时间：2022-10-28 19:15:32
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[要害词]他物权，公示方法，登记要件主义，登记对抗主义
物权的设定是交易的基础，物权的变动则是交易的表现形态，两者都是交易不可或缺的环节，因而正确选择物权变动模式直接关系到交易秩序的建构以及交易安全的保护问题。然而长期以来，我国物权法理论主要是以所有权为中心而展开对物权变动的讨论，而忽视了他物权设定的非凡性。在我国物权立法中，明确他物权设定的原则对于确定他物权设定的规则与效力都是非常有意义的。
一、他物权设定模式的非凡性
传统物权变动理论都是以所有权变动作为研究的重心，没有充分考虑到他物权设定中的一些非凡性。从比较法上看，基于法律行为的物权变动立法模式主要有三种，即意思主义、形式主义和折中主义。一般认为，这三种模式性质上属于物权变动模式。由于他物权的设定也属于物权变动的一种类型，所以它既适用于所有权变动，也适用于他物权的变动。1以所有权为中心构建物权变动模式，其原因在于一方面所有权是所有物权变动的基础与核心，一切交易都是以所有权的界定为前提，交易的最终实现可能导致所有权的变动或者权能分离，所以所有权的变动基本概括了物权变动的目的。另一方面他物权变动有可能会导致所有权内容与效力的变动，他物权的设定是在所有权之上设定了负担，并使所有权的权能发生分离。
他物权的设定是指基于法律行为而在他人之物上设定限制物权。其特点在于：首先，他物权的设定原则上以他人之物为客体。由于所有权是所有人一般地、全面地支配其客体的物权，而他物权是所有权权能与所有权相分离的产物，因此他物权的客体是他人之物。2原则上，所有人无需在自己的物上为自己设定他物权，除非发生了他物权与所有权的混同而消灭他物权将不利于所有人，此时所有人才对自己的物享有他物权。3当然，有些国家（如德国）物权法，答应所有人在自己的物上设定抵押权即所有人抵押制度，但这终究是一种例外情形。4其次，他物权的设定必须原则上要有设定行为，并且需要完成一定的公示程序。在绝大多数情况下，他物权的设定必须基于当事人的合意即双方法律行为，例如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同等。只是在极少数情况下，存在通过单方法律行为设定他物权的情形，如以遗嘱设立居住权。另外，在实施一定的法律行为之后必须完成一定的公示方法才能最终完成物权的设定。上述他物权设定制度的非凡性，与所有权变动制度之间存在较大的差别。而这些差异使得他物权的设定在立法模式上与所有权变动有所不同：
1关于是否存在设定的问题。他物权的设定是他物权产生过程中的一个独有概念。在物权法中，只有他物权才存在设定问题。因为他物权的产生是一个权利从无到有的过程。虽然他物权的设定基于双方当事人的合意而在他人所有权的基础上产生，但是他物权不是一种继受取得，而是原始取得。而所有权的取得并不是一种设定行为，通常都是通过转让、继续等方式继受取得，或者通过生产、添附等方式原始取得。一般来说，所有权并不必然依靠于他人的物权而产生，换句话说，并不是在他人所有权基础上再另外设定一个所有权，因为根据所有权绝对的排他性原则，不可能在同一个物上出现两个所有权，所以也就不存在所有权设定问题。而他物权恰恰是建立在他人所有权之上的，必然存在设定问题。
2关于所有人意志的体现。他物权的设定是所有权权能分离的结果，所有权的存在是他物权设定的前提，这就决定了他物权在设定过程中应当最大限度地尊重所有权人的意志和利益，不经过所有人同意而直接依法产生他物权是极为例外的情形，必须有足够充分的理由。易言之，在物权法定原则的范围内，所有权人的意志对设定他物权的类型和内容具有至关重要的作用。明确这一点对于理解我国许多他物权具有重要意义，例如土地使用权内容包含了国家禁止土地闲置以及在闲置情况下非法改变土地用途，不少人认为这种改变属于国家行政权的行使，实际上这些条款表明的是国家作为所有人设定他物权时要体现其意志。而所有权的类型和内容都是相对单一固定的，因此所有人的意志在所有权的内容和类型中并无决定作用，而直接受制于法律规定。这种法律规定在各国的立法中也并无太大差异。
3关于依法律行为而产生物权的问题。他物权设定是产生他物权的重要方法，他物权的产生既可以基于法律行为也可以基于法律的直接规定，如法定抵押权、留置权等他物权均基于法律的规定直接产生，无需当事人的意思表示或合意。但总的来说，基于法律行为而设定他物权是他物权产生的常态，而依法律规定产生他物权则属于例外情形。就前者而言，因为他物权是在所有权的基础上产生的，没有所有人的意思表示原则上就不能产生他物权，所以他物权的设定应当采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物权的设定完全依法律规定，不仅漠视所有人的意志，而且会损害所有人的利益，导致财产秩序的混乱，也不能发挥物尽其用的效果。正是因为此种原因，所以法律行为在他物权设定中具有极为广泛的适用范围。
在所有权的取得中，不存在依法律行为设定所有权的情况。依据法律行为发生所有权变动，实际上只是所有权的移转问题，此乃所有权继受取得的一般原因。所有权移转的法律行为与设定他物权的法律行为在性质上是有区别的。一般而言，所有权移转的法律行为大多是买卖等典型的交易行为，主要受合同法调整；而设定他物权的法律行为，尽管也要适用合同法的一般原则，但设定行为是与物权的产生直接联系起来的，所以它不仅是一个单纯的合同问题，还应该受到物权法的规范。例如，就抵押合同而言，它既是设立抵押权的前提条件，抵押合同又经常确定了抵押权的内容，这就不是一个单纯的合同，所以在担保法中也规定了抵押合同，即归属于物权法内容。虽然我国物权立法和实务尚不承认物权行为理论，但设定他物权的合同具有导致他物权产生的直接法律后果，与一般的债权合同应该是有所区别的。因此物权法应当就农村承包经营合同、地役权的设定合同、抵押合同、质押合同等作出非凡规定。
4.关于意思自治原则的适用。虽然我国实行物权法定原则，对于他物权的类型和内容予以固定，但是当事人就他物权的具体内容仍然享有很大的协商空间。只要他物权的设定主要涉及当事人双方的私人利益，而不过多地关涉国家利益和公共利益，法律没有必要对当事人的决策作出过多的干预。这是因为，一方面，他物权的变动原则上是意思自治的产物，只要不损害第三人利益与社会公共利益，当事人完全可以凭借自己的意思于法律规定的范围内决定是否设定某种他物权。另一方面，只有通过所有权人和他物权人的具体约定，才能明确他物权的具体内容。他物权是在所有权基础之上产生的，它既是所有权权能分离的结果，也是对所有权的限制，因此在法律没有非凡规定时，只有当他物权人与所有权人达成合意时才能导致所有权的权能与原所有权人发生分离，也才能形成对所有权的限制。所有权人基于自己的意愿而对所有权作出限制，他物权的设定符合其意思，因此要求他物权设定存在合意能够最大限度地保护所有权人的利益。此外，尊重当事人的意思自治，也可以使他物权人借助于物权设定合同有效地制约所有权人，如通过约定他物权的期限可以防止所有权人提前撤销他物权。所以，存在他物权设定的合意，能够既尊重所有人的利益，又维护他物权人的利益，并最为充分地提高对物的利用效率、物尽其用，实现当事人利益的最大化。
5.关于对公示方法的要求。所有权的取得包括原始取得和传来取得。原始取得通常是指不以他人既存的权利为依据而取得物权，例如物还没被任何人取得，而直接由所有人基于生产等方式而取得。5这就决定了所有权的取得并不要求采取某种公示方法。而他物权的设定除了法律有非凡规定之外，6通常要求应当完成特定的公示方法。就动产物权的变动而言，动产所有权的移转和动产他物权的设立都要采取交付的方式，但对于交付的内容要求并不完全一样。动产所有权的移转可以采取现实交付、简易交付、占有改定和指示交付等观念交付方式。而动产他物权的设定原则上只能采取现实交付方式，即只有在完成了占有移转之后才能设定动产他物权。
熟悉他物权设定的非凡性，无论对于完善我国物权变动的立法模式，还是对促进物权理论的发展都不无意义。一方面，目前学界对于物权变动的讨论大都以所有权为中心而展开，集中于以所有权的变动为原型进行讨论，从而忽视了他物权设定的非凡性，这就导致理论上过度强调物权法定原则，忽略了在他物权设定中意思自治的作用，尤其是没有充分地强调所有权人的意志在他物权设定过程中如何得到具体体现，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物权变动的模式选择上，我们只是考虑到了物权变动的一般模式，而这种模式主要是以所有权为参照系设定的，这就难以顾及他物权的非凡性。例如，物权的变动模式应当法定化，从所有权的取得方式应当法定化来说这一点毫无疑问是正确的，但是在他物权的设定当中，因为通常要通过法律行为来实现，要注重他物权设定合同对物权法定的补充，假如一概强调物权变动的法定化，非凡是内容的法定，就有可能在他物权的制度设计方面不能充分考虑到他物权设定合同中所应当具有的意思自治空间，将物权的变动完全变成了法律干预的领域，极大地损害财富的创造功能。第三，他物权设定合同与所有权移转合同具有较大的区别，二者作为物权变动构成要件的重要性是不同的，且要分别适用不同的法律规则，明确这一点对于完善物权立法不无意义。例如，我国物权法草案中规定动产所有权的转让和动产质权的设立都要采取交付的方式，交付可以采取现实交付和简易交付、占有改定和指示交付方式。7此种规定有欠妥当，因为观念交付的方式可以适用于动产所有权的转让，但不应当适用于动产质权的设立。因而对动产所有权的取得和动产他物权的设定不作区分，不利于我国物权立法的完善。
二、他物权设定要件之一：合意
他物权设定原则上要有设定他物权的合意。8所谓合意是指当事人就是否设定他物权以及他物权的内容等方面达成一致的意思表示。法律在他物权的设定方面给予了当事人较为广泛的意思自治和行为自由，主要表现在如下方面：第一，对于是否设定他物权和设定何种他物权，当事人具有广泛的选择余地。各国物权法上都承认了相当数量的他物权，答应当事人自由选择加以设立。他物权的类型越多，当事人发挥特定物的使用价值和交换价值的方式也就越多。第二，他物权的内容在一定程度上也应由当事人决定。在现代物权法中出现了物权法定的缓和趋势，主要体现在法律答应当事人通过其合意确定物权的具体内容，例如我国担保法就答应当事人就抵押物的名称、数量、质量、抵押担保的范围等内容进行约定。9尽管物权立法中有关某些物权内容的规定绝大多数是强制性的，不答应当事人通过协议加以改变，但是物权法定并不绝对排除当事人的约定，相反，当事人对于物权内容的约定，可以弥补法律规定的不足。第三，就公示方法的选择，原则上当事人设定他物权时不得选择公示方法，例如设定抵押必须采取登记的方式，质押必须采取交付和移转占有的方式，然而由于动产担保的发展，当事人在动产担保的公示方法上已经享有广泛的选择自由。第四，在他物权的实现方式上当事人也享有越来越多的自由。例如，抵押权的实现是否可以直接通过执行程序拍卖变卖，而不通过复杂的审理程序，应当答应当事人通过合同约定。再如关于抵押权的实现是采取变卖还是拍卖的方式也可以由当事人在抵押合同中约定。当然，强调他物权设定的合意并非要否定物权法定原则，也不是说他物权完全应由当事人意思自治决定，而只是意味着当事人有权在物权法定原则的框架内实现意思自治。物权法定主义本身并不排斥当事人在物权设定和变动方面的意思自治，此种意思自治的存在也不构成对交易安全的妨害。因为，当事人的约定不能排除法律关于物权的种类以及基本内容确定方面的强行性规则，当事人也不能自由地创设与物权法规定的不同基本类型，且物权法定主义中还包含了对公示要件的要求，通过与公示要件的结合，他物权设定的合意并不会损害交易秩序的安全。
承认他物权设定的合意并不是说此种合意就是物权行为或者物权行为的组成部分。设定他物权的合意与物权行为的不同之处表现在：设定他物权的合同属于债权合同的一种具体类型，它仍然包含在债权合同之中，应当适用合同法的一般规则。就这一点来看，它与物权行为是不同的。所谓独立于设定他物权合同的物权行为，其实不过是设定他物权合同的履行行为而已。我国物权立法从未承认在债权合同之外存在着所谓物权合同，无论是物权行为和债权行为还是负担行为和处分行为，它们都集中在一个合同当中，物权变动只是债权合意得到实现的结果而已。在债权合同订立的同时并不单独存在一个所谓的物权合意，更不发生物权行为的无因性问题。不过，强调设定他物权合同与物权行为的区别，并不意味着否认二者法律效果之间的区别。如前所述，设定他物权合同应当适用合同法的一般规则，但是否发生他物权设定的物权变动效果，则需要根据物权法的规则做出判定。还需强调，由于设立他物权的合同具体体现为一方处分财产、另一方享受利益的法律效果，它将导致所有权的某些权能的让渡，因此设定他物权的合同也不同于普通的债权合同。
从现实意义上来说，强调他物权设定需要当事人的合意，意味着他物权的设立不应采取由行政机关单方审批的形式来完成，即仅通过审批是不能设立他物权的，这对于完善他物权设定的立法具有重要意义。长期以来，存在着一种流行的观点，认为他物权的设定不一定要强调设定他物权的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以产生他物权。这种观点对我国物权立法产生了影响。以海域使用权的设定为例，海域使用治理法第19条规定：“海域使用申请经依法批准后，国务院批准用海的，由国务院海洋行政主管部门登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书；地方人民政府批准用海的，由地方人民政府登记造册，向海域使用申请人颁发海域使用权证书。海域使用申请人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权。”由此导致了实践中海域使用权的设定大都采取审批加登记的方式，只要申请人向有关部门提交申请书，获得批准并办理了登记手续，就可以获得准物权。实际上，假如承认海域使用权是一种类似于土地使用权的他物权，那么仅仅有政府审批而没有合同是不能导致他物权的设定的。虽然自然资源的使用应当受到政府的监管与控制，这一点与普通的他物权确有不同，但是，以审批取代他物权设定的合意并不是科学合理的，在审批之外还应当要求政府作为民事主体，与海域使用权申请人订立海域使用合同，其主要理由在于：
1审批代替合意将使得由此设立的权利不再是民事权利，而转为行政权利性质。审批本身不能形成合同，其本质上是一种行政行为。审批机关的批准不是完全建立在与他人协商的基础之上的。假如以审批代替合同，那么由此设立的权利内容将完全由行政机关决定，行政机关可以随意撤销权利或变更权利人，此种权利会变得很不稳定。而且由于登记机关与审批机关经常是同一的，当事人与批准机关之间没有合意，权利人就根本没有办法控制登记的变更，更无从保护自己的他物权。
2有了设立物权的合意可以为当事人的意思自治留下空间。这样，一方面可以强化当事人之间的平等协商地位，反映他物权设定的民事性质，即使是政府作为设定人一方，也应该与另外一方处于平等的法律地位，不能够凌驾于另外一方之上。要严格区分政府对他物权行使的监督职能和在他物权设定中的合同当事人地位。另一方面，要求设定他物权必须具有双方当事人的合意，有利于政府最大限度地通过合同实现其监管职能，充分发挥国有资产的效用。反之，假如完全以审批取代合意，单凭政府部门一方的批准行为即可设立他物权，将无法最大限度发挥他物权的效用。
3欠缺他物权设定的合意既无法确定他物权使用的方式、范围，也无法对权利进行界定。作为一种物权类型，他物权的内容及其期限等必须有所明确，假如没有合同具体明确双方的权利义务关系，极轻易发生各种不必要的纠纷。例如就海域使用权而言，其用途各不相同，方式也不尽一致，这些用途、方式又很难在证书上有所体现，因此必须通过合同来具体界定。还有一些权利按其性质对转让的条件有所限制，而没有合同就无法严格限制这些转让条件。
4没有合同就无法确定违约责任。审批机关取消或更改权利人的他物权之后，他物权人无法追究该机关的违约责任；反之，一旦权利人不使用或者不合理地使用自然资源，则审批机关也只能采取行政处罚，而不能追究其违约责任，由此将在物权法体系中混淆违约责任与行政处罚的关系，对第三人的利益造成不测损害。例如，依据我国现行法，假如土地使用权人不按照出让合同的约定对土地进行开发利用，有关主管机关可以收回该土地使用权。当土地使用权人已经将土地使用权抵押给第三人时，假如将该收回行为的性质认定为违约责任，那么第三人的抵押权不受影响；反之，假如将其理解为行政处罚，则第三人的抵押权也将一并归于消灭，这显然不利于维护第三人的合法权益。
5没有当事人的物权合意而经行政机关的审批行为直接发生物权变动的方式将不可避免地损害权利人的利益，可能会导致公权力任意侵害私权的现象。例如，根据我国渔业法，渔业权的设定与转让不需要当事人的合意而只能通过行政机构的审批，渔业权人与渔业治理部门发生纠纷时只能通过行政诉讼的途径才能得到救济。10当行政人员造成渔业权人损害时，受害人就很难通过民事诉讼得到救济。
6以审批代替物权的合意既不利于他物权有效进入市场，发挥物的最大效用，也轻易产生各种腐败行为。他物权本质上是一种财产权，只有在交易中才能实现其价值的最大增值。他物权设定的合意可以最好地体现他物权的市场价格，形成资源的最优化配置。而采取审批的方式，完全由行政机关自行决定何人取得他物权，既无法使这些他物权的价值得到充分体现，导致国有资产实质上的流失，也会引发各种腐败现象。
三、他物权设定要件之二：公示
“在物权法中，物权变动效力之产生具有双重构成要件：一个法律行为之要素与一个事实的且能为外部所熟悉的程序。”11所以强调他物权设定的非凡性，除了需要明确合意的重要性外，还要看到公示在设定他物权中的重要地位。与所有权的变动相比较，他物权的设立过程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物权是在他人之物上设定的权利，不像所有权一样属于一种完全的物权，他物权设定本身便构成了对所有权的限制，此种限制的范围和内容都应当公示，以便使第三人知悉，否则将危害交易安全。例如抵押权的产生将导致抵押物所有权之上形成一种负担，任何人购买此财产时，就必须了解其上之负担，否则很可能会遭受欺诈；另一方面，他物权类型众多，在决定其权利的内容上当事人的意思自治空间也较大，因此只有通过适当的公示方法才能让第三人知晓特定财产上存在的他物权类型以及该类型的他物权所对应的当事人利益关系，如此方能使他物权人享有对抗第三人的效力。还要看到，既然他物权是绝对权，权利人得向任意第三人主张权利，则该权利必须具有适当的信息提供机制，这就是公示制度。“物权的绝对性与物权之目的相适应，物权的权利状态及其变动，对任何人而言均应清楚可见。非常明显，债的关系仅涉及当事人双方，产生基于知情的请求权，因为它不对当事人发生效力，本质上也不涉及当事人利益，故而不需要对外表现。与此相反，物权应受任何人尊重，须能为第三人所知悉。故而，物权法中有公示原则或者得知悉原则。故此，动产的占有，土地及土地上权利的公开登记，即土地登记，使得物权轻易为人所知悉。”12
法律对物权变动的效果的产生，并不仅仅满足于当事人单纯的法律行为上的意思表示，而必须要满足一定的公示要件，假如比较他物权的设定与所有权的取得，可以看出他物权设定在公示方法上更为严格。尽管在法律上，所有权的取得方法原则上应当法定，任何所有权的取得必须要符合法律的方式，但这并不意味着任何所有权的取得都必须完成一定的公示方法。有人认为物权应当公示就意味着对于自己打造的家具、制造的陶器都必须公开让别人知道，这事实上是毫无必要的，因为所有权完全可以通过各种事实行为取得，而不需要公示。所谓物权应当公示，主要是指所有权的变动以及他物权的设定等事实应向社会公开，使第三人知道，而并不要求所有权的取得都要公示。即使就不动产所有权变动而言，由于目前我国仍强调对权利人的保护，因此在一些不动产所有权变动虽未登记的情况下，法律也给予受让人以保护。例如，在商品房买卖合同已经履行完毕且买受人实际占有了该商品房时，即便未及时办理所有权移转登记，买受人依然对该商品房享有具有物权效力的权利。13有些学者将此种权利称为事实物权。14
在采取公示要件主义的情况下，假如当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有完成公示要件，当事人之间在性质上仍然只是一种债的关系，并没有形成物权关系，不能产生物权变动的效果。
在他物权设定过程中，公示方法的选择取决于权利的客体，在他物权设定中应当针对不同的客体选择不同的公示方法。下面讨论三种不同的情况：
1动产他物权设定的公示方法
假如他物权的客体为动产，那么原则上应当采取交付的方式，但对于某些非凡的动产物权也可以采取登记的方式，如民用航空器抵押权、船舶抵押权等。15就动产的公示而言，之所以公示的方法原则上采用交付的方式，理由在于：在大工业生产的背景下，动产均为批量生产的产品，因而不具有典型的或者独一无二的特征，此动产与彼动产很难区分，在交易中也可以相互替代，这就决定了以登记作为动产物权的公示方法在实践中存在较大的困难。不过需要注重的是，随着间接占有等观念交付方式的出现，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考虑到他物权设定对公示的强烈要求，因此以交付作为公示只能以实际占有的移转作为公示的要件，而不能将占有改定等非直接占有移转的交付方式运用于他物权的设定当中。例如，在动产质权的设定中不能采取占有改定的方式，因为此种方式一则导致质权人丧失了实际占有的权能，二则将对交易安全构成威胁。16所以最高人民法院的《担保法解释》第88条规定：“出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。”再如，虽然理论上动产质权的设定也可以采取指示交付的方式，但由于这样可能会出现将来质权人无法请求返还该质物的情形，因此实践中以这种方式设定动产质权的情形极为少见。17这就是说，在他物权的设定中经常需要的是现实交付，因为只有在现实交付之后才能形成权利继受人的实际占有，并形成一种新的权利外观。18所以，假如没有实际占有，也就没有完成权利的全部公示。
2不动产他物权设定的公示方法
不动产物权变动的公示方法原则上采取登记方式。如前所述，就所有权的取得而言，未必都要采取登记的方式，而就不动产他物权设定而言，一般应当采用登记方式，例如土地使用权设定应当采取登记的方法。假如没有登记，当事人之间只能够产生债权的效力。
需要指出的是，在确定我国物权法上不动产他物权设立的公示方法时，应当考虑我国城乡二元结构的背景。由于中国农村仍然是一种社会学意义上的熟人社会，彼此对对方的不动产状况较为了解，采用登记作为公示方法的必要性相对较低，尤其是登记的成本过高，对于农民而言仍然是一种不小的负担，所以在相当长的时间内，对于农村土地以及土地之上的一些物权（如土地承包经营权、宅基地使用权）的设定和移转，不需强制性要求必须采用登记的方法。当然从长远来看，随着农村市场化程度的提高，承包经营权和宅基地使用权也会进入市场流通，此时物权将会发生变动，就有必要规定登记作为公示方法，以加强对交易安全的保护。这就形成一个两难的状况，一方面城乡二元结构的背景决定了我们难以对土地承包经营权等他物权的设定进行登记，另一方面又要答应和放松对这些权利进入市场的限制，如何协调这二者之间的关系，是我国物权立法必须要解决的一个难题。我认为，物权法可以不必强行要求当事人设定承包经营权等他物权必须采取登记的方式，但应当鼓励当事人在交易承包经营权时，自愿采取登记等公示方法，尤其是可以考虑登记对抗说，赋予受让人一种对抗转让人的物权，从而保持财产关系的稳定性。在今后条件成熟的情况下，可以逐步从登记对抗主义过渡到登记要件主义，使我国不动产物权变动模式在登记要件主义的原则下达成统一。19
除我国农村现实生活的非凡性以外，应当在不动产他物权设定中采取严格的登记方式。这就是说，不动产他物权的设定原则上都应当采取登记的公示方法，否则不能够取得物权的效力。例如，关于地役权是否需要登记以及登记的效力问题，学者之间存在不同的看法，物权法草案则规定采取登记对抗主义。20我认为，地役权的设定与农村不动产的市场化以及城乡差别等问题不存在本质的联系，且城市和农村都有设定地役权的需要，因此，不能简单地以在农村设定他物权具有非凡性而否定登记的必要性。地役权作为一种典型的他物权，只能在不动产上发生，假如不采取登记的方法，不能使第三人知悉土地上的负担，将导致交易秩序的混乱。虽然地役权大多在农村发生，且主要在供役地和需役地之间，许多情况下不涉及第三人，但是，考虑到在城市由于不动产利用效率的提高以及对不动产权利行使的限制，也有设定地役权的必要，尤其是城市中的地役权跨越地域广大，如铺设管线等，突破了不动产“相邻”的条件限制，假如采取登记对抗主义，当事人就不会积极办理登记，从而使得地役权的效力弱化。因此，地役权的设定采取登记要件主义，21有利于区分地役权和一般的债权并能够真正产生对抗第三人的效力。至于登记要件主义是否导致对权利人的保护不足，我认为，即使合同双方没有办理登记，也不妨害在当事人之间发生债权的效力，而依照登记对抗主义给予当事人一个不能对抗第三人的地役权是没有必要的。
3权利他物权设定的公示方法
以权利为客体而设定他物权，比较非凡。对于权利质权的设定，大多数国家均要求除了设定合意之外，还需履行对债务人的通知义务。德国法上是通过将权利设立合意和登记相结合的方法来设立，如在债权上设定权利质权，22从而一方面明确设定权利他物权的原因关系，另一方面保护交易安全。根据我国担保法的规定，权利物权的公示方法是多样的，有交付权利凭证、登记、背书等多种方式。我们认为，考虑到权利作为客体的非凡性，只有采取类型化的方法，根据不同权利的特点来确定公示的方法。
公示方法是他物权设定的要件之一。按照物权法定和物权公示原则，公示方法属于物权法的范畴，是否完成公示，原则上不应当影响到交易本身，而只是影响到物权的设立和移转。就大陆法系关于公示效力的规定而言，无论是采取意思主义还是形式主义，无论是采用登记要件说还是登记对抗说，都要求将公示本身与合同的效力区分开。易言之，无论是否办理登记，都不应当影响合同本身的效力，只不过影响到物权变动的效力而已。长期以来，我国立法和司法部门对物权变动产生了一种错误的观念与做法，即为了强调登记的效力，而将登记与设定和移转物权的合同本身的效力联系在一起，未经登记不仅导致物权不能发生变动，而且将导致合同本身不能生效。23例如，担保法第41条规定，当事人以本法第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。据此，未办理登记手续将导致抵押合同无效。此种做法明显混淆了合同的效力与物权变动的效力。事实上，公示本身是以合意的有效存在为出发点的，其指向的目标是物权变动，但其本身不能决定合同的效力，在我国物权立法中应当严格区分公示的效力与合同的效力。二者的相互关系如下：首先，公示是以合意为前提的，合同规定了物权变动的意思，但这种意思必须通过公示的方法对外披露出来，才能最终完成物权变动的后果。而物权变动的公示又必须以合同所规定的物权变动的内容为依据。一方面，在基于法律行为发生的物权变动的公示中，没有合意的公示是不能发生物权移转的效果的。例如，当事人一方向另一方交付某种财产，假如双方之间并不存在着合同关系，债务本身并不存在，则此种交付不过是一种错误的交付，不能形成物权移转的效果。另一方面，从原则上说，当事人的合意也不能直接产生物权变动的后果，即使物权变动只是在当事人之间发生的，不涉及到第三人，不能认为单纯的当事人意思可以直接产生物权移转的效果。24其次，公示方法的采用也可以体现他物权设定合同的内容。例如，抵押登记的内容与抵押合同关于抵押期限、被担保的债权数额、抵押物的范围应当是大体一致的。因此公示的内容在大多数情况下是与合同对于物权内容、类型的约定相一致的，合同约定的内容乃是公示的基础。第三，合同的约定内容通过公示的形式获得了物权效力，从而
具有对抗不特定第三人的对世性。
当然，在实践中有可能出现合同约定和公示内容相背离的情况，例如，抵押登记的期限与抵押合同约定的期限不一致，或者登记的担保的债权范围与抵押合同约定的债权担保范围不一致，此时，公示的公信力就有可能发生作用。这就是说，假如公示的内容与合同的约定不一致，那么，第三人只能信赖公示的内容，而不能信赖合同的内容。因为只有公示的内容才是公开的信息，第三人可以查阅，而合同本身不具有公开性，第三人不可能知道合同的内容。因而，对于第三人对公示的信赖、基于因公示而产生的公信力应当予以保护。不过，在确认其公信力的前提下，假如不影响第三人的利益，也可以答应当事人基于合同的约定而要求重新办理变更登记。
四、设立他物权应采的模式：登记要件主义
关于物权变动模式，在大陆法系国家历来存在着意思主义和形式主义之分。意思主义的物权变动模式仅凭当事人的债权意思即可产生物权变动的法律后果，在此之外无需其他任何要件。25在意思主义物权变动模式的基础上，产生了登记对抗主义，认为物权变动仅以当事人的意思表示一致而发生，登记仅为对抗要件，换言之，假如不进行登记，已经变动的物权不具备完全的对世效力，只能够在当事人之间产生物权变动的后果，但无法对抗第三人。26形式主义的物权变动模式是指，物权变动除了当事人的意思表示之外，还需要一定的形式。也就是说，要发生物权变动，除了要求当事人之间应当具有债权合意之外，还需要履行登记或交付的法定形式。27就不动产物权变动来说，必须要采取登记作为物权变动的公示方法。假如未履行法定的物权变动要件，只能够在当事人之间产生债权效果，而无法产生物权变动效果。这两种模式可以说各有利弊。
我国立法和司法实践究竟采取了何种立法体例，对此学理不无争议。从现行立法来看，主要采取要件主义作为一般原则，例如土地治理法第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。28在我国物权法制订过程中，对于物权法究竟应采纳何种物权变动模式，学者间发生了激烈的争论。有学者认为，我国实际采取了登记要件主义，即债权形式主义；29也有学者认为我国实际上采取的是登记对抗主义，即意思主义。30从物权法草案的规定来看，根据草案第9条的规定，在不动产物权的变动模式上原则上采取登记要件主义，但针对土地承包经营权、地役权等规定了登记对抗主义。这种模式是考虑到我国的城乡二元结构社会背景而做出的选择。然而，我认为，就不动产物权的变动模式而言，对于所有权的变动模式与他物权的设定模式不加区别，也并不完全妥当。这并不是说要就所有权的变动与他物权的设定设计两套完全不同的模式，但是一定要考虑到其间的不同之处，并根据其不同的特点选择科学的不动产物权变动模式。
就不动产所有权的变动而言，不必要采取完全的登记要件主义。考虑到实践中大量的房屋都没有办理房屋登记手续而办理了转让，假如固守登记要件主义，完全否认转让的效力，很可能出现在买受人受让房屋很长一段时间以后，出让人因房屋价格变动而恶意违约，要求收回房屋的情形，这就会使得长期形成的财产秩序受到冲击。所以，有必要在法律上对此种转让的效力也予以承认，即使没有办理登记，这种转让也应当认为是合法的。对于是否发生物权变动的问题，可以根据城乡的差异而分别考虑。一方面，对于城市的房屋而言，原则上未登记不发生物权变动的效果，但受让人因交付而取得的占有权仍然应当受到保护。此种占有权虽然不是物权，但仍然应当具有对抗转让人和第三人的效力。此种效力并非完全来源于债权，也来源于合法占有权。另一方面，农村房屋的转让则可以考虑适用登记对抗主义。只要在房屋买卖合同成立之后，出卖人向买受人交付了房屋，就应当答应买受人享有一种对抗第三人的权利。
就不动产他物权的设定而言，则应当原则上采取登记要件主义，只是在例外情况下采取登记对抗主义。法律为了强制当事人办理登记，将登记作为一种强行性的规范确立下来，假如当事人之间就他物权的设定只是达成了合意，而并没有完成一定的公示要件，当事人只是设定了债权，而并没有设定他物权，也就不能产生他物权设定的效力。所以，在我国当前的物权立法中，就他物权的设定原则上采取登记要件主义，但考虑农村的非凡情况，可以作出适当的例外规定。对不动产他物权的设定原则上采用登记要件主义，这主要是基于以下考虑：
1有助于维护交易安全和信用。“形式主义立法例，以登记交付为物权变动之生效要件，不仅有保障交易安全之优点，且使当事人间就物权关系之存在与否以及变动之时期明确化，此项当事人间之内部关系与对第三人之外部关系亦完全一致。”31就他物权的设定而言，因为他物权是在他人的物上设立的权利，而不是在自己的物上设定的权利，其设定直接关系到第三人的利益以及经济秩序，正是从这个意义上说，强化登记在他物权设立中的重要地位，显得尤其必要。假如没有登记，就很轻易产生占有人就是权利人的外观，无法向第三人展示权利上的负担以及权利的实际状况。只有通过登记才能知晓其享有何种权利，才能对交易安全进行周密的保护。而他物权的设定直接关系到第三人的利益以及经济秩序，正是从这个意义上说，强化登记在他物权设立中的重要地位，显得尤其必要。假如采取登记对抗说，登记成为一种任意性的规范，则当事人就有可能因为不愿意承担登记的成本而不办理登记，这就使得他物权的设定不能公开透明，物权的财产关系因而处于紊乱的状况。
2有利于明晰产权，提高对不动产的利用效率。登记要件主义最大的优点就在于使物权关系变得明晰、透明、公开，防止出现产权权属争议。而登记对抗主义正如有学者所指出的，一方面认可不通过公示方法的采用就可以发生法律变动的效果，另一方面，交易关系的第三人又可以在采用登记方法以后，以前手未经登记为由主张物权变动无效，就会导致产权关系不明确。32此外，由于我国物权法将规定一些新型的他物权，如地役权、居住权等，这些权利类型在现在的实践中还极少发生，随着物权法的颁布，它们将逐步增多，因此有必要在其涌现之前就明确此种权利的状态，以此保证他物权的设定和流转。所以，从制度设定一开始起，就应当规定登记要件主义与之配套，否则无助于产权的明晰和交易安全。还要看到，随着市场经济的发展，对不动产的利用效率提高，在同一不动产上设定的他物权出现多样化的趋势，例如一块土地，可以在其上设定地上权、地役权、空间利用权、矿藏资源开发权、地下空间使用权，并且土地使用权也可以按期限分割，分别设定十年和十年之后的土地使用权等。他物权形态复杂性是物权法发展的必然趋势，这同样对明晰产权提出了更高的要求，以减少因他物权复杂性和多样性所产生的纠纷。这些都要求采纳登记要件主义，向人们提供一种登记的激励机制。33
3有利于保护所有人的利益。强化登记在他物权设立中的地位，也是界分他物权和自物权的一种重要方式。只有通过对权利内容的登记，才可以使第三人知悉权利的实际内容是对他人之物享有的权利，还是对自己所有之物实际享有的权利。这样，不仅仅宣示出他物权人，同时也宣示出不动产所有人，从而防止他物权人恶意处分所有人的财产。目前，就我国实践而言，只对极少数不动产他物权，如有关土地使用权的设定采取了登记要件主义，而对于其他他物权的设定并没有严格地规定公示的方法，这与我国物权法不完善、登记制度不健全有很大的关系。在物权法确认了完整的他物权体系之后，应当相应地规定登记要件主义，要求他物权的设定必须采取登记方法。34当然，对他物权的设定采取登记要件主义只是一般原则，并不妨碍法律对现实中的一些非凡情况做出例外规定，例如根据现行的立法和实践做法，对于土地承包经营权和宅基地使用权并不严格要求办理登记，在此情况下也可以成立他物权。35我认为，这在很大程度上是农村不动产市场商品化程度较低、流转性不强造成的。随着市场经济的发展，法律会不断承认土地承包经营权和宅基地使用权的可流通性，以后在条件成熟时，不妨逐步推行登记要件主义。
注释：
[1]参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第2页；温世扬等：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第95页。
[2]参见刘保玉：《物权体系论》，人民法院出版社2004年版，第82页。
[3]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第77条。我国物权法理论界认为，在所有权与其他物权混同而其他物权的存续与所有权人或第三人有法律上的利益时，其他物权可以例外地不因混同而消灭，从而发生所有权人在自己的物上享有他物权的情况。参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第99页。
[4]依德国民法之规定，所有人抵押权可区分为原始（原有）所有人抵押权与后发（后有）所有人抵押权。原始所有人抵押权是指抵押物的所有人为自己设定抵押权，或者为并不成立的债权设定抵押权。后发所有人抵押权是指抵押权有效成立之后，因抵押权与所有权发生混同或者因抵押权实现之外的事由使得抵押权担保的债权消灭后，抵押权并不消灭而归属于所有人的情形。参见前引2，刘保玉书，第82页。此外，德国法中也承认需役地与供役地同属于一人时，亦可设定地役权。参见[德]鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第723页。
[5]参见前引1，王轶书，第2页。
[6]例如，根据我国物权法草案，土地承包经营权和宅基地使用权并不要求必须采取登记的方式。
[7]参见物权法草案第27、29、30、31条。
[8]除非法律有非凡规定（如取得时效、善意取得、法定他物权等），否则他物权在设定和变动时都必须依靠于当事人的合意确定他物权的范围和内容，采取合意加登记的模式。
[9]参见担保法第39、46条。
[10]参见渔业法（2004年修订）第6、7、11、13、43条。
[11]前引4，鲍尔·施蒂尔纳书，第62页。
[12]SchwabPrutting，Sachenrecht，28.Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.
[13]参见《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过：法释〔2002〕16号）。
[14]孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第57页以下。
[15]参见前引1，温世扬等书，第153页。
[16]参见郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年版，第247页。
[17]姚瑞光：《民法物权论》，第284页。
[18]参见陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第86页。
[19]我国物权法草案第9条规定，不动产物权原则上采取登记要件主义，但同时规定了几种例外。
[20]参见物权法草案第168条。
[21]但在德国区分供役地和需役地的登记，对于需役地的登记要求并不严格，因为需役地使用人或者所有权人仅仅享有权利而无负担。参见前引4，鲍尔·施蒂尔纳书，第722页。
[22]参见德国民法典第1154条第3项，第873条。
[23]参见前引1，温世扬等书，第152页。
[24]例如，我国物权法草案规定动产抵押采取登记对抗主义，是否办理登记由当事人自由选择。
[25]参见前引1，王轶书，第18页。
[26]肖厚国：《物权变动研究》，中国社会科学院研究生院2000届博士论文，第125页。
[27]参见前引1，王轶书，第31页。
[28]司法实践的倾向是采取登记对抗主义，如《最高人民法院关于担保法的司法解释》第49、59条明确规定了登记对抗主义。
[29]参见前引1，王轶书，第18页。
[30]参见武钦殿：《论交付和登记在我国房屋所有权移转中的地位》，《法律适用》2004年第2期。
[31]谢在全：《民法物权论》上册，台湾三民书局2003年版，第94页。
[32]参见前引1，王轶书，第45页。
[33]参见前引26，肖厚国文，第9页。
会计学上的资产、负债来源于法律上的有关概念。现代会计虽然已经将“资产”与“负债”的内涵外延都进行了拓展，但是权利与义务仍然是其主要内容。这些法定物权种类的确立，以及动产和不动产物权取得和变动规则的发展，直接决定了企业资产与负债的内容与形式，进而必将影响会计核算。
企业法人所有权为贯彻会计主体理论提供制度保障
会计主体理论是会计核算工作的前提和出发点，是会计学的基本假设之一。会计主体是指会计所服务的特定单位或组织，即指企业会计确认、计量和报告的空间范围。企业本身发生的各项经济业务，应独立于其他经济组织或个人、企业所有者及经营者自身与企业本身无关的经济活动。
会计主体与法学上的法人概念虽然并不完全重合，但是会计主体问题的核心，是如何正确划定主体权利和义务的边界。传统会计主体理论奉行的是投资者本位理论，虽然也承认企业在会计上是一个独立的主体，全国公务员共同的天地－尽在（）
但是却认定企业的全部财产归投资者所有。这样就使企业成为了投资者的傀儡，毫无财产的自主处分权，形成了企业自主经营的桎梏。事实上，国家对其出资设立的企业所享有的权益的性质一直以来也都是制约国企改革进程的关键问题之一。随着现代企业组织形态的发展与经济生活的变革，财务会计开始强调企业的主体观念，认为在财产权的分配上，投资者一旦将其财产投入公司，就应该丧失了对其财产的所有权，转而拥有的是股东权利。而企业在取得了投资者投入财产的所有权后，依法对该财产行使权利、承担义务。但是对于这一会计认识的进步一直未有充分的法律支持。对于企业法人所有权的会计研究，在我国物权法颁布之前，就有学者在积极讨论。为了正确界定投资者与企业之间的权利义务，我国于2005年10月修正的公司法第3条规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。第4条则规定：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。
物权法则是在公司法的基础上进一步为这种新的企业会计主体观念提供了法理支持。其第39条明确规定“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。它明确揭示出了所有权的四项积极权能，即占有、使用、收益、处分。从本质上看，所有权是所有人对于物产全面支配并排除他人干涉的权利。也就是说，国家、集体和私人所有的动产与不动产，一旦经过投资投入企业，原所有人即丧失所有权，就不能够再继续对原属于自己的不动产或者动产享有占有、使用、收益和处分的权利，转而行使的是股东权或出资人权利。企业法人依法成为其所有权人，行使占有、使用、收益和处分的权利。物权法的这一规定更加具体和明确地确立了企业法人所有权，为贯彻会计主体理论提供了制度保障，为正确区分会计主体的边界提供了法理基础，有利于杜绝股东以各种非法方式干涉公司经营管理和侵占公司财产。如果没有物权法的这一规定，企业将无法清楚地核算其资产、负债、所有者权益以及收入、费用和利润。
用益物权的会计核算处理
用益物权是指以支配他人之物的使用价值为内容的物权。用益物权的客体为他人之物，其中的他人，原则上为对物享有所有权的人，也可以是对物享有用益物权的人；他人之物，主要为不动产和不动产权利，也包括自然资源，但不能是动产。用益物权的内容，为对物使用价值的支配，可以具体化为占有、使用、收益权能。物权法规定的用益物权主要有地役权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、渔业权等。
国际会计准则根据用益物权[]的种种特性，将用益物权排除在固定资产或无形资产以外予以单独规范，但我国会计准则却未能将大部分用益物权从无形资产或固定资产会计标准（包括企业会计制度及会计准则）中排除，这样就造成原来实务中只能生搬硬套会计标准中的无形资产或固定资产规定核算用益物权，带来了用益物权会计核算的失真。因此，也有学者提出为了规范用益物权会计，在会计标准的制订方式上与国际惯例接轨，应对用益物权进行单独规范。
对于上述各种用益物权，随着物权法的实施以及新企业会计准则的具体规定，在会计上我们应该根据其权利的内容和特点，进行适当的确认和计量，不可简单地归类。如路桥收费权、公路经营权是依托在公路实物资产上的无形资产，是指经省级以上人民政府批准，对已建成通车公路设施允许收取车辆通行费的收费权和由交通部门投资建成的公路沿线规定区域内服务设施的经营权。其作为无形资产还是固定资产一直以来在实务界与学术界都存在着争论，但是随着2006年《企业会计准则第6号-无形资产》中一些新规定出台，某种程度上解决了路桥收费权和公路经营权作为无形资产在初始计量、摊销与后续支出上的技术障碍，从理论上就可以把它作为无形资产进行核算。最值得注意的是，物权法继承和发展了我国现有的国有土地使用权制度，将《土地管理法》确立的“国有土地使用权”发展成了“建设用地使用权”。我国会计准则规定，企业取得的土地使用权，除作为投资性房地产核算外，符合无形资产定义，应作为无形资产核算。国际会计准则一直认为土地是一种标准的不动产。然而随着物权法的实施，我国物权法所规范的建设用地使用权，已经完全符合国际会计准则对于“不动产”定义。从会计角度分析研究，建设用地使用权作为具备自物权特性的高级用益物权，具备了权利人能够拥有或者控制、权利客体有形、使用期限超过一个会计期间等三大特点，在学理上，其实是可以作为固定资产入账的。这实际上消除了我国企业会计准则与国际会计准则的差异，有利于准则趋同。
担保物权对会计确认和计量的影响
所谓物权法定原则,是指物权的种类和内容由法律统一的规定,不允许根据当事人的意思自由创设。随着社会的不断发展,物权法定原则的局限性引起了很多学者的争论。笔者认为,虽然物权法定原则确实有其僵化的一面,但不能因为其僵化而彻底否定了该项原则存在的必要性。物权法定原则是在罗马法中就已经确立的法律原则,对于实质意义上的物权,法律均规定了明确的物权类型和取得方式,非以法定方式取得这些物权,法律不予保护。
一、物权法定原则的现状
众所周知,成文法不可避免的存在着一定的滞后性。而物权法定原则也具有其本身的僵化性,所以这两者的结合必然存在与现实生活的矛盾冲突。世间万事万物总是在不断变化和发展,新的物权类型不断产生,另一方面旧有的物权类型也在不断消亡。世界各国的物权立法都遇到了新的物权与旧的物权相互碰撞的情况,像所有权保留、最高额担保等新的物权类型在现实生活中不断产生,如何处理这些新的物权类型的效力便成了一大问题,如果固守物权法定原则,这一新的物权类型得不到承认和保护,而物权的存在本来就是基于人类社会的生活需要而产生的,这样就必然产生了矛盾,社会的发展的物权法定原则的滞后性的矛盾。所以学者界便出现了许多反对物权法定原则的学说。
二、反对的观点
笔者统计了一下主张我国物权立法应放弃物权法定原则的观点,他们的理由主要有三:一是物权法定原则过于僵化,与现实脱节,一定程度上阻碍了社会经济的发展。二是认为物权法定原则是概念法学派的产物,具有一些比较偏激的观点,如强调法律体系本身具有“逻辑的完足性”,否认法律有漏洞存在,否定司法活动的造法功能。他们认为概念法学表现在物权法定上就是要求所有的物权种类、内容均由国家制定法制定,甚至他们得出了结论认为罗马法中根本就没有物权法定的规定,那只不过是概念法学派的提法。三是我国一直没有成文的物权法甚至民法典,那些如所有权、用益物权、担保物权的概念从何而来?
三、我国物权法对这一原则的采用
物权法定作为一项基本法律原则,对社会生活产生了巨大的影响。各法学家对该原则的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陈华彬编着的《物权法》中,认为物权法定的主要功能有:发挥物之经济效用;保障完全的契约自由;交易安全与便捷之需要;整理旧物权。王泽鉴《民法物权》中,提出物权法定原则的物尽其用、交易安全与便捷、整理旧物权适应社会需要的功能。
综括各家学者的论述,笔者认为物权法定原则制定的必然性可以从以下几个方面体现出来:
(一)物权制度是和一个国家的经济体制紧密相关的。
如果允许物权任意创设,任意创设物权的人必然会对他人享有的所有权产生种种限制或者是负担,这样对于保护物权人的利益是非常不利的。物权的创设主要源自于土地所有制。我国的土地资源是属于国家所有和集体所有的,这是我国的一项基本的政治制度,如果取消了物权法定原则,整个土地制度体系的根基将不复存在,从而导致该体系的土崩瓦解。我国是实行的社会主义公有制,土地等自然资源的国有和集体所有是和社会主义公有制紧密联系、唇齿相依的。如果我国的土地制度完全崩溃,对我国经济体制的冲击之大不言而喻。
(二)体现法律的价值。
法律是社会生活的行为规范。近代以来,民法一直极力扞卫主体人格的独立和自由,高扬人权旗帜,尊重个人权利,将人的财产和人格尊严紧密联系。传统民法有一句很经典的谚语:“无财产,无人格。”在民法的视角领域,财产权是一个人人身权的延伸,如果侵犯了主体的财产权也就是侵犯了主体的人格尊严。同时,民法讲究个人主义,物权法定主义就是从满足了这个要求,明确规定了物权的种类和内容,使物权法律关系明确化,这样就很好的保护了物权所有人的财产利益,从而体现了民法的价值。如果取消物权法定,任何一个第三人可以随意对权利人的财产进行处分,这样就是对所有人权利的践踏,这是与民法的基本理念相对立的。
(三)保障完全的契约自由。
契约自由是市场经济的要求,也是民法的基本原则之一。保障契约自由,防止强行法对私的交易秩序的介入,这就需要预先确定交易的物权的内容。在不采纳物权法定的情形,为防止在一物上任意创设不相容的数个物权,对合同进行外部的控制是不可避免的,从而只能导致合同自由被否定的结局。因此,只有坚持物权法定原则,才能使合同自由得以实现。
(四)为物权的公示制度奠定基础。
物权不同于债权,它是一种绝对权、对世权,而债权只是一种相对权。债权的内容由双方当事人协商达成合意即可,因为只在该双方当事人之间发生效力,所以它的公示要求不高甚至几乎没有,只要交易的双方明确交易的内容,当事人的权利义务关系就非常明了。但是物权则不同,它是特定物归属于特定主体的权利,除了该权利人,其他的人均是义务人,均
负有不得侵犯该项物权的义务。所以作为物权,是很有公示的必要的。只有将物权加以公示,使人人得以知晓该项权利内容,才可以要求他人不得侵犯该项权利。公示的前提则是必须将物权的内容明确化,如果不明确,何来公示?公示什么?当然,从可能性上考虑,这种对物权内容的明确显然不是针对个案的。只有将物权予以归类体系化,然后进行公示,这才是有可操作性的。因此将物权的种类和内容进行限定,对公示制度的可行性无疑是立下了汗马功劳。举例而言,在不动产领域,各项权利纷繁复杂,如果逐一进行登记,这将会造成多么复杂混乱的场面。而通过物权法定,则使公示制度得以完满确立并且发挥了其应有的作用。同时,公示的手段目前在我国而言也只有登记和交付,在不动产领域则只有登记,如果没有物权法定,所有的人都可以自由的去创设物权,这样人为的加大登记的难度显然是不明智的。
(五)降低交易的成本,保障交易的安全与快捷。
在市场交易的谈判中,谈判者的权利明确,他们合作的可能性就越大,谈判者的权利模糊,他们合作的可能性就越小。各方的权利明确界定,可以使谈判者了解自己在法律中的地位和风险。因而确定一个明确又简单的所有权规则,成为财产法的中心目标。一般来讲,对交易双方造成障碍的,可以归纳为三种费用:信息传递费用、监督费用及对策费用。财产法正是通过减少费用,从而有助于私人协议的达成,这就是规范的科斯定理:建立法律以消除私人协议的障碍。
现代社会讲究的是效率。物权是一项对世的权利,义务人是不特定的。保证物权的透明度,使其取得、变更、消灭都确定化,对于交易的安全自然更有保障。另外,在物权法定的情况下,物权的种类和内容对世而言是一目了然的。这样,交易的对象基于对法律的信任、对公示的信任,无需再去大费周章的调查,浪费人力物力以及财力,很方便的就得知了该物权的种类和内容、有无转让、有无抵押等等。《中华人民共和国物权法(草案)(二次审议稿)》很明确地赋予了农村土地承包经营权的物权性质。第131条规定:“土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。”这里就十分明确了土地承包经营权人的权利内容。第133条也规定:“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记。不经登记,不得对抗善意第三人。”由草案可以很明显看出,物权法定原则使土地承包经营权的流转法律程序化,这样交易过程自然很明晰。保证了交易的安全与快捷。
(六)有助于建立一套完整的物权体系。
由于多年以来,我国的物权立法相对比较滞后,物权的类型和体系一直没有在法律上建立,造成许多权利归属不明、内容不清的现象。实践中出现的众多的产权纠纷也与之有关。所以我们应当以物权法定为契机,对我国的物权的类型进行认真的整理、仔细的研究,哪些物权类型需要保留,哪些需要增补,在此基础上建立比较完善的物权法体系,从而为界定产权、维护交易安全和秩序发挥重要作用。例如我国的典权制度,自制定的第一部民法典以来,就一直规定了典权制度,是至今日,学者还在对典权制度的存废争论不休。笔者认为,法律是为社会服务的,既然与典权有关的问题在中国这几十年来已经少之又少,我们何必要去花那么大的力气去构建一个非常完善的典权制度,这样舍本求末的方式是不可取的。所以,对于典权制度的立法应尽量少些或者干脆废除。另如永佃权制度,目前只有日本还在立法中明文规定该项制度,我国学者有主张复活永佃权的称谓的,也有否定该项制度的,学术界探讨的很热烈。既然在物权法出台之前争论可以如此激烈,可想而知,如果我们不主张物权法定,整个物权体系将会是一片混乱、杂乱无章。那么,整个社会便会陷入茫然,社会秩序将不复存在,社会经济的发展则更是举步唯艰。
(七)最后一个理由:习惯的就是最好的。什么东西我们习惯了,什么就是最好的,对我们最合适的。长期以来,我国已经形成物权法定的传统观念,无论是从各国的立法例,还是从我国民众的心理而言,继续贯彻并发扬物权法定原则都是明智的。从《中华人民共和国物权法》第五条:物权的种类和内容,由法律规定。我们可以看到我国对物权法定原则的体现,也是整个物权法体系得以建立的基础。
四、结论
我们必须坚持物权法定原则。物权法定本身所涵盖的内容构成了现代物权法的骨架体系。如果我们放弃了物权法定原则,就等于放弃了整个物权体系。将一个已经习惯了的、比较完善合理的制度原则完全重新建立一种新的制度,实在是没有必要。
一、强化了权属登记部门的审查责任
对于不动产登记的审查,《物权法》第十二条规定了登记机构应当履行的职责。虽然没有明确提出必须进行实质审查,但“询问申请人”、“必要时实地查看”等要求赋予了登记机关对有关事项进行调查的权利,表明实质审查应成为登记机关的主要倾向。在受理申请时,查验申请人提供的权属证明和其他必要的材料,并就有关登记事项询问申请人。登记机构认为申请登记事项与提交的申请登记文件不一致、提交的申请登记文件之间缺乏关联或者房地产的有关情况需要进一步证明的,可以要求申请人补充材料。
二、明确界定了房地产的权利人
《物权法》从维护经济秩序和市场交易安全出发,规定谁是该房地产的权利人,首先看该房地产有无办理登记。比方说,房地产权利人甲将房屋卖给了乙,两人只签订了房地产买卖合同,而并未到登记机构办理转移登记。过了一段时间由于房价上涨,甲生了悔意,背着乙又将该房屋卖给了丙,两人在签订了房地产买卖合同后,到登记机构办理了转移登记。这时该房地产的真正权利人是丙而不是乙。乙受到的损失,只能按照签订的房地产买卖合同要求甲给予赔偿。由此可见,登记具有物权效力。物权法也对登记日进行了规定。
三、明确了房屋权属登记的效力
《物权法》对不动产物权的变动采用了登记生效办法,规定经依法登记后发生效力。同时,规定不动产登记簿是物权归属和内容的依据,不动产权属证书只是权利人享有该不动产物权的证明,所记载的事项如果与不动产登记簿不相符则以登记簿为准。这理顺了房产登记簿与房屋权属证书之间的关系,使得房产登记簿具有了较强的公信力。
《物权法》规定:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。未办理物权登记的,不影响当事人之间订立的不动产物权的合同效力。也即是登记始终是与物权的设立和变动联系在一起的。不动产的登记,就是要把不动产物权设立和变动的事实登记在登记簿上。
《物权法》对何时该付清二手房房款,也做了规定。房地产登记机构受理二手房买卖双方的转移登记申请后,并不代表产权转移已经生效。登记机构完成审核程序并将登记事项记载于登记簿后,产权转移才能正式生效。审核的规定时限是20天,在此期间,产权可能会因为司法机关的查封,权利人提出更正、异议等原因,中止转移登记的办理。所以买方在没有领取房地产权证之前,尽量不要付清全部房款。
四、关于“预告登记”
为适应我国不动产交易的市场需要,解决不动产登记过程中可能出现的争议,《物权法》确认了更正登记、异议登记和预告登记这三种新的登记制度。更正登记、异议登记和预告登记制度则可以有效防止不动产交易中出现的“一物二卖”现象,保护买受人的合理期待。
为杜绝“一房二卖”现象,《物权法》规定:签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。房地产登记引进了“预告登记”的新环节。预告登记可以保证登记人的优先购买权,也可以有效抑制房屋买卖中“一房二主”的欺诈现象。要注意的是,“预告登记”是有期限的。根据《物权法》第二十条规定:“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的,预告登记失效。”
五、关于地役权登记
所谓“地役权”,指的是按照合同约定利用他人的不动产,以提高自己不动产效益的权利。根据《物权法》的最新规定,“地役权”自合同生效时设立,当事人要求登记的,可向登记机构申请地役权登记;未经登记不得对抗善意第三人。根据《物权法》第一百五十八条、第一百六十九条规定,当事人订立地役权合同后,可以向登记机构申请地役权登记。已经登记的地役权变更、转让或者消灭,应当及时申请变更登记或者注销登记。
【参考文献】
[1]中华人民共和国物权法[S].2007-3-16.
[2]高彩霞:《物权法》对房地产权属登记的影响[N].酒泉日报,2007-11-1.
1.我国担保法的解释与适用初探
2.物权法对担保法的补充与修改
3.我国担保法制度设计应当重视的几个基本问题——基于民法、经济法和法经济学的综合视角
4.担保法若干疑难问题研究
5.论现代担保法的理念——法经济学视角的解读
6.《担保法》与《票据法》关于票据质押规定的法律冲突辨析
7.《物权法》与《担保法》关于担保物权制度规定之比较
8.保证期间问题研究——以《担保法》第25条为分析蓝本
9.对《公司法》第60条和《担保法》解释第4条的解读
10.《物权法》与《担保法》有关抵押权内容比较
11.论我国担保法上“保证人法定不安救济权”规则之构建
12.《担保法》中抵押权制度的缺陷及其立法完善——以房地产抵押为例
13.论物权法中“担保物权”与担保法的新旧增替
14.担保法若干疑难问题研究
15.从立法比较谈我国担保法的完善
16.《物权法》与《担保法》关于担保物权制度规定之比较
17.担保法司法解释与担保法的冲突及对策
18.担保法中几个容易混淆问题的比较
19.物权法与担保法适用的时间效力问题
20.对《担保法》第19条、第25条及《担保法解释》第34条的质疑
21.论述《物权法》对担保物权制度的规定——比较《物权法》和《担保法》及其司法解释
22.浅析国际商会《见索即付保函统一规则》与我国《担保法》相关规定的关系
23.从担保法到个人信用法律制度——助学贷款的若干法律问题思考
24.论约定保证期间——以《担保法》第25条和第26条为中心
25.物权法与担保法的立法冲突及适用
26.论违反让与禁止的法律后果——兼论《房地产管理法》第38条与《担保法》第37条的规范性质
27.DAN BAO FA担保法适用中的几个新问题
28.关于担保法中保证人利益保障问题的探讨
29.基于对比法分析法国担保法及其启示
30.论反担保——《担保法》第四条质疑
31.评《担保法》司法解释第三十八条
32.试论保证期间的法律性质及其司法适用——基于担保法及其司法解释的视角
33.物权担保竞合时效力位阶的法理解析——兼论《担保法司法解释》第79条
34.对《〈担保法〉司法解释》的若干质疑
35.略论担保法中的抵押权制度
36.对《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第67条的探讨
37.保证保险与保险——保险法与担保法的交错
38.担保法在商业银行信贷业务中的案例分析
39.试论我国民办高校的担保法主体资格
40.论担保物权的竞合与实现——《物权法》与《担保法》的比较
41.论英美担保法中的负担概念
42.试论我国《担保法》中的留置权制度
43.抵押权制度的变迁——从《担保法》到《物权法》
44.论权利质押的标的——《担保法》第七十五条解析
45.混合共同担保浅析——以担保法第28条为基础
46.《公司法》与《担保法》及其解释的规则冲突——以公司的担保能力为例
47.浅议《担保法》解释第30条的冲突
48.担保法保证期间的问题研究——以担保法25条为例
49.从《担保法》看商业银行实现动产质押权的法律操作
50.从《担保法》和《合同法》看法律关系的客体
51.建筑工程款优先受偿权法律适用问题探析——从担保法的视角出发
52.浅谈我国的《担保法》
53.公司提供担保行为效力的一点解读
54.从一起案例看担保法的缺陷——兼论国家机关的担保人地位
55.试论《物权法》第一百七十六条对《担保法解释》第三十八条的改进
56.为解除财产保全提交担保金不构成担保法上的担保
57.对我国担保法立法体例的思考
58.“三明治”教学法在担保法教学中的应用
59.论我国《担保法》中的抵押权制度
60.公司担保与银行贷款的风险控制——兼谈《公司法》与《担保法》的冲突
61.担保法司法解释中的几个重要问题
62.论物权法与担保法之冲突
63.担保法司法解释第7条的修改建议与具体适用
64.关于保证的几个问题的探讨——担保法及其司法解释的立法缺陷及修正
65.破解担保之谜:担保法的价值取向
66.担保法司法解释第四条争议之我见
67.民间借贷主张担保责任免除不适用担保法解释第39条
68.关于商业银行实施《担保法》的思考
69.论担保法中的抵押权制度
70.《担保法司法解释》中应注意的一些新内容
71.论一般债权质权——兼评担保法第七十五条
72.论完善我国抵押权的实现方式——兼评《担保法》第53条
73.抵押权实现方式之探析——兼论《担保法》第五十三条
74.关于保证的几个问题——兼评担保法中保证规定的某些不足
75.论《担保法》中的抵押权制度
76.出质知识产权实施的许可与限制——兼评担保法第80条
77.保证金账户担保的法律性质再认识——以《担保法司法解释》第85条为切入点
78.对授信业务中《担保法》实践的几点思考
79.论我国《担保法》对物的担保的规定
80.论担保物权的存续期间——结合《物权法》与《担保法》分析
81.《担保法》司法解释适用中应注意的几个重要问题
82.论《担保法》关于保证制度之若干新规定
83.担保法的溯及力及新旧法的若干差异
84.混合共同担保浅析——以担保法第28条为基础
85.关于最高法院担保法司法解释中的几个问题
86.我国物权法中对担保法的补充、修改和完善
87.论抵押登记公示公信力问题——对《担保法》解释第六十一条之理解
88.抵押物转让效力之比较研究──兼评我国担保法第49条
89.论一般保证中保证债务诉讼时效的计算——兼评《最高院关于适用〈担保法〉若干问题的解释》有关内容
90.《担保法》对商业银行贷款业务的影响
91.新形势下的担保法理论与实务
92.最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
93.关于转质的设定方式与适用范围的思考——评《担保法解释》有关规定
94.村镇银行的担保法思考
95.同一债权上保证与物的担保并存之法律分析
96.美国担保法若干问题研究
97.浅论保证与物的担保并存时的责任承担——对《担保法》第28条及其解释第38条的质疑与完善
98.公司违反担保限制的法律后果——兼论《担保法司法解释》的价值取向
99.《担保法》实施中存在的问题及对策
100.试析担保法第49条规定之利弊
101.项目融资担保与我国《担保法》的适用障碍及其解决对策
102.《担保法解释》规范的几个法律问题
103.关于保证期间的几个问题——兼评《担保法解释》关于保证期间之若干规定
104.德国信贷担保法
105.保证方式、保证期间、诉讼时效与保证责任——对担保法施行前所发生保证行为的法律分析
106.规范冲突与规范选择:后物权法时代的担保法律制度及其适用
107.《担保法》中“保证期间”之性质探讨
108.《担保法》之若干缺陷及其司法完善
109.《担保法》立法技术批判
110.物权法与担保法之差异比较及其先进的立法思想
111.《担保法》立法技术批判
112.本案的保证人应否免责——兼谈《担保法》第24条的适用
113.对《担保法》若干问题的思考
114.解读《公司法》第60条第3款——评最高院《关于担保法若干问题的解释》第4条
论文关键词 物权公示 登记生效 登记对抗
一、登记制度存在的必要性
众所周知，物权作为对世权的属性决定了其给不特定的任何人设定了一种不作为义务，物权的变动不单单影响到权利人个人，对于权利人之外的第三者来说，也能引起权利义务变动的后果，物权人只有通过某种公示将权利变动的事实告知社会公众，使社会公众得以知晓物权变动情况，才能使权利变动发生效力。同时，物权也是一种排他性财产权，即一物之上不能有两个或两个以上互不相容的物权，倘若第三人无法了解物权变动情况，则很容易导致自己遭受损害。因此，为了维护不特定的第三人的利益和交易的安全，世界各国的物权立法都普遍确立了物权公示原则。
在现代各国法上，不动产物权的公示方法为登记，动产物权的公示方法为交付。我国《物权法》第六条也对不动产物权变动的登记原则、动产物权变动的交付原则进行了规定。可见，登记制度是公式原则的必然要求，也是实现明确物的归属，维护社会主义市场经济秩序立法目的的必然要求。
二、登记效力立法模式
物权登记产生怎样的效力直接来源于各国法律的规定，但是各国在登记对物权变动的效力这一核心制度设计方面却有所不同。纵观各国，登记效力模式包括登记生效主义和登记对抗主义两种，下面对这两种分别加以介绍。
（一）登记对抗主义
登记对抗主义是指登记并非物权变动的生效要件，但是不经登记该物权变动将不得对抗不知情的善意第三人。在登记对抗主义中，当事人之间对物权变动的合意将直接导致物权变动的效果，此物权变动效果无需登记即可发生。但是由于当事人之间物权变动的合意具有私密性，一般情况下第三人无法知晓，这与物权本身的对世性存在冲突，因此为了保护交易安全，法律规定尽管物权变动已经生效，但只有权利人通过登记等公示方法向社会公开其权利变动情况，通过公示获得社会对其权利的认可，才能取得对世效力。《法国民法典》最早规定了登记对抗主义，后该原则逐渐为意大利、日本等国的民法典所继受。《法国民法典》规定“协议抵押权以公证证书为成立要件，其他不动产物权变动的情况均不要求以公证或登记作为该行为生效的要件，但是不经公证或登记将不得对抗善意第三人。”
（二）登记生效主义
登记生效主义是指将当事人之间对物权变动的合意和权利机关的对该合意的登记作为物权变动行为生效的两个必不可少的要件，缺一不可。登记生效主义与登记对抗主义的区别就在于物权变动效果是否以登记为要件。与法国、日本的规定不同，德国、瑞士及我国台湾地区民法规定了不动产物权变动的登记生效主义。如《德国民法典》规定“土地所有权的转移必须由权利人与相对人对于权利变更的合意，并将此种权利变更的事实登记与土地登记簿内。”我国台湾地区民法更是明确规定了“未经登记，不生效力。”
三、对我国《物权法》上有关登记规则的梳理
前面对登记的必要性和登记的效力模式进行了介绍，下面将按照物的种类、和登记的效力对我国《物权法》上的登记规则进行梳理。
（一）对有关不动产的登记规则的梳理
我国《物权法》第九条、十四条规定了不动产物权变动的登记生效原则，同时并不排斥法律规定的例外情形。根据这两条我们可以看出，不动产物权的变动一般要经过登记才发生物权变动的效力，只在某些特殊情形下不经登记即可发生物权变动，但不经登记不具有对抗第三人的效力。
1.登记生效主义
我国《物权法》第一百三十九条、一百四十五条、一百五十条的规定了建设用地使用权的登记生效原则；第一百八十七条规定了不动产抵押权的登记生效原则。
2.登记对抗主义
我国《物权法》第一百二十七条、一百二十九条规定了土地承包经营权的登记对抗原则；第一百五十八条、一百六十九条规定了地役权的登记对抗原则。
3.登记处分主义
我国《物权法》第二十八条至三十一条分别规定了公权力、继承及事实行为致物权变动的情形。根据上述规定，在非基于法律行为而取得不动产物权的情形，自有关事实成就即发生物权取得的效果，但是其处分权受到限制，未经登记而处分该不动产物权的不发生物权变动的效力。理论也把其称为登记处分主义。
本文认为，登记处分主义只是登记生效的一种特殊情形。因为在非依法律行为引起的不动产变动的情况下，引起不动产物权变动的事由的发生与登记不可能同步，该事由的发生必然先于物权的登记。如果法律一概规定登记后才能生效，则在该项不动产上将会出现权利断点。登记处分主义是法律为了避免权利空白而做出的特殊规定，是登记生效的一种特殊情形。
（二）对有关动产的登记规则的梳理
我国《物权法》第二十三条规定了动产物权变动的交付主义，即动产物权的变动一般来讲经过交付即可发生物权变动的效果，只有在某些特殊情形下，动产物权的变动需要经过登记才具有对抗第三人的效力。以下是法律规定的特殊情形：
1.特殊动产的物权变动
依据《物权法》第二十四条规定，船舶、航空器和机动车这些特殊动产自交付时即发生物权变动的效力，只是未经登记不具有对抗第三人的效力。
2.动产抵押权和财团抵押
依据《物权法》第一百八十八条、一百八十九条规定，以“生产设备、原材料、半成品、产品”等企业财产，或者“正在建造的船舶、航空器，交通运输工具”等特殊动产抵押的，抵押权变动采用登记对抗主义，即抵押合同生效抵押权即设立，但是该权利未经登记，不得对抗善意第三人，即不存在对世效力。
（三）对有关权利的登记规则的梳理
根据《物权法》第二条第二款的规定，除了动产和不动产之外，权利也可以作为物权的客体。在《物权法》第十七章中以专节形式规定了权利质权，其中，有权利凭证的自权利凭证交付时设立，而没有权利凭证的自有关部门办理质押登记时设立，即采用登记生效主义。采用登记生效的情形分别为《物权法》第二百二十四条规定的权利质权、第二百二十六条规定的基金份额和股权质权、第二百七十条规定的知识产权质权、第二百二十八条规定的应收账款质权。
（四）更正登记、异议登记与预告登记
除了上面提到的有关不动产、动产和权利的登记规则外，为了保护不动产真正权利人和不动产买受人的利益，我国《物权法》还规定了更正登记、异议登记和预告登记，这三种登记制度具有不同的价值功能。更正登记是指权利人或者利害关系人认为不动产登记簿记载事项与真实的权利状态不相符合时，向登记机关申请更正登记，以对错误的权利公示进行矫正；如果不动产登记簿记载的权利人对利害关系人的更正申请有异议，在对异议无法查明的情况下，利害关系人可以先申请异议登记，以阻止不动产登记权利的公信效力，防止权利在未变更之前遭受侵害。由于异议申请的随意性较大，《物权法》要求异议人在15天内进行诉讼，否则异议登记自动失效。我国《物权法》还规定了预告登记制度，在买卖期房或者转让其他不动产物权时，债权人可以向登记机构申请异议登记以限制债务人处分该不动产，保障将来物权实现。
四、我国《物权法》规定的登记制度的完善建议
（一）细化登记机构的审查规则
我国不动产所有、承租及交易政策在各个历史时期有所不同，加之不动产登记变更存在一定的被动性和滞后性，导致司法实践中确权纠纷频发，因此确保登记内容的准确性对保护权利人利益、维护交易秩序至关重要。本文认为，登记机构不仅要对权利主体、权利的种类、来源、成立时间、期限、权利的内容和范围等权属情况进行全面审查，也要借助图纸、测算数据等对不动产的物理状况进行全面准确记录，以明确土地用途、四邻界止、墙界及房屋面积等，以对权利范围进行准确界定。
（二）完善登记错误的救济规则
因为登记公示具有权利正确性推定力，所以一旦登记簿记载的权利人与真实权利人不符，善意第三人基于对登记的信赖与权利记载人达成合意并实现物权的变动，将会给真实权利人带来不可估量的损失，也会给善意第三人带来纠纷，在不动产价值剧增的今天更是如此。因此，完善登记错误的救济规则至关重要。我国《物权法》对登记错误的责任进行了规定，规定登记机构对其错误登记给他人造成损害承担赔偿责任。但是本文认为，应对登记机构对登记错误的过错程度进行考量，如果登记机构已尽到相应审查义务，则可以对其适当减免赔偿责任，由过错方承担责任。因为在现实生活中，存在大量因家庭关系或者规避政策等原因出现的权利记载与真实情况不一致的情形未得到及时更正。总之，既要制定完善的登记救济规则对真实权利人进行保护、对登记机构审查义务的履行进行约束，也要明确因登记错误导致的责任程度那，避免给登记机构设定过重责任妨碍其职责履行。因此，本文建议由登记机构设立专项基金对因登记错误造成的损失进行赔偿，同时可以通过概括加列举的方式规定受害人有权要求登记机关予以赔偿的情形及赔偿上限。
（三）制定统一的物权登记立法
任何实体规则都需要配套程序规则来保证其在实践中的具体操作，《物权法》亦不例外。世界各国立法对于物权的公示制度都有一套行之有效的登记程序规则来保证其功能发挥。虽然在我国《物权法》实施之后，国务院相关部门陆续出台了一系列物权登记配套规则i，在一定程序上弥补了登记程序规则的缺失，但是这些配套规则效力层级底、内容分散混乱，甚至互相冲突，缺乏对登记错误的救济，涉及到的物权种类不全面等，一定程度上制约了物权流转的顺畅和安全。因此，在时机成熟后制定统一的物权登记立法是大势所趋。
论文关键词 执行异议 物权法 绝对适用
一、聚焦个案:由不动产执行异议案件引发的思考
2008年1月,被执行人某房开公司将其名下五层楼房以320万元价格整体转让给张某、王某二人,双方签订买卖合同。后张某、王某二人将楼房改装分割成十户转售给陈某等十人,签订房屋买卖合同后,陈某等十人依约付清房款并装修入住多年,但因故一直未办理房屋产权变更登记,致该楼房产权一直登记在原房开公司名下。直至2012年8月,该房开公司涉诉,法院依申请执行人的申请,查封了该房产公司名下的上述房产,为此,上述十位购房户提出执行异议,主张该房产已经于2008年1月由张某、王某合法购买并转售给十位买受人,买受人也已经依约支付了全部购房款,并实际占有、居住多年,尽管未办理过户登记,但贻误办理过户登记并非买售人过错。请求法院依据《执行规定》第十七条规定豍,解除对上述房产的查封。相反,申请执行人认为:依据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条竖的规定,不动产物权转让采用登记生效主义,未经登记,不发生物权转移的效力。本案房产一直登记在被执行人某房开公司名下,其权属清晰,可认定某房开公司为该房产唯一产权人。法院依法查封上述房产合法,请求驳回异议人请求。
应该说,上述个案是不动产执行领域中最具典型性的执行异议案件,此类案件多发以及涉案当事人会各持一词,其前提是双方拟适用的法律规范不同,进而导致裁决结果的不同。就《物权法》与《执行规定》在具体个案中如何适用的问题,甚至连执行部门内部也呈现出了做法纷呈的态势,使该问题一度成为执行实践亟待解决的难题。
二、司法困境:《物权法》与《执行规定》的适用冲突
显而易见,两种规范在个案中的适用,不但体现法律规范所保护法益的不同,其裁决结果的不同更会导致法律效果与社会效果的不同。
(—)法律效果的冲突依照《物权法》第六条、第九条的规定,不动产采用登记生效主义,产权登记人为唯一确定的房产权利人,即使异议人与被执行人之间存在真实的不动产买卖关系,以及异议人存在长期占有不动产的事实,但终因异议人未履行变更登记手续,其转移不动产的目的无法实现,也无法成为合法的不动产所有人。自然,其对不动产实际占有的事实更不能对抗司法的执行,这就是不动产因登记公示而产生的绝对排他效力。相反,如果上述案件适用《执行规定》,依据《执行规定》第十七条第二款的规定:“……第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结。”则是从执行实践的角度出发,侧重具体个案的考察,综合房产实际占有状态、合同履行情况、未履行变更登记手续原因等因素,认定异议是否成立,是否排除司法执行行为。其实质是对事实物权的一种保护,在保护执行申请人利益的同时,将无过错的房屋实际占有人的利益也纳入到保护范畴,以维护不动产交易市场的稳定。所以,适用二者的法律效果是截然不同的。
(二)社会效果的冲突一种法律规范的适用,除自身蕴含的法律后果外,更加辐射一定的社会效果。不动产本是民众安身立家之本,其权属的确定,有牵一发而动全身之社会功效。其执行效果将直接影响社会稳定。且不动产执行异议案件,当事人大多已经占有和居住不动产多年,甚至为长久居住目的,对涉案房产投入了装修、维护。如果执行实践中不考虑这些房产事实因素、不能适时做好善后工作或权利救济的安抚,简单一刀切,强制执行,极易激化矛盾,造成不良社会效果。反之,如果适用《执行规定》对不动产长期占有的事实加以保护,一方面会将物权法规定的严格登记制度束之高阁,与立法本意背道而驰;同时又会为异议人规避执行提供可乘之机,助长虚假诉讼的气焰。另一方面,对占有的事实认定和调查取证更会延长执行的时间,增加执行工作的难度,对申请执行人极为不利,引发当事人的极度不满。
所以,尽管任何一种规范都是严肃和包容的,但现实案情却是多变和挑剔的,二者的衔接并非一帆风顺的。
三、难题破解:《物权法》的绝对适用与《执行规定》的例外适用相结合
(一)物权法绝对适用的法理依据1.从法的效力角度分析,首先,我们必须明确,《物权法》是我国最高立法机关颁布的基本法之一,具有较高的法律效力。具有与生俱来的优先适用性。而《执行规定》是我国司法机关在具体执行工作中,就如何适用执行措施所作的司法指导意见,尽管也是我国法的渊源之一,但其位阶效力明显低于《物权法》;再者,《物权法》颁布生效时间更是在《执行规定》之后,相比而言,《物权法》是一部新法。所以,无论从新法优于旧法原则,还是从上位法优于下位法的原则来说,《物权法》都具有毋庸置疑的优先适用效力。
2.从法的功能角度分析,法分为实体法和程序法。《执行规定》是关于执行程序的规定,属于程序法的范畴,而《物权法》是对物实体权益的规定,属于实体法的范畴。其中,《物权法》通过确立不动产登记制度为不动产权利人创设排他性的实体权利,而《执行规定》仅是通过正当的程序设计和执行措施来保障这种实体权利的实现,其程序设置要以实体权利的存在为基础前提,并不能突破实体权利的范围。也只有实体权利存在的情况下,才会有程序法的正当实施。但《执行规定》第十七条的特殊规定,认可第三人对不动产无过错占有为有权所有,实质上是通过执行程序创设了一种不受实体法保护的权利,突破了物权法中不动产登记要件主义,违背登记公示公信原则。所以,这种丧失实体权利基础的程序设置显然是不符合立法精神的。这不但体现一种法律规范的矛盾,更是一种法律理念的冲突,也是《物权法》生效实施后,《执行规定》急待商榷的地方之一。
3.从利益权衡的角度分析,《执行规定》与《物权法》的立法宗旨都是保护案件相关人对不动产享有的某种权益,各有侧重,物权法侧重保护申请执行人,《执行规定》侧重保护异议人、案外人,尽管两种法益无法进行量上的孰轻孰重的比较。但是从利益平衡的角度看,物权法更具公平、合理。首先,物权法将不动产物权变动划分为原因行为和结果行为,未办理变更登记不产生物权变动效力,但不影响债权效力,即物权效力与债权效力独立存在。所以,只要不动产转让行为依法成立,其债权关系就依法成立,即使未达到最终的物权转让的目的,受让人也是可以通过诉讼等救济途径向转让人行使债权追偿权,最大程度降低受让人的损失。同时,这也为基于对登记公示制度确信的被执行人,提供实现债权的机会。这即是对申请执行人、案外人的利益平衡,同时也是尊重了一种既定的物权制度,这对于规范不动产市场秩序尤为重要。而《执行规定》第17条,拘泥于从不动产的现实占有状况出发,对于无过错第三人长期、稳定、占有不动产的事实予以确认和保护,即对一种长期占有的事实状态赋予了法律的排他性权利,缺少强有力的法理基础和制度做依托。所以,从适用的价值衡量的角度分析,优先适用《物权法》更具有现实意义。
(二)以查封规定的适用为例外的情形尽管目前,《物权法》与《执行规定》法律适用存在冲突,但在《执行规定》效力犹存的背景下,我们只能严格限制《执行规定》适用的范围,以保持其与物权制度的协调统一。由此,笔者认为,《执行规定》的适用仅限于以下两种情形:
1.法律关系发生在《物权法》生效之前,《执行规定》予以适用。我国制定法具有与生俱来的不溯及既往的效力。同样,物权法效力是不能及于其生效之前发生的不动产物权变动法律关系的。在《物权法》生效之前,实践中,不动产登记常被认为是一种行政管理手段,不涉及实质的权利取得与丧失,长期被轻视,未办理登记而转让不动产的情况比比皆是,在此背景下,最高法院为规范执行行为,保护正常的不动产交易秩序,作出了统一的司法指导性意见,即《执行规定》。《执行规定》在当时司法背景下,含涉一定的民法原理和司法实效性,对于维护不动产交易秩序,保护善意的交易第三人,起到了举足轻重的作用。
关键词 让与担保 制度价值 经济发展 法律解释
中图分类号：D438.2 文献标识码：A
随着2007年《物权法》的颁布，围绕着让与担保是否写入《物权法》的争论也逐渐平息。然而，让与担保作为德日等国担保实务中被利用得最为旺盛的担保方式，在我国的经济交易实践中也日益发挥着越来越重要的作用，实务中不断涌现出的让与担保的新形式在理论和立法却并未获得一席之地，令人不禁心生疑问。
让与担保是在市场经济的交易实践中逐渐发展起来的担保类型，大陆法系各国均将让与担保视为非典型担保。通说认为让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的的物权转移于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就标的物优先受偿的权利。 要讨论让与担保制度的存废，首先面临的是该制度意欲实现的理想。作为担保制度发生作用的主要领域的市场经济，其最大的价值体现就是效率，当然，在经济高速发展的当今市场环境里，兼顾安全价值也是市场经济的应有之意。就让与担保的具体价值来看，作为经济活动中最活跃的因素之一，其最大的价值在于效率价值。
在现代经济社会，担保形式的日益多样，担保物权的制度创新和各种复杂纠纷的解决，成为各国民事立法和司法所面临的重大挑战。 由于产业融资需求日愈强烈，企业要求实现各种财产权的金融化和担保化的呼声日益高涨，企业在对抗债权风险和追求利润的同时，要求运用效率更高、更加便捷的担保方式，让与担保制度应运而生。我国虽然没有将让与担保纳入民事立法，但在经济活动的实践中，为了应对经济的迅猛发展对新的融资担保方式的需求，克服传统担保方式的弊端，不断涌现的商品房按揭、进口押汇中的信托收据、融资租赁等作为让与担保的实际应用形态正在焕发勃勃生机。
实际上，最有力的论证制度合理性的途径，乃是有力的批驳各项质疑。讨论法律制度的建构，除了要审查逻辑推理的过程是否正确，还要审查逻辑推理的结论是否符合公平正义的一般理念，是否符合社会发展的总体目标，特别是是否符合中国的现实情况。 首先，让与担保与“虚伪表示”无效的冲突。这一质疑仅在采用较早产生的授权说解释让与担保时才具有意义，让与担保的授权说认为让与担保中所有权的“让与”，只不过是外观上的表现形式隐藏的真实意思表示是债权人所取得的，在债权担保的目的范围内对标的物的管理处分的权限，即一种可撤回的许可――授权。 但该说在具体适用中产生了许多问题，如当债务人不当处分了标的物以后，担保权人是否可以向第三人主张权利等。事实上，德国普通法时代之后这种说法就再未得到认可， 到了近代，让与担保并非通谋的虚伪意思表示已被广泛认可，国内外学说和实务上均再无此见解出现。从理论上讲，只要我国不在立法中采取授权说，那么就不存在让与担保会因虚伪表示而无效的问题。第二，让与担保与物权法定原则的冲突。一直以来，物权法定原则都是作为物权法最基本的原则而存在，而让与担保却被排斥在《物权法》之外。实际上关于让与担保是否违反物权法定并不能一概而论，日本学者通过将物权法定的“法”的范围扩大到习惯法来缓和此种冲突，得到了以梁慧星教授为代表，主张让与担保立法化的学者的认可，并成为主流通说。其实私法自治和物权法定的冲突一直存在，市场经济的发展必然会造成家长主义的物权法定原则的缓和，扩大物权法定的“法”的解释，将习惯法纳入其中，并不违反物权法定原则的初衷，又能适应新型物权的发展需求，从而克服物权法定僵化的弱点。第三，让与担保与流质禁止规定的冲突。让与担保是脱法行为的观点，主要就是针对流质禁止而言。流质的本质是一种担保的实行方式，但让与担保的实行方式却是清算的实行。日本民法在学理上认同的观点是，无论标的物为动产或不动产，若标的物的正当价值超过被担保债权额，超过的金额应返还担保设定人。由此可见，让与担保的实行和流质的实行差别还是很显著的，因此并不涉及违反流质禁止规定的脱法行为。
综上所述，否定论者提出的让与担保与现行物权法体系不可调和的冲突是虚妄的，相反对让与担保制度的否定才会导致与经济现实直接的矛盾。基于市场经济效率的要求，基于已经广泛存在的多种让与担保的应用形式以及让与担保制度法律解释的妥当性，让与担保具有存在的合理性。
（作者为北京外国语大学继续教育学院2012级应用英语专业专升本学生）
注释：
梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第776页。
尹田：《物权法》，北京大学出版社2013年版，第463-464页。
尹田：《民法思维之展开》，北京大学出版社2008年版，第60页。
作者这本书本来是其博士论文修改而成，内容丰富而结构严谨，他从历史发展背景、制度演变过程、法典原则规定、判例理论形成、配套制度的作用等角度出发，对当代大陆法系-主要是德、法、日三国物权变动制度的法律构成进行解析，文章采取了了大量的全新资料，详细考察了这些国家的法律理论、法律制度以及立法经验，并且作者为了深入研究，通过从经济、社会和法律背景等方面进行分析，与此同时他还对实施该制度的成本、效果以及在实施过程中出现的问题作出客观、科学的分析和评价，通过理论到实践，成本到效益等方面对比，从而比较得出法律制度的相关经验。他这样的严谨学风，以及为求研究而亲力亲为不怕辛苦的求学精神值得我辈认真学习。
在其著作中，他认为我国物权变动的研究必须重视物权排他性后果与第三人利益之间的关系，在物权法中必须建立有关物权变动与第三人保护的规范，只有这样才能抓住物权变动制度的核心与关键-第三人利益保护问题，而第三人利益实际上是市场经济交易秩序的化身，社会整体的正常经济秩序就是由一个个第三人连接起来的，因此保护第三人的物权变动制度才能实现保护社会交易安全的目的，才能有效的促进经济流转和市场发展，保证一个可信赖的交易链的形成。我觉得王茵提出的这个观点很新颖，也很具有研究价值，在此之前我国物权变动问题并未得到应有的重视，起码没有与交易安全问题联系起来，或者虽有部分学者著述已经强调了物权变动和第三人交易安全的关联性，但他们的著述主要集中于对法典规定的物权变动模式和介绍和评价，虽然各有所侧重，但没有进行相互之间的比较。而作者却是通过德、法、日三国的物权制度比较，并且对其产生理论，法律背景等方面分析比较，从而分别指出三国关于物权变动制度的优劣，进而对我国物权变动相关制度提出立法和司法的参考性建议和评价。众所周知，在我国法律制度建设过程中，我国大量移植了外国法律法规，然而法律制度都有其形成的历史背景和逐渐适应现实社会的演变完善过程，对此我们必须纵观外国法百年以上的发展史，动态的把握物权变动制度在该国的形成发展和完善，理性移植，进行科学合理的制度选择。
作者在分析德、法、日物权变动制度时，认为在不动产物权变动上，三国各有特色。法国主要是意思对抗主义，登记仅为物权变动的对抗要件。这一对抗要件主义的形成是由意思主义的形成流程和广泛意义上的公示主义动向的相互影响与排斥并最终妥协调和的结果。最初法国采取这种立法模式最大的缺陷是第三人问题在理论和实务界的解决，而经过不断地研究探索法国的公示制度建立，与独具特色的公证人制度完美契合，在实务上基本维护了第三人的交易安全；德国主要是形式要件主义。德国以萨维尼的思想为出发点的物权行为理论为许多法学家所接受，其确定了三项原则：区分原则、形式主义原则、抽象原则或无因性原则。其主要思想是认为物权变动与债权行为是两个法律事实，分别基于物权合意和债权债务意思一致，并且物权行为的效力不依赖于其原因行为，物权变动的独立的意思须依据一种客观能够认定的方式加以确定。而日本比较具有特色，日本法继受法德两国理论，由于是在对法德不动产物权变动制度存在误解及对这种误解的纠正中发展起来的，因此形成了不同于法国意思主义和德国形式主义的独特日本法主义。其中最具有特色的无疑是背信恶意第三人制度，对于这一条的第三人对抗问题，日本法最终确定了自己的背信恶意者理论。背信恶意者理论具体而言是原则上保护恶意人，但违反诚信原则者除外，即带有实质违法性的人例外使其不能主张登记欠缺，日本的背信恶意第三人理论和第94条第2款的类推适用则是利益衡量结果，或者是日本特色的物权变动理论形成与利益衡量论松伟确立是相辅相成的关系。利益衡量理论指导下的日本物权变动理论，其特色表现为在物权变动理论上采取法国的意思对抗论，从而与德国的有着本质不同，但又因利益衡量的结果导致第94条第2款的广泛使用，从而使登记的公信性在物权变动领域发挥较大的作用，这在一定程度上修正了第177条的对抗法理；同时日本法的对抗理论也不同于法国，除了形式上的登记物编主义之外，还有中间省略登记之存在这一最大不同之处。现如今从实务来看，日本其实已经赋予了登记的公信力，其操作更接近于德国的形式主义。
作者在本书中有很多新颖新的观点，例如关于物权法产生的原因，法学界大都认为资源的有限性是物权法产生的原因，但作者却认为不同资源的交换以满足需求的人们的交换行为无疑也促成了物权法的产生与发展，并且更进一步的提出交换是物权变动同样是物权法产生的动力，并且是物权法的核心内容。同时他还指出法德模式：“形异而神似”的观点，同时我国可以用律师代替法国公证人制度等等。这些新观点都给人耳目一新的感觉，让人有所感，对我国物权制度变动具有重要的现实意义。
通过分析，作者发现，王茵写的这本书，对我国的物权法制建设和实践极具理论与现实意义，为我国立法和司法的展开提供了丰富的了解大陆法系不动产物权变动制度的历史基础和价值内涵的资料平台。通过阅读本书我们认识到，各国依据各自的国情，以适应本国的经济发展、社会以及交易习惯为取舍标准，来进行制度的选择和构架，并形成一系列配套制度对其加以完善的做法，也应是设计、制定我们自己物权制度的标准。只有这样才能立足于我国的国情基础之上，实现科学的法律移植和真正的法律创新，才能使制定法在现实生活中切实地发挥作用。
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[3]史尚宽.物权法论[M]，中国政法大学出版社，2000
[4]罗结珍译.法国民法典[M]，中国法制出版社，2000
[论文关键词]占有 占有保护 物权
占有制度是物权的起点，是物的秩序的基础。人类为了生存和发展，必须对物进行占有以满足自己的生存需要。在传统民法中，物权强调所有权，以财产所有为中心。但是随着商品经济的发展，人们观念的改变，到现代社会，出现了物权的社会化。这就是物权法从物的所有为核心到以物的利用为重心的转变。现代各国均顺应了这一潮流，在立法中对所有权加以限制，从而使物权从强调所有到强调利用的转变，占有制度与“物的利用”紧密相连。只有完善了占有制度，才能够促进物尽其用。
我国《物权法》以法典的形式将占有独立成编，作为与物权所有权、用益物权、担保物权并列加以规制，这足以体现占有制度在物权法中的独立地位和重要作用。但占有编仅有一章五个条款（即第241条至245条）。第241条规定了占有的一般调整原则和方法，第242条至244条规定了占有人与返还原物请求权人的权利义务，第245条规定了占有保护制度。从法条的数量和规定的内容来看，我国《物权法》对占有制度的规定非常简略，占有制度立法存在诸多不足之处。通常意义上，占有作为一种事实状态而存在，设立占有制度就是为了保护占有人现有的占有状态，由此，我们就不难理解占有保护制度的重要性了。
一、占有保护制度
占有为一种既成的事实，即使这种事实与其他当事人的权利相抵触，也不应该受到非法行为的侵害。物权法所对应的占有保护是指，在他人以法律所禁止的行为侵害占有时，通过赋予占有人相应的占有保护请求权而取得权利救济或者将占有的事实通过权利推定来防止任何人抢夺和其它妨害占有的行为。占有保护因此成为占有制度的核心内容之一。
考察占有制度的起源可知，罗马法是通过法官颁布“占有令状”的方式来保护占有的，这类令状具体包括“回复占有令状”、“维护占有令状”等。发展到近现代，各国和地区在民事立法上设置了更为全面的手段来保护占有，包括物权法上的保护和债法上的保护，物权法上的保护具体是赋予占有人自力救济权和占有保护请求权，债法上的保护方法包括不当得利与侵权行为损害赔偿请求权。我国《物权法》占有保护请求权的内容包括：占有物返还请求权、占有妨害排除请求权和占有妨害防止请求权、损害赔偿请求权。占有保护请求权的行使，以占有侵害排除为目的。
二、我国物权法占有保护制度的缺陷
（一）未规定私力救济
我国《物权法》第245条对占有人的占有返还请求权、占有排除请求权、占有妨害防止请求权、损害赔偿请求权四个方面的权利都作了规定，但遗憾的是未规定占有人的自力救济权。“通常情形，权利的实现或回复必须依照法律程序，不得诉诸私力，但是当权利人的权利受到他人的侵害而来不及寻求国家有关机关的帮助，并且此后其权利将不能实现或者实现有困难时，法律应允许权利人以自力实行救济。”
占有人享有私力救济权，这一权利在我国物权法中并未明确规定。对占有保护最重要的就是反应及时、迅速，并且占有的事实状态一旦受到侵害就意味着已经破坏了社会的安宁秩序。因此，法律应该允许占有人立即使用私力排除这种妨害。否则将会导致社会秩序的混乱。因此，公力救济和私力救济都应该是必要的选项。唯有如此，对占有的法律保护才是完整的。我国不仅要允许私力救济的存在，而且应该借鉴他国的占有制度把私力救济分为消极的和积极的两种形态，相对应的两种权利分别为占有防御权和占有物取回权。但是在实施自力救济的同时，当然也有必要对私力救济权的行使加以限制。首先，应加以时间限制，因为占有事实具有复杂性和可变性，侵夺人在侵夺占有物一定时间后已确立了一种新的支配状态，如果再运用私力救济解决问题则显然不规范，因此，应该规定在一定时间内可以使用私力救济权。其次，行使私力救济权应该在一定范围内行使，如果逾越了必要的程度，应当承担相应的赔偿责任。
（二）未规定时效取得
受苏俄民法典的影响，我国现行立法认为，取得时效具有“不劳而获”的性质，因而仅对诉讼时效制度做出了规定，而未对取得时效的制度作出规定，这对生活中财产的利用和流通造成了秩序混乱，并且带来极大的不便。我国仅在《民法通则》中对诉讼时效制度作出了规定：诉讼时效届满后，虽实体权利本身存在，但物权人已丧失胜诉权。照此规定，若占有人在诉讼时效届满后，不主动归还财产，即不再追究占有人的确认和保护，占有人也不可能以对方因超过诉讼时效为由，而取得物的所有权和他物权。另一个方面原物权人虽然仍有实体权，但并不能通过法律程序取得其所享有的物权，这就使得社会的某一部分的经济关系长期处于不稳定的状态，一些纠纷会不可避免地发生。因此，时效取得制度的确立，一方面可以使无权占有人取得占有物的所有权或他物权，从而维持该状态所形成的新秩序，尽快确定当事人之间的法律关系，进而体现法律的效率。另一方面使得无论是恶意占有还是善意占有他人财物的人，能够取得法律意义上的所有权，从而促进物尽其用的社会功能。因此，无论是为了给占有保护提供保障还是为了维护社会利益，均应当制定时效取得制度。
（三）未规定先占取得
物权法里的先占，是指占有人以所有人的意思占有无主动产而取得该占有物的所有权的法律事实。任何物都应该有对应的所有人，对于无主动产而言，占有人被推定为所有人是有一定道理的，因为所有财物都被事先假定为一个人的个人财产，外加此时没有其他任何人比占有人对这一无主物更好的所有权。在我国《民法通则》中规定：若发现无主财产应返还给权利人，若不能找到权利人，则应该上交有关部门；若超期无人认领，则归国家所有。本文认为超期的无主物交由国家所有是没有必要的。对于价值较小的无主物而言，国家没有必要花费时间和精力去管理，此时由新的支配状态可以把拾得人即占有人看作是事实上的权利人。这在生活中是合乎情理的，但在我国物权法上，并没有得以肯定，造成法律和现实脱节，这是我国法律上的一种缺陷。对于有较大价值的无主物而言，只要与国家利益无关的，就应当体现物尽其用的作用。不管从哪个角度来说，拾得者都有比国家更优越的所有权和使用权，这也不会损害到其他任何人的利益。因此，先占取得制度在占有制度中存在的价值极大。
（四）未规定占有之诉和本权之诉的关系
占有之诉和本权之诉是诉讼基础、目的、性质效果截然不同的两个诉，是我国民法对基于本权占有的合法性予以默认的态度，但是在司法实践中对其理解使用上存在着很大差异，经常出现合法占有得不到保护的情况。设占有之诉，可以更充分地保护无本权的占有。占有之诉和本权之诉是相互独立的，一方消灭，它方也并不当然消灭。占有之诉不得以本权之诉为由来判决，本权之诉也不得以占有之诉为由来判决。当事人即使占有之诉败诉，也并不影响其提起本权之诉。但是本权人提出的反诉或另行提出的其它诉讼，应与占有之诉一起，合并审理。审理时，应以本权人和占有人之间的法律关系，决定占有物的最终归属。
由上可知，设立占有保护制度是大有裨益的。法本源于生活，虽然我国物权法设立了占有保护制度，但尚有缺陷，我国还需要从国情出发，进一步完善占有保护制度，顺应时代的发展。
三、占有保护的途径
自罗马法以来，占有的保护便是民法上的一项重要制度。各国的民法对占有的保护可分为债权法上的保护和物权法上的保护。在我国物权法中，占有的保护仅有占有保护请求权，在债权法上则对占有的保护赋予占有人对不当得利与侵权行为的损害赔偿请求权。
（一）物权法中的占有保护请求权
占有保护请求权又称占有人的物上请求权，是指占有人在占有财产受侵害时，可以请求侵害人回复其原有状态的权利。换句话说，是指占有人请求依国家司法机关的强制力保护其占有的权利。各国法律均具有这样的特点。已在物权法中规定物上请求权后，仍要明确规定占有保护请求权，原因就在于物权的物上请求权的行使必须首先证明其本身有权利的存在，这不仅对举证人难度很大，对一些无权占有人来说，则是根本不可能的。而对于占有保护请求权，占有人只要证明对占有物有管领事实即可得到充分保护。
随着我国社会经济的快速进步，占有保护请求权的存在有着更为广泛的意义。不仅为了保护本权，维持社会的法律秩序，而且是出于保护债权的利用权人利益的目的。
（二）占有的债权法保护
除了物权法可以保护占有之外，债权法也同样保护占有，包括损害赔偿请求权和不当得利请求权。
1.损害赔偿请求权
占有不属于权利，但属于法律所保护的不受任何人的任意侵害的财产利益。因侵占占有物或妨害占有造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。通常上讲，侵害占有的损害主要有以下几种：
一是支出费用的损害，指占有人对占有物的支出费用，本可以向回复请求权人请求偿还，但因该物被侵夺而毁损、灭失致使不能求偿而受到的损害；
二是使用收益的损害，指占有人对于占有物不能收益或使用，而产生的损害；
三是责任损害，指占有人因占有物被第三人侵夺而致使灭失、毁损，对回复请求人应负的损害赔偿责任。
四是取得时效损害，是指占有人因占有物被侵夺，致使时效中断，从而不能取得所有权的损害。
综上，能够向侵害人请求损害赔偿的只有前三种，取得时效的损害不能请求损害赔偿。
2.不当得利请求权
所谓不当得利是指没有法律依据而取得利益，致使他人受到损害的法律事实。占有作为一种利益应该可以作为不当得利的客体。占有人可以依据不当得利之债，即向不当得利之人请求返还占有的权利，根据不当得利产生的原因，可把不当得利分为非给付不当得利和给付不当得利两种类型。所谓非给付不当得利是指由于给付以外的事由而发生的不当得利。所谓给付不当得利是指受益人受领他人基于给付行为而转移的利益，因缺乏法律上的原因因此无效，可撤销合同的履行而取得占有或欠缺给付目的而发生的不当得利。对方当事人可以依不当得利的规定请求返回占有物。
内容提要：我国《物权法》第二十一条规定不动产登记机关登记错误，致他人损害，登记机关应负赔偿责任。文章以为这一规定原则，应当予以细化。文章以为不动产登记机关的赔偿责任性质定位于民事责任有利于对受到损害的正当权益的保护，不动产登记机关的赔偿责任回责原则应采过错责任原则，文章还列举了不动产登记机关应承担赔偿责任的情形，并建议在制定不动产登记办法时列进。
编者按：为维护国家的基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的回属、发挥物的效用、保护物权，我国《物权法》于2007年3月16日颁布并将于10月1日生效。为些，本刊特编发海南大学部分学者的论文。这些论文分别从不同的视角，就物权的限制、不动产登记机构的赔偿责任性质、回责原则、不动产善意取得、权利质权以及船舶抵押权等题目进行阐述，并提出了自己的见解，相信对于正确理解、适用并进一步完善物权法律制度具有一定的意义。
我国《物权法》第二十一条第二款规定：“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”这标志着我国不动产登记机构在进行不动产登记时，假如登记错误，导致物权及其利害关系人之损害，登记机关要承担起赔偿的责任。这对于保护登记物权人及其利害关系人的正当权益，确保登记的资料的正确和登记的效力，维护交易的安全都有着重大的制度保障价值。
然而，我国《物权法》第二十一条之规定过于原则和粗放，所有的价值意义更多地体现在宣示层面。从裁判层面而言，它远不能满足司法裁判之需。好在《物权法》第十条已规定在先：“？？登记办法，由法律、行政法规规定。”我国物权法于2007年10月1日生效，物权法之施行，离不开不动产登记制度，由此来判定，我国不动产登记办法当已在制定之中并应当在2007年10月1日前颁行。故过于原则、粗放、落于宣示层面的不动产登记机构的赔偿责任将纳进更具操纵意义，能充分司法裁判内容的不动产登记办法自是当然。本文拟就不动产登记机构赔偿责任的性质定位题目、回责原则题目、赔偿机构的赔偿情形等题目进行必要的阐述，以有益于我国不动产登记办法的制定。
一、我国不动产登记机关赔偿责任性质应定位于民事责任
不动产登记机关赔偿责任的性质决定着赔偿的回责原则，赔偿原则以及受到损害的物权人及其利害关系受救济的范围和程度等诸多方面，也决定着赔偿规范体系是否科学，以及如何规范和展开的题目。我国有相当多的省市，如：上海市、深圳市、武汉市、福建省、山东省、吉林省等，在物权法出台之前，就土地或房产发生的过户登记、他物权登记等具有物权性质的登记，制定了地方性法规、规章。在这些地方立法实践中，对登记机关登记错误造成物权人或利害关系人损害，其赔偿性质不同一，如《福建省土地登记条例》第四十四条、《贵州省土地登记条例》第三十二条等明文规定，依照国家赔偿法规定负责赔偿，此系国家赔偿性质无疑。有相当多的省市，如：《上海市房地产登记条例》第六十一条、《深圳经济特区房地产登记条例》第五十九条，则规定登记机关应负赔偿责任，此类规定，未明确其责任性质是民事责任。但结合司法实践来看，受到损害的物权人将不动产登记机关作为民事被告，制成民事诉状，诉至人民法院，人民法院以民事案件立案，交民事庭依民事程序进行审理并以民事判决书之方式判令不动产登记机关赔偿受到损害的物权人之损害的情形来判定，此系民事责任性质应是不争之理。学界也极为关注不动产登记机构赔偿责任的性质，但学界对此题目的看法也有分歧。一种观点以为，由于我国办理不动产登记事务的机关属于我国行政治理机关，其以国家的公信力为基础为当事人提供不动产交易安全保障，所以在它因行使职权而给当事人造成损害时应承担的是国家赔偿责任。因此“因登记机关的过错，致不动产登记发生错误，且因该错误登记导致当事人或者利害关系人遭受损害的，登记机关应依照国家赔偿法的相应规定承担赔偿责任”.另一种观点以为，登记机关错误登记而给当事人造成损害的行为侵犯的是当事人的民事权利，这属于民法领域中的侵权行为，因此，登记机关承担的赔偿责任应是民事侵权责任。已有的实践和学界观点的两面性，折射出对赔偿责任性质熟悉尚未达成共叫。由此观之，不动产登记办法之制定究以赔偿责任性质为国家赔偿抑或民事赔偿之定位颇值得推敲。
笔者以为，我国不动产登记机构赔偿责任性质宜定位于民事责任性质。其根本原因在于不动产登记虽是由土地治理部、房产治理部分等行政治理机关作出，带有浓厚的行政色彩，但是不动产登记行为其本质是物权变动行为，属私法性质。登记机关及其工作职员所为的登记行为系私法行为的延伸或者说是为私法行为服务并附着于私法行为，因此，登记机关及其工作职员因错误登记引起的损失，是民事侵权的类型之一。只不过此种侵权在主体上具有一定的特殊性而已，但不能由于此类侵权主体的特殊性——国家机关及其工作职员，而改变其民事责任性质。其次，将不动产登记赔偿责任定位为国家赔偿责任不利于保护受损害确当事人的正当利益。国家赔偿必须要有明文规定才能索赔，法无明文规定国家不承担赔偿责任。而我国《国家赔偿法》尚未将其纳进到国家赔偿的范畴。根据《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家工作职员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织正当权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”国家赔偿以违法为条件，假如登记机关及其工作职员作出登记行为时有过错，并造成了当事人的损失，但是其行为本身却不违反相关法律规定。在此种情形下，受到损失的物权人及其利害关系人就无法通过国家赔偿的途径谋求救济。《国家赔偿法》规定的赔偿是名为赔偿，实为抚慰或者补偿，不具有民事赔偿的填补性，故国家赔偿的赔偿数额仅限于直接的损失，当事人的间接损失，如预期的利润则无法获得赔偿。此外，国家赔偿采用的是行政赔偿程序，而行政赔偿程序则存在一个先行处理程序，即赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出。假如赔偿义务机关逾期不赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议，请求人再提起行政诉讼。该种救济模式，无故增加了救济的程序、难度和本钱，使赔偿救济成为畏途。但是，假如将不动产登记机关登记错误引发的损失而承担的责任定位为民事责任性质，那么，由于民事责任功能在于救济被侵权的权利回回到权利被侵犯前的完满状态，使权利人遭受的损失能得到充分的填补。因此，受到侵害的权利人之直接损失和间接损失均会得到赔偿。将其定位为民事责任，则适用民事程序，权利受到损害者则可以直接提起民事诉讼，无须行政处理在先，程序减少了，救济变直接了，获得赔偿之本钱、时间均会大大下降或减少。司法实践也印证了上述的分析。因此，不动产登记机构的赔偿责任定位于民事责任，更利于保护受害人的正当权益。
二、不动产登记机构赔偿责任的回责原则应采过错责任原则
我国《物权法》第十二条规定：“登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证实和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需进一
步证实的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”根据此条规定，我国不动产物权登记一改过往采用的“形式审查”的做法，为确保登记资料和登记事项的真实、正确，确保物权人正当权益得到维护，确保不动产登记的公信力，为交易安全提供最有力保障，而采“实质审查”原则。这一原则的采纳对我国不动产登记赔偿责任的回责原则的确定具有重大的影响。
赔偿责任回责原则，就是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则。它是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则.对于侵权回责原则体系构成虽有一元论、二元论、三元论等观点，但通说以为我国侵权回责原则体系由过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则构成。就不动产登记机关因登记错误承担的赔偿责任的回责原则究为何者，《物权法》第二十一条并没有明确规定。有观点以为，不动产登记机构赔偿责任应当采无过错责任原则，只要登记机构登记错误造成了当事人的损害就应承担赔偿责任。目前，国内一些地方法规中也采用了此原则，如《上海市房地产登记条例》第六十一条规定：“房地产登记机构及其工作职员违反本条例规定，导致房地产登记错误，给房地产权利人造成损失的，由市房地资源局或者市登记处承担相应的法律责任。”《深圳经济特区房地产登记条例》第五十九条规定：“登记机关及其工作职员因不当核准登记，造成权利人损失的，登记机关应负赔偿责任，赔偿费从赔偿基金中列出。”《浙江省城市房屋产权产籍治理条例》第三十一条第一款也有相似规定。另一种以为，不动产登记机构的赔偿责任应采过错责任原则.即不动产登记机构登记错误，造成了当事人的损害，应以不动产登记机构主观上有过错作为价值判定标准，不动产登记机构仅在登记行为主观上有过错时，才对损失承担赔偿责任。此种观点中，甚至于还分两派，一派以为只要登记机关主观上具有过错就应承担赔偿责任，另一派则以为必须是登记机关因重大过失造成登记错误的，才承担赔偿责任。笔者以为，登记机构赔偿责任的采用何种回责原则，应当在考虑诸多的因素，权衡利弊，平衡各方利益后作出选择。笔者以为，根据《物权法》第十二条的规定，我国不动产登记采用的是实质审查方式或原则。登记机关“采用实质审查方式，则承担的责任就会重”.这是由于实质审查方式对于不动产物权变动的原因与事实是否相符，有无瑕疵、登记资料是否真实、登记的不动产是否客观存在，均须具体审查。经确定无疑后才予以登记，它不同于形式审查，由于形式审查只关心登记申请人提交的登记资料是否能够满足法律规定的登记条件之需，它对于不动产交易上的权利事项实质上是否真实、有无瑕疵不予考虑。在实质审查方式下，登记机构为保证登记的客观真实付出远较形式审查方式下的要多。因此，当出现登记错误时，确定其承担赔偿责任的回责原则轻重则应当与其付出成反比才能体现法之公平正义。过错责任原则和无过错责任原则相较而言，过错责任原则因只有在登记机关对于登记错误有过错时才承担民事赔偿责任，它显然比无过错责任原则下，只要存在登记错误，只要登记错误导致了损害发生即承担赔偿责任，而不问其主观上有无过错的回责原则要轻得多。因此，从此方面言，不动产登记对实质审查方式的采用，则必然导致采用过错责任原则。
笔者以为，我国《物权法》规定登记错误的赔偿责任，其表征体现为两个方面：一方面在于对遭受损害的权利予以救济，使其尽可能地回复到遭到侵害前的完善状态；另一方面，通过承担赔偿责任的惩罚方式达到矫正、警示的作用。实际上，物权人以及其利害关系人其期许的是物权登记的正确，而不是获得赔偿，法律规定不动产登记机构对登记错误导致的损失承担赔偿责任也不是仅仅为了惩罚，它只不过是以此种强有力的方式表达对错误的否定态度，并要求不动产登记机构及其工作职员敬业爱岗，谨慎工作，一丝不苟，创造并维系不动产登记不庸置疑的公信力。从此角度言，过错责任原则和无过错责任原则两者相较的话，过错责任原则因其承担责任主观上需有过错，远比在承担赔偿责任时，径依法之规定，不问主观上过错之有无对不动产登记机关及其工作职员的警示、引导作用要明显得多。主张我国不动产登记机关赔偿责任回责原则不宜采过错责任原则，而应采无过错责任原则的人以为，我国的不动产登记机构属于国家机关之一，官本位色彩浓厚。登记机构与物权人及其利害关系人之间的地位不同等，一旦登记错误并导致损害，受害人常处于弱势地位。假如采用过错责任原则，则举证证实登记机构登记错误主观上有过错的举证责任依法应当由受害人承担。受害人因与登记机构把握的信息不对称，加之其所处的劣势地位，要其证实登记机构主观存有过错难度太大。倘使其无法举证，势必承担举证不能的后果。笔者以为，无过错责任原则系针对特殊侵权而设定的一种回责原则，登记机构赔偿责任从本质上属于一般侵权责任。倘使要将其界定为特殊侵权类型，法律上需明文规定。在法无明文的情况下，简单将其回类于特殊侵权责任，无异于置其无救济的境地。登记机关赔偿责任之承担，正如耶林所言：“不是损害而是过错使侵害者负有赔偿义务。”我国一些部委规章、地方性法规中已普遍采用了过错责任原则来调整登记机构的赔偿责任。如《城市房屋权属登记治理办法》第三十七条就规定：“因登记机关工作职员工作过失导致登记不当，致使权利人受到经济损失的，登记机关对当事人的直接经济损失负赔偿责任。”又如《江西省土地登记办法》第三十五条规定：“因土地登记工作职员过错造成土地登记错误、漏登的，土地主管部分应当及时更正或者补登，给土地权利人造成损失的，依法予以赔偿。”上述规定，已在实际生活中运行多年。在其运行过程中，有关受害人之举证证实登记机构登记错误主观上有过错并非如人们想象的那么困难，那么不可为。由于主观之过错不是躲于内心的东西，它总是通过各种方式呈现在外，并以一定的形式固化，能为人力所熟悉、收集并运用。在这些方面积累下来的丰富经验对我国不动产登记办法制定应有极高的参考价值。
三、不动产登记机构登记错误应予赔偿的情形
我国《物权法》第二十一条未列出登记错误应予赔偿的情形，这是物权法欠操纵性的一个遗憾，在制定《不动产登记办法》时应当总结《城市房屋权属登记治理办法》和一些地方性法规、规章规定的登记错误的应予赔偿情形，吸纳学者民法典物权编草案建议稿中建议条文中所列举的登记错误应予赔偿情形，使《不动产登记办法》更具操纵性，能满足不动产物权登记所需。笔者以为，登记错误应予赔偿的情形至少应包括如下几点：
1.登记机关及其工作职员主观上有过错导致登记错误、遗漏和遗失登记资料，使物权人及利害关系人遭到损失。此处过错，有学者以为应当是“重大过失”才承担责任，假如是由于一般的甚至稍微的过失而发生登记错误，不应该使登记机关承担责任.笔者不同意这种观点，由于登记机关的一般的或稍微的过错造成的损害后果其严重的程度不一定就亚于“重大过失”。且在实质审查原则下，如还发生登记的错漏或遗失登记资料，这是不能容忍的。因此，登记机关承担责任与否，应看其是否有过错及其过错是否给当事人造成损失，并不能以过错大小来加以区分。
2.违反登记程序给当事人造成的损失。主要包括不公告或违反公告期限、
*无正当理由拖延登记时间、无故拒尽有关当事人的正当的查询登记的请求、有限公然登记资料、拒尽变更或更正登记等等。建立同一的登记程序的目的在于保证登记的过程能够顺利完成。没有按照登记程序的要求完成登记手续而给当事人造成损害的，应当赔偿。
3.登记机构工作职员与他人相互勾结、恶意串通，造成对当事人的损害。在这种情况下，也应由登记机关对其工作职员的故意侵权行为承担责任。这是由于登记机构工作职员在执行职务中，给物权人及利害关系人的正当权益造成了损害。
4.假如登记机关为执行上级机关的指令、其他权威的机构的指令或有关领导职员的指令等外来干涉而进行了错误的登记，仍然应当理解为登记机关的过错。对于这类的过错，为了及时救济，登记机关应先行承担责任，然后再由登记机关系统内部平衡其各自的责任。
此外，不动产登记机构的错误登记，系登记机关以外的人的行为造成的。根据《物权法》第二十一条第二款之规定，也应当由登记机构承担赔偿责任，登记机构不得借口他人的行为而推诿责任。但登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。此处被追偿人应当不包含登记机构的工作职员。（来源：《河南省政法治理干部学院学报》）
注释：
该条规定：“因登记部分及工作职员过错造成错、漏登记的，登记部分应及时负责更正或补登记，给房地产人造成经济损失的，依照国家赔偿法规定负责赔偿。”
该条规定：“房地产登记机构及其工作职员违反本条例的规定，导致房地产登记错误，给房地产权利人造成损失的，由市房地资源局或者市登记处承担相应的法律责任。”
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论文关键词 动产 抵押 客体
动产抵押制度虽然于罗马时代已经存在，但在历史上只是昙花一现。而在当今中小企业信贷市场紧张的环境下，动产抵押应运而生，重新成为企业融资的一大手段。动产抵押的最大特点在于抵押人可以在继续保留对其动产占有的情形下，将该动产用于担保。对活跃金融、促进经济发展以及实现‘物尽其用’、‘货畅其流’的现代经济理念，具有重大意义。但是我国现有的动产抵押制度还存在诸多缺陷，比如对抵押客体的规范不够明确，这不利于企业融资，影响交易安全。因此，探讨动产抵押客体的范围显得尤为必要。
一、动产抵押制度的价值
随着现代社会经济生活健步如飞地发展，传统的不动产抵押制度和动产质押制度已远远不能够满足社会各经济阶层对于债权担保需求。企业为了谋求一席之地以及扩大再生产，无不对资金融通产生了极大需求。而我国金融机构却对中小型企业“惜贷”、“慎贷”，对抵押客体却过分依赖不动产，使得中小企业融资依然举步维艰。事实上，在社会的财产结构中，动产较之不动产占多数。现代企业主要财产形态为机器、设备、原材料等动产，尤其是中小型企业拥有大量闲置的动产。资源本身具有稀缺性，担保制度过分依赖不动产却对企业所有的价值不菲的动产过分挑剔。若不将这些动产加以利用，有悖于“物尽其用”、“货畅其流”的现代经济理念，不利于经济发展。不动产资源的枯竭势必将动产抵押再次推向广大的信贷市场，从而促进融资良性循环，带动经济发展。
二、动产抵押客体的相关立法及分析
（一）各国立法例
罗马法的抵押制度对大陆法系虽产生了一定的影响，但大陆法系的许多国家至今很少有在民法典里明确规定动产抵押制度，一般只将其作为特殊形式予以规定。加拿大魁北克省较为特殊，《魁北克民法典》第265条第1款规定，动产、不动产或动产和不动产的集合体都可以设定抵押；第2款规定，设定担保的时候不必移转占有，因此动产可以设定抵押；第2663条规定，动产抵押只有在登记后才能对抗第三人；第2696条规定，不移转占有的动产抵押必须采用书面形式才有效，财产由债务人继续占有。这实际上已规定了较为完整的动产抵押制度。
英美法系动产抵押制度甚为发达。在19世纪末，美国在普通法上发展了动产抵押制度，曾有统一动产抵押法。二战以后，美国的统一法运动开始逐步推动了担保法的统一。《美国统一商法典》第九编进一步整合其动产担保的各种形态，规定了统一的动产担保权，其制度的先进性成为动产担保制度的领跑者。 目前已有相当多国家继受了该制度。
我国台湾继受美国法于1963年制定公布了“动产担保交易法”，其中对动产抵押作了较为详尽的规定。该法规定：“机器、设备、工具、原材料、半制品、成品、车辆、农村渔牧产牲畜以及小船，均得为动产担保交易之标的物”。
（二）对我国现行动产抵押客体制度分析
1.现行法律中的相关规定。《物权法》第180条第4款规定了债务人或者第三人有权处分的生产设备、原材料、半成品、产品可以抵押；第181条规定了浮动抵押，即企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。此举是《物权法》对《担保法》的扩展，且为了确保交易安全，《物权的》还配套规定了抵押上述动产需要登记才能产生对抗效力。
《物权法》180条第5、第6款还规定了正在建造的船舶、航空器可以抵押，交通运输工具也可以用于抵押。船舶、航空器以及交通运输工具这些“准不动产”本身价值较大，为了便于管理，法律规定抵押需要登记注册。并且将正在建造中的船舶、航空器用于抵押是对传统民法理论定“物”之突破，扩大了抵押动产的范围。
考虑到公共利益的需要和减少争端，法律也禁止一部分动产的抵押。《物权法》第184条的规定下列动产不得抵押：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
2.关于兜底条款。《物权法》在第180条最后一款规定了“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，即“法无禁止即自由”。笔者认为这样的规定不够妥当，我国现阶段立法不应该过度放宽动产抵押客体的范围。纵观大陆法系国家，尤其是法国、德国等，尚未在民法典里明确规定动产抵押。而我国物权法不仅在动产抵押上迈出了新的一步，更是大胆地将其客体范围扩展到不胜枚举的地步，显然是立法者没有结合实际情况，这样反而会带来负面效果。因为并非所有的动产都可以用于抵押，比如价值易缩水、难于甚至不能变现的财产等。其次，在过分宽松的法律条件下，各种动产都可以实施抵押，对债权人和交易第三人的利益来说无疑是一种隐患，因此法律对抵押客体的规范不能过于笼统。
3.我国动产抵押客体范围立法之完善。前面已经探讨过，《物权法》第180用列举的方式确定了几种可以抵押的动产，即“正面列举”。又在第184条列举了几种禁止抵押的动产，即“反面列举”。
那么从总体上概括，我国对于动产抵押客体的立法模式为“正面列举+反面列举”。笔者对这样的立法模式大致赞同，但仍待完善。比如《物权法》第180条的兜底条款，弊端种种，太过宽泛的动产范围反而不便于操作。建议将“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”改为“其他可用于抵押的财产”，具体将在下文讨论。再者，应该把重点放在“反面列举”上，将一些禁止抵押的动产列举出来，才能给可供抵押的动产划定了一个较为利于交易安全的范围。
三、从实践意义上探讨动产抵押客体的范围
（一）动产抵押客体的条件
前文已经谈到，笔者建议将“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”改为“其他可用于抵押的财产”。这个“可用于抵押”即须满足以下条件：
1.法律允许转让的财产。法律禁止流通的动产主要是、枪支武器等。而对于法律限制其流通的，虽然在流转上受到了一定的限制，但并不影响其作为抵押物，因为在实现抵押权时，可以采取法律所规定的流转方式。
2.具有独立的交换价值，且其价值不会在短期内明显缩水。动产抵押既是为了担保债权，又是为了资金融通，因而交换价值是其筹码。其次，抵押物的价值至少在短期内能够保值，反之将折损债权人利益。比如成熟的水果，容易腐烂，具有典型的时令性，不宜作为动产抵押客体。至于抵押物价值缩水的比例，还有待商榷，如果是短期抵押，可以适当考虑。
3.权属明晰且抵押人有权处分的财产。权属不明晰的动产主要包括：（1）处于继承程序中的动产遗产。（2）权属有争议的动产。（3）处于国家强制力控制下的动产，包括依法被国家有关机关查封、扣押或者监管的财产。权属明晰但抵押权人无权处分的动产，也不得设定抵押。抵押人对抵押物享有处分权是保证抵押物的交换价值合法实现的前提。
（二）动产抵押客体范围之扩展
1.计算机软件。计算机软件作为知识产权的保护对象，经济价值较大，不应该对其加以限制。但用计算机软件作为抵押客体，要考虑到是否已经公开发表。考虑其行业更新换代迅速，新开发的软件等同于商业秘密，公开会引得其他同行会争相模仿或以此创新，势必降低抵押软件的竞争力，经济价值大打折扣，抵押目的可能无法实现。也不能将计算机软件作长久抵押，因为科技创新持续推进，时间太长，其功能会被其他新事物取代。
2.存货。存货是指企业除固定资产以外，在日常生产经营过程中的物资。它是企业在日常生产经营过程中持有以备出售，或仍然处在生产过程，或者在生产或提供劳务过程中将耗用的材料或物品等。包括库存商品、产成品、在产品及自制半成品、原材料、辅助材料、包装物等。在中小企业资产构成占主要部分的动产之中，存货的价值巨大，足以使其成为抵押客体，尤其是库存商品。
3.集合财产。所谓集合财产，指多数的单一物或合成物，未失其个性及经济上的价值，而集合成为有独立经济上价值之一体性（或称为聚合物）。可分为事实上的集合物（如畜牧群）和法律上的集合物（财产或企业）。 集合物的价值并非组成集合物的单一物的价值的简单叠加，其具有整体性的经济价值。具体运用到企业中，即是将企业的各类财产作为一个集合财产，经过必要的登记公示，在其上只设定一个抵押权的制度。这种更加便捷的融资手段，也称为“财团抵押”。它避免和减少了分别抵押、分别登记所支付的各种费用，也使交易当事人查阅登记较为容易。目前我国现行法律并没有对财团抵押的明确规定，但从总体发展来看，以企业的集合动产设定抵押，符合抵押权发展的趋势。
4.将来取得的财产。传统观点认为，担保物权具有排他性，由此决定担保物权只能及于特定物之上，如果不能，担保权人无从确定和直接支配的标的物的交换价值，不能就标的物的变价优先受偿其债权。然而在企业大量的存货中，半成品和在产品都是将来取得的财产，对这些财产设定抵押加以限制，不利于企业融资。笔者认为，将来取得的财产并不影响抵押物的特定，只要在权利人行使支配抵押物交换价值之权利时已经形成，是特定的。目前《物权法》对浮动抵押之规定无疑是对将来取得财产予以肯定。
5.其他可以以“打封条”形式公示的财产。众所周知，动产抵押在公示公信上有一些难以克服的缺陷，而我国《物权法》对动产抵押采用登记对抗主义。笔者建议以“补强公示”弥补其不足，这一方式现已为我国台湾地区和日本所采用，亦即统一识别方法。设定动产抵押时，由登记机关按照法律规定的方式，在抵押物上贴上封条或打上标签。可用于抵押的动产太多，即使正面列举也不可能穷尽，因此，法律若规定在满足抵押物条件下，以“打封条”形式约束之，是为划定了范围。这样的规定使得动产抵押权的设立得以为外人知晓，因此取得对抗第三人的效力才具有正当性。
