时间：2022-10-03 07:45:56
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇刑法哲学论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
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【摘要】折衷主义：客观主义与主观主义之融和19 世纪末，客观主义与主观主义的激烈论战正酣，难分伯仲。与此同时，世界范围内的帝国主义侵略活动也日益猖獗，这使得在国内要有坚强的后盾做支撑。
【关键词】折衷主义 客观主义与主观主义之融和19 世纪末 客观主义与主观主义的激烈论战正酣
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【正文】二、折衷主义：客观主义与主观主义之融和19 世纪末，客观主义与主观主义的激烈论战正酣，难分伯仲。与此同时，世界范围内的帝国主义侵略活动也日益猖獗，这使得在国内要有坚强的后盾做支撑。显然，这要求国家要有绝对的权威，要形成统一的国家集权。作为维护帝国主义统治工具的刑法理论，国家当然不容许长期存在的对立状态，于是就采取了一定程度的行政干预的办法，使学派之间的激烈对立调和统一起来，以便更好地为帝国主义的对外疯狂侵略和对内高压统治服务。于是，到20 世纪20 － 30 年代，两派开始有了缓和的迹象。同时，面对纷繁复杂的社会问题，论战双方也都逐渐注意到了自身理论的缺点和对方的优点。20 世纪40 － 50 年代，开始了影响深远的第三次技术革命，自然科学向着深度和广度两个方向飞速发展。信息论、系统论、控制论等现代方法的出现，带来了认识论与方法论上的革命，对哲学、自然科学与社会科学研究影响巨大。在刑法学领域，系统论和信息论迅速地取代了传统的哲学方法而一跃成为占主导地位的方法论，这无疑有利地推动了学派之争的调和理论的形成。到50 年代以后，学派之争开始消停，折衷主义走向兴盛。两大阵营彼此站在各自的立场之上，吸收对方的合理因素来发展和充实自己的理论。就意志自由问题，折衷主义形成了相对意志自由论的观点。一方面承认人的意志是被素质、环境等因素决定的，但另一方面它又不是完全被动和无能为力的，它具有自己的能动性和创造性。因此，在具体情况下，如果行为人有选择的自由意志，即既可为犯罪行为，又可不为犯罪行为，却义无反顾地选择了犯罪行为，那理所当然应受刑法谴责；但如果行为时缺乏自由选择的意志，即只能实施犯罪行为而不能选择其他，此时，刑法则没有谴责该行为的理由。“从理论脉络出发，相对意志自由论可以视为意志自由论和意志决定论的折衷和调和，它一方面摆脱了意志决定论的固有缺陷，跳出了机械因果决定链条的理论樊篱，另一方面又吸纳了意志自由论的理论养分， 得到了道义伦理的有力支撑， 可以说相对意志自由理论发展到今已经成为这一哲学领域最为有力的学说。”折衷主义就犯罪的认定标准及责任问题，提出了诸多思想，形成了多种学说，但具有较大影响的主要有后期旧派（后期古典学派）的规范责任论和新派的人格责任论和新社会防卫论。（一）后期旧派：规范责任论规范责任论由德国学者麦耶首先提及，自20 世纪20年代由德国学者Frank首创，后经Goldschmidt、Freudenthal加以发展，目前在德国、日本居于支配地位的责任理论。该论的形成肇始于19 世纪末新康德主义法学①对后期旧派的影响。新康德主义以价值和事实的严格区分为前提，试图建立与自然科学不同的、独具特色的人文科学和社会科学的方法论基础。它与实证主义的因果的、机械的考察方法相反，通过导入价值、评价、规范等考察方法，以图恢复人文科学的人的、文化的本来特征。后期旧派以新康德主义价值哲学为基础，将价值评判纳入法律体系，认为法律规范是社会公意和价值观念的体现，是制约和评判人们行为的准绳。而后又立于道义责任论的立场之上，并对其进行了修正，提出刑事责任的根据在于行为人违反了法律根据普通理性人设立的基本规范要求，即法规范对行为人实施合法行为的合理期待。因此，只有行为人违反遵守法律规范的义务，在具有避免实施违法行为的可能性的情况下，作出相反的意思决定而实施了违法行为，这才具备了应受责任的充足条件。可见在责任的三要素（心理事实、规范评价和期待可能性）中，真正决定责任界限的是期待可能性这一规范要素。这有利于限制责任的扩张，间接地制约了犯罪与刑事处罚的界限和范围，体现了刑法的谦抑性。
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[论文摘要]刑法因果关系是一个十分具体的司法实践问题,也是理论界争议最大的问题。刑法界的学者和专家围绕这一问题进行了深入的研究,到目前为止仍未形成统一的认识。刑法因果关系虽有它的哲学基础,但它毕竟是一个法律问题,有其自身的特征。大陆法系和英美法系各形成了自己关于刑法因果关系的理论学说,我国当然也不例外。其实,刑法因果关系仅是危害行为与危害结果间的一种联系与刑事责任没有关系。但这如何它与犯罪构成要件的关系,它在犯罪论体系中的地位又怎样呢?很少人论述。在不作为犯罪、疫学上的犯罪中刑法因果关系又各有其特点。
一、刑法因果关系的概念
因果关系本来是一个哲学上的概念,后来被引入刑法中。哲学上的因果关系是一种引起和被引起的关系。引起别的现象产生的现象是原因,被引起的现象则是结果,即外因与结果之间的关系。具体到刑法中是指危害结果的产生首先在于客体事物内部具有在这种外在力量作用下产生有害变化的可能性,但这种可能性是一种抽象可能性,本来事物存在的实在可能性是朝着有利于社会的方向发展的,由于外部危害行为的干扰,影响原来实在可能性的继续发展,而是原来处于抽象可能性位置的危害可能性变成了新的实在可能性,成为事物发展新的必然趋势,并在一定条件下转变成现实性,就产生了危害结果。
二、刑法因果关系的特征
(一)刑法因果关系的客观性
辩证唯物主义认为,因果关系作为客观现象之间引起与被引起的关系,是客观存在的,并不以人们主观是否认识到为准。当发生了一个刑事案件时,我们首先要从客观性这一点着手,看危害结果的发生是否由犯罪嫌疑人的危害行为造成,如果之间存在引起和被引起的关系,即存在刑法因果关系,我们再去考虑犯罪构成要件,因为一个人只对自己的行为负责,而不对他人的行为负责。如果两者之间不存在因果关系,案件到此为止就不必再去考虑其它。坚持刑法因果关系的客观性,可以少走弯路,为迅速的解决刑事责任奠定基础。
(二)刑法因果关系的相对性
原因和结果是相对的,不是绝对的。在辩证唯物主义因果论看来,引起一定现象发生的现象是原因;被一定现象引起的现象是结果。两者对立统一于因果关系之中。由于世界是普遍联系的,原因在一个案件中是原因,但在另一个案件中却是结果,因此要灵活运用。理解刑法因果关系的相对性要注意以下两点:1.刑法因果关系中的原因是指危害社会的行为。2.作为刑法因果关系中的结果,是指法律所要求的已经造成的、能被查明和确定的现象。在行为犯、犯罪的预备、未遂和中止等犯罪的未完成形态中一般不存在解决刑法因果关系的问题。
(三)刑法因果关系的时间序列性
从唯物辨证主义的角度出发,原因和结果是有先后顺序的,原因必定在先结果只能在后,顺序不能颠倒。因此,在刑事案件中,我们只能从危害结果发生以前的危害行为中去查找原因。只有这样我们才能节省更多的时间,因为因果关系非常复杂,有一因一果、一因多果、多因一果、多果多因,我们可以根据它的这个特征去找出所有的原因和结果,避免了原因和结果的混乱。
(四)刑法因果关系的必然性和偶然性
在这里探讨的只是刑法因果关系的必然性与偶然性,而不是指必然因果关系和偶然因果关系,因此我们必须把这两个概念区别开来。其实,刑法因果关系是必然性与偶然性的统一。在西方哲学史上,黑格尔第一个辨证的解决了必然性与偶然性之间的关系。恩格斯把黑格尔的观点归纳为这样一个命题:“偶然的东西正因为是偶然的,所以有某种根据,而且正因为是偶然的,所以也就没有根据;偶然的东西是必然的,必然性自己规定自己为偶然性,而另一方面,这种偶然性又宁可说是绝对的必然性。”必然性与偶然性并不是事物发展的两个互相对立的过程,而是事物发展过程中互相矛盾又相互转化的两个方面。“必然性通过偶然性为自己开辟道路,偶然性背后隐藏着必然性。”危害结果的发生是偶然的,但其客体内部有一种向不利方向发展的抽象可能性,这种抽象可能性又是必然的,必然通过偶然性表现出来。
三、刑法因果关系与刑事责任
我国有的学者认为“刑法因果关系是刑事责任的客观基础。” 这也是刑法学界的通说。形成该观点的原因是许多学者把刑法因果关系当作犯罪构成的一个客观要件了,又因为刑事责任的根据是犯罪构成,当然就得出了上面的结论了。我认为,刑法因果关系只是一种联系,危害结果的发生是由于原因使客体内部的结构发生了变化。因此,刑法中的因果关系与刑事责任没有关系,它只我们解决刑事责任时的一种思维方式。在刚开始分析案例时,只要分析原因和结果之间是否有引起与被引起的关系就够了,不要考虑态度的因果关系。对于介入因素的问题,借鉴英美法系的近因说的观点就可以了。接下来要根据犯罪构成理论来分析,看结果是否是危害社会的结果,是否是刑法所禁止的结果,主观上有无故意、过失等问题全面分析。
关于刑法因果关系与犯罪论体系的关系我可以从以下几点分析。
首先从我国的犯罪构成理论来分析。在目前的情况,由于“必然说”和“偶然说”遭到不少人的批评,已经没有多少人坚持了。但双层因果关系说却得到了许多人的人的支持,可能是受英美法系因果关系学说的影响。但双层因果关系说认为因果关系是结果犯的一个必备构成要件,是行为犯、危险犯、未完成形态犯罪的选择要件,而且是一个客观要件。但在分析法律因果关系时却又分析了主观方面,一个因果关系怎么既成了犯罪客观方面,又成了犯罪的主观方面,与因果关系的客观性自相矛盾。因此我们必须重新考虑因果关系与犯罪论体系的关系。
如果把刑法中的因果关系仅看作是一种引起与被引起的关系,即起一种桥梁作用,不属于犯罪构成要件,问题就容易解决了。案件结果发生以后,看哪些是危害行为引起的就可以了,接下来,再根据犯罪构成理论决定刑事责任的承担问题。
双层因果关系是受英美法系的影响,但英美法系是实行判例法的国家,注重实用,而我们国家讲究的是理论的体系化、系统化,各个理论要自圆其说。如果我们真要使因果关系融入整个犯罪论体系中,我们可以借鉴大陆法系的犯罪论。即构成要件该当性、违法性、有责性。在大陆法系中,刑法因果关系是放在构成要件的该当性中的,目前理论界的“通说”是相当因果关系说,而该说中既有主观因素又有客观因素,避免了双层因果关系说中的矛盾,而且通过违法性、有责性的判断可以排除一些不应处罚的行为。不像我国构成要件中主观方面、客观方面、主体、客体那样截然分开,有时会自相矛盾。但是要放弃我国的犯罪构成理论去接受大陆法系的犯罪论也许是不可能的,因此上述认为因果关系仅是一种联系的观点是可行的。
参考文献
[1]赵秉志主编,《犯罪总论问题探索》,法律出版社,2002年版,第351页
[2]王作富主编,《刑法》,中国人民大学出版社
[论文关键词]期待可能性；可行性；判断标准；形式理性
新时期我国刑法学理论得到繁荣发展，积极引进和借鉴外国刑法理论的同时，不断丰富和完善着我国刑法学理论体系。外国刑法学理论尤其是德日刑法理论的引入，对于开拓学科视野，客观的认识和解决当前我国刑法理论和立法、司法实践中的问题提供了来源性的支持。然而，每一种刑法理论的引入和借鉴都必须立足于我国的本土实践和实际需要，期待可能性理论作为德日刑法理论中的重要内容，一般放在犯罪论中“有责性”的范畴内进行探讨，对于该理论的引入，很多学者持积极肯定的态度。笔者认为，需要在对该理论全面认识深化的基础上，结合当前我国实际，
一、期待可能性的回顾与解读
期待可能性，亦称适法行为的可能性，始于德国帝国法院19世纪末关于“癖马案”的判例，作为规范责任论的核心内容，期待可能性理论发源于德国，但在日本才得到了实际意义的发展，同一理论在两个国家理论及实践的情况是截然不同的，期待可能性在德国司法实践中已经基本不被适用，并且受到德国刑法理论界的冷遇。而在日本，虽然在司法实践中的作用相对较弱，但在日本国内的刑法理论中期待可能性理论却得到了广泛的研究与承认。正如日本学者山中敬一所说：“现在虽然被认为‘期待可能性理论的实践的作用相对低下’，但在学说中，位于规范的责任论的核心，给予作为阻却责任论的理论以支柱的作用，并且认为期待可能性不存在是超法规的阻却责任事由，是压倒性的通说”。关于期待可能性在责任论中的地位，学者有着不同观点，总结起来大概有三种学说：第一种学说认为期待可能性属于责任阶层中的例外责任要素，也就是消极的责任要素。第二种学说认为“由于故意与过失是责任的种类或形式，如果缺乏期待可能性，就没有故意责任与过失责任”。第三种学说认为期待可能性是能与故意.过失和责任能力相并列的责任要素。关于期待可能性的判断标准，又有三种不同学说：一是行为人标准说，也就是根据当时行为人的能力为判断标准，二是平均人标准说，也就是以一般人，平均人的标准判断是否存在实施适法行为的可能性，三是国家标准说，即根据国家秩序或法规范对秩序的要求作为判断标准。
二、引入的必要性分析
（一）期待可能性引入的“可能”
关于期待可能性的引入，学者也是从不同的路径和视角进行了阐释，从哲学的高度对期待可能性所蕴含的哲学基础的认可，从实质理性对形式理性的补充，到意志自由的讨论。到也有从犯罪论体系的角度阐述了期待可能性理论引入对我国犯罪论体系的影响和相应的修正。也有很多学者对该理论的引入是从期待可能性的历史起源和发展，以及在德日犯罪论体系中的定位和作用来进行分析的。在他们看来，期待可能性理论的引入，“会使我国刑法理论中的许多问题得到合理解决，比如紧急避险行为及执行上级命令的行为”。认为期待可能性理论同时也契合刑法的谦抑性原则和思想，也是对人性的固有弱点的承认和宽宥。还有的学者从个案正义与一般正义的平衡上为期待可能性理论引入找寻法理依据，认为期待可能性理论本身就是在事实和规范、普遍正义和一般正义之间寻求一种妥当性的平衡。
然而，任何一种理论的引入，都必须结合本国的现实场景，都必须从宏观的角度去讨论该理论的引入对我国现行刑法理论的影响并进行客观的可行性评估，都必须深刻认识该理论产生的的时间背景和现实价值。
（二）期待可能性引入之我见
1.刑法理论的合理性依附于其产生的时代和地域背景。期待可能性产生于资本主义工商业快速发展的时期，当时的资本主义世界过分注重对利润及生产力扩大的追求，忽视对于劳动者的关怀和保护，劳动者处于弱势群体的地位，出于其相对脆弱的法律地位因而做出的“癖马案”中有利于马车夫的判决，也就可以理解和接受。二战之后，随着社会保障制度的完善和普通劳动者福利待遇的提高使得该理论适用的价值大大降低。加之风险社会的形成，使得刑法的关注焦点向日常的预防和管理上倾斜，强调对危险的预防成为当代刑法理论的发展趋势与特征。在充满风险和社会紧密联系之下，以往的普通犯罪行为在当代都可能引起极为严重的后果。还是以“癖马案”为例，设想如果是公共汽车司机驾驶一辆刹车有问题的客车，公司因追求利益而勒令该司机驾驶，某日因刹车失灵致使多名乘客伤亡，那么是不是也应当排除司机的责任性呢？我想答案是否定的。
2.期待可能性理论争议点太多，而且其适用会减弱弱刑法一般预防的效果。由于期待可能性的判断标准、体系定位都存在着很大的模糊性和极大地争议性，仅判断标准就有三种主要不同的学说。该理论在德国逐渐弱化的一个重要原因就在于该理论可能会导致司法适用上的恣意，最终导致国家刑罚权的滥用，不利于保障人权。德国学者耶塞克教授认为：“刑法在责任领域需要标准，这些标准虽然应当包含对意志形成的评价，但必须被形式化，并从法律上加以规定。不可期待性这一超法规免责事由，无论从主观上还是从客观上加以理解，均会削弱刑法的一般预防效果”。即使在该理论接受较为完全的日本，在司法适用上都显得十分谨慎，期待可能性的判例仅仅出现在日本下级法院当中，大审院和最高法院还没有判例出现过。
3.期待可能性在我国的刑法及司法解释中已有体现。我国刑法中的防卫过当体现了期待可能性的思想。由于防卫行为本身就是对不法侵害的一种防护措施，如果防卫人的法益受到紧迫的危险或侵害，在心理极度紧张焦虑的情形下，很难准确把握制止不法侵害所应实施的必要防卫行为的强度，所以刑法容许一定范围内超过限度的防卫行为，只有“明显超过必要限度造成重大损害的”，才应当负刑事责任，但也是规定了应当减轻或免除处罚。紧急避险也体现了该思想，出于人性趋利避害的本能，在面临紧迫危险时，刑法不能期待行为人不保护自己的利益。除此之外还有我国刑法总则中关于胁从犯的相关规定。胁从犯是被胁迫参加犯罪的，也就是其参加犯罪时受到了外力和精神上的强制，虽然对自身行为性质有着清楚的认识，但也不得不为之，刑法规定应当按照犯罪情节减轻处罚或免除处罚。这也是对行为人在自身利益受到威胁时实施危害他人和社会行为的理解和包容，也正是期待可能性理论思想的一种体现。另外刑法分则中第134条强令违章作业罪中关于犯罪主体的规定，把主体限定为强令违章作业的人，而非作业工人。司法解释中最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中，对于迫于生活困难、生活确实难以为继，出卖亲生子女和收养子女的，可不作为犯罪处理。
4.期待可能性理论缺乏形式理性的精神，而且过分强调个案正义。由于期待可能性判断标准的混乱，根本不可能把期待可能性在刑法上予以类型化的表述和说明，其本身就是一种游离于情与法边缘的理论，表面上似乎彰显了对人性的关怀，但实际上与刑法的价值立场是背离的，“期待可能性只是更大胆、甚至冒险式地迈进了一步，认为在非紧急情况下，可以牺牲重大公共利益，保护较小的利益”。何况期待可能性与罪行法定原则之间本身就具有不可调和的矛盾，在大陆法系的犯罪阶层式判断中，期待可能性作为超法规责任阻却事由还有其存在的合理性，而对于我国传统平面耦合式刑法理论中的“责任”与大陆刑法学中的“有责性”完全不是一回事。如果说引进该理论，其作用的发挥相当大程度上依赖于法官的自由裁量，如何限制司法权的滥用和把这样一个超法规的事由植入我国现行犯罪论体系，实在是成本太高，而且个人认为效果也会差强人意。对该理论能够最大程度实现个案正义的观点，实际上是一种危险的理念，即公共利益让位于个人主义的思想。就刑法而言，把安定性价值作为刑法价值理念的首位价值取向，不仅仅是罪行法定的要求，更是对当前我国形式理性传统的一种有力的更正。当前中国迫切需要的不是个别正义的过度追捧，而是普遍法律信仰的确立和罪行法定原则的严格遵循，这也是刑法安定性与明确性的必然要求。
〔关键词〕 作为义务，法律义务，道德义务，区判标准，义务学说
〔中图分类号〕B546 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2012）03-0125-04
法律与道德的关系问题，诚可谓法学论域中的永恒话题，历经了由古昔的水融至近现代截然分野的嬗递过程。法律与道德的分途肇端于康德哲学，在康德看来，“法仅仅涉及行为，道德仅仅涉及信念” 〔1 〕 （P458 ），自其以还，近现代各法学流派几乎都对两者关系表现出极大的学术热忱，均试图在法哲学层面提出二者分际的宏观标准。而在刑法学领域，严格界分法律与道德的则当首推被誉为“近代刑法学之父”的费尔巴哈。他指出，在法的领域中，人只能作为自然的存在者受自然因果律的支配，在道德领域中，人作为理性的存在者是自由的，是一种先验的、道德的自由。〔2 〕 （P90 ）不难发现，有关法规范与道德规范之区判，无论是法哲学家抑或是部门法学家均未找到可通贯法学理论与实务践行之判准。在刑法论域内，有关法律与道德的关系问题则聚焦于不作为犯之作为义务问题。本文便拟从不作为犯之作为义务视角，立基于我国的实定法规范，从中寻究区辨法律义务与道德义务之标准，进而为公民的权利和自由划定界域。
一、作为义务的性质判定
作为义务问题历来皆为不作为犯理论中的核心性论题，而作为义务的定性判断则是探究作为义务问题的逻辑始点，若对其定性错误势必导致整个作为义务理论体系的悖谬，故此，有必要首先对其性质作出准确的判断分析。有关不作为犯作为义务的性质，中外刑法理论的通行见解是，作为义务必须是法律性质的义务而不能是纯粹的道德义务。至于作为义务的更具体性质，即它到底是刑事义务还是民事、行政等法律义务，抑或兼而有之？对此，研究者们通常循经此般逻辑理路证成：违反道德义务担负道德责任，违反法律义务承担法律责任。不过，不同性质的法律义务对应着性质迥异的法律责任，违反民事义务承担民事责任，违反行政义务承担行政责任，违反刑事义务则承担刑事责任。不作为犯罪因系犯罪，其法律后果是刑事责任，故与刑事责任相对应的作为义务也就无疑仅限于刑事法律义务了。〔3 〕 （P139 ）
上述推理看似言之凿凿、无懈可击，但实则似是而非。违反纯粹的道德义务仅承担道德责任，违反法律义务须承担法律责任，这无可厚非，但若认为不作为犯罪因最终承担刑事责任便断定其作为义务为刑事法律义务，此等推论就未免过于武断。因为，承担刑事责任的唯一条件是犯罪，亦即惟有犯罪方得违反刑事义务，故刑事义务之内容就当是“禁止实施犯罪行为之义务”，而众所共知，作为义务乃是“命令义务主体为特定行为之义务”。可见，作为义务与刑事义务在内容上迥然有别。再者，若把作为义务定性为刑事义务，将导致不履行作为义务本身就构成犯罪，如此不作为犯的成立条件仅需作为义务一要件即可而无需其他要件，或者导致不作为犯罪内部还包含一个犯罪行为，这显然有悖事实。事实上，不作为犯的作为义务并非刑事义务还可从刑法对纯正不作为犯的明文规定中获得验证，如遗弃罪、拒不执行判决裁定罪、拒不支付劳动报酬罪等罪的作为义务均无一例外的为刑法之外的其他部门法义务，我们无从找寻作为义务为刑事义务之适例。可见，将作为义务断定为刑事法律义务，实质是将作为不作为犯成立条件之一的作为义务与不作为犯作为行为整体所违反的刑事法律义务并为一谈。除却刑事法律义务后，作为义务便只能是刑事义务之外的其他部门法义务或是道德、宗教等非法律性质的义务。有关作为义务可否为道德、宗教等非法律性质义务的问题，笔者赞同通行之论见，即不作为犯之作为义务仅限于法律性质的义务，主要理由在于：刑法的保障法地位决定了它只有在民事、行政等法律制裁措施不足以抗制相关违法行为时方才发动，以是但凡犯罪无不以违反其它部门法为前提，而纯粹违反道德、宗教等非法律性质义务的行为连其他部门法责任都无需承担，更无由要求其承担刑事责任了。
综上所析，不作为犯之作为义务在性质上只能是刑事义务以外的其他部门法如民法、行政法和诉讼法等性质的义务，也不含道德、宗教等非法律性质的义务。而在对不作为犯的作为义务准确定性后，需要进一步做的是探析具法律性质的作为义务与纯粹道德义务之法规范区辨标准。
二、实定法范域内的法律义务与道德义务判准
（一）法规范与道德规范区辨之法哲学掠影。在法哲学领域，论及法规范与道德规范之联系与区别时，法学家们往往从道德的价值等级体系中分离出两类要求及原则：“第一类是社会有序化之基本要求，它们对一个有组织的社会为有效地履行必须担负的任务来说，被视为是必不可少的或极为可欲的。第二类道德规范是那些能提升生活质量和加强人与人之间联系的原则，但这些原则之要求远远超出了维持社会基本生活所必需的要求。那些被认为是社会交往所必需而基本的道德原则，在任何社会都被赋予了极大的强制性。该类道德原则的强制性是通过将其上升为法律规范而变现”，并指出，“任何被用来保护法律权利的强制措施均无力适用于纯粹的道德要求的”。〔4 〕 （P391-392 ）据此引申出法律是道德的最低限度或是道德的底线之论断，至于该最低限度或底线的具体法规范标准为何，在法哲学家们的宏大叙事中并未给出明晰的答案。有关道德规范与法规范界分的困难及重要意义，德国著名法学家耶林曾感喟：“法律与道德的关系问题是法学中的好望角；那些法律航海者只要能够征服其中的危险，就再无遭受灭顶之灾的风险了。” 〔5 〕 （P21 ）
（二）“法律性质的义务”之刑法论域歧见。有关作为义务之性质，虽然中外刑法学者均认为，作为义务仅限于法律上的义务或法律性质的义务，但对于何谓“法律上（或法律性质）的义务”则无论在理论界还是司法实务界都存在不同的理解。例如，在日本，尽管理论和判例均认同，不作为犯之作为义务仅限于法律义务，但对其来源却多将习惯、公序良俗、条理等的要求涵括其中；在德国，对其刑法典第13条所规定的“依法必须保证结果不发生的义务”，虽认为须是法律所承认的避免危害结果发生之义务，因而排除道德义务作为刑事责任直接基础之可能性，〔6 〕 （P745 ）但仍认为，不以明文的法律规定为限，还包括一般的法律原则。〔7 〕 （P133 ）我国台湾地区最高法院就其刑法典第15条所规定的“法律上有防止之义务”也藉判例释义：不作为犯罪，须以行为者于法律上负作为义务为前提，该作为义务，虽不局限于明文之规定，要必以法之精神考察担负此义务时，始能令其担负刑责。我国台湾学者林山田教授就法院的此等释义提出了批评，指陈，“就法之精神考察担负此义务”，亦属法律之作为义务见解，极易使人误以为基于伦理道德、宗教等所要求之防止义务，或就公序良俗所认定之防止义务，均属基于法之精神考察，而具有法律之防止义务，……有导致不当扩张作为义务之弊，显有违于罪刑法定原则。〔8 〕 （P1297-298 ）我国刑法学界也有论者主张，在特殊场合，社会公德和公共秩序要求履行的义务也可以成为作为义务的来源。〔9 〕 （P168 ）故如何严格界分法律性质的义务与纯粹的道德义务就成为不作为犯理论无法回避的问题，否则，将纯粹的道德义务与法律义务相混同势必极大地扩张不作为犯罪的成罪范围进而违背罪刑法定原则。不过，颇感遗憾的是，在此一问题上，中外刑法学者除了一味地简单强调作为义务仅限法律上的义务而不得为纯粹的道德义务外，迄今依然未找到界分二者的具体规范标准。有关道德可否成为作为义务的根据问题，已然成为每一不作为犯研究者头顶挥之不去的疑云。
（三）法律义务与道德义务之实定法判准掘发。犯罪作为违法行为的极端形式，一般而言，其对社会道德底线规范的违反显而易见，即多数情况下，刑事义务与纯粹的道德义务之间可谓泾浊渭清、不易混淆。但由于犯罪之成立依赖于犯罪构成诸要件的判定，而发展迄今的罪刑法定原则虽不承认习惯、条理等作为刑法规范的直接渊源，但还是肯认其可作为犯罪构成要件理解的依据。〔10 〕 （P22 ）如此，当依据习惯、条理等间接刑法渊源来理解具体罪的构成要件时，就将使得违反刑事义务的犯罪行为与违反纯粹道德义务的行为之间的界限变得模糊不清，这种模糊性在不作为犯罪中表现得最为突出；而从另一方面来说，因作为犯罪后果的刑罚以剥夺公民的基本人权为内容，其无以复加的严厉性又使得严格界分纯粹的道德义务与法律义务显得尤为必要。
笔者以为，法律义务与纯粹道德义务之间的模糊地域存在于如下两种情形之中：一是法规范明确设定了某项义务，但却对违反该项义务之行为并未配置相应的法律制裁措施，如《中华人民共和国国家安全法》第16条、《中华人民共和国消防法》第5条、《中华人民共和国道路交通安全法》第70条、《刑事诉讼法》第48条等条文之规定，学界就此类义务究竟是法律性质的义务亦或是纯粹的道德义务存在较大争议。二是那些已经上升为部门法基本原则的道德规范，因难以确定其本身的内涵和外延，使得违反此类基本原则的行为到底该如何定夺也往往存在困难，如我国民法通则第4条、劳动合同法第3条、物权法第7条等条文规定的“诚信原则”和“公序良俗原则”。这两项原则均可谓系由纯粹的道德规范上升为部门法基本原则的，但各自意涵的不确定性势必模糊其他部门法义务与纯粹道德义务间的界限。
对于上述第一种情形，当我们对此类规范的逻辑结构辨析后不难发现，虽然这些义务已被相关法律确认，但对违反此类义务之行为的制裁措施却付诸阙如。而众所周知，在国家公权领域，国家机关及其工作人员的任一职权均须法律的明确授权，即必须严格循守“法无授权即禁止”之原则，否则便是僭权违法。换言之，因制裁措施的缺位使得即便公民违反此类规范，国家机关也无制裁之权力，故此类义务与纯粹道德义务并无本质差异，也就不能成为不作为犯罪之作为义务。对于第二种情形，即已被部门法原则化的基本道德规范所设定的义务能否成为作为义务的问题，则存在极大地争议，肯定者有之，否定者更有之。对此，笔者以为，因作为义务只能是民法、行政法或诉讼法等性质的义务，在这些部门法中，因民事制裁措施在强度上相对于其他部门法最为轻弱，这即意味着在整个法规范体系中，民事违法行为与违反纯粹道德义务的行为最易混同，更兼诚实信用、公序良俗作为民法基本原则地位之确立，这又使得二者间的界限愈显扑朔迷离。就此而言，法律义务与纯粹道德义务之界分基本集中在民法中的诚实信用、公序良俗原则之适用范围上，即只要厘清民事义务与纯粹道德义务之关系，其他部门法义务与纯粹道德义务的界限也将水到渠成。
倘若仅从语义学视角界定诚实信用、公序良俗原则之意涵，进而认定在两原则之下设定的义务均可成为不作为犯罪之作为义务，一方面不仅否定了作为义务之法律性质，另一方面也确实会无限扩展不作为犯之成立界域而有悖罪刑法定原则，这也是我国多数刑法学者对此持彻底否定态度之缘故。但笔者认为，彻底否定两项原则能够成为作为义务来源之举措并不妥宜，理由在于，是否违反诚实信用、公序良俗原则的行为均不产生民事责任呢？果真如此，民法基本原则在民法规范体系中的最高效力及对立法和司法实践的指导作用又从何体现？民法中的诚实信用、公序良俗原则的适用范围真如多数论者所认为的是渺无边际吗？于笔者看来，否定论者乃至整个我国刑法学界在探究不作为犯罪之作为义务与纯粹道德义务间之界限时，均忽视了这两项原则适用的前置条件，即“民事活动”之限制条件！换言之，依据我国民法通则之规定，并非任何违反诚实信用、公序良俗原则的行为都会受到民事制裁，惟在民事活动中违反诚实信用、公序良俗原则的行为方得承担民事责任之法律后果。而民事责任以违反民事义务为前提，故作此等限定并未改变作为义务之法律义务性质，这便极大地限定了诚实信用、公序良俗原则之适用畛域。同时，因诚实信用、公序良俗乃人与人相处的底线伦理，也是社会整体秩序（含法律秩序）正常维系及运转的基本条件，故不论是民事活动亦或是行政活动和诉讼活动，相关主体均应恪守这两项基本原则。析论自此，违反诚实信用、公序良俗的行为能否引起作为义务的答案便已昭然若揭，即民事活动、行政活动及诉讼活动中的违反诚实信用、公序良俗的行为能够成为作为义务之发生根据，反之则否。
三、法律义务与道德义务区辨标准之运用
如上限定不仅为辨别法律义务与纯粹的道德义务提供了具体的法规范标准，从而为公权与私权划定了界域，而且也能够对一些长期困扰我国刑法理论和司法实务的疑难事案给出合情合理合法的诠解。譬如，在濒死之伤者边围观的看客或经其旁路过而未予施救的路人，虽然违反了公序良俗但因并非发生在民事活动中，故不产生法律上救助之作为义务；又如乳母受雇哺乳婴儿，在婴儿亲属较长时间的外出期间合同期满，乳母在未尽善良告知义务的情形下旋即以合同期满为由停止哺乳，便属于民事活动中违反公序良俗原则的行为，故能够引起法律上的作为义务。
再有如此般事案：1993年3月，李某和项某（女）相识并相恋，不久项怀孕。同年6月，李提出分手并要求项去医院流产。项断然拒绝，几次欲跳楼轻生。同年9月5日中午，李回宿舍，见项在屋内，便起争吵。项当面喝下预先备好的一瓶敌敌畏。此时，李不仅未及时救人，反一走了之，临走时怕被人察觉还将房门锁上。当日下午，项被人发现后送往医院，终因抢救无效死亡。本案中，被告人作为房屋的所有人（或占有人），从公序良俗的角度来说，当他人在其居所内面临生命危险时，纵使他对该危险并无过错，但在这危急关头若将房门锁上，就显然属于行使民事权利违反公序良俗原则的行为，因此，被告人的行为成立（不作为的）故意杀人罪。
又复如：山区公路上，执法人员甲开车追赶骑摩托车运输假烟的乙，并命其停车接受检查，乙为逃避追查而不仅未停车反而加速疾驰，慌乱中撞向了路边大树而身受重伤，甲追上后见乙血流不止也未予理会而开车径行离去，两小时后乙死亡。本案中，甲的行为就是在行政执法活动中违反公序良俗原则，故能够产生救助之作为义务，因如上所述，诚实信用、公序良俗乃整个社会（含法律秩序）有效运转的基本条件，普通公民在民事活动中都应遵守这两项基本原则，国家工作人员在执行职务时还代表着国家，当然更应以身作则，不能例外。因此，本案中甲具有救助乙之作为义务。
四、实质作为义务学说之否定
在不作为犯的作为义务理论中，存在两种颇具影响力的学说——形式作为义务学说和实质作为义务学说，后者是在批判前者的基础上逐渐形成的。在实质作为义务论者看来，以列举的方式来阐释作为义务的来源固然具有外在形式上的明确性和确定性，但它却未能从实质上解答为何这些情形（法律、契约和先行行为等）能够引起作为义务的问题。于是学者们便试图透过形式作为义务来源以探寻其背后的所谓实质法理依据，为此，他们提出了形形的实质作为义务学说。对于前述系列疑难案件，学者们也都往往诉诸于实质作为义务学说，冀图从中寻获破解之道。但在笔者看来，实质作为义务理论存在着根基性的错误，理由在于，如前所析，作为义务只能是民法、行政法或诉讼法等性质的义务，而非刑事法律义务，故所谓作为义务的实质法理依据实际就是揭示其他部门法为何要设定这些法律义务的问题，例如，民法为何要在父母子女间设定抚（扶）养义务？契约、无因管理等产生民事义务之理据何在？如此等等，显然，这些义务发生的法理依据早已为其他部门法理所揭示，而无需刑法学者越俎代庖。可见，在刑法学论域，实无另行探究作为义务实质理据之必要。理论本身的错谬必将导致难以合理析解司法实务中的疑难案件，所谓形枉而影曲。因此，那些依据实质作为义务理论对上述案件作出的处理意见虽然有时结论正确，但论证本身不具合理性。
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论文摘要 罪过形式、刑事责任、犯罪既遂、未遂是刑法中的重要内容，对行为人的刑罚产生重要影响，刑法中的错误论正是围绕这一类问题展开的，故而刑法中的错误论问题在整个刑法理论中意义非凡。行为人认识的事实与现实的事实不一致在何种程度上阻却故意、何种程度上不影响故意的成立是其重难点，也是错误论的核心问题。不论是英美法系还是大陆法系理论界都认为错误论问题在整个刑法理论中既相当重要又相当困难。本文拟就刑法中错误的各种概念及其分类进行剖析，针对其利弊提出自己的看法。
论文关键词 错误 概念 分类
一、错误的概念及剖析
美国学者乔治·P·弗莱彻把错误问题看作各国刑法事实上都会面临的处于刑法理论上最困难的12个问题之列，明确其定义尤为重要。英美国家把“不知或错误”简称错误，是指行为人对事实或法律没有认知（不知）或者主观认识同事实本身或法律本身不一致。前苏联刑法学家别利亚耶夫等认为：“错误是犯罪主体对它所实施行为的法律评价或事实情况错误的认识。”笔者认为相较以下几种定义较为可取，但也非无缺。
有学者从形式上或实质上把错误仅仅理解客观事实上之错误。如：日本学者中山研一认为：“所谓错误是指客观的事实与行为人的主观认识不一致。”我国台湾地区刘清波认为：“错误者，主观认识与客观之事实不相符合之状态也。即行为人对于犯罪之认识与所预见者不一也。”笔者认为，法律错误是错误中的另一半，即便是在“事实的不知得以抗辩，法律的不知不得抗辩”这一古老的罗马法原则下，随着社会的发展也逐步和缓与动摇。所以，无论是在概念表达上还是实质上，都应给予其必要地位。这里的“事实”范围如何也未明确。有学者把错误的对象表述为社会危害性和犯罪构成事实。基里钦科认为：“错误是行为人对其所实施行为的社会危害性和那些组成某种犯罪构成之重要因素的情况所产生的不正确观念。”阮齐林教授在《论刑法中的认识错误》一文中指出，刑法中的认识错误，是指行为人对自己实施的犯罪构成事实或者对自己行为的社会危害性质，主观认识与客观实际不一致。对于社会危害性是否与违法性相同，这在理论上还有争议，有的认为社会危害性就是违法性，违法性认识错误即法律认识错误。笔者认为社会危害性与违法性的关系是内容和形式的关系。基于此，社会危害性应为违法性所取代，笔者将在对错误的分类中进行详述。有学者对刑法中错误的定义过于笼统，定义项不够清晰明了，有犯“定义含混”的逻辑错误。如：有论者认为刑法中的认识错误是指行为人实施直接故意犯罪时，对与其行为相关的犯罪情况的不完全（或曰不准确）反映。”这里的“相关的犯罪情况”究竟是指“事实”的情况还是“法律”的情况，抑或是兼具两者的情况，指代不明。旧中国《法律大辞书》中定义“‘错误'是观念（刑法）与现象差异之谓也”（“现象”是指事实还是法律抑或是指二者之和并未明确）。
从以上各学者对错误所下的定义中，可以发现不少观点把错误限制在认识上，这样有犯“定义过窄”的逻辑错误之嫌。笔者认为，刑法中的错误不仅仅是一种主观的心理态度，还包括行为错误，如打击错误（又叫方法错误，在西方刑法理论界受到较大重视，对其理论研究较为深入。但我国一般将其排除）。刑法中的错误包含两个因素：一是作为主体的具有辨认和控制能力的人，二是是能为主体所认识的客观方面。从哲学实践观和认识论的关系来看，主体之认识是在实践的基础上对客体的能动反映，客体是实践和认识活动所指向的对象，是主体以外的客观事物方面。整个人类社会都处于主客体之间是认识与被认识、改造与被改造的关系，刑法中的错误认识论也不例外。就客观面来讲，刑法错误论中能被主体所认识的客观面包括一切具有刑法规范意义的事物，总体上可以分为事实方面和法律方面。事实错误应当限制为具有刑法重要意义的事实，是指那些被刑法规定为某罪必须具备的构成要件要素和影响定罪量刑的事实。法律方面应当限制至具有刑法评价意义的法律规范。这样不仅符合罪刑法定主义，而且符合刑法的平等性和谦抑性原则。避免传统的事实错误与法律错误过于泛化而不易把握，节约司法成本。因此，为准确揭示刑法中错误的本质属性和特有属性，明确其内涵和外延，笔者认为刑法中的错误是指，行为主体对其所实施行为的具有刑法重要意义的事实情况或刑法规范评价有不知或误解以及行为上的差误。
二、国外关于错误的划分及剖析
古罗马法处理错误问题继承了法学家帕乌鲁斯提出的“不知法律不赦”的原则。该原则始于私法领域，后引申到刑法学中来。根据这一原则，以错误的对象为标准通常把错误分为事实错误和法律错误两类，事实错误是指行为人主观上认识的事实与客观上发生的事实不一致。广义的事实错误还包括在构成要件以外的正当化前提事实的错误，既可能是纯粹的事实，也可能是关于法律的事实（如关于物品的“性”）。法律错误是指行为人对自己行为的法律性质有不正确的认识，广义的法律错误还包括非刑法法规，日本改正刑法草案说明书第21条第1项中的“法律的错误”即属之。狭义的理解该种划分，则与德国刑法学家威尔泽尔所作划分意义相同。此种分类简单明了，概括性强。同时，这种概括也缺少限制，也容易造成误解。因为如果从广义的角度来理解，有犯“定义过宽”的逻辑错误，这是其所产生的十分重要之问题。二战后，德国刑法学家威尔泽尔以犯罪的成立要件为标准，把刑法中错误分为构成要件的错误和禁止的错误。构成要件的错误是有关构成要件要素上的错误，是行为时事实的认识错误。禁止的错误是有关行为违法性的错误，所以又称为“违法性的错误”，是对规范认识的错误。这种分类为目的行为论者所提倡，在德国形成广泛影响并为现行的刑法典所采纳。但也有不足之处，如“容许构成要件错误”将置于何处？这就有犯“划分不全”的逻辑错误之嫌。在对一个概念进行划分应当遵循的一个规则就是划分子项外延之和必须等于母项的外延，如果划分后各子项的外延之和小于母项的外延，就会出现“划分不全”的逻辑错误。“容许构成要件错误”是指阻却违法事由的事实错误。正当化事由前提事实的错误是对违法阻却事由是否成立的前提“事实”的错误认识，不是构成要件要素的错误。该错误通常也不属于法律错误，但在某些情况下会成为法律的错误。前苏联的刑法理论界大多数刑法学者都赞同传统的两分法，但基里钦科根据错误的概念，把刑法中的错误分为三种：对于行为的社会危害性的错误、对于组成犯罪构成因素的情况的错误、法律的错误或法律上的错误。笔者认为，社会危害性究其本质而言属于法律错误，尤其是在我国。首先，从我国《刑法》第13条对犯罪定义的规定可以看出犯罪是违反我国刑法所实施的严重危害社会并且应受刑事处罚的行为，违反刑法所实施的严重危害社会的行为是一个整体，也就是说违反刑法的行为必定具有严重的社会危害性，可以说两者是内容与形式的关系：第一，内容和形式相互区别，但这种区别终究是同一事物中的两个方面。社会危害性和违法性就是一个事物的两个方面；第二，内容和形式相互联系、相互依存。任何事物都有内容和形式两个侧面，都是二者的统一体。形式必须以一定的内容为基础，而内容必须有其外在形式，作为内容的社会危害性就必须以违法性作为形式；第三，内容和形式相互作用，内容决定形式，形式必须适合内容。形式反作用于内容，形式使内容成为某一特定事物的内容。犯罪是严重的社会危害性和刑事违法性的统一体。严重的社会危害性是其实质内容和本质属性，是违法性和应受惩罚性的前提和决定条件，违反刑法是其法律形式，如果把两者对立起来，违反刑法的行为是空洞的，同时，严重的社会危害性也就失去了判断的标准。其次，基里钦科在《苏维埃刑法中错误的意义》一书中对误想犯罪究竟是社会危害性错误还是法律上的错误也不明确。
日本关于错误有以下几种分类。把错误分为构成要件错误、禁止的错误和关于违法性的事实错误。这种分类不为多数学者主张。关于违法性的事实错误在德国刑法理论上关于违法性的事实错误又称容许构成要件错误。它一般指行为人对于阻却违法事由所应先行存在的前提性事实有所误认。对这种错误，大陆法系刑法理论上有人认为属于事实错误，有人认为属于法律错误，这种错误究竟属于哪一种错误也使严格责任说和限制责任说区分开来。笔者认为关于阻却违法事由前提事实的错误通常为事实错误，如假想防卫、假想避险等。根据其定义，“阻却违法事由的前提事实”本身就是一种事实，如假想假想避险中误认为危险存在等，故该类事实当然能被前者事实所包含，不当单独划分出来。但也有可能出现为禁止的错误，如挑拨防卫、挑拨避险，行为人可能对事实认识无误，只是认为这种挑拨所引起的防卫和避险也是正当的，这就表现为法律错误了。而内田文昭则将错误分为事实的错误——假想防卫等、法律的错误、其他错误——关于期待不可能性的事实错误等。笔者认为刑法中错误的情况要么可以为事实错误所包含，要么可以被法律错误所包含，关于期待不可能性的事实错误等归根到底还是属于事实错误，所以没有必要将其独立出来。否则，有犯“子项相容”的逻辑错误。另有把错误分为事实错误和违法性错误两类。这一分类法中“事实错误”与传统的广义上的“事实错误”相同，包括：构成要件的事实错误、违法阻却事由的事实错误和期待可能性的错误、自然的事实错误、法律事实的错误等。“违法性错误”与传统的法律错误及威尔泽尔的“禁止的错误”含义相同。
笔者主张将刑法中的错误分为具有刑法重要意义的事实错误和刑法法规的错误。（1）这种分类避免了传统分类中事实错误和法律错误泛化的问题，使刑法中的错误范围清晰、明确；（2）根据我国刑罚裁量原则——刑罚裁量必须坚持以“犯罪”事实为根据，以刑法为准绳。只有这样，才能做到罪责刑相应，不枉不纵，轻重均衡，最大限度的发挥刑罚的作用和实现刑罚的目的。只有罪犯对具有刑法重要意义的事实和刑事法律法规发生错误认识时才影响其罪过和责任。所以把刑法中的错误分为具有刑法重要意义的事实错误和刑法法规错误是符合我国刑事政策和裁量原则的；（3）这种分类以错误的对象为标准，把对事实情况的错误归为具有刑法重要意义的事实错误中，把有关对行为的刑法规范评价的错误归为刑法法规的错误中，标准同一、范围恰当、界限清楚，符合形式逻辑的分类规则；（4）这种分类法具有高度的概括性，具有刑法重要意义的事实错误不仅可以包含构成要件客观方面的事实错误，还可以包含正当化事由前提事由的错误，刑法法规的错误不仅包括违法性错误，还包括假想犯罪及对罪名和刑罚轻重的错误等。根据其他标准还可以分为影响刑事责任的错误和不影响刑事责任的错误，能犯的错误与不能犯的错误等。
论文关键词 犯罪故意 明知 认定
我国《刑法》第11条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。”这是关于犯罪故意的法定概念，也是我国刑法理论界关于犯罪故意概念的通说。其中，“明知自己的行为会发生危害社会的结果”是犯罪故意具备的认识因素；“并且希望或者放任这种结果发生”是犯罪故意具备的意志因素，两者均揭示了行为人承担故意犯罪刑事责任的主观要件。如何理解犯罪故意的涵义一直是刑法理论界讨论的问题。在司法实践中，对于故意犯罪的刑事案件中行为人的犯罪故意的证明，也成为司法认定的一大难题。本文拟从犯罪故意中“明知”的理解入手，具体分析犯罪故意认定在司法实践中存在的问题及认定的途径。
一、犯罪故意中“明知”的涵义及内容
要正确认识犯罪故意的前提是正确理解“明知”的含义。目前，对于“明知”的理解，大陆法系国家的刑法理论界存在三种说法：广义说、狭义说、折衷说。广义说（抽象符合说），认为行为人所意图实施的行为与实际发生的犯罪行为具有某种性质上的一致，就可定义为犯罪故意中的“明知”。狭义说（具体符合说），则要求行为人只有对自己具体实施的能构成犯罪所有事实具有完全正确的认识，才能认定为刑法上的犯罪故意中的“明知”。狭义说和广义说因对“明知”的理解过于狭隘或宽泛，因而脱离法律实际。目前，在大陆法系国家被广泛认可的是折衷说（法定符合说）。该观点遵循的是犯罪构成理论，要求行为人对犯罪客体要有明确的认知，认为只有行为人认识或者预见的事实与其实际发生的事实在符合同一犯罪构成要件的范围，才能认定为行为人具备犯罪故意的“明知”。目前，该学说在我国刑法学界也得到不少权威人士的肯定。从犯罪构成的理论角度看，“折衷说”是把行为人在其意志因素下实施的行为定义为要符合法定构成的客观要件，这是值得肯定的，但该学说在概念上仍然存在的一定的模糊。我国刑法学教授林就此提出了对“明知”要作实质的理解的“认识符合说”，即犯罪故意中的明知是行为人行为时对自己希望或者放任中的行为是否具有某罪特有的客观性质的明确认识。
笔者赞成以上观点，并认为在此基础上，可从以下几个方面对“明知”进行理解：
一是明知的对象，是行为人在自我意识的导向下，意欲（希望或者放任）发生的行为，而不一定就是行为人客观上实施的某种行为。因此，判断行为人“明知”是否成立首要关注的应该是行为人希望或者放任的行为是否具备特定犯罪的特有性质。但在司法实践中，也要区别行为人认识到自己的行为会发生危害社会的结果但客观上没有发生和行为人以为自己的行为可能会发生危害社会的结果但客观根本不会发生危害社会结果的两种情形。在前者的情形下，可能构成犯罪未遂，除非是不符合客观规律的迷信犯。在后者情形下，则有可能因为不符合犯罪构成的客观要件而不构成犯罪。
二是明知的内容，既包括对自己行为的明知，也包括对自己的行为会引起什么样的危害社会的结果的明知。行为人虽然无法直接知晓自己的行为所造成的危害结果究竟损害了某种法益，但是其对自己的意图实施的行为是否具备某罪客观方面应有的性质是应该有所认知的。比如，容留罪中的行为人，虽然可能不知道其实际上损害的法益是社会治安管理秩序，但是其一般都知晓其为者提供一定场所，是一种有损风化的不良行为。
三是明知应符合自然规律和社会规律。明知的对象是行为人意识中希望或放任的行为，行为人一般会认为只要按照自己意思表示来展开行为，就能发生自己意欲发生的结果。这实际上是行为人对自己主观罪过展开的行为的一种规律性认识。因此，只有行为人对自己意图实施的行为的认识合乎常理、常识和常情，才可认定为犯罪故意的“明知”，反之，就不能认定为“明知”。比如，客观不能犯的迷信犯及无刑事责任能力者对行为的认识就不能认定犯罪故意中的明知。
二、犯罪故意的“认定”在司法实践中存在的问题
犯罪故意本质上是行为人一种主观心理态度，是存在于人类内心深处的精神世界。作为外界人，很难被直接认知、查明和认定，即使使用侦查、心理实验等科学方法，也不能还原行为人当时之心态。如有学者所言：“意识问题一直是科学和哲学研究中极其困难和复杂的问题”，“意识是心理学中的一个传统基本理论问题，更是哲学、心理学上的老大难议题。”可见，犯罪故意的认定问题，不仅是困扰刑法理论的难题，也是历来困扰刑事司法实务的难题。
我国法律明确规定了案件事实中的“故意”必须要用证据证明。目前，在我国的司法实践中，主要是通过两种证据来认定犯罪故意，一是犯罪嫌疑人的供述，系证明犯罪故意存在的唯一直接证据；二是能形成证据链的间接证据。这两种途径的使用也面临着众多的问题。就第一种途径而言，如果一案件中只有犯罪嫌疑人的供述，不论是根据我国刑事诉讼法的关于“仅有被告人供述不能认定有罪”的规定，还是“孤证不能定罪”的原则，均不能直接认定其具有犯罪故意。加之，犯罪嫌疑人时常会出现翻供的情形，让我们更加难以判断认定其真实的心里状态。由此可见，犯罪故意不可能单独依靠直接证据来直接证明。当我们在寻求间接证据来证明犯罪故意的时候，就必须要形成一个完整、紧密的证据锁链，这是必然要需要使用“推定”这一逻辑方法来填补证据链存在的一定的缝隙或空白处。
在证据学中，推定是指在缺乏证据直接证实A事实时，基于已经得到证明的B事实，根据B事实与A事实之间的内在联系，从而推定A事实的存在。推定，实际上就是人们在对社会某种现象的进行反复认识研究之后所得出的一种经验法则，在不同的事实之间寻求一种因果关系，这种因果关系是非必然的，存在一定的或或然性的。在司法实践中，近些年出现的佘祥林、莫卫奇、谢开其、浙江张高平兄弟两等冤家错案的发生，或多或少都是在证据推定上出了问题。
三、犯罪故意的认定途径
犯罪故意的认定问题，从实体法上看是对行为人的归责问题，但解决的落脚处应是诉讼法上的证明问题。这是一个程序法与实体法交错的问题，更是司法实践工作者不可逃避而必须要面对的问题。笔者尝试从刑法思维模式、无罪推定原则、推定方法的角度对犯罪故意的认定及证明问题进行探讨。
（一）克服刑法主观主义的思维模式
在司法实践工作中，很多司法人员根据我国刑法理论关于犯罪构成四要件的规定，在犯罪认定的过程中，出现了本末倒置的认定顺序——先凭自我感觉该行为像什么罪，而后依次按照犯罪构成四要件再比对论证。在具体审查证据的过程中，更是习惯于先主观证据（犯罪嫌疑人口供等）后客观证据（书证物证等）的思维模式。这是一种典型的刑法主观主义思维，容易使司法人员陷入重视口供或者绝对依赖口供、口供优于物证书证、主观判断优于客观判断的误区，不利于犯罪故意的认定。因此，司法工作者在思维模式上，必须要从刑法主观主义转变为刑法客观主义。在认定犯罪故意时，不要按图索骥，要从客观的事实、证据、要素出发，重视口供以外的证据的收集，让犯罪嫌疑人在事实面前供认不讳”，从而较为准确地展示犯罪嫌疑人的心理状态。
（二）坚守无罪推定原则的底线
犯罪故意作为一种主观性事实，外界人要想有所了解，需要综合考量行为人的主客观基础事实。评价者在进行评价时，不自觉地会加入自身和社会的评价标准。在司法实践中，当犯罪嫌疑人对犯罪事实是否“明知”难以认定时，控诉方往往基于追诉犯罪的需要，进行“有罪推定”，倾向性地认为行为人存在犯罪故意。然而，故意的认定在实体法的最终意义上是归责问题。故意的有无，故意的大小，有着天壤之别，这不仅表明罪与非罪的差异，也表明罪责轻重的差异。因此，对于犯罪故意的认定，应该杜绝“有罪推定”，坚持“无罪推定”，在事实无法确定查证属实的情况下，坚持存疑有利于被告，以实现对人权的保护。
（三）使用科学的推定方法
推定是认定犯罪故意过程中不可缺少的思维方法。如前所述，推定作为一种经验法则在证明犯罪故意上存在着某种固有的缺陷，推定的结果在一定程度上存在盖然性。因此，使用科学的推定方法事关重要。
犯罪故意中的“明知”既包括对行为的明知，也包括对会发生危害社会的结果的明知。无论行为人是知道（直接故意）还是应当知道（间接故意），外界的评价者都可依据一定的客观基础事实和主观认识进行推定。笔者认为可以从以下几个方面来推定：第一，行为手段。行为手段是行为人为实现犯罪目的的重要条件。行为人煞费心机地设计、使用特定的手段，对一定的行为对象实施犯罪行为，则基本上能说明行为人对自己的行为后果、违法性质等要素有认知。第二，行为的对象、时间、地点。行为人有意识地选择特定的行为对象，并在非正常的时间、地点实施特定的犯罪行为，也能表明了行为人对行为的违法性质有认知。第三，行为人案发前后的表现。行为人在案发前积极准备工具，创造实施行为的条件，在案发后实施了毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供；四处流窜，逃避侦查；隐匿、转移赃物等掩盖犯罪事实、逃避法律追究等行为的，一般可以推定行为明知自己行为。第四，行为人的背景经历等情况。根据行为人的家庭、籍贯、职业、学历、社会关系等背景资料，可以推定行为人对某事情的了解程度。行为人有无类似前科犯罪，有无行政处罚的经历，可以帮助推定行为人是否对某种行为性质有认知。
【关键词】因果关系；事实因果关系；法律因果关系；客观可归责性
【正文】
查明行为人的行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系，进而决定能否将该危害后果归咎于行为人，对于解决行为人应否负刑事责任的问题无疑有着重大意义。然而关于刑法因果关系的争论可谓经久不衰。我国刑法学界对于因果关系的争论也从未停止过。从因果关系在刑法中的地位到必然性与偶然性的纠缠，再到因果关系的判断标准，无不充斥着对立的见解。这些事实表明，对因果关系的认识有必要而且可以进一步深化。为此，笔者拟以我国因果关系的研究为主要考察对象，适当评说西方国家的因果关系理论，以期转换视角，为我国刑法因果关系的理论研究找到新的切入点。
一、刑法因果关系论之危机
(一)因果关系在刑法中的定位问题
依照大陆法系刑法理论的通说，因果关系在刑法上的判断所涉及的场合仅仅限于结果犯，而在其他场合则没有必要特别考虑其因果关系的问题。{1}如举动犯，只要单纯着手实施了一定的举动，不待具有侵害结果的发生，即可成立，因而无需考察其因果关系。我国也有学者认为“，刑法因果关系是犯罪构成客观方面的一个选择要件。具体说，它只是过失犯罪、间接故意犯罪和刑法分则强调只有诸如‘情节严重’、‘造成重大损失’、‘数额较大’才构成犯罪的故意犯罪的构成要件。”{2}
然而，上述观点明显存在不足。因果关系存在的必要性依赖于刑法中“结果”的界定，而“结果”及“结果犯”本身是一个不明确的概念，这样一来，哪些情形需要论证因果关系就成为难题。例如，采纳广义的结果犯的概念，包括危险犯在内，则既然构成要件上作为实行行为的结果要求发生一定的危险，那么在实行行为与所发生的危险之间也必须存在因果关系。但是，有人会反驳说，因果关系是指客观事物之间引起与被引起的关系，无论原因还是结果，都应当是现实的事物，而危险实际上只是一种可能性，是向现实性转化的一种趋势，把危险也当作结果，违背了因果关系的哲学原理。若反之，把因果关系定位为狭义的结果犯成立的要件之上，则因果关系在刑法中的地位却又被大大削弱。
理论上另有一种因果关系不要论。该说认为，法律上的行为概念是基于意欲或意欲可能性的举止活动，这就圈定了刑法的评价范围。刑法上的因果关系也必须在这个圈子里来确定。因果关系在把结果的预见或预见可能性作为前提的范围内，同故意或过失有相同的界限，所以行为的因果关系理论不外乎是责任理论的某种体现而已，在刑法中并没有必要来特别论述行为的因果关系。{3}我国刑法虽然与大陆法系国家刑法在体系上有重大区别，但是也有学者提出了类似结论的观点，认为刑法因果关系完全依赖于危害行为和危害结果而存在，离开这两种现象它什么都不是，根本没有自身的存在。{4}这种因果关系只是在犯罪行为与犯罪结果之间起一种桥梁作用，或者说，它是为认定犯罪行为和犯罪结果服务的。确定被告人刑事责任的客观基础是由因果关系联结起来的犯罪行为与犯罪结果，而不是因果关系本身。既然犯罪因果关系不是追究刑事责任的客观基础，当然就不应是犯罪客观方面的构成要件。{5}刑法因果关系论的危机由此可见一斑。
(二)各种学说在因果关系判断上的危机
1大陆法系的条件说与相当因果关系说
条件说认为，只要在行为与结果之间存在“如无前者即无后者”这种条件关系，即认为存在因果关系。由于具体结果通常由一系列条件所造成，按照这一学说，这些造成结果的原因均同值，因而它又被称为“等价说”。德国理论上的通说及实务中所采均为该说。但是，彻底地依照条件说的公式，则杀人犯的母亲也要对被害人的死亡结果承担刑事责任，这显然不合适。因此早期条件说被批评为有无限扩大因果关系的范围之嫌。为此，学者们提出了因果关系中断论和禁止溯及的理论来解释因果关系发展进程中的异常现象，并就因果关系的断绝、假定的因果关系、择一的因果关系、重叠的因果关系等作了说明。但是这种条件理论受到了质疑。因为条件说实际上只展示了一个逻辑规则，并没有涉及具体的法律评价或认定问题。按照大陆法系构成要件符合性、违法性、有责性的犯罪论体系，首先要找出符合构成要件的行为，而具有构成要件符合性的行为并不是凭空想象的，人们不会动辄拿一个与危害结果完全不着边际的行为去进一步作法律上的判断，而是在此之前需要为有可能成为构成要件的行为划定一个较小的范围。如果直接运用条件理论的逻辑规则来检验因果关系的存在与否，事实上根本连判断的对象都还不清楚。因此，条件理论本身并不能解决因果关系问题。
在条件关系基础上，主张以社会经验法则为依据的相当因果关系论则在日本占据了通说地位。该说认为，在实行行为与结果之间，根据社会生活经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被一般人认为是相当的场合，该行为与该结果之间就具有因果关系。这一学说由德国学者Kries在确率论的研究过程中创出，并作为法学上的概念提倡，其中“客观的可能性”的概念是重要的概念要素。也就是使结果发生的可能性(或者危险)增加的条件是相当原因。{6}(P29～30)按照这一理论，对因果关系的判断应采取__事后预测的客观说，即事后站在法官的立场上，除行为人在行为当时已认识的情形以及客观存在的全部事实外，即使是在行为后产生的情形，只要其有预见的可能，都必须予以考虑。{7}而日本目前理论界却以行为时一般人能认识到的情况以及行为人特别认识到的情况作为相当性判断基础的折衷说为主流，即在因果关系的内容中纳入了主观的东西，将原本属于责任判断的内容提前到构成要件的判断之中。由于它强调行为人的主观认识，因果关系的存在与否完全取决于行为人对某种事态是否有认识，客观的因果关系就必然随行为人的意志而转移，因果关系的判断可以说是多余的，这就偏离了Kries所倡导的相当因果关系理论。但客观说也并不是没有疑问的。其理论界限涉及“预见可能性”的问题。对结果客观的预见可能性是出于限定行为者责任范围的思想，实际上具体化则是困难的。不是以主观的预见可能性，而是以虚构的“一般人”作为判断基准的“客观的预见可能性”的概念本身作为出发点，很明显只不过是一种幻想。{8}而且预见可能性的要求直接与过失的认定相关，随着所谓“危险社会的到来”与“体制社会的到来”，衡量行为对社会发展的进步意义，一些在社会生活中不可避免的危险行为逐渐成为“被允许的危险”，以预见可能容易导致肯定因果关系，无疑违背了法律基于衡平性的考虑而容许这种危险存在的精神。
2英美法系的双层次原因学说
在英美法系国家中，刑法因果关系理论同作为民事侵权行为责任条件之一的因果关系理论，是一脉相承的，即把原因分为两层：第一层是“事实原因”，第二层次是“法律原因”。“事实原因”类似于大陆法系条件说圈定的原因，由“but—for”公式判断，意指如果没有被告的行为，就不会发生这一危害结果，则行为是结果发生的原因。但事实原因并非最终都能被认定为刑法原因，还需要运用一定的标准进行限制筛选，找出其中应当让行为人对结果负责的行为，这就是所谓“法律原因”。不难发现，“法律原因”理论同相当因果关系说的宗旨相同，都是为了限定刑法上因果关系范围。然而，对于如何选择法律原因，“近因说”、“普通观念说”、“政策说”、“预见说”等各执己见，表现出百家争鸣的局面。{9}(P21)《美国模范刑法典》与近因说的观点相近，同时在很大程度上吸收了预见说的主张，但这两种观点都遭到了批判。《布莱克法学辞典》解释“近因”认为：“这里所谓的最近，不必是时间或空间上的最近，而是一种因果关系的最近。”{10}何谓因果关系的最近呢，其实质要求也就在于危害行为对于危害结果所起的作用不能过分微弱，应当是足以令行为人承担责任的。本来因果关系问题应当是在责任之前考虑的问题，近因说却把确定因果关系等同于追究刑事责任，而要回答为什么可以让行为人承担刑事责任时，又必然以因果关系的存在为前提，完全倒果为因。预见说的缺陷与前述预见可能的批判如出一辙，考察因果关系以行为人主观上对所发生的结果是否有认识或能认识来决定，正如有人批评《模范刑法典》因果关系条款是“因果关系和主观责任循环论证”。{11}而在判案实践中，由于实用主义的影响，其具体判断标准极富灵活性，随着案情涉及的环境、当事人的特定状况、时代背景不同和伦理价值观念的变异，法官可能会对相同的事实得出不同的结论。以致有的人对于刑法中是否存在一个能够用来解决所有因果关系问题的基本原则都产生了怀疑。{9}(P22)
3我国刑法中的必然论与偶然论
因果关系的偶然性与必然性之争，长期以来是我国刑法理论研究的一个热点话题。必然论认为刑法中的因果关系，只是危害行为与危害结果之间内在的、合乎客观规律的、必然的因果关系；偶然论认为，刑法中的因果关系，包括危害行为与危害结果之间的必然的和偶然的因果关系。例如，甲男夜间在街道上拦截乙女，欲行，乙挣脱逃脱，甲在后面追时，乙被丙开的汽车轧死。持必然说的学者认为，只有丙的行为同乙的死亡之间存在刑法上的因果关系，而持偶然说的学者认为，甲的行为同乙的死亡之间存在偶然因果关系，甲亦应对之承担责任。还有学者提出了一个半因果关系的观点，认为一个因果关系是指必然因果关系，半个因果关系是指一部分偶然因果关系，即高概率的偶然因果关系是刑法中的因果关系。{12}
这种划分必然与偶然的做法，在近年来不断被抨击。必然性与偶然性究竟指的是什么呢?刑法上是难以说明的，因而我们只能求助于哲学上的范畴。但在哲学领域，必然与偶然是相对的概念，必然性的实现取决于大量偶然性的因素“，被断定为必然的东西，是由纯粹的偶然性构成的，而所谓偶然的东西，是一种有必然藏在里面的形式”，{13}因而偶然的东西又是必然的。例如，甲的行为导致乙表皮__破裂，其后乙因伤口遭受破伤风菌感染而死亡。在判断甲的行为同乙的死亡是否有内在的、本质的、必然的联系时，我们完全可以得出两个截然不同的结论：一是由于轻伤害行为只是导致了表皮破裂，并不是致命伤，因此甲的伤害行为与某乙的死亡结果之间没有内在的、合乎规律的(必然的)因果联系；二是由于某乙处于易受破伤风菌感染的环境中，某甲的轻伤害行为导致了某乙表皮破裂，某乙因此遭破伤风菌感染而死亡，因此，某甲的伤害行为与某乙的死亡结果就有内在的、合乎规律的(必然的)因果联系。{14}这就为任意出入人罪提供了可乘之机。不仅如此，必然论与偶然论之争，在实践中还导致我们很难将因果关系的客观性原理贯彻始终。
高概率偶然因果关系之说更不可取。试想，某人意图借飞机失事的偶然性来达到杀人的目的，给他人买飞机票，由于偶然性太弱，因而即使真的遇到机毁人亡的结果发生，也不会对行为人追究杀人罪的责任；倘若某人偶尔发现某架飞机有异常情况，估计很有可能在下次运行中失事，这时为达杀人目的，而故意给被害人买来飞机票，我们就不能再以通常情况下飞机失事偶然性很小为由，不追究买机票者的杀人罪的刑事责任。{9}(P9～21)但这两种情况究竟在因果联系的方式上有什么不同?概率高低的标准实际上仍是不确定的，它只是建诸在社会观念的认识上，自然不可避免因果判断上的差异。{{{[②]}}}
由此有学者主张，当一事物蕴含的可能性已经转化为现实性，那么这种现实性不但是必然性和偶然性统一的产物，而且也是必然性的最终反映，所以现实的都是必然的。因果关系是一种现实的联系，所以因果关系是一种必然的联系。{15}但这种观点无助于解决任何问题，照此推断，危害结果现实地发生了，行为与结果之间的联系必定是必然的，因而就有因果关系，看似摆脱了必然性与偶然性的纠缠，实际上则是将刑法因果关系的链条作了无限的延伸。
二、问题所在与理论反思
由以上论述可见，因果关系的研究似乎走上了一条不归路。既没有在基本问题上达成共识，也没有提出现实可行的操作标准，公说公有理，婆说婆有理。笔者认为，概而言之，在因果关系问题上，主要有以下问题需要解决：
第一，因果关系在刑法中是属于构成要件或犯罪构成的问题，还是属于责任的问题。刑法中应当研究因果关系，这一点是毫无疑义的。关键在于因果关系应当在哪一块儿进行研究。因果关系不要说的观点实际上是基于因果判断与责任的认定在事实上重叠，主张没有特别研究的必要，也就是将因果关系问题放在责任问题中一次性解决。相当因果关系理论的定位，也有人与归责问题联系起来。如早在1949年梅茨格在其刑法教科书第三版中，已经指出所谓“相当性理论”，实属归责理论，而非因果理论。尽其所探讨之主要内容，并非造成结果发生之原因力之结构与作用的经验问题；而是另外根据可能性之经验，去判断在何种因果情况之下，具有刑法上重要意义，而可以归责于行为人的问题，从而可谓是归责理论的方法论之一种。{16}如果属于责任问题，确认因果关系是否等于提供了追究刑事责任的客观基础，则是接下来必须考虑的一个派生问题。
第二，因果关系的研究是否仅限于结果犯的场合。如前所述，结果犯的含义并不明确，危险状态是否结果犯所说的结果尚未达成共识。如果认为结果仅仅是实害，对于危险犯，就不必判断因果关系，那么在刑法理论中自然可能用另外一种关系理论，去研究行为与危险之间的联系，这肯定没有必要。所以，要承认危险也是一种结果。由于危害相对实害而言比较抽象，难于准确衡量，所以行为与该危险之间如何联系，以及如何确定危险的程度，都将是因果关系研究要面临的问题。{17}而且，如果肯定只有结果犯才需要讨论因果关系，逻辑上也行不通。因为在为给行为人的行为定一个确切罪名以前，是无法判断该案是否属于结果犯的情形的，这岂不是先定罪，再来研究该罪的要件吗?此外，按照因果关系的本来含义，即原因与结果之间的联系，也似乎有必要适当扩大因果关系的研究范围。因为任何危害行为作为原因，都必然发生一定的结果，而之所以会发动侦查、起诉、审判程序，就是因为刑法所保护的社会关系已经受到了侵害或威胁，或者说法益遭到了侵犯。这是否意味着，因果关系的研究如果突破结果犯的界限，能够扩大到所有的犯罪情形呢?
第三，因果关系应否区分为事实因果关系与法律因果关系。这一问题实际上是双层次分析模式的思想产物。如前所述，英美国家采纳了这种模式，由于该模式通过对事实原因的认定，以基于经验法则判断的一般自然意义上的因果联系甄别出具有刑法意义的事实，然后通过对法律原因的筛选，实现最终将结果归属于行为的目的，步步限缩，因此受到了诸多学者的青睐。大陆法系的条件说与相当因果关系说都不自觉地采纳了这种两步走的模式。如相当因果关系说首先援引的就是条件理论，在将连条件关系都不具备的行为或事件排除以后，才运用相当理论，从剩下的事实中找寻相当因果关系以决定责任归属。我国也有学者赞成这种双层次模式。{18}由此我们可以得出结论：因果关系其实就是两个事实之间有归责意义的判断，因果等于归责，它是一种评价概念。而如果承认事实因果关系的概念，它仅仅是关于因果关系存在与否的概念，这种“关于条件是否存在的存在论的因果概念，必须与刑法意义上具有重要性的价值论的因果关系的概念区别开来”。{19}因为无论我们是否找出事实因果关系，它都不依人的主观意志而存在着。有人中枪而亡，肯定有开枪的行为。刑法上所要解决的只是价值评判问题，也就是能否将死亡结果归属于某人的开枪行为，要求该行为人承担责任。在这一意义上，有学者认为“不需要判断因果关系(指自然因果关系或事实因果关系——笔者注)”。事实因果关系果真能逐出因果关系的研究范围吗?
第四，因果关系是只有存在与否的问题，还是也存在定量分析的问题。即当所谓的结果不仅有质的规定性，而且还存在量上的差异时，对加重结果与行为之间的因果关系，如果也应当确认，那么是否可以说因果关系不仅是为了解决定罪问题，而且也是为了解决定量问题，从而认为刑法中的因果关系对于刑事责任的客观基础意义是一个变量，需要考虑具备什么程度的因果关系负多重程度的刑事责任。
第五，如何在实践中正确认定因果关系。这里涉及的问题比较多，例如，因果关系的判断是应当抽象地提炼一个具有普适性的规则，还是应当具体地、个别地结合案情来把握；如何坚持因果关系的客观性原理；等。
上述问题应当说在中外刑法学中都有所涉及。此外，我国刑法理论还以哲学上的必然与偶然的原理为指导，对因果联系的形式进行深究，这有无必要，也长期困扰学界。对这些问题的回答显然均非易事。而且由于我国的犯罪论体系与西方国家有较大差距，可能在某些问题上得出的结论会有所不同。限于能力，笔者在下文将只对我国刑法学中的因果关系论进行反思，找出问题的症结之所在。
在理清问题的头绪之前，笔者认为，首先应当明确刑法中研究因果关系究竟有何意义。只有对刑法因果关系的任务有了认识，才能紧紧围绕着一宗旨来对我国刑法因果关系的理论体系作出科学合理的评价。在笔者看来，刑法中研究因果关系的最终目的不是单纯地为了肯定因果关系存在，理由有二：其一，从案件的处理过程来看，实际上遵循了“由果溯因”这样一条道路，因此在由结果追溯至作为原因的行为时，因果联系也就在事实上被予以了肯定。故刑法中的因果关系研究，更为重要的是一个法律评价问题，即如前所述，是为了解决结果责任的归属问题。详言之，也就是能否要求行为人对具有事实因果关系的结果承担刑事责任，承担多大的责任。因而对所有的场合，都应探讨因果关系问题。其二，刑法旨在保护法益免受侵害，如果将因果关系研究的主旨囿于探讨因果历程的本体，丝毫不能界定侵害行为的责任范围，也就无法实现刑法的任务。因此，我们在考察刑法上的因果关系时，应当“使其紧紧地围绕着解决刑事责任的任务，不可偏离这一既定的宗旨”。{20}
这是否意味着因果关系可以在刑事责任论中进行研究呢?答案是否定的。我国的犯罪论体系仿照苏联，采纳了一种平面式的结构，也就是从犯罪客体、客观方面、主体、主观方面等分别判断行为人的行为是否符合犯罪构成要件，从而确定行为人的行为构成犯罪。而一旦成立犯罪，刑事责任就是犯罪的必然结果，有犯罪就必然有刑事责任。如果将因果关系排除在犯罪构成体系之外，那么在确认犯罪成立以后，还要在刑事责任论中进一步在客观上说明将结果归责于行为的可能性，无形中就承认存在成立犯罪，但无需承担刑事责任的情况，明显有违于犯罪与刑事责任关系的基本原理。而且按照这种假设，既然刑事责任论中讨论客观可归责性，根据主客观相统一的原则，主观可归责性的探讨也是必不可少的，而主观可归责性不外乎就是要求行为人主观上有故意或过失，如此一来，要么就会出现将故意过失的要求与故意过失的内容分开来研究的局面，要么就是在犯罪论与刑事责任论中重复评价故意与过失，这都是不可取的。由此表明，行为与结果之间的因果关系，必须成为犯罪客观要件的必要条件之一。{21}
遗憾的是，尽管我国学者基本上都赞成上述观点，但是却往往又自觉或不自觉地把因果关系问题和刑事责任问题剥离开来，用哲学因果关系的研究代替对刑法因果关系的研究，而完全置刑事立法精神与规范的价值判断于不顾。笔者并不否认刑法因果关系应当接受哲学因果关系的指导，但刑法因果关系的研究毕竟有别于哲学因果关系的研究。比如，一个女孩子因为失恋而自杀，那么人们日常基于因果关系的判断上，就会得出她的男友的抛弃与她死亡之间具有因果关系。但以刑法的视野观察则不存在因果关系，因为显然不存在成立刑法上因果关系的犯罪行为。但是，如果是妻子因通奸而感到羞愧当着丈夫的面上吊自杀，丈夫无动于衷而离去，虽然丈夫并不存在直接的杀人行为，但在刑法上却认为丈夫的不救助行为与妻子死亡之间具有因果关系，丈夫基于婚姻关系有救助的义务，能救助而不救助，应当承担不作为的故意杀人罪的刑事责任。由此可以看出，与哲学上作为事物之间规律性的因果关系是事实上的、经验上的、逻辑上的，而刑法上的因果关系却是规范性的、有选择的，是为了归责而设置的。故刑法因果关系不能被哲学因果关系所代替，而只能将哲学上的因果关系原理按照刑法因果关系的特殊性应用于刑法。{22}
必然论与偶然论之争显然是力图将哲学上的“必然性”与“偶然性”这对范畴引入刑法学中，但根据前述原理，考虑刑法因果关系的特殊性，，必须实现哲学因果关系向刑法因果关系的转移。如果一味地强调与哲学上的基本认识保持协调一致，必然会将“必然”与“偶然”在哲学上的对立统一关系带入刑法学。试问，这样一对矛盾、甚至可以相互转化的概念，怎么能“绝对性地”判断行为人的行为是否构成犯罪，应否承担刑事责任呢?因而，必然论与偶然论终究停留在哲学的层面，陷入了游移不定的怪圈。故笔者认为，即使要讨论哲学对刑法学的影响，也只能从方法论的层面来着手。
关于事实因果关系与法律因果关系的区分，笔者认为在方法论上存在着一定的缺陷。这里所谓事实因果关系，也就是原因与结果之间依序发生的一种引起与被引起的关系。按照原因在先，结果在后的逻辑，则首先必须鉴明判断的对象，即有可能成为原因的行为事实。原因从何而来呢?事实上它与刑法的评价毫无关系，而是来自我们自结果一幕一幕的观念上倒推，甚至在必要时辅之以某种鉴定手段。例如，护士未经作皮试即给小孩注射了青霉素，不久小孩死亡。从死亡结果追根溯源，可能与护士违反医疗规章制度的行为有关，但解剖证明，死亡原因不是青霉素过敏，而是小孩患小叶性肺炎。很明显，判断护士的过失行为与小孩的死亡之间有无事实因果关系，如果一开始就从过失行为出发，是无论如何也没有办法证明其是不是导致了死亡结果的。通常的情况是，在由果溯因之后，即肯定事实因果联系的存在，根本没有必要再回过头来从原因出发，证明原因能够引起结果。因此，事实因果关系的判断在逻辑上是逆序的，尽管这一步骤是解决定罪量刑问题的前提，但这一判断完全是在案件进入刑法意义的评价之前完成的，因而在刑法中讨论事实因果关系问题毫无必要。
法律因果关系，一般认为也就是明确地或蕴含地规定在法律之中，作为司法机关定案标准的、定型的因果关系。{9}(P214)因而，理论上所要研究的，实际上是各种犯罪的法定犯罪构成所要求的因果关系，而不是客观上存在的事实因果关系如何具备了刑法上的意义，从而得以转化为法律上的因果关系。那么，刑法上应当要求具备什么样的因果关系呢?由于刑法条文中往往并没有直接对法律因果关系进行界定，因此人们往往根据犯罪应受刑罚处罚性的特征，结合刑事政策、刑法的基本价值准则、社会观念等因素，自行就个案确认事实因果关系在刑法上的意义，这就将刑法规范完全撇在了一边，并且将应然的问题与实然的问题混为一谈。
笔者认为，法律上的因果关系最本质的特征应当是这种行为所导致的结果是法律规范所要加以非难的，因此主张将法律因果关系的概念转换为客观可归责性的概念，这样，一方面与因果关系论的任务保持了一致，另一方面也使得行为与结果的关联紧扣法律规范，成为行为在规范上的标志性特征。
三、出路：客观可归责性的初步构想
由前述分析可知，笔者所倡导的客观可归责性实际上与法律因果关系是同一层次的概念。以往法律因果关系的认定上存在将主观方面的要素提前纳入分析之中的弊病，在客观归责性的判断中，为尽量避免这一现象发生，笔者认为，可适当借鉴德国学者提出的客观归责理论。
关于客观归责的整体概念，德国通说认为它是行为人制造(或提高)了一个不被容许的风险，并且此一风险在该当与不法构成要件的结果中实现。{23}也就是说，当结果的发生是行为人所制造的被法律所排斥的风险的实现时，该结果对行为人而言才是可归责的。因此，客观归责理论的基础是从刑法规范本质中推导出的认识。{24}既然与刑法规范有着天然密不可分的联系，这就同法律因果关系或者称客观可归责性要求的法律性挂上了钩。由于客观归责的判断一般是通过其一连串的下位概念，如风险实现、风险降低、法律排斥风险、规范保护目的、自我负责的行为、容许信赖等的检验来实现的，而不是从关于行为人的因素，如行为能力、预见可能等角度去考虑能否归责的问题，所以，它又是名副其实的“客观”归责。
此外，笔者认为，将这一理论潮流引进我国刑法之中，与我们目前的刑法理论体系不会发生本质的冲突。例如，我国刑法的犯罪构成理论是从实质上而非形式上来探讨行为的罪与非罪问题的。以往人们容易误解正当防卫、紧急避险等行为之所以不是犯罪，并不是因为其不符合犯罪构成，而是其从根本上不具有社会危害性。这种观点实际上是受了大陆法系在犯罪成立与否的判断上采取三阶段论的影响，也就是在第二阶段违法性的判断中解决这一问题。但是我国的犯罪构成的整个体系就是围绕行为不法而展开的，不存在具备全部犯罪构成而不构成犯罪的情形。如果将客观归责性考虑为客观方面的要件，运用风险降低归责，上述问题就迎刃而解。所谓风险降低，就是行为制造的禁止危险减少了行为对象已经面临的危险的程度，换言之，行为对象所处的状况因为行为人的介入而得到改善，使其风险降低，就应当排除结果归责，因为任何法律都不应禁止减少损害的行为。例如，甲持木棍从后面攻击乙的头部，丙见状为救某甲，推了乙一把，致乙骨折。此例中，丙的行为就是降低危险的行为，因而尽管其行为与乙骨折的结果之间有事实上的因果关系，但却不能将该结果归责于丙，从而丙的紧急避险行为不是犯罪。
那么，如何在德国学者提出的客观归责论基础之上，为我国刑法犯罪客观方面中客观可归责性的要件创设一套切实可行且兼备客观性的判断标准呢?根据客观归责论，其基本内容包括三点：(1)行为人的行为对于行为客体(对象)制造了不被容许的风险；(2)这个风险在具体的结果中被实现了；(3)这个结果存在于构成要件的效力范围内时，由这个行为所引起的结果，才可以算作行为人的结果，而被归责于行为人。{25}可见，客观归责性的认定，是由行为及至结果的过程，这与哲学上对因果关系的时间先后性的认识不谋而合。这一理论应当说已经为犯罪的认定确立了一个基本原则，但实践中同时还派生出了一系列规则，从反面来过滤那些因不具客观归责性而不构成犯罪的情形。笔者认为，这些规则，具有排除结果责任之可归责性的示范作用，而且在一定程度上超越了以往对刑法上因果关系的判断过于抽象的标准，因而也大体可以为我们所吸纳。概括地讲，客观归责性要件主要包括以下内容：
(一)被禁止的危险
客观归咎理论的基础是禁止的危险。{26}(P53)随着科学技术的发展以及人类生活结构的复杂化，危险可谓越来越多。但有些危险行为又是社会生活必不可少的，于是理论上认为，即使这种行为发生了法益侵害的结果，在一定范围内也应当允许。这就是被允许的危险。因此，行为人虽然以其行为而制造了风险，甚至引发了危害结果，由于行为人所制造的风险本身并不是法律所排斥的，因而该结果对行为人来讲具有不可归责性。如前文所举事例，某人意图借飞机失事达到杀人目的，而赠送机票给他人，让他人乘坐飞行，结果飞机果真失事，他人死亡。由于航线运营的风险人们早已习以为常，法律基于衡平性的考虑而容许这种风险存在，因而以行为人而言，制造这样的风险，即使在某一种动机状态下是一种不道德，但是客观上这是一种权利，所以法律不能加以非难。{27}至于哪些危险是被容许的，应当立足于法律条文背后所隐藏的禁止性规范，凡是法律没有禁止的，都可视为被容许的危险。
(二)危险实现关联论
结果的发生只有是行为人所制造的危险本身所致者，才能认为结果对行为人而言具有可归责性。当结果的发生不是行为人所制造的风险的实现，而是超出了因果发展的常态时，一般不能认为最终的结果之于行为人具有可归责性。但如果尽管客观的因果发展发生了变化，但行为的结果仍然包括在行为所造成的禁止的危险中，则不影响归咎[②]。具体判断上，可参照以下标准：
1规范违反行为并没有使危险增加的场合，不认为行为具有可归责性。例如，司机超速驾车，发生交通事故，被害人死亡。但纵然司机遵守规范，以被容许的速度行车，结果也会发生，因为实际上是被害人突然从路边冲出，这说明司机的行为并没有使危险的程度增加，死亡结果不是司机所制造的危险的实现，司机不构成犯罪。
2介入意外事件的场合，如果意外事件推动了结果的发生，则行为人的危险行为与最终结果之间，应被认为不具客观可归责性。例如甲意图杀乙，乙受重伤后住院，医院失火，乙被烧死。因为乙的死亡虽不能归责于行为人，但是重伤结果是可以归责于乙的杀人行为的，故乙应负故意杀人未遂的刑事责任。
3遭遇潜在的危险源的类型，即制造的危险，遭遇被害者的特异体质和疾病等潜在的危险源的场合，多根据“危险的继续作用”的程度、第一次的危险遭遇潜在的危险的概率、潜在的危险源的结果惹起力的大小，决定有无危险实现的关联。{6}(P50)譬如，由于药剂师的过失而导致维他命中毒的病人在住院过程中患重感冒死亡。这一死亡结果能否归咎于药剂师的行为，取决于死亡是否由于中毒导致的体质严重削弱引起的。如果是，药剂师应对死亡结果承担过失的责任；如果这一结果即使没有中毒导致的体质衰弱同样会发生，药剂师只承担过失伤害的责任。{26}(P56)
4如果行为人实施了侵害行为以后，经过很多年，才因为侵害的后遗症导致结果发生的，应当否定是原风险的实现。如因交通事故而失去一足的人，20年后在山道上因行动不便坠落山崖死亡的案例，由于侵害人此前已就造成被害人行动不便承担了责任，所以其残存的危险不再是结果发生的法律上的原因。
5对于介入被害，人自己的危险行为所造成之后，果，就先前的行为人而言，不具有可归责性。如某甲贩卖给某乙，乙自行注射，结果毒发而死。由于乙的死亡结果与甲贩卖的行为之间介入了乙自己有意识的危害行为，也就是说损害的发生是因为被害人自己有意识投身进入的风险所实现的，因而行为人只需对贩卖行为负责，而无需对死亡结果负责。这里需要注意的是，被害人自己的危险行为应当表明他对危害结果并不在意，如果表面上看虽然介入了被害人的危险行为，但是被害人并不愿意承担这种后果，危险行为会否发生完全取决于行为人，则先前的行为人仍要对风险的实现负责。例如，渡船已经超载，但乘客执意要乘坐，渡船违章行驶，发生沉船事故的，并不能免除船长的责任。[③]
另外，如果最终结果的发生为先前行为所制造的危险所包括，并且法律对这种情形作了预想，从而该后果成为犯罪构成要件的内容，也应将该结果归属于行为人。例如，行为人妇女后，该妇女羞愧难当而自杀身亡。将行为归属于行为人让其承担责任是毫无疑问的。而根据我国刑法规定“，造成其他后果的”是罪的加重构成，对此情形应处以更重的刑罚。既然法律已经将这种介入被害人自己的行为而导致最终结果发生的情形作了规定，那么应当认为被害人死亡也是行为人制造的风险的实现，应当要求行为人承担较重的法定刑。由此可见，客观可归责性事实上是有程度之分的，具体应将何种结果归属于行为人，承担多重的刑罚应结合刑法的有关规定作出评判。
6对于介入第三人的危险行为而导致结果发生的情形，先前的行为人也不应当对后一结果负责。这类似于因果关系中断。德意志联邦裁判所1953年的所谓尾灯事件{6}(P55)即为一例。被告人凌晨驾驶的货车因为尾灯故障而被命令停于高速公路。警察为了后方的安全将电筒置于车道，并要被告将货车驶至下一个加油站，警车将尾随保护，然后警察熄灭电筒准备出发时，后方驶来另一辆货车，正好与被告的车撞上，司机死亡。本案中，被告的过失虽然具有引起事故的危险，但由于介入了警察的指令性行为，被告正在致力减少危险，则警察对危险的防御应当负起相应的责任，而正是由于警察的过失行为的介入，造成了事故的发生，因此，死亡结果不能客观归咎于被告人的行为。
德日刑法理论关于客观归责理论还有重要一点，即规范保护目的论。也就是认为“结果之发生，若不属于所侵害规范之保护范围内者，则不得归责之。”{28}典型的事例就是，小偷深夜入室行窃，被主人发觉，于是下楼察看，但不慎滚下楼梯，摔成重伤。小偷的盗窃行为制造了主人摔伤的风险，而且这一风险也事实上实现了。然而有关入室盗窃的法律规范的目的并不是在于保护人们的身体健康，而仅是为了保护财产，因此重伤结果不得归责于小偷的盗窃行为。笔者认为，这一理论是存在问题的。因为我们之所以探讨能否将重伤结果归责于行为人，就是要确认行为人的行为是否可以成为伤害罪的伤害行为，而首先拿盗窃的有关规范加以考虑，自然得出的是否定的结论。而且，诚如有学者指出的：“规范的保护目的论的‘规范’，是指行为规范还是指‘注意规范’是个问题。”{29}此外，探究规范的目的，也就是探究立法者的目的，不免涉及到主观的东西，因此，从坚持客观可归责性的“客观”出发，笔者认为，最好将这一理论摒弃在理论框架之外。
应当注意的是，期望由客观可归责性来为追究行为人的刑事责任提供完全根据是不可能的，查明存在着客观可归责性，只是解决了犯罪构成的客观方面问题，为追究行为人的刑事责任提供了客观基础。在此基础上，是否追究行为人的刑事责任，还需根据行为人是否具备犯罪主体条件和主观罪过条件等而定。
【注释】
[①]这与国外公害犯罪场合所使用的疫学因果关系是不同的。疫学因果关系虽然也强调高度概然性，但其概率高低的判断是以统计资料为基础的。
[②]这就是以往刑法中所提到的因果关系的错误。
[③]同样的道理，笔者认为，如果乘客催促出租车司机开快车，违章驾驶，发生交通事故致他人死亡的，出租车司机知道超速的危险性，他可以决定要不要超速、要超速到何种程度，司机应负交通肇事罪是无疑的。至于乘客，如果其对司机处于优势地位，可以认为在一定程度上提升了这种危险性，因而也能构成犯罪。至于是不是构成共同犯罪，则另当别论。
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在此,笔者试图通过引入本体哲学思想,从本体论的角度加强对国际法基本理论的研究并实现创新。新的世纪是中华民族实现民族复兴的关键时期,中国需要一个稳定、和谐的国际环境,也希望在谋求自身发展的同时促进国际和平与合作,从这个意义上说,中国确实希望能够和平地崛起。新世纪的国际法应该为这种正义的、善意的诉求提供充分的支持。另一方面,国际法在本体论上至今很大程度仍然是西方文明的产物,发展中国家对国际法的参与主要限于具体实践层面。过去一百五十多年尤其是近二十多年以来,中国国际法学界主要是学习与运用国际法,在国际法的发展上面,尤其是法哲学意义的发展上贡献不多。然而,若要真正担当起一个负责任大国角色的话,中国就应该在国际法理论,尤其是本体论上作出自己的贡献。我们应该把延绵不断的中华文明的优秀理念介绍给国际社会,实现与西方文明的交流与结合,促进国际法本体论的再次质变。
一、本体哲学思想简介
本体,西文的对应词为Noumenon,复数形式为Noumena。在西方哲学史上,本体一词一般用来指世界本质、实体或存在体。古往今来,有诸多哲人都涉足了这类本体论域的、纯粹关于世界本质的思考,只是他们各自使用的术语长期以来并不是一致的。“本体”的词源最早可追溯到希腊文noein(思维)一词,该词的意思是“被思想的事物”或“理智的事物”,是指相对于现象的可理解对象或终极实在的事物。由此可见,现象与本体的区别古已有之[1]。古希腊哲学家以自然界的感性事物为世界本体,如水、火、气等;米利都学派首先提出世界本原问题,开创了本体论研究;柏拉图的“灵魂回忆”、“纯粹理念”等理论实际上也属于本体论域的纯粹思考,他还在其“形式论”中充分讨论了本体与现象的区别问题。巴门尼德最早以抽象的“存在”为本体。亚里士多德则首先提出本体范畴,并以本体(或曰实体)为其第一哲学的最高对象,这些观点见诸他在《形而上学》、《范畴篇》等著作中提出的“普遍形式”、“本质定义”等理论之中。亚里士多德的本体概念影响了近代的一些哲学家的本体观,如斯宾诺莎的实体论等。
“本体”这一概念的明确归功于康德,或者我们可以干脆地说,“本体”(Noumenon)这个词就是康德造出来的。德语中本来有一个表示本体的词:Ding-an-sich,但是康德在采用这个词的同时,又对应于“现象”一词的词根(menon),使用了一个新的词:Noumenon,显然有其特殊的含义。在其所著的《纯粹理性批判》中,康德指出:“表现物,只要依据范畴的统一性作为对象被思维,称之为现象。但如果我设想某物,它仅是知性的对象,而却作为这样的,尽管不是感性的直观,而能将(作为)智性的直观给予;则这样的一类某物当名为本体(只能用智力了解)。”“本体之概念———它关涉于不应被思考作是感性对象,而是只通过纯理智认作是物自身的东西———是绝无矛盾的概念。”可见,康德创造这个术语,是为了把现象与本质区分开来,把探讨现象的认识论与探讨本质的形而上学区分开来。根据康德的界定,“本体”这一概念主要有以下几个意思:第一,它是超感觉、超经验、超现象的对象,是离开意识而独立存在的不可知的自在之物,是感性的来源;第二,它是认识的界限,防止感性直观超出现象界而扩大到物自身;第三,它是理性的理念。
本体论,英文的对应词为Ontology,德文与法文的对应词均为Ontologie。该词最初的源头是希腊文logos(理论)和ont(是,或存在),后来又有拉丁文Ontos作为其词源,意指存在物或存在者。德国学者郭克兰纽最早使用了“本体论”一词以指代形而上学。法国学者笛卡尔把研究本体论的哲学称作“形而上学本体论”。克劳伯把本体论称为“第一科学”,沃尔弗则叫它作“第一哲学”。应该指出的是,在西文中,“本体”与“本体论”两个概念之间并不像中文表述那样具有一目了然的、严格对应的联系。西文中的“本体论”不仅包括关于本体的理论,还包括形而上学的一般性或理论性部分,甚至有时被用来指整个形而上学。无怪乎有的学者会认为,严格地说ontology应译为“是论”或“存在论”。但就本文的讨论范围而言,“本体论”仅需取其最狭义的含义。因此,本体论是关于存在及其本质的抽象性质,或曰最终本性的学说,简言之,它就是关于本体的学说。
二、本体哲学思想之扬弃
本体哲学思想对中国当代法哲学的发展具有借鉴意义。然而,欲将“本体”、“本体论”这一组概念引入法哲学的领域中,必须对这一组概念做出适应于时代的扬弃。这其中的关键又在于对“本体”的扬弃,因为本体论就是关于本体的学说,一旦恰当地界定了本体,本体论的界定问题就会迎刃而解了。对于康德的本体概念,可以吸收以下精华部分:第一,本体是独立于意识的、关于事物本质的抽象存在,它是对事物的具体认识(既可以是理性的又可以是感性的)的来源,我们只有透过现象、超越具体理性才能认识它。第二,本体划出了对事物的本质认识与非本质认识的界限,后者不能够取代本体成为所谓的“基本理论”。第三,本体是根本的、纯粹的理性理念,它可以指导具体认识和行为。
当然,康德本体观的以下方面是应该予以否定的:第一,本体不可知。列宁曾指出,从这个意义上讲康德是唯心主义者。的确,按照辩证唯物主义的观点,一切存在,包括关于事物本质的存在,都是可以认识的。当时康德提出本体不可知,一个重要作用,就是通过论证作为绝对实体的上帝的不可知,将宗教势力排斥在认识论之外,保持自然科学的独立性。但是,如今时过境迁也就没有这个必要了。第二,本体论与认识论的绝对对立。在辩证唯物主义看来,物质决定意识,意识反映物质,不存在不可知的事物,只是可知的程度与方式不同。正因为如此,作为对先前哲学(包括康德哲学)的扬弃的唯物辩证法没有采取本体论与认识论绝对对立的立场。本体,在我们看来,一方面是一种抽象的客观存在,另一方面是可以被认识并用来指导实践的。因此,我们这里引入的本体及本体论概念,是一个经过唯物辩证法批判的概念,是一个取其精华去其糟粕的概念。本体,是指独立于意识的、关于事物本质的抽象存在,它是对事物的具体认识的来源,它可以被认识并被用来指导实践。本体论就是关于本体的学说和理论。
三、本体哲学思想在中国国际法哲学中的运用
在法学领域中引入本体概念,并非笔者的独创。近年来,很多学者都在这方面做了有益的尝试。
首先,来看法理学领域的情况。张文显先生在法理学中引入并界定了“法的本体”概念。他认为,任何一门科学的出发点都是它的研究对象的本体性质。法律本体就是法这一社会存在物及其本质、关系和规律。关于这些问题的理论研究就是法的本体论。法的本体论涉及法律的本质是什么、法律的基本特征有哪些、法律内部的构成要素和结构如何、法律的存在形式是怎样的、法的核心内容是什么等重要问题。关于法律本体问题的回答历来是划分各种不同流派的主要依据[2]。葛洪义先生指出,法的本体论是指关于法律现象究竟是什么的学说和观点,只有弄清本体论与认识论的关系,才能正确把握方法论问题的要害和关键[3]。上述界定都是具有合理性的对本体概念的解释。但值得注意的是,它们并没有批判性地回溯本体概念的哲学来源,而仅仅着重于在现代法理学的语境中赋予本体概念以某种重要意义,因而与本文所界定的法的本体概念有一定区别。相比之下,本文的法律本体概念范围更为狭窄一些,只有直接关乎本质的关系与规律(而不是所有基本关系与规律)才能进入本文视野。丁以升先生强调,法律的本体问题是法哲学领域的重要理论范畴。他介绍并采纳了古希腊米利都学派的观点,认为本体是指本原物,一方面,它是所有其他事物的出发点与范型;另一方面,其他事物的存在的合理性必须以它为基础,并向它复归[4]。此外,还有一些学者在一般意义上使用了本体概念,他们没有专门解释这一概念,而仅以之说明某些关于“法本原”、“法自身”的基本范畴。
其次,来看部门法哲学领域的情况。陈兴良先生在刑法中使用了本体概念。他认为,所谓“本体刑法学”,是一种自在于法条、超然于法条的法理,它不以法条为本位而以法理为本位。法理的逻辑演绎取代了法条的规范诠释[5]。不难发现,这个“本体刑法学”概念虽然也具有偏理论、重思辨、超实在法的特征,但它实际上不过是借“本体”来谈理论,将刑法法理在一种广义的本体论的语境下单独拿出来讨论而已。直言之,“本体刑法学”就是理论刑法学。应该说,这种做法代表了目前在部门法学中较为常见的对“本体”一词的使用模式,即直观地“借用”。
再次,来看国际法学领域的情况。李家善先生在介绍自然法与万民法的关系时,曾经称Noumena为“本体论”[6]。显然,他无意于仔细探究与严格区分“本体”(Noumena)和“本体论”(Ontology)概念。王铁崖先生在讨论国际法的渊源与国际法一般原则的关系时,使用了“国际法本体”的概念,他倾向于认为国际法的原则就是国际法的本体,国际法本体是对应于国际法渊源的范畴[7]。这也是一种对本体概念的直观借用。事实上,大多数学者在论述国际法的理论问题时,都没有使用“本体”概念;而少数有意或无意使用了这一概念的学者,也并未注意去推敲“本体”概念的真正内涵。
最后应该指出,即使是国外的学者,也鲜有使用带有浓厚哲学气息的本体(Noumena)概念来讨论国际法乃至法学问题的,他们至多在有限的场合使用了广义上的本体论(Ontology)概念。总的来说,目前在中国法哲学领域内对本体概念的使用,主要包括三种情况。第一种,同时也是最常见的一种,是直观性地借用,即不去界定本体的范畴,而是利用“本体”这个词带给人的直观印象(偏理论、重本原、超实在等),阐述自己所关心的问题;另一种是解释性借用,即先在某一法学领域内对本体做出自己的界定,然后再加以使用;最后一种则是引用旧有的哲学(包括法哲学)的本体观,这多半是出于介绍的需要。与前人的做法不同的是,本文所要从事的,是对本体概念的批判性、系统性使用。笔者认为,法的本体,是关于法的本质的抽象存在,是一切关于法的现象与意识的来源。法的本体论,是探讨法的本质的抽象理论,简言之,它就是关于法的本体的理论。法的本体论是法哲学的最基本组成部门,它绝对不等同于我们一般所说的“法的基本理论”,后者是一个更为宽泛而常用的概念。法的本体论只回答“法是什么”、“法的基本架构如何”、“法如何作用于社会关系”等最为本质的问题。人们可以通过研究法的本体论来更好地认识法的本体,并由此更好地指导自己的社会实践。
相应的,国际法的本体,是关于国际法本质的抽象存在,主要由国际法的概念、性质、分类、效力依据、渊源、运作模式等最为本质、抽象的范畴构成,是一切关于国际法的现象与意识的来源。国际法本体论,就是关于国际法本体的理论。国际法本体论绝不等同于一般所说的“国际法基本理论”或“国际法原理”,后两者是更为宽泛而常用的概念。国际法本体论只回答“国际法是什么”、“国际法的基本架构如何”以及“国际法如何作用于国际关系”等最为本质的问题。国际法本体论是国际法法哲学的最基本组成部分。人们可以通过研究国际法本体论来更好地认识国际法的本体,并由此指导国际社会实践。
四、在国际法哲学中引入本体哲学思想的意义
在国际法哲学研究中引入本体与本体论概念,笔者认为至少具有以下重要意义:
第一,凸显构建国际法理论的两大基本元素。实际上,关于国际法的性质,只有两种学说:自然法学与实在法学。古往今来,无出其右。其他的理论总是在这两者之一或两者结合的基础上,提出自己的主张。比如,格劳秀斯(Grotius)提出“国际法是自然国际法与意志国际法的结合”,普芬道夫坚信国际法就是自然法,而特里派尔则认为国际法是实在法。再如,凯尔森(Kelsen)尽管指出国际法是实在法,自然法是“非科学的”;但他在建构所谓“纯粹的”法律体系时还是以明显带有自在性的“基本规范”———“约定必须遵守”为体系基础,可见其理论在本体上仍然跳不出自然法学与实在法学结合的范示。由此,劳特派特仅承认凯尔森的“纯粹法学”具有“方法论”上的巨大意义也就不足为奇了。可见,这两种学说是关于国际法本质的认识的基本分类,是国际法本体论的基本元素,构建完整的国际法理论就要从这两大学说入手(当然,这种构建是一个扬弃性的进程,笔者提出的新的自然法概念不同于旧的自然法概念)[8]。
【关键词】人格刑法; 犯罪人格 ;缺陷人格; 人格; 危险
人格心理学中的人格概念
目前在心理学界对人格的探索已相当深入和广泛，尽管如此，至今还没有一个为所有心理学工作者共同接受的人格定义，但从众多的人格定义中可以看出共同的倾向：第一，人格是个体在适应环境的过程中所表现出的能力、情绪、需要、动机、兴趣、价值观、气质和体质等各方面整合的心理组织，人格涉及到的方方面面不是孤立的，而是一个有机整体。第二，研究者认为人格是内部的比较稳定的心理结构和过程。人格表现出的心理特征和行为方式及倾向具有时间和空间上的稳定性，即个体在不同的时间和空间表现出的思想、情感和行为具有连贯性或者说是风格或性质的相似性。正是这一稳定性使得可以通过个体的人格预测人的思想和行为。第三，黄希庭认为人格是个体在适应环境的过程中个体的心理特征、行为方式和行为倾向各方面综合作用形成独一无二整体的心身组织①。每个人都是独特的，但这并不排除人们在心理和行为上的共同性。正是人格的稳定性使得人格得以测量，正是人格对人的思想和行为的预测性使得有了人格测量的必要。目前，人格心理学已经发展一套完备的方法对人格进行测量。刑法中人格测量与评估恰恰是为了对犯罪人的再次犯罪可能性进行预测，从而采取相应措施以避免对社会造成再次危害。
刑法中的人格概念
刑法中的人格和人身危险性的关系。“人身危险性”一直以来备受关注，然而严格按照司法程序明确将人身危险性判断运用到定罪、量刑、行刑的过程中却不多见。目前，在司法过程中对人身危险性的判断往往依赖经验判断，经验判断与规范刑法学的要求不相符，所以人身危险性理论的瓶颈就是如何科学评估的问题，这个问题不解决则人身危险性的理论难于付诸实践，于是有学者提出将人格概念纳入刑法视野②。人身危险性这一提法始于刑事人类学派，最早主张定罪量刑考虑犯罪人个人情况的学者是龙勃罗梭，龙勃罗梭本人并没有明确提出危险性这个概念，但他认为由生物学因素导致的生理上的异常进而产生的犯罪倾向是人的危险性所在。相反，加罗法洛认为犯罪人以道德情感缺乏为主要标志的心理异常是构成其危险性的主要原因。危险状态一词最早是由加罗法洛在《危险状态的标准》一书中提出的，将其定义为“某些人变化无常的、内心所固有的犯罪倾向”③。菲利则认为犯罪人的生理因素、自然因素及社会因素三方面的综合作用构成主体的“危险性”④。李斯特作为刑事社会学派的代表人物之一不仅强调社会的危险性还强调个人的危险性⑤。作为李斯特的学生牧野英一认为犯罪行为是“恶性的征表”，应当重视犯罪主体的心理状态⑥。曾经人身危险性的理论被法西斯恶意利用致使侵犯人权，最终使人身危险性理论一度成了禁忌性的话题，引起了学者的批判和反思。而后，作为激进的社会防卫论代表人物格拉马蒂卡提出社会防卫更重要、更本质的目的是改善的人，主张用“性”概念来代替“犯罪”概念，摒弃犯罪和刑罚⑦。新社会防卫论的代表人物安赛尔对人身危险性理论重新审视并提出在对犯罪人定罪量刑时需要考虑两个因素，不仅要考虑客观的犯罪行为，还要根据与人格相关的主要因素。安赛尔认为行刑过程是为了让罪犯更好地回归社会，人格调查是必不可少的，人格调查不仅调查犯罪行为外部的诸特征和有关前科资料，而且还应该组织专家对被告人的生物学体质、心理学反应、生育遗传史及社会等问题展开调查⑧。总之，安赛尔对“人身危险性”没有完全否定，他认为人身危险性与道义责任论二者不是完全对立的，而是可以在“行为人格”上统一，两者都是人格的表现，与行为紧密相连，二者可以共同作为刑罚的依据，安赛尔发展了人身危险性理论。随着刑法观不断演进，出现了以团藤重光为代表的人格行为论者，他认为行为是人格与环境的相互作用中基于行为人的主体性态度所实施的。团藤重光强调责任的基础不仅仅是具体行动，而且是行为者内在的人格，并以此为基础提出了人格责任论的观点⑨。在团藤重光的影响下，日本学者大塚仁采纳了人格责任论，并受人格责任论的启发，将这一理论发展深化构建了人格刑法学。作为一种新的刑法学说，其中的人格责任是人格刑法学的核心思想和理论基石⑩。通过对行为人刑法到人格刑法发展的历史进行梳理发现人身危险性这一概念和人格的关系密切，由最初的危险状态、危险性到个人的危险性、恶性逐步演化为性、主观危险性，最后提出人格的概念。由此可见，刑法中人格的概念是在人身危险性的基础上发展而来的，使用人格概念来诠释人身危险性既有理论基础又切实可行。刑法中人格的内涵。刑法学界人格一词的涵义是建立在人身危险性的基础上演化而来的。当前关于人身危险性有代表性的表述主要有三种：一种观点认为：“个体对社会造成侵害的可能性就是人身危险性。”第二种观点认为：“初犯可能性和再犯可能性的统一构成一个人的人身危险性。”还有一种观点认为，人身危险性指的是犯罪人存在的对社会所构成的威胁，即再犯罪的可能性。刑法中人格的内涵与人身危险性的涵义一脉相承，故刑法中的人格内涵不同于心理学中关于人格的内涵，心理学中的人格比刑法中的人格外延广泛。人格心理学是心理学中最具整合性的领域，它关注整体的人，主要从三个层面来研究人：“第一，人类本性的层面；第二，个体差异和群体差异的层面；第三，个人唯一性的层面。”人格心理学研究的第一个层面不是刑法所关注的，刑法所关注的只是犯罪人群的人格特征。心理学研究的第三个层面强调个体的独特性，而刑法作为部门法，其重要的特征就是权威性、高度统一性、普遍适用性，所以刑法中的人格不关注个体的唯一性、独特性。人格心理学研究的第二个层面着重揭示人与人之间的共同点和异同点及某一群体成员的共同人格特征和不同群体成员间的差异性，这一层面的研究能够满足刑法的需要。根据人格刑法观，在定罪量刑阶段就要考虑犯罪人的人格，在行为人做出刑法所规定的行为后综合行为人的人格做出行为人是否是犯罪人的判定活动。因此，刑法中的人格强调的是有社会危险性、倾向于再犯的一种人格类型。早期在系统的介绍人格刑法的过程中将这种人格类型界定为犯罪人格。
犯罪人格概念的提出与争论
犯罪人格一直以来都是学者们关心和争议的话题，争论的焦点包括有无“犯罪人格”和“犯罪人格”的本质特征。目前主流的观点认为犯罪人格确实存在的。张文、孙昌军、顾婷、李玫瑾等分别为犯罪人格下了定义，对上述几个定义进行分析发现性是犯罪人格的典型特征，即使在没有出现一词的定义中也均强调行为人对社会的规则和法律的无视与反抗。顾婷和李玫瑾二人在对犯罪人格定义的过程中着重强调犯罪人格的形成过程，认为犯罪人格是社会化作用的结果，甚至可以说是社会化失败的结果。不同意“犯罪人格”存在说的研究者事实上是不同意“犯罪人格”这一提法，并非真正反对这一群体人格特征的存在。反对者更多地从刑法学这一规范学科的特点出发认为犯罪人格这一用词容易造成歧义，对于一个没有犯罪的人用犯罪人格来形容其自身的心理特征会产生标签效应，有侵犯人权之嫌。梅传强用“缺陷人格”代替“犯罪人格”，缺陷人格这一称谓同样强调社会化的作用，是行为人社会化失败的结果。然而，缺陷人格这一提法忽略了性这一本质的特征，在健康心理学的视角下谈缺陷人格更贴切。李玫瑾认为“犯罪人格即人在后天早年的社会化缺陷下造成的个人长期与违法生存方式相伴，或因违法犯罪而长期与监所为伍，在一种近犯罪化而非正常社会化的过程中形成的一种较稳定的犯罪倾向和犯罪个性特征”，这一定义尤其强调犯罪人格的动态形成过程，主要从家庭抚养状况、早年经历、生活方式、违法犯罪史等方面来定义犯罪人格的，是动态性犯罪人格的定义。人格的形成与个体的生活经历息息相关，在对犯罪人再犯的可能性评估时需要考虑犯罪人动态成长过程、重大生活事件等，因此，本文沿用动态的犯罪人格的定义。
刑法中关于人格的界定
沿用动态性犯罪人格的定义同样存在局限性，犯罪人格的群体范围变得狭小了，仍有一些具有特质且再犯可能性高的人群被忽略了，如人格障碍者—变态心理学的研究范畴。在犯罪心理学中将其称为人格。人格不同于犯罪人格之处在于人格对他人或社会的扰乱或破坏行为是没有理由的，是从小就显现的，不是因为后天的家庭变故或生活环境的变化引起的，他们情感淡漠，不具有被情感牵制或被感化的现象，类似于龙勃罗梭提出的“天生犯罪人”。在犯罪人群中也不缺乏一些有健全的家庭和生活环境的人，他们缺乏是非观念、自我为中心，缺乏生存能力，好逸恶劳，他们同样为了自己的需要不择手段，无视社会的法律，从而做出各种违法行为和犯罪行为，将这种人格称为缺陷人格。缺陷人格和犯罪人格的共同点是均是后天社会化失败的结果。李玫瑾将这三种人格统称为危险人格，有先天禀赋为主的危险人格，即人格，还有后天养成为主的危险人格，包括犯罪人格和缺陷人格。研究表明：“这三种类型的犯罪人占总犯罪人群的少数，再犯率高，是重点防控的对象。”因此，刑法定罪量刑中人格评估的对象应该是危险人格，而不仅仅是犯罪人格。余论在系统介绍人格刑法的过程中，研究者认为：“犯罪危险性人格就是一些有可能导致犯罪的人格障碍。”因此在对犯罪危险性人格测量的过程中运用了人格障碍的量表作为量化工具。事实上，人格障碍和犯罪危险性人格是不对等的，分别来自不同学科的两个术语—人格障碍属于变态心理学的研究范畴，是从社会适应、个体与他人的关系及统计学的角度下的定义。犯罪危险人格是犯罪心理学的术语，更多从个体能否遵守社会规范或法律制度的视角来谈的。另外，人格障碍的内涵不能揭示犯罪危险性人格的本质—性，因为不是所有的人格障碍都是的。只有人格障碍最突出的特征是性，所以是犯罪心理学研究者关注最多的，而其他类型的人格障碍与犯罪没有必然的联系。进一步说，如果人格障碍者所表现出的人格特征能够代表犯罪危险性人格的本质特征，那么人格刑法中的“人格”测量与评估将不再是一个瓶颈，更不会出现那么多的争论和分歧。目前关于人格障碍的测试方法，无论在国际还是国内已发展出相对成熟的系统的测试方法。明确了人格刑法中的人格应界定为危险人格后，需要严格按照量表编制的程序和方法完成危险人格的静态的标准化的量表编制。静态化的量表可以对目标群体中的成员重复使用或对某一群体成员同时测量，可以极大程度地简化司法人员的工作量，减少司法人员的主观性。然而，使用静态的标准化的量表也会忽略犯罪人的大量的个性化的信息，甚至是很有价值的信息。因此，在使用静态危险人格测量工具的同时还需要辅以个性化的调查问卷包括年龄、性别、犯罪史、结婚状态、居住状况、家庭关系等，将静态量表和动态因素协调统一起来实现对危险人格的精确评估。
作者:张丽欣 单位:中国人民公安大学
【注释】
①黄希庭：《人格心理学》，杭州：浙江教育出版社，2002年，第8页。
②翟中东：《刑法中的人格问题研究》，北京：中国法制出版社，2003年，第41页。
③［意］加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第94页。
④马克昌：《近代西方刑法学说史略》，北京：中国检察出版社，2004年，第184页。
⑤翁腾环：《世界刑法保安处分比较学》，北京：商务印书馆，2014年，第42~49页。
⑥⑧⑨宋伟卫：“刑事一体化视野下的人身危险性研究”，吉林大学博士学位论文，2009年，第13页，第323页，第382页。
⑦鲜铁可：“格拉马蒂卡及其《社会防卫原理》”，《中国法学》，1993年第4期，第106~112页。
⑩［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，北京：中国人民大学出版社，2003年，第55页。北京大学法律学系：《改革与法制建设》，北京：光明日报出版社，1989年，第540页。陈兴良：《刑法哲学》，北京：中国政法大学出版社，2009年，第136页。
邱兴隆，许章润：《刑罚学》，北京：群众出版社，1988年，第259页。
郭永玉：《人格心理学：人性及其差异的研究》，北京：中国社会科学出版社，2005年，第11页。
胡东平：“人格导入定罪研究”，武汉大学博士学位论文，2010年，第25页。北京大学法学院编：《刑事法治的理念建构》，北京：法律出版社，2002年，第518页。
张文，刘艳红，甘怡群：《人格刑法导论》，北京：法律出版社，2005年，第132页，第156页。
孙昌军，凌辉：“犯罪人分类标准新探—以犯罪人格为视角”，《福建公安高等专科学校学报》，2005年第2期，第5~9页。
顾婷，孙永新，汪明亮：“犯罪人格略论”，《铁道警官高等专科学院学报》，2005年第4期，第74~78页。
内容提要: 刑法方法与具体问题相联系，属于刑法学研究的内容;刑法方法论与世界观相联系，一般地属于法理学研究的内容。每一种方法都有自己的功能，也有自己的局限性，仅仅使用一种方法是无法完整地研究刑法学的。在现代刑法理论的构建中，比较研究方法是值得我国学者特别重视的方法，体系性方法是最重要的方法之一，刑法理想对刑法方法的选择具有根本性的指引作用。从总体上说，综合的方法才是最好的刑法方法。
“工欲善其事，必先利其器”，在刑法学研究中应当注意方法问题。采用不恰当的方法，不仅难以提高刑法学的研究水平，而且可能造成研究水平的下降。目前，“方法”和“方法论”这两个概念在我国刑法学界存在争议。笔者认为，“方法论”问题一般属于“法理学”的研究范畴，“方法”问题才是具体法学部门应当研究的内容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法，刑法方法理论就是关于这些方法的理论。在本文中，笔者试图通过厘清“方法”和“方法论”之间的区别，指出制约刑法方法选择的基本条件，分析目前刑法学界关心的刑法信条学和刑法解释学中使用的各种方法所具有的功能和局限性，并指出刑法理想对刑法方法选择所具有的特别意义，希望有助于学界对这个问题的进一步研究和讨论。
一、刑法方法理论的几个基本概念
目前刑法学界对方法论问题表现出很大的兴趣。然而，什么是刑法方法和刑法方法论?这个概念性的问题首先需要明确，因为概念的混乱势必导致研究的混乱。
从现代汉语的一般意义上说，方法和方法论是两个不同的概念。方法一般指的是解决具体问题的门路、程序等。方法论则有两个含义:一是关于认识世界、改造世界的根本方法;二是在一个具体学科上所采用的研究方式、方法的综合。在我国现代社会科学的意义上，人们一般在第一个含义上使用方法论这个概念;在方法论的第二个含义上，人们主要研究的是在具体学科中所使用的各种方法所具有的一般特点，从而形成在具体学科中对第一个含义的限制性使用;人们一般不把具体方法的综合使用作为方法论的主要内容加以讨论。
方法和方法论的区别主要有以下几点:
第一，方法是以具体问题为前提的，没有具体问题，研究方法问题就失去了实践的意义;方法论是与世界观相联系的，“对世界的基本观点怎样，观察、研究、改造世界的根本方法也就怎样”。也就是说，方法论一般不与具体问题相联系，除非具体问题本身就是一个世界观的问题。
第二，方法因为与具体问题相联系，因此需要目的并且是受目的支配的。面对具体问题，方法是独立和外在的，它的价值受制于人们在解决问题时的具体愿望，换句话说，不符合人们解决具体问题愿望的方法，人们就不会采用。方法论因为“同世界观是统一的”，因此，方法论是认识世界、改造世界的根本方法中的组成部分;面对方法论所要解决的世界观问题，方法论的目的性就是其自身。因此，方法论具有内在的构成成份的属性。
第三，由于方法需要前提和目的，因此，在具体部门法学的理论体系中，方法问题总是处于从属地位和非主流地位。由于方法论一般地是以自身为研究对象的，因此，在现代法学教育中，方法论问题是法理学研究的重要对象。另外，由于各个具体部门法学使用的具体方法在很大程度上具有共通性，因此，作为一般法学方法的教学内容，通常也成为法理学的重要教学内容。
方法和方法论的确存在着相互联系的情况，这主要表现在:
第一，方法，尤其是被人们所采纳的具体方法，总是在某种程度上表现着一定的世界观;一种世界观也只能在某种程度上通过一种或者多种方法表现出来。
第二，在具体部门法的理论体系中，由于多种方法的使用，这些方法的综合可能被称为这个部门法理论体系的方法论，也就是在方法论第二个含义的基础上使用这个概念。不过，人们在这个意义上使用方法论的概念，主要是探讨一种方法对于有关问题的解决能够起到什么作用，而不是探讨在这个学科中应当具有的世界观问题。
区分方法和方法论之间的界限，不仅在于指出这两个概念各自具有的功能和任务，而且在于指出，在人类的知识体系中，方法和方法论虽然有具体和抽象之分，对具体的方法和特定的方法论来说，在有关结论的研究、形成和运用上有难易之分，但是，人们不可以说，研究和运用方法的刑法学在品格上就一定是低层次的，研究和探讨方法论的理论就一定是高层次的。由于刑法所具有的实践性，任何方法和方法论都必须在实践中接受检验，看看它们对解决犯罪和刑罚中的问题到底是否有帮助，以此来决定自己的学术层次和价值问题。如果在知识体系中采用与封建等级相类似的观念来评价有关知识的品格高下，那么，由此产生的评判必然助长人们脱离刑法的实践性去追求无限抽象的所谓高层次知识，这不仅不符合科学的精神，而且对法学研究和法学教育也十分有害。
根据这种认识，笔者认为，刑法方法理论主要研究的是刑法的研究、制定和适用中所使用的方法问题;刑法意义上的世界观问题，除非对“世界观”的概念进行特别的界定，一般不属于刑法学而属于法理学研究的范畴。如果把一般的世界观问题放入具体的法学领域，那么，就容易导致将具体法学研究大而化之，从而降低具体法学的专业性，不仅不利于学术和专业的进步，而且也不利于深化对一般性问题的研究。
不过，笔者并不否认在具体法学领域中存在着世界观问题。一方面，这种世界观可以是源于刑法之外的指导思想。以德国刑法学理论的发展为例，古典刑法体系就受到19世纪思想史方面自然主义的重要影响，把刑法体系引导到可以计量的、从经验上可以证明的现实性构成部分上去，从而使刑法体系由互相分离的客观因素和主观因素组成。新古典体系主要是根据20世纪初很有影响的新康德主义的价值哲学建立的。该哲学主张:现实应当与作为各个学科基础所确定的最高价值相联系，应当通过这个价值来形成和划清界限，并且应当在这个价值的视角下进行体系化。刑法体系可以前后一致地从社会危害性和应受谴责性的评价标准出发，说明不法和罪责迄今为止是如何以一种实践上有意义的方式，在大多数的体系性建议中得以实现的。目的性行为理论是建立在哲学的现象学和本体论理论之上的。这种哲学理论试图明确指出自然人存在的结构性原理，并且试图创设研究人的学术基础。根据这个理论，一个享有优先权的人类学的基本概念，例如人的行为这样的基本概念，应当被置于一般犯罪理论的中心位置，并且，应当根据行为的存在特征，建立一个对立法者来说已经预先规定了的物本逻辑结构的体系。
从另一方面看，世界观问题还可以是与某些具体的刑法问题相联系的。例如，在刑法学中研究的刑罚目的问题，犯罪是主观的还是客观的问题，以及因果关系问题，就与人们在这个具体问题上的基本观点和基本立场这些涉及世界观的问题相联系。然而，这些特定的世界观问题仅仅具有特定的意义，不能被泛化，由于这些特定领域中的特殊问题而把一般性问题作为主流问题来研究，在学术上容易产生上述非专业化的不利结果。
二、制约刑法方法选择的基本条件
法学工作者在面对法律问题时，选择什么样的方法来解决相关的问题要受到诸多条件的制约。研究这些基本条件，对方法理论的讨论有着重要意义。
(一)法系与刑法方法的选择
法系的特点对刑法和刑法学都有重要的影响，因此是决定刑法方法的基本条件。目前，对我国有重大影响的法系是民法法系和普通法法系。
民法法系也称大陆法系，普通法法系也称英美法系。在不同的法系中，对刑法方法的选择发生重大影响的特点主要有以下两个:
第一，法律渊源的形态。在民法法系中，刑法的法律渊源形态主要是刑法典。法官的判决，包括最高法院法官的判决，都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中，刑法的法律渊源形态现在已经一般是成文法和判例。
第二，案件的审理方式。在民法法系中，目前刑事案件的主要审理方式贯彻的仍然是职权主义，法庭审理阶段诉讼的进行、证据的调查，均以法院为主，不受当事人意向或主张的约束;在普通法法系中贯彻的是当事人主义，法庭审理阶段诉讼的进行、证据的调查以当事人为主，法院以消极仲裁者姿态出现，听取当事人双方的举证和辩论后做出判断和裁决。
这些特点对刑法的影响全面表现在立法、司法、律师工作、法学研究和法学教育的各个方面。以德国的状况为例:从德国目前关于法学方法理论的主流著作《法学方法理论》中，人们可以看出，德国的法学高等教育和法学基础研究所强调的方法一般涉及以下内容:法学的一般特征(第1章)，法律条文的理论(第2章)，案件事实的形成和法律判断(第3章)，法律的解释(第4章)，法官发展法律的方法(第5章)，法学概念和体系的形成(第6章)。在德国法学中使用的方法，主要不是对世界观进行研究，即使在法学的一般特征部分，德国法学高等教育重视的方法问题也仅仅是:法的表现方式(第1节)，作为规范科学的法学(第2节)，作为“理解性”科学的法学(第3节)，以价值为导向的思维方式(第4节)，法学对法律实践的意义(第5节)，法学知识的产生(第6节)，作为反映法学自身的注释方法理论(第7节)。人们从这本书的目录中可以清楚地看到，德国法学中的方法理论具有两个与其法系性特征密切联系的特点，即以法律条文为导向，以法学概念和体系建设为手段。也就是说，在德国法学的方法理论中，是以明确的问题和清晰的目的为指向的:这就是完善的法律规定和完整的理论体系。这个基本方法在包括刑法学的各个法学领域之中都能够得到运用。
在普通法法系中，从英美法学通行的理论和教学著作中，人们也可以看到，英美法学在方法别强调对司法判例的寻找和分析的训练。在这个过程中，英美法学的方法理论总是毫不含糊地强调以解决法律问题为导向。在这个前提下，法律研究和法学教育重点抓的环节是:认定有待分析的问题(包括确定问题和确定需要分析的范围)，进行分析性推理(法律三段论方法的使用)，发展法律原则(包括对有关原则的可适用性和法律标准进行分析)，分析案件事实(包括为双方当事人提出主要论点)，最终得出结论。这个过程一般被称为IRAC，即提出问题(Issue)——说明规则(Rule)——将规则适用(Apply)于事实——最终得出结论(Conclusion)，也就是人们通常说的找法和用法的过程。在这个方法的适用过程中，人们可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解决具体法律问题为核心来使用法律条文和发展法律原则。与民法法系使用的方法相比，普通法法系中的方法，明显地不强调法律条文的整体性，也不强调理论概念和体系的完整性，但是，非常重视具体原则、规则和标准的形成和适用。普通法法系使用的方法所具有的这些特点，自然有其自身独特的历史和传统。然而，随着欧洲联盟的建立，尤其是随着欧洲人权公约和欧洲宪法的颁布和施行，笔者发现，至少在英国的刑法学者中似乎已经开始对理论体系进行整理的尝试。
不同法系在方法上的区别，并不是一般的“方法论”或者“世界观”意义的，在现代民法法系和普通法法系中，在所追求的“公平”和“正义”这些基本法治目标上基本一致。它们之间的区别主要是在具体方法方面。在民法法系中，例如在德国法律制度中，完善的法律规定和完善的理论体系避免了司法实践中找法的困难，降低了司法成本，提高了司法效率，但是，面对具体的尤其是新的法律问题，法学和刑法学仍然要在现有体系中面对或者使用与普通法方法相类似的方法;在普通法法系中，例如在英国法律制度中，虽然在理论上人们并不组织一个体系，但是，在实践中，“遵循先例(stare decisis)”原则的要求在事实上又把有关的具体规则结合在一起了。这种体系化和对问题的讨论，是在学术理论研究中还是在司法实践过程中进行，以及由此产生的对方法选择的制约，反映了不同历史、文化、社会群体的利益，并形成了不同法系各自的特色。我国学者在比较研究中，应当具有世界性的眼光，注意并分析有关方法发挥作用的条件，以便在我国的刑法学研究中恰当地借鉴和发展相关的方法。
(二)目的与刑法方法的选择
目的作为使用方法的前提，当然会对方法的选择发生重大影响。
在当代社会中，在刑法研究中所使用的方法，主要运用在以下三个领域:
第一，在立法中使用的刑法方法。在这个领域中，人们使用一定方法的目的是制定具体的刑法规范，以便调整尚未得到法律规范的领域。在这个“先法”或者“前法”领域中使用的刑法方法，目的就是在特定的无法的状态下获得刑法规范(包括在刑法规范不足的情况下进行补充规范的工作)。在立法过程中使用的方法，“除了吸收刑法学的研究成果之外，还必须吸收其他学科(不仅仅是法学)的研究成果，尤其是犯罪学的研究成果”，在这个领域中使用的方法“主要是为决策服务的”。[1]
第二，在司法中使用的刑法方法。在这个领域中，人们使用一定方法的目的是运用已经制定出来的具体的刑法规范。具体而言，在这个领域中使用的刑法方法，虽然可能因为使用者的法律地位而有区别，例如，警察、检察官、法官、律师，由于各自法律任务的不同，所使用的刑法方法可能会有差异，但是，这个领域中使用的方法，依据的都是已经存在的法律规定，针对的都是具体案件。
第三，在法学教育中使用的刑法方法。在这个领域中，由于法律宣传、专业学习、法学研究、司法考试等具体任务的不同，所使用的方法也可能不同。但是，人们在这个领域中使用的各种方法，都是以学习、了解和研究现有法律为目的的。
法学研究本身在现代法治社会中具有特别重要的地位。人们不仅需要通过法学研究来了解、学习和掌握现有的法律，而且需要通过研究来分析、维护、批评、发展现有的法律。因此，人们在法学研究中已经发展出了许多方法。比较、沿革、注释、理论的方法是传统上一直得到重视的经典研究方法。[2]在法学教育中，我国的刑法教学通常采用系统讲授的方法，并且开始逐渐探索案例教学的方法。
对于这些刑法方法本身来说，它们之间不存在着孰优孰劣的问题。这些方法是否应用得当，是由刑法研究的目的决定的，并且将通过研究结果而在实践中得到检验。在现代法学研究和法学教育中，并不存在着一种绝对“高层次”的方法。这里的关键在于有关研究成果的说服力。在法学教育中，法学教师应当研究和讲授在什么问题上如何通过什么方法来获得更有说服力的结论。在近现代错综复杂的社会发展状态中，人们在刑法学研究中青睐多学科研究的方法，其实是希望使用有关学科的理论成就，来支持或者强化刑法学理论结论的说服力。人们虽然采用了法哲学、法社会学、法人类学、法经济学、甚至试图发展法神学[3]的方法，但是，在刑法学乃至在法学中，这些方法都属于工具，都处于服务性的地位。在康德、黑格尔之后，刑法学作为一门独立的学科已经形成了。一般说来，现代刑法学工作者由于专业知识的原因，如果在刑法学中对哲学、社会学、人类学、经济学，甚至神学本身进行研究，其专业水准肯定是非常可疑的;如果刑法学工作者真的在这些非刑法学领域中做出了专业性贡献，那么，严格地说，这种贡献也不属于刑法学成果，而属于相关的非刑法学领域。
在方法理论中，应当根据目的特别强调刑法方法和非刑法方法的区别，一方面是为了说明刑法方法应当借鉴其他学科的成就，而不是为了阻隔这种多学科之间的交流;另一方面要特别强调，多学科之间交流的目的，是为了促进专业学科的发展和提高有关专业的学术水平，尤其是对我国目前还处于向前发展状态下的刑法学学科来说，这种交流不能导致人为地消除学科的界限。笔者认为，现在就谈消除刑法学科与其他非刑法学科或者非法学学科的界限，是不符合科学发展规律的，也不符合我国法治建设的根本利益和学科发展的基本要求。
三、刑法信条学中的方法问题
刑法信条学这个词是直接从德语Strafrechtsdogmatik翻译过来的。信条学(Dogmatik)是关于信条(Dogma)的理论，而信条的原意是关于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。笔者不把Dogmatik翻译为教义学，[4]不仅是因为教义学的说法已经不符合现代德语的标准意思，而且是因为教义的说法与宗教的意思太近，在我们主张无神论的社会背景下，在刑法学中不使用教义的说法，有利于避免可能产生的误解和争论。英文刑法理论文献在非常近似的意义上使用的doctrine一词，因此也应当译为“信条”，而不应译为现代汉语中明显带有贬义的“教条”或者宗教色彩浓厚的“教义”。
在法学领域中，人们一般认为，信条是法律理论中不可动摇的部分。信条学与法律理论这样的概念之间，因此就存在着一些重大的区别。一般认为，相对于法学信条来说，法律理论仍然处于探讨阶段;相对于法律理论来说，信条已经成为一般接受的基础，是一种可以被称为一门学科基础的理论。用我们今天通俗的话说，信条应当是一门学科中得到广泛接受的基本理论。
在德国刑法学界，一般认为，刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据德国现代有影响的说法，“刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科”。刑法信条学特别表现在刑法总论部分中关于犯罪行为的理论，人们也称之为一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有着重大区别。刑法信条学的主要任务，是便于法学教育和发展刑法理论体系。根据康德的说法，一个“体系”就是“各式各样的知识在一个思想下的统一”，是一个“根据各种原则组织起来的知识整体”。但是，刑法信条学并不满足于把各种理论原理简单地合并在一起，并且一个一个地对它们加以讨论，而是努力要把在犯罪行为的理论中产生的全部知识，有条理地放在一个“有组织的整体”之中。通过这种方法，不仅使概念的内容得以明确和体系的结构得以形成，而且要探索新的概念和创建新的体系。根据刑法信条学的主要任务，人们可以看出，刑法信条学使用的主要是体系性的研究方法，以及问题性的研究方法。
在体系性的研究方法中，首先需要明确和形成基本概念。例如，在现代德国刑法信条学中，人们已经基本同意，一个犯罪应当具有行为(Handlung)，行为构成符合性(Tatbestandsmaβigkeit)，违法性(Rechtswidrigkeit)和罪责(Schuld)，另外，有时还会有其他的刑事可罚性条件。然后，在这个基础上逐步形成和发展出犯罪体系的学说。例如，在德国刑法信条学中，在20世纪初期占统治地位的是古典犯罪体系，在1930年前后流行的是新古典犯罪体系，在第二次世界大战之后有重大影响的是目的性行为理论，后来，经过组合新古典学说和目的性学说的犯罪理论，在20世纪70年展起来的是目的理性的(功能性的)刑法体系。
然而，即使在德国刑法学者的眼中，体系性的研究方法也不是十全十美的，这是一种既有优点又有缺点的方法。
体系性方法的优点是:
第一，有利于减少审查案件的难度。在一个信条性体系中组织和区分刑事责任的所有条件，可以避免遗漏应该检验的条件，使实践中审查案件的工作大大简化并且避免造成错案。
第二，有利于平等地区别适用法律的条件。在一个体系中的不同条件，对刑事责任发挥不同的作用。根据统一的评价标准，可以保证相同的情况获得相同的处理，不同的情况获得不同的处理，从而保证法律得到平等和理性的适用。
第三，有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性。
第四，有利于法律和法学的继续发展。在一种思想的引导下，对知识进行专门的体系化整理，对这个领域中的法律发展具有十分重要的促进作用。
体系性方法的缺点是:
第一，有可能忽略具体案件的公正性。以禁止性错误为例，行为人不知道自己行为具有违法性的情况，根据排除故意和排除罪责两种理论，会产生不同的法律后果。根据排除故意的理论，如果错误地认识自己的行为是允许的，那么就不会由于故意，但是，会在必要的情况下由于过失而受刑事惩罚。与此相对，根据排除罪责的理论，错误认识自己的行为是允许的，在错误是不可避免的情况下，故意仍然存在，排除的仅仅是罪责;在错误可以避免的情况下，就会因为故意的有罪责的行为而受到刑事惩罚。然而，在附属刑法和社会道德性不那么明显的刑法条文中，一个不知道不法的行为人，如果与那些明知地违反法律的人同等看待，这种情况就不能令人满意了。这个不令人满意的结论是由于目前的体系性安排造成的。
第二，有可能减少解决问题的可能性。虽然体系性方法能够简化和减轻寻找法律的困难，但是，它同时也减少了解决问题的可能性，并且可能阻断对更好的方案的探察。以实行人和参与人的区别为例，如果人们把所有的客观情况都归属于不法和归因于因果关系时，那么，实行人、教唆人和帮助人在客观上的区别就不存在了，人们就只能在主观方面寻找划分界线。这种所谓的主观性参与人的理论，今天还在司法判决中占据着主导地位。但是，这种理论体系性安排就排除了根据在客观方面贡献的大小来区分实行人和参与人的方案。
第三，不能把刑事政策作为合法的体系性指示。以对行为人的故意发生错误的案件为例:甲给了乙一支上了膛的手枪，要求他朝丙的腿上射击。甲以为乙知道，枪是上了膛的。但是，乙并不知道，仅仅是出于玩笑向丙扣动了扳机而造成了他的身体伤害。在讨论甲的刑事责任时，根据目的性体系，故意属于行为构成，甲由于缺少法律所要求的参与人条件就不能成为参与人，就是说，甲不受刑事惩罚。
但是这个结论在刑事政策上是有缺陷的，因为假如乙像甲所相信的那样，已经知道枪是上膛的，那么，毫无疑问，甲就应当作为教唆人被惩罚。但是现在，在甲连乙是毫不知情的情况都不知道的情况下，甲对事情的发生本来要承担的客观责任就应当更大，却因为体系性解决方案的考虑，使得参与人在客观上提高了的份量，在主观情况不变的情况下，突然引导出一个宣告无罪来了。产生这个不利结论的主要原因，在于理论体系经常可以引导出比它的前提所能够支持的更多的解决方法来。这个结论在刑事政策上所具有的不适合性，因此是被预先规定的。
第四，容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲具体法律事实的不同特点。抽象概念要求人们忽视所有法律事实的不同点，只允许使用一种表面上平等、但在实际上无内容的标准。那种空洞的概念，一方面会导致问题无法得到解决，例如预备和未遂的界线，或者实行人和参与人的界线，在德国刑法理论中还没有得到满意的解决，另一方面，体系性经常容易丧失与现实的联系。
为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中还尝试了问题性的研究方法。问题性方法基本上是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性的研究方法，最早是由亚里斯多德提出来的，后来，西塞罗和维科为了辩论术的目的，又发展出了主题性的工作方法。这种方法在德国的民法研究中已经得到了广泛的采用。在那里，人们借助“主题”，在具体案件中通过对同意和反对的意见加以讨论，直到对解决方法达成一致意见。这种工作方法在刑法中的主要功能表现在三个方面:
第一，这种方法可以作为“第一次处理行动”，来解决刑法中那些尚没有被立法者解决的领域。
第二，这种方法可以用来解决那些位于体系化之前的，需要使用理论和辩论术来填补的不确定概念和一般性条款。
第三，这种方法可以用来控制从体系中获得的解决方法。当人们在一切可能的法律政策方面，不是依赖体系性的语境关系，而是根据公道来加以测试时，这个结论是否令人满意，就最容易为人们所认识了。
问题性的研究方法具有以下缺点:
第一，这种方法不能包含体系性方法所具有的一些重要优点。它不仅会牺牲体系性方法在实践中所具有的优点，例如简化案件审查工作，一目了然地安排材料和减轻寻找法律的困难，而且会使自己否定法官决定应当具有可预见性和平等性的基本认识，从而威胁在刑法领域中十分重要的“法安全性”。
第二，由于法学与法律的联系性，因此，那种一般性的寻找法律方法的问题性工作方法就成为无用的。在问题只能通过考虑“全体或者大部分人或者智者的观点”或者根据常识来解决时，问题性方法就陷入了与法学适用理论或者法律渊源理论尖锐对立的地位。
第三，德国宪法禁止通过类推、找法活动或者通过习惯法进行问题性方法所青睐的各种以刑罚为根据的寻找法律的工作，并且，德国宪法规定的法律明确性的要求，从一开始就使得与体系性相联系的研究方法获得了优先权。
应当注意的是，体系性方法和问题性方法之间虽然存在着对立关系，但是，这两种方法进行综合会是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。
目前，在德国刑法信条学的研究方法中，体系性方法是主要的研究方法，因为人们确信:“体系是一个法治国刑法不可放弃的因素”。在这个前提下，德国刑法学者研究的是如何建立一个体系，其中讨论的与方法有关的主要问题是:
第一，体系建立的根据，应当是从先法存在的现象中概括产生的，还是在完全不理会一种现象所具有的先法的和物本逻辑的结构的情况下，由立法者和信条学完全自由地形成的?主张前者的是所谓的“本体主义”的立场，后者是所谓的“规范主义”的立场。不过，经过长期的讨论，在当代德国刑法信条学中，人们已经不再纯粹地采取某一种立场了。例如，在当代德国刑法信条学的代表客观归责理论和更加发展的人格不法理论中，人们都可以看到这种折衷的立场。
第二，犯罪的特征应当如何确立?功能主义的体系主张从刑罚的角度来确定犯罪的特征，认为犯罪行为体系应当从刑罚目的开始来重新发展自己完整的“功能”。这个方向最令人瞩目的主张是，刑法信条学的全部概念，应当从刑法的任务出发在内容上得到满足;总则中的体系性概念必须进行广泛的规范化，并且应当是以一般预防为指向的。客观归责理论认为，行为对于犯罪体系来说，不具有决定性的(原文是konstitutive，更准确地说，是因为属于构成要件而具有决定性的)意义。这就是说，传统信条学以违反规范的行为为导向的观点，被这样一个问题代替了:行为人是否应当在正义惩罚的观点下，对一种由他造成的结果负责呢?根据客观归责理论的体系，“不法”和“责任”是刑法信条学的两个中心范畴。更加发展的人格不法理论认为，规范性命令，也就是说禁止或者要求，是体系的出发点;行为的概念是一个基础概念:在故意犯罪中，那种应当超越因果关系和结果，在客观行为构成中进行考虑的观点，都是从行为的概念中得出结论的。
第三，当代德国刑法信条学讨论的主要问题。这些问题是:质疑和反思主观性未遂理论，确定间接实行人的范围，反思因果关系的必要性问题，讨论所谓的允许性行为构成的认识错误问题，以及法人是否能够承担刑罚的问题，原因自由行为的问题，在参与人的辅关系殊人格特征的作用，在参与人中对不法中性行为的处理，以及法益概念的非物质化问题。
笔者在这里对当代德国刑法信条学研究的状况所做的勾勒可能挂一漏万，但是，这个说明还是能够清楚地表明，刑法信条学本身不是方法问题。刑法信条学虽然要求体系性研究方法，同时考虑问题性研究方法，从而使自己在方法上的特征区别于刑法史学、比较刑法学和刑事政策学，但是，刑法方法与刑法信条学之间是手段和结果的关系，这一点还是清楚的。
注释:
[1] 王世洲:《从比较刑法到功能刑法》，长安出版社2003年版，第232页。
[2] 参见杨春洗、杨敦先主编:《中国刑法论(第二版)》，北京大学出版社2001年版，第2页。
Vol.40 №.2 安徽师范大学学报(人文社会科学版)
Journal of Anhui Normal University(Hum.&Soc.Sci.) 2012年3月
Mar. 2012
【法学研究】
关键词： 见危不助；可罚性；法益；制度性期待
摘 要： 法益说无法解释德国刑法第323条c“见危不助罪”的可罚性。在当前风险社会与陌生人社会并存的状态下，刑法需要设立一种“团结、互助的义务”，而只有在规范论中，才能很好地解释见危不助罪的可罚性，见危不助行为侵犯了一种历史性、社会性和伦理性形成的“相互救助以保全群体”的制度性期待，也能够自洽地解释实践中的难题。
中图分类号： D914文献标志码： A文章编号： 1001
Legal Interests or Standard: What does “Failing to Help” Damage?――Based on c of No. 323 in German Criminal LawJIA Jian (School of Law, Nanjing Normal University, Nanjing 210097, China)
Key words: failure to help; punishability; legal interests; institutional expectation
Abstract: The theory of legal interests can’t explain the punishability of “failing to help” in c of No. 323 in German Criminal Law. In the risk society and the stranger society coexisting, the criminal law needs to set up “solidarity, mutual obligations”, but only the normative theory can explain the punishability. Failing to help damages institutional expectation which is formed from a historical, social and ethical concept: "mutual aid to save a group." It can also explain the difficult problems in practice appropriately.
2岁的小悦悦在佛山南海黄岐广佛五金城相继被两车碾压，7分钟内，18名路人路过但都视而不见，漠然而去。此事件再次引起了全社会对见危不助行为犯罪化的讨论。近年来每遇此类事件，总会引发自下而上的立法呼吁，学界亦不断有学者提出刑法应增设“见危不助”罪，但不得不说，当前的相关研究还缺乏一种刑法目的观的思维。大量的外国立法并不只具有立法技术的借鉴意义，以德国刑法典323条c“见危不助罪”为例：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”该款究竟要保护什么？如果说是一种公共安全的法益的话（该款位于德国刑法典第二十八章“公共危险的犯罪行为”中），那么，这种观点能否在法益理论的系统内得到合理证成？如果回答是否定的，那么或者是本罪的设立有问题，或者是法益理论本身有问题。如果有理由坚持认为见危不助行为具有实质可罚性的话，就必须为本罪究竟要保护什么，另外寻找一个自圆其说的支点。下文拟从刑法目的观的角度展开对上述问题的讨论，希望能对“见危不助是否可罚？”问题提供一种新的研究思路。
一、法益说无法证成见危不助罪的可罚性
Roxin认为“刑法只能保护具体的法益，而不允许保护政治或者道德信仰，宗教教义和信条，世界观的意识形态或者纯粹的感情。”［1］Otto甚至认为刑法就是一部“法益保护法”［2］。可以说，法益理论作为自启蒙时期流传下来的经典已然成为各国刑法教学的主流，那么，见危不助行为能否说侵犯的是某种法益呢？纵览各国立法，大多将其归入侵犯人身罪之列，而德国刑法则将其置于危害公共安全罪中，这是否能够说见危不助行为侵犯了具体的公民人身法益或抽象的公共安全法益呢？这两点均有待商榷。
（一）具体的公民人身法益说混淆了见危不助行为的性质
持公民人身法益说的学者认为，见危不助行为侵犯了不被救助人的人身法益，不被救助人所遭受的实际损害是由行为人的不救助行为所导致的结果。例如，有学者认为见危不救一般侵害的都是相当重要的法益，主要是公民生命安全、重大公私财产的安全，且都实际造成了危害结果，这种危害结果与行为人的见危不救行为之间具有因果关系。因此，见危不救行为具有相当的社会危害性，理应构成犯罪。［3］另有外国学者指出，没有提供救助不能被认为是某人受到损害的原因，不是由于它是不作为，而是由于它只是允许一个已经发生的损害或伤害继续。［4］
对于上述观点，本文认为，见危不助罪所规制的见危不助行为是一种纯正的不作为犯以及与“纯粹行为犯”相对应的非结果犯，不能将因不被救助所放纵的特定结果的发生作为其构成要件的要素，如果认为由一般主体构成的见危不救罪所规制的纯正不作为的见危不救行为，如同负有特定救助义务的保证人才能实施不纯正不作为的见危不救行为一样，都应对危害结果负责的话，那么就将消解长期以来发展起来的不纯正不作为犯的保证人理论以及由其所负担的限制重罪处罚范围的机能。另外，如果母亲不给婴儿喂奶导致婴儿的死亡与在派出所门前围观而非救助一个濒死弃婴，两者的社会与刑法评价是一样的话，那么也就不存在设立“见危不助罪”的问题，只需在司法上判以故意杀人罪即可。正如法国刑法学家斯特法尼所言，“无论是旧《刑法典》第63-2条，还是《新刑法典》第225-6条对‘处于危险中的人不予救助者’规定惩处时，均未创立一种‘以不作为而引起的实行的犯罪’行为，这些条文所规定的仍然是一种‘不作为的犯罪’，因为，它们对‘放弃救助’的人并未以‘故意杀人或故意伤害罪’论处，而是以一种独立的犯罪论处，无论他们‘放弃不为’的后续结果如何。”［5］
综上所述，认为见危不助侵犯了不被救助者的人身法益的观点，实际上是混淆了本罪与负有特定救助义务的保证人实施的不纯正不作为之重罪所各自规制的不救助行为的关系。
（二）抽象的公共安全法益说与法益理论本身相背离
德国刑法典在其第二十八章“公共危险的犯罪行为”中规定了本罪，我国也有学者认为不予救助罪应归类于危害公共安全，理由是，此不作为通过危险“转致”地危害了不特定多数人的生命、健康和重大公私财物的安全。［6］但这种观点存在以下两点疑问。
第一，以德国刑法典为例，其第二十八章“公共危险的犯罪行为”中除了第323条c规定的本罪是以对一般人设立“必须救助”的普遍积极义务以外，其余各款均设定的是“不得实施……伤害他人”之消极义务，那么，这种普遍的积极义务，是否与法益论所一贯坚守的自由主义的理论根基有所冲突呢？Roxin多次强调法益的最后手段性以及生成它的自由主义思想：“根据社会契约的思想理念，只是为了达到自由与和平的共同生活必要的时候并且这种生活在程度上只是不能通过其他更轻的手段达到时，作为国家权力所有者的公民才把如此之多的刑法干预权转让给了立法者。”［7］可见，如果说设立普遍的消极义务――以“不得……”为经典表述――正是对这种法益传统背后的以限制国家刑权力，最大限度地保障国民自由为精髓的理论基石之贯彻的话，那就无法解释为何在见危不助问题上，会突兀地存在一个方向性的义务导向之转变，无怪有人在二战后怀疑1935年德国刑法典第330条不予救助罪是来源于纳粹法律思维。［8］
第二，在法益论者看来，抽象的集体法益必须还原为具体的个人法益，Roxin就认为诸如德国刑法第130条（3）粉饰纳粹罪行罪与第166条辱骂教义、宗教团体和世界观联合体罪等“扰乱公共安宁”的犯罪，因为没有可以被充分具体化的法益，所以这种“最后不可把握的抽象保护客体也不能认作法益”［1］156。许曼教授也认为，“所谓‘交通安全’集合法益（Verkehrssicherheit），只能看做是一种为保护参与交通的人的安全（Sicherheit der Verkehrsteilnehmer）的类型而已，因而刑法第315条c及第316条规定，只是提前保护个人法益而已。”［9］但是，对于同为公共安全章节的见危不助罪，则无法将其还原为具体的个人法益。如果说是不被救助人的实害结果的话，那么正如上述分析的，是误解了本罪的纯正不作为犯的性质。如果说是作为个体的其他公民对于预设自己日后陷入困境而期待他人救助之信赖落空，进而造成的不安感的话，那么这种心理的不安感本身所具备的模糊性，可能也正违背了法益论者所说的：“法益必然是在现实中可能受到事实上的侵害或威胁的利益，如果不可能遭受侵害或威胁，也就没有保护的必要。而所谓侵害或者侵害的危险都必然是一种事实的或因果的现象。”［10］
综上所述，见危不助罪的刑事可罚性在法益论中无法展开，换言之，该罪所规制的一般人的见危不助行为，并没有侵害任何事实上的法益。如果说按照法益论的观点：“倘无法益受到侵害或危险，则无刑罚的必要性。”［11］这是否就意味着见危不助行为不应规定为犯罪呢？这只是法益论的一种自我立场的表述，刑法是否保护法益，还处于争议之中。虽然刑法的目的决定刑法规范的存废，但根本上来说，刑法来源于社会，刑法目的由社会目的所决定，所以社会的需求才是决定刑法规范立与废的终极原因。即是说，如果当前的社会状况决定了见危不助罪仍具有存在的意义，那么对于本罪为何可罚的问题，就应该另外寻找一种支持的理论进路。下文将讨论当前社会是否需要一种普遍的“团结互助”义务的话题，这关系到本罪是否有其存在的价值，如果是肯定的，那么它的可罚性根据又该如何证成？
二、社会需要决定刑法必须设立见危而助的义务
见危而助的义务首先是一种道德义务，而刑法并非排斥一切道德义务，那么见危而助的道德义务应否进入刑法的视域范围，首先存在一个由何种因素决定，或者说，站在何种角度评价的问题。对此，学界有以下几种视角。
第一，人性的本体论视角。从这种视角出发，如果见危而助是一种本能的人性，那么就是一种基本的道德，而刑法只能保护基本的道德，因此见危而助的道德义务应该上升为刑法义务。有学者引用达尔文“同情心是社会本能的基石” 的观点，认为：“人作为社会中的人，对自己的同类有着本能的同情，见危而助是人类的同情本能与利他情感的体现，是一种基本的道德规范，应将其纳入刑法的保护范围。”［12］但同样也有学者引用英国生物学家道金斯的观点“基因具有普遍的自私性”、“利己之心才是人类的本性”，认为见危而救这种利他行为，明显违背人的本性，得出了“见危不救不宜入罪”的结论［13］。本文认为，囿于人性本体论的视角，不但会陷入元伦理学的争议，关键是伦理系统与法律系统分属不同的社会系统，具有不同的内在运作机理，即是说，“见危而助是否属于一种基本的人性”与“见危不助应否犯罪化”之间并无决定性的关联。
第二，自由的规范论视角。该视角并非从人性的本体出发，而是站在道德对自由的影响角度，认为从自由主义出发，对自由侵害最小的道德，就是能够进入刑法视域范围内道德。例如，英美法系有学者将撒玛利特人分为四个等级：最小限度体面的撒玛利特人、好的撒玛利特人、非常好的撒玛利特人与高尚的撒玛利特人，指出见危不助只是要求人们做最小限度体面的撒玛利特人，因为这对于自由的束缚是最小的［14］。国内的栾莉博士根据刑法的作为义务对自由权利的侵害程度，将刑法作为义务分为极富侵犯性的义务（如见危而助的义务）、较富侵犯性的义务（如军人、警察的义务）与最小侵犯性的义务（如父母对子女的义务），她认为刑法的目的应该限定在阻止和惩罚人们引起伤害，否则刑法在人们的日常生活中就会渗透的太深［15］。应该说，自由的规范论视角，预设了“刑法是为保卫公民的自由”这一前提，这就在道德系统与法律系统之间架设了沟通的桥梁。但问题是，刑法保卫了公民自由就达至了保卫社会吗？
本文认为，这个命题回应的是传统现代社会。所谓传统现代社会是指早期资本主义形成和渐成熟期的社会，其特征在于无论是精神伦理还是世俗行为都指向一元化、确定化和规范化。这些只有或者说只靠保障个人在契约范围内的自由才（就）可以达成，对个人实在的人身、财产权益的保护只是一种必要的保障自由的手段，而保障了原子式的个人利益，就等同于保障了个人自由，进而保护了整个社会，因为原子式个人当中隐藏了所有社会的基因。但是，当前的社会形态已非原子式的传统现代社会了，而是进入到一种风险社会与陌生人社会并存的状态。正如贝克教授所指出的：“工业社会为绝大多数社会成员造就了舒适安逸的生存环境，同时也带来了核危机、生态危机等足以毁灭全人类的巨大风险。”［16］“当代中国社会因巨大的社会变迁正步入风险社会，甚至将可能进入高风险社会。”［17］如果按照非线性历史观的视角，风险社会中的个体与原始社会的个体所面对的危险状况及其应对，具有可类比性。虽然说，风险社会中的风险主要是由人类决策与行为所导致的人为风险，而非原始社会所面临的自然风险（当然，也存在群落之间为争夺资源所产生的人为风险），但在风险（危险）的不可避免性、难以认知性以及灾难性方面，两者确具有相似性。面对这种难以名状的高危险（风险），在人类的心理本能与生存本能的驱使下，群体成员以团结、互助的姿态共同应对之，就是一种历史的必然选择。对此，我们从初民的集体意识与集体责任中可窥一斑，“在同一部族，儿子被达科他人杀死，只要杀死敌族中任何一人，父母的悲怀便可解除。”［18］对于古日耳曼人来说，“按照当时的习惯，为被害人复仇是同族男性成年成员的义务，也是权利；在加害人亲属团体来说，可以有两种选择，或者把加害人逐出氏族，若不这样做就仍有保护他和为他承担义务的责任。”［19］可以说，初民社会中存在的团结、互助之集体意识具有延续族群的历史必然性，说其是一种族群禁忌毫不为过，虽然这种集体意识被后来传统现代社会的自由主义之个体意识所取代而沦落为约束力不强的社会道德，但正如上文所述，在当前风险社会中，为了保全社会整体，“不得抛弃处于危难中的成员”有必要被重新激活为一种强势的社会族群禁忌。
但是，必须面对的现实是，伴随风险社会显现的是一个彻底的陌生人社会，幼儿园里教育孩子：“不吃陌生人的糖果”、“不给陌生人开门”；在家中叮嘱老人：“陌生的电话号码不接”、“买东西不听陌生人的推荐”；银行门口摆放着提示牌：“不给陌生账户打款”；社区警务站贴着海报：“陌生人搭讪别轻易理睬”等，这种以避免接触的方式来预防“陌生人”的可能侵害的做法与团结、互助之集体意识的被破坏之间相互刺激，形成了一个恶性的循环。这样，唤醒原始社会的团结、互助意识，并使之重新成为一种生存之禁忌，就碰到了障碍，甚至在专家系统都遭到普遍质疑的风险社会背景下，这种禁忌都无法通过道德家的权威以自我重塑。为此，这种重塑禁忌的任务最终将落到了法律身上。在风险社会与陌生人社会中，法律（包括刑法）应担当起一种塑造和引导公众共有行为准则的任务――通过立法与司法活动向人们传递一种强势的日常信息，这种日常信息隐含着谴责违法、鼓励守法的意蕴，使人们在避免违法的基础上加强了一种自我的肯定，而这种自我的肯定某种意义上可以说就是一种以法律为内核的现代性禁忌。
综上所述，通过法律来重塑团结、互助的禁忌，对于当前风险社会与陌生人社会来说，具有与原始社会同样的延续社会生存之必要性，也可以说，这是一种历史唯物主义的必然。
三、见危不助罪的可罚性之规范说证成
既然刑法有必要设立见危而助的义务，那么又该如何解释见危不助行为的可罚性呢？或者说，见危不助罪究竟保护的是什么呢？这些问题可以通过规范说得到自洽的解释。
（一）角色、规范与制度性期待
规范论者认为，刑法并非是保护先在的或由其建构起来的诸如“生命”、“健康”、“财产”甚或“国家机关的功能”等实在的利益，否则“时光的流逝就要表现为一个侵害法益的巨大的武器库”，而是认为法律是一种人的关系结构，“刑法保护的是对利益的攻击不会发生这样一种期待。”［20］98进一步而言，这种期待是由角色的相互沟通和因此而产生的规范所保障的。
在规范论的代表人物Jakobs看来，角色与规范是同生同灭的关系，而社会则正是由规范所生成和保障的。所谓“角色”是两个个体在相互渴望承认的斗争中，一方战胜成为主人，另一方则成为仆人，而主人要想维持这种承认，就必须赋予屈从者一种地位，使得屈从者能够把他们的劳动理解为在为群体履行任务，这样才在主人和仆人之间产生了一种平等的人格，因此主人通过为屈从者制定一种宪法，给每一个屈从者都制定一种职业的角色，来赋予其地位。［21］由此，群体间的规范即产生――“规范是社会的结构，换句话说，是规定人们之间那种可以被期望并且不是必须考虑其对立面的关系的内容的。”［20］106可以说，规范产生了社会结构，而社会结构的稳定运行就意味着人们的匿名交往成为可能，利益由此遂得到了充分的保护，这样，刑法的目的就是维护规范（或者说维护对规范正常运行的期待），而非直接保护应由规范所保障的利益。
实际上，这种对规范的期待可分为两类，一类是期待每个人都应该照顾好自己的组织活动，不去伤害其他人，因为每个人的组织活动之范围是分离的，所以对它的失望导致的是支配犯或者通过组织管辖的犯罪；另一类是对基本制度的机能之期待，这种期待具有积极的内容，因为制度所发挥的机能可以调整各个人格体的组织活动的范围，因此对制度性期待的失望导致的是义务犯或者通过制度管辖的犯罪。［8］25
（二）见危不助侵犯了“相互救助以保全社会”的制度性规范
见危不助行为可以说违反的是一种对制度性规范之期待，但这种制度性规范如何确定？确实是个问题，如果说，是来源于上述先验的人格体理论的话，那么正如许玉秀所批评的制度管辖并没有为保证人义务提供实质的法理依据，而只是罗列各种已经被认可的身份关系［22］。实际上，规范论者认为这种制度性规范是历史地、文化地与社会地形成的，以婚姻制度为例，“如果生产条件――资金状况，工匠，农民，部分地还有工人――是这样组织的，以至于一个独身的人只能艰难地参与其中，并且，如果这个独身者再要抚养孩子是不可能或者是很困难的，那么，不受限制的随意的就是不受欢迎的，同时，婚姻就是一种利益。”［20］102如果说，这样理解的制度来源也被质疑的话，那么何谓“实质的法理依据”即便是法益论者也无从说清。
综上所述，见危不助行为所侵犯的是一种“相互救助以保全群体”的制度性规范。结合第二部分内容，这里从历史的、社会的与伦理的角度，简要论述如下：
第一，“相互救助以保全社会”的制度性规范是历史地形成的。马克思指出，原始人类“为了在发展过程中脱离动物状态，实现自然界中最伟大的进步，还需要一种因素：以群的联合力量和集体行动来弥补个体自卫能力的不足。”［23］原始群落的人们为了在野兽、自然现象以及其他群落无时不在的现实危害中生存下去，就必须在群体成员陷入危险时施以救助，否则就无异于以个体的力量对抗外在危险，这可以从初民社会的集体责任与“放逐刑”两个方面看出来。
第二，“相互救助以保全社会”的制度性规范具有社会现实性。从前文可知，当前社会已经过渡到风险社会与陌生人社会并存时期，人们时刻面临着无法避免的、难以认知的和毁灭性的人造风险，这一点与原始社会所面对的自然与人为危险具有类似性，只有重新唤起原始社会“以群体的力量弥补个体自卫能力不足”的生存规则，才能确保群体的存续，但在陌生人社会中，只有通过法律的力量而非个人的自律，才能将其重塑。
第三，“相互救助以保全社会”的制度性规范具有伦理正当性。社团主义者泰勒将新自由主义所强调的个人、否定社团对个人作用的观点称为“原子主义”，认为“这种原子主义或个人主义的危害是巨大的。它与工具理性结合在一起，就构成了西方工业社会的各种弊害。其结果将导致自我的毁灭”。社团主义者认为社团利益优先于个人利益，社团决定个人，只有在社团中认定个性、人格和情感才是可以说明和理解的，反之，强调个人利益优先于社团利益的“个人主义将导致对公共事务的冷漠，并削弱了民主政治。现代的自由正在毁灭其自身”。而要求“社团成员相互救助”的规范的目的正是“为了保全社团自身”［24］，这正是一种现代社团主义的伦理正当性之体现。
我们援引德国刑法学界一个经典的案例来具体说明，“有一个学生物的大学生，作为临时的餐厅服务员，专职‘端盘子’。有一次当他端一盘用异域蔬菜做的色拉给客人时，他以专业的眼光发现这是有毒的，他明知道这盘色拉可以毒死人，但他自我解脱道：我是端盘子的，是否有毒不关我的事。于是他将色拉端给了客人，结果几个客人被毒死了。”［21］89虽然，这个学生没有违背社会对于作为“端盘子的服务员”的角色期待，因而不必承担故意杀人罪的刑事责任，但是他违背了社会对于作为社会的一员“必须相互救助”的人格角色之期待，因此，他应当承担德国刑法第323条c款所规定的“见危不助罪”的刑事责任，否则就背离了该款背后的规范与社会同一性。
（三）规范说对见危不助罪实践问题的解释
可以预见，该罪在实施过程中必然会遇见以下实践性难题：一是，Why me与法不责众的两难困境。即，如果涉及多人的见危不助场合，究竟处罚谁的问题，选择性处罚必然会被反问“为什么处罚的是我？”全部处罚则有打击过宽的疑虑。二是，“高速公路”现象。即，如果在诸如高速公路或夜晚没有旁人知晓的见危不助场合，究竟该如何收集证据，将是个难以解决的问题。三是，见危不助行为可以运用诸如行政法或民事赔偿等方式予以规制，不一定非要动用刑罚，这是否违背了刑法的谦抑性原则？
对于第一个问题，既然特定的多数人都以自己的行为表达了对规范同一性的破坏，那么为了维护这种规范的社会认同，就必须全部予以处罚，选择性处罚本身就意味着对规范同一性的背离。对于“高速公路问题”，如果没有证据表明发生了见危不助，那么就不存在以刑罚的方式促进社会对规范的认同问题，因为既然没有发现，就没有人会因此产生对规范同一性的质疑，也就不存在动用刑罚的问题。对于是否能够仰赖其他法规范以维护规范同一性的问题，刑罚对于规范确认与社会同一性本身并不排斥其他法规范确认与社会的同一性，反之亦然，并且刑罚的确认方式和程度无疑是最直接和最强势的。实际上，这个问题在《刑法修正案（八）》新增加的“危险驾驶罪”与“恶意欠薪罪”的立法讨论中也是存在的。但是，显然，在当前风险社会，这些刑事立法本身就意味着一种象征性姿态，表明对某些关乎社会存续的角色性期待的特殊保护。
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论文摘要：刑法和道德是社会存在、发展不可或缺的两种行为规范，道德和刑法之间具有内在牵连，表现在刑法的各个方面，如刑事政策、刑事责任和刑法基本原则等。本文要探讨的是刑法基本原则和道德之间的关系，即刑法基本原则的道德属性：罪刑法定原则立足于功利主义，罪刑相适应原则奠基于人道主义，适用刑法平等原则是公正精神的表征。
刑法基本原则包括罪刑法定、罪刑相适应和刑法适用平等三大原则，其贯穿于刑事立法、刑事司法和刑事政策等各项刑事活动中。刑事立法、刑事司法和刑事政策与道德之间具有密切联系：刑事立法需要考虑是否将一些道德行为上升为犯罪行为，刑事司法需要考量行为人的道德品性在量刑中所占的位置，刑事政策则需要考察道德规范在抑制犯罪发生方面的作用。鉴于道德和刑法基本原则在刑事活动中的重要作用，厘清刑法基本原则和道德的关系、探讨和分析刑法基本原则的道德属性具有重要的价值和意义。
一、罪刑法定原则：功利主义的需求
道德的终极标准，就是指社会主体在从事行为时需要遵循的道德准则，只有在道德终极标准的指引下，社会主体的行为才能最大程度的促进社会发展、实现主体权益，达到道德的最终目的。道德终极标准包括一个总标准和两个分标准：总标准是增加全社会和每个人的利益总量，一个分标准是在人们利益不发生冲突而可以两全睛况下的道德终极标准：“增加每个人利益总量”，另一个分标准则是在人们利益发生冲突而不能两全的情况下的道德终极标准：“增加整个社会的利益总量”——在他人利益之间发生冲突时，它表现为“最大多数人的最大利益”原则ll1。其实，无论是总标准还是分标准，都是为了引导主体充分维护社会和个人利益，都是为了增进社会主体的最大幸福。正如有的学者所言：“增进最多数人的最大幸福，这一原则是评价一切行为的道德价值的最终尺度，因而是一切道德行为的最终动机”翻。最大多数人的最大幸福与最大多数人的最大利益在内涵上是相同的，两者有道德终极标准的应有之义也和功利主义密切相关。对于功利主义，赫起逊做过精辟的阐述：“凡产生最大多数之最大幸福的行为，便是最好的行为，反之，便是最坏的行为”131。因此，我们认为道德终极标准又是功利主义标准，两者在内涵、范围和功能上具有一致性和重合性。
行为人实施危害社会的行为，会导致个人利益之间或个人利益与社会利益之间发生冲突。为了维持秩序稳定，就需要抑制危害行为的发生。但统治者在整治危害行为时，是否能做到公正呢?是否能最大程度的实现社会整体利益呢?罪刑法定原则出现之前，显然不能处理好这个问题。为了达到惩戒的目的，洛克主张以理性和良知来限制惩处犯人的权力，并强调要对惩处与违法行为进行核对，以确定惩处犯人是否恰当。但是，洛克意识到自己的这种主张和要求不能确保百分之百的稳定性和全体国民遵守自然法，也不能确保和平与安宁以及一定要公正地惩处违法者。因为由每个人来执行惩罚权，势必会导致人们之间的战争状。鉴于依靠良知和理性并不能达到公正处理社会冲突的目的，也不能最大程度保障个人和社会利益，则最大多数人最大幸福的功利目的也不能实现。于是，基于维护社会公正、实现社会最大利益的价值观，奠基于社会契约论的罪刑法定原则开始进入立法者的视野。犯人之所以产生期图侵害他人利益的欲求，与犯人从侵犯其利益或享受利益中得到的快乐是一致的。这同时也适用于利益的持有人。因为利益是归属于其持有人的，享受这种利益对持有人而言也是符合快乐原则的。因此，在存在侵害他人利益的情况下，利益持有人会对自己的利益继续存在感到不安，就会希望国家来保护自己的利益需求。当这种希望保护自己利益的欲求达到一定规模时，作为国家来说，就感到有必要保护该利益，就会有制定刑法的动机I5_。通过制定相应的刑罚规范，可以对危害行为予以调整和规范，以达到保护社会和个人利益的目的。
从一个层面来讲，在因犯罪行为而使社会主体利益发生冲突的情形下，通过适用刑罚可以达到一般预防和特殊预防的双重目的。对犯罪人进行惩治，剥夺其继续实施危害行为的可能性，可以使其不能再危害社会。但是，德国著名刑法学家李斯特曾说：刑法是善良国民的大，也是犯罪人的大。对犯罪人的行为需要加以刑事制裁，但刑罚的适用必须依据罪刑法定原则。也就是说，在刑事司法中，必须保护犯罪人的合法权益，以期达到司法公正之目的。“一切法律所具有或通常应具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，因而首先要尽可能排除一种趋于减损这幸福的东西，亦即排除损害。然而所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶”同。对社会民众来讲。通过对犯罪人适用刑罚也可以预防其实施犯罪。当社会民众了解到刑罚的确定性和严厉性后，就不会轻易的实施犯罪行为，这也间接起到了保护社会利益的作用。从另一个层面来讲，当不存在社会利益冲突的时候，罪刑规范的法定化也为保障公民权利、限制国家权力奠定了基础。罪刑法定原则，是为了对抗中世纪封建国家当中，以国王以及官僚即法官所具有的生杀予夺的大权为背景的肆意专制裁判(罪刑专断原则)，在近代市民阶层兴起的过程中所产生的，它是保护市民的权利和自由的原则『7】。为了避免国家机关利用刑罚任意侵犯和干涉公民权利，必须对国家权力和公民权利进行明确的界定和区分，而罪刑法定原则很好的承担了这个任务，其在国家权力与公民权利之间划出一道红线，作为界分两者的标准和依据。也正是有了罪刑法定原则。公民的权利不再随时处于危险之下，而有了明确保障；也正是有了罪刑法定原则，国家的权力不再擅自发动，而有了具体标准。公民利益在一定程度上得到比较好的保障，而国家的刑罚资源也不再因为肆意发动而浪费和消耗。通过发挥刑罚的惩治功能，可以在出现社会冲突的情形下达到保护社会利益、个人利益的目的，可以增加社会利益的总量；通过抑制刑罚的惩治功能，可以在社会平稳的情形下达到保护公民的利益、免受权力的非法侵害，可以在不损害个人利益的基础上实现整体利益的增长者和道德终极标准的第一个分标准相适应，而后者则和道德终极标准的后一个分标准相契合。总之，将犯罪和刑罚用刑法条文固定下来，作为社会主体实施行为的规范标准，作为司法机关审理案件的裁判规范，是基于追求社会利益的最大化、增加社会的幸福总量之目的，是为了将人利益冲突降至最低限度，也是为了将对个人利益的损害降至最小。而这与道德终极标准的精神相符合，也是功利主义思想的内在意蕴。
二、罪刑相适应原则：人道主义的追求
人道主义，众所周知，是一种思想体系，这种思想体系的根本观点，是认为人本身乃最高的价值和尊严罔。人道主义具有两个层面的含义：一个层面是“将人当人看”，一个层面是“使人成其为人”。所谓当人看，是指在任何情况下，对任何人都应当把他当作人来对待，尊重其作为人的尊严、人格和固有的权利，尊重并满足其作为人的正常需要c9]。所谓使人成其为人，是指使人自我实现，使人发展、实现自己的潜能而成为可能成为的最有价值的、最完善的人。
在刑法理论中，学者们对人道主义较为重视，都主张在刑事立法、司法及执行中将犯罪人当人看。善待行为人，反对将行为人视为刑罚客体，不能出于其它目的而对行为人实施惩罚。康德指出，法院的惩罚绝对不能作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人犯了一种罪行才加刑于他I!】。既然人本身是最高价值，那么，不言而喻，对于任何人，不管他多么坏，对他的坏、他给予社会和他人的损害，固然应给予相应的刑罚，应把他当作坏人看；但首先应因其是人，是最高价值而爱他、善待他、把他当人看。从刑事古典学派的绝对确定法定刑到刑事社会学派的相对不定期刑，正是在罪刑适应的基础之上寻求人道主义，也表征了从“把人当人看”到“使人成其为人”的发展历程。在封建社会形态下，刑罚是统治者治理国家的工具，没有独立的价值。
为了维护秩序稳定，统治者可以擅自动用刑罚，犯罪者不过是统治者展示权力的工具和手段。“这种权力无需说明它为什么要推行贯彻法律，但是应该展示谁是它的敌人并向他们示自己释放出来的可怕力量。这种权力在没有持续性监督的情况下力维普资讯图用其独特的表现来恢复自己的效应。这种权力正是通过将自己展示为‘至上权力’的仪式而获得新的能量”㈣。在这种司法体制下，罪与刑之间没有适应性可言，司法主体往往根据治理犯罪的需要对行为人进行定罪量刑，犯罪人的独立人格在这种司法程序中也荡然无存。为了保障公民权利，限制司法权力，启蒙思想家从各个角度对封建社会下的严刑苛罚、滥施刑罚等现象给予了猛烈抨击，而深受启蒙思想影响的古典刑事学派也提出了相应的刑罚理念，如孟德斯鸠主张罪与刑之间应有适当的比例，刑罚的轻重应当协调，对不同的犯罪，刑罚一定要有区别，必要时也可以采取是否适用赦免区别对待。认为死刑是病态社会的药剂；反对苛酷的刑罚，反对肉刑、拷问和株连，强调用刑应当慎重、应当宽和，亦即主张在刑罚中实行人道主义。罪刑相适应原则之所以会出现，在一定程度上而言，正是启蒙思想家鼓吹人权保障的结果。与封建社会下的司法观念不同，启蒙思想家认为人是主体而不是客体，人是目的而不是手段。司法程序中的犯罪人应被作为人来看待，司法主体应尊重其人格，因此，表现在立法和司法上就是刑罚的量和犯罪的质相适应。考察这个时期的罪刑适应原则，可以发现其报应刑理论在一定程度上体现了司法公正，相对于封建社会下的司法而言，犯罪人是司法主体而非司法客体、是目的而非手段。但是，在古典刑事学派那里，对“使犯罪人成其为人”的重视远远不够。因为在这种司法体制下，犯罪人虽然从司法客体转变为司法主体，被当作人看待而不再仅仅是实现社会治理的手段，但是，犯罪人仍然是在被动的接受司法审判和刑罚制裁。从法理上讲，他不能做任何行为以减轻自己的危害，即使他有这样的意图，刑罚体系和司法体制也没有给他这样的机会，他必须老老实实的接受司法裁判和刑事制裁；即使他做出了减轻自己罪恶的行为，司法体制也没有相应的回应，如对其适用缓刑、减刑或者假释等。所以说，在这里，我们看到犯罪人想要发挥自己的潜能、使自己成为更为完善的人、实现自我的机会基本上不存在。
随着社会发展，人们逐渐发现，刑事古典学派的相关刑罚理论，尤其是罪刑适应下的绝对确定刑理论并不能很好的治理犯罪，因此，需要采取新的理论和措施应对高犯罪率。于是，立足于实证主义而非思辨主义的刑事社会学派开始主导刑罚理论的发展方向。针对行为人的危险性而非行为的危害性，刑事社会学派认为，罪刑相适应需进行相应的变化，其中的“刑”不能是绝对确定的法定刑而应该是相对确定的不定期刑。该理论认为，犯罪人在犯罪中和犯罪后，其人身危险性会发生变化，司法机关应该根据相应的变化对其适用刑罚。对于任何一起犯罪，刑罚问题都不应当仅仅配给罪犯与其道德责任相应剂量的药，而应当被限定为根据实际情况和罪犯个人情况，视其是否被认为可以回归社会，确定是否有必要将罪犯长久、长期或短期地隔。正是在这种刑罚思想的引导下，缓刑、假释、减刑等刑罚理论随之出现。在这种罪刑适应的理论中，如果犯罪人积极悔悟，并能主动的为减轻自己的危害而作出自己的努力，司法机关视其表现而对其作出相应的刑事处罚。判决前，如果犯罪人真诚悔罪、并不会再危害社会的，法院可以对其适应缓刑；执行刑罚的过程中，如果犯罪人积极的参与改造，从思想上认清自己的罪恶，执行机关可以对其予以减刑或者假释。我们可以看到，在这里，犯罪人不再是完全被动的司法主体，他可以通过自己的努力来减轻自己的刑罚，使自己的人格更为完善，进一步实现自我潜能、寻找发展自我的机会。因此，我们认为，刑事社会学派下的相对确定的不定期刑与罪刑适应理论更能体现人道主义，是使人成其为人的反映和表征。使人成其为人实质是指给人自由，因为自由乃是自我实现的根本条件。
总之，我们认为，从古典刑事学派的罪刑适应理论到刑事社会学派的罪刑适应理论反映了人道义的发展轨迹，从“将人当人看”到“使人成其为人”是一个长久、持续的发展过程，而这个过程也正是罪刑相适应理论的逐步发展、完善的过程。因此，两者的发展是交互影响互为促进的。
三、适用刑法平等原则：
公正价值的诉求公正、正义和公平，在内涵上具有一致性。正义或公平确实要求，人们生活中由政府决定的那些状况，应当平等地提供给所有人享有。习惯上正义被认为是维护或重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化为“同样情况同样对待”正是等(利)害交换，显然具有两种相反含义：等利交换和等害交换①。其实，公正就是指对所有人平等对待、同样情况同等处遇。平等是公正的价值内核，是公正的应有之义。就是指法律应该不分轩桎地适用到一切情况，一切人物，不论贫富，无分贵贱。法律能够这样无差别地适用，才可以称作正义的实践。
罗尔斯将正义分为形式正义和实质正义，实质正义是指制度本身的正义，形式正义是指对法律和制度的公正和一贯的执行，而不管它的实质原则是什么。正义是指对法律规则的公正执行，对社会主维普资讯www体无差别的平等适用。反映到刑事司法层面，就是将刑法平等适用于任何触犯刑事法律规范的犯罪主体。刑法第4条明文规定：对任何人，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。该条规定表明：所谓适用法律上一律平等，是指把刑事法律作为统一的尺度毫无例外地、一视同仁地适用于一切实施犯罪行为的人。追求形式正义，是实现法治的必然要求，也是公正的合理内涵。“形式正义的概念，也即公共规则的正规的和公正的执行，在适用于法律制度时就成为法治。甚至说，形式正义又可称为‘作为规则性的正义’，也就是法治””。
鉴于现代国家对法治的重视，对背离公正原则的司法行为是严格禁止的。但是，公正的内涵是多纬度的，不同的学者基于不同的价值观可能会对其作出不同的解释。在司法实践中，具体的司法适用是否反映了公正也会产生分歧，如“赔钱减刑”。有的学者认为赔钱减刑背离刑法适用平等原则，不符合公正精神。“赔钱减刑必然导致‘有钱人犯罪受到的处罚比没钱人轻’的局面，走向‘法律面前．人人平等’的反面，助长一些人‘有钱无恐’的骄纵心态。法不容情，法亦不能容钱，如果法律在金钱面前不能保持应有的威严，而显示出‘俯首低眉’的姿态，就会强化有钱能使鬼推磨’的社会偏见，从而助长已甚嚣尘上的拜金主义”阎。有的学者则认为赔钱减刑可以实现更深层次的公正，能更好的维护被害人利益。“花钱”在一定的条件下，确实可以买刑，但这种买刑决不是金钱万能的结果，而是在国家公权力的主导下，以促进被害人的权益保障和被害人与被告人的和解为前提的一个多赢举措”。观点截然不同，应如何看待两者呢?我们认为，行为人在刑事判决之前，对被害人给予相应赔偿的，法官可以在法定幅度内对行为人从轻量刑，这与公正精神是一致的。但是，对这种情况，法院需谨慎处理，避免产生一些消极情况。首先，对被害人给予民事赔偿是行为人的义务，赔偿行为在一定程度上表明行为人主观恶性的减小，因此，可以在量刑上予以酌情考虑。但是，鉴于其行为的社会危害性并没有发生根本变化，从轻量刑的幅度不宜过大，并且，要尽量避免减轻处罚。如果对行为人减轻处罚，则刑法适用平等的问题就会显得非常突出。尤其是那些没有能力赔偿的行为人，在量刑上和有钱赔偿的行为人会差别很大，这会给社会带来消极影响。社会民众会将刑罚和金钱划等号，认为刑法是有钱人的刑法，而这对培养公民对刑法的认同和信仰是非常不利的。并且，犯罪人可能会产生蔑视刑法的心理，认为刑法就是富人的刑法，有钱就可以犯罪，有钱就可以买刑。这对发挥刑法的威慑、惩治和教育功能也是极其有害的。其次，建立国家赔偿制度，保护被害人的利益，并加强对犯罪人的道德教化。其实，彻底解决被害人的利益补偿问题必须依靠国家赔偿体制，而不能过多依赖行为人。也只有这样，才能真正达到刑法的平等适用，才能尽快建立法治社会，被害人的利益才能真正受到保护。因此，对于“赔钱减刑”，前述两种观点都过于偏激。既要公正的惩罚犯罪人，又要尽可能保护被害人的利益，就需要对“赔钱减刑”予以具体分析。对于可能被判处有期徒刑和拘役的行为人，如果其积极履行了赔偿义务的，则可以在法定幅度内，对行为人给予从轻量刑。但是，对于应判处无期徒刑和死刑的行为人，虽然其履行了赔偿义务，也不从轻处罚，更不能减轻处罚。因为无期徒刑和死刑是绝对确定的法定刑，没有可以从轻的幅度，当然，更不能在死刑和无期徒刑以下进行量刑。
适用刑法平等是形式正义的合理反映，也是法治社会的基本要求。但是，实质正义和形式正义是正义的一体两面，在关注形式正义的同时也需兼顾实质正义。在司法实践中，如果仅仅关注形式正义，一味的、呆板的平等适用刑法条文，很多情况下并不能达到预期效果，也不能较好的实现社会正义。“同一种惩罚观念对不同的人并不会产生同样的效果。如富人既不怕罚款也不怕出丑。犯罪造成的危害及其惩罚意义因犯罪者的地位而异。而且，因为 惩罚应发挥防止再犯的作用，所以惩罚时需考虑罪犯本人的情况，推测其邪恶的程度，其意图的本质：在两个犯同样的盗窃罪的人中，一贫如洗者的罪过不是比脑满肠肥者要轻得多吗?在两个作伪证的人中，自幼就被灌输荣誉感的人的罪行不是比被社会遗弃和从未受过教育的人要严重得多吗”]?从上述言论可知，就犯罪人而言，他们之间存在着很多差异，如果对他们适用相同的刑罚可能无法得到相同的后果。为了实现刑法上的平等，应该对犯罪和惩罚作出分类，并基于这种分类而作出不同的判决，这种差别对待表面上看是与刑法适用平等原则相违背的，但实际上它恰恰是平等适用刑法原则在更深层次上的反映，也是刑法追求实质正义在司法程序上的表征。因此，我们认为，在司法过程中追求实质正义不但没有背离刑法适用平等原则，还是在更深层面对刑法平等适用原则的解读和诠释。并且，追求实质正义也是建立法治社会必须面对的问题。法治如果只是着眼于形式正义，完全抛弃实质正义，其结果适得其反，不但失掉了实质正义，而且也难以实现形式正义，甚至于会背离正义精神”rj_。
形式正义是建立法治社会的前提，是平等适用维普资讯www刑法的基础，因此，在立法、司法及刑罚执行中关注形式正义是根本需要和必然要求。但是，为了体现刑罚的差异性，为了在更深层次上实现刑法的平等精神，实质正义也是立法主体与司法主体需要考虑的因素，其不但没有背离适用刑法平等的基本原则，反而是对该原则的补充和升华。
四、结语
鉴于刑法基本原则和道德之间的紧密联系，文章从功利、人道和公正的角度对刑法三大基本原则的道德屙I生做了分析和探讨。但是，在对刑法基本原则德行的论证上，还有进一步思考的余地和空间。笔者仅仅是从一定角度做了相应的阐述，希望能引起其他学者的关注，并希望能为其他学者研究类似问题提供一点素材和参考。
注释：
①由于本文是在探讨犯罪人在刑法面前平等，因此，这
里取等害交换之含义，因为无论是犯罪人的行为还
是国家的刑罚都是恶现，之所以适用刑罚这种恶，是
为了阻止更大的恶。——笔者注
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