物权法论文

第1篇

从《物权法》立法看我国立法准备阶段存在的问题

（一）“立法规划”存在法律空白

《物权法》颁布之初，先被列入了第八届人大常委会的立法规划之中，由此可见，虽然《立法法》规定了全国人大法律议案的提出可以有多种途径，但在实践中，全国人大多数的法律议案都是先由人大常委会审议通过之后，列入立法规划，再进行立法。这样的话，立法规划相当于立法过程中的“立项”程序，而能否列入人大常委会的立法规划则决定了一部法律能否顺利进入之后的立法程序，立法规划的作用凸显出来。但我国《立法法》“在第12、13、24、25条提到了哪些机关或个人可以向全国人大及全国人大常委会提出法律案的问题，而关于立法规划等问题在立法法中则根本未涉及。”6可以说立法规划并没有在《立法法》中获得在与其地位相应的规定，仅仅是一项工作流程，也反映出我国立法准备阶段法律规定的空缺。

（二）法律草案起草过程无专门法律规定

由于立法准备阶段缺乏明确的法律规定，因此对于法律草案的起草工作具有较大的随意性，并且含有较大的人为因素，各个专门起草机构，起草人员职能划分不够明确。一方面来讲，这是由法律草案起草的事务性质所决定的，法律草案起草工作属于进入正式审议阶段之前的准备活动，应该具有一定的灵活性和人为性，以汇集更多的意见、进行充分的讨论和及时的修改以便整合出最科学的法律条款；但是，具有灵活性并不意味着无须具有法定的程序要求和职能划分，因为遵循程序是判断立法活动的合法性、民主性和科学性的最重要标准。在物权法草案的起草过程中，学者和人大法工委在其中起到了奠定物权法草案基本框架和思路的作用，可以说是“幕后的立法者”。而我国《立法法》中并未规定该阶段中学者和专门机构的活动职权范围，不易保障立法过程中的民主性。

如何完善我国立法准备阶段

（一）将立法准备阶段纳入《立法法》

具体来讲，《立法法》应该对立法准备阶段做出规定。尤其应对立法规划的性质、法律地位、制作过程、实施以及未完成立法规划的法律后果做出规定，以解决前期立法活动中过多的个人因素和其他不合理因素的参与。

1.填补“立法规划”的法律空白，赋予其法律效力

由于立法规划缺乏法律统一规定，导致立法项目缺乏筛选和论证。“立法的重点不突出，随意性大，有时甚至主管领导的一句话就能导致一项法规或规章的立项，由于立法规划缺乏科学性，执行起来效果自然不会理想，不少项目难以完成。”8这违背了制定立法规划应该遵循民主的原则，并且随着立法规划的公布，应该就具有一定的公信力，相当于立法机关所做出的立法承诺，应该接受大众的监督，对立法机关也应具有一定的约束力，除了特殊的原因外应该得到好的实施，并且“立法是科学的过程，立法规划实质就是对立法科学性的前期论证，它奠定了立法的基础，”9等将来实践经验成熟以后，应该考虑在《立法法》中增加对立法规划的规定，确立立法规划一定的法律效力，即作为“准法”的效力。

2.对法律草案起草过程进行专门法律规定，明确各部门职能划分

一方面，随着现代社会立法活动越来越频繁，需要专门的机构负责立法活动，学者和专门机构的活动可以保证立法的专业性和科学性；另一方面，我们也要思考，专门机构人员的构成，职权的范围以及工作规则做出明确的专门规定。只有以法律对法律起草阶段加以专门性规定，明确各专门机构职权划分、各专门人员的职权范围，才可有效的控制在法律草案起草过程中过大的人为性和随意性，才能保证整个立法准备阶段的民主性。

第2篇

[关键词]知识产品；知识产权；物权；知识产品权

众所周知，知识产权是一项重要的财产权，然而从其诞生以至今日，知识产权法却长期游离于作为主要民事财产法的物权法之外。可是，自从上个世纪末，人类便已进入了知识经济时代，所以，那种传统的物必有体的理念，早已成为社会发展的严重桎梏。改变这理论的滞后，建立崭新完备的知识产权立法，实在是时代督责我们必须尽快完成的重任。为此，本文对知识产权法中物权理论应用的相关问题略陈管见，以就教于师长。

知识产品——物、非物

为探究传统物权理论与现实之牛氐牾，我们有必要先从“物必有体”观念之沿革谈起。

在古代罗马，人们所称的物，是指一切为人力可以支配、对人有用，并能构成人们财产组成部分的事物。[1]（P276）由此，罗马法学家盖尤士做出有体物和无体物的划分。罗马法以降，作为近代民法典鼻祖的法国民法典沿袭了罗马法的观点，认为无体物为动产中的一类。然而，同样继承罗马法的德国民法典却一改罗马法的做法，规定“法律上所称之物，仅指有体物而言”（德国民法典第90条）。“物必有体”原则的提出，对大陆法系国家影响深远。继德国民法典之后，日本、台湾等国家和地区的立法及理论上都承认物仅包括有体物。同属大陆法系的中国也不例外。但是，面对现代科学的迅猛发展，如此一成不变地将物限定为有体显然与现实生活龃龉之甚。因此，学理上纷纷对“物必有体”原则做出修正，将那些虽然不符合“有体”条件，但在性质上却与物的特征相符的客体归入到物的范畴之内，如热、光、电、频道等等。尽管如此，对知识产品，人们还至多承认其为与物相并列的一类权利客体，[2]（P129）使之脱离于物权法的调整范围之外，在保护方法和力度上难以满足现实需要，这不能不说是传统民法理论留给我们的一大缺憾。所以，对于知识产品性质的认识早应冲破自德国民法以来形成的陈旧观念。圣人云：“道法自然”，今乾坤已变，法曷不变？现在，我们应该理直气壮地将知识产品划归为物，这实在是乾转坤旋之道也。

民法上的物具有五大属性：可支配性、独立性、非人身性、价值性和有体性。依此，我们应当对知识产品是否具有物的一般属性进行重新认识：

1.知识产品能为人们所控制和支配。知识产品是一种精神产品，因此对知识产品的支配不像对有形物的控制那样显而易见。实际上，在没有知识产权法的时代里，对知识产品的控制一直处于无所适从的境地。一方面，由于知识产品的无体性，权利人除非采取保密手段，否则无法对其进行实际支配，也难以避免其智力成果沦为公有财产的命运。另一方面，处于非公开状态的知识产品在多数情况下是没有利用价值的，或者一旦利用之后就难以保持秘密状态。由于时代的原因，这一矛盾在近代以前还不十分突出。然而，当经济、科技与文化的发展使得保护创造性劳动成果成为一种强烈的需要时，这一困境就得到了解决的契机和动力。各类知识产权法的制定使得知识产品的创作人获得了对其知识产品的排他性专有权，并因此实现了知识产品权利人对其知识产品的控制。这种控制是一种观念上、法律上的控制，它体现为权利人可以依法对其知识产品进行使用、收益和处分，并排除他人的非法侵害。

2.知识产品具有独立性。知识产品是否具有独立性，受到学者的质疑。他们认为“知识产权的客体实际上是一种必须依附于某种‘物’上之后方可获得保护的存在。用知识产权领域的一个专用术语来说，就是必须被‘固定’在某种有体物上才能获得享有法律保护的资格”。因此知识产品是一种“须借助一定的有体物加以体现的人类‘智慧’的结晶”[3]（P431）。我们认为，以知识产品必须依附于某种物而否定其独立性，进而否定知识产品为物的论证是值得商榷的。因为这种把知识产品“固定”下来的物，只是人们借以认识和感知知识产品存在的“媒体”。这一现象其实是由知识产品的无体性派生出来的。正因为知识产品是无体的，不能直接为人们的感观所感知，因此必须借助某种“媒体”来为人们所认识，并起到公示作用。不能因为认识知识产品的间接性而否认其独立性和实在性。其他一些现代民法所承认的无体物往往也要通过间接的形式为人们所感知，如磁场、辐射和感觉不到的弱电流等等，都需要间接地通过仪器才能测量到。表现知识产品的物所起的作用和这些仪器的作用是相同的。因此，既然承认磁场、辐射、弱电流是不依赖仪器而独立存在的物，也就应当承认知识产品是不依赖于其载体而独立存在的。

3.知识产品存在于人身之外。知识产品虽然是人类意识的产物，是人们创造性脑力劳动的成果，但知识产品并不等同于人的意识，它是人们思想的外部表述、表达，而非思想本身。[4]（P10）因此，知识产品具有非人身性。

4.知识产品具有巨大价值和使用价值。随着知识经济的发展与网络信息时代的到来，知识产品这类无形财产的价值越来越受到人们的重视。事实上知识产品已经取代了有形财产成为当今社会财富的象征。微软所创造的商业奇迹就是这一转变的例证之一。因此，知识产品毫无疑问是具有价值性的。

5.对于“物必有体”的反思。否定知识产品为物最简单的方法就是否定其有体性。知识产品是无体的，这一点无可辩驳。但是追本溯源，把物限定于“有体”的理由究竟何在呢？依笔者之见，主要是为防止把“权利”也纳入到物的范畴之中，例如债权、人身权、用益物权等。如果在这些权利之上还可以成立物权的话，则会造成权利体系上的混乱。这种考虑当然是必要的。但是通过“有体”的硬性规定来排除权利为物的作法是不明智的，越来越显得不合时宜。如前所述，当代物权法理论已经突破了这一点，有的甚至直接提出：“物”不限于有体[5]（P31）。我们认为，应当对传统民法中“物”的概念进行反思，重新加以界定，抽象出相异于权利的全新特征，以取代“有体”性作为区分物与权利的标准。这种新的特征有两个：

（1）“纯粹客体性”。它是指物（包括知识产品）是一种单纯的客体，在权利链条中，物永远处于末端，它只能作为被指向的对象。而权利则不同，它虽然可以成为其他权利的客体，但权利自身也是有客体的，例如债权的客体是行为，人格权的客体是抽象的“人格”。

（2）“实在性”。它是指物不依赖于其他事物（如法律、道德）的存在而存在。而权利则是法律上或观念上的拟制，它总是伴随着一定的道德观念或者法律规范的产生而产生的。知识产品的所有者虽然只能依靠法律来保护和行使其权利，但是知识产品的存在与有形物一样，是先于法律保护的。在人类没有知识产权制度的漫长岁月里，知识产品一直在发挥着它的使用价值。人类文明的进步、法律的发达往往体现在保护一些以前未曾保护的事物。知识产品在受到法律保护之后，其“产品”属性得到了完全的体现，权利人可以通过交换来实现知识产品的价值，也可以通过自己使用或者许可他人使用来实现知识产品的使用价值。知识产品和一般的有体物一样构成了人类财富的一部分，而权利则是一种制度产品，“尽管当代法律经济学家将权利作为财富的存在形式予以肯定，并将其作为一种稀缺资源加以分配，但权利毕竟不等于社会财富或自然资源本身”。[6]

实际上，“物必有体”的传统所导致的弊端在国外也有人注意到了。日本民法学界有人主张通过对民法关于物的概念的扩张解释，使无体物能够被承认为所有权的客体[7]（P46）。在德国，虽然民法上严守“物必有体”的原则，但在其民事诉讼法中，作为执行对象的物不仅包括有体物，也包括无体物，甚至包括权利。而在《德国民法典》的其他各编中，例如债务关系法编中，作为客体的物也是包括无体物的。[8]（P2）

我国有学者认为：在社会化大生产和商品经济尚未高度发展，无形财产尚未大量出现，地位不很重要的历史条件下，认为所有权的客体仅指有形财产并做出相应的法律规定是可以理解的。但是联系到变化了的客观实际深入研究以后，应该指出，作为所有权客体的财产，不仅包括有形财产，而且包括无形财产[9].笔者不同意这种把所有无形财产不加区别都作为所有权的客体作法，这将造成权利体系上的混乱。但是笔者认为具有纯粹客体性和实在性的知识产品应当适应时代的发展，同有体物一同构成现代意义上“物”的范畴。

知识产权是一种特殊的物权

“知识产权”一词虽然为大陆法系国家所广泛接受，但对于“产权”的含义，有不同理解。有学者认为产权就是所有权，“知识产权（IntellectualProperty），如果不失原意翻译的话，应为‘知识（财产）所有权’”。[10]一般认为，产权制度来源于英美法系，其含义接近于大陆法系的“财产权”。尽管人们习惯上把知识产权作为一种所有权来看待，但在理论上，学者们几无例外地反对把知识产权划归到物权（所有权）范畴，论据有四，我们认为都不能成立：

1.“知识产品具有不可占有性”。这种论点认为，所有权是一种全面的物权，它的四项权能：占有、使用、收益和处分中的后三项虽然为知识产权所具备，但知识产权人却不能对知识产品实施占有，因此知识产权不能与所有权相等同。这一点其实国外学者早有论述[11]（P56）。笔者认为，从一般意义上说，知识产权人的确不能对其知识产品进行排他性“占有”。然而，知识产权人之所以无法独占其知识产品，其实也是由知识产品的无体性所决定的。有形物为某人占有之后，他人在事实上就无法在同一时间段内对此物再为占有，而对无体物的占有则不妨碍他人的同时占有（当然技术秘密的所有人可以通过保密措施来防止他人的占有）。但是，不能排他占有并不意味着不能占有。占有对于知识产品来说其意义远不如对有形物的作用大。就有形物而言，排他性的占有是权利人对物为使用、收益的基础，也是动产的公示方式；但对知识产品而言，不需要这种排他性的占有，权利人即可依法律规定禁止他人使用并保证自己对知识产品的独占使用权。而且知识产品的公示通常采用登记方式，一般也无需占有。因此，占有对于知识产权的意义已大大下降，不能因此否认知识产权是全面的物权。

2.“知识产权具有期限性”。这种论点认为，所有权的存在不受时间限制，是一种无期物权。而知识产权不论是何种类型，法律对它们的保护都是有期限的。我们认为，期限性并非适用于所有的知识产权种类，技术秘密便不具时间性，只要权利人能保守住秘密，这项技术甚至可以世代相传。商标权虽然有期限，但由于权利人可以无限续展，其时间性有陷于名存实亡的可能。所谓期限性，只是在著作权和专利权中体现得比较明显而已。法律规定知识产权的保护期限主要是出于两方面的考虑。首先，因为知识产品是无形的，因此知识产权的存在不以有关“物”（如雕塑、书画的原件）的灭失而转移，这种所有权才真正本应具有“永恒性”[4]（P9）。但如果真的赋予知识产权以永久性，那么这项权利几乎就没有什么灭失的可能了。其次，基于前一点分析，假如对知识产权不加以期限限制的话，差不多所有知识产品都将永远无法进入公共领域，这显然难以充分发挥知识产品的功能，对于科技的进步，生产的发展都是不利的，也不符合知识产权立法的目的。依照西方学者的解释，知识产权是一种社会契约，知识产品的所有人为获取国家的保护，必须以公开其成果并加以时间限制为代价[12]（P12）。因此，法律规定超过保护期限的知识产品进入公有领域，也是出于立法政策的需要，这是法律对知识产权的一种特殊限制，并非知识产权在事实上不能具有恒久性。

3.“知识产权的保护具有地域性”。这种论点认为，所有权的保护具有普遍性，不受地域限制，而知识产权不论为何种类，都是依照各国本国法进行保护的，在一国取得的知识产权，一般不会在另一国得到承认，除非依照当地法律另行申请。我们认为，只要充分注意近年来国际知识产权保护的现状，就不会以地域性来排斥知识产权为物权。当前，知识产权立法呈现出全球化、一体化的趋势，知识产权的地域性不断地受到挑战，这一方面表现为跨国知识产权的出现，另一方面还体现在涉外知识产权管辖权与法律适用的发展[13].一些重要的国际知识产权协定已经开始影响到各国的立法。某些特殊的知识产权（如驰名商标）的保护，其地域性已经很不明显了。实际上，任何一种权利的保护都有地域性，都是依照当地法律来行使权利的。所有权也不例外。在国际私法中，关于涉外物权关系法律适用的一条最普遍的原则，就是适用物之所在地法[14]（P259）。只不过各国法律一般都承认依照他国法律取得的所有权在本国也具有效力，其地域性不明显而已。我们也不妨设想，随着知识经济时代的到来，国际知识产权领域的合作必将大大加强，很有可能对知识产权的保护会跨越国界，达到类似所有权的程度。

4.“知识产权是一种具有人身性的财产权”。这种论点认为，所有权为纯粹的财产权，不具有人身性，而任何类型的知识产权都是由人身权和财产权两部分组成，因此认为知识产权具有人身性。不过，至今还没有人顺理成章的讲清楚商标权中的“人身权”究竟指的是什么。专利权中的“署名权”虽然也往往被认为是“专利权中的人身权”，但其实这种“署名权”一方面是产生在根本无“专利”可言的获专利之前；另一方面，即使专利申请被驳回，发明人就其发明享有的人身权依然存在着。这表明这种“人身权”并非专利权的一部分。只是在版权领域，由于版权在绝大多数国家是作品一经创作完成即依法自动产生的，故作者就其作品享有的人身权与作为版权之一部分的人身权方才合为一体。所以只有在版权中才谈得上“人身权”或“精神权利”。[4]（P10）因此，我们不能把仅在版权领域中具有的“人身权”看作是整个知识产权体系所具有的特征。即使是这种不完全的“人身权”性也不是知识产权所独有的。在有形产品上使用商标或者标明由某厂（公司）生产，对于这些产品的制造者来说也可以看作是一种署名权，只不过这种权利往往体现为义务罢了（法律禁止无产品名称、生产厂厂名和厂址的产品流入市场①）。

总之，由上分析可以认为，知识产权并没有足够的特殊性使其能够与物权中的所有权在性质上相区分。当然，这并不是要否认知识产权与一般意义上的物权相比没有自己的特征，只是说知识产权的这些特征（地域性、时间性等）都是相对的，相较于其物权属性而言，是共性与个性的关系。知识产权毕竟是以具有无体性的知识产品为客体的，而传统物权的某些特征却是基于其客体的有体性总结出来的，二者在这一层面上没有可比性。现代社会不再仅仅是有体物的世界，大陆法系以对有体物所有权为核心的物权制度难以适应财产权种类和形式日益复杂的当代社会与经济生活的现实。因此有学者提出构筑我国财产法体系的设想，即：保存传统的所有权制度，同时引入更高层次的财产权概念，并赋予新型财产权利与所有权和债权平等的地位。[15]笔者并不反对这一构想，但是应当注意的是：在构筑更为宽泛的财产权体系时，应把知识产权与一般无形财产权区别开来，将传统的物权体系加以改造和拓宽，以容纳以无形的、但具有“纯粹客体性”和“实在性”的知识产品为标的的权利。知识产权就是这样一种特殊的物权。

以物权体系建构知识产品权体系

基于前所论述，我们认为知识产品是物的一种，与其他无体物（主要是权利）相比，它与有体物更相类似，而知识产权则不过是一种特殊的所有权。因此，应当仿照物权概念，把以知识产品为标的的权利统称为知识产品权，而这一知识产品权体系又应与以物（有体）为标的的物权体系具有同构性。可以参照物权的理论体系建构知识产品权体系。

知识产品权与物权一样是一个上位概念，它包括以下权利：

（1）知识产品所有权，即通常所说的知识产权。知识产品所有权如同所有权一样，是一种完全物权（自物权）。专利权、商标权、著作权都是知识产品所有权的具体类型。享有知识产品所有权的人可以对其知识产品为完全的支配权利。既可以自己对其知识产品为使用收益，也可以许可他人使用其知识产品（通过设定他物权或出租的方式）；既可以在其知识产品上设定担保物权，又可以依法以赠与、转让或抛弃等方式处分其所有的知识产品。

（2）用益知识产品权，即知识产品使用权。用益知识产品权属于用益物权的一种。知识产品的所有人将其知识产品许可给他人使用之后，受许可方即获得了这种知识产品用益权，如专利使用权，商标使用权、出版权、改编权等。获得知识产品使用权的人，其权利性质应当是物权而非债权。

（3）担保知识产品权。知识产品与物一样具有交换价值，因此就知识产品设定担保物权亦无不可。享有担保知识产品权的权利人在其债权未获清偿时，可就被担保的知识产品行使优先受偿的权利。

值得注意的是，由于上述三种权利都具有物权的性质，因此在原则上，其设立、变更、转让与抛弃的过程中，都应当履行物权的公示方式，即在相应的登记机关进行登记。不经登记的，不发生物权效力。关于知识产品权的体系建构，对知识产权法和民法的理论和实践都有重要意义：

1.有利于增强知识产权理论的整合性。现有的知识产权教科书和学术专著中，在体系上几乎都采用了零乱的块状组合结构。即对知识产权的概念、特征等做出概括性说明之后，就分别对商标、专利、著作权及其他一些归于知识产权名下的权利分而述之。知识产权是许多相对独立的权利总称，因此这种体系上的安排是有一定道理的。但这种结构也有一个重大缺陷，即不能把知识产品权及其客体知识产品作为上位概念进行整体性的理论构造，缺乏理论上的宏观性。建立知识产品权体系后，我们就可以采用总———分式结构，专设一个总论部分，把各类知识产品权的共同特征抽象出来。尤其可以与一般物权相对比，进行更为深入的理论研究。

2.有利于加强对知识产品权的利用和保护。以往的知识产权理论研究和立法实践总是从知识产权人（即知识产品所有人）的角度出发，着重对产权人进行保护。这其实是由于理论构造的缺陷造成的。将物权理论应用于知识产权领域之后，就可以凸现出一些以前为人们所忽视的权利，如知识产品使用权。我国现行的《专利法》、《商标法》等规范性文件中都只是从权利许可使用合同的角度来规定的。至于知识产品使用权的性质以及权利范围则少有规定。依照重新构造的知识产品权体系，就会发现知识产品使用权（特别是独占性和排他性许可使用权）不是一种债权，而是具有对世性的物权，任何人都不得侵犯，否则权利人可以独立地提讼。①知识产品使用权与土地使用权之类的用益物权有着相同性质，既然土地使用权可以依法转让，设定担保，并在公司（合伙）成立时作为出资，破产（清算）时作为破产财产分配，那么知识产品使用权也可以转让（只要不为合同约定或法律所禁止），设定担保，并作为无形财产成为出资的一部分或破产财产的一部分。这在传统理论和司法实践中往往是不被允许的。这种禁止实际上损害了知识产品权的价值，不利于充分发挥知识产品的效用。物权法的其他具体制度，例如物上请求权的理论，对于知识产权的保护也具有十分重要的意义。[16]

3.为具体制度的建构和修正提供了理论基础。例如与动产优先权、不动产优先权相并列的知识产品优先权，如果没有知识产品权作为基础理论，则无法就知识产品使用权成立优先权，知识产权优先权的实际价值就会大大下降，失去应有的意义。②再如在传统民法中，担保知识产品权（知识产权质权）往往被看成是权利质权的一种，作为担保物权标的的不是知识产品而是知识产权。这种观点值得商榷，因为，它混淆了权利的客体与权利本身的区别。这等于说在不动产抵押时，抵押权的标的物不是“不动产”而是“不动产所有权”。诚然，在对知识产品进行拍卖时，不可能有一个“物”的交付过程，看似移转的只是权利。但这其实也是由于知识产品的无体性造成的，对知识产品这样的无体物，人们只能进行观念上的占有，相应地，知识产品的交付也只能是观念上的交付，履行登记手续即为这种观念上交付的形式。不能因为这种交付没有直观的物的移转形式而认为它只是权利的移转。当然，这并不是说就知识产品权不能成立权利质权。但是，应当认识到此时作为权利质权标的的是属于用益物权的知识产品使用权，而非知识产权。

4.有利于知识产品权在立法中的正确定位。我国当前正在进行着物权法和民法典的立法工作。在这两部最重要的民事法规中，如何对知识产品及知识产品权进行理论定位呢？如果仍然坚守“物必有体”的传统观念，把知识产品排除在物的范畴之外，无疑是难以满足知识经济时代的需要，难以体现这两部法律作为民事基本法的地位，这对于知识产品权的有效保护也是不利的。我国的法制建设，必须注意当今民法发展的最新动向。在法国，所有权的定义一直有扩大的趋势，这首先并主要表现于知识产权领域，出现了文学及艺术产权（直译为“文学及艺术所有权”）和工业产权（直译为“工业所有权”）。尽管人们认为知识产权有许多特殊规则，但它还是被理解为一种排他的、可对抗一切人的权利，是所有权的一种[11]（P121-122）。在德国，虽然物权法上的物一般情况下不包括精神产品这种无体物，但这并不妨碍他们依据物权法的原理对知识产权的拥有和行使的解释，也不妨碍物权保护方法在保护知识产权法中的运用[8]（P2）。在日本，精神创造物“虽然不能成为所有权（物权）之客体，但关于这一原则，法律上实际承认有不少例外”[17]（P205）。这些经验都值得我们借鉴。我国也有学者提出应把知识产权作为无体物，纳入民法典的物权编，并把知识产权理解为一种特殊的所有权，放在物权编的后面[18].笔者同意将知识产权看作是一种特殊的所有权，但仅有知识产权的规定是不够的，还应当把知识产品权纳入民法的调整范围之内，给予其系统地、充分地保护。至于是否将有关知识产品权的全部法律都纳入民法典，笔者持谨慎态度。法国1992年将二十三个与知识产权有关的单行立法编入统一的《知识产权法典》后，六年的时间里就对该法典进行了十二次修改，如果真的编入民法典，无疑会影响民法典的稳定性和权威性。但在民法典的物权篇中明确把知识产品归入物的范畴，并规定有关知识产品权的法律关系适用特别法，则在理论上和操作上都是行得通的。民法典的稳定性和完整性庶几可以两全。

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[16]吴汉东。试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权[J].武汉：法商研究，2001，（5）：3。

第3篇

[关键词]草案梁稿王稿孟稿

一、前言

关于物权法的体系设计问题，近年来学界讨论颇多，在许多著述中均有体现。但其中最具代表性的主张，莫过于由中国社科院法学所梁慧星教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心王利明教授、广西大学法学院孟勤国教授分别提出的三个《中国物权法草案建议稿》（该三个学者建议稿以下分别简称为“梁稿”、“王稿”、“孟稿”）和由全国人大法制工作委员会拟定的最近刚通过二次审议的《中华人民共和国物权法（草案）》（以下简称“草案”）。[1]但由于本文主题所限，下面将只介绍四个草案总则一般规定的主要内容，并以此为讨论基础。

1、“梁稿”总则的一般规定主要规定了立法目的、物权的定义、物权法定原则及违反的后果、物权排他性的限制、物权公示原则、物权变动与其原因行为的区分原则、物权的优先效力、物权的解释。

2、“王稿”总则的一般规定主要规定了立法目的、物权的定义、物权法定原则、一物一权、物权的行使、物权公示及其效力、物权的优先效力。

3、“孟稿”总则的一般规定主要规定了立法目的、物权的定义、物的种类、物权法定原则、一物一权原则、物权平等原则、物权公示及其效力、物权的行使及其限制、物权的保护、物权的解释。

4、“草案”总则的一般规定主要规定了立法目的、物权的定义、物权法定原则、物权公示原则、物权的取得和行使、非物权人的不作为义务、物权的优先效力、

二、内容之评析

（一）、立法目的

“草案”第一条规定：为保护自然人、法人的物权，明确物的归属、充分发挥物的效用，促进社会主义现代化建设，制定本法。对于此一规定，笔者有几点看法：

1、关于物权法所保护的主体的问题，草案是使用了自然人、法人这样的提法，但是我们知道物权法是属于民事法律，是私法，那么它的主体就应该是民事主体，按照教科书上的说法，民事主体包括自然人、法人和非法人团体，那么草案这么规定是什么原因呢？是非法人团体不能取得物权吗！这明显是与现行法不符的（如合伙在存续期间是具有相对独立的民事主体地位的）。在“梁稿”和“王稿”中使用的是民事主体的概念，“孟稿”使用的是当事人的概念，两个概念的含义差不多，但显然都比草案的规定要科学一些，也符合现实生活实际。正如郑冠宇先生所言：“物权法乃系普通法，对于所有人均应一律适用，而非如仅适用于特定之人、事、时或地之特别法规。”[2]因此，笔者建议立法者应当将所保护主体修改为民事主体，始为妥当。

2、是保护民事主体的物权还是合法权益呢？“梁稿”和“王稿”使用的都是合法权益，“孟稿”稿的范围稍微小一点，使用的是合法财产权益。我们都知道合法权益是一个宽泛的概念，在大的方面可以划分为人身权益和财产权益，而物权属于财产权益是毫无疑问的。这在“梁稿”的理由说明中也提到了：就物权法而言，此处民事主体的权益是指其财产权益。P95但是合法财产权益还可以继续划分为物权，债权，知识产权等，显然物权法所保护的只能是物权，而不可能是其他权利。因此，笔者认为草案在这里的规定是可取的，科学的，严谨的。

3、有没有必要规定根据宪法，制定本法？关于这一点鲜见有学者论及。民法通则，民事诉讼法，农村土地承包法，继承法，公司法等在立法目的中都规定了，而担保法，合同法，合伙企业法，破产法等却没有规定，更为奇怪的，同为知识产权法，著作权法规定了，专利法和商标法却没有规定，这究竟是立法者的疏忽，有意还是随意？我们的学者在这方面也保持了足够的宽容，鲜见有人对此提出质疑，笔者却认为缺少了这句话至少说明了我们的立法者还没有观念，我们的学者也缺少意识，宪法可是一个国家的母法，根本大法啊！在法律位阶中是居于最高层次，其他法律都必须是“政出其门”的！

（二）、物权的定义（“草案”第二条第一款）

关于物权的定义，梁慧星教授对其提出了强烈的批评，他认为在物权的定义中抛弃了排他性，首先在理论上是不完善的，其次，更为重要的是没有排他性不足以向国家和人民传播物权法的理念。并列举了强制拆迁房屋和当事人行为违法却销毁了当事人的财产等恶劣行为。同时，他总结的认为：“物权的定义太重要了，绝不是教科书上的问题，不是一个理论问题，关系到人民的利益，关系到我们的国家是否能走向真正的法治和民主。”[3]笔者对此深表赞同，对于我们这个私有财产经常受到政府侵害的国家，确实是有必要加以规定的。郑冠宇先生更从学理的角度进行了论证：“此一对物权之定义，实无法说明物权具有绝对性及具有对世之效力，而显得就物权之定义在内涵上过于狭隘之感，盖法律乃人类社会生活之规范，实为对人之规范，应以人与人间所产生之权利义务关系为规范之内容，若物权仅限于系权利人对物支配之权利，实无须由法律加以规定，盖人对物之关系纵使经由法律规范，亦无法对物产生任何拘束力，此乃由于物对于法律之规定全然无法为任何反应，亦不会遵守法律之规定，故而所谓物权，应系指人对人之权利，亦即人对物之支配，进而排除他人干涉之权利，此一排除他人干涉之消极性的内容，实系物权之所以为绝对权，而与债权为相对权之差别所在，故欲对物权加以定义者，实无法忽视此一内容。”[4]虽然草案第六条规定：“任何单位和个人对他人的物权负有不作为的义务，不得干涉权利人行使物权。”但是，这样的规定首先是割裂了一个完整的定义，其次排除他人干涉的语气明显比要求他人负有不作为义务的语气要强烈的多，也更能从权利人的角度出发来保护权利人权利的完整性，而不是其他人。

（三）、物权法定原则（“草案”第三条）

1、物权法定原则在其他三个建议稿中都有了规定，但是对于“法定”的“法”和法定的内容，却有不同的见解。“草案”采取了传统的理论，规定“法定”的“法”只能是法律，而法定的内容则是物权的种类和内容：“梁稿”在这方面跟草案是一致的，规定“法定”的“法”只能是法律这种理论一直以来受到很多学者的批评，他们认为这导致了物权法的僵化，不能适应时代变化的需要，有的提出应该包括习惯法。“王稿”的立法理由也认为：“物权法定原则在适用中不能过于僵化，如果对任何以法规（包括行政法规和地方法规）以及最高人民法院的司法解释所创设的物权都不予承认，这就不利于规范和调整新型物权法律关系和保护当事人的利益。事实上，仅仅通过法律确认物权是不够的。一方面，物权作为对社会经济生活关系的反映，它本身是极为复杂的，法律规定即使再完备。也不可能穷尽社会经济生活中的各种物权现象。另一方面，我国社会正处于转型的时期，社会经济生活发展变化十分迅速，各种新型物权也将随之应运而生。法律因其具有稳定性的特点，难以及时地通过修改、补充来反映实践中已广泛存在的物权现象。所以，对于法规（包括行政法规和地方法规）以及最高人民法院的司法解释所创设的物权，如具有相应的公示方法，应当予以承认。”P157并在“王稿”中规定了：“依法规、司法解释而形成的物权，如具有相应的公示方法可以认定其效力。”笔者认为对“法”的扩大解释是很有必要的，只要该法规、司法解释是全国通行的，那么依该法规、司法解释形成的物权就应受到保护.“孟稿”对于法定的内容却提出了自己的见解，认为应该包括物权的取得方式，笔者认为这一点是有实际意义的，在立法中也是得到体现的，如先占，添附，善意取得等，一个很好的例证就是现行法没有规定时效取得，所以我们不能主张通过时效取得而取得不动产的所有权。就是一个很好的说明。关于这一点，笔者认为规定进去是有必要的，也更能体现出一般规定的概括性。

2、有没有必要规定违反物权法定原则的法律后果？在这三个稿和一个草案中，只有“梁稿”规定了违反物权法定原则的法律后果，这涉及到法律的可操作性问题，一部法律是否科学实用的一个标准就是法律的可操作性问题，这也正是我们历来“宜粗不宜细”的立法理念所欠缺的。“梁稿”在其立法理由中就说到了：“在各国的立法中，虽没有这样的规定。但是本条的制定具有极大的现实性，是必不可少的。并列出了两条理由，第一是对依旧法产生的物权和旧的物权观念有所清理，第二是对实践中不规范的做法予以清理。”P105笔者也认为这条规定是极具有实践意义的，法律的制定同时也要考虑到本国的实际，而不是别的国家有没有规定。

（四）、物权公示原则（“草案”第四条）

这个原则其他三稿也都规定了，但是“草案”与其他三个稿子却有着很大的分歧，这涉及到对公示对象的理解，物权公示是对物权本身的公示还是对物权变动及其消灭的公示？抑或是权利公示还是行为公示？是对静的安全的保护还是对动的安全的保护？下面试举一例说明：甲出卖一动产于乙，如果甲乙约定该动产的所有权自合同成立之时起转移（依据合同法第一百三十三条），那么，此时物权变动存在于甲、乙观念之中，公众是无从得知的。而“梁稿”的规定明显是与合同法冲突的，其规定了：“依法律行为设立、移转、变更和废止其他动产物权，经交付生效。”P6完全杜绝了当事人在所有权转移方面的意思自治的空间，是不可取的。“”孟稿“规定的是未经公示或不当公示，不得对抗第三人。这与现行法是保持一致的，”王稿“的规定也是符合现行法的。那么，在这一假设中，物权变动公示如何可能！我们应该看到物权已经变动，只是不能对抗第三人而已。再假如，甲采用所谓的”公示“的方法，将标的物交付给乙，此时，虽然物权变动”外化“成为一种”物态形式“，但能够”知晓“这一”物态形式“的物权变动过程的人，恐怕通常仍然只有当事人双方自己（除非当事人的交付行为当众进行并由新闻媒体曝光）。这时，公示如何体现？就交易安全的主张者即善意第三人而已，他无需在对他人之间先前所发生的物权变动过程”知晓“的基础上才进行交易，他只需基于相对方因为实际占有动产而变现出来的物权人地位的信赖基础上即可。[5]而且法条和学理上所说的”交付“，对于第三人来说，也是无从判断的，在第三人眼中，他们所看到的转移占有，在当事人一方既可能是转移所有权，即所谓的”交付“，也有可能是租赁、借用等其他形式。如果需要第三方去调查清楚，那么物权公示对于交易的效率而言，将是极不经济的，有多大存在的价值就值得怀疑了。公示的意义就在于公信，让他人信赖你是否有物权，而不是要第三人去了解，别人交给你东西的那个行为是什么性质。理论的建构需要能对生活作出令人信服的解释，而不是闭门造车，与实践脱节。同时，笔者认为这些学者混淆了”登记“这个词在法条中的两种含义，”登记“当它表现为一种行为时，它是指不动产的物权变动，当”登记“表现为一种状态时，则是一种权利存在的状态，为不动产物权公示的内容，在动产中也是如此，不过法律是分别用了两个词来表示而已，即”交付“和”占有“。对此，笔者对”草案“的规定是深为赞赏并认为是符合生活实际的：”物权应当公示，除有相反证据外，记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人。“

（五）、物权的取得和行使（“草案”第五条）

对于物权的取得不得违反法律和物权行使不得滥用，“草案”与其他三个建议稿大同小异，关键的分歧在于有没有必要规定为了公共利益需要对物权行使设置限制时需要明确的法律依据和经过法定程序。“草案”关于这方面是规定在第二编所有权的一般规定里面，这些规定极大地缩小了需有明确的法律依据和需要经过法定程序的范围，即只是在征收、征用自然人、法人的不动产和动产方面需要依照法律规定的权限和程序。同时，在“草案”的第一百二十七条也规定了：“因不动产被征收致使用益物权消灭的，应当给予用益物权人补偿。”但笔者认为这还是远远不够的，如因不动产被征用致使用益物权人暂时不能使用该不动产，就不应当给予补偿吗？我们对于公权力的行使应该保持有足够的戒心，这样一款原则性的规定是有必要的，对于将来发生的一些不可预料的公权力对物权行使的限制也可以进行规制，并且将之限制在有法律依据的范围内。

（六）、物权的保护（“草案”第七条）

一个完整法律规范由行为规范和法律后果构成，“草案”第七条的规定为行为规范，对于违反此一行为规范的法律后果，立法者则另选择在总则中专辟第三章“物权的保护”加以规定，分别为确认权利请求权，返还原物请求权，恢复原状请求权，排除妨害请求权，损害赔偿请求权。在这里，立法者宜粗不宜细或者说缺乏可操作性的毛病又犯了，对于物权的保护这么一个复杂的问题，只用了区区六条，并且都没有下设款，真是简单明了！反观“梁稿”12条，并且每一条都下设几款：“王稿”同样是12条，每条也下设几款：“孟稿”也规定了13条，都极其详尽。在总则的一般规定中规定了物权保护原则，这是“梁稿”和“王稿”所没有的，但“孟稿”也规定了，并且规定的比“草案”好，他区分了公力救济和自力救济，突出了自助行为。因此，笔者认为立法者应多借鉴专家的意见，尽可能的把物权法细化，而不是笼笼统统。

（七）、物权的优先效力（“草案”第八条）

关于物权的优先效力，学说上历来有广义和狭义的解释。狭义的物权优先效力，指物权相对于债权而优先实现的效力；广义的物权优先效力，指的是除包括狭义上的物权优先效力之外，还有物权与物权之间，完全物权优先于限制物权的效力。在采取哪种学说上，学者间的分歧较大，“梁稿”认为“在严格遵守物权公示原则的前提下，限制物权当然无法具有对抗完全物权的效力；在不动产物权上。因不动产登记的作用，后续物权也无法具有对抗优先顺位的物权的效力。故中国物权法没有必要采纳广义的物权优先效力学说。”因此，“梁稿”采“狭义说”。“王稿”则采“广义说”，“孟稿”则没有规定，并认为：“物权优先于债权这种说法的前提是债权也可直接设定于物之上，然而，这违背物权和债权的常识。虽然有不少人认为债权客体除了行为，也可包括物和智力成果，但从债权的定义可知，债权与物并无直接的联系。……物权与债权，不处于同一客体之中，不在同一时空位置之中，永远没有机会相互冲突以至于需要确定谁为先的问题。”[6]笔者认为该见解相当精辟，颇具说服力。至于物权相互间的优先效力，孟勤国先生的见解与梁慧星先生相同，皆认为不存在冲突。反观“草案”，可知采取的是“广义说”。综合上面所述，笔者认为这一条并没有规定的必要，应予以删除。

三、结语

在新的时代，新法的制定应承担继往开来的角色，而物权法的制定，更是对宪法所规定的国家保护合法的私有财产的具体细化，我们应该本着对国家，对人民认真负责的态度，制定较为完善的可操作性较强的物权法，而不是随意拼凑，宜粗不宜细的“物权法通则”。

注释：

[1]分别参见梁慧星等：《中国物权法草案建议稿—条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版；王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版；孟勤国：《中国物权法草案建议稿》，载《法学评论》2002年第5期；法工委：《中华人民共和国物权法（草案）》。

[2]郑冠宇：《物权法草案关于总则一般规定之浅评》，

[3]梁慧星：《物权法草案的几个问题——在清华大学的演讲》，

[4]郑冠宇：《物权法草案关于总则一般规定之浅评》，

第4篇

关键词：物权物权法所有权典权居住权

所谓物权，是指权利人对于物所享有的直接支配、利用和收益的权利。①它与债权相对应并与债权共同组成民法中最基本的权利形式。商品经济条件下，人和财产的结合表现为物权，当财产进入流通领域之后，不同主体之间的交换体现为债权，而交换的前提为主体享有物权，交换过程表现为债权，而交换的结果则往往导致物权的让渡和移转。可见，民法关于物权和债权的规定构成了商品经济运行的基本规则，物权和债权构成了市场经济的最基本的财产权利。但从中国目前的立法来看，规范和调整债权的法律已较完备，而规范和调整物权的法律却极不完善，此局面急需改变。本文拟就中国物权法的现状来谈一下自己对物权立法的看法。

一、中国物权法现状

物权一词最早起源于罗马法，但其直到1900年，才由《德国民法典》第一次在法律上予以正式确认。此后，许多国家的民法典都规定了物权制度，物权法遂成为民法的重要组成分。

在旧中国，虽在历代的法律典籍中有调整物权关系的规范，但诸法合体，民刑不分，没有也不可能有单独的物权法，以至从未出现过“物权”一词。近代意义上的物权法的制定，肇端于清朝末年，清宣统三年，制定的民律草案中的第三

①许明月、李东方《公民的物权》中国社会科学出版社1999年版第3页。

编即为“物权编”，其下设通则、所有权、地上权、永佃权、地役权和担保物权等六章。1925年、1929年两次民律草案的制定中，均将物权单独列为一编，自1929年11月民法物权编草案的通过，始为物权制度在中国的建立。

新中国成立后，随着社会主义生产资料公有制的建立，尤其是土地私人所有权的不复存在，与此相关的其他物权，如土地所有权之外的土地用益物权等也不复存在。与此相应的是，在法律上只承认所有权，而不承认有所谓用益物权等定限物权制度，也就是说，建国以来，在相当长的时期内，理论上是否定物权制度的，且在立法中，一直未建立物权法律体系。党的十一届三中全会以来，随着经济体制改革的开展和深入，经济的迅速发展以及人们物质生活水平的不断提高，愈来愈多且复杂的财产关系迫切需要以法律规范调整，为了适应这种形势的需要，在1986年颁布的民法通则中，对与债权相对应的“财产所有权和与财产所有权相关的财产权”作了较为详尽的规定；在具体的条款中，除了规定财产权、所有权外，还规定了企业承包经营权、自然资源经营使用权、宅基地使用权、林权、草原使用权等物权形式。此后，又相继颁行了土地管理法、文物保护法、水法、矿产资源法、城市房地产管理法、担保法等多项法律和与之相关的法规及司法解释，对包括所有权和用益物权、担保物权在内的多种物权形式作了规定。可以说，目前我国已经建立起了初步成型的社会主义物权法律制度，这是改革开放的产物，是社会主义市场经济规律、社会主义初级阶段基本经济制度的客观反映，对稳定财产关系，维护和巩固以公有制为主多种经济成分共同发展的所有制结构，促进社会生产力的发展起了重要作用。

但应看到，我国现行的物权制度极不完善，在内容、形式和体系等方面都还存在严重的缺陷。在此，我们先论述一下我国现行物权制度存在的主要缺陷及缺陷形成的原因。

（一）现行物权制度的主要缺陷

1、过分强调团体本位，却忽视了个人利益的重要性。

此点在所有权的划分上体现最为明显。按前苏联法学建立的意识形态，我国按所有权的主体不同将所有权区分为国家所有权、集体所有权和个人所有权，即所谓“三分法”，并分别赋予其不同的法律地位。其中，国家所有权是所有制的高级形态，宪法和民法通则给予其至高无上的法律地位。这些做法给国家所有权带上了神秘而又神圣的光环，使其成为带有强烈政治色彩的所有权类型。

这种立法模式与市场经济国家的物权立法区别很大。在市场经济国家里，立法并不按照主体区分所有权的类型，因为他们的立法指导思想是，凡是合法的主体，在法律上必然有权取得一切法律许可取得的权利，依据公法与私法职能的划分，在所有权基本立法中区分主体是没有必要的，禁止或者限制某种主体取得某种所有权的立法，只能是行政法而不应是民法。

我国物权法以权利主体来确定所有权体系充分体现了保护国家公共利益的团体本位精神，但其在保护公共利益的同时未注重保护个人利益却是不恰当的，因为：（1）从市场经济的角度看，一切民事主体只能具有平等的法律地位，才能实现民事主本之间的民事活动自愿、平等、公正，从而实现市场经济的目的。（2）从法学科学的角度看，民事主体应该拥有一切民法上的权利，民法不能规定某种主体不得拥有某种权利，如果立法者要达到限制或禁止某种民事主体拥有某种民事权利的目的，则立法者必须使用公法手段，而不能使用民法手段。（3）“三分法”不能概括我国的所有制，否定了法人所有权，因为法人所有权既不属于国家所有权也不属于集体所有权和个人所有权，而在我国经济体制改革中发挥重大作用的，即是这种所有权，比如，“三资企业”的所有权，已经得到我国法律的承认，股份制企业的所有权，公司法也承认了。（4）“三分法”带来的轻视，甚至鄙视个人合法财产的观念，给我国个人财产不断受到公共权力侵害提供了根据。它打击了个人合法取得财产的主动性，造成国家经济长期发展缓慢。我国要发展市场经济，就要求我国的物权法制度必须能够为一切市场主体的权利提供平等的保护，可是按“三分法”立法只能给民营经济和个人财产以低下的地位和劣等的保障。（5）“三分法”违背了我国加入世界贸易组织的承诺。我国加入世界贸易组织的基本条件就是对一切法人、责任人平等对待即享有同样的权利，负同样的义务。但“三分法”却给予其不同的地位。

2、物权界定不明确。

我国有关物权的法律法规中，不承认地方政府所有权和行业所有权，导致地方政府进行投资的项目的产权界定不明晰，往往以国家所有权的名义将其收归中央政府，强调了整体利益的统一性，却忽视了局部利益的相对独立性。而在国家所有权的法律关系中，“全体劳动人民”作为所有权法律关系的主体并不确定，违反了物权法中物权的主体必须是一个确定的主体这一基本规则要求。法学上，所谓的民事权利，意味着对主体的民法利益并对主体行为承担民事责任。既然国家所有权是“全体劳动人民”的所有权，全体劳动人民中的每一个人均应该从国家所有权享受民法上的利益，这种情况对旧体制下国家承担全体社会成员的生老病死、上学就业等各种责任是一个很好的说明，但是，在市场经济条件下，国家已经基本上不再以自己的财产为社会成员承担终生保障的责任。此时，公民如何享有国家所有权，享有哪部分国家所有权难以界定。

同样，我国土地物权制度也存在此种问题。《中华人民共和国农业法》（以下简称《农业法》）第2条第四款规定，农村土地是指耕地和其他用于种植业、林业、畜牧业、以及渔业的土地。根据《中国人民共和国宪法》、《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国土地管理法》、《农业法》等的有关规定，农村土地所有权归农民集体所有。“农民集体所有”的法律形态模糊，难以界定。“农民集体”是由全体农民组成的集体组织，具有独立的法律人格，它代表农民享有和行使对土地的所有权。作为成员的农民不以个人身份享有和行使集体土地所有权，并且不占有任何的特定份额。因此，“集体所有”即非个人所有权基础上的共有，也非股份制基础上的法人所有。“农民集体”显然也不能纳入民事主体的范畴，它既不同于传统民法上的合伙也有异于现代商法上的公司。这种法律形态的无法界定导致法律规定的含糊其词，从而引发操作层面上的混乱。《民法通则》第74条第2款规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有”。但是，农民生产合作社等农业集体经济组织在实际生活中已名存实亡或已不存在，而作为群众性自治组织的村民委员会往往附属于基层政府，其权利极易被架空甚至剥夺，徒留主体之虚名，正是这种集体土地所有权主体的虚位导致了土地权利的旁落，农民名为集体土地的主人，实际却无任何权利，集体土地的具体操作权均落入农村基层党政干部手中，其弊端不言而喻。家庭联产承包责任制曾在一定时期内极大的促进了农村经济的发展，基本解决了农民的温饱问题，然而，农民对土地的权利仍不明确，法律的保护力度也不足以让农民能据此抵抗种种外来的侵犯，农民仍未真正成为土地的主人。

3、物权取得方式不全面。

我国法律法规中规定的物权取得方式与《德民民法典》的规定相比，中国物权的取得方式较少，对于先占、取得时效、附合、拾得等制度没有规定，限制了人们对有限财产的积极利用。以先占制度为例，先占是指依取得所有权的意思，依控制支配的事实管领无主物的行为。财产无主的原因很多，故无主财产的发生自古常见。我国诗经中就有“飞土逐肉”的记载，从法律上看，这正是依先占方式取得财产的意义。罗马法中依先占方式可以取得财产，包括不动产和动产，这种立法称之为“自由先占主义”。现代私有制国家因土地及矿藏的所有权法定归国家，这种立法称为“不动产的法定先占主义”。①但瑞士民法典规定，未登记之土地允许个人依先占方式取得所有权。②中国民法通则对先占无规定。现实中，规定无主之一切动产均归国家或集体所有既不可能也无必要。对土地所有权，因中国法律规定实行土地公有制即土地的国家所有制及集体所有制，故任何私人依先占方式取得土地所有权在法律上不可能。但因为自然与人的原因，无主土地在中国产生是非常可能的，如河流入海入湖而形成的冲积地，河流改道或水位下降形成河滩地等，在法律上自然会产生由国家还是由农村劳动群众集体经济组织先占并取得所有权的问题，对上述因自然而生的无主土地目前法律并无相应规定，对此如一概规定由国家取得所有权，即只有国家享有先占的作法，就显得没有真正的实践意义，不利于资源的合理利用。对土地使用权，如农民个人或集体垦殖国有荒山、荒地、滩涂，农民个人开垦集体的荒山、荒地不能先占取得使用权，

①史尚宽，《物权法论》中国政法大学出版社2000年版第112页。

②孙宪忠，《不动产物权取得研究》法律出版社1995年版第65页。

无疑不利于资源的合理利用。

4、无明确的占有制度。

占有及占有制度在各国民法中一直被沿用不废，其地位也从罗马法中与所有权其表，到法国民法典为“时效”章中的一节，到德国民法典中作为物权编的第一章，在日本民法典中，以“占有权”独立成章，使占有权与所有权、他物权并列。可见，其在物权关系的调整中有着不可替代的作用，而且在民法中越来越具有独立的地位。占有及其占有制度的法律地位不断提高的发展历程，是与它在所有权与物权制度的形成和发展过程中的地位和作用密切相关的，它是物权法律制度从以物的所有为核为到有物的利用为重点的转化过程在各国立法上的必然反映。由于历史的原因，我国民法至今没有明确的占有概念，更无占有制度，一些法规和著作虽然也有占有、占有权、善意占有和恶意占有的提法，但对它们的理解具有很大的任意性，从中国社会的现实生活看，存在着一系列与占有制度有关的问题，需要占有制度去规范，建立适合我国国情且适应现念的占有制度，实有必要。

5、现行关于物权的法律法规不统一并存在自相矛盾。

由于现行物权制度规定较为分散零乱，造成有些法律法规不协调和重复规定，甚至相互抵触，缺乏关于物权的最基本的规则和基本制度，如缺乏物权、主物、从物、原物、孳息等概念，法律法规的分散、杂乱，也造成物权关系复杂，以至人们根本无从把握物权状况，这不仅不利于法律对物权关系的调整，而且也使每个人在处理对物的关系上纠纷沓至，无所适从。如对《担保法》第42条规定的不动产登记机关有4个，这种不统一会损害当事人的利益，扰乱正常的法律秩序，使物权变动互相冲突，出现“因立法造成司法不能”的不良后果

（二）现行物权制度存的缺陷的原因

我国现行物权制度存在的问题有其社会和历史原因：

1、我国原有的民法理论是在20世纪50年代继受前苏联民法理论的基础上形成的，认为社会主义国家与资本主义国家经济基础不同，因而法律制度也应有所不同，强调国家利益高于一切，把国家利益等同于公民利益，忽视了公民个人利益的保障。对取得时效、占有等制度认为具有“不劳而获”的性质。

2、许多法律法规制定于经济体制转轨时期，大体符合改革开放前单一的公有制形式和计划经济体制。计划经济体制下，国家强调运用行政手段对经济进行宏观调控，以确保公有制在总量上占有优势地位，把计划经济与市场经济看作是划分社会主义与资本主义的一个标准，对市场经济仅看到其盲目性和自发性，未看到其优化资源配置的作用，对经济的管理运用较多的是公法权力却忽视了经济活动的私法调整。

3、中国向来指导思想强调所谓“立法宜粗不宜细”、“成熟一个制定一个”，不注重法律的科学性、体系性，造成现行法律法规的分散零乱。同时，除民法通则、担保法等由全国人大常委会的法制工作委员会组织起草外，多数法律、规规均由国务院所属部委负责起草，负责起草的各部委往往不可能从全局考虑，而是较多地考虑本部门、本系统的利益，难免导致现行法律法规的互不协调。

二、立法建议

（一）所有权一体承认，平等保护

对我国目前存在的公有制所有权和私有制所有权在法律上给予平等的承认和保护，以激励民事主体加强物的保护和加快物的流转。在物权法领域彻底否认旧的经济体制的影响，建立起符合市场经济要求的物权法，充分认识到非公有制经济已成为社会主义经济中重要的组成部分这一事实，积极鼓励非公有制经济在我国经济建设中发挥扩大就业、繁荣市场等作用。给予所有权一体承认和平等保护，即在承认私有财产所有权的同时，承认私有财产所有权在我国存在与保护发展的合理性，不加区别地规定财产所有权的法律地位。否定某种所有权神圣，另一种所有权卑贱的作法，并废除某种所有权拥有优先保护的特权，给予其平等的保护机会。

（二）物权归属明确化

美国著名的法经学家波斯纳在其名著《法律的经济分析》①中曾形象地指出，

①波斯纳，《法律的经济分析》中国政法大学出版社1997年版第40页。

假如一个种植小麦的人对于其辛勤耕耘一年而收获的小麦没有任何权利，邻人可

以随意在小麦成熟后收割小麦，而不向其支付任何代价，那么他一年的劳动就得不到任何报偿，在下一年，他将宁愿让土地荒芜，也决不会再去种小麦，除非他是疯子。这个事例告诉我们，在不存在产权界定的情况下，资源的利用不可能是有效率的，产权的界定愈严格，经营的成果愈能更完全地为经营者所获，便愈能激发其有效利用资源的积极性。

因此，在我国物权立法中，对国家所有权可根据我国实际情况，规定国家政府只对自然资源和非经营性资产享有所有权，确保国家政府公共权力只应用于社会公共利益，致力于公益事业，对经营性的资产，政府不必享有所有权，通过这种方式切断公共权力进入市场机制的渠道。但政府可以以民事主体的身份前提下投资经营性企业，来为国家“创收”，政府对企业所享有权利可按其投资额对企业享有股权或其他形式的权利，同时承认地方政府的所有权，由地方政府根据本地区的实际情况进行有益于本地区经济发展的经营性活动。对土地集体所有制，可以废除，将集体土地所有制全部国有化，在此基础上设立永佃权制度。永佃仅是指支付佃租，永久在他人土地耕作或牧畜的权利。永佃权制度能够实现和我国现行农地物权制度的较好衔接，在土地集体所有框架内有效运行，其设定首先剥夺了农村基层干部滥用权利的机会，明确、全面的物权权利将可以对抗政府公权的不当干预。其次，农民按明确的物权可将土地上的某些权利让与有意从事农业的“城市人”，然后自由择业，摆脱土地的束缚，真正享受“国民待遇”，消除我国目前城乡割据的局面。同时，土地权利的自由转移，也有利于我国农业的规模化、集约化生产，对我国农业在国际市场上提高竞争力有重要的意义。最后，当权利的边界划清了，永佃权人的安全感将会大增，从而放心对农村土地进行投资，土壤退化的现象将得到抑制。

（三）“所有”与“利用”并重

物权产生后，形成两大物权法体系，一个是罗马法物权体系，另一个是日尔曼法物权法系。罗马法物权体系以“个人主义”为中心，强调个人所有权的神圣不可侵犯，重视“所有”，后被大陆法系国家接受。日尔曼法物权体系以“团体主义”为中心，强调所有权的相对性，重视物的“利用”，后被英美法所接受。随着社会发展，资源日益短缺，两大法系的国家对物的关心的重点都放在了物的利用上。在充满商机的市场经济下，对于主体而言，重要的也许并不在于他拥有何种具体的物，而在于他对于特定的物通过何种途径使其财富增加，这种变化趋势即是所谓的“从归属到用益”，同时也称为“所有权的动态化”。

在我国的物权立法中，应该在重视“所有”的基础上，适应时代要求，加强物的“利用”的立法，做到“所有”与“利用”并重。如对典权制度，至今仍有不少学者对典权的保留持怀疑态度，其主要理由为：1）典权制度在我国的兴起与发展是受我国传统观念的影响，现今市场经济发达，观念转变，人们对以不动产抵押，出卖获取资金的行为视为正常经济行为，典权无保留的必要。2）随着国际贸易的发展，国内市场与国际市场的沟通，现代各国民法无与之相同者，为适应物权法的国际化趋势，宜以废止。3）现今民法对典权有明文规定的我国台湾省，现实生活中设定典权制度的价值不大。其实，保留典权与否并不应该着眼其是否“陈旧”，而应该看看它是否具有独特的法律机制和实际生命力及经济意义。我国重建典权制度十分必要，究其原因为：1）典权是我国固有的法律上独特的不动产物权制度，它渊源流长，迄今存在。在我国，不仅有从解放前延续下来的典权关系，并且解放后亦有新设。2）典权的特性，有抵押制度不能取代之功能。典权为用益物权，它不仅能满足出典人于经济上的利益，而且也能满足典权人占有不动产为使用收益的需要。而不动产抵押制度，虽然极为方便，但是如果当事人之间，其中一方想要利用他方提供的不动产，他方又想取得相当于不动产价值的金钱的情形，以我国现行制度来看，除典权外，另无其它制度可为利用。3）典权作为一种用益方式，融通社会成员之间配有的各种生产和生活资料，增进了社会财富的利用频率。4）随着我国市场经济的发展和住房制度的改革，商品房大量进入市场，私房迅速增加，尤其是允许土地使用权的转移，这就为典权制度的适用大大拓宽了范围。再如，法定居住权。法国、德国、瑞士等国的民法典均有法定居住权的规定。此一立法的原因，在于西方国家大多实行夫妻分别财产制，为保护离婚妇女的利益。法律赋予她们对前夫的房屋享有养老性质的法定居住权。此立法的理论及实践对中国立法有明显的借鉴作用，因为婚姻法虽然规定以夫妻共同财产为原则，同时也允许夫妻分别财产制。随着人们的财产意识的增加，实行分别财产制的夫妻事实也越来越多。另外中国的老年赡养也必然涉及到住房问题，故对离婚妇女及老人，依法赋予他们法定居住权实在是一个妥善的作法。依一般的作法，该权利不得转让，不得继承，法律基础未改变时不足涤除。居住权人去世或法律原因改变（如离婚妇女再嫁），房屋原所有权自动恢复。此种权利对养老性质居住甚为妥当，对所有权人利益也无根本损害，充分体现了“所有”与“利用”并重。从其内容看，中国民法中现在仅有的使用权尚不能包括此权利类型，所以中国可以考虑建立此制度。

（四）建立占有制度

占有制度应该成为我国物权法律体系不可缺的组成部分，没有占有制度的物权法是不完善的。现代西方法学均重视对占有的研究，因为占有是所有权的基础，没有占有就谈不上使用，也谈不上所有。我国民法通则第71条，仅将占有作为一种权能加以规定，这一现状对我国正在进行的物权立法无疑提出了紧迫的要求。一般认为占有制度有如下功能：一是权利的推定功能，根据占有这一功能，占有事实具有证明权利的功能。在有关占有争议的诉讼中，占有人不负举证责任，在善意受让的情形下，占有人可以对抗所有权人或第三人。二是占有的权利取得功能。自罗马法以来的先占制度、交付制度、时效取得制度，都是以占有为前提条件的。三是占有的权利保护功能。对占有的独立保护，使占有权与其本权脱离而成为独立的权利，这项功能使占有人依据客观管领物的事实而获得对这种管领物的法律保护。

占有关系应是我国物权法独立的调整对象，财产的归属和利用是财产法律制度中两个最基本的核心问题，从以财产的归属为中心到以财产的归属和利用并重是各国财产立法的共同取向。就我国而言，在物权立法上仅仅移植和建立所有权制度和他物权制度是明显不够的，面对经济改革的现实关键问题，不在于确认财产的归属，而是财产的利用。追求其效率价值，建立占有制度，使财产所有人和财产的利用人各得其所，各自享有其相应的权利，承担相应的义务，这样，在处理国家所有权与国有企业之间的关系等问题时，就不会囿于所有权理论中的“一物一权”原则无法解脱。借用邓正来先生来评价霍维茨《美国法律的变迁》一书时所说的一段话来说明：“对于产业市场经济的发展而言，私人财产权不仅要有神圣性，而且要有效率性——使资源能实现最佳的分配和利用。这种效率性虽然会造成所有权之间的不平等和相对化，与绝对尊重私有财产的法律原则发生冲突，但同时必须认识到财产权的效率性，又是以神圣性为基础的。因为只有能确定归属，有可能保障的所有权才可以进行正确的计算、比较和交换。不容否认先占权和取得时效等制度表明财产的保障在很大程度上也是一种事实上的既得利益的保障……作为事实的利益也可以被赋予某种道德含意，取得法律上的正统性，这样的法律变化的实质是排除财产权的垄断，加强资源的占有和使用方面的竞争机制。”①因此，建立占有制度实有必要。

第5篇

（内容摘要）物权是物质资料所有制和财物占有、支配关系的法律表现。物权法定原则又称物权法定主义，是指物权只能依据法律而设定，禁止当事人自由创设物权，也不得随意变更物权的种类、内容、效力和公示方法。物权法定被视为物权法的首要原则，在整个物权法结构体系中处于枢纽的地位。随着社会、经济的发展，传统的物权法定已经出现了诸多不适应之症状：1、由于不能对新型物权的及时承认，导致了物权法一定程度上与社会实际的脱节，物权法体系陷于一种有缺陷、不完全的状态。2、由于体系上的缺陷，使现行法应有的功能不能很好地发挥作用，使得物权法的实际作用大打了折扣。3、使现行物权法的运行违背立法意图，违反了立法者希望通过制定法来调整社会的目的。因此，随着经济的发展，该原则必须做出相应的调整，以更好地发挥其作用。用弱化的物权法定来弥补传统物权法定所带来的种种缺陷与不足，是达到完善物权立法目的有效方法。我国应承认物权法定的弱化现象，采取柔性的物权法定原则，给私法自治留有一定的空间，使物权法朝着有利于自身完善，有利于经济发展的方向发展。一、物权的概念和特征物权，是权利主体在法律规定的范围内，直接支配一定的物，并排除他人干涉的民事权利。物权是同全权相对应的一种财产权。它是同债权、知识产权既有联系又有区别的一项法律制度。从总体上说，它是物质资料所有制和财物占有、支配关系的法律表现。在民法中，物权和债权是两大基本财产权。物权的特征是与债权相比较而显现出来的。物权和债权相互对应，二者相互制约，相辅相成。在社会再生产过程中，如果说在生产领域中法律对人和财产结合进行高速而表现为物权的话，那么在交换领域中，财产在不同主体之间转移的法律制度则表现为债权。物权的法律特征：1、物权的权利主体总是特定的人，而义务主体则是不特定的人。物权是一种“对世权”。在物权法律关系中，权利主体是特定的，而义务主体是不特定的。权利主体以外的一切人，都是物权关系的义务主体。2、物权的客体是特定的独立之物，不包括行为和精神财富。3、物权的内容是对物的直接管领和支配。对物的直接支配和管领，意味着其权利主体实现其权利，只要符合法律规定，不需要他人积极地为相应的协助行为。物权的义务主体的义务就在于不为一定的行为。义务人只要不干涉物权人行使其权利就履行了义务，并不要求义务人积极履行其他义务。这与债权的权利的实现和义务的履行具有明显的区别。 4、物权具有独占性和排他性。同一物上不能有内容互不相容的两个物权，因此物权有独占性。即使在共有的场合，其主体也只能算一个，共有人对标的物的权利也是有量的限制。物权既是一种支配权，因而具有排他性，即排除他人的干涉。5、物权具有追及权和优先权。所谓物权的追及权，是指物权的标的物无论辗转落入何人之手，物权人都有可以追及其物，向实际占有人主张其权利。6、物权的保护方法的广泛性。国家法律对物权采取多种方法进行保护，这是因为物权是同国家的根本经济制度相联系的。二、物权法定原则的历史发展及其含义物权法定原则又称物权法定主义，是指物权只能依据法律而设定，禁止当事人自由创设物权，也不得随意变更物权的种类、内容、效力和公示方法。物权法定被视为物权法的首要原则，在整个物权法结构体系中处于枢纽的地位。物权法定包括四个方面的内容，即物权种类法定、物权内容法定、物权效力法定和物权公示方法法定。1、物权种类法定是指物权类型除法律明确规定的外，不得创设。当事人不得创设没有规定的新的物权类型，称为“类型强制”。法律规定了几种物权类型，就承认这几种物权类型，如果当事人为了自身的利益而创设了新类型物权，那么这新的物权将得不到法律的承认，这种创设也是自始无效的，不具有物权法上的效力。物权种类主要规定在民法典物权篇中，但也有的在矿产法、海商法、担保法等特别法中规定-些具体的物权类型。我国《民法通则》没有采用物权的概念，而使用了财产所有权和与财产所有权有关的财产权的概念，其规定既不全面，也不科学。因此，建立完善的物权法体系，尤以物权种类的选择为重要。2、物权内容法定，即物权权能的法定，是指物权主体的权利义务的内容由法律明确规定。当事人不得创设与物权的法定内容相悖的物权，即“内容固定”，物权法定规定了此种物权具体应含有哪些内容，例如所有权，其内容表 现为占有、使用、收益、处分这四项权能，当事人设定的所有权最多可包含这四项内容，如果另外又增设了其他内容，那这种增设也是无效的。法律对这新的内容不予承认。要求物权人在行使其物权时，必须严格遵守法定的物权权利的范围，超出或违反法律对物权权能的规定，为权利滥用，为法律所不许。3、物权效力法定是指物权的法律效力由法律明确规定，不得由当事人创设。当事人为物权变动时，其行为若违反了法律的规定，那么就是无效的，物权变动中当事人的行为若想具有物权法上的效力，就必须符合法律对物权变动的各项要求，此为“效力法定”。物权效力就是物权所具有的法律强力，为物权权能在法律上的合理延伸。物权因法律赋予直接支配排他性，产生了不同的效力。各物权既有共同的效力，也分别有其自身特有的效力，但均以法律规定为限。4、物权变动的公示方法法定，就是法律明确规定物权变动时应当采用的公示方法，非以法定方法公示，物权变动行为无效或不得对抗第三人。当事人之间进行的物权变动，必须进行公示，且公示的方法必须符合物权法的规定，例如，动产的公示为交付（占有），不动产的公示为登记。只有如此，才能获得法律所赋予的物权变动的公信力，否则就将承担物权变动不生效或被撤销或不能对抗第三人的不利的法律效果，此为“公示方法固定”。物权变动直接影响相对人及第三人利益，关涉到社会经济秩序和交易安全，客观上要求物权变动应当采取一定方式公布于众，使外人能清楚地认识物权变动的内容。各国法律正基于上述原因，大多明确规定物权变动的公示方法，严格物权变动形式。三、物权法定原则的合理性及不足物权法定原则之所以能被大多数大陆法系国家的物权法所采纳为一项基本原则，是有其合理性及生命力的。王泽鉴先生提出了四点理由：第一，物权具有绝对性。物权有极强之效力，得对抗一般之人，若许其以契约或习惯设立，有害公益实甚，故不许创设。第二，物尽其用之经济效用。物权与社会经济具有密切联系，任意创设，对所有权设种种之限制及负担，影响物之利用。以法律定其种类及内容，建立物权类型体系，有助于发挥物尽其用之经济效益。第三，交易安全与便捷。物权具有对世效力，物权得丧变更，应力求透明。物权种类及内容法定，便于公示，可确保交易安全与便捷。第四，整理旧物权，适应社会需要。也就是说，这种合理性主要体现在：1、为物权特性的需要。物权为绝对权，有对世性、排他性之特点。当事人之间设定物权之后，就具有了对世性，除当事人外其他所有人都负有尊重不侵犯之义务，那么如此强大的法律效力如果还允许当事人自由创设物权类型，就像合同自由原则一样千变万化，无法统一，那其他人的权利很容易就被侵犯，当事人可以随心所欲、为所欲为，很显然，这不利于市场的稳定与平衡。所以法律规定了物权法定，非法定物权不予承认，也就大大限制了当事人的自由度，一定程度上保证了其他人的利益安全。2、发挥物之效用的需要。物权法定，种类和内容法定，如此以来，对物之利用必须在法律允许的范围内尽量发挥物之价值，充分利用，否则，就会失去了利用的价值，如果允许放任其行为，那必定会对物的利用不尽其数，这表面看来好像是一种充分利用，但实际上却是因没有限制而会造成极大的浪费，利用方式繁多，造成无论哪种方式都得不到充分的行使，最终会影响了交易的效率，市场的发展。3、交易安全便捷的需要。明确了物权的种类、内容、效力、公示方法，使得人们在为物权交易时有章可循，很方便的便可以寻到其路径，由于物权法定，人们遵循起规定行为即可，依法行事，既有了效率，又保证了安全。4、国家管理的需要。国家对社会进行管理，必须起到真正的“宏观调控的无形的手”的作用，国家对变化无常的东西进行管理是非常困难的，只有利用物权法定，将物权类型化、固定化，才能很好的把握与管理。物权法定原则为物权法的确立有着不可磨灭的功劳，但任何一种制度或原则都不是一成不变的，随着社会的不断前进，原来的东西会逐渐出现不适应，这时，就必须进行调整或更替，以便适应并促进社会现状、经济形势，这是事物发展的普遍规律。物权法定原则当然也不例外。在此原则出现之前，社会需要一种立法，把物之交易固定化、类型化，以适应当时的社会需要。确立了此原则之后，极大地保护了物权人及其他人的权益，有利于市场交易的进行。由于当时市场交易不发达，经济相对落后，社会现象简单,传统的物权法定可以适应情势，但随着社会的进步，经济的发展，交易越来越频繁，社会现象也复杂化、多元化，新鲜事物层出不穷，传统的物权法定已经出现了诸多不适应之症状，需要进行相应的改良。物权法定原则不足之处 主要有：种类和内容的限制和固定已经使物权法失去了本身所具有的灵活性，抑制了新类型物权的出现，从而压抑了广大人民群众的创造力，使他们不敢也不愿去创造新的东西，因为这是法律所严格不允许的。这就将权利源泉更多地视为来源于国家权力，而不是来自市民社会的自发运动。很容易使物权僵化。长此以往，使现行物权法出现了几种不利情况，1、由于不能对新型物权的及时承认，导致了物权法一定程度上与社会实际的脱节，物权法体系陷于一种有缺陷、不完全的状态。2、由于体系上的缺陷，使现行法应有的功能--规范、调整、保护、处理不能很好地发挥作用，使得物权法的实际作用大打了折扣。3、使现行物权法的运行违背立法意图，违反了立法者希望通过制定法来调整社会的目的，即现行法欠缺了当前事态所必须的规范或规范不完全，这就需要进行必要的补充。 四、我国物权法草案中关于物权法定主义的规定我国的物权法正在制定过程中，物权法定是我国物权法体系建立中不容回避和必须解决的一个问题。物权法定原则也在各个物权法草案中无一例外地予以涉及。到目前为止，我国一共有三个物权法草案,即梁慧星教授主持的《中国物权法草案建议稿》、王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿》以及全国人大法制工作委员会的《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》。那么，分别是如何规定的呢？又分别存在一些什么问题和可取之处呢？毫无疑问，这三个草案必将会对最后出台的物权法产生直接的影响。所以，对此进行相应的分析有着十分重要的意义。1、梁慧星教授主持的物权法草案关于“物权法定主义”的具体条款有:第3条[物权法定主义]除本法和其它法律有明确规定者外,不得创设物权。第4条[违反物权法定主义的后果]非依本法或者其它法律规定的物权种类而设定的物权,不得认可其为物权。非依本法规定的物权内容而设定的物权,无物权的效力。物权的设定虽然无效,但该行为符合其它法律行为的生效条件的,许可其产生相应的法律后果。本法施行前依原来的物权法规设定的物权,到原设定期限届满之前有效。这两个条文非常精确地表达了传统物权法定主义的内容及其违反该原则的法律后果。但是，仍然固守传统的物权法定主义,这样会使一些新的物的交易与利用方式会不能及时得到立法的吸纳,而被排除在物权制度之外,必然会发生法律严重滞后于经济发展的现象。2、王利明教授主持的物权法草案关于“物权法定主义”的具体条款有:第3条[物权法定原则]当事人非依本法和其它法律的规定,不得创设物权。非依本法或者其它法律规定的物权种类、内容而设定的权利,不具有物权的效力。依法规、司法解释而形成的物权,如具有相应的公示方法可以认定其效力。该草案看到了传统物权法定主义存在的僵硬性,认为仅仅通过法律确认物权是不够的。这一点是值得肯定的。但是,该草案规定,“依法规、司法解释而形成的物权,如具有相应的公示方法可以认定其效力。”这一规定则过于扩大了“法律”的范围。法规包括国务院制定的行政法规和地方性法规。就行政法规而言,没有问题。但是地方性法规,则存在问题。因为我国地域广大,民族众多,各地习惯各不相同,如果不分物权的具体性质,认可地方性法规具有认可物权的效力,必将造成物权制度的混乱。而且,这也违背了立法法的规定。该法第8条第7项规定,民事基本制度只能制定法律。物权制度属于国家专属立法权,不能采取地方性立法的方式。当然,这也不属于地方性法规的范围。同样,司法解释也不能从立法法中找到法律依据,其效力层次更低。所以,这一条款值得商榷。3、全国人大法工委的物权法征求意见稿关于“物权法定主义”的规定是:第4条:物权的种类及其内容,由本法或者其它有关物权的法律规定。这一规定过于简单,而且不能传神地表达出物权法定的思想。对一些问题采取了回避的态度，很不明确。五、物权法定原则的完善现在，学者们已经普遍认识到，物权法定原则在整个物权法体系中是十分重要的，但是也不能因为过分强调此原则，而使物权法成为封闭的立法，不能使之与社会的发展脱节，变成僵化的没有生命力的禁锢物权法发展的原则。因此，随着经济的发展，该原则必须做出相应的调整，以更好地发挥其作用。随着社会的不断进步，维护物权法定原则的领导地位应毫无 疑问，但可允许其在基本的理论框架之内有一定程度的松动空间，即承认物权法定的弱化。用弱化的物权法定来弥补传统物权法定所带来的种种缺陷与不足，以期达到完善物权立法的目的。如何克服物权法定主义的局限性，如何协调“于社会生活之长久酝酿，习惯之反复践行所生的新物权与物权法定主义之冲突”，成为一个重要的课题。基于人类认识能力的有限和经济发展的迅速，立法总是呈现滞后的特点，表现在物权法上则是物权种类的、效力的残缺遗漏。如何解决这个问题呢？可以把行政法规纳入“法律”的范畴。立法本身总是滞后于社会生活,特别是由于我国目前仍然处于社会转型时期,经济生活变动不居,法律体系还不完善,严守“法律”的概念会导致现实生活中一些新出现的权利得不到物权法的保护。为缓和物权法定的僵硬性,应当把行政法规纳入“法律”的范畴,使行政法规也可以创设物权,待物权法修改时再将其提升到物权法中。因为这有利于保护当事人的利益,也不违反立法法。该法第9条规定,“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规……。”而且,由国务院制定的行政法规有利于在全国范围内统一实施。其实这就是一个物权法定弱化的问题。物权法定的弱化是物权法发展的趋向。世界上没有亘古不变的东西，只有不断地前进，不断地丰富与创新现存的理论，才是正确的道路。物权法定作为物权法的指导原则，具有不可取代的不可抛弃的地位，它对整个物权法都是一个基础，所以物权法定作为基本原则应该遵守。但是物权法定的弱化确实是一个不争的事实，根据大陆法系及我国的物权法的发展走向与理论体系，我国也应该承认物权法定的弱化，以期能适应社会的发展。随着社会的跨步前进，经济现象日新月异，如果还顽固地坚守传统的物权法定，肯定会无限制地加大法律与社会之间的缺口，影响到整个社会的稳定与正常运转。物权法定是基础，是轮廓，不能丢弃，没有了物权法定，也就没有了物权存在的基础，失去了物权与债权的划分标准，必须正确面对物权法定的弱化，用这种弱化去克服传统的物权法定所带来的种种漏洞和缺陷，以弱化去解决去弥补，这不失为一条弹性的始终不离主旨的完善法律之路。这是因为：1、用传统的物权法定来限制物权的种类和内容已不现实。社会发展的非常迅速，物的范围也已有了质的变化。从物权种类看，近年出现了许多的新型的物权，主要是由于经济的发展，新的社会现象层出不穷，如我国特色的国家所有权与经营权的分离，这是经济政策的产物。还有市场经济的新生物，预售房屋的登记，使预购人获得了相当于物权的权利。2、从国家管理和经济政策角度讲，物权法定也应该弱化。我国目前大力发展市场经济，国家只担当宏观调控的任务，放手搞活市场，也就是说，应该有灵活的法律和政策去适应和去规范调整，物权法定的弱化正好能满足这一要求，而传统的物权法定会导致交易过于僵硬，保守，缺乏应变能力，会使整个社会发展不稳定。我国已加入世贸组织，大陆法系国家的物权法定已弱化，我国若还固步自封，必将与整个世界的法制发展都不相协调，使我国的物权法很难迈出国际化的步子。总之，我国应承认物权法定的弱化现象，根据我国的法律发展方向，国家的经济发展水平，以及立法技术等多种因素的考虑，采取柔性的物权法定原则，给私法自治留有一定的空间，使物权法朝着有利于自身完善，有利于经济发展的方向发展。综上所述，物权法定原则的产生和发展说明其有存在的必要性和客观依据，但是随着社会的发展，为了更好地发挥其作用必须予以必要的完善，完善的方法就是弱化。【主要参考资料】1、郑立、王作堂主编《民法学》2、梁慧星主编:《中国物权法研究》下册,法律出版社1998年版。3、史尚宽:《物权法论》,中国政法大学出版社2000年版4、谢在全:《民法物权论》上册,中国政法大学出版社1999年版5、王泽鉴：《民法物权》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版

第6篇

一、共有人优先购买权的法律特征

所谓优先购买权是指特定的民事主体依照法律规定享有的先于他人购买某项特定财产的权利①。而共有人优先购买权是指共有人在共有财产被转让时，就可以转让的不动产或动产份额，作为共有人享有同等条件下优先购买的权利。

（一）权利法定性

《民法通则》第七十八条第三款规定：“按份共有财产的每个共有人有权将自己的份额分出或转让，但在出售时，其他共有人在同等条件下有优先购买的权利。”《民法通则若干问题意见（试行）》第九十二条规定共同共有财产分割后，一个或数个原共有人出卖自己分得的财产时，假如出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。《物权法》第一百零一条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。《民法通则》与《物权法》关于共有中的优先购买权的规定内容具有一致性的。立法目的主要是为了保护已经存在的共有关系，维护共有关系的稳定和所有共有人的利益。同时，避免和减少共有人之间的纠纷的发生。

（二）权利物权性

共有中的优先购买权是否具有物权性质存在不同观点。一种观点认为共有中的优先购买权不具有物权性质。认为优先购买权附随于买卖关系，法律设定此项权利是应当视为买卖关系的组成部分，对出卖人设定附加的义务，是债权属性，不是有物权性质。另一种观点认为优先购买是具有物权性质的债权②。第三种观点认为，优先购买权具有物权的效力，可以对抗第三人，属于物权范畴，具有物权性③。笔者同意第三种观点。理由是1、符合物权法定原则。《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容由法律规定。”依法律规定共有关系的优先购买权是法律对共有人的特定保护。2、共有关系的优先购买权具有对抗第三人的效力。符合物权法律特征。3、若将共有关系的优先购买权视为债权，当优先购买权被侵害时，是权利难以实现，按照债权理论，共有关系的优先购买权被侵害只能依债权被损害而要求合同责任、侵权责任、不当得利返还责任，而优先购买权的违约责任、损害结果的不可确定性，在司法实践中难以操作，使法律规定的优先购买权不具有实际意义，不利于维护共有关系和保护被侵害共有人的权益。变向的鼓励出卖人，不履行通知义务而擅自处分共有财产。

（三）共有关系中的优先购买权是一种期待权

共有关系中优先购买权并不是优先购买权利人在任何时候都享有的一种现实权利。仅是出卖人在出卖自己份额时，优先购买权利人在同等条件下有优先购买的权利，其权利表现方式为可能性，其前提条件是出卖人出卖自己的份额。另外一个条件是“在同等条件下”。只有这两个条件均满足，这种可能性的权利转变为现实的权利。因此说共有关系的优先购买权是一种期待权，是一种具有物权性质的期待权。

（四）共有关系中的优先购买权是一种附条件的形成权

所谓形成权，是指权利人可以自己一方的意思表示使法律关系发生变动的权利。④当优先购买权人满足了共有人出卖自己份额，具有“同等条件”，且没有合同约定时，优先购买权人在附加上述条件情形下可以完全排除出卖人与第三人签订合同的可能。也有观点认为，共有优先购买权不是形成权，因为该权利只是在某一共有人要出卖其份额时其他共有人较之有关系以外的第三人有优先购买的权利，而不是直接使法律关系发生变动，直接与出卖人形成买卖关系。⑤笔者赞成第一种观点共有关系若不附加上述条件，不符合形成权法律特征，即不能凭自己一方意思表示而直接发生法律关系发生变动，但附加条件成就时，其完全可以对抗共有关系以外的第三人，并完全可以形成与出卖人的转让共有财产份额的买卖合同关系。因此不是绝对的形成权而是附条件的形成权。

二、共有关系中优先购买权的行使

由于共有关系中的优先购买权是一种期待权和附条件的形成权，优先购买权利人的行使条件也必然是严格和受到限制的，其具体条件为：

（一）共有关系存在。共有优先购买权人行使优先购买权时共有基础存在，若不存在则不享有优先购买权。另外出卖人的共有份额必须是明确无争议的，若共有关系中的共有份额不确定，则应首先确定各自共有份额。其次，出卖人共有财产必须是没有被司法机关和行政机关采取控制性措施和处分性措施的财产。如共有房屋中，出卖人的共有份额若被司法机关和行政机关查封或将被强制执行。根据《中华人民共和国房地产治理法》第三十七条第二项的规定：“司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他形式限制房地产权利的不得转让”的规定。优先购买权人在司法机关、行政机关对该项财产处置前不能行使优先购买权。

（二）共有优先购买权人行使优先购买权人必须受“同等条件”限制。“同等条件”必须是按照通常交易习惯的同等条件，有约定则遵从约定。如价格条件相同，优先购买权人可行使优先购买权。支付条件，如是即时支付还是分期支付，若是价格相同都是即时支付，共有人优先购买权人则可行使优先购买权，若分期支付，优先购买权人与第三人分期付款期限相同则可行使优先购买权，否则即不具备同等条件，即不能行使优先购买权，另外优先购买权人行使优先购买权必须在合理期限内行使。我国法律现没有对优先购买权人的合理期限作出明文规定。但应根据出卖标的物的特点确定合理期限，给优先购买权人以足够的筹款等行使优先购买权的必要预备期限，同时也要综合考虑出卖其份额的具体客观情形，不能使优先购买权人无限制期限的行使优先购买权。若是不需要登记的动产应以一个月以内酌定合理期限，若是不动产或需要登记的动产，可参照《民法通则意见》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”参照以上规定，综合考虑出卖人的利益和享有优先购买权人的优先权的保护。

三、共有关系中优先购买权的实现方式

（一）共有人内部优先购买权的实现。

在共有关系中，某一共有人拟转让其份额时，其他共有人都要行使优先购买权，其他共有人谁更有优先购买权，法律没有相关规定。一种观点认为由拟出让人决定谁更有优先购买权。理由是为减少不必要的纠纷，充分尊重出让人的所有权，应该由出让人自己决定⑥。第二种观点认为以抽签方式决定。理由是法释（2004）16号《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条第二款规定“顺序相同的多个优先购买权人同时表示买受的，以抽签方式决定买受人”。第三种观点认为应在共有人中（包括拟转让人）三分之二以上同意的买受人行使优先购买权，若不能形成三分之二的共有人同意，则采取抽签方式。笔者同意第三种观点。理由是《物权法》第九十七条规定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共有人同意，共有人之间另有约定的除外”。若共有人为三人的，转让人与转让人决定的拟行使优先购买权买受人必然会形成三分之二共有人的同意，充分尊重了出让人的所有权。若全体共有人为四人以上的，仅就转让人与转让人决定的买受人二人同意，未经得其他共有人同意，便应由形成三分之二以上的共有人同意的买受人行使优先购买权。此种做法的优点是转让人转让其共有财产份额后不再一般情形下都不再参与共有财产事务的治理，避免其主观好恶而不考虑以后共有关系的稳定和发展。假如共有人之间不能形成三分之二以上的共有人同意则采取抽签方式。既体现了相对的公平，又避免和减少共有关系中的不必要纠纷。针对上述情形的应是共有人间的同等条件进行的优先购买权，若存在共有关系之外的第三人竞买，仍应遵守“同等条件”此项规定。只不过是在“同等条件”的前提下先共有内部而后第三人。

（二）共有人优先购买权与承租人优先购买权竞合的处理。

共有人优先购买权与承租人优先购买权在同等条件下出现了竞合，两种优先购买权的冲突，表现为谁更优先。针对上述问题存在两种不同观点。一种观点认为承租人更具有优先购买权，另一种观点认为共有人的优先购买权优先于承租人。笔者赞成后一种观点。理由是1、从权利位阶上看，共有人优先购买权产生于共有人所有权关系之中，具有物权性质，而承租人优先购买权是基于租赁关系，是债权派生出的物权化的债权。从物权优于债权的理论，共有人的优先购买权要优于承租人的优先购买权。2、从法律效果看，法律设定共有人具有优先购买权其宗旨是维护共有关系的稳定性，共有人对共有财产的利害关系较之于承租人更为密切，其所尽义务要高于承租人，从义务与权利相一致的原则，共有人优先购买权也更为优先。另外，承租人较共有人没有优先行使购买权，依“买卖不破租赁”的理论承租人不会因没有行使优先购买权而使原有租赁合同受到影响。其权利并没有受到影响和损害。综上，在同等条件下共有人优先购买权要更优于承租人。

第7篇

论文摘要： 奉行物权行为制度有利有弊，不采用物权行为理论同样如此。笔者尊从实用主义，不 赞同我国民法确立物权行为制度。 关键字： 物权行为 立法论 唯美主义 实用主义 从立法论的角度看，制定中国的物权法典乃至民法典时，是否确立物权行为制度？争论激烈。涉及到许多民法学乃至哲学的问题：立法是奉行唯美主义还是实用主义；是直接反映客观存 在还是有所选择或变通体现？是"深入浅出"还是不惜复杂；是只许德国民法物权行为理论一条 路径还是承认条条道路通罗马；等等。需要一一回答。 一、客观存在的界定与立法对客观存在的态度 抛弃物权、抛弃债权、抛弃知识产权等现象尽管存在着差异，但在法律行为的层面具有相同 的本质，为了叙述的便利，本部分暂时略去抛弃债权、抛弃知识产权等类型，只以抛弃物权作为讨 论对象。物权行为肯定论者认为，抛弃物权是客观存在，就是物权行为客观存在，立法不予承认 显然不应当。对此应如何认识？抛弃物权的确是客观存在，但抛弃物权构成物权行为，是客观存 在吗？如果承认物权行为是人造的产物，是一种理论，是一种法律制度，结论就未必如此简单。 法律行为系因法律承认意思表示于法律世界中实现行为人欲然的法律判断，法律概念是对生活的抽象而不是生活本身，意思表示以及法律行为制度也是法律对现实生活的一种抽象，属于规范层面。在交易过程中所存在的围绕物权变动的意思因素，并不一定能够在民法世界中找到自己的位置。立法者的选择是多样的：可能忽视这些意思因素；可能赋予这些意思因素以法律意义；也可能在实际没有意思因素的地方拟制当事人的意思，并赋予其法律意义。正因如此，立法者可以将抛弃物权等抽象设计为物权行为法律制度，也可以不作如此抽象，仅仅把此类现象设 计为法律行为，不再区分是"物权行为"还是"债权行为"。在采取后一种方案的情况下，就不能说 "抛弃物权系物权行为，乃客观存在。" 其实，在立法论上，法律及其理论是把抛弃物权定性为法律行为，还是在此基础上进一步将 它界定为物权行为，这是一个法律行为理论是否更加细化的问题，而非是非问题。只有在民法已经采取了物权行为理论的背景下，是否承认抛弃物权构成物权行为，才成为一个对错问题。 诚然，立法未规定的制度，理论可以进行阐发。但这种阐发，往往不是在解释并为了适用现行 法，而是属于哲学层面的工作，不是注释民法学。注释民法的工作就是对现行法的规定予以解释， 释明其意义，以满足解决个案的需要。在这个意义上，现行民法未确认物权行为制度，民法理论一 定把法律行为进一步区分为债权行为和物权行为，如果不认为物权行为系现行法上的制度，是应 当允许的；如果认为是现行法上的制度，就违反了注释民法的规则，显然不妥。 二、物权法与债权法、物权和债权的二分，必然产生物权行为？ "鉴于物权法在私法中具有独立地位，立法有必要使促成物权交易之法律行为独立于该体 系之其他法律行为。该法律行为之独立性，有其历史基础：罗马法中的要式买卖、拟诉弃权以及后 来之交付，尤其是德国法有不动产合意( Auflassung)制度。"简言之，物权行为的承认在于物权法 与债权法、物权和债权的二分。笔者认为，从不区分物权和债权的法制上，自然无需区别于其他 法律行为；从物权行为作为法律事实这点上说，基于物权和债权的二分产生一个物权行为，具有 一定的说服力。但实际上，即使在德国民法上，物权行为也只是引发物权变动的法律事实之一，此 外尚有生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏 物发现等许多法律事实。如果说非得遵循债权要由债权行为引发，物权也相应地要由物权行为引 起的逻辑，否则，就错误巨大，不能容忍，那么，面对生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建 建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏物发现等，为什么就不拟制出物权行为作为引发物权 变动的法律事实，而容忍它们引起物权变动呢？其实，连物权行为论者自己都承认这样的事实：物权行为独立性和无因性原则在适用上也有一定的限制性，即凡不以当事人的意思表示为原因而成立、生效要件的物权变动，如法律的直接规定或者事实行为引起的物权变动，亦即发生物权的原始取得的情形，以法理可以直接发生物权变动的结果，其 自然不适用物权行为的原则。笔者认为，这是科学的态度，不过有的物权行为论者关于法律直接规定、继承、事实行为等作为物权变动的法律事实，不是常规性现象，只能作为一种例外的观点，则不是实事求是的态度。因为在引起物权变动的法律事实中，物权行为同生产、没收、征收、继承、取得时效、先占、新建建筑物、加工、附合、混合、遗失物拾得、埋藏物发现等比起来，显然处于个别的地位，反倒是非常规现象；即使是按照引发物权变动发生的次数计算，物权行为也是非常规现象。 物权与债权的二分，只不过为确立物权行为制度提供了前提，并非必然引导出物权行为。如果所有的物权变动都以物权行为作为法律事实，那么，这个理由与逻辑是非常有说服力的。事实是，存在那么多的非物权行为的法律事实引发物权变动，就表明物权变动可以不以物权行为作为法律事实。总之，物权与债权的二分，是个理由，但不是非常坚强有力的理由。 三、债法上的当事人的意思无引发物权变动的效果意思，物权行为才能含有物权变动的效果意思？ 因为基于买卖等合同发生物权变动需要引起物权变动的意思表示，意思表示离不开效果意思，而在物权行为独立性与无因性理论看来，买卖等合同这些"债权行为"恰恰不含有发生物权变动的效果意思，所以，买卖等合同无论如何是不能引发物权变动的，于是便有物权变动如何能基于单纯负担移转所有权义务的法效意思而发生的诘问。十分明显，若作出买卖等合同可以引发物权变动的断语，就必须回答买卖合同中意思表示的内容何以有发生物权变动的成分？换言之，出卖人的效果意思何以只能是发生债权债务的效果意思，而不得包含发生物权变动的效果意思？ 笔者认为，在不采纳物权行为制度及其理论的背景下，当事人欲通过买卖等合同实现物权变动，由于不存在引发该物权变动的另外的一个物权合同，于是买卖等合同就肩负起引发物权变动的重任。买卖等合同完成该任务，可有两条路径，其中之一是，在意思表示领域作如下解释：买卖等合同中的意思表示含有物权变动的效果意思。笔者选择这条路径。 四、物权行为与五编制法典编纂技术 物权行为是法律行为在物权法领域的适用，是发生物权法效果的法律行为，因此，产生物权 行为与物权法在民法中获得独立地位相关。物权法成为与债法等相并列而独立存在的一个民法 领域，才有可能发生物权法效果的法律行为存在，亦即物权法独立始有物权行为独立存在。物权行为理论的承认，导致了法律行为规则成为民法典总则编的重要组成部分，也导致了民法典总则 成为民法立法的必要组成部分。如果不承认物权行为理论，法律行为理论则无法建立；如果法律 行为理论无法建立，则民法总则理论也无法建立。如果说确立物权行为制度，使民法总则存在的 必要性更加明显，使其中的法律行为制度具有更足够的支撑，那么，此论具有说服力，但若说没有物权行为制度，民法总则理论及法律行为理论就无法建立，则言过其实。事实胜于雄辩！日本民法通说认为未确立物权行为制度，可其总则存在着；前苏联民法，未采纳物权行为理论，总则的存在是不争的事实；我国的《民法通则》未采纳物权行为理论，主要是民法总则的内容。此其一。民法总 则的规定并非一律都适用各个编章，如法人不能作为身分法的主体，法律行为也不适用于全部。 如生命健康权、名誉权、隐私权等人身权不是由什么人身权行为引起的。《德国民法典》的总则编 "既不完全是’总’的，也不包含全部的一般性规则。"( 可见，强调总则与分则必须对应，总则中的法律行为必须在分则的各编都有反映，是一些学者的理想，而非《德国民法典》的实际。此其二。包括物权在内的权利变动可以因行为以外的法律事实引起，如继承、时效等均可引起物权变动。同理，我国的物权变动也完全可以不求助于物权行为。此其三。 让我们还是听一听一位德国学者的道白吧：抽象原则"并非根据讲求逻辑体系，而是出于立 法者的自由意志。"[12] 田士永博士反驳王轶博士关于法人不能成为身分法的主体、法律行为亦非 得适用民法各编的观点，认为法人不能成为身分法的主体，并非主观适用不能，而系客观适用不 能。[13]笔者认为，这个反驳是另生枝节，在讨论另外的问题，即没有针对王轶博士的指向而议论， 因而也就没有驳倒王轶博士的观点。因为王轶博士在这里不是在讨论法人不能成为身分法的主 体究竟是主观适用不能还是客观适用不能，而是针对物权行为肯定论者的下述逻辑而予以反驳： 民法分则各编中都存在的制度，民法总则 中才应当有，物权法编中若没有物权行为制度，民法总 则中存在法律行为制度就不合逻辑，存在着不可容忍的问题。王轶博士通过实证的考察，客观陈 述道：民法总则中的制度不都是适用于民法分则各编的，逆向地说，民法分则各编的制度及规范不一定都要在民法总则中找到归宿。换言之，物权法编中没有物权行为制度，民法总则中也可以 有法律行为制度；身分法编中没有法人的位置，民法总则中也可以存在法人制度。再换句话说，身分法中没有法人的位置，物权行为肯定论者可以容忍，为什么物权法中不设物权行为，就不可容忍呢？！这样，就显现出了物权行为论者以民法五编制且各编须有法律行为的观点不合事实，其逻辑不一致。至于亲属法与继承法中存在着法律行为的适用现象，仍然没有驳倒王轶博士的观点。 因为王轶博士的逻辑是，只要民法分则中存在着民法总则中制度不适用的领域，就可以说明总则 和分则不一定一一对应。事实上法律行为就可以在这个不要求完全一一对应之列，物权行为不 设，总则中的法律行为仍可建立，民法总则依然存在。 总之，就民法典的结构而言，是否设置物权行为制度，是一个民法典是否更美一些的理由，而 非是非的根据。 五、所有权保留只能是物权行为附条件？ 许多物权行为论者断言，所有权保留只能是物权行为附条件，即标的物所有权的移转以价金 全部（或部分）支付为条件。王轶博士认为此论不当：第一，如果所有权保留买卖，仅仅是物权行为 附条件，买卖合同本身不附条件，那就意味着买受人请求出卖人移转标的物的权利未受抑制，仍得主张。这明显与当事人约定所有权保留条款的初衷相悖，而且也无法圆满地解释效力未受限制 的债权请求权缘何不能实现。第二，承认物权行为附条件，而否认买卖合同附条件的见解，实际上 意味着当事人可以背离债权合同的约定去为履行行为，这明显与法理不合。因为物权行为本质上 是债务履行，在买卖合同中业已包含了当事人之间利益关系的全部安排。履行债务（物权行为）对 于当事人之间利益关系的调整，理应以买卖合同的调整为前提。[14] 在我国民法上，买卖物所有权的移转系于交付或登记行为。其中，不动产所有权的移转是通过法律的强制性规范确定的，登记行为的完成是物权变动法律效果的实现要件，且登记行为并不存在当事人自由约定的空间。因此，就不动产而言，并不存在所谓的所有权保留约款，出卖人为担 保自身价款债权的实现，不能直接就所有权的移转附加条件，仅能就登记义务的履行附加条件，以抑制买受人的登记请求权。至于动产则有所不同，动产所有权的移转，一般是通过法律的任意 性规范来确定其变动模式的，因而存在着当事人自由约定的余地，可以设立所有权保留的约款。 该约定意味着出卖人基于买卖合同的约定向买受人交付买卖物，并非是在履行移转买卖物所有 权的义务，而是服务于买受人对于买卖物直接占有、使用的需要。买卖物所有权在约定的特定条 件满足时，方发生移转。由于买受人已经提前取得买卖物的占有，这时，买卖物所有权移转只需要 借助简易交付的方式即可完成。由此不难看出，是买卖合同附条件，或者说债权行为附条件，并且 是买受人请求出卖人移转买卖物所有权的内容相关的部分附条件。[15] 可见，在不承认物权行为的法制上，所有权保留的现象可以得到解释，以为只要存在着所有 权保留的现象，就一定存在着物权行为制度的观点，是不能成立的。 六、让与担保只有物权行为才解释得通？ 依据《德国民法典》第929条的规定，在双方当事人达成所有权移转合意的情况下，采取占有 改定的交付方法，移转标的物所有权给债权人，使债权人取得标的物的间接占有。不仅如此，该物 权行为附有解除条件：一旦债务人履行了债务，该物权行为的效力即归于消灭，先前移转的标的 物所有权复归于债务人。 即使如此，也不能据此认为，只要存在着让与担保，就一定存在着物权行为制度。例如，在我 国法上，完全可以这样设计：债权人与债务人订立让与担保合同（德国民法学说所称为的债权行 为），约定债务人须移转标的物所有权给债权人。该所有权的移转不是从标的物实际交付之日划 界，而是依据当事人之间的特别约定，采取占有改定的方式予以确定。该让与担保合同附解除条 件，即一旦债务人履行完毕其债务，该让与担保合同即归于消灭，标的物所有权复归于债务人。在 该合同之外，双方当事人再订立一份合同（德国民法学说所谓债权行为），以赋予债务人 继续占有 标的物的权利，从而排除债务人现实交付标的物的义务。[16] 七、立法是奉行唯美主义还是实用主义？ 笔者承认，物权行为的独立性与无因性学说，在民法相关理论的衔接上，相对地说，是笔者 所见到的最为平滑、断痕较少的理论；在解释民法现象方面，是迄今为止最为完美的理论；在训练 法律人的民法思维的层面，是难得的有效工具。就个人喜好而言，笔者自知晓它起就一直对其推 崇备至。问题在于，最美的至少是个人认为最美的，未必就适宜成为或者就能成为法律制度。只要 一位理论家的逻辑不出问题，他可以建构完美的理论大厦；即使所有的立法者都是天才，他们所 制定的法律也必然是遗憾重重。原因就在于法律是各阶级力量对比的反映，或者是不同群体的利 益平衡的结果，是有些学说折衷的产物，甚至存在着长官意志干预的无可奈何。相比较而言，中国 民法不采纳物权行为的独立性与无因性，在美的方面不尽如唯美主义者之意，所占的比重是极小 的。当然，如果各方面的条件都具备，哪怕是主要的条件已经具备，中国民法确立物权行为制度可 予支持。问题又在于，我们必须注意到这样的背景： 如同历史上的罗马三次征服世界，今天的美国，它在经济上遥遥领先，对世界经济的影响都 举足轻重，以至于有人说，美国的经济打个喷嚏，日本的经济要颤抖多时；它在军事上拥有绝对优 势，无论其进攻力量还是防御系统，都无人匹敌。它藉经济和军事的强势，在世界事务中奉行单边 主义，也支撑着法律理念和法律制度日益扩大其影响，双边的、多边的协定，诸如 1980年《联合国 国际货物销售合同公约》等相当数量的国际性法律文件，都直接或间接地采纳了普通法的理念及 规则，而未采纳德国法的物权行为制度。再联系欧洲共同体的法律文件也未吸收物权行为制度的 实际，可知，德国法的影响在萎缩，美国法的影响在扩大。面对这样一个现实，本来未奉行物权行 为理论的中国民法却反而拾起适用区域相对缩小的物权行为制度，人为地扩大中国法与国际统 一法律文件之间的差异，加大同绝大多数国家或地区的法律的冲突，增添法律适用上的难度，并非明智之举。 实用主义通过强调效用标准，通过把对目的的适用性确定为真实性的标准和证据，正在深刻 地影响着司法思想的发展。[17]中国民法是否采纳物权行为理论，也难逃脱这个思维模式。 不是吗，连德国民法学者都禁不住发问： 中国为什么要接受一个欧洲近代被少数国家接受 " 的、一个如果欧洲法律统一则不复存在的制度呢？"[18] 有必要指出，物权行为理论并非完美无缺。其一，它的构成即存在问题。如果按照物权合意或 单方物权意思表示构成物权行为的理论，那么，它不符合物权行为系引发物权变动的法律事实的 规格，因为即使在德国学者看来，单纯的物权合意也引不起物权变动，必须是物权合意加上交付 或者登记才能引发物权变动。如此说来，物权合意加上交付或者登记一起构成物权行为，才算满 足了法律事实的要求。不过，这样又不符合法律行为乃当事人意思表示的本质特征，因为登记在 德国是法院的行为，在中国台湾是行政行为，即使按照有的学者解释的那样，认为其中仍有当事 人（申请人）的意思，但也无法否认其中的公权机构的意思存在其中。其二，物权行为的原因如何寻觅？德国民法的通说认为，所谓物权行为的原因，是指物权行为中的给与原因，即决定物权行 为中的给与的法律性质的目的。[19]物权行为的目的是清偿债权行为所承担的债务，"清偿"该债务是物权行为的原因。[20]此处所谓原因不是因果关系意义上的原因。[21]原因说明着给与的正当性。[22]笔者认为，第一，这样的思考模式过于迂回曲折，浅入深出，因为给与的正当性完全可以从债权行 为及其法律效力方面加以说明。第二，这样的思考模式在多数情况下是对真实生活逻辑的逆反， 因为生活的真实在多数情形下是：先有债权行为，才产生债务，再有该债务的履行。对该债务的履行，德国民法学说解释为物权行为。就是说，不是物权行为的目的（原因）是清偿债务，而是清偿债务的现象才可能出现了存在着物权行为的解释。遵循着尽可能简单化思考和处理问题的理论，就未作物权行为的解释；喜好抽象思考和细致处理问题的德国法理，便作出了这种物权行为的阐明。这种解释在多数情形是将交易等事物的尾声现象前移至开始阶段的构成因素。 八、物权行为带给民法理念、制度等重大变化，告诉我们要慎重行事 物权行为带给民 法理念、制度等重大变化，仅就笔者已经了解的情况来说，其一，民法采取 物权行为的独立性和无因性，会使不当得利制度的主要功能发生变化，成为像德国民法那样的，给付不当得利请求权具有调节因物权行为无因性理论而产生财产变动之特殊规范功能，乃为立 法者用来治疗自创的伤痕，[23]大大扩张不当得利制度的适用范围，[24]相应地，缩小物的返还请求权的作用领域。其二，法律行为无效原因需要进一步区分情形，既要规定债权行为与物权行为共同 的无效原因，又必须指出二者各自的无效原因。其三，法律行为无效的法律后果，在其法律基础的 表述上颇费斟酌。其四，法律行为的错误要区分债权行为和物权行为的情形，有时须分别处理，都 得一一明确。其五，债权让与制度的设计上增添了拟制的成分，愈加抽象。其六，善意取得的性质、善意取得与其基础行为之间的关系，如何确定，难度加大。其七，如何设计合同解除效果的法律基础，需要反思。 九、没事找事？ 有些物权行为的肯定论者认为，在甲将其一辆自行车卖给乙的合同中，如果不承认物权行为制度，就无法确认甲向乙交付该自行车是赠与、出租、寄存还是履行买卖合同约定的移转该车的占有和所有权的义务？笔者认为，是赠与、出租、寄存还是履行买卖合同的诘问，其本身就是没有依据物权行为的独立性和无因性的思维考虑问题的表现，违反了物权行为论者的逻辑。因为按照物权行为理论，交付自行车蕴含的意思表示是所有权移转的合意，该合意系所有权变动的原因，该合意不含有属于"债权行为"的意思表示，即不含有赠与、出租、寄存抑或买卖等效果意思。就是说，物权行为只解决本案中的物权合意加上交付，进而引起物权变动的问题，对于该物权行为究竟是赠与、出租、寄存、买卖等债权行为引起的，还是法律直接规定的，抑或继承的原因等，则鞭长莫及。此其一。其二，即使在德国民法的架构下，交付自行车属于赠与、出租、寄存抑或买卖合同的履行，也是属于"债权行为"的范畴，需要通过对构成"债权行为"的意思表示进行解释来最后确定。如果说"交付的合法原因为足以证明所有权是因交付而移转的法律行为，如买卖、赠与、设定嫁奁等"，那么，在个案中，交付与哪个合法原因相联系，也就不难确定是在履行买卖合同，还是在赠与，等等。在未奉行物权行为的法制下，本来就"综合"地考虑了这个问题，并且该问题迎刃而 解：从意思表示的理论角度看，买卖合同的意思表示本身就包含着发生债权债务的效果意思和引 起所有权移转的效果意思；从交易的进程分析，前述意思表示（按照彻底的意思主义）和该意思表 示被法律认可后（马克思主义）便成为源泉（动力），使出卖人交付自行车，买受人受领该车。在这种一个交易中，不顾前因后果，无视事物的发展进程，割断各个阶段之间的联系，诘问交付自行车是赠与、出租、寄存还是买卖合同的履行，真有点无事生非之嫌。其三，在具体的操作上，可以这样把握：在受领人对交付自行车如何定性无异议的情况下，常人和法律不会也不应该推定赠与，否则，就是没事找事；在受领人主张赠与的情况下，给付人只要举证买卖合同及其规定的交付自行车的债务、交付自行车符合该买卖合同的约定，就足够了。受领人若以赠与抗辩，则必须举证他们双方之间存在着赠与合同，否则，将交付自行车认定为履行买卖合同。 十、思维模式的独尊？ 是否只允许德国民法式的一种思考？如果彻底贯彻德国民法的物权理论，那么，海商法关于 登记为对抗要件的规定，在登记前，物权的绝对性就大打折扣；继承开始后，继承人尚未办理房屋 所有权的移转登记手续时，其房屋所有权无处分效力，不能对抗善意第三人；事实行为取得物权， 在办理登记手续之前，该物权无处分效力。这些类型的物权都不符合绝对性原则，但都容忍了，为 何对交易中的给付非得特殊处理不可呢？ 十一、交易安全的需要？ 虽然萨维尼提出物权行为理论的本意并不在于保护交易安全，只不过是其关于法律行为的 见解在物权法领域的进一步适用而已，但是，通过学者不断的思考和分析，逐渐将物权行为解释 为具有保护交易安全的作用。[26]于是， 德国民法典立法理由书》即以保护交易安全为《德国民法典》承认物权行为抽象性的理由。[27] 所谓交易安全，指的还是在权利变动后基础上作成的"下"一个交易。比如甲将土地转让给乙，乙再为丙设定抵押权，此一抵押权不至因乙的买卖出了问题，以致甲撤销买卖、请求乙回复所有权而受影响。[28]交易安全乃在于使交易过程作为单个交易 亦即物权行为在时间上的连续得到保障在后物权行为若因在先的物权行为瑕疵而受影响，则交易过程的连续性即被破坏。因此，保护交易安全要求尽量将影响物权行为的因素减少。减少影响物权行为效力的因素，将原因排除在外，亦即，将物权行为作为抽象法律行为，是一种可供选择的方案。[29]可是，交易在普通法上，在法国法上，是指买卖等所谓"债权行为"，即使在德国民法上，也承认交易包括债权行为，仅仅把交易 界定为物权行为，不具有普遍性。此其一。其二，一种可供选择的方案"，该命题本身就是在承认 " 可以存在其他的方案，不采取物权行为无因性的设计，通过物权公示具有公信力、善意取得制度 也能达到目的。黄茂荣教授说得好：不论如何地强调物权行为之无因性，一旦作为物权变动基础 " 之债权行为或其他法律原因不存在，虽然物权变动得因物权行为之无因性而继续有效，但因物权 变动而受利益之一方将有无法律上原因而受利益之状态，而这种财产权的变动状态正是不当得 利制度所要处理的，其结果是因物权之无因性，而生之财产权变动的暂时状态，将因不当得利返 还请求权之行使，再拉回原来的状态，在此了解下，过度的强调不必考虑变动基础之债权行为或 其他法律上原因是否有效地继续存在，而只强调基于物权之无因性，认为只要该物权行为有效， 则以之为基础所作之登记，必定与权利之事实状态相符，这就不一定是正确的。盖物权行为所形 成的，只是形式上暂时正确的权利状态，而非实质上终局正确的状态。[30] 其三，赋予物权公示以公信力，设置善意取得制度，是否可以起到物权行为无因性制度保护交易安全的效果？苏永钦教授 认为，德国民法决定对处分行为采取无因原则时，显然没有注意到其制度功能与善意保护的重叠。[31]两者存在六点未重叠的情形： 情形之一，在让与人尚未取得物权，但已有权利外形时，丙仅能主张善意取得，不发生有因无 因问题，即没有物权行为无因性的适用余地。[32]笔者认为，如果这是指出卖他人之物的情形，那么 依据我国《合同法》第51条的规定，可以达到相同的结果。 情形之二，在让与时让与人已经取得物权，却尚无权利外形，如其取得方式是占有改定，从而 让与时只是间接占有标的物，其让与仅能以让与返还请求权方式为之，此时债权行为的瑕疵若非 依无因原则而具不动摇处分的效力，则将溯及消灭处分行为效力，而使善意受让人在无从主张有 值得保护的信赖下，连带亦无法有效受让。[33]笔者认为，其相互关系为甲占有标的物--- 乙让与 该标的物--- 丙受让该标的物。在中国法上，在买卖等合同因有瑕疵而无效或被撤销或不被追认 的情况下，受让人不论善意恶意，都无法取得标的物所有权，只有在买卖等合同有效情况下，受让 人才会取得标的物的所有权。由此看来，德国民法，海峡两岸民法，尽管在法律构成上不同，但在 最后结果上基本相同。 情形之三，受让人对于该让与的基础行为有重大瑕疵而无效，且属于恶意，则采取有因主义 的情形即对处分无效、让与为无权处分亦属恶意，从而无善意取得可言。但此时如采无因原则，因 让与人的物权不受基础行为失效的影响，受让人纵使知悉基础行为有重大瑕疵，也不动摇让与的 效力。[34]笔者认为，如果不通过不当得利制度返还给付物，在保护受让人这点上，中国民法上的效 果确实弱于德国民法、中国台湾民法的，而这是应当的，因为法律不保护恶意之人；但在基于不当 得利制度返还的情形下，在德国法上是利益形态的不当得利返还，在中国法上可能是原物的返 还。 情形之四，无因原则使取得的物权不受基础行为瑕疵的影响，物权人得行使各种物权的权 能，在物权人因不当得利应请求回复物权以前，其行使均属"有权"状态，如使用、收益或排除妨害 等，都是行使物权的表现；非如采有因原则于基础行为被撤销时，不仅其前此的行为溯及成为"无 权"状态，在返还前亦无权再行使该物权。[35]笔者认为，在后半句情形，受让人并有恶意时，其结果 与我国民法上的相同；在前半句的情形，且受让人为善意时，则其结果与我国民法上的相同。 情形之五，债权让与、智慧财产权（知识产权）的转让，德国民法、中国台湾法对此类处分行为 没有给以完整的善意保护，所以，受处分人均不因不知处分人无处分权而有效取得债权或智慧财 产权（知识产权），中国台湾民法第294 条第 2项仅就债权让与的处分权有特约限制时，赋予善意 受让人保护；但并未对其他无权让与的情形一体规定善意取 得，故如债权让与的"基础行为"有瑕疵而采有因原则致让与无效，受让人即不得因善意而受保护，即无善意取得。基于物权行为的无 因性，受让人就可以获得保护，取得债权。[36]在我国民法上，只要受让人善意，就可以取得债权或 知识产权。看来，存在着差别。但在基于物权行为无因原则而取得债权、智慧财产权（知识产权）的 情况下，则中国大陆民法上的善意取得的结果相同。 情形之六，动产受让人虽属善意，但基于某些考量设置若干例外，不允许善意取得；若采物权 行为的无因性，则在不当得利返还前，受让人取得动产的物权。[37]笔者认为，因中国现行法不承认 赃物等适用善意取得，故与德国民法适用物权行为无因性处理有所不同。 总之，不当得利返还会削掉物权行为无因性对交易安全保护的一部分功能；有学说认为，恶 意者不得主张物权行为无因性而取得物权。这又削删掉一些功能；判例学说主张瑕疵共同（瑕疵 同一）、条件关联，[38][39] 保护交易安全的功能再被削掉一些；学说主张行为一体，把负担行为和处分行为解释为具有一体性，从而依"一部无效，全部无效"的法理，使物权行为无因性根本用不上。这就引发我们思考，以采取物权行为制度的高成本，带来微乎其微的效果改变，值得吗？ 注： [德]迪特儿o梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东 译，法律出版社2000年11月版，第142-143页。 [13][19][22][26][29][31]田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2009年12月版，第325页、第354页、第443-444页、第282-285页、第 286页、第357页。 王轶：《论我国物权变动模式的立法选择》，载崔建远主编《民法9人行》，金桥文化出版（香港）有限公司2009年4月版，第124页。 见《德国民法典立法理由书》。转引自田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2009年12月版，第332-333页。 [20][28][31][32][33][34][35][36][37]苏永钦：《跨越自治与管制》，五南图书出版公司，1999年1月版，第224、235、234、 239-240 页。 崔建远：《无权处分辨》，《法学研究》第25卷第1 期（总第144 期），2009年1 月。 孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年 10月版，第165页。 王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年7月版，第56-57页。 [德]罗尔夫o克尼佩尔：《法律与历史--- 论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2009年5月版，第33页。 [12] 转引自 [德]霍尔斯特o海因里希o雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》注 17，王娜译，法律出版社2009年 10月版， 第 166页。 [14][15][16]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001 年, 7月版，第68-72 页。 [17][美]本杰明o内森o卡多佐：《法律的生长》，刘培峰、刘骁军译，贵州人民出版社，2009年1月版，第69页。 [18][德] 霍尔斯特o海因里希o雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2009年 10月版，第 166页。 [21]张俊浩主编：《民法学原理》（第3 版），中国政法大学出版社2000 年 10月版，第 246页。 [23][24]转引自王泽鉴：《债法原理o不当得利》（总第2册），三民书局1999年10月修正版，第26 页。 [25]周木丹：《罗马法原论》（上册），商务印书馆，1994 年6月版，第337 页。 [27] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，三民书局1980年6月第5版，第284 页；田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2009年12月版，第355-356 页。 [30]黄茂荣：《买卖法》（增订版），中国政法大学出版社2009年8月版，第 57页。 [38]转引自田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社，2009年12月版，第381 页；苏永钦：《跨越自治与管制》，五南图书出版公司，1999年1月，第242-243页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》第 1册，三民书局，1980 年 6月第 5版，第287页。

第8篇

内容提要：与债权法中的契约自由原则相对，物权法实行物权法定，此为大陆法系国家物权法基本原则之一。我国《物权法》第5条亦规定了该项原则。盖凡法律之原则，皆具高度抽象性及概括性，故为适用则有必要对其具体事项加以细化。本文对物权法定原则作了较全面地阐释，并对物权法定原则的缓和提出了自己的看法。 论文关键词：物权法定 缓和 习惯法 司法解释 《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”该条即是关于物权法定原则的规定。 一、物权法定原则的根据 众所周知，私法自治乃近代民法三大原则（私法自治、所有权绝对、自己责任）之一。个人得依其意思决定形成私法上的权利和义务。这一原则体现在债权法（合同法）中，即为契约自由，当事人得在不违背强行性法律规定、公序良俗的范围内，完全依其意思自由创设权利义务。除法定的契约类型外，当事人得创设无名契约。与此相反的是，物权法却实行法定主义，物权的创设排斥当事人的意思自治，“物权除本法或其他法律有规定外，不得创设。”（台湾民法典757条）。为何物权法施行这一独特原则呢？其主要原因大致有以下几点： 1、基于历史原因的考量，即整理旧物权，防止封建物权之复活。封建时代物权制度与身份制度相结合。不仅在同一土地上，因为各自身份特权的不同需求，成立重叠所有权。而且因身份特权，使物权变成对人的支配，此为近代人权思想所不容，因此旧物权制度自须整理，使物权脱离身份支配，成为纯然之财产权，即所谓自由之所有权。旧物权整理完毕，即以法律固定，并禁止任意创设，以防止封建时代之物权制度死灰复燃。 2、基于物权的绝对性。债权为请求权，具有相对性。合同仅在双方之间发生效力，而原则上既不能为第三人设定权利，也不能为之设定义务。因债权内容与效力同第三人无关，故其任由双方约定，不会损害第三人利益，不必以法律对其种类和内容予以强行限制。物权作为一种绝对权，就有直接支配性，并且可以对抗一般人。如果允许当事人以习惯或契约创设，则有损公益。如果给予一般性的权利以物权法上的保护，对他人利益的损害是远甚于债权的。因此必须对物权的种类和内容加以限制。 3、基于公示的需要。物权法定和物权公示关系密切，物权法定的一个很重要的功能就是便于公示。抽象的物权要在现实中实现其绝对性和排他绝对性，就必须有可被识别的外观形式，动产和占有和不动产登记就承担了这样的使命。不过受制于他们的物理特性和构造机制，占有和登记没有能力表现形态多样的物权。占有尽管在法律中是所有动产物权的外观形式，但如果没有当事人设定质权或存在留置权的旁证，它只能表现为动产所有权。登记能承载更多也更复杂的信息，但只要登记审查和登记记载完全依靠人工操作，即使不考虑其他成本，单就为了减少登记机关的工作成本和交易者的信息收集成本，登记对象也只能是简约明了的物权，而不能任由当事人约定的权利。正是因为公示的形式和效能非常有限，物权就难以向债权那样自由，其类型和内容的法定也就成了不二法门。 4、基于交易安全及便捷的需要。物权有对世效力，其得失变更应力求透明。只有将物权的种类和内容法定化，一般人才能对财产的归属一目了然。只有通过物权法定主义将物权类型化法定化，财产秩序才能透明，交易才能安全和透明。 二、物权法定原则的内容 关于物权法定原则的内容，根据《物权法》第5条规定，其仅指种类和内容法定。即物权法定有两项内容：一，不得创设法律所不承认的物权。例如在他人动产上设定用益物权，学说上称为“类型强制”；二，不得创设与物权法定内容相异的物权，例如设定不移转占有的动产质权，学说上称为“类型固定”。亦有学者主张物权的效力、公示方法也应包括于内。笔者赞同尹田先生的观点，即认为对物权法定原则的解释，除了应当注意其得以出现的历史背景及价值取向外，还应当将之置于与债权相对应的角度进行。1、任何权利的效力均来源于法律的规定，物权效力如此，债权的效力亦如此。当事人无法通过约定改变债权的效力：不得通过约定改变债权效力的相对性，使之对第三人具有约束力。由此可见，物权效力的法定性质与物权法定原则无关。2、物权的绝对性要求物权的设立和变动必须采用法定方式予以公示，公示方法不得由当事人约定。但债权因其相对性不必公示，自然也不存在其公示方法是否的由当事人约定的问题。由此观之，使物权公示方法的法定性作为物权法定原则的内容便缺乏意义。 综上所述，物权法定原则应当仅指法律对物权创设之当事人意志自由的剥夺，物权的种类及内容必须由法律统一规定。 三、物权法定原则之“法”的界定 “物权的种类和内容，由法律规定。”此处“法律”一词该如何界定？法律有狭义和广义之分。狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律，包括物权法和其他可能规定物权的法律，如土地法、矿产资源法、森林法、水利法、渔业法等。广义的法律还将行政法规、地方性法规和规章、司法解释包括于内。 物权法定原则之“法”原则上应仅指狭义上的法律（至于能否将司法解释纳入其中，将于后文探讨）。 1、根据《立法法》关于规范性法律文件用语的用法，这里所谓的“法律”应仅指全国人大及其常委会制定的法律。2、我国《立法法》第7条规定，“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”关于物权种类和内容的法律规范属于民事基本法律组成部分，国务院及其各部委、地方立法机关均无权作出规定。3、从法律效力的位阶关系看，上位法优于下位法，下位法规定同上位法规定相抵触者无效。上位法有明确规定的，下位法在内容和形式上都不能超越其规定。国务院制定的行政法规、行政规章等若规定物权种类和内容，就超出了其权限范围，与全国人大及其常委会制定的法律抵触，应无效。4、从价值判断上看，物权对一般第三人的利益影响极大，法律在设置物权的种类和内容时，必须缜密考虑，衡平各方主体的利益。受立法者视野范围、利益牵制、业务水平等因素影响，相对而言，全国人大及其常委会制定的法律能够合理衡平各方主体的利益，周到保护善意第三人的合法权益，而位阶较低的法律规范较易有疏漏。 四、违反物权法定原则的法律后果 我国物权法只规定了“物权的种类和内容，由法律规定”，当事人不能创设法律未有规定的物权。但并未具体规定违反这一原则的法律后果。笔者以为这是立法者的一大疏漏。我国民众物权法意识极差，未经法律训练的很少有人知悉这一原则。尽管大陆法系其他国家鲜为违反物权法定法律后果的具体规定，但在我国却很有必要。 如果法律规定违反物权法律原则的具体后果时，应依据法律该规定处理。例如，《担保法解释》87条规定“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还与出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。 如果法律没有特别规定的，如果当事人的约定违反了法律的禁止性规定时，应当认为无效，不发生预期的物权设定效果。例如，当事人虽名义上使用“抵押权”“质权”等术语，但其内容却违背了法律的规定。抵押人对抵押物、质押物并无权利，或者将法律规定不许可的物设置抵押质押。这些设定的物权，根本不能发生物权法上的效果，即不生物权之效力。 如果设定物权的内容中，仅违反禁止性规定的部分无效，且该部分无效不影响其他部分的效力，则去除该部分后，其余部分仍然有效。如《担保法》66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”如果当事人间有流质契约的约定，则仅此项约定无效，而非所涉及的质押行为整体无效。 如果当事人创设物权的法律行为虽然不能发生创设物权的法律后果，但是该创设行为如果符合其他法律行为的要件，则当事人之间仍然产生该法律行为的法律效果。如，当事人约定：房屋出租人侵害了承租人的优先购买权时，承租人可以主张出租人与第三人的买卖无效。法律并未赋予承租人的优先购买权以物权效力，因此出租人便不能主张买卖无效，但其可基于违约损害赔偿寻求债权上的救济。 五、关于物权法定原则的缓和 “物权的种类和内容，由法律规定。”若以该条文作反对解释，则必然得出凡全国人大及其常委会制定的法律中未规定为物权的皆不发生物权效力的结论。那么能否在一切条件下都作如此绝对的反对解释呢？ 若严格适用概念法学，当然如此。即立法者于立法时应考虑到一切可能的情形，进行这样的立法，应当对法律规定的适用对象全部列举，由于这样的列举限定，则凡未被列举的对 象均属于适用除外。从这样的形式论出发，则应以反对解释为原则。 但实际上并非如此简单。立法者并非万能，同常人一样，其仅具有有限理性。立法者必然在法律上留下缺漏，使法律不能涵盖社会关系的一切方面。即使社会静止不动，法律也很难将现有的物权种类及其内容全部包含与内，更何况社会是变动不居的。当社会的发展使物权法定制度不能完全适应社会需要时，物权法定的效用更主要的体现在它的负面作用上，其所具有的整理物权的功能转而成为限制新的物权种类创设发展的障碍，其对交易稳定与安全的保障转化为刻板苛刻的教条而压抑了社会的活力。由此可见，物权法定主义绝非完美，民法与其他法律所提供的物权种类与内容并不能永久适合社会需要。若僵化信守必然不能适应不断发展的社会的需要。 今后在物权法生效后，如何缓和物权法定主义的僵化性，是我国学者不得不面对的一大难题。这一困境，日本学者提出两种学说来缓和物权法定主义的弊端。1、物权法定无视说。由我妻荣所倡，即根本无视物权法定主义的规定，而承认习惯中发生的物权的效力，尽管其在法律中并无规定。2、习惯缓和说。即习惯法应属物权法定所言之“法”的范畴，若依社会习惯所发生的物权并不妨害物权体系的建立，并不妨害公示时，可突破物权法定主义的约束，承认该习惯上的物权。笔者以为上述两种学说缺陷众多，难以为我国的物权法实践所采用。 （一）对物权法定无视说的否定 法律规范以适用为目的，一旦进入实证法，它就必须在构成要件充分的情况下得到适用，从而得出某种法律效果。否则法律规范便形同虚设。假使法律规范得不到使用，或者根本不具有可适用性，哪怕它被制定法重复千次，该法律规范也毫无意义，并且是对立法资源的极大浪费。物权法定无视说采无视法律明文规定的态度，不仅有损法之威严，有损民众法感情，甚至将会危及整个私法秩序，导致交易的混乱。 （二）对习惯缓和说的质疑 笔者以为，《物权法》第五条所言之“法律”并未将习惯法涵盖与内。在我国，一般意义上的习惯经国家认可后即可成为民法的渊源，这在理论上是通说，但在现行法中并无佐证。司法实践中，法院实际奉行的是民法渊源的一元化，即只承认制定法作为民法的渊源和裁判的依据。在民法通则和其他单行法中，我们并不能找到习惯作为民法渊源的直接规定。因此，从立法者和司法者的角度讲，均不能将习惯法解释与内。 学理上，习惯欲成为具有法律效力的民事习惯法，应具备严格的要件。现就其中个别要件加以分析：（1）须有习惯之存在。何谓习惯？一般而言，习惯是经过一定的时间与一定的环境中形成的，其具有地域性特征和时间性要求。一个习惯的形成须多长时间？3年？5年？难加确定。习惯在多大范围内有效？我国地域广阔，民族众多，各地各族皆有不同的习惯，其在全国范围内是否有效？不无疑问。（2）习惯能取得相当于法律的效力，须以制定法未有规定为前提。从这个条件出发，制定法与习惯法的适用顺序即制定法有优先于习惯法的效力。制定法中未有此类习惯物权的规定，既可能是因为立法者不予承认其物权效力， 亦可能是因为立法者的疏漏或法律本身的滞后性。如何区分这两种情形，恐怕很难。 习惯的适用边界是否当然及于物权法？不无疑问。习惯当然可以适用于合同法领域，这是由合同自由原则所决定。当事人的约定具有相当于法律的效力。法律无规定的情形下，当事人不能达成补充协议的，可以用已在人们中形成的为大多数人所接受的习惯加以调整。但物权法虽属私法，但具有大量的强行性规范，有很强的强制性特征。故虽然不能说习惯于此全无适用，但至少应不同于合同法中的适用。 六、如何缓和《物权法》第5条物权法定原则的僵硬性 如何缓和物权法定原则僵硬性，笔者以为在中国的具体语境下可以将其交由司法解释加以解决。应当有条件的允许司法解释具有创设新型物权的效力。 1、司法解释能创设物权，这在我国是既成事实，毋庸置疑。（1）对物权种类的创设。关于典权，虽现行法律并无规定，但最高院司法解释却承认其为物权，并对典权作了若干规定。 （2）对物权内容的创设。如，《担保法》并未有抵押权追及效力的规定，但《担保法解释》第67条规定，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。”这实际上确认了抵押权的追及效力。 2、最高法 院法官素质较高，其中不乏权威学者，且基于司法中立性，其解释不会像行政法规、规章那样涉及部门利益及地方利益，能够合理平衡各方当事人的利益。社会惯性上新产生的物权，倘若其余物权的绝对支配性和保护的绝对性既不相悖，同时也有适当的公示方法，以及社会上确有其存在的必要与需要时，即应肯定它与物权法定主义的旨趣无违，进而先由司法解释明确其物权效力，待时机成熟之时，再上升为法律。这样既坚持了物权法定，又适应了社会的需要。 尽管有学者指出司法解释只能在法律文义范围内进行，决不能超出条文可能的文义范围，规定法律未有之事，其创设物权将有损法的威严并有司法立法之嫌。但笔者以为，司法解释的存在根据不仅仅是由于法律在文义上的模糊性，更在于法律一经出台便必然要滞后于社会发展的需要。立法程序相当繁琐，这是便要求最高院在一定程度上对法律作出突破性解释，从而缓和法律滞后性所引起的不便。最高院的突破性解释的确在立法权限上令人质疑，但我国尚处于社会转型期，社会关系不甚稳定，法制尚不健全。这种情况下，司法解释在完善法律、统一法制等方面就发挥着不可替代的作用。因此有学者主张司法解释与法律有同等效力。 应当明确，司法解释创设物权，实属权宜之计、无奈之举。至于如何从根本上解决物权法定的僵硬性这一问题，远非笔者力所能及之事。

第9篇

论文摘要：在抵押人处分抵押物的情形时，传统民法对抵押权人的利益保护，不是采取限制抵押人处分权的方法来实现的，而是采取赋予抵押权人追及力或占有权的方法来实现的。然而，抵押权的物上追及力的价值取向是与现代法上的保护交易安全的理念相冲突的，其所建立基础——物权的追及力并非是物权共有的效力，而且抵押权的物上追及力与其另一基础——抵押人处分权的不受限制是通过循环论证的方法相互提供依据的，并且，其所建立的基础——抵押人处分权不受限制与抵押权的保全效力的基础发生冲突。因此，本人认为应否定抵押权的物上追及力，并试图通过对抵押人处分权的限制，抵押权物上代位性及抵押权保全效力的扩大适用对抵押权人利益保护的制度进行重塑。论文关键词：抵押权 物上追及力 处分权 物上代位性 保全效力 善意第三人 抵押权的物上追及力，是指在主债权未得到清偿之前，抵押权所具有的使抵押权人得跟踪抵押财产而行使抵押权的法律效力，其本旨乃在于对抵押权人利益的保护。自罗马法以来，抵押权的追及效力为抵押权的基本特征之一。在罗马法上，抵押权的追及效力是通过萨尔维之诉的形式而得到完善。在近代大陆法的立法中，无论在以日耳曼法为传统的德国、瑞士民法，还是在以罗马法为传统的法国民法以及以法国法为蓝本的日本民法，都毫无例外的承认抵押权的追及效力。在传统民法，遇抵押人处分抵押物的情形时，对抵押权人利益的保护，不是采取限制抵押人处分权的方法来实现的，而是采取赋予抵押权人追及权或占有权的方法来实现的。 按照传统民法理论，抵押人设定抵押权后，其对于已设定抵押的标的物仍享有不受限制的处分权。但是，抵押人的处分行为对抵押权不发生影响，抵押权仍对抵押人已处分的抵押物而存在，抵押权人有追及至抵押物受让人而行使抵押权的权利，此即抵押权的物上追及力。由此可见，抵押权的物上追及力有着两个存在的基础：一为物权的追及力，二为抵押人处分权的不受限制。一、抵押权物上追及力价值取向之质疑传统民法理论认为，抵押人在标的物上设定抵押权后，在抵押权存续期间，并不因此而丧失对标的物的所有权，因此，抵押人既然对标的物享有所有权，自然可以以出卖的方式处分标的物，即抵押人设定抵押权的行为并没有给其对标的物的处分权带来任何的限制。抵押人对标的物的出卖既然为有权处分，那么受让该标的物的第三人也就自然享有所有权。按照传统民法规定，抵押人在设定抵押权后，可将抵押物予以转让，但抵押权并不因此而受有影响，抵押权人在抵押人转让标的物后，仍可以追及标的物之所在行使抵押权。但是，对于第三取得人（其处于抵押人继受者的地位），则其因抵押权人享有的物上追及力而不甚安定。因抵押人对抵押物的处分权不因抵押权的设定而受有任何限制，因此其对抵押物的出卖行为为有权处分行为，那么与其交易的第三人取得抵押物的所有权为继受取得，其取得抵押物的所有权上附有原所有权人权利上的瑕疵，即其所取得的所有权为负有抵押权负担的所有权。因此，按照抵押权的物上追及力之理论，无论第三取得人为善意抑或恶意，其所取得的所有权因负有抵押权而皆有遭到抵押权人追及行使抵押权的危险。如债务人清偿债务，抵押权消灭，第三取得人的利益则无有影响。如债务人不清偿债务而致抵押权实行时，则其利益可能受到极大的影响。此时，无论第三取得人为善意第三人抑或恶意第三人，都皆因抵押权人享有物上追及力，行使抵押权而遭受不利。按照民法上恶意第三人不受保护之原则，恶意第三人受此不利益，皆为其自身过错所致，无可非议。但是对于善意第三人，使其遭受如此不利益则显然有失公平，且有碍于交易安全。虽然在不动产抵押的场合，因抵押权的登记而有充分的公示，所以第三人在一般情况下在受让不动产时很难证明自己是善意的，但是因为我国承认动产抵押，且我国动产抵押的客体范围较为宽泛，因此在动产抵押公示不充分的情况下，第三人就不可避免的会在善意的情况下受让抵押人的动产抵押物（此外还须考虑到让与担保、所有权保留的情形，其与动产抵押存在着类似的问题。）此时就会发生上述抵押权人与善意第三人利益上的冲突。或有论者认为，此时善意第三人可因其善意而切断抵押权人的物上追及力，从而使善意第三人的利益得到保护。此论虽然可以在实践上解决善意第三人的利益保护问题，但是，各国立法均未区分善意第三取得人与恶意第三取得人，抵押权人对其都可基于抵押权物上追及力行使抵押权。［2］在抵押物的时价清偿抵押债务有余时，一般多由抵押权人债务人与第三取 得人达成三方协议，自价金中支付抵押债权额与抵押权人，以其剩余交与债务人，涂销抵押权登记，而对第三人为所有权移转登记。在抵押物时价不足清偿抵押债务时，日本民法仿意民法设有代价清偿制度（日本民法第1378条），仿法民法设有涤除制度（日本民法第2169条），瑞士民法亦许各州为关于涤除之规定（瑞士民法第828条），德国民法与台湾民法则使抵押物出卖人负除去抵押权的责任（德国民法第434、439条；台湾民法第348、311、312条）。［3］尽管各国民法对第三人进行了各项制度上的保护，但毋庸置疑的是第三人仍会因抵押权人行使追及力而陷于不利益之危险。其次，该观点在民法理论上也无法自足。若对此观点详加分析，不难得出此观点实际上是建立在善意取得基础之上，认为善意第三人取得抵押物所有权的性质为原始取得，其所取得的所有权为无瑕疵的权利，从而切断抵押权人对于抵押物的追及力。然而，善意取得适用的前提是出卖人为无权处分，而传统民法理论却认为抵押人对抵押物的处分为有权处分，因此此处并无善意取得适用的余地。在此理论框架下，若要保护善意第三人的利益，唯一可行的就是对抵押权物上追及力作出例外的规定，但如此就不得不承认抵押权物上追及力存在理论上的缺陷了。由此可见，若严格贯彻抵押权的物上追及力，势必损害善意第三取得人的利益，从而有碍于交易安全，并且还会造成这样一种让人难以理解和接受的情形，即从有权处分人（抵押人）处受让标的物所有权的善意第三人的处境竟然还不如从无权处分人处受让标的物所有权的善意第三人，因为前者有遭受抵押权人追及的危险而处于不安定的地位，而后者则不存在此种危险。二、抵押权物上追及力制度基础之缺陷1、物权的追及力抵押权物上追及力是以物权的追及力为前提而推衍出来的理论，如物权的追及力不存在，则抵押权物上追及力也就成为无源之水，因此有必要对物权的追及力进行考察。关于物权的追及力的定义，学者认识不一。第一种观点认为物权的追及力是指物权的标的不论辗转流入何人之手，除法律另有规定外，物权人均可追及至物之所在行使物权的法律效力。［4］第二种观点则认为物权的追及力是指物权的标的不论辗转流入何人之手中，只要标的物的占有者不具备善意取得的条件，物权人都可以依法向物的不法占有人索取，请求其返还原物。［5］第三种观点认为物权的追及力是指物权成立后，其标的物不论辗转于何人之手，物权的权利人均得追及物之所在，而直接支配其物的效力。［6］其中第一种定义失之过于宽泛，不足以采。后两种定义分别从请求权说与支配权说的角度对物权的追及力进行定义，本文认为从支配权角度进行的定义能更好地反映物权的性质，而且在此种意义上也能较好的与抵押权的物上“追及力”联系在一起，因此本文采第三种观点。关于物权的追及力存在与否，我国学者存在两种截然不同的观点。一为肯定说，认为物权的追及力之功用在于周到的保护物权和彻底的了解物权的本旨，追及力不应包含在物上请求权或者包括在物?锨肭笕ê陀畔热ㄖ校ξ幌疃懒⒌男ЯΑ＃?］一为否定说，认为追及力不是物权的独立效力，可为物权的其他效力所包含。其中又可分为两种观点：一种观点认为物权追及力是物上请求权之一侧面，无单独列为一种独立的物权效力的必要；［8］另一种观点认为追及权可由优先权与物上请求权或物权的排他效力所涵盖，因而并无单列的必要。［9］我国有学者认为这两种学说的根本对立之处在于如何厘定物上请求权、优先权与物上追及力的关系。［10］笔者认为该种观点并没有真正把握到上述两种对立观点的客观意义和效果。上述两种观点都是在物权的效力这一框架下对物权的追及力进行讨论，物权的追及力存在与否关系到物权的追及力是否是物权的效力之一，而不仅仅是关系到其与物上请求权、优先权之间的关系。物权的追及力是物权的效力之一，那么就意味着物权的追及力是所有物权共有的特性，反之则不然。物权的追及力存在与否这一问题的讨论，不能脱离物权的效力这一语境，否则就在一定程度上丧失了讨论的意义。本文认为物权的追及力不仅不是物权共有的特性，而且也不是担保物权共有的特性。我国有学者认为，抵押权的物权性的重要依据之一是抵押权的追及效力。［11］这种观点是值得商榷的。在担保物权中，除抵押权?猓褂兄嗜ā⒘糁萌ǖ鹊17绞剑嗜ㄓ肓糁萌ǘ疾痪哂凶芳傲ΑV嗜ㄈ嗽谏ナФ灾饰锏恼加卸荒芮肭蠓祷故保涠嗜ü橛谙稹A糁萌ㄈ嗽谏ナФ粤糁梦锏恼加惺保苑⑸糁萌ㄏ鸬姆珊蠊R虼耍夜ㄍ逖д吡醯每硐壬衔骸耙宰芳靶宰魑1N锶ㄎ锶ㄐ灾荩喾峭椎薄A糁萌ㄓ胫嗜ㄒ蚯啡贝俗芳 靶裕室嗖坏靡宰芳靶灾形拮魑隙ǖ1N锶ㄎ锶ㄐ缘挠形拗曜肌！保?2］由此可见，抵押权物上追及力的基础并不是没有置疑的余地的。抵押权物上追及力是在这样一个基础上发展起来的，即以作为物权的效力之一的物权的追及力为基础发展起来的。但是物权的追及力并不是所有物权的共有特征，如质权人与留置权人对标的物就没有物权的追及力，因此认为物权的追及力是物权的效力之一的观点是错误的，而以物权的追及力为基础而发展起来的抵押权的物上追及力的根据也因此而发生动摇。2、抵押人对抵押物的处分权抵押权的物上追及力总是与抵押物处分的承受主义联系在一起的，根据抵押物处分的承受主义，抵押人可以对抵押物进行处分，但此种处分不得影响抵押权，买受人仅能取得有抵押权负担的抵押物。［13］传统物权理论认为，抵押人在抵押物上设定抵押权以后，仍然对抵押物享有所有权，因而其对抵押物享有不受限制的处分权，抵押人可将抵押物转让于第三人。抵押权人的抵押权不受抵押人处分抵押物行为的影响。我国有学者认为，抵押权为把握抵押物的交换价值的权利，对于抵押人不妨碍抵押物的交换价值的处分或用益行为，没有干涉的必要，从而在抵押权设定以后，不妨再设定次序在后的抵押权或者新创设抵押物的用益关系，甚至将抵押物出卖与第三人。［14］通过对上述抵押权的物上追及力与抵押物处分的承受主义论述的仔细分析，不难发现这两者之间存在着这样一种关系，即抵押权的物上追及力与抵押人对抵押物的处分权互为前提，互相为彼此提供佐证。按照上述观点，抵押人对抵押物可以进行处分，但存有一个前提，这就是不得因此而影响或妨碍抵押权，不得妨碍抵押物的交换价值。我国有学者认为，限制抵押人处分抵押物的权利，恐怕与保全抵押物的交换价值以切实维护抵押权人的利益有关，但同时又认为这是两个层面上的问题，抵押人对抵押物的处分，对抵押物的交换价值的保全没有直接的影响。［15］但是，如何才能使得抵押物的交换价值不受抵押人处分抵押物行为的影响，从而使抵押权人的抵押权不受影响，对此法律赋予抵押权人以抵押权的物上追及力，使得抵押权人可以跟踪抵押物之所在而行使抵押权，从而使其利益得以保全。如《德国民法典》第1136条规定，所有权人对债权人约定承担土地不转让或不再设定义务负担的，其协议无效。《法国民法典》第2114条亦规定，不管作为抵押物的不动产归谁所有，抵押权随不动产而存在。由此可见，抵押人对抵押物享有不受限制的处分权在某种程度上是以抵押权人享有物上追及力为条件的。但是，抵押权的物上追及力存在基础之一却是抵押人对抵押物享有不受限制的处分权。抵押人若对抵押物不享有处分权或其处分权受到限制，那么其对抵押物的处分即为无权处分，经有抵押人之手而受让抵押物的第三人就不能取得抵押物的所有权，除非该第三人符合善意取得的条件。在抵押人处分权受限的情形下，抵押物受让人若为善意第三人，则因善意取得而对抵押物获得无有任何权利瑕疵的所有权；抵押物受让人若为恶意第三人，则不能取得抵押物的所有权。因此，无论受让人为善意抑或恶意，都没有抵押权物上追及力适用?挠嗟兀谎灾吹盅喝舜Ψ秩ǖ南拗埔簿褪沟玫盅喝ǖ奈锷献芳傲κチ似淅狄源嬖诘幕 5盅喝ǖ奈锷献芳傲τ氲盅喝硕缘盅何锏拇Ψ秩ㄍüハ嗵峁┮谰莸姆绞轿髯缘某闪⒀罢业搅顺浞值囊谰荩牵庵盅仿壑さ姆椒ㄊ怯Ω檬艿街室傻模诖酥址椒ㄉ辖⑵鹄吹牡盅喝ㄎ锷献芳傲Φ暮侠硇砸彩怯Ω檬艿街室傻摹?/P>三、抵押权物上追及力之制度冲突抵押权的物上追及力是以抵押人对抵押物的处分权不受限制为基础前提的。但是，抵押权人享有的另一项权利——抵押权的保全效力却是对抵押人处分权不受限制的一种否定。抵押权的保全效力是指抵押权所具有的使抵押权人有权采取必要措施以保全抵押财产价值的法律效力。抵押权为价值权，当抵押财产价值减少时，即意味着抵押权人的抵押权受到侵害，抵押权人也因此而享有采取必要措施以保全抵押财产价值的权利。抵押权的保全效力表现在以下三个方面：（1）当抵押人的行为足以使抵押财产的价值减少时，抵押权人得请求停止其行为；如有急迫之情事，抵押权人并得自为必要的保全行为。（2）当抵押人的行为已经使抵押财产的价值减少时，抵押权人得请求抵押人恢复抵押财产之原状，或提出与减少价值额相当之担保。（3）抵押财产因他人行为而致价值减少时，抵押权人有权请求抵押人另外提供与其所得赔偿金相当的担保。其中（1）、（2）项可以被认为是对抵押人处分抵押物行为的一种限制，即抵押人在处分抵押物时不得减少抵押物的价值或使之遭受如此危险，否则抵押权人就可以否定其处分行为，而请求其停止或自行阻止该处分行为，或请求其恢复原状或另行提供相当之担保。我国学者在论述抵押权的保全效力时，虽然未明确将?盅喝说男形馐臀率瞪系拇Ψ中形撬芯俚睦咏允堑盅喝硕缘盅何锏氖率瞪系拇Ψ中形夂廖抟晌式岣苏饷匆恢钟∠螅吹盅喝ǖ谋HЯ鍪视糜诘盅喝耸率瞪系拇Ψ中形皇视糜诘盅喝朔缮系拇Ψ中形5潜疚娜衔盅喝ǖ谋HЯΦ囊庵荚谟诟秤璧盅喝ㄈ嗽诘盅喝说男形沟盅何锏募壑导跎倩蛑缕溆屑跎僦菔保梢晕欢ㄐ形员H涞盅喝ǖ娜ɡ虼耍盅喝ㄈ耸欠窨梢圆扇”H胧丶谟诘盅喝说拇Ψ中形欠瘛扒趾Α钡盅喝ǎǖ盅喝硕缘盅何锏那趾χ允艿较拗剖且蛭涫抵誓耸嵌缘盅喝ǖ那趾Γ辉谟谄湫形缮系拇Ψ只故鞘率瞪系拇Ψ帧6遥鞴梢簿炊缘盅喝说拇Ψ中形鞒鱿拗乒娑ǎ薅ㄆ湫胛率瞪系拇Ψ中形R虼耍盅喝ǖ谋HЯΧ缘盅喝舜Ψ秩ǖ南拗疲挥鱿抻诘盅喝说氖率瞪系拇Ψ中形乙灿κ视糜谄浞缮系拇Ψ中形U庋盅喝ǖ奈锷献芳傲陀氲盅喝ǖ谋HЯΨ⑸苯拥恼娉逋弧?/P> 四、抵押权人利益保护之制度重塑通过上述对抵押权物上追及力的价值取向、制度基础及制度冲突的分析，我们可以看出抵押权的物上追及力不仅与现代立法上交易安全的理念相矛盾，而且其存在的基础也是应该受到质疑的，并且其还存在着与抵押权的保全效力之间的冲突。因此，抵押权的物上追及力应该受到否定。但是，抵押权的物上追及力在于保护抵押权人的利益，否定其价值是否会使得抵押权人的利益的保护陷于不周延？本文认为否定抵押权的物上追及力并不会影响抵押权人的利益保护。在抵押权保护中，往往涉及到三方的利益（抵押权人、抵押人与第三人），因此，我们在对抵押权人利益进行保护时，必须尽量平衡三方的利益。本文拟从以下几个方面对抵押权人利益保护制度进行重塑。1、抵押人处分权的限制德国著名学者柯拉（Kohler）以权利的客体为标准将权利分为两种，一为实体权，一为价值权。其中实体权是财产的使用价值作为直接对象，而价值权则以财产潜在的货币价值或资本价值作为直接对象。［16］各国学者普遍认为抵押权的性质为价值权。［17］所谓抵押权的价值权性质，是指抵押权对于抵押物价值的支配权，其所支配的对象不是抵押物的实体，而是其价值。价值权性质是抵押权与用益物权的根本区别，用益物权藉其存在而获取利益，而抵押权则藉其消灭而获取利益，抵押权存在之时无价值取得可言，价值取得之时即为抵押权实行之时，同时亦是抵押权消灭之时。与其他担保物权，如质权、留置权、让与担保及所有权保留相比，抵押权具有更为纯粹的价值权性质，尽管此种纯粹性在某种程度上因担保物权的附随性而有所缓解。抵押权，是债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的财产，以其变价金优先受偿的权利。抵押权是依照法律而由当事人之间约定的、用以担保债权取偿而直接支配标的物价值的担保物权。由于抵押人设定抵押时不转移抵押物所有权与抵押权人，也不转移抵押物的占有与抵押权人，因此，抵押权人对抵押物只享有较为纯粹的价值支配权。在近代经济组织中，担保物权逐渐由强制手段过渡到以纯粹的担保价值为目的，即由以使用价值为目的过渡到以交换价值为目的。［18］不动产抵押、动产抵押、动产让与担保及所有权保留制度的发展较之于留置权制度、质权制度更为符合这一发展趋势，但是由于公示方法的不充分，同时也因此出现了如何更好地保护抵押权人的问题［19］。我国学者通过对所有权权能分离理论的批判，认为权利与权能不是整体与部分的关系，而是本质与表现形式的关系。一个权利有多种权能，不意味着权利是多个部分的组合，而是指权利可以有多种表现形式。并进而认为，在众多可行的行为中，一旦所有人选择了其中一种，所有权的全部意义就体现在这一特定的行为之中，即所有权就表现为某一特定的权能形态；所有人占有财产，占有权能就代表所有权；使用财产，使用权能就代表所有权；处分财产，处分权能就代表所有权。［20］本文赞同此种观点。按照通说，所有权人对其所有物的处分有两种形式，一为事实上的处分，指对标的物进行实质上的变形、改造或毁损等物理上的事实行为；一为法律上的处分，指就标的物所有权加以移转、限制或消灭，从而使所有权发生变动的法律行为，如买卖中的所有权移转、抵押权、质权的设定等。因此，抵押权的设定，其实质乃是抵押人对其抵押物进行的法律上的处分行为，而抵押人的此种处分行为就是其对抵押物的所有权的表现形式与实现形式。今日多数德 国学者认为，换价权（处分权）为担保物权的重要内容。德国学者Heymann在论述让与担保的法律构成时认为，虽然德国民法典第185条的意旨在于，以自己的名义处分他人的权利时，应经过债权人的同意；但是也可以根据该条规定来充分地承认债权人具有担保物的换价权限，因此，让与担保的法律构成是债务人将担保物的换价权限授予债权人。而且，可以根据民法第183条的规定来阻止授权人（债务人）任意地撤回债权人被授予的换价权。授权人在将自己的动产或债权的换价权授予债权人的行为本身，也就意味着放弃了自己的权限，而根据神圣的私法自治原则，这种行为当然应被认可；而且，德国民法典第137条也承认这种排除自己权限的行为具有绝对的效力。［21］本文认为Heymann的这段论述也适用于抵押权，只是本文认为抵押权人取得抵押物的处分权，并非基于抵押人的授权，而是基于其与抵押人之间的抵押法律关系。抵押人设定抵押权的行为，可以被理解为抵押人向抵押权人附停止条件移转抵押物处分权的行为，其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则抵押权人就可取得对抵押物的处分权，如债务人届期履行债务，则抵押权人就不能取得对抵押物的处分权。［22］抵押权人在债务期限到来之前的地位与所有权保留买卖中买受人的地位极为相似，所不同的是前者取得的权利为处分权的期待权，而后者取得的是所有权的期待权。抵押人为担保债权而设定抵押权，意味着其放弃了自己对抵押物处分的权限。抵押人设定抵押权后，就不得任意撤回其附条件移转于抵押权人的处分权。抵押人既已将抵押物的处分权附条件移转于抵押权人，那么其对抵押物的处分就不再完全没有限制了。在抵押人设定抵押权时，将抵押物的处分权附条件移转于抵押权人，同时根据抵押物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了抵押人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务，抵押人对抵押物的处分不得影响抵押权人对抵押物的交换价值支配。因此，抵押人对抵押物的处分因其内容的不同而有所区别，其处分行为如影响抵押权人对抵押物的处分权或该处分权的期待权，则该处分行为为无权处分；如对抵押权人的上述权利无有影响，则为有权处分。那么如何界定抵押人的处分行为对抵押权是否有影响？这就取决于抵押人的处分行为是否“侵害”抵押权。传统的思维进路认为，抵押权是一种物权，所以，抵押权人作为物权人具有物权的请求权。但是，常识地考虑，在设定抵押权的当事人之间，比如说，抵押人侵害了抵押权，与作为物权的请求权的对象相比，还是主张以担保关系（物权合同）的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件，原来的违反行为的主观的要素成为中心，并以此进行行为结果综合性的判断，即使没有抵押物的价格在债权额之下的确切预测，也构成违反。［23］ 由于抵押人对抵押权人负有担保价值维持义务，因此其对此项义务的违反应视为对抵押权的侵害。抵押权是以抵押物的交换价值作为担保的，其并不排除抵押人对抵押物的使用、收益，因此抵押人在抵押物上设定用益物权不能认为是对抵押权的侵害。抵押人在设定抵押权之后再设定担保物权，由于抵押人并无对担保价值维持义务的违反，且抵押权人有着次序优先的保护，因此也不能认为是对抵押权的侵害。而抵押人转让抵押物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务，具有侵害抵押权的主观上的因素，即使没有抵押物价值受到或将受到减损的确切预测，也应认为构成对抵押权的侵害。抵押人转让抵押物的行为构成对抵押权的侵害，因而该处分行为应受到限制。[24]或有论者认为，在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位，而对抵押人转让抵押物的行为进行限制，将有碍于抵押物的流通和充分利用。本文对此则不以为然，认为对抵押人转让抵押物进行限制，并不会发生此种妨碍，基于恶意不受保护的原则，恶意第三人取得的利益本不应受到保护，而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的抵押人手中取得无有瑕疵的所有权，较之从有权处分的抵押人手中附有抵押权的所有权更为有利。因此，抵押人转让抵押物的处分行为的限制反而更有利于实现抵押物的流通及其价值的充分利用。 2、抵押权的物上代位性抵押人在标的物上为自己或他人设定抵押权后，在抵押权存续期间将标的物出卖，使抵押权人遭受抵押权不能实现或难以实现的危险之时，各国法律均对此提供法律救济。考察各国立法，大致有三种立法例：第一种立法例为双重承认主义，既承认抵押权人对抵押物的追及力，又承认抵押权人可对抵押物变卖价金上成立物上代位权，如日本民法（第372条）；第二种 立法例是承认抵押权的追及力而不承认在抵押物变卖价金上成立物上代位权，如德国、瑞士民法（德国民法第1123、1124、1125、1127、1128条；瑞士民法第806、807条）；第三种立法例承认抵押物的转让价金上可成立物上代位权，而不承认抵押权具有追及力，如我国民法（担保法第49条）。 ［25］德国、瑞士民法规定的抵押权的物上代位性，主要以抵押物所有人所得的抵押物的保险金为代位物。日本民法扩大了抵押权的物上代位性的适用范围，承认抵押权的效力范围及于抵押物因变卖、租赁、灭失或毁损而应受的金钱或其他物上。我国台湾民法原则承认抵押权的效力及于抵押物灭失的代位物上，但抵押物因为租赁或变卖而取得的债权，不属于代位物的范围；抵押物的灭失仅指抵押物的绝对的灭失，而不包括相对的灭失，如抵押人将抵押物转让与第三人，不发生代位物问题。我?兜17ā返?8条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”我国学者认为，该条规定的“因灭失所得的赔偿金”一语所称之“灭失”，解释上不以抵押物自身的“全部灭失”为限，应当包括抵押物自身的“毁损”、抵押物“被征用”等能取得赔偿金或者补偿金的其他情形。［26］关于抵押权物上代位性的性质，日本通说认为抵押人所取得的是直接支配权，德国、瑞士、台湾地区的通说认为是法定债权质，即以抵押人对第三人享有债权为前提，然后将债权出质给抵押权人。我国《担保法》所确立的就正是这种法定债权质。本文亦持法定债权质的观点，但是区别在于各国立法上的抵押权的物上代位性都是建立于抵押人对抵押物的处分（法律上的处分）不受限制的基础上的，而本文则将抵押权的物上代位性建立于抵押人处分权受限的基础上，认为抵押人转让抵押物的处分行为为无权处分行为。因此在第三人为恶意的情形下，其不能取得抵押物的所有权，从而对抵押权并无影响，进而排除了抵押权物上代位性对恶意第三人的适用；在第三人为善意的情形下，其可以善意取得不附有抵押权的抵押物所有权，此时，抵押权人可以要求第三人或抵押人向自己交付抵押物的代位物，［27］从而实现抵押权的利益。抵押权的物上代位性适用于抵押人转让抵押物而取得的代位物，能较好的保护抵押权人的利益，但是，从法定债权质可以看出抵押权人的利益实现，依赖于抵押人对第三人的债权的实现可能性。但是，抵押权物上代位性的这种物权债权化的倾向应该被视为是法律在两难情况下对抵押权人与善意第三人之间的利益冲突所作的一种平衡与价值选择。此外，由于善意第三人若要善意取得抵押物所有权，其必须付出抵押物的对价，这就避免了抵押人低价转让抵押物侵害抵押权的发生，在一定程度上缓解了抵押权物上代位性的脆弱性。3、抵押权的保全效力如上所述，抵押权的保全效力是基于保护抵押权不因抵押人对抵押物的处分而受到侵害的目的而设置的一项法律制度，其实质乃是对抵押人处分权的一种限制。传统理论认为抵押权的保全效力仅适用于抵押人的事实上的处分行为侵害抵押权的场合，而不承认有抵押人的法律上的处分行为侵害抵押权时的使用余地。本文认为，基于抵押权的保全效力的目的，应将其适用于后者情形。在抵押人转让抵押物与第三人时，抵押权人有权自己占有抵押物或请求法院为抵押权人的利益扣押抵押物，或者请求其停止该转让行为，或者请求抵押人另行提供担保等，从而使得其抵押权不受侵害。值得注意的是，在抵押权未届履行期前，抵押人得提出相当的担保，阻止物上代位的发生，而要求抵押权人同意抵押人收取物上代位标的，此时抵押权人不得拒绝，因抵押权的目的本来就在于把握抵押物的交换价值，以确保将来债权的清偿，今已由抵押人提出相当的担保，对其抵押权毫无损害可言。［28］抵押权的保全效力的扩大适用，可以弥补抵押权物上代位性对抵押权人救济之不足，有利于更好的保护抵押权人的利益，并且，抵押权人根据抵押权的保全效力可以在第三人善意取得所有权之前采取保全措施，因此，第三人在知情的情况下，就无法适用善意取得，从而使得善意第三人与抵押权人的利益都得以保全。五、结语传统民法在抵押人处分抵押物时，通过赋予抵押人以追及力来实现对抵押权人利益的保护，而不是通过对抵押人处分权的限制来实现对抵押权人利益的保护。此种做法在大陆法系各国广为流行，但是，抵押权的物上追及力的价值取向是与现代法上的交易安全理念相矛盾的，严格贯彻抵押权的物上追及力理论，势必侵害善意第三取得人的利益。并且，抵押权物上追及力所建立的基础也是应该受到质疑的。抵押权的物上追及力存有两个前提，一为物权的追及力，一为抵 押人处分权（转让行为）的不受限制。其中物权的追及力并非是物权的效力之一，也并非是担保物权的共有特征，因此，将物权的追及力作为物权的效力之一而发展起来的抵押权的物上追及力的存在合理性就产生了问题。抵押权的追及力的另一前提，即抵押人所有权的不受限制，是以抵押人的处分行为不影响抵押权为条件的，那么如何才能使抵押人的处分行为不影响抵押权？传统民法的方法就是赋予抵押权人以追及力，这样，抵押权的物上追及力与抵押人的处分权不受限制就为彼此的合理存在提供了证明，但是这种循环论证的方法是违反逻辑的。此外，抵押权的保全效力是以抵押人的处分权受限为前提的，这样，抵押权的物上追及力的存在前提就与抵押权保权效力的存在前提发生了冲突，从而导致了抵押权制度内部的冲突。基于上述理由，本文认为应否定抵押权的物上追及力。抵押权的物上追及力之所以存在的根本原因在于传统物权理论认识上的误区。传统物权理论认为所有权具有占有、使用、收益、处分等权能，其中处分权能是所有权的最重要的权能，认为所有权与处分权能相互不能分离，并进而将所有权与处分权等同起来。我国学者已对处分权能不能与所有权分离的认识进行了深刻的批判和检讨［29］，但对所有权与处分权能不能分离的认识，我国学者鲜有从正面对之进行剖析。传统物权理论认为所有权是完全物权，即将所有权看作是各种权能的总和，但是此种认识是不正确的。其一，此种认识是从所有权权能分离的理论出发得出的当然结论；其二，此种认识是从静态的角度观察所有权，在所有权人未在所有物上设定其他权利时，所有权本身并不受限制，此时的所有权可称之为完全物权。但是，一旦所有权人在其所有物上设定其他权利时，其所有权的行使就要其在所有物上设定的其他权利的限制，此时的所有权在实质上并非是完全物权，而处于与其他权利平等的地位，此时所有权人对所有物的处分不能侵害该其他权利。本文认为所有权与处分权并不相同，非所有权人可以享有对物的处分权，而所有权人的处分权也可在特定条件下受到限制。在抵押权的场合，抵押人对抵押物的处分不能影响抵押权的行使，若抵押人的处分行为侵害了抵押权，则该处分行为为无权处分。如何认定抵押人的处分行为是否侵害抵押权？本文将抵押人的处分行为是否违反担保合同中的抵押人承担的担保价值维持义务作为判断标准，认为抵押人在抵押物上再设定担保物权、用益物权的行为并没有违反上述义务，而其转让抵押物的行为则构成对上述义务的违反，因而其转让行为为无权处分行为。在此基础上，本文通过将抵押权物上代位性与抵押权的保全效力扩大适用到抵押人转让抵押物的场合，从而对抵押权人利益保护的制度进行重塑。Abstract: In case of mortgage being transferred, mortgagee has right of recourse in most countries in civil law system. But the stand of right to recourseism is not rational. It is necessary to substitute broadened subrogation and force of conservation for right to mortgage on the basis of limiting mortgage transference by mortgager to show logic system of civil law and notion of equity.Key words: Right to Mortgage Force of Recourse Right of Disposition Subrogation Force of Conservation Bina Fide Third Party＊ 武汉大学法学院2001级硕士研究生注： 彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社，1999年版，第405页。［2］ 近江幸治：《担保物权法》，第98-99页，第172-176页；谢在全：《民法物权论》，第36、612-614页；史尚宽：《物权法论》，第307-308页［3］ 史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第307-308页。［4］ 彭万林主编：《民法学》，第243页；史尚宽著：《物权法论》，第9页。［5］ 余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社，1995年版，第553页；王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社，1998年版，第31页。［6］ 梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社，1997年版，第62页；陈华彬著：《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年版，第95页；梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社，1998年版，第81页。［7］ 陈华彬著：《物权法原理》，第96页；王利明著：《物权法论》，第31页以下；梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），第81页。［8］ ［日］松坂佐一：《民法提要》（物权法），有斐阁1980年版，第7页，转引自陈华彬著：《物权法原理》，第96页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，1991年版，第363-364页。［9］ 史尚宽著：《物权法论》，第9页；谢在全著：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1999年版，第36页注［1］；孟勤国著：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社，2009年版，第89页。其中孟勤国先生认为追及权是物权排他效力的必然体现，没有新的内容与价值，而问题在于，追及权的定义突出了物权客体的实物形态，以强调原物的可追及作为表述的基础，本身就带有片面性，并有误导人们任何时候都可追及原物的作用。［10］ 温世扬、廖焕国：《论抵押权物上代位性与物上追及力之共容》，载《法学》，2001年第6期。［11］ 许明月著：《抵押权制度研究》，第80页；余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，第621页。虽然我国学者对担保物权的性质为物权还是债权曾有讨论，但几乎都对担保物权的物权性加以肯定。参见刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2009年版，第377-389页；董开军：《论担保物权的性质》，载《法学研究》，1992年第1期。［12］ 刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，第378页。［13］ 许明月著：《抵押权制度研究》，第81页 。［14］ 史尚宽著：《物权法论》，第281页。［15］ 梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），第852页。［16］ ［日］我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社，1999年版，第50页。［17］ 我国台湾学者刘得宽先生对此持不同见解，认为包括抵押权在内的担保物权的性质乃是介于实体权与价值权之间，为实体价值权。但刘得宽先生对于担保物权与用益物权等实体权的区别的认识并无二异，只不过强调了担保物权与纯粹价值权—债权的区别。参见刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，第386、384页。［18］ ［日］我妻荣著：《债权在近代法中的优越地位》，第100页。［19］ 日本学者近江幸治认为动产的让与担保是在动产抵押制度的意义上来使用的，根据登记进行动产抵押，并不适用于所有动产，所以，动产抵押的绝大部分是由让与担保承担其重要责任。认为作为动产资财的提高，在经济交易中必然要求动产的担保化（抵押化），并认为所有权保留也出现了同样的契机。 参见［日］近江幸治著：《担保物权法》，法律出版社，2000年版，第102、230页。因此可以认为所有权保留、让与担保与抵押权存在着同样的问题。［20］ 孟勤国著：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，第16-17页。［21］ 转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第165-166页。［22］ 日本学者近江幸治对此持有不同见解，其并未区分抵押权人所取得的权利在债务届期前后之间的区别，认为抵押权人享有处分权，而抵押人仅具有除处分权能之外的其他权能，抵押权人根据这种处分权能可以实行抵押权。参见［日］近江幸治著：《担保物权法》，第96页。［23］ ［日］近江幸治著：《担保物权法》，第143、114页。[24] 我国学者梁慧星先生在抵押人处分权的限制上亦持类似观点，认为对于动产抵押，限制抵押人处分抵押物的权利，与保全抵押物的交换价值以切实维护抵押权人的利益具有十分重要的意义。参见梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），第895页。［25］ 许明月著：《抵押权制度研究》，法律出版社，1998年版，第263-264页。［26］ 梁慧星主编：《中国物权法研究》（下），第848页。［27］ 传统理论认为抵押物须具有特定性，因此，第三人已向抵押人交付的价金因与抵押人的一般财产相混同而不具有特定性，因而不能成为抵押权的标的物。但我国学者崔建远对此提出不同见解。本文赞同崔建远先生的观点。参见崔建远：《抵押权若干问题之我见》，载《法律科学》，1991年第5期。［28］ 刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，第419页。［29］ 孟勤国著：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，第50-60页。

第10篇

一、物权保护机制概述

(一)物权的概念和特征。物权是权利人在法律规定的范围内按照自己的意志支配自有物或者依照授权支配他人的资产(财产)，而直接享受物的利益的排他性财产权。其特征为：1.支配性;2.排他性;3.绝对性;4.转让性。

由于物权的本身特性，使物权容易遭受来自众多的不特定的义务主体的侵害，这种侵害的方式可能是各种各样、不计其数的，但大体上可分为两大类：一类是物质状态的损害，一类是权利状态的损害。前者如房屋被撞裂、电视机被砸坏等，后者如土地被他人堆放杂物而无法利用、汽车借用后被拒绝返还等。具体来说，对前者，《民法》的救济方法是令侵害人恢复被损坏之物至原来的状态(修补房屋、修理电视机等)，或无法恢复时以金钱赔偿;对后者，《民法》的救济方法是令其停止侵害行为或返还所有物(搬走杂物、返还汽车等)。

(二)我国物权保护机制立法现状。《物权法》第三章规定了物权的保护，且是以物权的保护来命名本章。《物权法》第5条规定：权利人享有的物权，受法律保护。任何人不得侵害物权，本条之规定，是对物权之保护的规定，然而对违反此规定之法律效果，立法者则另选择在物权编专列第三章《物权的保护》加以规定，包括第33条规定：因物权的归属及其内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利，可称之为物权人之确认权利请求权;第34条：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求其返还原物，可称为物权人之原物返还请求权;第35条：妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险，可称为排除妨害或者消除危险请求权;第36条：造成他人不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状，可称为物权人之恢复原状请求权;第37条：侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任，可称之为物权人之损害赔偿请求权。对于物权之保护，依上述《物权法》之规定，大致上可分为两种情形，其一，为物权人之物上请求权，包含原物返还请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权、物权确认请求权;其二，为侵权责任请求权，包括恢复原状请求权及损害赔偿请求权。

从我国物权保护机制的立法现状看，我国现行立法是不区分物权请求权和债权请求权的，也尚未形成合理的物权保护机制体系。

二、我国物权保护机制的体系构建考察及缺陷

(一)我国物权保护机制的体系构建考察。针对物权遭遇妨害情形的不同及我国《物权法》(草案)和新《物权法》对其救济保护的规定，笔者拟从诸单个请求权的构造出发，找寻其在物权保护方面的各自侧重，以便于体系化的归类。

我国《物权法》中单个请求权有：1、返还原物请求权;2、排除妨害请求权和停止侵害请求权;3、物权确认请求权;4、恢复原状请求权;5、损害赔偿请求权。

显然，《物权法》形成了对物权的两种保护方法：前三种称为物权的保护方法，被侵害人以物权人的身份、依物权法的原理与规范请求侵害人为一定行为或不为一定行为，以便其能恢复物权的正常行使、回复到物权的圆满状态。后两种称为债权的保护方法(广义上的债权，即侵权损害赔偿也作为债的发生依据之一)，即在被侵害人和侵害人之间成立损害赔偿之债，被侵害人以债权人的身份、依《债法》的原理与规范向侵害人求偿;物权的保护机理是确立物权请求权，债权的保护机理是创设侵权损害赔偿之债。

(二)我国物权保护机制的体系构建缺陷

1.关于物权请求权的概念。从我国《物权法》及其草案所使用的法律语言方面来看，它把第三章命名为物权的保护，很明显，其是用这样一个概念代替了物权请求权的概念，这是不合理的，物权的保护和物权请求权实际上是大不一样的。因为对物权的保护可以分为公法的保护和私法的保护，而且私法的保护里面除了物权请求权对物权的保护以外，还有债权方法对它进行保护。所以，物权请求权只是物权保护的一个方面，不能直接用物权的保护这样一个上位概念来代替物权请求权。

《物权法》把债的保护方法也放在物权的内容里加以阐述，并且不说明各种保护方法的性质为何，这是不科学的。将二者归为一章并冠之以物权的保护，这在法律的适用过程中必然会造成混乱和困难。

2.规定损害赔偿请求权和恢复原状请求权的不合理性。《物权法》(草案)第三章的第39条、第42条和新《物权法》第三章的第35条、第36条规定了恢复原状请求权和损害赔偿请求权，笔者认为这一点是不合理的。因为损害赔偿请求权和恢复原状请求权本应当归属于侵权责任的内容，而不应当是物权请求权。(理由在下文将详细论述)。

3.内容过于简单。从篇幅上来看，对物权请求权规定的内容还是太少，草案只有6条，新《物权法》只有7条简单的规定，而且都没有下设的条款，这对实际操作的指导作用就大打折扣了。而且这一章还是有很多问题没有涉及，比如返还原物这一条就没有明确返还的费用由谁承担，返还之前的保管费用由谁承担，原物如果有孳息应当怎样处理等等，同时，也没有对物权请求权的时效问题作出规定，《物权法》(草案)及新《物权法》对这些现实中经常出现的问题都没有解决，也是其一大不足之处。

笔者认为，在我国民法典的制订过程中，应理顺物上请求权与其他相关请求权的关系，这对于建立起科学简明、具有中国特色的物权的民法保护机制，协调物权立法与债权立法的关系，有效保护物权人的合法权益均有重要的理论意义和实践意义。

三、国外关于物权保护机制的体系立法规定

(一)国外物权保护机制的体系立法考察

1.在罗马法中，权利的一系列制度，实体的和诉讼的并未区分，包括权利的保护都包含在诉讼制度中。罗马法的诉讼制度分为对物之诉和对人之诉。

2.法国的近代立法将物权回复之诉与损害赔偿机制加以区别，并将两者分别作为物权性的保护机制和债权性的保护机制分开规定于不同的法典中。

3.德国立法注重对于物权人利益受损的填补救济机制的建立，将其和人身权等绝对权的损害补偿保护一体规定于债权法中。在《德国民法典》中，同样建构了以物权请求权为内容的物权性保护和以损害赔偿请求权为内容的债权性保护两种机制，并且将它们清晰地区分规定于物权法和债权法中。

(二)国外物权保护机制的体系立法对我国的借鉴作用

1.晚近制定的民法典，不管采法国法模式还是采德国法模式，大都明确区分物权与债权，进而对物权的保护机制也有明确的区分，只是在具体章节设计上有所不同。

2.物权请求权是基于物权而生的请求权，法律创设物权请求权制度，既是物权保护之根本目标，也是立法体系和谐协调之便利及请求权理论体系顺畅之所需。

3.物权请求权的类型化早在罗马法中已奠定基础，至今仍为适用，即以所有权的请求权为核心，由返还请求权、妨害排除请求权和妨害防止请求权构成。

4.在物权立法中设立单独的物权请求权制度的必要性已被证明。

总之，各国在不同时期的物权保护，可以说都是从两个方面着眼的，兼顾了物权圆满状态的维护和物权利益损失的填补两种保护目的，并且在一般情况下，以物权请求权为内容的物权性保护都规定于物权立法之中，而以损害赔偿请求权为重点的债权性保护都规定于债法或者更具体的侵权立法之中。

第11篇

（一）保障性住房的概念和特征住房保障制度属于我国社会保障制度的一部分。在住房保障制度下，住房保障形式包括廉租房、公共租赁房和经济适用住房，即保障性住房。保障性住房是与商品房相对应的概念，是政府为低收入住房困难家庭所提供的限定标准、限定价格或租金的住房。在新中国成立之后，出现过福利分房的制度，福利分房是新中国成立以后计划经济时代特有的一种房屋分配形式。保障性住房与以往的福利分房相比，有如下特征：首先，保障方式不同。保障性住房和福利分房虽然都具有福利性，但是福利分房主要侧重于实物配租，居民可无偿或者象征点租金就可以取得住房的永久使用权。保障性住房有多种保障方式，比如：廉住房、公租房，经济适用房等；其次，保障的对象不同。福利分房多数是政府将建好的住房以低租金实物的形式优先分配给有官位的和一些职工。保障性住房的保障对象针对的是社会弱势群体，以家庭收入为基准来确定受保障对象。低收入群体租赁公租房或廉租房或购买经济适用房，高收入家庭租赁或购买商品房；最后，与商品房的关系不同。福利分房制度受当时计划经济体制的影响，城市的住房建设只能是政府投资，排斥住房的商品性。保障性住房制度与商品房制度并行，共同构成我国的住房制度。二者互为补充。需要注意的是，保障性住房的提供是为了保障“居者有其屋”。我国自1994年提出安居工程的目标，该目标主要包括两层含义，一是人人都有房居住，二是，人人都拥有房屋的所有权。但现阶段我国的保障性住房政策的目标是第一层含义，即保障人人都有房住，而不论房子是租来的还是买来的。

（二）我国保障性住房现有类型保障性住房有不同的类型，根据保障性住房所有权归属的差别，可以分为租赁型和产权型两种类型的保障性住房。

1.租赁型保障性住房。该类型的保障性住房主要是在政府统一规划和统筹下组织建设，租赁价格采用政府定价的方式，租金水平低于市价。在其所有权归属方面，政府对该类型保障性住房享有所有权，承租人在承租期限内享有使用权，但无收益权和处分权。这类型的保障性住房主要包括廉租住房和公共租赁房。

2.产权型保障性住房。这类型的保障性住房涉及到产权的归属，是引起争论较大的一类型保障性住房。这类型的住房包括下列几种：经济适用住房，是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。单位合作集资建房，是在规定的条件下，利用单位自用土地进行集资合作建房，分配给本单位住房困难家庭。根据七部委经济适用房管理办法规定，单位集资合作建房属于经济适用住房的一部分，因此，下文将不会对其进行分开论述。两限房，是指是一种限价格限套型和面积的商品房，是目前限制高房价的一种临时性举措。关于两限房是否是产权型的保障性住房，在理论界有争议。本文认为，两限房是一种特殊的商品房，目的是为了抑制房价。与经济适用住房的目的不同。经济适用房的土地来源于国家划拨，而两限房的土地来源和普通商品房一样是通过出让获得。因此，两限房是特殊的商品房而不是保障性住房。综上所述，租赁型保障性住房所有权归属比较明晰，受保障对象仅享有使用权，故其权属不存在争议。产权型保障性住房所有权制度和归属在理论和实践中有不同的观点和争议。尤其是经济适用住房，究竟是有限产权还是完全所有权，是单独所有还是共同共有，经济适用住房制度的存与废，是普遍性，争议较大，涉及全国的问题。所以本文从物权法的视角下，着重从经济适用房的所有权角度进行研究，并与廉租住房和公共租赁房制度衔接，从而完善我国保障性住房制度。

二、我国经济适用房所有权问题探析

民法上的所有权指物权人对特定的物享有的占有、使用、收益、处分等排他性的权利。根据《经济适用住房管理办法》的规定，经济适用住房的购房人拥有对经济适用住房的有限产权，对经济适用住房拥有占有、使用和有限的处分权。在居民购买经济适用住房后，应当办理权属登记。从此可以看出，购房者取得是房屋的所有权。上海市则规定购房人拥有有限产权，享有一定的产权份额。可以将此理解为购房人与政府是按份共有。结合我国物权法的规定，所有权不仅包括国家、集体、私人所有权，还包括共有。因此，笔者认为，无论是受限制的单独所有权还是按份共有的共有权，都是所有权的体现，所以民法中的产权，指的应该是所有权。

（一）我国现有经济适用住房所有权理论及评析从我国经济适用住房制度产生时期，应采用哪种设计模式一直存在争议。

1.居住权理论。居住权制度最早可追溯至罗马法，是他物权下的人役权的一种，即以他人的物供自己使用和收益的权利。人役权包括用益权、使用权和居住权。使用权和居住权的区别在于居住权人可以将标的物出租给第三人，而使用权人却不能。设立的初衷在于保障无劳动能力人的生活。我国学者认为，居住权，简言之就是非所有人居住他人房屋的权利。居住权人可以对他人的房屋享有占有、使用以及收益的权利。综合上述，居住权理论，在经济适用住房居住权模式下，房屋的所有权由政府享有，受保障对象享有居住的权利，还可以出租标的物用于收益。这种模式的优点在于满足了受保障对象的居住需求，保证了国家建设经济适用住房的部分资金来源。住房所有权属于政府，不会导致公共财产的流失。但是，居住权理论也有其弊端，我国现行的《物权法》并没有规定居住权制度，若单独构建一套经济适用住房居住权理论，实际上是创设了一种新型的物权，不仅违背了物权法定原则，而且在权利受到侵害时，找不到相应的法律条文来救济权利。

2.租赁权理论。即经济适用住房应采用租赁型模式，受保障对象不拥有房屋全部或部分的所有权，仅享有租赁的权利。租赁权是一种债权，承租人仅享有占有、使用的权利，不得擅自处分租赁物。支持者认为，保障性住房的目的在现阶段来说是保障“住有所居”，不论房子是租来的还是买来的。政府没有义务满足人们对房屋的占有欲。政府建设产权型经济适用住房不仅加大政府财政负担，在房价居高不下的今天，还容易以权谋房、滋生腐败。基于产权型经济适用房的这些弊端，引发了经济适用住房的存废之争，有些地区甚至已经叫停了经济适用住房的建设。本文认为，经济适用住房制度的目的不仅是保障低收入群体有房住，还意在赋予受保障对象一定的所有权。若仅采用租赁权模式，不仅不符合我国“有恒产才有恒心“的传统理念，而且从受保障方来说，付出比廉租房要多的价金，却只获得了债权性质的租赁权，这是极为不公平的。此外，在这种模式下，经济适用住房与公共租赁房无异，没有存在的必要了。

3.共有产权理论。共有产权模式是近几年来广为学者支持的理论。共有，是指两个或两个以上的主体对同一物共同享有所有权。我国《物权法》规定，共有的模式有两种，一是按份共有，二是共同共有。由于共同共有要求主体之间有特殊的关系，所以经济适用住房共有产权模式下是政府和受保障对象之间的按份共有模式。有关共有产权的模式的实践，首先开始于江苏淮安。具体方式是改变以往建设用地无偿划拨的方式，将建设用地的土地出让金和政府的优惠政策作为对保障性住房的出资，由政府和购房者按照各自出资额来分享经济适用住房的所有权。

4.单独所有权理论。我国《经济适用住房管理办法》规定，购房人取得有限产权。购房人取得住房的所有权，但是对住房的收益权和处分权是受限制的。在前面已经提到，该有限产权首先指的是所有权，但是与《物权法》规定的完全所有权是有差别的。在完全所有权中，权利人对特定物享有占有、使用、收益和处分的排他性权利，权利的行使不受任何人的干涉，除权利人之外的其他人负有消极不作为的义务。而在有限产权中，经济适用房虽然登记的是购房人的名字，购房人以所有权人的名义占有、使用经济适用住房。在经济适用住房收益和处分方面，购房人在取得经适房完全产权之前不得出租经营，购买经适房5年内不得上市交易，满5年的，缴纳土地收益等相关价款，取得完全产权后，方可上市交易。所以说现阶段我国经济适用住房采用的是单独所有权模式，并且是受限制的单独所有权。单独所有权模式是现阶段我国在法律上唯一承认的形式，但是这种模式有其自身存在的弊端。有限产权虽然是物权的一种，但是根据物权法定原则，要求物权的种类和内容法定，而有限产权既不完全等同于物权法中的所有权，又不是用益物权和担保物权，从这个角度上来讲，它是超出法律之外创设的一种新型物权，在现行《物权法》中找不到依据。在该制度运行过程中也存在一些列问题，在下文中阐述。

（二）经济适用房制度运行中存在的问题

1.实践中经济适用房模式混乱，各地规定不一。我国没有一部统筹性的住房保障法，各地区只能自行探索保障性住房模式，导致各地区经济适用住房制度的差异，这不利于我国法律和制度的统一。以北京市为例，北京市采用的是“单独所有权”即“有限产权”的模式。在所有权归属方面，购房人拥有有限产权，只能自住，不得出借或者出租，可以在补缴政府应得收益后取得完全所有权。在住房处分方面，购房满五年内不得上市交易，满5年的，缴纳土地收益款后，可上市交易。该规定与我国我国《经济适用住房管理办法》规定一致。杭州采用的是“租售并举“模式。该模式实际上是租赁权理论和受限制的单独所有权理论的结合，申请人在五年内未交清全部款项时，需要支付租金，缴清后，则取得该房屋的所有权。超过五年未缴清，相关行政部门有权按照房屋原始价格收回。在房屋转售方面，购房人自取的房屋所有权证之日起五年内可上市交易。这种模式，虽然能缓解购房人的购房压力，但是有限产权的弊端依然存在。江苏淮安等地采用的则是共有产权的模式。政府和购房人共同享有房屋的所有权。淮安模式该土地划拨为出让，改暗补为明补。保证了经济适用住房建设资金的来源和可持续发展。因此，一经推出，各地纷纷借鉴。此外，江西实行“三房合一”并轨建设即经济适用住房、廉租住房、公共租赁住房“三房合一”并轨建设，统一建设公共租赁住房。这实际上采取的是租赁权模式，是变相取消了产权型的经济适用住房。

2.房屋转让领域混乱且限制条件不严。这是经济适用住房制度在运行过程中存在的又一重大问题。《经济适用住房管理办法》规定，经济适用房购满五年，就可直接上市交易，只须缴纳一定比例的土地收益款。北京、上海、江苏淮安也是如此。杭州市经济适用住房管理办法规定经济适用住房所有人自取的房屋所有权证之日起满5年后可上市交易。从此可以看出，对经济适用住房转售各地规定不一。而且对房屋所有人的处分权和经济适用住房的转售对象没有任何限制，不仅导致经济适用住房房源的减少，也会其丧失了保障。再者，购房者以低于商品房很多的价格购房后，仅仅需要一定期限，就允许上市交易，这无疑助长了受保障对象通过经济适用住房谋取暴利的行为。这不仅冲击了商品房市场，使得大量投机行为的产生，还导致“以权谋房“事件屡屡产生，滋生腐败。

3.实际监管不严，导致与保障性住房制度目的相背离。保障性住房针对的是低收入群体，在实际运行过程中，由于准入制度不严格，一些收入高的群体购买了经济适用住房，可想而知，保障性住房保障的不是低收入群体的住房问题，那么保障性住房制度目标就流于形式了。根据《经济适用住房管理办法》规定，经济适用住房单套的建筑面积控制在60平方米左右。《北京市经济适用住房管理办法（试行）》规定经济适用住房户型设计采用中小户型。但在实际建设过程中，开发商为了追求利润，经济适用住房面积越来越大，慢慢变得豪华。有些地方甚至出现了二三百平米的和复式的经济适用住房。购买对象可想而知，绝对不是低收入水平家庭，完全脱离了经济适用住房经济性和实用性的特征。

三、我国保障性住房制度的完善建议

（一）加快住房保障立法，建立完善的住房保障法律体系到目前为止，我国还没有一部能起统筹作用的住房保障法，仅以部门规章和地方性法规和规章为主。如《廉租住房保障办法》《经济适用住房管理办法》《经济适用住房价格管理办法》等。在地方又颁布针对本地区的地方性法规和规章，各地的规定各有特点，不尽相同。英国能成功的解决住房问题的首要基础就是有一部通行于全国的《住宅法》，它为英国住房制度的制定和实施提供了法律依据和保障。由此观之，保障性住房制度是一项适用于全国的制度，若没有一部统一的法律，必然会导致我国保障性住房制度难以在全国顺利推行。目前国务院了《城镇住房保障条例》（征求意见稿），如果这部法能尽早出台的话，我国保障性住房问题能到进一步解决。但是需要注意的是，《城镇住房保障条例》是由国务院制定，是属于行政法规，而法律是由全国人大及其常委会制定的，法律位阶要高于行政法规。只有以法律为依据，各项工作才可以依法进行，所以必要颁布一部《住房保障法》，为保障性住房制度的顺利推行提供更加坚实的法律保障。

（二）三房合一，建立单一的公共租赁住房供应模式根据《国务院批转发展改革委关于2013年深化经济体制改革重点工作意见的通知》（国发〔2013〕20号）和《国务院办公厅关于保障性安居工程建设和管理的指导意见》（〔2011〕45号）等文件精神，从2014年起，各地公共租赁住房和廉租住房并轨运行，并轨后统称为公共租赁住房。之所以选择二者并轨，是因为廉租住房和公共租赁住房都是保障性住房的重要组成部分，两者在发挥重要作用的同时，其平行运行过程中也出现了一些问题：一是两者虽都属于租赁型保障房，但面向的群体不完全一样，申请人容易混淆；二是住房保障需求和供应是一个动态的过程，近年来部分地方出现了保障房与保障对象不相匹配的情况；三是平行运行不利于两项制度间的政策衔接，给申请者造成不必要的麻烦。基于经济适用住房存在的问题，关于经济适用住房的存废之争日益激烈。一些学者认为经济适用住房破坏市场经济，造成社会财富的流失，容易滋生腐败。再者政府没有义务满足人们对房产的占有欲。因此，本文主张借着廉租住房和公共租赁住房并轨运行的趋势，主张廉租住房、公共租赁住房和经济适用住房合一，建立单一公共租赁住房供应模式。纵观英国和中国香港的保障性住房政策，英国的公屋政策和中国香港的公共房屋制度，都是单一的住房供应模式。虽然保障性住房有租有售，但是租赁型保障性住房在英国和香港发挥着主要作用。英国和中国香港的住房问题的解决在世界上堪称典范，可以从中汲取经验来完善保障性住房制度。在单一公共租赁住房供应模式下，受保障对象享有房屋的租赁权，保障性住房的房屋所有权属于政府。

租赁权又称使用收益权，即承租人依租赁合同，在租赁物交付后对租赁物享有的为使用收益目的所必要的占有权的总称。房屋租赁，是指房屋的所有人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人支付租金的行为。在此种模式下，未经出租人同意，不得擅自转租。保障性住房制度具有福利性，目的是为了满足低收入者的住房需求，所以不允许承租人擅自转租。在租赁保障房满五年后，符合条件的承租人可取得购买公共租赁房的产权。采用这种模式的理由主要有：第一，保障性住房的主要来源是政府投资建设，投资大，回报少。允许受保障对象购买公共租赁房的产权，可以回笼部分资金，继续用于保障性住房的建设。第二，在现阶段来看，政府只需要保障低收入群体有房住，而不论其是否享有所有权。虽然如此“，有恒产才有恒心”是中国的传统，所以在保障低收入群体住有所居的前提下，允许其享有产权，是符合中国历史传统和人们的心理追求的。第三，相对于“共有产权模式”来说，这种选择更优。共有产权模式由政府和购房者共同享有所有权。这种设计模式主要是为了和我国《物权法》衔接，但是，这种模式使得保障性住房的所有权问题更加复杂化。首先，共有产权模式下，保障性住房的主体是政府和受保障者，与《物权法》按份共有相比较，保障主体具有特殊性。民法的主体是平等主体。显然此时的政府和购房者绝不是平等主体。其次，在共有产权的模式下有关共有份额的处分问题，我国《物权法》规定，按份共有人可以自由处分其享有的份额，不必征得其他共有人同意，但共有人之间有约定的除外。在同等条件下，其他共有人享有优先购买权。若政府和购房者对此没有约定的话，购房者可以任意转让其享有的份额，政府只有在同等条件下才能行使优先购买权。如果不是同等条件，第三人支付的对价要高于政府的出价，那么该保障性住房由第三人和政府共有，若第三人不符合受保障对象的条件，那么此时保障性住房的性质就发生了变化。此种情形下，非但没有消除有限产权的弊端，也没有与《物权法》中的共有制度完全一致，导致保障性住房问题的解决更加复杂化。因此，不论共有产权制度如何设计，都不可能与《物权法》完全无缝衔接，反而使保障性住房问题的解决更加复杂化。所以本文认为，保障性住房制度可以由物权法调整的则由其调整，存在冲突的地方则在《住房保障法》中单独列出。

（三）建立内循环制度，保障性住房制度和商品房制度双轨制运行《经济适用住房管理办法》的规定，购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易，确需转让的，由政府回购；满五年后，缴纳土地收益相关价款，取得完全所有权。此时，经济适用住房已经可以进入商品房市场。购房人要处分经济经适房，只需5年时间的限制，没有其他附加条件。在房价居高不下的今天，极易造成权力寻租、谋取暴利的行为。长此以往，不仅背离了经济适用住房制度的福利性质，还成为了有些人谋取暴利的源泉。为了改变这一巨大的弊端，本文认为应当建立保障性住房的内循环制度，实行保障性住房和商品房双轨制运行，不允许保障性住房进入商品房市场很有必要。保障性住房的内循环制度主要是针对已出售了的公共住房。上文已经提到，受保障对象在租赁公共住房满5年后，可以购买租住的公共住房，取得该住房的所有权。那么，购房人如果要转让该住房，主动退出保障性住房，应该采取哪种途径呢？那就是借鉴中国香港双轨制的住房供应体系。收入较高的群体租赁或者购买商品房，收入较低的群体租赁或购买政府提供的公共住房。受保障的购房者如果要转让保障性住房的所有权，唯一的途径是政府回购，无论其享有保障性住房所有权经过多久年限，都不允许保障性住房进入商品房市场。关于政府回购的价格的确定，政府以原价加上银行同期利息回购。经政府回购的保障性住房，继续用于满足其他低收入者的住房需求。建立保障性住房内循环模式，能够抑制保障性住房流转过程中产生的巨大利润空间，防止保障性住房的流失以及由此产生的腐败问题。

第12篇

一、争议点及解题进路

公民因建筑物上抛掷之物遭受损害，如其能确定真正的抛掷者，此时仅构成一般的侵权责任，根据过错责任原则，由抛掷人对自己的过错的抛掷行为负责，这在法律上应无疑问。但受害人在途经建筑物旁时，一般不会料到自己会遭此飞来横祸，因而在受损害之前大多不会也可能对其将来所受的损害来自何方预先作出判断；而在遭受损害之后，又因被砸伤、致残，或张皇失措，或神志不清，在导致死亡的场合更是不可能对抛掷物来自何处进行举证，而真正的抛掷者也多半不会主动承认自己是真正的加害人。问题因此而生，主要集中于以下几点：第一，若由受害人自己承担损失，根据通常的法律情感，总觉对其不公；若由相关业主为个别业主的不负责任的行为而“买单”，则一者无异于是对真正行为人的放任，二者对绝大部分业主来说也不公平。从价值判断上看，究竟应在此二者间作何权衡？第二，从请求权基础上看，受害人究竟应以何种理由为根据来判决相关业主承担责任？有认为可基于共同危险行为，有认为可基于建筑物责任，有认为可基于公平责任，或者，有观点干脆认为这里根本不存在所谓的侵权责任问题。这时又涉及如何处理价值判断（受害人保护）与法律逻辑的问题。

笔者以为，上述问题虽相互交织，但最终可归于这样的问题：对抛掷物责任，法律有无规定？若有规定，则只是一个如何解释的问题；若无规定，则可否经由漏洞补充而获得较为妥当的结论？找法的过程大体是一个遵从法律逻辑的过程，而解释或漏洞补充则主要涉及价值判断。那么，抛掷物责任在现行法中有无明文规定，现行理论能否对其进行解释？

二、抛掷物责任与现行法[2]

如前所述，若能确定真正的行为人，所谓的“抛掷物责任”仅是一个一般侵权的问题，没有任何特殊之处。而本案所讨论的“抛掷物责任”的特殊性正在于，受害人很难或者不能确定真正的行为人即抛掷人。这里的“很难或不能”是以特定时空环境中的当事人的一般能力为判断标准的，是以“谁主张谁举证”的一般举证规则为预设前提的。极端地说，任何事情都是可以查明的，不存在“不能”的问题；且随着现代科技的发展，侦察手段的日益先进，在穷尽可能的手段之前，很难说某一个案子就是“很难查明”的。但需要指出的是，民事案件因其一般仅涉及私人利益，大多不会也不应导致公权力的干预，因而举证能力应以特定时空环境中的当事人的一般能力为准，而不能以全知全能、无所不能的“上帝”的能力为准。之所以说这里的“很难或不能”以“谁主张谁举证”的一般举证规则为前提，是因为若法律无需原告举证证明加害人，而迳行根据损害事实予以推定，则根本不存在“很难或不能”的问题。如何判断“很难或不能”确定行为人？是由受害人举证达一定程度而确定，还是法律基于抛掷物责任的这一特点，出于对受害人的保护，在法律上采取举证责任的倒置？当然，不论如何，这都属于立法对策问题，与抛掷物责任本身的特点不能等同。

从无法确定真正的行为人这一点上看，抛掷物责任与共同危险责任有相同之处，这是否构成类推使用共同危险责任的理由？本案判决显然遵循了此种逻辑。但严格来说，二者是不同的。在共同危险行为中，实施危险行为的人是确定的，不确定的是真正的行为人。如在数人在一起放烟花爆竹，不知何人的爆竹致人损害的场合，参与危险行为的人，即放烟花爆竹者是确定的，只是不能确定究竟何人的爆竹致人损害。但在抛掷物责任场合，行为人一般只有一个，真正的行为人也只有一个，其他被判决课与责任的业主根本没有实施任何危险行为，在本案中，他们与真正行为人的关联性也许仅在于他们与该行为人住在同一楼层或住在一栋楼的同一侧。所以，以共同危险行为为依据责令其他业主承担责任并不妥当。至于是否可类推适用共同危险行为的法理，值得研究，下文将予详述，此处暂从略。

另一种与抛掷物责任可能有关联的责任形式是建筑物责任。我国《民法通则》第126条规定，“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”建筑物责任是一种古老的侵权责任形态，关于其性质及适用范围，各国法的规定不尽一致。对《民法通则》规定，我国学者的理解学者也不一致，其原因在于：按照对法条的字面的理解，只能得出一般过错推定的结论；而根据多数国家的法律规定以及依据法理，由所有人或管理人承担无过错的危险责任也许更为合理。但撇开这些争论不谈，至少从理论上看，二者的区别是明显的，主要表现为：第一，就性质来看，建筑物责任属作为物件致人损害责任的一种，学说上认为其属于严格责任；而抛掷物责任虽然真正行为人不明，但这不能否定其属于“行为”致人损害责任的性质。[3]第二，建筑物责任的责任主体是确定的，他或者是所有人，或者是管理人；而抛掷物责任的真正行为人在法律上则很难确定。第三，建筑物责任中的“物件”可以是建筑物，也可以是附属于建筑物并与其密不可分的搁置物、悬挂物；而抛掷物责任中的“物”一般不是建筑物的附属部分，其范围极为广泛，理论上说，可以是任何物件。但也不排除二者重合的情形，如一块砖头，既可能构成建筑物责任中的“物件”，也可能构成抛掷物责任中的“抛掷物”，此时对二者作出区分就显得尤其必要。在此情况下，所谓的行为责任与物件责任的区分恐怕仅具有理论的意义，而真正具有实践意义的是看能否确定责任主体，不论是行为主体还是物件的所有人或管理人。笔者以为，实践中可以从建筑物所有权的归属角度进行判断：若该建筑物属于区分所有的建筑，又缺乏明确的管理者，此时既很难找到真正行为人，又找不到可以承担责任的所有人或管理人，则不能根据建筑物责任来处理。相反，即便找不到真正的行为人，但若该栋建筑物属于同一所有人所有或归同一管理者管理时，可以按照建筑物责任，由所有人或管理人承担责任，即便所有者或管理者可能不是真正的行为人（在可以证明抛自掷物系来某层或某几层，而该层或几层又同属一人所有或管理时，亦同）。

综上，抛掷物与共同危险责任并不相同，抛掷物虽然与建筑物责任从理论上说泾渭分明，但从实践上看，笔者以为，部分抛掷物责任可以根据建筑物责任的规则解决。除此之外，建筑物责任在现行法及理论上还没有明确的规则或理论对其加以规制或阐述，这也许是与现代社会高层建筑普遍化以及与其密不可分的建筑物区分所有的普遍化密切相关的。

三类推：在价值与逻辑之间

在法律适用过程中，根据一定的案件事实，需要确定大前提，即确定将要适用的法律，其结果无非是或者找到了可资使用的法律，或者法无明文。在前者场合，该法律或者可以直接适用，此时对其用语的解释仅涉及狭义的法律解释；或者若适用该法律会带来违反法律基本精神的后果，此时虽有条文，仍与后者情形一样，存在法律漏洞，需要进行漏洞补充，即造法。狭义解释与漏洞补充的区别就在于法律是否具有直接的可适用性以及对其用语的解释是否在其“射程”范围内。由于现行法缺乏对抛掷物责任的规制，所以对法官来说，此时存在如何进行漏洞补充的问题。

在众多的漏洞补充方法中，首先被提及的是类推适用。在抛掷物责任场合，争议也在于是否可以类推使用共同危险责任的规则。“类推适用是指将法律明文之规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者情形相同之案型。”[4]其所依据的是“相同案件应为相同处理”的法理。这里所谓的“相同”是指二者在实质的规范意旨上的相同，而非次要部分的相同。那么，抛掷物责任与共同危险责任之间是否具有实质的相同性呢？笔者以为，法律之所以在共同危险场合课与所有的危险参与人以连带责任，价值上固然是出于对受害人的保护，但真正的原因恐怕还在于：行为人参与危险行为本身就意味着其是有“过错”的，此时对危险行为人没有特别保护的必要；加上相比于受害人，危险行为人可能更清楚真正行为人的是谁，因为他们自己是危险的制造者。正因为如此，在共同危险行为场合，法律推定所有的危险行为人负连带责任，除非其能够证明真正的行为人。共同危险行为绝非仅基于受害人的保护，它是在综合了双方当事人的利益之后所作出的一种制度设计。

应予指出的是，法律不应无故地让行为人承担责任，否则动辄得咎，人们将无法预测自己的行为后果，因而将无任何行为自由可言。近代以来的过错责任在纠正这一弊端上其进路都是一致的：在一般侵权场合，行为人承担责任必须以其有过错为必要，而过错必以义务的违反、权利或利益的侵害为必要，虽然在过错的内涵上有主观过错与客观过错的分歧，在过错与违法性的关系问题上也未尽相同。[5]但在抛掷物责任中，其他被课与责任的业主虽然并不能逃脱嫌疑，但很难说他们是有过错的，因为他们并未实施任何不当行为。如果非要说他们有过错的话，他们的过错也许仅在于，他们与某一个如此不负责任的邻居住在同一栋或者同一层楼的同一侧，而更为糟糕的是，连他们自己都不知道这个粗心甚至是素质低下的邻居是谁。进一步说，在事发之前，即便其他业主知道自己的邻居是素质很差的邻居，他们也不享有任何禁止该邻居乱扔抛掷物的权利，因而也就不存在任何防免的可能性。当然，如果事前某一主体有义务禁止业主乱扔抛掷物，则在发生抛掷物致人损害的场合，可以认为该主体未尽对他人的保护义务，受害人可以此为由对其提出赔偿请求，此时不存在抛掷物责任的适用问题。也就是说，抛掷物责任问题的提出，本身就意味着受害人不能向一个明确的、单一的主体来提出赔偿请求，且业主之间相互不具有监督、制约的可能性。

漏洞补充势必涉及法律价值与逻辑的协调问题。对法律漏洞的补充不能不顾及法律的价值，因而补充法律漏洞的过程也是一个价值判断、价值衡量的过程。但法律的价值不是外在于法律体系的，因为概念本身就承载、储存着价值，所以不能将基于概念而进行的演绎视为“纯逻辑”的演绎过程。但是过分注重外在概念的推演，而忽视概念所承载的规范功能，可能会导致概念的“自价值剥离”，[6]从而产生与立法者预期目的相反的结果，这就是概念法学之所以被诟病的根源，所以有了所谓的利益法学、目的法学对其的纠正。但这种纠正应理解为是一种辨正的否定，而非全盘否定，也就是说，是在注重法律的逻辑体系的基础上，尽可能结合法律的精神或价值来解释或适用法律。这就意味着，价值判断是内在于概念体系的，某种价值也只有当它能与某种逻辑结合，融于既有的概念体系之中时，才能获得真正的认可，具有生命力，狭义的法律解释、漏洞补充概莫能外。以共同危险行为为例，法律保护受害人的政策当然是共同危险行为人承担责任的价值上的根源，但光有此还不够，所谓“苍蝇不叮无缝的鸡蛋”，如果共同危险行为人不具有可归责性，那么为什么是要共同危险行为人而不是其他人承担责任呢？

这就有必要进一步探究作为损害赔偿法的基础的原理。某人遭受了损害，为什么要他人为其承担损害？在这里，首先需要树立这样的观念：在侵权法上，撇开社会救济、国家福利的考虑，原则上人们需自担风险，而将所受损害移转给他人是自担风险原则的例外。也就是说，在侵权法上，并不是每一种损害都是可以获得救济的，尤其是并不是每一种损害都可以请求（特定的）他人给予赔偿的。正是因为如此，所以，法律规定了侵权法的构成要件，并原则上要求受害人对其予以举证，只有在侵权人的行为符合侵权行为的构成要件，并且受害人能够举证时，才能对侵权人施加某种民事责任。此时，损害的移转，是因为侵权人具有可归责性。在一般侵权行为场合，此种可归责性是过错；在危险责任场合，此种可归责性是责任人对危险的可控制性或从危险中获利。共同危险行为场合，基于对共同危险行为的不同的认识，或可认为参与危险行为即可推定为有过失；或可从危险责任的角度加以解释，但这都不影响可归责性本身的存在。这样，侵权法的价值在可归责性中获得了逻辑上的合理性。但在抛掷物责任场合，对其他业主课与民事责任，其逻辑依据不足，难以令人信服，理由已如前述。

让我们进一步检讨存在于我们头脑中的所谓“优先保护受害人”的政策性理念。通说认为，随着近代社会向现代社会的转化，民法越来越注重对公平正义的维护，更加注重实质正义，注重对弱者的保护。在侵权法领域，出现了诸如过错客观化、过错推定或严格责任、公平责任等现象，这一切都是基于“受害者往往是弱者”的基本认识，体现了“优先保护受害人”的法律政策。上述说法诚为有理，但需要明确的是，“优先保护受害人”不是绝对的、不需条件的。如前所述，将受害人的损害移转给他人是自担责任的例外，因而他人承担损害赔偿责任应以其具备可归责性为前提，“优先保护受害人”的说法即便可以成立，也不过是意味着移转责任的可归责性要件的放松而非彻底放弃，过错的客观化、危险责任的出现无不体现了这一点。客观过错相比于主观过错，虽然更利于受害人举证，但它并没有从根本上否定举证责任的承担；在危险责任场合，对行为人的道德责难性虽然已经淡化甚至淡出，而对受害人补偿的成分更强，但这也决非意味着对责任人可归责性的放弃。总之，只要承认移转责任（即由他人承担损害赔偿责任）是作为自担责任的例外情形存在的，那么“优先保护受害人”的政策再强调也不过是自担责任原则所体现的行为自由价值的例外情形，是第二位的价值。质言之，如果说“优先保护受害人”的政策体现的是实质正义，自担责任所体现的是行为自由、形式正义，那么实质正义只有在其是作为形式正义的扬弃的场合，才具有合理性，才是可以理解的。而扬弃本身意味着“优先保护受害人”的政策本身并非侵权法的基石，行为自由本身才是更为基本的。

保险尤其是责任保险加以分散，由多数人分担。责任保险制度虽促进了严格责任的产生，[7]但能否说责任保险决定了严格责任的产生，从而得出“侵权行为法的危险分担法趋势”的结论？不可！且不谈此种所谓的趋势对传统的一般侵权行为是否适用，即便是通说所谓的基于危险分担机能而产生的危险责任，依王泽鉴先生的论述，也只有在“内部化”后才能分散损害，而内部化的依据何在？还是可归责性的问题！虽然作为一种制度设计，损害在事后能否加以分担是一个重要的因素，但从逻辑上看，决定从事危险作业的企业承担严格责任的依据仍是其具有可归责性，因而损害移转功能在严格责任场合也并没有被损害分散功能替代。至于第二步的所谓的转嫁功能，笔者未作深究，但此种转嫁是必然与危险责任相连还是仅与企业作为责任主体相连，以及转嫁是否真的存在，笔者仍持怀疑态度，鉴于本文主旨，不予详述。总之，危险分担较之于损害移转是第二位的、补充性的，因而所谓的“侵权行为法的危险分担法趋势”是不存在的。在抛掷物责任场合，首先仍要从可归责性的角度寻求可归责的责任人，而不能径行去寻找危险分担人。有人或许会以共同危险行为为例加以反驳，但在此场合，已如前述，共同危险行为人是存在可归责性的，其责任的承担是可归责性与责任分担共同作用的结果，决非仅是危险分担作用的结果。

综上所述，笔者以为，法律上的价值只有内化为某种逻辑后，才具有正当性。与此相对，也只有从逻辑体系的角度着眼，才能得出正确的价值判断，切忌想当然的进行判断。

四：关于公平责任的思考：代结语

虽然无法为抛掷物责任寻求一个合理的逻辑起点，但同情弱者的朴素的法律良知与情感，自觉或不知觉地在驱使着我们的民众以及部分法官、学者，使其基于公平的理念作出了由相关可疑业主承担责任的判断，此时，其理论依据是所谓的公平责任。对此，我们不禁要问，在侵权责任中，是否存在外在于可归责性的一个独立的公平责任？毫无疑问，法律应追求公平正义的价值，不追求公平正义的法律，甚至不能说是真正的法律。但如前所述，良好的立法，必定是价值与逻辑的结合，价值借逻辑获得体现，也就是说，公平正义的理念借助于具体条文而得以体现。在侵权行为法中，导致责任移转的只有可归责性，责任人具有过错或控制危险或从危险中获利具有可归责性大体应无疑问，但在所谓的公平责任场合，“责任人”并无任何可归责性，因而令其承担责任仅仅是出于一种外在于责任移转逻辑的公平理念。从这个意义上说，公平责任并不是与过错责任或无过错责任（危险责任、严格责任）相并列的责任，而是基于公平的理念或原则而产生的责任。

明确了这一点，就有必要对这一问题作出探讨：公平原则具有直接的可适用性吗？对此，学界的观点并不一致。针对那些径行以“公平正义”作为不当得利的请求权基础的判决，王泽鉴先生指出，“径行以公平正义作为请求权基础，据以认定上诉人受有利益，致他人损害，与公平正义法则有违。此项诉诸公平正义的理由构成，就理念而言，固属无误，但就现行法而言，未能落实于请求权基础上法律构成要件的涵摄，容易流于空泛，应该尽量避免。不当得利请求权基础在于（我国台湾地区民法）第179条，而非在于公平正义。”[8]王泽鉴先生的该段论述虽旨在论述不当得利的请求权基础，但其原理实具有普遍性，即民法原理（基本原则）是民法最上位的法律原则，它根本不区分构成要件和法律效果，因而，在未经足够的具体化之前没有直接的可适用性。换言之，基本原则只有进一步具体化，直到取得了实际的法条形式，具有可以直接涵摄案件事实的规则特质时，才有可适用性。所以拉伦茨说，“法律原则通常具有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能借助法律或司法裁判的具体化才能获得裁判基准。”[9]众多学者之所以强调请求权基础，而力倡基本原则不具有直接的可适用性，主要是出于这样的考虑：若离开逻辑而径行以价值为判案依据，则极易导致法官以所谓的公平正义理念为幌子，作出不符合公平正义的判决；或者，即便在某一个案的判决在中，法官并无徇私的因素，也可能会导致针对同一案件类型，诸多判决在结果上并不一致的情形，从而有损于法律的统一性。因为脱离逻辑的价值具有极大的不一致性，公平正义虽然为人人所向往，但却从来没有一致的“何谓正义”的结论，因为不同的时代、不同的地域、不同的人，人们的正义观是不一致的。难怪学者感慨，正义具有一张“普路透斯”似变幻莫测的脸！在抛掷物责任场合，因为脱离了法律的逻辑，当我们出于公平的理念对受害人进行保护时，岂不知这对无辜的业主来说又是何等得不公平？！