登记机关办理过户手续。上述购车事实,异议人雷宪祖未能提供相应证据,车主陈静彪亦未出庭作证。
二、裁决:
法院认为,异议人雷宪祖在肖国宁的申请书上签署了“同意用桂A-10048担保,以个人名誉负责”的字样,即表明异议人雷宪祖自愿以《中华人民共和国担保法》中规定的两种方式为肖国宁提供担保:一是以桂A-10048小轿车提供抵押担保,二是以个人名誉提供保证担保,担保内容就是担保肖国宁在申请书上注明的“保证取回轿车后随时听从法院通知,决不将轿车转让、抵押、变卖、销毁”。现被执行人肖国宁及桂L-60658小轿车均下落不明,雷宪祖就应向法院承担担保责任。但由于牌号为桂A-10048的小轿车登记车主为陈静彪,雷宪祖未能在法院指定的合理期限内提供证据证明其已向陈静彪购买该车,法院根据本案法律事实认定雷宪祖以桂A-10048小轿车为肖国宁提供抵押担保的行为是无权处分行为,行为无效。故雷宪祖对本案应承担保证担保责任,而保证责任的范围应限定在桂A-10048小轿车的评估价范围内。综上所述,法院认为对异议人雷宪祖的住所——南宁市教育路1号1栋2单元603号房进行查封,以追究保证责任的措施并无不当,法院不予解除查封。对桂A-10048小轿车,经法院审查,已确定不做为抵押物,则由异议人雷宪祖领回。依照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第71条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第55条第1款、第69条第2项、第5项的规定,本院裁定如下:
驳回异议人雷宪祖提出的解除查封其住所南宁市教育路1号1栋2单元603号房的请求,本案继续执行。
三、评析:
本案涉及的关键问题是异议人雷宪祖替肖国宁向法院提供担保的行为是否有效,以及担保所引起的法律后果和责任范围。
《中华人民共和国合同法》第五十一条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效”。也就是说,反之合同无效。异议人雷宪祖购买桂A-10048的小轿车,没有到登记机关办理过户手续,又未经原车主陈静彪的证实,用该车替肖国宁提供抵押担保。法院只能根据法律事实及合同法第五十一条的精神,确认异议人雷宪祖用该车替肖国宁提供担保的行为,是无权处分行为,行为无效。
合同法第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。就本案而言,无效合同是指异议人雷宪祖以桂A-10048的小轿车替肖国宁提供抵押担保,而与法院形成的担保合同。造成合同无效的原因中,法院在一定程度上也有过错。因异议人雷宪祖将车辆作抵押担保时,法院对桂A-10048的小轿车登记车主为陈静彪这一事实是明知的,所以通过确认抵押合同无效而单方追究雷宪祖的过错责任,无异于引火烧身。那么异议人雷宪祖对本案就不需承担责任了吗?显然不是,当时法院是在雷宪祖提供担保的情况下,才对肖国宁的车辆采取活封的,雷宪祖当然应对本案负责。所幸异议人雷宪祖在肖国宁的申请书上签署了“同意用桂A-10048担保”的同时,还签署了“以个人名誉负责”的字样,这足以说明雷宪祖当时在替肖国宁提供抵押担保时,还采取了保证担保的形式,故当抵押担保合同无效时,异议人雷宪祖就要承担次位的保证担保责任。进而这就促使法院将执行方向从桂A-10048小轿车转至雷宪祖的个人财产——住房。
那么异议人雷宪祖究竟要在什么范围内承担保证担保责任呢?总体上是应根据异议人雷宪祖当时愿意以车辆担保的意思表示,参照车辆的评估价,确定责任范围。但因为存在车辆折旧、价格走低的问题,仍有两种意见分歧:一种意见是按桂A-10048小轿车现在的评估价确定保证担保责任范围;另一种意见是按做出保证时,桂A-10048小轿车的评估价确定保证担保责任范围。
笔者同意第一种意见,因为当时雷宪祖首先做出的是愿意以车辆担保的意思表示,假使抵押合同有效,今天才处理车辆,必然要按现在的评估价确定责任范围。虽然本案抵押合同无效,但仍然是到现在才追究保证责任。所以按目前的评估价确定责任范围,更符合异议人雷宪祖当时的意愿。
本程序适用于本市行政区域内已投入使用的房地产买卖。
一、订立合同
房地产买卖双方应当依法订立房地产买卖合同(以下简称买卖合同);买卖合同可使用上海市房屋土地管理局制定的示范文本,也可使用自制合同。
二、过户申请
房地产买卖双方应当在买卖合同生效后三十日内,向房地产交易管理机构提出过户申请,并提交下列材料:
1.房地产权证书(或房屋所有权证、土地使用证);
2.已订立的买卖合同;
3.买卖双方合法的身份证明;
4.经填写无误的上海市房地产转让过户、登记申请书;
5.其他有关的文件。
房地产买卖双方使用自制合同的,当事人在过户申请前应委托经市房地局认定的法律服务机构进行预审,法律服务机构对符合规定的自制合同,提出预审合格意见。
其他有关的文件包括当事人的委托书及人的合法身份证明,共有人放弃优先购买权的证明,承租人放弃优先购买权的证明。若按有关规定应办理土地使用权出让手续的,须提供经签订的《上海市国有土地使用权出让合同》(副本)。
三、受理申请
对于资料齐备、证件齐全,符合受理规定的房地产买卖,房地产交易管理机构应予受理,并向买卖双方出具收件收据。
收件收据是房地产交易管理机构开具的表明已受理该房地产买卖过户的文书,具有法律效力,受理日期一般为开据收件收据的当日。除房地产交易管理机构作出不予过户决定外,房地产交易管理机构受理过户申请之日为房地产权利转移的日期。
四、资料审核
市、区、县房地产交易管理机构受理过户申请后,应对买卖双方提供的申请过户资料进行审核,审核主要有以下几方面的内容:
1.当事人提供的材料是否合法、有效;
2.申请书上填写的内容与所提供的材料是否一致、无误;
3.房地产的权属是否清楚,有无权属纠纷或他项权利不清的现象,是否属于《上海市房地产转让办法》规定不得转让的范围;
4.受让人按规定是否可以受让该房地产;
5.买卖的房地产是否已设定抵押权;
6.对于买卖已出租的房地产,承租人是否放弃优先购买权;
7.对于买卖共有的房地产,共有人是否放弃优先购买权;
8.房地产交易管理机构认为应该审核的其他内容。
房地产交易管理机构受理房地产买卖过户申请后应调集或查阅1:500地形图、产业件袋和转让件袋等有关资料,并根据需要实地查勘房屋的类型、结构、装修标准、设备、四至。
房地产买卖双方申报价格明显低于市场价的,房地产交易管理机构应根据房地产的评估价格计算综合税款、契税、交易手续费、土地收益金。
房地产交易管理机构应填写《上海市房地产转让过户、登记审核表》。
五、审核批准及缴纳税费
经审核,凡符合过户条件的,房地产交易管理机构应在受理过户申请之日起15日内通知买卖双方按规定缴纳综合税款、契税、房地产交易手续费等税费。
凡属行政划拨土地上的房地产买卖,按规定不需要办理土地使用权出让手续的,房地产交易管理机构应通知转让人按规定缴纳土地收益金。土地收益金由房地产交易管理机构汇集后统一解交市房地局,上交市财政。
经审核,凡不符合过户审批条件的,房地产交易管理机构应在受理过户申请之日起15日内书面通知买卖双方不予过户,办理退件手续。
六、资料移转
房地产交易管理机构审核同意转让过户后,应将《上海市房地产转让过户、登记审核表》及有关资料移交房地产登记机构,由房地产登记机构按照《上海市房地产登记条例》的规定办理房地产转让变更登记。
七、复议及诉讼
买卖双方当事人对于市、区、县房地产交易管理机构作出的不予过户决定有异议,可向市房地局申请行政复议,也可直接向人民法院起诉。
市、区、县房地产交易管理机构应加强受理窗口的力量,公开办事制度,对于资料欠缺的房地产买卖,一律不予受理。资料齐备受理后,应尽快进行审核,并及时给予买卖双方当事人明确答复。
1.1、fprc证券质押典当
fprc系统是由创元开发的《证券质押典当业务管理与风险监控系统》的简称。该系统通过电脑网络技术,依照《典当管理办法》,为乙方提供最短2天最长不超过15天股票当质押服务体系,包含了相关动态监管与风险监控功能。fprc《网上交易客户端》是甲方提供给乙方作为申请证券质押典当业务使用的软件,包括股票买卖撤单、查询、结算等功能.
甲乙双方签署本合同后,乙方在本合同有效期内使用《网上客户端》自助申请当金购买股票,随买即借随卖即还,周而往复。甲方按乙方实际使用当金的天数计算和收取典当综合管理费。
1.2、 帐户说明
1.2.1、质押帐户
质押帐户(包括资金帐户、股票帐户)简称a帐户,是乙方在证券公司设立的个人帐户,在本合同有效期内,乙方已将该帐户的所有资产作为质押物俗称“当物”,质押给典当行;乙方丧失a帐户的所有权,但可对该帐户进行股票交易 。
1.2.2、典当帐户
典当帐户是由典当行提供的资金帐户(包括资金帐户、股票帐户)简称b帐户,在本合同有效期内,乙方质押获取的当金由该帐户提供;乙方取得在该帐户内进行股票买卖交易(包括资金帐户、股票帐户)的使用授权。
1..3证券质押授信与当金额度管理办法
本合同对乙方进行授信管理。甲方通过对乙方历史交易能力的评估确定乙方授信级别。本合同有效期内,fprc系统根据乙方使用b帐户的交易频率与盈亏状况,对该授信级别定期自动调整,若授信级别降至25分,甲方有权提前终止本合同。
乙方只有在a帐户的现金95%购买股票后方可申请质押典当,fprc系统自动根据乙方当时持有股票市值的评估总额乘以乙方授信级别计算并批复;乙方当日申请到的当金额度仅限当日有效。
1.4典当期限与月综合服务管理
本合同期限为半年,到期后甲乙双方重新签定合同。本合同中,乙方应在质押典当到期前乙方应主动抛售b帐户的股票,否则未抛售股票视为“绝当”,甲方有权强行抛售;乙方以其a帐户的资产承担所有风险、综合管理费。
1.5、定期清算、平仓清算、合同到期清算
1.5.1、定期清算
甲方每月20日对乙方使用当今的所有交易及占用当金的典当综合管理费进行定期清算。fprc系统自动管理乙方的融资买卖记录,乙方使用fprc《网上交易客户端》可以随时查询。清算日乙方未抛售的股票当月不清算,至下月定期清算日再作清算;当月没有申请质押典当的乙方不参与清算。乙方若盈利,甲方将盈利部分由b帐户划拨资金到乙方a帐户,乙方若亏损,乙方或主动支付亏损部分给甲方,或甲方使用乙方预留的授权委托书,从乙方a 帐户划拨资金到b帐户弥补亏损。
1.5.2、平仓清算
乙方授权甲方在乙方a帐户资产及b帐户当金资产总市值跌落到本合同约定的平仓线以下时,进行平仓清算。甲方有权不通知乙方,市价抛售乙方b帐户、a帐户的股票,并从乙方a帐户划拨资金以弥补乙方占用b帐户当金的典当本息及亏损。对于a帐户全部划拨或股票全部买出后仍不足弥补甲方亏损,甲方有权向乙方继续追索。
1.5.3、 合同到期日清算:
合同到期日前20日内,停止乙方贷款权利,到期日前5天办理清算手续。
二、典当综合管理费用率及计算
甲方有权调整典当综合管理费率。fprc系统将自动提示乙方每次申请当金的实际费率,该费率在当次质押典当期内不会变动。甲方按乙方实际占用当金额度、及占用时限计算综合服务费;当金占用时限从乙方b帐户当金买入股票之日起计,至卖出日次日为法定节假日则延续计费。
违约金:乙方占用当金超过15日未归还,按日加收4‰违约金。
三、 乙方出质帐户及出质资产总值
甲方双方签署本合同后,乙方已将a帐户作为典当质押物。质押期间,乙方可对a帐户进行正常的股票买卖,乙方始终以其a帐户内总值项下的资金和证券持续作为典当的质押物(当物)。乙方自愿向指定营业部办理不可撤消的a帐户的《帐户委托申请》和《授权委托书》指令。同时乙方将深、沪股东及身份证复印件留置甲方。
四、质押担保范围
质押物的质押担保范围指本合同重要一栏所规定的当金、当金利息、综合费(含利息)、违约金、损害赔偿金及为实现债权所发生的费用。
五、乙方当金申请与股票买卖规则
5.1本合同有效期内,甲方将b帐户授权乙方使用,乙方通过frpc《网上交易客户端》自动进入交易及查询交易记录。
5.2本合同有效期内fprc系统自动限制乙方买入具有风险的股票。甲方有权在任何时间对股票的风险几级别进行调整,风险级别在25分以下的股票为系统限制交易的股票,st、st类股票的默认风险分别为零。乙方认可该限制可能对乙方的投资产生影响,并承诺对此限制不提出任何异议。
5.3乙方对所持有的a帐户总资产享有完全的无可争议的所有权,不得将该帐户的资金及其对应证券帐户资产借或设定任何形式的担保。
5.4若乙方违反上述约定,甲方有权终止本合同,并要求乙方承担所导致的全部经济损失。
六、帐户冻结、合同单方终止
6.1乙方需要向甲方指定营业部提交《帐户委托申请书》后方可获得会员资格。申请书申明自愿在本合同有效期内冻结a帐户,包括停止上述资金帐户的银证转帐功能、柜面资金提取与转出,限制证券帐户办理股票转托管(深圳)指令、办理撤单指定交易(上海)指令、禁止本人消户等。
6.2乙方只有在完整填写了《授权委托书》后,才能获得典当质押资格。合同有效内遇定期清算或平仓清算,该《授权委托书》被使用后,乙方需要再次填写并提交甲方后,才能继续申请当金额度、并获得交易授权。否则按乙方单方终止本合同。
6.3合同有效期内,乙方在未使用b帐户资金或与甲方办理清算手续后,可单方提出终止本合同;甲方也可在乙方未使用b帐户资金或与乙方办理清算手续后,由于乙方授新额度降低至合同规定最低值时,单方面终止本合同。
论文关键词 反倾销法 实体法 程序法
一、我国反倾销立法概述
(一)我国反倾销法的背景和意义
在经济全球化的趋势下,我国积极参与国际经济大循环。近30年,我国的对外贸易迅速发展,凭借着“物美价廉”在国际市场上具有极强的竞争力,一直保持着较大的贸易顺差。但荣耀背后,却是我国的出口产品屡遭外国,尤其是西方发达国家的反倾销调查,它们已成为我国扩大出口的“拦路虎”。与此同时,外国的许多产品也以倾销的方式打入我国市场,对我国的相关产业造成了很大的损害。
据世界贸易组织统计,从1995年1月1日到2005年12月31日,全球共有41个WTO成员对国外进口产品发起了2840起反倾销调查,共有38个成员实施了1804起反倾销措施。其中,各国对中国出口产品发起了469起反倾销调查,实施了338起反倾销措施,分别占同期反倾销调查总量和反倾销措施总量的16.51%和18.74%,是被发起反倾销调查和被实施反倾销措施数量最多的成员。同时,从反倾销措施占反倾销调查的比例来看,中国被实施反倾销措施的比率(72.07%)比世界同期比率(63.52%)高近10个百分点。中国成为世界上遭受反倾销调查和反倾销措施影响最大的国家。截至2008年,中国已连续14年成为遭受反倾销调查最多的经济体。据海关最新统计分析,仅2009年前3季度,就有19个国家和地区对我国产品发起88宗贸易救济调查,其中包括57宗反倾销调查。
综合各方面状况来看,我国外贸企业遭受反倾销的特点有如下几点:(1)案件数量逐年增加;(2)反倾销的产品范围扩大;(3)投诉国家由发达国家向发展中国家扩大;(4)对我国外贸企业不公正性明显。
因此,有必要制定反倾销法作为保护本国产业、防止外国滥用反倾销措施的工具,并根据反倾销实践的经验不断修改完善反倾销法。
(二)我国反倾销法的目的、任务和基本原则
《中华人民共和国反倾销条例》(以下简称条例)第一章总则部分第一条就规定了我国反倾销法的目的和任务是“维护对外贸易秩序和公平竞争”。即通过制定和实施反倾销法,利用合法的反倾销措施,纠正不公平的贸易行为,维护正常的贸易秩序,保护国内相关产业免遭因国外产品的倾销、外国政府歧视性待遇或滥用反倾销措施等原因造成损害。反倾销法的目的和任务是我国反倾销实践的指导依据。我国有关部门在进行反倾销立案时,必须以此为依据,并贯穿于整个反倾销调查过程中。
我国是个以成文法为法的正式渊源、判例不是法的渊源的国家,成文法所固有的局限性必须通过法律的基本原则来弥补。在国际贸易领域,倾销行为复杂多样,反倾销法不可能穷尽一切情况而预先作出规定。因此,有必要规定反倾销法的基本原则以协调并弥补法律条文间的冲突和漏洞。我国反倾销法的基本原则包括公平竞争与公平贸易原则、合理实施反倾销措施原则、透明度原则和对等原则。
二、我国反倾销实体法
(一)倾销的确定
我国《条例》第3条规定:“倾销,是指在正常贸易过程中进口产品以低于其正常价值的出口价格进入中华人民共和国市场。”
1.正常贸易过程。一般认为,所谓“正常贸易过程”指自由的不受限制的市场条件发生作用的情况。下列三种情况下的销售通常被认为是“非正常贸易过程”:交易双方之间存在某种关联关系或者有补偿安排的销售,低于成本的销售,非市场经济条件下的销售。“正常贸易过程”,我国《条例》未作解释,今后立法有待于进一步规定。
2.正常价值。按照《条例》第4条规定,以下三种价格可以作为进口产品的正常价值:进口产品的同类产品在出口国(地区)国内市场的正常贸易过程中的可比价格;进口国产品的同类产品,在出口国(地区)国内市场的正常贸易过程中没有销售的,或者该同类产品的价格、数量不能据以进行公平比较的,可以以该同类产品出口到一个适当第三国(地区)的可比价格为正常价值,也称为“第三国价值”;亦可以以该同类产品在原产国(地区)的生产成本加合理费用和利润作为正常价值,也称为“构成价格”。另外,进口产品不直接来自原产国(地区)的,但在产品仅通过出口国(地区)转运、产品在出口国(地区)无生产或者在出口国(地区)中不存在可比价格等情形下,可以以该同类产品在原产国(地区)的价格为正常价值。
3.出口价格。按照《条例》第5条规定,确定进口产品的出口价格亦有三种方法:以进口产品实际支付或者应当支付的价格为出口价格;第二,进口产品没有出口价格或者其价格不可靠的,以根据该进口产品首次转售给独立购买人的价格推定的价格为出口价格;第三,进口产品没有出口价格或者其价格不可靠,但是该进口产品未转售给独立购买人或者未按进口时的状态转售的,可以以商务部根据合理基础推定的价格为出口价格。上述三种方法中,第一种方法应该优先得到使用。如果不能适用第一种方法的,可适用第二、第三种方法。
4.倾销幅度。我国《条例》第6条规定:“进口产品的出口价格低于其正常价值的幅度,为倾销幅度。对进口产品的出口价格和正常价值,应当考虑影响价格的各种可比性因素,按照公平、合理的方式进行比较。”换言之,按照上述方法确定的两个价格不一定“公平合理”,不能简单地作比较,还应把初步确定的两个价格做适当的调整,使这两个价格在同一基础上进行比较。
(二)损害的确定
我国《条例》第7条规定:“损害,是指倾销对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍。”
1.损害形式及其确定。由《条例》对损害的定义来看,我国反倾销法中的“损害”有三种形式:第一,倾销对国内已经建立的相关产业造成实质性损害;第二,倾销对国内已经建立的相关产业产生实质损害威胁;第三,倾销对国内建立相关产业造成实质性阻碍。
在确定倾销对国内产业造成的损害时,应当审查下列事项:第一,倾销进口产品的数量;第二,倾销进口产品的价格;第三,倾销进口产品对国内产业的相关经济因素和指标的影响;第四,倾销进口产品的出口国(地区)、原产国(地区)的生产能力、出口能力,被调查产品的库存情况;第五,造成国内产业损害的其他因素。在确定倾销对国内产业的损害时,应当根据肯定性证据,不得将造成损害的非倾销因素归因于倾销。
2.累计评估。在实践中,有时某一个国家的产品进口到我国,由于产品数量很少,对我国相关产业的单独影响很小,可以认为不会造成损害,但类似小量倾销的国家有多个,若将它们总计考虑,对国内产业的损害就会很大。因此,可以考虑它们对我国产业的影响,这就称为损害的“累积评估”。自两个国家以上的倾销进口产品同时满足下列条件的,可以就倾销进口产品对国内产业造成的损害进行累积评估:第一,来自每一个国家(地区)的倾销进口产品的倾销幅度不小于2%,并且其进口量不属于“可忽略不计”的;第二,根据倾销进口产品之间以及倾销进口产品于国内同类产品之间的竞争条件,进行累积评估是适当的。
三、我国反倾销程序法
(一)反倾销调查基本程序
1.主管机构。按照我国《条例》的条款规定,我国主理反倾销事务的机构有:商务部、国务院关税税则委员会、海关总署和“国务院有关部门”。其中,主要负责反倾销事务的是商务部。
2.申请和立案。《条例》第13条规定:“国内产业或者代表国内产业的自然人、法人或者有关组织(以下统称申请人),可以依照本条例的规定向商务部提出反倾销调查的书面申请。”商务部应当自收到申请人提交的申请书及有关证据之日起60天内,对申请是否由国内产业或者代表国内产业提出、申请书内容及所附具的证据等进行审查,并决定是否立案调查。立案调查的决定,由商务部予以公告,并通知申请人、已知的出口经营者和进口经营者、出口国(地区)政府以及其他有利害关系的组织、个人(以下统称利害关系方)。立案调查的决定一经公告,商务部应当将申请书文本提供给已知的出口经营者和出口国(地区)政府。
3.反倾销调查。反倾销调查申请一经立案,商务部即会同海关总署对倾销及倾销幅度进行调查,会同国务院有关部门对损害及损害程度进行调查。反倾销调查可采取的方式有:问卷调查、抽样调查、举行听证会、现场核查等,必要时商务部可以派出工作人员赴有关国家(地区)进行调查,有关国家(地区)提出异议的除外。商务部应当为各利害关系方提供陈述意见和论据的机会。商务部根据调查结果,就倾销、损害和二者之间的因果关系是否成立做出初裁决定。初裁作出肯定性决定的,可采取临时反倾销措施。
(二)反倾销措施
第一,临时反倾销措施。初裁决定确定倾销成立,并由此对国内产业造成损害的,可以采取下列临时反倾销措施:征收临时反倾销税,要求提供保证金、保函或者其他形式的担保。
第二,价格承诺。倾销进口产品的出口经营者在反倾销调查期间,可以向商务部作出改变价格或者停止以倾销价格出口的价格承诺。
第三,反倾销税。商务部终裁决定倾销成立,并对国内产业造成损害的,可以征收反倾销税。
(三)行政复审和司法审查
1.行政复审(Administritivereview),反倾销调查机构对业已产生法律效力的相关反倾销措施依法进行重新审查的法律制度。建立行政复审制度的原因在于审查反倾销依据的事实情况是否发生变化以及继续实施反倾销措施的正当性。
我国反倾销法规定,在反倾销税或者价格承诺生效后,商务部可以在有正当理由的情况下,决定对继续征收反倾销税或者继续履行价格承诺的必要性进行复审;也可以在经过一段合理时间,应利害关系方的请求对其提供的相应证据进行审查后,决定对继续征收反倾销税或者继续履行价格承诺的必要性进行复审。
市长 谢玉堂
二00二年三月二十二日
第一章 总 则
第一条 为加强城市房屋拆迁管理,维护拆迁当事人合法权益,保障建设项目顺利进行,根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在本市城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁,需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本办法。
第三条 本办法所称拆迁人,是指依照本办法规定取得房屋拆迁许可证的单位。
本办法所称被拆迁人,是指被拆除房屋的所有人。
第四条 拆迁人应当依照本办法的规定对被拆迁人给予补偿安置;被拆迁人、被拆除房屋承租人以及其他占用被拆除房屋的单位和个人,应当在搬迁期限内完成搬迁。
第五条 济南市房地产开发拆迁管理办公室(以下简称市开发拆迁办)是本市房屋拆迁主管部门,对本市市区内城市房屋拆迁工作实施监督管理。
规划、土地、房管、公安、工商、物价等部门,应当按照各自职责,协同市开发拆迁办做好房屋拆迁的监督管理工作。
第二章 拆迁管理
第六条 建设单位应当持规划管理部门核发的建设用地规划许可证及附图、附件,向市开发拆迁办申请拆迁冻结。
市开发拆迁办应当自收到申请后十日内进行审查;符合冻结条件的,由市开发拆迁办拆迁冻结通告。自冻结通告之日起,冻结范围内的单位和个人不得进行下列活动:
(一)房屋及其附属物的新建、扩建、改建;
(二)房屋买卖、交换、赠予、租赁、抵押、析产、分列房屋租赁户名;
(三)改变房屋和土地用途;
(四)企业工商登记和事业单位、社会团体法人登记。
市开发拆迁办应当将前款所列事项,书面通知有关部门在冻结期限内暂停办理相关手续。
第七条 拆迁冻结期限最长不得超过六个月;建设单位在冻结期限内取得房屋拆迁许可证的,冻结期限自动延长至拆迁期限届满之日;冻结期限届满时建设单位未取得房屋拆迁许可证的,拆迁冻结自行解除。
第八条 建设单位申请房屋拆迁许可证,应当向市开发拆迁办提交下列资料;
(一)建设项目批准文件;
(二)建设用地规划许可证;
(三)国有土地使用权批准文件;
(四)拆迁计划和拆迁方案;
(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿、安置资金证明;
(六)产权调换和安置用房证明。
市开发拆迁办应当自收到申请之日起三十日内,对申请事项进行审查;经审查,对符合条件的,颁发房屋拆迁许可证。
建设单位取得房屋拆迁许可证后,方可实施拆迁。
第九条 房屋拆迁许可证发放的同时,市开发拆迁办应当在拆迁范围内拆迁公告,将拆迁人、拆迁实施单位、拆迁范围、拆迁期限、搬迁截止日等予以公布。
第十条 拆迁人必须按照房屋拆迁许可证规定的拆迁范围和拆迁期限拆迁,不得擅自改变拆迁范围和延长拆迁期限。
需要延长拆迁期限的,拆迁人应当在拆迁期限届满十五日前,向市开发拆迁办提出申请;市开发拆迁办应当自收到申请之日起十日内给予答复。
第十一条 拆迁人可以委托取得市开发拆迁办颁发的房屋拆迁资格证书的单位(以下简称拆迁单位)实施拆迁,也可以自行拆迁。
拆迁人委托拆迁的,应当向被委托的拆迁单位出具拆迁委托书,并订立拆迁委托合同。
接收委托的拆迁单位不得转让拆迁业务。
第十二条 拆迁人和拆迁单位内从事拆迁工作的人员(以下简称拆迁工作人员)应当通过拆迁业务知识的培训,经考核合格,取得市开发拆迁办颁发的拆迁工作人员上岗证后,方可从事拆迁工作。
第十三条 在拆迁公告规定的搬迁截止日前,拆迁人与被拆迁人应当依照本办法的规定订立拆迁补偿安置协议。
拆除按协议租金出租的房屋,被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的,拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议;拆除按政府规定租金标准出租的公有房屋,拆迁人应当分别与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。
拆迁补偿安置协议约定的搬迁期限应当在拆迁公告确定的搬迁截止日前。
第十四条 拆迁补偿安置协议订立后,被拆迁人或者房屋承租人在协议约定的搬迁期限内拒绝搬迁的,拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁,也可以依法向人民法院起诉。仲裁或者诉讼期间,拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。
第十五条 拆迁人与被拆迁人、房屋承租人在拆迁公告规定的搬迁截止日前,未能依照本办法规定达成拆迁补偿安置协议的,当事人可以向市开发拆迁办提出书面裁决申请。裁决申请最迟应当在搬迁截止日后的第三日提出。
第十六条 市开发拆迁办应当自收到裁决申请后三日内将裁决申请书副本送达被申请人。被申请人应当自收到裁决申请书副本之日起五日内向裁决机关提交答辩书。被申请人不提交答辩书的,不影响裁决的进行。
第十七条 市开发拆迁办应当自收到裁决申请书之日起三十日内作出裁决,并将裁决书送达当事人。
当事人对裁决不服的,可以自裁决书送达之日起三个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本办法规定已对被拆迁人、房屋承租人给予补偿、安置或者提供周转用房的,诉讼时效内和诉讼期间不停止裁决的执行。
第十八条 被拆迁人、房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的,由市开发拆迁办会同市公安等部门强制拆迁,或者由市开发拆迁办申请人民法院强制拆迁。
违法建筑和临时建筑使用人在搬迁截止日后仍拒不搬迁的,由市开发拆迁办会同市公安等部门强制拆迁。
实施强制拆迁前,拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项,向公证机关办理证据保全。
第十九条 拆迁中涉及军事设施、教堂、寺庙、文物古迹的,依照有关法律、法规的规定办理。
第二十条 拆迁范围内的房屋及其附属物,由拆迁人组织拆除,并负责因拆迁造成的房屋、道路、绿地等建(构)筑物及设施残缺的修复和市容环境卫生等事宜的处理。
第二十一条 拆迁人应当自拆迁期限届满之日起三十日内向市开发拆迁办申请拆迁验收。市开发拆迁办应当自收到申请之日起五日内予以验收。验收合格的,由市开发拆迁办发给拆迁验收合格证。验收不合格的,由市开发拆迁办责令限期整改。
对未取得拆迁验收合格证的建设项目,建设管理部门不得办理新建工程开工手续。
第二十二条 拆迁人应当自取得拆迁验收合格证之日起十五日内,持房屋拆迁许可证和拆迁验收合格证,到市房产管理部门办理房屋注销登记手续。
第二十三条 尚未完成拆迁补偿安置的建设项目转让的,应当经市开发拆迁办同意,原拆迁补偿安置协议中有关权利、义务随之转移给受让人。项目转让人和受让人应当书面通知被拆迁人,并自转让合同签订之日起三十日内予以公告。
第二十四条 拆迁人实施房屋拆迁的补偿安置资金应当全部用于房屋拆迁的补偿安置,不得挪作他用。
市开发拆迁办应当加强对拆迁补偿安置资金使用的监督。
第二十五条 市开发拆迁办应当建立、健全拆迁档案管理制度,加强对拆迁档案资料的管理。
第三章 拆迁补偿与安置
第二十六条 拆除未出租的房屋,拆迁人应当对被拆迁人实行货币补偿或者实行房屋产权调换。被拆迁人选择房屋产权调换的,应当接受拆迁人提供的房屋;不接受拆迁人提供的房屋的,实行货币补偿。
第二十七条 拆除未出租的房屋实行房屋产权调换的,拆迁人与被拆迁人应当结清货币补偿金额与所调换房屋价值之间的差价。
第二十八条 拆除按协议租金出租的房屋,被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的,拆迁人应当依照本办法拆除未出租房屋的规定,对被拆迁人进行补偿安置。
被拆迁人与房屋承租人不能解除租赁关系的,拆迁人应当依照本办法拆除未出租房屋实行产权调换的规定,对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租,被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。
第二十九条 拆除未出租的住宅房屋实行货币补偿的,其货币补偿金额的计算公式为:住宅房屋货币补偿金额=住宅房屋区位价值+住宅房屋重置成新价值。
住宅房屋区位价值=住宅房屋区位单价×房屋建筑面积。
住宅房屋重置成新价值=住宅房屋重置单价×房屋成新率×房屋建筑面积。
被拆除住宅房屋区位单价、重置单价,由市开发拆迁办组织房地产评估机构评估确定,报市人民政府批准后公布执行;被拆除住宅房屋成新率评定标准由市开发拆迁办制定,报市人民政府批准后公布执行。
被拆迁人对前款确定的货币补偿金额有异议的,也可以向拆迁人申请房屋单独评估;申请房屋单独评估的,其货币补偿金额按房屋单独评估价值确定。
第三十条 拆除按政府规定租金标准出租的公有住宅房屋,租赁关系终止。拆迁人应当对被拆迁人实行货币补偿,货币补偿金额为本办法第二十九条规定的住宅房屋重置成新价值。拆迁人还应当对房屋承租人实行货币补偿或者房屋安置。房屋承租人选择货币补偿的,其货币补偿金额为本办法第二十九条规定的住宅房屋区位价值。房屋承租人选择房屋安置的,应当接受拆迁人提供的安置房屋,并与拆迁人结清货币补偿金额与安置房屋价值之间的差价,结清差价后,安置房屋的产权属房屋承租人所有。房屋承租人不接受拆迁人提供的安置房屋的,实行货币补偿。
第三十一条 拆除未出租私有住宅房屋和按政府规定租金标准出租的公有住宅房屋,被拆迁人和公有房屋承租人为社会特困户,不能结清产权调换房屋或者安置房屋与货币补偿金额之间的差价的,拆迁人应当给予适当照顾。
第三十二条 拆除未出租的非住宅房屋实行货币补偿的,其货币补偿金额根据房屋的区位、用途、建筑面积等因素,以房地产市场评估价值确定。
第三十三条 拆除按政府规定租金标准出租的公有非住宅房屋,租赁关系终止。拆迁人应当分别对被拆迁人、房屋承租人实行货币补偿。对被拆迁人的货币补偿金额为房屋市场评估价值的30%;对房屋承租人的货币补偿金额为房屋市场评估价值的70%.第三十四条 被拆除房屋的评估,由拆迁人委托经市开发拆迁办核准的评估机构实施。拆迁当事人对评估结果有异议的,可以在收到评估结果后五日内向原评估机构申请复估;申请复估的,以复估结果为准。
第三十五条 拆迁人提供的安置房屋应当产权明晰,无权利负担,并符合规划确定的配套要求和建筑质量、安全、技术标准。
拆迁人提供的安置房屋的价值,由经市开发拆迁办核准的评估机构评估确定,原则上不得低于本办法规定的货币补偿金额,但拆迁人与被拆迁人或者被拆除房屋承租人协商一致的除外。
第三十六条 拆除房屋实行货币补偿的,拆迁人应当按照房屋货币补偿金额的10%,向未出租房屋的所有人或者按政府规定租金标准出租的公有房屋承租人支付补助费。
第三十七条 拆除住宅房屋装修部分,由拆迁人根据装修档次和成新,按该房屋重置成新价值的3%至10%给予补偿。被拆迁人或者房屋承租人自行拆除的,不予补偿。
第三十八条 拆除非公益事业房屋附属物,由拆迁人对被拆迁人进行货币补偿。拆迁房屋附属物补偿标准由市开发拆迁办制定,报市人民政府批准后公布执行。
第三十九条 拆除用于公益事业的房屋及其附属物,拆迁人应当依照有关法律、法规的规定和城市规划的要求予以重建,或者参照本办法拆除非公益事业房屋及其附属物的规定进行货币补偿。
第四十条 拆除违法建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿;拆除未超过批准期限的临时建筑,由拆迁人按照其重置成新价值结合剩余批准期限进行货币补偿。没有批准期限的临时建筑,其批准期限按两年确定。
第四十一条 拆迁人应当向被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费。
拆迁人提供的产权调换房屋和安置房屋是待建或在建房屋的,拆迁当事人应当在拆迁补偿安置协议中约定过渡期限;被折迁人或者房屋承租人自行安排住处的,拆迁人应当向其支付临时安置补助费。
因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的,拆迁人应当给予被拆迁人或者房屋承租人适当补偿。
本条第一款规定的搬迁补助费标准,第二款规定的临时安置补助费标准,第三款规定的停产、停业补偿费标准,由市开发拆迁办制定,报市人民政府批准后公布执行。
第四十二条 被拆除房屋的建筑面积以该房屋所有权证载明的建筑面积为准;房屋所有权证载明的建筑面积与房屋测绘机构实际测量的合法建筑面积不符的,以房屋测绘机构实际测量的合法建筑面积为准。
拆除按市政府规定租金标准分户承租的公有房屋,每户承租房屋的建筑面积按承租证载明的建筑面积为准;按使用面积承租的,每户承租房屋的建筑面积按承租证载明的使用面积对应的建筑面积计算,其换算公式为:每户承租房屋的建筑面积=该户承租证载明的使用面积×整幢房屋建筑面积与使用面积的比值。
第四十三条 被拆除的房屋确认为非住宅房屋应当同时具备下列条件:
(一)经规划批准的用途为非住宅,或者实施城市规划控制前已建成房屋的初始登记用途为非住宅;
(二)房屋所有权证载明的房屋用途为非住宅用途;
(三)拆迁冻结时依法按非住宅用途使用。
第四十四条 拆除产权不明的房屋,拆迁人应当提出补偿、安置方案,报市开发拆迁办同意后实施拆迁。拆迁前,拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项向公证机关办理证据保全。
第四十五条 拆除设有抵押权的房屋,抵押人与抵押权人应当依照国家有关抵押担保的法律、法规规定,就抵押权及其所担保债权的处理问题协商一致,并向拆迁人提供书面协议,拆迁人按照双方协议执行。
抵押人与抵押权人达不成协议的,实行货币补偿时,拆迁人应当将货币补偿款向公证机关办理提存。
第四章 罚 则
第四十六条 违反本办法规定,未取得房屋拆迁许可证,擅自实施拆迁的,由市开发拆迁办责令停止拆迁,给予警告,并处已经折迁房屋建筑面积每平方米20元以上50元以下的罚款。
第四十七条 拆迁人违反本办法规定,以欺骗手段取得房屋拆迁许可证的,由市开发拆迁办吊销房屋拆迁许可证,并处拆迁补偿安置资金1%以上3%以下的罚款。
第四十八条 拆迁人违反本办法规定,有下列行为之一的,由市开发拆迁办责令停止拆迁,给予警告,可以并处拆迁补偿安置资金3%以下的罚款;情节严重的,吊销房屋拆迁许可证:
(一)委托不具有拆迁资格的单位实施拆迁的;
(二)未按房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施房屋拆迁的;
(三)擅自延长拆迁期限的。
第四十九条 接受委托的拆迁单位违反本办法的规定,转让拆迁业务的,由市开发拆迁办责令改正,没收违法所得,并处合同约定的拆迁服务费25%以上50%以下的罚款。
一、“独立来源”的例外
所谓“独立来源”的例外,简言之,即对非法手段以外的独立来源取得的证据可以不予排除。这项例外适用子违犯联邦宪法修正案第4条、第5条和第6 条的违法行为。联邦最高法院在默里诉美国(Murray v.U.S.,1988)、美国诉帕蒂诺(U.S.v.Patino,1988)及美国诉萨莱斯(U.S.v.Salas,1989)等案件中都采用了独立来源取得的证据。这些证据在首次或前一次非法搜查过程中已经发现但当时没有采集,而在事后通过独立于前一次的合法的手段予以采集,并在法庭上作为证明被告人有罪的证据予以提供。
根据美国联邦最高法院若干有关案例的裁决,可以总结出适用排除规则独立来源例外必须具备的要素。
1.执法人员在同一案件中对同一个被告人进行了两次或两次以上的搜查、逮捕或讯问。
2.这两次或多次搜查、逮捕、讯问行为所发现的、得到的证据,是同一个证据。
3.执法人员进行的在先的行为是非法的,而在后的行为是有效的、合法的(往往如此)。
4.两次或多次的搜查、逮捕、讯问行为是各自独立的,或者说,在后的行为是独立于在先的行为的。在后的行为独立于在先的行为是至关重要的一个要素。假若将两次非独立的行为认定为各自独立的行为,实际上不是适用独立来源例外,而是置排除规则于不顾,公然适用非法取得的证据。
美国司法实践中,在判断执法人员先后两次搜查、逮捕、讯问行为的独立性时经常出现意见分歧。默里诉美国案就是如此。
默里诉美国一案的事实如下。
1983年4月6日,有人看到被告人默里(Michael F. Murray)驾驶一辆货车进入波士顿南部一个仓库。联邦调查局和反局的执法人员大约同时都看到詹姆士??D.卡特(James D. Carter)驾驶一辆绿色野营车进入默里所在的那个仓库。当这两个车开出来时,反局的执法人员尾随着他们俩人。当默里和卡特将车交给另外一个人驾驶时,他们的车被扣了。在车中发现了大麻,默里和卡特被捕。
反局的一些执法人员在车中发现大麻后,另外的人没有搜查证(当时没有想到取得许可证)就强行进入仓库。进屋后一眼就看见了几包粗麻袋包着的大麻。他们没有弄乱包内的大麻就撤离了仓库。但留了几名执法人员监视着这幢房子。此后,反局的官员拟制了一份搜查申请书并呈交联邦司法官。呈交申请书时并未提及前一次的非法进入。8小时后联邦司法官签发了搜查证。反局的执法人员再次进入这幢房子,扣押了大麻和一册日记本,日记本记载着预定大麻的消费者名单。
在初审时,被告方向法院提交了制止提供证据的申请,以企图阻止控诉方在法庭上出示这些证据。被告方争辩的理由是,反局的执法人员在申请签署许可证时,未向司法官说明他们前一次无证进屋搜查的行为。司法官是在不知道前一次搜查行为的情形下签署的,因而这份搜查证已被玷污,凭藉这份搜查证取得的证据不得向法庭提供,法庭不应采用。这项申请遭到法庭否决,证据被用作定罪的依据。2名被告人被判处共谋占有并分发非法罪。
被告方上诉后,第一巡迥区上诉法院裁决控诉方提供的这些证据可以采用。理由是,这些证据是通过独立来源发现并取得的,即使不发生前一次的非法行为,证据也会被发现。
案件又上诉至联邦最高法院。联邦最高法院7名大法官受理此案,最后以4:3通过了撤销上诉法院裁决的判决。
被告律师在联邦最高法院提出的申辩理由是:执法人员第一次无证进入房屋只是想弄清楚他们想得到的物件实际是否在屋内放着,假若确实在屋内,他们就可以得到许可证从而得到这些证据。法庭采用这种“独立来源”取得的证据,会使排除规则失去预防作用,鼓励执法官违反宪法修正案第4条的规定进行非法搜查。持多数意见的大法官驳斥了被告律师的申辩理由。
代表多数意见且主笔判决书的一位大法官Justice Scalia在判决书中写道:这些物品是在独立地合法搜查房屋过程中初次被发现的,所以可以作为证据采用。这位大法官过去在另一件案件(U.S.v. Silvesfria,1986)中提出过他的原理,即:情况是通过非法来源得知的,根据情况通过独立、合法的来源取得的证据应被视为是“无污点的取得”,可以采用。这一原理在默里案件的判决中成为联邦最高法院确立“独立来源”例外的理论基础。
联邦最高法院还指出,需要判断的问题是,后一次的有证搜查实际上是否真是独立的来源。Scalia大法官提出了判断是否独立来源的两项标准。一是,许可证是否是从官员初次进入房屋过程中看到的东西引起的;另一项标准是,在进入房屋期间获知的情况曾否向签证官提出,以影响他签证的决定。联邦最高法院要求初审法院根据上述标准判断本案提供的证据实际上是否从独立来源取得的。
3位大法官对这一判决持有异议。其中马歇尔大法官(Justice Marshall)的意见和理由是,默里案的裁决没有为凭证搜查独立于初次非法搜查提供充分的保障。最高法院无视独立来源例外的实际目的,为违宪的搜查给予肯定的鼓励。默里案中的一些事实表明,执法人员开始没有制作许可证的申请书,也没有就取得许可证问题进行讨论。这表明为取得许可证所需的可成立理由,在某些方面与非法进入有联系(马歇尔大法官的意思是,后一次的凭证搜查并非是独立于前一次非法搜查以外的来源——本文作者注)。马歇尔大法官进一步说明他的理由:这些证据原本是由执法人员在首次非法搜查中发现的,同是这些执法人员根据首次非法搜查的发现物立即取得了搜查证,根据这份搜查证他们又“重新发现” 了这些证据。采用这种手段取得的证据就会削弱许可证条款(此处指联邦宪法修正案有关依据许可证搜查的条款——本文作者注),并且破坏排除规则的预防功能。
马歇尔大法官还指出,侦查官为争取得到搜查证,必须使中立的签证官确信他们是具有可成立理由的,这就需要较多的时间,比较麻烦。侦查官为了节省时间,减少麻烦,首先非法进屋查看情况以证实想采集的物品是否存在,这是一种起确证作用的搜查。侦查官进行了“确证性搜查”,即使没有翻到物品也不会使他们丧失更多。默里案的裁决为允许侦查官进行“确证性搜查”打开了大门,所谓独立来源实际上只是虚幻的,这样的裁决所确立的是允许政府官员实施违反宪法的行为,是与排除规则的预防功能相冲突的。
美国有些学者对默里案的裁决提出了批评。他们提出,在美国,确定性搜查是没有地位的,允许这种搜查,就会产生无约束的侦查活动。为使采用独立来源的证据正当,必须以事实明显地表明,搜查和扣押与非法性完全无关,对搜查和扣押的有效性没有任何一个疑点。假若存在一个足以使政府的活动产生污点时,则取得的证据不得采用。否则,允许大法官们摇摆得如此遥远,就是减弱了对个人权利的宪法保护,而对个人权利的宪法保护却是美国社会建立的基础。
联邦最高法院确立的独立来源例外又适用于其它案件。 在美国诉帕蒂诺(U.S.V.Patino,1988)案中,非法搜查后对被疑人立即逮捕,警察提供的证据是联邦调查局监视下取得的,并且具有可成立的理由,因而作为排除规则的独立来源的例外而予采用。
二、“不可避免”或“必然”发现的例外
“必然发现”或“不可避免发现”的例外是联邦最高法院在1984年威廉斯案的裁决中认可的。这一例外与独立来源例外的关系非常密切。在默里诉美国(1988)案件的裁决中,联邦最高法院指出,“不可避免发现”例外实际上是从“独立来源”例外推断出来的。因为有污点的证据只要实际上是通过独立来源发现的,就是可采的;只要是不可避免地必然会被发现的,就是可采的。
不可避免发现的例外适用范围也很广泛。可以适用于违反宪法修正案第4、第5和第6条的违法行为。在美国诉费尔德哈克(U.S.v. Feldhacker,1988)案件中,5名证人的身份是被告人的陈述中泄露的,而被告人的这一陈述是通过非法手段作出的。被告方提出禁止控诉方向法庭出示这一证据的申请。联邦最高法院指出,不一定禁止当事人提供这一证据,因为这5名证人的身份终究会不可避免地被发现的。在美国诉德罗斯吞(U.S.v. Droston,1987)案件中的一个系争问题是,在非法搜查被告人房屋时,询问证人的证言能否采用。联邦最高法院指出,在非法进入前,情报人已经告诉警察证人的姓名和住址,因此这位证人的姓名和住址不可避免地必然会被发现,其证言是可以采用的。
三、“因果联系减弱”的例外
美国学者将非法手段取得的证据视为“受污染的证据”或“证据有了污点”。“因果联系减弱”的例外是指官员的非法行为与取得的证据之间的因果联系,由于另外因素的影响而被削弱或打断以致消除了被污染证据的污点。这样,这些证据作为排除规则的例外仍然可以采用。王森诉美国(Wong Sun v.U.S.,1963)一案首先涉及这一例外。
在王森诉美国案件中,联邦反毒局执法人员在清晨6时强行进入被告人托(Toy)的洗衣店并逮捕了他。逮捕被认为不具有可成立的理由,是非法的。在讯问托时,诱出了托的陈述。托谈及伊(Yee),于是执法人员又到伊处。伊谈及王森,于是执法人员到王森处并逮捕了他。王森被捕后具结保释。数日后,王森自动返回警署作了认罪供述,但未在笔录上签字。王森的认罪供述可否用作定罪的证据是本案的主要系争问题。联邦最高法院认为,对托的非法逮捕与随后发生的事情直至王森作出认罪供述,它们之间的因果联系已经被削弱以致消除了证据的污点,因而被告人王森的认罪供述是可以采用的。
判断最初的非法行为与以后取得的证据之间的因果链条是否打断的标准,联邦最高法院在布朗诉伊利诺伊州(Brown v.Illinois)等案件中逐渐确立并具体化。
在布朗诉伊利诺伊州案件中,警察没有许可证,侵入布朗的公寓又不具有可成立的理由,并且逮捕了布朗。警察对布朗进行了米兰达告知(即告知被捕人享有的各项诉讼权利——本文作者注)后即对其讯问。布朗作了自我归罪的两项陈述。布朗的两项自我归罪陈述能否作为证据采用成为本案的一个主要系争问题。被告方的争辩意见是,被告人的认罪供述是非法手段取得的,应予排除。而控诉方的争辩理由是,警察在被告人陈述以前已经对其进行了米兰达告知,讯问时未对被告人使甩压制手段,最初的非法逮捕与认罪供述之间的因果链条已被打破,被告人的认罪供述应该被采用。伊利诺伊州最高法院指出,警察在讯问前对被告人的米兰达告知自动地打断了非法逮捕和认罪供述之间的因果链条,并且被告人在陈述前未对其使用任何压制手段,被告人的认罪供述不是出于非自愿的,因而这次认罪供述可以作为定罪的证据采用。但是,联邦最高法院反驳了伊利诺伊州最高法院的判决理由,指出,仅仅米兰达告知尚不构成打破非法逮捕与认罪供述之间链条的介入行为,不足以消除这个证据的污点,因而被告人的这次认罪供述不得采用。
联邦最高法院进一步要求下级法院在判断非法逮捕与认罪供述间的因果链条是否被打断,应以布朗案确定的因素为准则。归纳起来,判断的因素有时间的消逝、介入环境的存在及官员的不当行为的目的和恶劣影响。联邦最高法院在以后的案件裁决中指出,在非法行为与取得证据之间由于时间消逝可能会打断因果联系,但是时间间隔只是判断的一个因素,而不是唯一的因素,还应考虑介入环境的存在。在美国诉帕蒂诺(U.S.v.Patino)案中,被捕人未被关押,仍有充分自由,也未受到任何压力,在被捕后6小时时,被捕人自动去警察署认罪。法庭采用了认罪供述。在泰勒诉亚拉巴马州(Taylor v.Alabama)案中,非法逮捕后6小时内警察反复讯问了被捕人,取了他的指纹,并且在律师不在场时命令被捕人列队辨认。法庭裁决被捕人以后所作的认罪供述不得采用。上述两起案件的被告人,同样是在被捕后6小时内,帕蒂诺的认罪供述被采用而泰勒的认罪供述未被采用,原因就是非法逮捕以外介入的环境不同。泰勒案的介入因素是警察的反复讯问、取指纹、律师不在场时列队辨认,被告人被剥夺了律师帮助的宪法权利。在这种情形下所作的认罪供述是非自愿的。这些因素的存在不能被认为打破了先前非法行为与证据之间的因果链条,不符合排除规则“因果关系减弱”例外的要求,应予排除。而帕蒂诺案被告人事后的认罪是自愿作出的,这一因素被认为打破了先前非法行为与取得的证据之间的因果链条,因而被告人的认罪供述可以作为排除规则“因果联系减弱”的例外而予以采用。
美国诉曼纽尔(U.S.v.Manual,1983)案件的被告人在非法逮捕后隔了18小时时作了认罪供述。在非法逮捕与讯问这段期间内,警察没有实施侵犯行为,法院认定这次认罪供述可以采用。美国诉梅兹(U.S.v.Maez,1989)案件的被告人在非法逮捕后仅隔45分钟就向警方表示同意对他进行搜查。但是在关押期间至少有3名警察对梅兹进行监管,被告人的同意搜查被认为无效,搜查取得的证据属于非法行为所得,因而不予采用。比较这两起案件的裁决可以看出,决定非法逮捕后认罪供述采用与否的因素,不是逮捕后至讯问相隔时间的长短,而是在这段期间内警察曾否对他实施侵犯。实施了侵犯行为的,则被告人的认罪供述不得采用;没有实施侵犯行为的,被告人的认罪供述可以采用,或者被告人表示的同意搜查是有效的,则搜查所得物可以采用为证据。
四、“善意”或“真诚”的例外
排除规则的“善意例外”或“真诚例外”是美国联邦最高法院在美国诉里昂等人(U.S.v.Leon)的案件裁决中确立的。确立这一例外的基本点是,执法人员进行搜查、没收时是以“客观合理的可信赖的”搜查证为依据的。就是说,这份许可证只是表面有效而实际是无效的,然而执法人员在执行公务时却真诚地相信这份许可证是有效的。联邦最高法院在这起案件中对这一例外的适用范围限定较窄,要求执法人员对这份许可证的信任是“客观合理”的。对“客观合理”的认定包括签证申请书依据的真实性、签证官(联邦为司法官magistrate——本文作者注)是否公正、中立等各种因素。假若司法官签署许可证时所依据的申请书是故意伪造的,或者司法官不是站在公正、中立的立场等情形下签署的许可证,就不能认为执法人员对其的信任是客观合理的。联邦最高法院还强调“善意例外”的适用不得引伸至故意违反或者严重违反联邦宪法修正案第14条的规定。法院还指出,许可证的用词应当明确,搜查的范围应当限定。假若用词过于含糊、搜查范围广泛以致执法人员无法适当地区别某件物品是犯罪的证据还是正当的占有物,则一般不应认定是“真诚地信任”这份许可证。这样,依据这份许可证进行搜查所得的物品不得以善意例外为理由而予采用。
联邦最高法院在裁决里昂案件数月后,在美国诉桑顿(U.S.v.Thornton,1984)及美国诉托马斯(U.S.v.Thomas, 1985)两起案件的裁决中扩大了善意例外的适用范围,即基于被污染的证据申请到的搜查证也是有效的,依据这样的搜查证采集的物品可予采用。
在美国诉桑顿案中,警官为搜集被告人桑顿及其女儿参与经营赌博的情况而监视他们两人。警官看到桑顿从一幢房子搬出一个垃圾袋,然后又放入他女儿房子外面街上的垃圾箱里。桑顿离去后,警官们彻底搜查了垃圾箱,发现了赌博记录。根据这一情况及监视发现的其它情况,警官申请到了搜查证。搜查被告人的公寓时发现并扣押了海洛因,海洛因并非警官原来想得到的物品。初审法庭根据控诉方提供的赌博记录和海洛因判处被告人有罪。
被告人提起了上诉。其上诉理由是,无证搜查该垃极箱是违反宪法修正案第4条规定的行为,事后发现的海洛因是非法搜查的果实(即《圣经》中“毒树的果实”之意——本文作者注),不应采用。州上诉法院否决了上诉人的申辩理由。指出:任何一个人都不会对已经丢弃在垃圾箱里的物品存有“合理的隐私欲望”,所以不需要许可证警官就可以搜查。即使搜查垃圾箱是非法的,然而从垃圾箱里得到的赌博记录却是申请签署许可证的重要部分。根据里昂案的裁决,事后发现的海洛因可以采甩。联邦最高法院支持并接受了州上诉法院的观点和理由。
在美国诉托马斯案件中,反局的官员向一名中立的、公正的司法官提交了他们搜到的证据,其中包括警犬得到的“警报”。司法官断定搜查是具有可成立理由的,遂签署了一份搜查证。执法官凭藉这份搜查证搜查了被告人的住处,取得了证据。诉讼中提出的一个相关争议问题是,凭此搜查证得到的证据能否依据 “善意的例外”而予采用。第二巡迥区上诉法院认为,执行搜查的官员是基于真诚地相信这份许可证进行搜查的,他们确信搜查是合法的,里昂案宣告了排除规则的善意例外,我们决定将此例外适用于本案。
在桑顿案和托马斯案的裁决中,法院要求在适用排除规则的善意例外时,必须具备下列三个条件:1.申请搜查证的侦查官员在申请时,不仅应向司法官说明申请许可证前无证搜查时发现的情形,而且还应描述进行搜查的具体情形,以便签证官员评估这一行为的合法性。2.侦查官必须确信申请书中描述的初次无证搜查是合法的。3.侦查官对初次无证搜查合法性的确信,按照当时的判例法必须是合理的。综合上述要求,可以认为,适用善意例外是以申请签署许可证前的搜查行为的合法性为前提的。
然而,在以后案件的裁决中,联邦最高法院改变了适用善意例外的要求,扩大了它的适用范围。
在伦敦诺案件(Londono case)中,反执法人员在被告人伦敦诺的室内逮捕了他后,进行了合法的“安全环视”。在环视过程中一名执法人员挪动了一件物品,看看倒底是什么,发现了大量现金。根据发现的这笔现金,这名执法人员得到了一份搜查证。根据搜查证进行的搜查又发现了珠宝、现金、伪造的身份证件及大麻记录。在初审时,被告律师申请法庭准予制止控诉方提供这些证据,遭到法官否决。法官指出,执法官依据第2巡迥区当时的判例法认为无证搜查被告人的公寓是合法的,他们的信念是 “客观合理的”。托马斯案的裁决可适用于本案,搜查所得物按照排除规则的善意例外可予采用。
在美国诉怀特(U.S.v.White,1989)案中,第8巡迥区上诉法院也将善意例外适用于与伦敦诺案件相似的情形。
上述80年代末裁决的两起案件,负责签证的司法官明知侦查官在申请签证前的侦查行为是不合法的,却都签署了许可证;法官对凭藉许可证搜查的所得物,都准予作为证据采用,并且得到上级法院的支持。这些迹象表明美国司法界有意识地扩大排除规则善意例外的适用范围。
美国司法界对扩展适用排除规则善意例外的裁决存在着争议。有些州的法院甚至坚持拒绝将非法搜查的所得物用作证据。
亚利桑那州诉希克斯(Arizona v.Hicks)案的裁决即是一例。在希克斯案中,一名警官非法搜查被告人的公寓,查到一台立体转播机。根据连着的顺序号码,这台转播机被认定是偷窃的脏物。警官得到了搜查被告人这幢公寓的许可证。控诉方的争辩理由是,这台转播机是凭借许可证扣押的,按照里昂案的裁决可以采用。法官拒绝接受这一辩论理由。亚利桑那州上诉法院指出,事后取得的许可证不能洗刷尽先前行为的违宪性,从而不能使先前的非法搜查行为有效,因而不应作为证据采用。
在美国诉维赛(U.S.v.Vasty)案中,警官因被告人维赛违反交通规则而截留了他,接着无证搜查了维赛的汽车。在车内查出5000美元现金、一块金表。警官用这些物品获得了进一步搜查的许可证,凭此许可证进行的搜查发现了另外的现金和3公斤可卡因。控诉方援引里昂案关于真诚例外的裁决进行辩护,声称本案取得的物品也可作为证据采用。第9巡迥区上诉法院否决了控诉方的主张。指出:本案与里昂案的情形不同。里昂案是负责签证的司法官错误地签署了搜查证,而这份许可证在搜查、扣押的当时是被推定为有效的(是事后才被认定为无效的),执法官的搜查行为是基于真诚地信任许可证的有效性而实施的,因此取得的证据可予采用。维赛案则不同,警官初次搜查被告人的汽车时,未得到授权,也无许可证。所谓“逮捕后的附带搜查”(这种情形的搜查是合法的——本文作者注)作为无证搜查的正当理由是不能成立的,因为搜查是在被告人被戴上手铐后至少相隔半小时才进行的。总之,法院认定前后两次搜查都是不合格的。法院指出,第一次搜查发现的一块金表和5000美元可称为搜查的直接结果,第二次凭证搜查的结果可称为间接取得的“第二手”或“衍生的”证据。只有对直接取得的证据和间接取得的证据都予排除,才能防止未来非法搜查行为的发生。这就是“毒树果实主义”的目的。
第二条 本办法所称积压房地产估价是指估价机构接受委托,对积压房地产的土地使用权价格、房地产价格进行评估的行为。
本办法所称房地产估价鉴定是指市、县、自治县房地产估价鉴定委员会(以下简称鉴定委员会)对估价机构的估价结果及其所涉及的估价原则、方法、参数等估价因素进行判定的行为。
第三条 积压房地产估价应遵循独立、客观、公正的原则。
第四条 积压房地产估价必须严格执行国家制定的《房地产估价规范》,以基准地价、标定地价和各类房屋的重置价格为基础,根据积压房地产估价的技术参数和处置积压房地产的有关规定,参照当地现行的市场价格进行。
第五条 积压房地产估价业务,必须由取得房地产、土地估价资格等级证书的估价机构承办,未取得估价资格等级证书的单位不得从事或变相从事积压房地产估价活动。
第六条 积压房地产估价由当事人协商委托,协商达不成一致意见的,可以共同向积压房地产所在市、县、自治县房地产或土地主管部门申请指定估价机构。
经政府批准转化为经济适用住房或比照经济适用住房价格限价销售的房地产项目,需要估价时,由项目所在市、县、自治县处置积压房地产工作机构指定的估价机构承办。
第七条 估价报告书必须由在出具估价报告书的估价机构注册、并直接参与项目估价的两名以上房地产、土地估价师(以下统称估价师)签名,同时加盖估价机构印章,方具有法律效力。
第八条 当事人对估价结果(含在估价报告有效期内的估价结果)没有异议,相关单位不得更改估价结果或要求重新估价;但国家法规、规章规定需要对估价结果进行确认的,由市、县、自治县政府有关行政主管部门按照规定办理。
第九条 当事人对估价结果有异议的,可以自收到估价报告书之日起15日内,向原估价机构申请复核,也可以直接向估价项目所在市、县、自治县鉴定委员会申请鉴定。
第十条 有条件的市、县、自治县政府应设立鉴定委员会,未设立鉴定委员会的,可委托邻近市、县、自治县鉴定委员会有关业务。
鉴定委员会的议事规则,由鉴定委员会制定,报当地市、县、自治县政府批准后执行。
第十一条 鉴定委员会收到鉴定申请书后,应在5日内作出是否受理的决定,并通知当事人。
鉴定委员会自受理申请之日起,15日内作出鉴定结论。
当事人对鉴定委员会的鉴定结论不服的,可以在鉴定通知书送达之日起15日内,向市、县、自治县政府申请复议。
第十二条 估价机构应回避与本机构有利害关系的房地产估价业务;估价机构法定代表人、估价师和鉴定委员会成员必须回避与自己、亲属及其他利害关系人有关的房地产估价或鉴定业务。
当事人有权在委托估价或提交鉴定申请时提出回避要求并说明理由,回避理由在估价或鉴定开始后涉及的,当事人仍可提出回避要求。
第十三条 估价机构及该机构法定代表人参与估价项目估价的回避,由项目所在市、县、自治县房地产或土地主管部门决定;估价师的回避,由估价机构的法定代表人决定;鉴定委员会主任担任估价项目鉴定负责人的回避,由鉴定委员会决定;鉴定委员会成员的回避,由鉴定委员会主任决定。
第十四条 对当事人提出的回避要求,应在3日内作出决定。当事人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。复议期间,被要求回避的估价机构可以接受估价委托,被要求回避的估价师或鉴定委员会成员可以继续参与该估价项目的估价、鉴定工作。
第十五条 处置积压房地产估价收费按照《海南省人民政府办公厅关于对处置积压房地产实行税费征收优惠政策的通知》(琼府办〔1999〕99号)执行。
估价收费方式由估价机构与当事人商定,可以在估价委托合同签订后预收部分费用(不超过估价收费的50%);委托人确有困难的,可以协议分期收取或在完成估价后一次性收取。
第十六条 估价结果在鉴定结论±40%以上的,估价机构应退还当事人已交纳的估价费用,房地产估价主管部门可以对估价机构、估价师给予警告处分;一年内上述情况累计达3宗的,由房地产估价主管部门或建议上级主管部门对估价机构给予降低资格等级,直至吊销估价资格的处罚;对估价师给予取消执业资格的处罚。
第十七条 估价师和鉴定委员会成员,玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法取消其估价师执业资格、鉴定委员会成员资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第一条为了规范国内水路运输市场管理,维护水路运输经营者、旅客、货主的合法权益,保障人民生命和财产安全,促进水路运输事业健康发展,根据《中华人民共和国水路运输管理条例》和有关法律、法规,制定本规定。
第二条本规定适用于在中华人民共和国沿海、江河、湖泊及其他通航水域内从事营业性运输的企业和个人的经营资质管理。
港口作业区内为船舶、旅客和货物提供服务的驳运和拖轮经营不适用本规定。
第三条国内水路运输经营按照航行区域分为沿海运输和内河运输。
国内水路运输经营按照经营船舶的种类分为货船运输和客船运输。货船运输分为普通货船运输和散装液体危险品船运输,散装液体危险品船运输分为液化气体船运输、化学品船运输和油船(含沥青船)运输。客船运输分为普通客船(含客渡船、旅游客船)运输、客滚船(含车客渡船、载货汽车滚装船)运输和高速客船运输。
第四条从事国内水路运输的企业和个人,应当依照本规定达到并保持相应的经营资质条件,并在核定的经营范围内从事水路运输经营活动,不得转让或者变相转让水路运输经营资质。
第五条各级人民政府交通主管部门依法对国内水路运输经营资质实施管理,其设置的航运管理机构可以承担具体工作。
第二章经营资质条件
第六条除经营单船***总吨以下的内河普通货船运输外,经营国内水路运输应当取得企业法人资格。
自然人经营单船***总吨以下的内河普通货船运输应当办理个体工商户登记。
第七条从事国内水路运输的企业应当具备下列经营资质条件:
(一)拥有与经营区域范围、经营业务相适应的自有并经营的适航船舶,且上述船舶总运力规模满足第八条的要求;
(二)有满足经营需要和安全管理要求的经营、海务、机务、船员管理等组织机构、固定办公场所和国家规定的注册资本;
(三)有健全的安全生产责任制度、安全生产规章制度和操作规程以及生产安全事故应急救援预案等安全管理与生产经营管理制度,并且按照《中华人民共和国航运公司安全与防污染管理规定》的要求建立安全管理体系;
(四)有与经营船舶种类、经营规模相适应的经营、海务、机务专职管理人员,相关专职管理人员应当满足本规定第九条的要求;
(五)经营客船运输的,应当落实船舶靠泊、旅客上下船所必需的服务设施和安全设施。
第八条除在省、自治区、直辖市行政区域内的封闭通航水域经营客船运输外,国内水路运输企业自有并经营的适航船舶总运力规模应当分别满足下列最低要求:
(一)经营省、自治区、直辖市之间(以下简称“省际”)沿海普通货船运输的:普通货船*总吨;
(二)经营省、自治区、直辖市内(以下简称“省内”)沿海普通货船运输的:普通货船1***总吨;
(三)经营内河普通货船运输的:普通货船***总吨;
(四)经营省际沿海散装液体危险品船运输的:危险品船*总吨,其中经营液化气体船运输的:舱容*立方米;
(五)经营省内沿海散装液体危险品船运输的:危险品船1***总吨,其中经营液化气体船运输的:舱容1***立方米;
(六)经营省际内河散装液体危险品船运输的:危险品船1***总吨,其中经营液化气体船运输的:舱容5**立方米;
(七)经营省内内河散装液体危险品船运输的:危险品船5**总吨,其中经营液化气体船运输的:舱容***立方米;
(八)经营省际沿海客船运输的:普通客船4**客位,高速客船***客位,客滚船*总吨并且4**客位;
(九)经营省内沿海客船运输的:普通客船***客位,高速客船1**客位,客滚船1***总吨并且1**客位;
(十)经营省际内河客船运输的:普通客船***客位,高速客船1**客位,客滚船1***总吨并且5*客位;
(十一)经营省内内河客船运输的:普通客船1**客位,高速客船5*客位,客滚船***总吨并且5*客位。
同时经营油船和化学品船运输或者同时经营普通客船和高速客船运输的,总运力规模可以合并计算,但每一船舶种类应当至少拥有一艘自有并经营的适航船舶。
交通运输部可以针对因市场需求有限,致使从事水路运输的企业运力规模无法满足第一款要求的情况,公布低于第一款规定的总运力规模的特定区域。
第九条从事国内水路运输的企业应当至少配备1名经营专职管理人员,并配备满足下列数量要求的海务、机务专职管理人员:
(一)经营沿海普通货船1至1*艘的,至少分别配备1人;11至**艘的,至少分别配备*人;*1至**艘的,至少分别配备*人;**艘以上的,至少分别配备4人;
(二)经营内河普通货船1至1*艘的,至少分别配备1人;11至5*艘的,至少分别配备*人;51至1**艘的,至少分别配备*人;1**艘以上的,至少分别配备4人;
(三)经营沿海散装液体危险品船或者客船1至5艘的,至少分别配备1人;*至1*艘的,至少分别配备*人;11至**艘的,至少分别配备*人;**艘以上的,至少分别配备4人;
(四)经营内河散装液体危险品船或者客船1至1*艘的,至少分别配备1人;11至**艘的,至少分别配备*人;*1至**艘的,至少分别配备*人;**艘以上的,至少分别配备4人。
前款规定的专职管理人员应当与企业签订一年以上全日制用工的劳动合同,在合同期限内不得在船上或者其他企业兼职。
经营普通货船运输企业的海务、机务专职管理人员应当具有与所经营船舶种类和航区相对应的不低于大副、大管轮任职的从业资历。
经营客船、散装液体危险品船运输企业的最高管理层中至少有1人专职负责安全管理工作并具有与所经营船舶种类和航区相对应的船长或者轮机长任职的从业资历;其海务、机务专职管理人员应当具有与其所经营船舶种类和航区相对应的船长、轮机长任职的从业资历。
第十条从事国内水路运输的企业可以将其所属船舶的安全与防污染管理委托具有国内船舶管理业经营资格的船舶管理企业代管。
在有效代管期内,委托企业可以不按照第九条第一款中要求的按照经营船舶的规模配备相应数量的海务、机务专职管理人员,但是应当至少分别配备1人。
第十一条从事国内水路运输的个体经营者应当拥有自有并经营的适航船舶,并取得与其经营船舶相对应的有效内河船员适任证书。
第十二条经营国内水路运输的船舶应当持有配发的《船舶营业运输证》,并持有有效的《船舶所有权登记证书》、《船舶国籍证书》、《船舶检验证书》或者《船舶入级证书》、《船舶最低安全配员证书》。《中华人民共和国航运公司安全与防污染管理规定》适用范围内的船舶还应当持有有效的“安全管理证书”或者“临时安全管理证书”。
第三章经营资质审批
第十三条申请经营国内水路运输业务的企业和个人,应当向其所在地人民政府交通主管部门提交本规定第二十二条要求的相应申报材料。
第十四条受理申请的交通主管部门应当在核实申报材料中的原件和复印件后,盖章确认复印件的内容与原件一致,将材料原件退还申请人;并按照《中华人民共和国水路运输管理条例实施细则》规定的审批权限,将初步审查意见和全部申请材料逐级转报至有审批权的交通主管部门审批。
第十五条申请经营国内客船、散装液体危险品船运输的,市(设区的市)级人民政府交通主管部门应当在收到申报或者转报材料后的1*个工作日内,根据申报材料和实地调查情况,对申请人是否符合国内水路运输经营资质条件进行评估,出具评估报告。评估结束后,市(设区的市)级人民政府交通主管部门应当及时将评估报告和申报材料一并转报至有相应审批权限的交通主管部门。
省级人民政府交通主管部门应当对评估的过程进行监督检查,对评估结果有异议的,可以组织复评。国内水路运输经营资质评估办法由交通运输部另行制定。
第十六条具有相应审批权限的交通主管部门在收到申报或者转报材料后,应当按照本规定要求的经营资质条件和国家有关规定进行审查。符合条件的,作出许可决定,并且向申请人颁发《水路运输许可证》;不符合条件的,作出不予许可决定,并且应当书面通知申请人不予许可的理由。
第十七条应当事人申请,具有相应审批权限的交通主管部门可以参照本规定要求的经营资质条件,对于筹建期的企业颁发《水路运输许可证(筹建专用)》。企业凭筹建批准文件和《水路运输许可证(筹建专用)》办理购建船舶、工商注册登记等手续。
第十八条符合下列情形并经交通运输部批准,中国企业可以租用外国籍船舶在中华人民共和国港口之间从事不超过两个航次或者期限为**日的临时运输或者拖航:
(一)确实没有满足所申请的运输或者拖航要求的中国籍船舶;
(二)停靠的港口或者水域为中华人民共和国对外开放的港口或者水域。
第十九条租用外国籍船舶进行临时运输或者拖航的中国企业应当向交通运输部提交申请书及能够证明符合第十八条第一款第(一)项规定情形的相关材料。申请书应当说明该申请事项的理由、承运的货物、运输航次或者期间、停靠港口、船舶名称、船舶类型、船舶国籍及船舶的适航状况等。
交通运输部应当自受理申请之日起**个工作日内,对申请事项进行审核。符合第十八条规定条件的,作出许可决定并且颁发许可文件;不符合条件的,作出不予许可决定,并且应当书面通知申请人不予许可的理由。
第二十条从事国内船舶运输或者拖航的外国籍船舶,应当遵守国内水路运输管理的有关规定,并应当按照交通运输部批准的范围和期限进行运输或者拖航。
第二十一条国内水路运输经营资质的审批程序和期限,本规定未作要求的,按照《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国水路运输管理条例》及其实施细则、《交通行政许可实施程序规定》的有关规定执行。
第二十二条申请经营国内水路运输或者扩大国内水路运输经营范围,应当根据不同情况,提交下列相应申报材料:
(一)申请书,包括申请的经营范围、运力规模及其来源;
(二)可行性报告,包括客货源市场分析及落实情况、资金来源及落实情况、营运经济效益分析;
(三)《企业法人营业执照》或《营业执照》(筹建的提供《企业名称预先核准通知书》即可)及其复印件;
(四)企业股东的基本情况和说明股东投资情况的证明文件,法人股东提供《企业法人营业执照》及其复印件,自然人股东提供身份证及其复印件;
(五)公司章程及其复印件,固定办公场所使用证明及其复印件;
(六)组织机构的设置和本规定第九条要求的专职管理人员配备情况的证明文件,包括专职管理人员名单、任职文件、身份证、任职资历材料、劳动合同(筹建的提供意向协议即可)等及其复印件;
(七)包括生产经营管理与安全管理制度在内的企业基本管理制度;
(八)按照《中华人民共和国航运公司安全与防污染管理规定》需要建立安全管理体系的,应当提供有效的“符合证明”或者“临时符合证明”证书及其复印件;符合本规定第十条规定的,应提供其与船舶管理企业签订的安全与防污染管理协议、船舶管理企业的《水路运输服务许可证》和有效的“符合证明”或者“临时符合证明”证书及其复印件;
(九)拟由其经营并投入国内水路运输的船舶来源证明文件和有效的《船舶所有权登记证书》、《船舶国籍证书》、《船舶检验证书》或者《船舶入级证书》、《船舶最低安全配员证书》及其复印件,《中华人民共和国航运公司安全与防污染管理规定》适用范围内的船舶还应当提供有效的“安全管理证书”或者“临时安全管理证书”及其复印件;
(十)经营客船运输的,应当提供与经营航线停靠站点的港口经营人达成的靠泊港航协议及其复印件,或者已经对客船靠泊、旅客上下船所必需的服务设施、安全设施作出安排的其他证明文件;
(十一)个体运输经营者,提供本人身份证及其复印件和本规定第十一条要求的相关证明文件及其复印件。
企业筹建应当提交本条第一款第(一)项至第(七)项、第(十)项规定的申报材料。
企业开业应当提交本条第一款第(一)项至第(十)项规定的申报材料,有筹建环节的需要提供《水路运输许可证(筹建专用)》及筹建批准文件复印件。
已经取得国内水路运输经营资质的企业扩大经营范围,应当提交本条第一款第(一)项、第(二)项、第(六)项至第(十)项规定的申报材料及原批准文件复印件和《水路运输许可证》(副本)。个体运输经营者申请从事国内水路运输应当提交本条第一款第(一)项、第(九)项、第(十一)项规定的申报材料。
第四章监督检查
第二十三条各级人民政府交通主管部门应当依法对从事国内水路运输的企业和个人的经营资质进行监督检查。
国内水路运输经营者所在地人民政府交通主管部门负责日常监督检查工作,对国内水路运输经营者经营资质的有效维持进行监督。
第二十四条国内水路运输经营者取得经营资质后,应当有效保持经营资质条件。达不到本规定要求的经营资质条件的,其所在地人民政府交通主管部门应当责令其限期整改。整改期限视情况确定,其中运力规模达不到经营资质条件的,整改期限最长不超过*个月,其他情况最长不超过*个月。
经营企业在整改期间已开工建造但尚未竣工的船舶可以计入运力规模。船舶竣工后,如果该船舶并未由该经营企业实际拥有并经营的,应当继续进行整改。
第二十五条国内水路运输经营者应当积极配合交通主管部门开展的运输经营资质监督检查,并如实提供有关凭证、文件以及其他有关资料。
第二十六条发生下列情况后,国内水路运输经营者应当在15个工作日内以书面形式向其所在地人民政府交通主管部门报备,并提供相关证明材料:
(一)企业主要股东及其股份构成情况、注册资本发生变化;
(二)公司章程及基本管理制度发生重大变化;
(三)企业海务、机务、经营、船员管理等部门及其职责发生变化;
(四)企业主要负责人以及本规定第九条要求的相关专职管理人员发生变化;
(五)经营的船舶运力规模发生变化;
(六)经营的船舶发生安全责任事故;
(七)符合本规定第十条规定的,其委托的船舶管理企业或者委托管理协议发生变化。
国内水路运输经营者所在地人民政府交通主管部门收到有关报备材料后,应当逐级转报至原审批机关。
第二十七条各级人民政府交通主管部门应当建立、健全国内水路运输经营资质监督检查制度,对国内水路运输经营者的经营资质实施动态管理,建立预警制度。对于经营资质水平下降或者存在违反本规定行为的国内水路运输经营者,应当加强监管措施。
第二十八条经营资质监督检查包括经营资质定期核查和不定期抽查。
第二十九条国内水路运输经营者所在地人民政府交通主管部门应当定期将其经营资质维持情况通报当地海事管理机构。
海事管理机构应当将有关国内运输船舶重大以上安全事故情况及结论意见及时书面通知该船舶经营者所在地人民政府交通主管部门。
第五章法律责任
第三十条国内水路运输经营企业违反本规定第九条规定,由其所在地人民政府交通主管部门责令改正,并且可以对其处以5***元以上1万元以下罚款。
第三十一条国内水路运输经营者违反本规定第二十五条、第二十六条规定,由其所在地人民政府交通主管部门责令改正,并且可以对其处以5**元以上*元以下罚款。
第三十二条对取得经营资质后不能保持,经整改后仍然达不到经营资质条件的国内水路运输经营者,负责审批的交通主管部门发现其不再具备安全生产条件的,应当撤销原批准的国内水路运输经营资质。
第三十三条违反本规定的其他规定应当进行处罚的,按照《中华人民共和国水路运输管理条例》执行。
第三十四条交通主管部门的工作人员有、、等行为的,由其所在单位或者上级机关责令改正并依法给予行政处分;触犯刑律的,依法追究刑事责任。
第六章附则
第三十五条本规定下列用语的定义:
(一)不得转让或者变相转让水路运输经营资质,是指国内水路运输经营者不得以任何方式允许他人以其名义从事或者变相从事国内水路运输经营活动。
(二)自有并经营的适航船舶,是指取得船舶所有权登记且由船舶所有人经营并处于适航状态的船舶,其中船舶属共有的,经营人所占该船舶共有份额的比例应当不低于5*%。
第三十六条已经取得国际船舶运输经营资质的中国企业,要求兼营国内水路运输业务的,应当按照本规定的要求取得国内水路运输经营资质。
第三十七条载客1*人以下的客船运输以及相邻乡镇、村之间为当地群众生产生活提供直接服务的乡镇船舶(含乡镇客渡船)运输经营资质不适用本规定,由省级人民政府交通主管部门制定具体管理办法。
第三十八条经营内地与香港特别行政区、澳门特别行政区以及台湾地区之间的水路运输,其经营资质条件不适用于本规定。
在香港特别行政区、澳门特别行政区登记的船舶,申请从事内地港口之间临时运输或者拖航的,比照第十八条、第十九条、第二十条的规定办理。
第一条为规范涉案物价格鉴定行为,维护国家、公民、法人和其他组织的合法权益,根据本市实际情况,制定本条例。
第二条本条例所称的涉案物价格鉴定,是指依法设立的价格鉴定机构接受委托对司法机关、执法部门、仲裁机构办理的各类案件的涉案物价值进行估算、鉴别和认定的活动。涉案物包括各种涉案的有形资产、无形资产和服务产品。
第三条市、区、县级市涉案物价格鉴定活动,适用本条例。
第四条涉案物价格鉴定应当遵循合法、公正、科学的原则。
第五条市价格行政主管部门负责本市涉案物价格鉴定管理工作,并组织实施本条例。
区、县级市价格行政主管部门对本辖区内的涉案物价格鉴定活动实施管理。
工商、财政、税务等有关行政主管部门按照各自职责,协同实施本条例。
第二章鉴定范围
第六条经批准的价格鉴定机构可以接受司法机关、执法部门、仲裁机构的委托,对下列涉案物进行价格鉴定:
(一)刑事案件中涉案物价格不明或者价格难以确定的;
(二)民事、行政案件以及仲裁、执行案件中,人民法院或者仲裁机构认为需要进行价格鉴定的;
(三)执法部门办理的案件中以价格数额作为处罚依据而价格不明或者价格难以确定的。
法律、法规另有规定的,从其规定。
第七条涉案物当事人认为需要对涉案物进行价格鉴定的,可以委托价格鉴定机构进行价格鉴定。
第三章鉴定机构
第八条申办涉案物价格鉴定业务的机构应当具备下列条件:
(一)按照国家有关规定,取得价格评估机构资格证书;
(二)有不少于三名具有涉案物价格鉴定资格的人员;
(三)从事价格评估工作三年以上;
(四)近三年未因评估失实受到罚款以上处罚。
第九条申办涉案物价格鉴定业务的机构应当提交下列资料:
(一)申请书;
(二)价格评估机构资格证书和价格鉴定人员资格证书;
(三)近三年的业务开展情况报告、人员现状和典型评估实例。
第十条申办涉案物价格鉴定业务的,由所在地的区、县级市价格行政主管部门受理申请并审查,自受理之日起十五日内将符合条件的报市价格行政主管部门审核,不符合条件的书面回复申请人;市价格行政主管部门应当自收到报批资料之日起十五日内向其价格评估资格等级认定部门履行专项注册登记手续。
第十一条涉案物价格鉴定业务的管理,实行许可证和年检制度。
任何单位未经批准不得从事涉案物价格鉴定业务。
第十二条经批准从事涉案物价格鉴定的机构,可以从事民事、行政案件中涉案物价格鉴定业务;但从事刑事案件涉案物价格鉴定业务的,应当依照国家有关规定专门批准。
第十三条价格鉴定机构应当建立健全各项管理制度,对涉案物价格鉴定有关资料有保密义务。
第十四条鉴定人员按国家规定取得涉案物价格鉴定资格,方可从事涉案物价格鉴定业务。
第四章鉴定程序
第十五条委托人委托价格鉴定机构对涉案物进行价格鉴定时,应当提出涉案物价格鉴定书面委托。委托书应当载明下列内容:
(一)鉴定案由和基准日;
(二)涉案物名称、规格、型号、数量、来源以及生产、购置、使用时间;
(三)鉴定要求;
(四)其他应当说明的情况。
委托书应当有委托人签字或者盖章。
委托人可以是司法机关、执法部门、仲裁机构或者涉案物当事人及其法定人。
第十六条价格鉴定机构接受委托时,应当对涉案物价格鉴定委托书载明情况进行核对,符合本条例规定的,应当受理并出具受理书。
第十七条价格鉴定机构办理涉案物价格鉴定,应当指定两名以上涉案物价格鉴定人员共同承办。
第十八条涉案物价格鉴定人员有下列情形之一的,应当自行回避,委托人也有权要求他们回避:
(一)是本案当事人或者是当事人的近亲属的;
(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;
(三)与本案当事人有其他关系,可能影响对涉案物价格公正鉴定的。
涉案物价格鉴定人员的回避,由价格鉴定机构负责人决定;价格鉴定机构负责人的回避,由其主管部门决定;无主管部门的,由所在地的区、县级市价格行政主管部门决定。
要求回避申请被驳回的,委托人可以自收到通知之日起三日内申请复议一次;鉴定机构应当自收到复议申请之日起二日内做出复议决定。
第十九条价格鉴定机构接受价格鉴定委托后,应当及时进行鉴定。对刑事案件中的涉案物价格鉴定,应当在五日内作出价格鉴定结论书;对其他案件的涉案物价格鉴定,应当在十五日内作出价格鉴定结论书。委托时双方另有约定的除外。
涉案物价格鉴定结论书应当包括下列内容:
(一)委托人、价格鉴定标的和基准日;
(二)价格鉴定的原则、依据、方法、过程、结论。
涉案物价格鉴定结论应当真实、合理。涉案物价格鉴定结论书应当由涉案物价格鉴定人员签名和加盖价格鉴定机构印章。
第二十条对涉案物价格鉴定结论有异议的,可以自收到涉案物价格鉴定结论书之日起七日内,向原价格鉴定机构提出补充鉴定、重新鉴定或者向高于原价格鉴定机构资格等级的价格鉴定机构提出重新鉴定。
申请补充鉴定或者重新鉴定的,应当提出理由并提供证据和有关资料。
原价格鉴定机构对补充鉴定或者重新鉴定申请,经审核后,有权作出受理或者不受理决定。
第二十一条价格鉴定机构接受补充鉴定或者重新鉴定申请后,对刑事案件,应当在五日内作出补充鉴定或者重新鉴定结论书;其他案件,应当在十五日内作出相应结论书。委托时双方另有约定除外。
涉案物价格补充鉴定或者重新鉴定结论书应当包括下列内容:
(一)申请人及其提出补充鉴定或者重新鉴定的理由;
(二)补充鉴定或者重新鉴定的依据、方法、过程、针对性问题的说明、结论。
涉案物价格补充鉴定或者重新鉴定结论书应当由涉案物价格鉴定人员签名和加盖价格鉴定机构印章。
第二十二条对涉案物价格重新鉴定结论仍有异议的,按国家有关规定执行。
第二十三条涉案物价格鉴定收费按国家、省有关规定执行。
第五章鉴定依据
第二十四条价格鉴定机构应当根据基准日当地同类标的的价格、涉案物的质量状况和新旧程度进行价格鉴定。
第二十五条已进入流通领域的涉案物,属于政府定价的,按政府定价鉴定;属于政府指导价的,按政府指导价的基准价鉴定;属于市场调节价的,按市场平均价格鉴定。
第二十六条尚在生产领域的涉案物,按完工程度、成本折算和合理的利润鉴定。
第二十七条无法追缴的涉案物,以委托人提供的有效凭证,根据其实物形态依照本章的相关规定进行鉴定。
第二十八条涉案的无形资产,根据国家有关规定,按其性质分别采用收益法、成本法、市价法等方法进行鉴定。
第二十九条涉案的服务产品,属于政府定价、政府指导价的,按照本条例第二十五条进行鉴定;属于市场调节价的,根据服务产品发生的成本,结合市场平均价格水平鉴定。
第六章法律责任
第三十条价格鉴定机构违反本条例,有下列行为之一的,由价格行政主管部门处罚:
(一)违反第十一条的规定,无许可证、许可证不按规定年检或者年检不合格而从事涉案物价格鉴定业务的,责令停止涉案物价格鉴定业务,没收违法所得,并处以五千元以上三万元以下的罚款;
(二)违反第十二条规定,未经专门批准,从事刑事案件涉案物价格鉴定的,责令停止涉案物价格鉴定业务,没收违法所得,并处以一万元以上五万元以下的罚款,情节严重的,并处吊销涉案物价格鉴定许可证;
(三)违反第十七条规定,指定无涉案物价格鉴定资格的工作人员进行鉴定的,限期改正,按每一无证人员一千元处以罚款,情节严重的,并处吊销涉案物价格鉴定许可证;
(四)违反第十九条第一款、第二十一条第一款规定,未按法定期限提交价格鉴定或者重新鉴定结论书的,责令限期改正,予以警告,情节严重的,责令停业。
第三十一条违反本条例第十九条第三款规定,弄虚作假致使鉴定或重新鉴定结论失实的,由价格行政主管部门视情节轻重,给予警告,责令停业,直至吊销涉案物价格鉴定许可证的处罚;造成委托人经济损失的,价格鉴定机构应当承担赔偿责任。
第三十二条涉案物价格鉴定人员违反本条例第十三条、第十八条规定,应当回避而未回避、泄露秘密的,以及弄虚作假、的,由其价格鉴定机构给予处分;情节严重的,按规定程序提请取消其涉案物价格鉴定资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十三条委托人故意提供虚假情况和资料的,依法承担法律责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十四条工商、财政、税务等行政主管部门在各自的职权范围内,依照法律、法规的规定,对违反本条例的行为,负责监督处理。
第三十五条价格行政主管部门或者有关部门的工作人员、、的,由其所在单位或者上级主管部门根据情节轻重,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
一、许可执行之诉的客观必要性
(一)执行力争议的客观存在
由于判决本身并非都能具体地明确当事人及其权利义务,更由于当事人的人格和财产状态处于变化之中,确定生效的给付判决,即使是公正无误,并非都具有执行力,也并非任何时候都有执行力,更并非“为”或“对”所有的人都具有执行力。例如,判令债务人交付房屋,但哪一幢房屋不能明确;或者虽已明确,但房屋已被加盖楼层,或者已被第三人占有甚至取得所有等,这时判决能否执行,可能有所争执。又如,判令债务人在一定条件成就时为给付,债务人对条件是否已成就可能提出异议。再如,判决后,当事人可能已经死亡或被宣告失踪,或者作为当事人的法人可能已经分立、合并、被撤销、清算,或者被告可能为逃避执行,将诉讼标的物恶意交由他人占有。这时,诉讼当事人可能已经不存在,或者需要有他人承受更符合判决的本意。这些均涉及复杂的实体权义关系,可能产生各种不可调和的争议。实务上通常表现为两个方面:一是执行案件应否立案;二是执行当事人应否变更或追加。
(二)我国解决此类争议的现状
关于立案审查。我国民诉法对执行案件的受理条件,未作规定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称民诉法意见),也只字不提。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称执行若干规定)虽然在第18条作了规定,但过于粗浅,未能涵盖执行力的所有情形,对判决上所载请求权附有条件、期限、担保或对待给付等这类实体争议性更大的情形均未作规定。更为重要的是,该条未创设完善的救济程序。司法实践中,由于此类情形较少,弊端不是太突出,但问题仍然存在。例如,有的案件一审调解结案,进入拍卖程序,被执行人提出调解书送达不合法,于是撤销执行,恢复原案审理。二审法院认为原案送达虽有瑕疵但应认已送达成功,又恢复原案执行。但此时被执行人财产已经隐匿、转移。又如,拆迁安置一案,开发商被判令安置一定面积的房屋,但未对房屋进行特定化。进入执行后,执行法院要么硬让被拆迁人承受其指定的房屋,要么就以双方无法达成具体协议而长期“挂案”。至于判决上所载请求权附有条件、期限、担保或对待给付义务的,被执行人一旦提出异议,如何处理,也亟待规范。
关于变更或追加当事人。民诉法仅在第213条规定:“作为被执行人的公民死亡的,以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的,由其权利义务承受人履行义务。”民诉法意见对此仅作肤浅解释。执行若干规定虽然在第76~83条专门规定“被执行主体的变更和追加”,罗列了无法人资格的私营独资企业、个人合伙组织或合伙型联营企业、企业法人的分支机构、企业分立、企业开办单位注册资金不实或抽逃注册资金、上级主管部门或开办单位无偿接受财产。但这些规定看似具体,却缺乏逻辑上的严密性和理论上的齐整性,有的甚至相互矛盾。更为重要的是,法律和司法解释也未规定任何救济程序。司法实践中,存在如下严重问题:一是该追加的被执行人不敢追加,不该追加的乱追加。二是追加申请难。申请执行人即使提出追加申请,执行人员可以拒不接收、不予理睬或久拖不决,甚至隐瞒不报。三是追加审查难。变更或追加当事人,往往涉及大量复杂的事实认定问题,而执行程序并非审判程序,不能通过双方的诉辩和相互举证来查明事实,申请人往往只能提供一些线索,而被指追加人不主动配合,执行法院难以判定,致使实际应当对债务负责的人得以免受执行。四是追加审查非理性。有的是走形式,申请归申请,没有认真听取申请人的意见和进行调查取证就裁定驳回。而有的则相反,理由不能成立的申请,被轻易采纳而随意追加。裁定仍由原执行人员作出,没有充分说理,缺乏制约机制。五是被追加人没有反驳的机会。申请的受理与审查,均暗箱操作,被追加人往往毫不知情就收到追加裁定。六是裁定申诉难。一纸裁定后,申请人或被追加人都不能上诉或复议,只能通过不可预期的申诉,在个别领导“过问”后,才有可能启动所谓的“复查”程序。而这种程序可以无休止,执行裁定可以不断被和颠覆,毫无确定力和稳定性可言。
(三)“非讼化”弊端的检讨
我国当前解决执行力争议的做法存在以下弊端:一是审执关系理不清。有些本该通过诉讼解决的重大实体争议,执行法院直接以裁定解决,实际上代替行使了审判职能,剥夺了当事人本应享有的接受公正审判的权利。由执行法院行使裁定权的,也没有遵循审执分立的原则,仍由执行机构和人员来进行处理执行争议,未能分权制约,形式主义严重。另一方面,对那些实体性较小的争议,本可以在执行程序中,由执行法院以裁定附带解决,但也由于法律未明确规定,个别法院不敢或不愿裁定,无法及时保护债权人的利益。二是争议解决途径的启动行政化、超职权主义。执行法院不经当事人申请,也可以依职权启动,而当事人申请了却未必被受理,这就导致要想启动争议解决程序,必须拿到领导的批示,这种批示极其类似行政治理模式下的长官命令。三是争议解决途径的启动无限期。启动程序的截止时间没有限定,导致有些执行行为都已经终结多年了,还可异议和撤销。四是争议解决途径的非终局性。执行裁定虽然没有法定的上诉或复议程序,却答应重复不断地复查,法院重复受理,执行裁定经常被反复颠覆,既浪费司法资源,又使执行秩序始终处于不安定状态。五是争议解决程序不完善。申请书或异议书的提交、立案手续、举证责任、言词辩论、审理方式、是否合议、是否答应上诉等,均未予以规范,程序不透明,当事人的听审权没有受到保障。六是争议解决程序无法定审限,久拖不决。再加上未能严格遵循执行不停止原则,动辄就以争议为名,法外暂缓执行,导致久拖不执。上述种种弊端,归纳起来,从根本上说是争议解决方法的“非讼化”。随着法院内部治理的规范化,这些状况虽然在某些法院和某些个案中有所改观,但如未能从制度上创设某种救济途径,将难以根本解决。
二、大陆法系国家和地区的立法例
(一)德日的发给执行条款(签证)之诉
多元制的执行机关和执行文制度。许可执行之诉与执行机关体制密切相关。德国区分执行标的、方法或内容的不同,将强制执行权分别交由执行员、执行法院、诉讼法院以及土地登记所行使,而且执行法院只能是最基层的初级法院。从事执行的人员基于其所受到的练习,难以胜任对判决内容的法律上的审查判定。故德国在实施执行前,采取先由原第一审诉讼法院发给执行条款的制度。假如需要申请变更或追加执行当事人(即所谓“为”或“对”诉讼当事人以外之人为执行),或者判决上的给付内容附有条件等限制情形的,尚须由债权人提供公文书或公证证书的证实,始得发给执行条款。日本仿照德国的制度,只是在执行机关上采取执行法院与执行官二元制,在称谓上称为执行“签证”而非执行“条款”。
发给执行条款之诉和反对发给执行条款之诉。假如申请人应当提供公文书或公证证书予以证实而不能提出,或者虽有提出但诉讼法院认为不足以证实时,申请人得对被申请人向诉讼法院提起“发给执行条款之诉”,采取更广泛的证据手段来举证。相应,被申请人也可对申请人提起“反对发给执行条款之诉”。当事人可以在首先提出程序上的抗议,在抗议被驳回后再,或者同时提出抗议和。当然,假如申请人提供了公文书或公证证书而未获满足,其亦可选择向诉讼法院提出程序上的抗议。诉讼法院应当作出裁判,对该裁判结果,申请人仍不服的,可向上一级法院抗告。被申请人亦得提出此种程序上的异议和抗告。
(二)我国台湾地区的许可执行之诉
一元制的执行机关。一律将强制执行权交给执行法院,而且执行法院原则上是“执行之标的物所在地或应为执行行为地之法院”。在执行法院内部,办理执行事务的虽有法官、书记官和执达员,但主体仍是法官,无论何种程序,均由法官决定,然后由法官自行为之或命书记官督同执达员办理。这种一元制的执行机关体制,对执行力争议解决机制的设计,产生深刻的影响。台湾地区没有执行文制度,执行依据是否有执行力是由执行法院在接收执行申请时并为审查。
许可执行之诉。虽然没有执行文制度,但执行力的争议同样存在。对于判决上所记载请求权受有限制,或者“为”或“对”诉讼当事人以外之人申请执行的,涉及实体权义关系,仍应通过某种救济途径解决。依台强执第14-1条,“债务人对于债权人依第四条之二规定声请强制执行,如主张非判决效力所及者,得于强制执行程序终结前,向执行法院对债权人提起异议之诉。债权人依第四条之二规定声请强制执行经执行法院裁定驳回者,得于裁定送达后十日之不变期间内,向执行法院对债务人提起许可执行之诉。”这里的“许可执行之诉”和“异议之诉”,类似于德国的“发给执行条款之诉”和“反对发给执行条款之诉”。当然,依同法第12条,执行当事人也得提出程序上的异议和抗告。有所不同的,一是由执行法院专属管辖,而非诉讼法院。二是有10日的期间的限制。
(三)“诉讼化”机制的借鉴
诉讼程序救济。执行程序,被认为是实现债权人既定债权的程序。债权已经确定生效法律文书所固定,国家有义务应债权人的申请,予以积极实现。但确定生效的判决,却仍然可能引起有关执行力的实体争议,德日和我国台湾地区均为当事人各方创设了诉讼救济程序。不仅考虑便于债权人实现债权,也兼顾债务人及其他利害关系人的合法权益,避免使其遭受不当的执行。
审执分立。德国严格区分审判程序与执行程序。执行机关的审查被限定在对被提交的文书和明显的外在情状上,不得对判决的正确性提出疑问。变更或追加执行当事人,判决附有条件等限制情形是否已消除,均由诉讼法院在“执行条款发给程序”中被确认,并通过该执行条款向执行机关提供证实。审执分立还体现在执行员与执行法院的分离,执行员往往负责具体事务,而执行中法律性强的事项以及争议的裁定则属法院的专权。审执分立原则的严格贯彻,为德国有效率的执行作出了持久的贡献。日本几乎完全承袭了审执分立原则。台湾地区也认为审执分立是基本原则,但由于其执行机关是一元制,而且执行事务也是由法官办理,故有所变通。
区分程序救济与实体救济。执行程序中产生的争议,大量是对程序、方法或行为等本身是否违法的争议,即所谓“程序争议”,不会或较少牵涉实体权义关系。从执行效率出发,对这些争议,均要求当事人提出程序上的申请或申明异议,交由法院及其上级法院,采取裁定和抗告的简便程序,予以迅速解决。因此,德日和我国台湾地区均控制答应提起许可之诉的事由。另一方面,应当通过诉讼的事项,一般也不答应以执行裁定代替解决。
三、我国许可执行之诉的构想
(一)我国许可执行之诉的内涵
我国许可执行之诉应指申请人申请执行,因执行依据的执行力是否受有限制或者是否扩张及于诉讼当事人以外之人有所争议,经法院裁定不予受理或驳回申请后,申请人得对被申请人,请求许可申请的民事诉讼(当然,假如申请人的申请被法院受理,被申请人提出异议未被法院采纳的,被申请人亦得提起“许可执行异议之诉”)。
本诉的特征:(1)应是执行程序中的诉讼,原则上限于执行程序开始后、终结前提起。反之,假如债务人在被申请执行前,为防止将来的执行,预先提起有关诉讼,依普通民事诉讼法虽可受理,但在性质上则不属本诉。(2)应是有关执行力争议的诉讼,争议事由是执行依据的执行力是否存在、是否受有限制或者是否扩张于申请人或被申请人。(3)应解决实体性问题的争议。当事人假如仅对执行程序、执行行为或执行方法有所争执,应当针对执行机关,运用程序上的救济方法,提出申请或异议。(4)目的是许可或排除本案执行。申请人的申请被裁定不予受理或驳回后,执行程序即不得开始,申请人取得胜诉判决后,执行法院必须据此受理执行申请。反之,不影响继续或停止执行,与执行程序无法律上关联的争议,可通过普通诉讼解决,即使在时间上是发生于执行进行中,甚至事实上影响执行的效果,亦不属本诉。
本诉的类型包括执行力限制之诉和扩张之诉。执行力争议,理论上包括执行力要件、执行力限制和执行力扩张三种类型的争议。所谓执行力要件的争议,是指当事人对执行依据本身是否具备形式上和实质上的一般要件,如是否确定生效、是否有给付内容、给付内容是否可能、给付内容是否合法、给付内容是否具体确定、给付性质是否适于执行等事项有所争议。笔者认为,执行力要件的争议,由于未涉实体权义关系,为效率起见,宜交由执行人员直接裁定,并可答应抗告。所谓执行力限制之诉,简言之,是指执行依据附有条件、期限或须债权人提供担保或有对待给付等涉及实体权义关系的限制情形时,当事人对这些限制情形是否具备有所争议,争议在执行程序中难以解决的,应当答应当事人诉请法院判定执行力是否受有限制或者是否已不受限制,从而决定是否许可或排除执行。所谓执行力扩张之诉,简言之,是指当事人一方申请变更或追加执行当事人时,另一方有所争议,争议在执行程序中难以解决的,应当答应当事人诉请法院判定执行力是否扩张,从而决定是否变更或追加执行当事人。执行力争议的各种情形,涉及众多法律问题,相当复杂,笔者将另文详述。
(二)我国许可执行之诉与其他诉讼的辨析
1.再审之诉。实践中,债务人往往通过申诉阻止执行。债务人经再审胜定,执行未终结的,当然停止并撤销。但“许可执行异议之诉”不是对本案判决主张撤销或废弃,相反,它是在承认判决之确定力的基础上,仅对其执行力提出相反主张。故有些判决,虽不具备再审条件,却得提起本诉。2.债务人请求权异议之诉。是指执行依据成立后,如有消灭或妨碍债权人请求权的事由发生,债务人得于执行程序终结前,对债权人提起异议之诉,以排除执行(参见台强执第14条)。所谓“消灭或妨碍债权人请求权”的事由,实务上指债权已经清偿、提存、抵销、免除、混同、解除条件成就或期限届满、和解、撤销权或解除权行使、消灭时效完成、免除债务新法实施、债权让与或债务承担等情形。但“许可执行异议之诉”并非针对判决上所载之请求权,而是针对判决的执行力。例如,申请执行期限、请求权附解除条件、请求权附终期等情形时,债务人得提出“请求权异议”,此时就不属执行力的争议。
3.第三人标的物异议之诉。是指第三人就执行标的物有足以排除执行的权利的,得于执行程序终结前,对债权人提起异议之诉,以排除对特定标的物的执行(参见台强执第15条)。所谓“足以排除执行的权利”,实务上主要指所有权、担保物权、共有权、附条件买卖取回取、信托财产权、用益物权等。但“许可执行异议之诉”并非针对特定的标的物,而是针对判决的执行力。例如,第三人特定继受诉讼标的或为债务人占有诉讼标的物时,可能产生执行力扩张,第三人提起“许可执行异议之诉”的,此时要区别于“标的物异议之诉”。
4.执行程序中新生请求权的诉讼。例如,执行担保关系中,担保人未履行义务的,债权人得另行。又如,执行和解关系中,双方均可以依据民法上的和解之债另行。再有,执行程序中产生的返还不当得利或损害赔偿请求权争议,如可替代履行行为的履行费用、交付执行转化为赔偿执行、妨害执行执行造成损害的赔偿、拒不协助执行而依法承担赔偿责任以及执行中产生的其他费用(金额)的确定并返还等,都属另案实体问题,不足许可或排除本案的执行。但注重,这些争议,法律往往规定得由执行法院直接裁定或决定后,在本案中对有关第三人一并执行,故实务上极易与本诉相混淆。
5.代位权、撤销权之诉。二者都会涉及到第三人。假如债权人胜诉,也将可能使第三人受到执行。就其所要达到的最终效果而言,与许可之诉类似。但二者均非针对原判决的争议,而是为保全债权而另行提起的诉讼。实务上经常将本应另行提起代位权、撤销权之诉的情形,误当执行力扩张直接处理。
6.侵害债权之诉。现代侵权行为法有侵害债权的理论。我国部门法已有所体现。例如,我国公司法、企业破产法规定,公司清算组成员,资产评估、验资或者验证机构以及破产治理人在一定条件下应对债权人承担赔偿责任。当侵害债权之债与本案之债竞合时,表象上也体现为在一定条件下,得对侵害债权的第三人为执行,本案债权得相应扣减,故实务中经常将其误当执行力扩张直接处理。
总理 2011年1月21日
第一章 总则
第一条 为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动,维护公共利益,保障被征收房屋所有权人的合法权益,制定本条例。
第二条 为了公共利益的需要,征收国有土地上单位、个人的房屋,应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收入)给予公平补偿。
第三条 房屋征收与补偿应当遵循决策民主、程序正当、结果公开的原则。
第四条 市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。
市、县级人民政府确定的房屋征收部门(以下称房屋征收部门)组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。
市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工,互相配合,保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。
第五条 房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位,承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。
房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督,并对其行为后果承担法律责任。
第六条 上级人民政府应当加强对下级人民政府房屋征收与补偿工作的监督。
国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门应当会同同级财政、国土资源、发展改革等有关部门,加强对房屋征收与补偿实施工作的指导。
第七条 任何组织和个人对违反本条例规定的行为,都有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当及时核实、处理。
监察机关应当加强对参与房屋征收与补偿工作的政府和有关部门或者单位及其工作人员的监察。
第二章 征收决定
第八条 为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要,有下列情形之一,确需征收房屋的,由市、县级人民政府作出房屋征收决定:
(一)国防和外交的需要;
(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;
(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;
(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;
(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;
(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。
第九条 依照本条例第八条规定,确需征收房屋的各项建设活动,应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建,应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。
制定国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划,应当广泛征求社会公众意见,经过科学论证。
第十条 房屋征收部门拟定征收补偿方案,报市、县级人民政府。
市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布,征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。
第十一条 市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。
因旧城区改建需要征收房屋,多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的,市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会,并根据听证会情况修改方案。
第十二条 市、县级人民政府作出房屋征收决定前,应当按照有关规定进行社会稳定风险评估;房屋征收决定涉及被征收人数量较多的,应当经政府常务会议讨论决定。
作出房屋征收决定前,征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。
第十三条 市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。
市、县级人民政府及房屋征收部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。
房屋被依法征收的,国有土地使用权同时收回。
第十四条 被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法提起行政诉讼。
第十五条 房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记,被征收人应当予以配合。调查结果应当在房屋征收范围内向被征收人公布。
第十六条 房屋征收范围确定后,不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为;违反规定实施的,不予补偿。
房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过1年。
第三章 补偿
第十七条 作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括:
(一)被征收房屋价值的补偿;
(二)因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿;
(三)因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。
市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法,对被征收人给予补助和奖励。
第十八条 征收个人住宅,被征收入符合住房保障条件的,作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当优先给予住房保障。具体办法由省、自治区、直辖市制定。
第十九条 对被征收房屋价值的补偿,不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值,由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。
对评估确定的被征收房屋价值有异议的,可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的,可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。
房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定,制定过程中,应当向社会公开征求意见。
第二十条 房地产价格评估机构由被征收人协商选定;协商不成的,通过多数决定、随机选定等方式确定,具体办法由省、自治区、直辖市制定。
房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作,任何单位和个人不得干预。
第二十一条 被征收人可以选择货币补偿,也可以选择房屋产权调换。
被征收人选择房屋产权调换的,市、县级人民政府应当提供用于产权调换的房屋,并与被征收人计算、结清被征收房屋价值与用于产权调换房屋价值的差价。
因旧城区改建征收个人住宅,被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的,作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。
第二十二条 因征收房屋造成搬迁的,房屋征收部门应当向被征收人支付搬迁费;选择房屋产权调换的,产权调换房屋交付前,房屋征收部门应当
向被征收人支付临时安置费或者提供周转用房。
第二十三条 对因征收房屋造成停产停业损失的补偿,根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。
第二十四条 市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理,对违反城乡规划进行建设的,依法予以处理。
市、县级人民政府作出房屋征收决定前,应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的,应当给予补偿;对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的,不予补偿。
第二十五条 房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定,就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项,订立补偿协议。
补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议约定的义务的,另一方当事人可以依法提讼。
第二十六条 房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议,或者被征收房屋所有权人不明确的,由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定,按照征收补偿方案作出补偿决定,并在房屋征收范围内予以公告。
补偿决定应当公平,包括本条例第二十五条第一款规定的有关补偿协议的事项。
被征收人对补偿决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法提起行政诉讼。
第二十七条 实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。
作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后,被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。
任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。
第二十八条 被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内又不搬迁的,由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。
强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。
第二十九条 房屋征收部门应当依法建立房屋征收补偿档案,并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布。
审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督,并公布审计结果。
第四章 法律责任
第三十条 市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员在房屋征收与补偿工作中不履行本条例规定的职责,或者、、的,由上级人民政府或者本级人民政府责令改正,通报批评;造成损失的,依法承担赔偿责任;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
一、机动车交通事故责任纠纷中申请司法鉴定的现状
司法鉴定既是一种科学技术活动,又是一种诉讼证明活动,具有“形式上的司法活动与实质上的科学技术活动二者兼而有之的性质”。司法鉴定的双重性要求它既要遵循自然科学法则,做到客观准确,又要遵循诉讼的程序规则,做到中立公正。机动车交通事故责任纠纷所涉及的司法鉴定通常包括临床医学鉴定、痕迹鉴定及产品质量鉴定,其中临床医学鉴定主要涉及的就是伤残鉴定。伤残鉴定是指因道路交通事故损伤所致的人体残疾。包括:精神的、生理功能的和解剖结构的异常及其导致的生活、工作和社会活动能力不同程度丧失。根据道路交通事故受伤人员的伤残状况,将受伤人员伤残程度划分为10级,从第I级(100%)到第X级(10%),每级相差10%。
目前,在机动车交通事故责任纠纷中的受害方,普遍采取单方面委托司法鉴定机构进行司法鉴定的方式,而并未通过向公安机关交通管理部门申请,由公安机关交通管理部门向司法鉴定机构进行委托,从而造成以下几种相对方申请重新鉴定的情况:一是申请法医学鉴定的时间条件不满足;二是伤残等级适用的标准异议;三是对提交鉴定机构的证据、材料未经质证提出异议。
二、实践中造成司法鉴定重新申请的主要原因
(一)程序不清。当事人不清楚事故后司法鉴定的委托程序,普遍采取在未向公安机关交通管理部门申请的情况下,单方面委托鉴定机构进行司法鉴定,从而给相对方提出重新鉴定申请提供了正当依据。公安部《交通事故处理程序规定》第四十条第二款规定:当事人因交通事故致残的,在治疗终结后,应当由具有资格的伤残鉴定机构评定伤残等级。具有资格的检验、鉴定、评估机构应当向省级人民政府公安交通管理部门备案,公安交通管理部门可以向当事人介绍符合条件的检验、鉴定、评估机构由当事人自行选择。即事故后进行伤残鉴定的,应向公安交通管理部门提出申请,公安部门推荐鉴定机构后,由当事人自行选择。
(二)时间不明。当事人不清楚交通事故伤残鉴定时间要求,经常在治疗未终结前或因损伤所致并发症治疗终结前就向鉴定机构进行委托,给相对方申请重新鉴定以正当理由。交通事故伤残鉴定有时间限制,所以交通事故伤残鉴定的时机也很重要。因交通事故受伤,当事人认为自己的损伤已经造成残疾的,可在治疗终结后十五日内,向公安机关申请伤残鉴定。公安机关接到伤残鉴定申请书后三十日内作出伤残等级鉴定。当事人对伤残鉴定不服的,可在接到鉴定书后十五日内,向上一级伤残鉴定委员会申请重新鉴定。《中华人民共和国国家标准GB18667-20__道路交通事故受伤人员伤残评定》相关规定如下:第一,伤残鉴定时间以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准;第二,伤残鉴定部门一般不接受个人委托,因此可申请由公安机关交通管理部门、人民法院、律师事务所委托鉴定。
(三)鉴定机构的不负责。司法鉴定是广大人民群众处理劳动争议、医疗纠纷、交通肇事等涉及自身合法权益事件的有效途径和手段,司法鉴定的公信力直接关系到司法审判的公平、公正,进而影响到广大人民群众对司法公正的信心和信念。然而,一些鉴定机构为追求经济利益,存在超范围受理司法鉴定事项、组织无司法鉴定资质的人员进行鉴定、不按规定标准收费等重眼前利益、不做长远考虑的问题。另有一些鉴定机构在司法鉴定活动中,在接收案件时盲目接收,对委托方是否达到送检条件的审查不认真,对证据、材料的真实性及完整性的检查不仔细,对案件具体适用标准及阐述不清晰等,这些不负责的行为直接影响到后期法院审理中,因鉴定环节存在的瑕疵而被要求重新进行鉴定,降低了人民法院工作效率,也增加当事人的诉讼成本。
三、关于解决重新鉴定问题的几点建议
(一)加强指导,建立纠纷处理联动机制。交通事故责任纠纷中,当事人往往在事故发生后、病患治疗过程中即申请司法鉴定。针对此类普遍现象,建议公安机关交管部门主动参与,法院交通巡回法庭提供指导意见,促使当事人一次有效完成司法鉴定,保障司法鉴定相关程序、证据合法有效,提高鉴定意见的真实性。
(二)严格把关鉴定机构资质,提高鉴定人员从业素质。司法厅、司法局在审批鉴定机构时应该严格把关,审查鉴定机构及人员的资质。在培训学习时,应当严格考核,证书必须考试合格方可授予。司法鉴定人员也应当加强自身素质的提升,不断学习,本着为事实负责的态度,客观地对所受托案件进行司法鉴定。
(三)实行两鉴终鉴制,确保鉴定结论终局性。目前各鉴定机构处于平等地位,没有制约或隶属关系,以致各机构鉴定结论的产生处于无序状态。当各机构所给结论发生矛盾时,诉讼双方往往会重新申请鉴定,使得案件陷入无止境的重复鉴定中。为平衡保护双方当事人的权利,提高诉讼效率,笔者建议,司法部门可按鉴定机构的规模、设备配备、技术人员数量及其职称等进行分级,如:高级鉴定机构可复核中级鉴定机构的鉴定,中级鉴定机构可复核初级鉴定机构的鉴定。诉讼程序中的对外委托鉴定,实行两鉴终鉴制,提高鉴定意见的可信性。