时间：2022-04-04 05:05:14
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19世纪中叶以来,经济的飞速发展,社会交易行为的日渐普遍和频繁,促使定式合同产生并得以广泛运用。但在使用定式合同进行交易时,条款拟定方往往利用其优越之经济地位制定不利于消费者的契约条款。本文从司法规制角度对定式合同解释之原则和方法进行探讨,以实现对不公平合同条款的有效规制,保护消费者的合法权益。
一定式合同解释的必要性
定式合同又称标准合同、格式合同,指合同条款由一方当事人预先拟定,由不特定第三人决定接受与否,具有完整性和稳定性的合同形式。定式合同的解释,指法院或仲裁机关从维护社会公平和契约正义出发,依其职权对具体定式合同条款所用文句的涵义,作出公平、合理的阐释和说明。
定式合同的产生与社会化大工业的兴起密切相关。它的出现,一方面有利于节省时间,事先分配风险,降低交易成本,从而促进企业经营合理化;另一方面,消费者也不必耗费精力就交易条件讨价还价。英国的迪普洛克勋爵(LordDiplock)指出:“这些合同的定式条款都是经过了多年的实践而固定下来的,它们由那些能够代表某一行业的经常从事此类交易的人士制作。经验证实,它们能够促进贸易的发展。”[1]但由于定式合同条款是由合同一方当事人单方拟定,故该当事人于拟定条款时,利益之驱动常使其以追求一己之最大利益为目标,而忽略对合同相对人合法权益的保护。条款使用人通过定式条款,即可免除自己应承担的责任,加重相对人的负担。而且,由于条款拟定方往往是经济实力强大、拥有独占和垄断地位的公用企事业单位;另一方是经济实力单薄、对消费知识知之甚少的相对人(即消费者),因此后者对于使用方预先拟定的合同条款并无讨价还价的余地。其结果必然导致对条款相对人契约自由的限制和剥夺,形成不公平条款,如免责条款、失权条款、强行条款、法院管辖地条款等。因而,自二战以来,各国无不加强对定式合同不公平条款的规制,其中以司法规制尤为突出。所谓司法规制,主要是指法院依据法律规定,通过审查,对定式合同条款之效力作出肯定性或否定性评价的方法。根据“条款之解释优先于条款控制”原则,在审查定式条款内容之有效性以前,应先解释该条款之意义,即“定式条款的解释优先于该条款之有效性审查”。因而,法院在确认定式条款内容之效力以前,必须先对该定式条款进行解释,此乃法院对定式合同条款之效力作出正确认定的基础和前提。由此看出,定式合同的解释对于实现对不公平条款的有效控制具有极其重要的意义。
二定式合同解释的特质
合同之真谛在于意思表示之合致。当事人内心意思须以一定的表示行为而使相对人受领,然而,具体的表示行为往往又受各种因素(诸如语言习惯、当事人表示力和受领力及表示环境等)的影响。因此,当事人表示行为与内心意思不完全一致或有瑕疵之状况必然存在。[2](第240页)此乃合同解释据以存在的客观基础和根本前提。传统合同之解释在大陆法理论与实践中往往以“探求当事人订立合同之真意”为指导原则,在具体的解释方法上也不外乎文义解释、目的解释、整体解释、习惯解释、诚信解释等。定式合同就其性质而言,仍然是合同的一种;但它与一般的民事合同相比,又有诸多的差别。[3]
首先,从时间上看,定式合同条款是由一方当事人预先拟定的。即定式合同条款在双方当事人订立合同前就已被制定出来;而不像一般民事合同由双方当事人经要约、承诺两个阶段并在反复协商的基础上订立。
其次,从主体上看,定式合同以不特定的第三人为对象,一方当事人拟定合同条款的目的是为与多数相对人订立合同。即在合同订立以前,要约方总是特定的,而承诺方总是不特定的;而一般合同由于条款要由当事人双方在协商一致的基础上方能成立,因而双方当事人均为特定的主体。
第三,从经济地位上看,定式合同条款的拟定方处于优势地位,他们绝大多数都具有强大的经济实力,从而排除双方就定式合同条款进行协商的可能性。而合同相对人在订立合同过程中则居于从属地位,对条款拟定人或使用人提出的合同条款,并无磋商交涉机会,只能概括地接受或不接受,而不能对合同内容作增删修改。也就是说,定式合同表现出一种法律上或事实上的垄断,这种“垄断或当事人间经济实力的不平等,足以使当事人之间的平等协商、自由意思名存实亡。”[4](第122页)一般合同的双方当事人则是在合意的基础上达成合同条款,而不是一方当事人将已确定的条件加之于另一方当事人。
最后,从条款内容、形式上看,定式合同具有完整性和稳定性。一方当事人预先拟定的合同条款,普遍适用于所有与条款拟定方或使用方订立合同的不特定的相对人,而不因相对人的不同而改变其内容和形式,而且通常在相当长的时间内维持不变;一般合同则由双方当事人协商订立,其内容和形式往往因当事人的不同及时间的变化而发生变动。
由于这些差别的存在,导致在定式合同具体交易过程中,个别相对人之“意思”原则上不能影响定式合同的内容,而且相对人对于条款内容是否熟悉和了解,也值得怀疑。所谓对“合同真意的探求”,在定式合同的解释上不具有任何意义,因为定式条款并非为某一特定合同而设,而是构成不特定多数同类合同之基础。此类条款公平、合理与否,直接关系到经济秩序的稳定与社会利益的平衡。因此,探究定式合同条款之社会意义,对于制止不公平条款的滥用,保护相对人的合法权益,维护契约正义,具有极其重要的意义。
三定式合同之解释原则
(一)有利于相对人解释原则的确立
定式合同从其产生之日起,便遭到社会各界的非议。随着消费者运动的兴起,对定式合同进行规制的呼声越来越高。而定式合同的解释作为司法规制的重要手段之一,也越来越受到各国的重视。
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一、引言：庞德与《法律史解释》
意大利著名的历史学家克罗齐说过：“一切历史都是当代史”。而庞德也正是通过站在当代的历史条件下，对法律的历史做出了深刻的解读。这种解读的最大意义在于让读者觉得是一种自然而然的借助历史去表达当下的绝佳手段。就这样，一副生动的法理学历史图景就在众人的眼前栩栩如生的铺展开来。
初读《法律史解释》的读者，如果对于庞德的学说没有做过深入了解的话，可能会对其展开该书的路径产生疑惑，甚至略微有些迷茫。因为庞德对文章中大量引用的案例和人名并未讲出来龙去脉，这也从另一个方面说明这位大师深厚的学术积淀，旁征博引，引人入胜。庞德认为，“历史的撰写必然会包含某种解释，而历史故事的讲述所依据的也正是这种解释”，那么，作者是如何展开本书“历史的撰写”呢？从体例上看，本书共七章，分别是法律与历史、伦理解释和宗教解释、政治解释、人种学解释和生物学解释、经济学解释、著名法律人的解释，以及一种社会工程解释。
庞德通过对以上各个时期不同法律史解释的梳理，在分析、批判历史法学派关于法律史解释的观点的基础上，提出了具有创造性的“社会工程解释”。因为“每一种解释都试图把握单一的重要因素，并把这种单一的要素确定成为自己的‘法律之神’，作为支撑法律律令的不容置疑的权威和法律发展的终极动因。”这也就说明，任何时代的法律现象不可能被一种法律史解释的方法所完全承担。但是，庞德在书中并未将“一种社会工程的解释”做系统的阐述，仅仅是给出了一个基本的理论框架，或者说，只是指出我们在理解法律哲学的发展时为什么需要一种社会工程的解释。
二、入径：《法律史解释》展开的两个维度
（一）外在理路：游弋于学说间的分析与批判
纵观《法律史解释》，我们不难发现贯穿本书的两条明线，一是按时间发展顺序所形成的分析脉络，一是基于各学派及解释的不同类型而展开的批判序列。通过庞德的研究，使得读者不仅从微观的学术理论中把握了法律哲学在当代演变的基本脉络，更从宏观的叙事角度展示了西方法学沿革之路。
庞德有句名言：“法律必须稳定，但又不能静止不变。”这句被数次引用来说明法律稳定必要性与变化必要性的名言便是他在书中提出的基本问题。其实我们在使用法律之时，也面临着静止不动与必要变化之间的悖论，只有不断调整和妥协利益之间的冲突，将静止和变化两个相冲突的方面像编绳子那样用智慧结合到一起，才能保证法律的延续和人类生存。这样也印证了庞德所认为的“显示的法律秩序并非一种简单的理性之物，它是一种复杂体”，也只有通过对复杂体功能的整合，才能对千变万化的社会问题进行有效的规范治理。
那么，现代社会法律“正当性”根据从何而来？在庞德看来，历史上人类主要通过“权威”、“哲学”和“历史”三条路径对法律哲学的发展进行了尝试。以一个层面是在权威理论的背景下展开的。早期的每一部法律背后都有一个不容置疑的终极权威观念，这也是各类法律条文、律令的来源之所在，统治者的一直也正因此得以宣扬和确认，对人们的行为亦产生了约束力。而这一阶段我们也不难发现，法律的稳定必要性性远远高于变化必要性。
早在20世纪80年代初，国内就有法律人倡导关注法律经济学,©但几乎没有引起多大反响。主要原因在于其所涉议题并非肇始于上世纪五六十年代的国外法律经济学思潮而是有关经济基础和上层建筑关系的政治经济学原理对于法学研究的意义和作用，其在国内首创“法经济学词，也有点名不副实。②80年代末90年代初，三联书店上海分店和上海人民出版社联合推出的“当代经济学文库”首次译介了一批法律经济学经典,③并很快被经济学界所吸收消化。不过，经济学界擅长用数理工具分析法律制度、法律问题,不乏严谨漂亮的逻辑推演论证之作，但大多缺乏对于我国法制运行状况特别是司法裁判实践过程的真切了解,故仍难免不陷入宏大叙事式的泛泛而论或者类似于科斯所称“黑板经济学”的“黑板法学”窠臼，离开约束条件或者约束条件一旦发生变化，就不能很好地解释和解决中国现实生活中的真实法律现象，④其功利性诉求也备受垢病，⑤在法律人眼里似乎华而不实、中看而不中用。同时,法律人因受制于传统的道德评判理路以及并不精通数理分析短板的双重影响，不仅对经济学侵入法学领域所带来的革命性变革难以应对，进退失据,而且对法律经济学的一些基本原理以及具体规则也处于似懂非懂、云遮雾障的状态之中，能够深切领会法律经济学开山鼻祖科斯理论真谛的，更属凤毛麟角。笔者曾在先前发表的论文中列举一例©:前些年北京大学苏力教授从案例研究入手的法律经济学论文《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》⑦甫一问世，就在国内法理学界引起了极大反响。但无论是支持者还是反对者，均大多对科斯法律经济学的原理原则不甚了了，以讹传讹、不得要领的论著随处可见，有的甚至完全背离而浑然不觉。拙文虽曾对此作过仔细分析,但也许偏重文本解读，对于并不熟悉相关文献的读者可能难窥真貌,故迄今仍是应者寥寥。笔者另文涉及公司冲突权利有效配置的命题,则由于部门法理学的局限性，未及充分讨论法律经济学原理原则在法律学界的一般化、普适化问题。®而这正是本文的主旨所在。
笔者认为,法律人尽管也都承认科斯对于法律经济学的基础性贡献，但对其两篇诺贝尔经济学奖获奖论文所创新制度经济学包含的产权理论、交易成本理论、企业理论和制度变迁理论与法律经济学之间的关系恐怕不是十分清楚，对所谓科斯定理的内核也未必真正理解。当然,假如国内大学教育能够养成法科学生精通高等数学和经济学的能力，所有法律人将无须寻找从经济学通向法律学蹊径的法门，而是可以挟数理分析优势坐上最大化诉求的直通车，本文的论题也将失去意义，可惜这并不现实。而且，即使教育部立即改革法学专业课程设置,增加高等数学课程数量，增设一批经济学主干课程，已经走上社会的法律人也无缘直接受益，以彻底改善自己的知识结构。法律人自我救赎的可行办法似乎需要扬长避短，尽量发掘科斯法律经济学富矿，并将其理论内核推向一般化、普适化。除了着力理解科斯定理的真谛外，有关将资源配置转换为权利配置的原创思想以及总体的、边际的和替代的综合研究方法，张五常对于合约选择局限条件的精妙概括，或许能够引领法律人达到曲径通幽的目的,借此还能在法律经济学与利益衡量论之间架起一座桥梁，并发挥法律经济学在推进我国法学理论、法制建设科学化进程中的应有作用。
本文在以引言导出主题后，首先对法学方法论与经济学方法论的优劣稍作比较，其次探讨科斯经典论文中的法律经济学内核，再次尝试用不含数理分析的科斯原创性法律经济学思想解析本人较为熟悉的典型公司纠纷，最后用结语将前述分析方法扩及当今社会热点法律问题、甚至一般人类行为并结束全文。
二、法学方法论与经济学方法论的简单比较
法律经济学的一大特色是将经济学与法学勾连起来，开拓了法律解释的一番新天地,甚至引起法学研究的一场革命,其根源在于经济学方法论相较于法学方法论的独到优势。尽管上自马歇尔®下至波斯纳对此均有论述,©但仍有必要稍作比较以加深印象。
从亚当斯密为代表的古典经济学，经马歇尔为代表的新古典经济学，再到凯恩斯、后凯恩斯时代以来的现代经济学,经济学已经呈现出流派繁多、百花齐放、精彩纷呈的局面，尤其是新制度经济学异军突起，为法律经济学奠定了坚实的理论基础。相较于传统法学在方法论上拥有统一语境及一以贯之的分析工具的劣势，科学化已经得到举世公认的经济学,正是法律经济学彰显其帝国主义扩张本性的根本原因。对此，很多法律人也许并不同意，但确实是一个不争的现实，法律人已经无法熟视无睹，唯有积极应对才是上策。撇开其他论证方法，我们只要随手找几本两个学科的经典读物作比较,就可见一斑。
庞德为享誉国际的著名法学家。他在《法理学》(第一卷)中将法学或者法理学归纳为：“有关通过法律或者借助法律达到社会控制目的的科学,详言之，这是一门有关文明社会中以司法及行政机关对人类关系的规范裁决为手段对权益加以保护的科学。”④而英国的丹尼斯劳埃德等则认为,法理学的“工作”之一是提供法的认识论种关于法律领域的真正知识的可能性的理论。①前者仅是对英美判例法的描述，故并不周延，后者不能揭示“法的认识论”的特殊性。据此,我们无法窥见法学或者法理学的真实面貌，即它是干什么的，又能够干什么?国内具有代表性的法理学教材的表述稍微清楚一点。如张文显认为：‘法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。”②葛洪义的解释则是：“所谓法学，就是研究法律现象的知识体系,是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。”®显然，这样的解释仍然无法将法学与其他社会科学区分开来,不仅初学者不知所云，即使专业法律人士，恐怕也是不得要领。国内高校600多个法律院系大一开设的法理学课程，能够听懂的学生寥寥无几，有的院系不得不将其移至高年级开设。
以民法解释学为代表的法学方法论(包括法律逻辑学中的三段论)对于训练法律人的思维意义重大，只是有时显得过于机械,往往无法适应变动不居的社会现实，解释不了新的法律现象;发源于德国的利益法学派无疑对传统的法律解释学具有很好的补充作用，但难免有点抱残守缺、捉襟见肘;近年译介到国内的拉伦茨的〈法学方法论》和阿列克西的〈《去律论证理论》仍未从根本上改变上述局面;®日本的利益衡量论影响日广，也是时势所然。⑤后者在具体应用时，多少会接触到经济分析，但重点显然不在用经济学方法取代法学方法,且似乎与科斯理论毫无渊源，故难以入流即无法达到能够用规范的经济分析进行科学化表述的程度。举例而言，涉及我国社会制度改革话题，经济学界长期处在独步天下的显赫地位,法律人几乎没有多少话语权。法学学科优势不及经济学,进而出现经济学界可能解释所有法律现象、法律制度，而法律人无力侵入众多经济(学)领域的局面，或许是这一现象背后的一个深层原因。
经济学的情况则完全不同。只要是正规的经济学教科书,对于经济学的定义均是简单明了、通俗易懂的。在此仅举近年译介到国内的几部:如罗伯特S平狄克、丹尼尔L鲁宾菲尔德的〈微观经济学(第7版)》认为:微观经济学“研究的就是稀缺资源的配置”。其进一步解释道:在现代经济中，消费者、个人和企业在配置稀缺资源时具有很大的灵活性和多种选择。微观经济学描述消费者、个人和企业所面临的权衡取舍(trade-ff),并且解释这些取舍具体是怎样做出的。⑥曼昆的〈宏观经济学(第5版)》将微观经济学定义为“关于家庭和企业如何作出决策以及这些决策者在市场上如何相互作用的研究。”其中心原理是最优化一他们在给定的目标和所面临的约束条件的情况下尽其所能做得最好。⑦他在《经齐学原理一微观经济学分册(第5版)》中，则更是将经济学简化为“研究社会如何管理自己的稀缺资源。”⑧另一部流行的经济学教科书即保罗萨缪尔森、威廉诺德豪斯的〈微观经济学(第19版)》对此稍作拓展:经济学研究的是—个社会如何利用稀缺的资源生产有价值的商品，并将它们在不同的人中间进行分配。⑨诺奖得主贝克尔的解释更为具体详尽。根据他的观点，经济学定义广为流传:稀缺资源如何在各种可供选择的目标之间进行分配。今天，经济研究的领域业已囊括人类的全部行为及与之有关的全部决定。经济学的特点在于，它研究问题的本质，而不是该问题是否具有商业性或物质性。因此，凡是以多种用途为特征的资源稀缺情况下产生的资源分配与选择问题,均可纳入经济学的范围,均可以用经济分析加以研究。经济分析是一种统一的方法,适用于全部人类行为。我确信,经济学之所以有别于其他社会科学而成为一门学科关键所在不是它的研究对象,而是它的研究方法。最大化行为、市场均衡和偏好稳定的综合假定及其不折不扣的运用便构成了经济分析的核心。①1988年出版的科斯《企业、市场与法律》，则在借用罗宾斯有关经济学定义(经济学，就是对如何安排人类目标与多种用途的稀缺资源之间关系的人类行为的研究。)后，认为“这个定义使经济学成为一门研究人类选择的学科”。更进一步而言，由贝克尔归纳的经济学本质一最大化其效用的理性选择研究方法‘运用于分析动物行为就毫无问题”。
【关键词】《蒙古-卫拉特大法典》综述
1640年中秋第五个吉日，为了解决长期存在卫拉特和喀尔喀蒙古人之间的内讧，巩固封建主的封建贵族统治和团结蒙古各个部落的力量，共同对付沙俄政权的侵略威胁及满族贵族的奴役，在卫拉特首领额尔德尼巴图尔珲台吉的倡导下，于塔尔巴哈台（今新疆塔城）召开了卫拉特和喀尔喀主要封建首领都参加了的丘尔干大会，大会共同协商制定和通过了新“察津・必扯克”，即《蒙古-卫拉特大法典》，简称《大法典》。
一、关于《大法典》文本
1640年在喀尔喀和准噶尔封建主大会上通过的《大法典》是在咱雅班第达创建托忒蒙古文之前用回鹘式蒙古文写成的，原件已佚，现存的仅是托忒文抄本。法典的抄本一直保存在乌兰巴托市蒙古科学高教委员会手稿部，到目前为止都还没有被学术界所使用，所以具体情况还不是很清楚。关于《大法典》的抄本，学术界所熟知的主要有五本，一本现藏于莫斯科市中央图书馆古籍档案部，还有两本分别藏于列宁格勒苏联科学院东方学研究所和分所图书馆抄写部，剩下的一本是呼和浩特抄本。科特维奇认为所有的抄本都是残本。他写道：“根据俄国档案资料记载，在卡尔梅克诸汗牙帐附近札尔固帐幕内，保存了一份写在带花纹俄白缎上的各色法规的全文，但是在卡尔梅克人内讧时期，这份法规已丢失，根据顿杜克达什说，他不得不在草原上到处搜寻法规的抄件”。
根据目前所掌握的资料分析来看，关于《大法典》研究较早及较好的主要是戈尔斯通斯基的俄文译本，虽然该译本存在语句过长、不够具体和清楚等诸多缺陷，但是该译本与原文比较接近，而且目前见诸于世的诸多文本，其篇幅的多数条款跟内容都是根据戈氏的俄译本。帕拉斯的德译本因为汲取了某佚本的内容，所以该文本虽然没有把全部内容都直译出来甚至对其进行了加工，但还是有很多可取之处。然而无论是我国学者罗致平、道润梯步还是日本学者田山茂等主要是根据戈尔斯通斯基和迪雷科夫的俄译本为蓝本进行《大法典》的研究工作。
二、《大法典》国内外研究概况
（一）国外研究概况
关于《大法典》的研究最先起步于前苏联和俄国的学者，主要研究成果有巴库宁的《论古代卡尔梅克法规》（1876），列昂托维奇的《古代蒙古―克尔梅克的法规》（1879），戈尔斯通斯基的《卫拉特法典》（1880），梁赞诺夫斯基的《蒙古法规―主要是习惯法》（1931）、《蒙古法典研究》（1935）和《蒙古法典的基本原理》（1975）普契柯夫斯基的《苏联科学院东方学研究所藏托忒文〈卫拉特法典〉的抄本三种》（1957），戈利曼的《的俄文译本和抄本》（1959），迪雷科夫的《厄鲁特―蒙古封建法的整理和研究》（1984）、《大法典―17世纪封建法律文献》（1985），符拉基米尔佐夫的《蒙古社会制度史》。
列昂托维奇从文义解释和法条对比的角度将《大法典》称为刑法典。符拉基米尔佐夫从史学和文义的角度在《大法典》书中解释了古、近代卫拉特的社会生活、社会组织和习俗风尚。戈尔斯通斯基也是从文义解释对《大法典》托忒文抄本进行翻译。梁赞诺夫斯基从法学理论的高度分析了《大法典》的内容和性质，认为蒙古各部落的习惯法是其最基本和最本质的法源。戈利曼的《的俄文译本和抄本》一文分析了俄国学者的各种俄文译本后得出戈尔斯通斯基的俄文译本是对《大法典》研究较好的版本。
继俄国之后研究《大法典》的日本学者有田山茂和羽藤秀利等，田山茂的著作及一些论文有《清代蒙古社会制度》（1954）、《蒙古―卫拉特法典》（1959）、《关于〈蒙古―卫拉特法典〉及〈喀尔喀法典〉》（1965）、《论近代蒙古裁判制度》（1966）、《蒙古法典研究》（1967）。其中在其《清代蒙古社会制度》一书中参照《大法典》的条文详细介绍了清代蒙古社会的基本结构。羽藤秀利在他的《蒙古法制史概论》著作中指出《1640年蒙古―卫拉特大法典》对于了解蒙古族的文化具有重要作用，应该认为《大法典》在蒙古法制史形成中起到了实质性的核心作用。
（二）国内研究概况
国内对于《大法典》的研究在改革开放以后逐步深入，论文的主要研究成果有：马曼丽的《浅议〈蒙古―卫拉特法典〉的性质与宗旨》（1981），罗致平、白翠琴的《试论卫拉特法典》（1981），道润梯步的《论卫拉特法典》、《〈卫拉特法典〉在蒙古法制史上的地位》（1987）、《论〈卫拉特法典〉的指导思想》（1990），奇格的《〈卫拉特法典〉中“别尔克”一词考释》（1996）、《卫拉特法典》体系的产生及其特点（1998），特木尔宝力道的从《卫拉特法典》看17世纪蒙古族婚姻家庭制度、《蒙古―卫拉特法典》研究述评（2008）和从《蒙古―卫拉特律》看十七世纪蒙古诉讼制度（2013），杨选第的从《理藩院则例》与《卫拉特法典》的比较看其民族法规的继承性，策・巴图的系列论文《纠正〈卫拉特法典〉中的某些词语的误注》和博士论文《〈卫拉特法典〉的词语研究》、《蒙古―卫拉特法典》与蒙古族传统的财产分配习俗（2005）、《蒙古―卫拉特法典》中“强制人为僧”的规定辨析（2012），黄华均、刘玉屏的明代草原法的文化解读―以《蒙古―卫拉特法典》为依据（2006），迪雷科夫、李秀梅汉译关于蒙古封建法律文献（2006），成崇德、那仁朝克图的《清代卫拉特蒙古及其研究》（2005），王海峰的《中的侵权法律制度研究》（2013），达力扎布的1640年喀尔喀―卫拉特会盟的召集人及地点（2008），陈志强的硕士论文《蒙古―卫拉特大法典》所见卫拉特社会等级状况管窥，王莹的硕士论文《蒙古―卫拉特大法典》若干词语的文化阐释（2014），闫美林的硕士论文《蒙古――卫拉特法典》中的盗窃罪及其处罚研究（2013），宝永的硕士论文《蒙古―卫拉特法典》中的刑法研究（2009）。
马曼丽一文用文义解释的方法对前苏联柯津院士的有关观点进行了批判，提出《卫拉特法典》并不仅仅是专门一部军事联盟的协议，矛头也不仅仅是专门针对清朝政府的。罗致平和白翠琴一文，通过对《卫拉特法典》制定的时代背景、主要内容和历史意义探讨，定性法典是古代蒙古社会封建制度发展的产物，从法律上巩固和促进了封建制的发展，肯定了法典的历史作用和学术价值。道润梯步的《论卫拉特法典》，以条文为研究对象，指出法典的指导思想是加强内部团结，挽救民族危机，并阐述了佛教思想的法条对《卫拉特法典》的影响。奇格一文，从民俗学的角度解释了法律术语“别尔克”的汉语含义。杨选弟则从不同时期的卫拉特法律制度的比较说明清朝制定的《理藩院则例》继承了蒙古族法典中的法律思想和某些习惯法的内容。包红颖的《卫拉特法典》中的民法内容初探一文中，从财产权、债权和人身权三个方面探讨了法典里存在的一些民事法律内容，以习惯法和刑法制裁手段处理民事法律关系适应了蒙古封建统治，反映了蒙古法的特点。李秀梅汉译迪雷科夫的关于蒙古封建法律文献一文中论述了蒙古法律文献对研究蒙古历史的重要性，追述了蒙古法律及其机构产生、发展的过程，阐述了札撒、《蒙古―卫拉特法典》、《喀尔喀法规》的版本、性质、内容、特点及其效用。文中认为蒙文五个最好也是最完全的抄本都是出自与苏联科学院亚洲民族研究所图书馆手稿部的其他抄本校勘的西库伦抄本（手稿A）。
参考文献：
[1]“察津・必扯克”，蒙古语，汉译为“法典”、“法律文献”或“法规”之意.
[2]见《蒙古人民共和国史》，莫斯科，1954年，第23页.
[3]《帝俄莫斯科大学自由协会试作》，莫斯科，第216-279页.
[4]《祖国之子》1828年，第1、3本.
论文关键词 普通合伙 转让合伙份额 法律漏洞 类推适用
一、问题的提出
解决具体案件，必须获得作为裁判大前提的法律规范，并将案件的事实适用于中，以三段论推导出案件的结论。而寻找裁判的大前提由显重要。“法律适用的过程，在于发现于具体案件中可资适用的法律规范。此项法律规范，或为法律，或为习惯法，或为某项法律规定的类推适用。”，因为法律的规定往往不是很明确，常存有模糊地方，所以常常须经由解释才能予以适用；在法律经由解释仍然无法适用，此时要考虑法律是不是存在漏洞。如有漏洞存在的时候，须补充法律的漏洞。“补充法律的方法分为：类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。”。那么普通合伙人未经其他合伙人同意转让合伙份额的效力认定适用法律规范时候，如何解释法律，法律是否存有法律漏洞，以及法律漏洞如何填补问题，实值研究。
二、实例
原告李小虎主张：2007年7月1日，被告王大伟与其他合伙人共5人合伙向郑之云转让来某山场林木，其中被告王伟占八分之一份额。2009年11月19日，被告王伟未经其他合伙人同意，将其八分之一份额以25万元转让给原告。原告李虎要求确认转让合同无效，要求被告王伟返还转让款25万元。被告王伟则以：被告转让的是自己合伙份额，无须其他合伙人同意。本案事实清楚，案件的主要问题是如果找出适用该案件大前提的法律规范。
三、法律有否规定
我国关于普通合伙的法律规定甚少，仅仅在民法通则和最高法院民法通则司法解释对之作出规定，并且民法通则的规定均系合伙内部的规定，民通解释规定的比较详细，与本文提出问题最有关联的仅为民法通则司法解释第51条，其规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应认定入伙无效。”应该说民法通则解释第51条的规定相当明确，其规范的对象是增加合伙人后该入伙是否有效问题，落脚点于合伙问题，即该增加的合伙人是否已经进入了合伙组织体中，而本案的问题是合伙人向合伙人之外的人转让合伙份额的合同的效力问题，系两个不同的法律关系，不能将之混为一谈。因此对普通合伙人向他人转让合伙份额的效力问题，法律未有明确的规定，即存在法律漏洞。
四、法律漏洞和类推适用
台湾地区民法第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”。“第1条规定具有两个意义，一为肯定法律漏洞的存在，另一为明订补充漏洞的方法。所谓法律漏洞，系指关于某一个问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定而言。”法律漏洞最重要分类方法是将其分为两种，即公开的漏洞和隐藏的漏洞。“公开的漏洞，指关于某项法律问题，法律依其内在体系及规范计划，应积极设其规定，而未设规定而言法律漏洞，除前述的公开漏洞外，尚有所谓隐藏漏洞，即关于某项规定，依法律之内在目的性及规范计划，应消极地设有限制，而未设此限制。”目的性限缩，最具启示性的例子，是《婚姻法》第21条关于子女赡养父母义务的规定。《婚姻法》第21条第1款规定“父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。”假如子女是未成年人，自己尚需依仗父母抚养，如何要求其有赡养扶助父母义务。因此《婚姻法》第21条的规定存有法律漏洞，需进行目的性限限缩，将法条的子女应该限缩为成年子女，如此始利于保护为成年子女利益。目的性扩张，限于篇幅，不再举例。
“所谓类推适用，系指法律明文之规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同之类型。”法律有公开的漏洞存在的时候，首要考虑有没有其他法律规范可以类推适用（其次考虑创造性补充）。
（一）可否类推适用《合伙企业法》第22条的规定
普通合伙人未经其他合伙人同意转让合伙份额的效力问题可否类推适用合伙企业法的规定？“类推适用首先系探求某项法律规定的规范目的，其次则在判断是否基于“同一法律理由”，依平等原则类推及于其他法律所未规定的事项。此项价值判断类似性一方面用于决定法律漏洞与“立法政策”保护的界限，他方面并作为认定法律漏洞是否存在的依据”。
《合伙企业法》第22条规定：“除合伙协议另有约定以外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。”该条规定，区分了两种情形，即转让合伙财产份额时候，合伙人向合伙人以外的人与向其他合伙人转让两种情形。合伙人之间转让份额，因为其他合伙人享有优先购买权，故须通知其他合伙人是否优先购买。合伙人向合伙人以外的其他合伙人转让财产份额的，除非合伙协议另有约定，必须经其他合伙人一致同意。从立法目的来看是为了保证合伙企业合伙人的相互信任性，而作出的强制规定，从反面上来讲，如果合伙人向合伙人以外的人转让其在企业的财产份额，不需要经过其他合伙人同意话，那么势必会导致合伙人不信任的人进入合伙之中，这违反了合伙的本质。那么普通合伙与企业法规定的商事合伙就合伙份额转让的规定事项是否应该是相类似？毋庸置疑是相类似。首先，普通合伙，虽然是民事合同一种，法律也没有将他们规定一种法律主体，并承担民事责任，但不能否认的是它仍然应该是联合体的一种，不能因为法律没有承认其为法律主体的身份，即对这种组织的身份予以否认，否认其与合伙组织有相类似的特性。其次合伙组织规定合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额的，须经其他合伙人一致同意，其是为了保证合伙组织的稳定和彼此的信赖关系。那么普通合伙中是否也要保证合伙人的相互信赖呢？当然需要，普通合伙与商事合伙唯一区别是，商事合伙进行了登记，进行了公示，其他人可以了解合伙人的情况，而普通合伙相对其他人来说是隐秘的，但是内部关系，普通合伙与商事合伙没有本质的区别。
另外普通合伙是否与商事合伙对此问题作出不相同的处理是否，在价值判断上存有问题，即普通合伙的合伙人向合伙人之外的其他人转让合伙份额不需要经过其他合伙人的同意。那么，这会对导致普通合伙有什么后果？与商事合伙一样，其合伙人不信任的人会进入普通合伙之中，破坏了普通合伙，也破坏了普通合伙的本质。因此从法律的规范目的来看，相类似者，应作相同处理。对普通合伙人向合伙人之外的人转让其合伙份额，在法律存有漏洞时候，可类推适用《合伙企业法》第22条的规定，即必须取得其他合伙人的同意，当然这儿是法律构成要求的类推适用。如果未经其他合伙人同意，合伙协议也没有另外约定的情况下，即违反了该法律的规定，而这个规定是强制性规定，故应确认转让合同无效。
（二）可否类推适用民法通则司法解释第51条的规定
民法通则司法解释第51条规定：“在合伙经营过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理；书面协议未约定的，须经全体合伙人同意；未经全体合伙人同意的，应认定入伙无效。条文规定增加合伙人，需经全体合伙人同意。那么对合伙人向合伙人之外的其他人转让合伙份额的，从上合伙的角度看，是合伙人退伙，其他人加入合伙之中，从立法母的以及价值上衡量，与增加合伙人具有类似性，应当相类似事情相同处理，允许类推适用。
（三）两种类推适用的比较
上述两种类推适用，各具有优、缺点。类推适用合伙企业法，具有法律条文明确，一目了然的特性，缺点是合伙企业法系规范合伙企业的法律。类推适用民法通则司法解释第51条的规定，优点是该司法解释的条文是规范普通合伙的，并且增加合伙人与合伙人向合伙人之外其他人转让合伙份额从合伙角度观察，也确实具有类似性。缺点是条文不如合伙企业法表述的这么明确，而且也还是司法解释的规定。笔者认为在有法律可以类推适用的时候，应该在位阶上先类推适用法律的规定，而且本案中，合伙企业法的规定更加明了，更加利于类推适用。
五、结论
法律规范时有模糊之处，必须经由解释才能予以适用。在法律存有漏洞的时候，须补充法律漏洞，补充法律漏洞的方法，计有类推适用、目的性限缩、目的性扩张、创造性补充四种。
论文摘要:利益衡量又称利益平衡，它和价值衡量密切相关，可分为法律制度层面的利益衡量和司法层面的利益衡量，民法即是一门利益衡量的艺术和学问，其目标指向正义。同时，民法中的利益衡量又须遵循相应规则，以避免主观、随意而达到客观、科学化的目标。
所谓利益衡量或利益平衡( balance of interest)，是指在相互冲突的权利和利益之间调和，以达到利益的平衡，实现公平正义。对于利益衡量，学界主要在司法和法律解释学层面理解[1]。笔者认为，利益衡量应包括两种类型，即法律制度层面的利益衡量和司法层面的利益衡量。
一、法律制度层面的利益衡量
不仅司法层面有利益衡量，法律制度层面同样存在利益衡量。对此，似乎属当然之理，因而学者很少强调，甚至被忽视。但也有学者提出:“根据利益法学派的看法，法律固在裁判利益的冲突或规范结合之利益或建构性之利益。”[2]对于法律制度层面的利益衡量，笔者仅以民法原则和主要制度为例进行简要的实证分析、解读。
诚实信用原则和公序良俗原则。现代民法为矫正近代民法过于偏护个人自由、侵害他人和社会利益的弊端，规定了诚实信用原则和公序良俗原则，以兼顾他人和社会利益，实现实质正义。诚实信用原则主要是从市民社会成员内部相互对待关系上达到利益平衡，它要求当事人行使权利、履行义务应诚实、善意无欺。行使权利、履行义务违反诚实信用原则时分别构成权利滥用和不发生履行效力并负民事责任。公序良俗原则主要是从市民社会成员与整个社会和国家的相互关系上达到利益平衡，它要求当事人行使权利、履行义务时应兼顾国家的一般利益和社会一般道德准则。
民事行为的效力判断。笔者赞成学者主张的“两步走”步骤，即首先衡量私人利益和社会公共利益。民事行为如不带有强烈反社会内容即为有效，其次是对较为纯粹的私人利益的衡量。应从利益方面理性地立论，而非道德立论进行判断。欺诈、胁迫的民事行为并非当然无效[3]。这样即可实现私人利益之间和与社会公共利益之间的平衡。
表见制度。属广义无权，此种情形下该行为产生效果与否在“被人”和第三人之间利益存在冲突。因而，法律基于利益考量赋予一定交易外观信任的善意第三人以主张表见的选择权，保护其利益，同时受损害的本人可向表见人追偿;而恶意第三人则不受该制度保护，以此实现了利益平衡。
诉讼时效和取得时效制度。诉讼时效是指权利受到侵害后，权利人如不在法定期间内行使权利，其权利就不再受保护的法律制度。其利益衡量的出发点不仅在于证据方面，更在于社会利益(物的利用)方面，法律虽然保护权利，但其保护是有成本和有期限的，法律也没有必要保护躺在权利上睡大觉的“权利人”。因而通过或者规定消灭实体诉权，或者消灭权利本身，或者产生抗辩权的方式敦促权利人及时行使权利，以平衡权利人与义务人的社会利益。取得时效制度是指和平的公开的占有他人的物持续满法定期间即依法取得所有权或其他权利的制度。该制度基于效益(物尽其用)的社会利益的考虑而赋予占有人一定条件下取得占有物的所有权或他物权，以达到私人利益和社会利益的平衡。
格式合同、格式条款的解释制度。格式合同是当事人为了重复使用而事先拟定的，且在缔结合同时未与对方协商的条款，也称格式条款。格式合同、格式条款的出现节约了交易成本，适应了经济的发展，但同时也限制了对方的缔约自由。因而民法规定了一系列配套制度维护缔约人利益，实现利益平衡。如规定了格式合同、格式条款使用人的合理、适当的提示规则，条款内容合理的原则，疑义做不利于使用人的解释原则等。
不当得利制度。其旨在调整欠缺法律依据的财产变动，使无法律原因而受利益致他人损害者负返还利益的义务。目的在于通过要求不当得利人返还财产，回复利益的平衡状态，以维护民事主体的静态财产安全及对公平、正义的追求。
无因管理制度。旨在适当界限“禁止干预他人事务”与“奖励互助行为”两项原则，使无法律义务而为他人管理事务者，在一定条件下享有权利，负担义务。这样，既使无因管理人无利可图，同时也不至因无因管理的义行遭受损失，又促进了鼓励互助的善良风俗的形成，这样就实现了无因管理人、受益人和社会利益的最大化及平衡。
此外，避险过当，防卫过当，以及无权处分等制度中处处都有立法者的利益判断和衡量。由于民法体系庞大，内容精深以及篇幅和笔者水平所限，仅作粗浅的局部解读，以览概貌。
二、司法层面的利益衡量
司法层面的利益衡量是对法律制度层面的利益衡量的具体化和补充，它又可分为法律解释中的利益衡量和合同解释中的利益衡量。
(一)法律解释中的利益衡量
法律须解释才能适用，因为法律通过作为其载体的语言而表达，而语言文字本身具有多义性，由此也导致法律解释方法的多样性。法律解释中的利益衡量具有实际利益，尤其是在法律规定不明确或有漏洞时。法律解释中的利益衡量涉及法律解释方法的多样性及其位阶关系，按王泽鉴先生的观点，文义解释是基础，但其概念有多义性，须结合其他解释方法阐明;体系解释的功能在于依法律体系上的关联去探求法律的规范意义，并维护法律秩序的统一性;立法资料有助于探求法律规范意义;比较法也有重要参考价值;在其他方法不能阐明法律疑义时应适用目的解释[4]。
值得思考的是，利益衡量论者认为，法律解释的选择终究是价值判断问题，因此不能说某一解释绝对正确，法解释学所追求的只是妥当性问题。其哲学基础是所谓价值相对主义。法院的判决不应取决于一种形式上的机械的三段论，而真正起作用的是实质的判断，即主张利益衡量先行。这样就使法律仅仅成了法官利益衡量结果的外衣，而其里面包裹的可能是主观随意，那么法律的科学化将何以可能?
(二)合同解释中的利益衡量
不仅法律解释中会有利益衡量，合同解释中同样存在利益衡量。这主要表现在两个方面:一是意思主义和表示主义的对立的主观解释规则和客观解释规则。在合同的解释上，意思主义主张，合同解释的目的仅仅在于发现和探求当事人的真意，在表示和真意一致的情况下，应探求其真意而解释，而不拘泥于其表示的字面含义而成立，即采主观解释。而表示主义主张，只有经过表示的意思才能发生法律效力，因为内心意思如何，非外人所知，对意思表示的解释应以相对人了解的内容为准，以保护相对人的信赖利益，即采客观解释。这两种解释侧重的当事人利益保护也是不同的，其中，意思主义侧重表意人利益保护，表示主义侧重相对人信赖利益保护。现代民法多采表示主义以保护相对人信赖利益和交易安全，避免使相对人成为他人难以捉摸的意思的牺牲品，同时，对表意人利益也非完全忽视，相反对其通过规定意思表示错误的撤销制度予以救济，从而达到一种双方利益的平衡。二是补充的合同解释。即对合同的客观规范内容加以解释，以填补法律漏洞的现象。在英美法是通过“默示条款”(implied items)来实现的。补充的合同解释探求的不是当事人的真意(事实上的意思)，而是所谓假设的当事人意思，它属于一种规范的判断标准，以当事人在合同上所作的价值判断和利益衡量为出发点，依诚实信用原则并考虑交易惯例加以认定，以实现公平和效益。这样通过解释的方式使合同发生当事人和社会期望的效力，有助于促进交易的成功，有利于当事人和社会的利益最大化。相应地，在合同既可认定无效也可认定有效的情形下宜通过解释使其有效，以促进交易和效益。
三、利益衡量的科学化规则
上文已述，利益衡量须科学化，以避免司法中的肆意、主观和偏见，并防止为一些司法腐败行为披上合法外衣，因而个案中的利益衡量须视情景而定，并遵循相应的规则，以“确保解释具有相当程度的客观性”和不违反法的安定性。笔者认为，探讨利益衡量的科学化规则，至少有以下三个规则可以适用。
(一)依法的价值位阶，重权益优先于轻权益
具体来说这一原则又包括几点:(1)基本权或宪法性权利按位阶考量。位阶在前的优先保护，如基本权中，“相较于其他法益(尤其是财产性的利益)，人的生命或人性尊严有较高的位阶”[5]。但在位阶相同时则难以适用此规则，如新闻自由和国家安全的冲突(在我国更倾向绝对保护后者)，此时应适用下文所述的比例原则，看受保护的利益的影响程度和某一利益如果让步则受损害的程度，进行综合比较考量;(2)基本权或宪法性权利优先于普通民事权利考量。因为前者负载了宪法的基本价值，体现了民主自由的社会理念和精神。如在新闻自由和名誉权的冲突中新闻自由应优先保护;(3)公共利益优先于私人利益考量。通常，公共利益理应优先于私人利益考量，这符合两权相较取其重的法理，而且公共利益是维系社会发展所必需的。
(二)须遵循比例原则
比例原则要求在保护一种较为优越的法价值和利益时须采尽取可能最轻微侵害的手段，且不得逾越达此目的所必要的限度。如新闻自由和名誉权的冲突中，虽然优先保护前者，但行使新闻自由时也不应过度侵害他人名誉权，否则即属权利的滥用，为法所否定。
(三)排除不相关因素考量
比如，人种、肤色、美丑、财产状况等，不应因其不同而影响裁判而差别对待。因为宪法规定“法律面前人人平等”，平等是宪法的基本价值之一。此外，为制约法官在进行利益衡量时的主观肆意，应该对其进行程序上的公开和限制，最有效的方式就是在判决书中的说理中要求法官将其利益衡量的自由裁量过程公开，进行监督。因为，“阳光是最好的防腐剂”。
综上所述，无论从原则、具体制度还是法律解释、合同的解释等方面，民法处处渗透着利益衡量的精神(事实上，不只在民法中，就是在商法、知识产权法中也存在着利益衡量和问题，如公司治理中的大股东和中小股东、利害关系人的利益平衡，破产法中的和解与重整中的利益平衡，海商法对海难救助款项的船舶优先权的“倒序原则”，著作权的期限性及合理使用和法定许可制度，专利权的期限性、权利用尽和优先权制度)。这正体现了民法的人性关怀——民法即是一门利益衡量的艺术和学问，其目标指向公平正义(伦理学意义上即“善”)这一至高的法律价值。同时，民法中的利益衡量又须遵循相应规则，以避免主观、随意而达到客观、科学化的目标。
参考文献
[1] 梁慧星·自由心证与自由裁量[M]·北京:中国法制出版社，2000:178·
[2] 黄茂荣·法学方法与现代民法[M]·北京:中国政法大学出版社，2001:462·
[3] 孙鹏·合同法热点问题研究[M]·北京:群众出版社，2001:156-157·
论文关键词：法律漏洞；产生原因；补充方法
一、法律漏洞的涵义及产生原因
古语云：“法网恢恢，疏而不漏”。然而，在现实生活中，法律是存在漏洞的。法律漏洞一词最早由德国民法学家齐特尔曼在1907年提出。关于其概念，梁慧星教授在《裁判的方法》中说：“法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。”这种解释比较通俗易懂。一般认为，法律漏洞有以下三个涵义：（1）指现行制定法体系上存在的缺陷，既不完全性；（2）因此缺陷的存在而影响了现行法应有的功能；（3）此缺陷之存在违反了立法意图。因此，可将法律漏洞定义为：现行法律体系中存在的影响法律功能、违反法律意图之不完全性。而所谓不完全性，是指现行法上欠缺当前事态所必要的规范，或规范不完全，或有补充必要。
著名法学家赫克认为立法有两个理想：完全的安定性和完美的妥当性。但立法者不可能同时满足这两个理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。那么，法律漏洞产生的原因具体有哪些呢？我觉得这其中既有法律作为一种社会规范本身的原因，也有立法者自身法律素养有限的原因。
（一）制定法肯定不会是完美无缺的。1、法律是人类创制的社会规范，它体现了人类的意志。但人类的理性是有限的，不可能创制出一个完美无缺的社会规范体系；2、社会生活是复杂而多变的，而法律规范即使制定的再详细也不可能面面俱到。因此可以说，法律对于社会来说永远都是滞后的；3、立法者的认知能力、法律素养是有限的，立法技术也是不尽完善的。而法律法律对其应调整的社会关系应有最大程度的涵盖，人民把自己的生命财产托付于“凝固的智慧”（指法律，亚里士多德语），这个任务对立法者而言显然过于艰巨。
（二）法律规范是具有抽象性的。法律必须通过一般的普遍性规则来规范和调控社会关系，这样才能具有公平性和效率性。但这样不能保证实际生活中的个案的公平，以致出现空白或适用上的疑惑从而产生令人不满意的结果。此外法律是通过概念来表达的，而法律概念或多或少都具有不确定性，即具有“模糊边缘”。一旦法律概念之“模糊边缘”无法明确地透过解释途径来包容新生事物，在法律不容轻言立法修改的前提下，则就有产生法律漏洞的可能。
（三）立法者有意识地对应予规范的案型不加规范。有认知的漏洞即属此情形。立法者在制定法律时已经意识到须某个事项作出规定，但可能出于考详不周或语词的模糊性的局限等未作规定。如瑞士民法第一条：“法律适用在依文义或解释对之有所规定的一切法律问题。如果法律未加规定，那么法院应依习惯法，如无习惯法，那么法院应依那些如果他是立法者，他便会制定的法规去裁判。法院在这里应遵守被考验过的学说与传统。”
二、法律漏洞的分类
对于法律漏洞的分类，目前并不存在一个绝对意义上的分类，但一般认为有以下五种：（一）自始漏洞和嗣后漏洞。自始漏洞是指漏洞在法律制定时已经存在。嗣后漏洞是法律制定后由于社会、经济、政策等发生变化而产生的；（二）明显漏洞与隐藏漏洞。明确漏洞是指法律依其体系及规范意旨，对应该规范的未规范。隐藏漏洞是指法律对应予规范的事项有一般性规定，但缺乏对该事项特别情况的规定以致消极呈现出一种法律的欠缺状态；（三）部分漏洞和全部漏洞。这种分类是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则称为全部漏洞；如果对于被判断为有必要予以规范的问题虽已作了相应的规范，但是规范得不完整的则称为部分漏洞；（四）部门漏洞与部门间漏洞。部门漏洞只存在于一个法律部门内，可能是条文内容上也可能是体系上的漏洞。 部门间漏洞出现在各个法律部门中，由于各法律部门相互冲突或不协调而产生，既可能是没有规定形成空白，也可能是有规定但规定相冲突；（五）真正的漏洞和不真正的漏洞。对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范的称之为真正的漏洞；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范得并不适当，具体表现为其规范得过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。
三、法律漏洞的补充方法
法律既然存在漏洞，我们在适用法律时就不可避免需要对法律漏洞进行补充。梁慧星在《民法解释学》中认为，法律漏洞的补充，是法律解释活动的继续，也是一种造法的尝试。法律漏洞的补充方法，可分为三类：（1）依习惯补充；（2）依法理补充；（3）依判例补充。其中最重要的当属依法理补充，它又可分为以下几种:
（一）类推，又称为类推适用。是指在法律存在漏洞，对系争案件无明文规定可予适用时，为了填补法律的漏洞，基于系争案件与相关法律规定的案型的相似性，运用类比推理对类似的规定予以援引适用的法律适用过程。类推适用的基础在于，首先要正确理解法律的目的，而后才知道要比较的是哪一点。对两种事实构成不是在任何方面都加以比较，而只在法律对利益关系所做的评价的重要方面上加以比较，以确定其是否具有相同性。而构成二者“类似”的与法律对利益关系所做的评价的重要观点如何确定？这不能仅仅通过形式逻辑来解决，其间需要的是一种评价性思考，即从法律规整的目的或者说法律计划和法律理由上来评价的构成要件的诸要素中，哪些是重要的。
（二）目的性限缩。是指依据法律的目的及其评价计划，对因字义过宽而适用范围过大的法律规范，限制其仅适用于适宜的适用范围。被限缩的是法律规范的适用范围。目的性限缩的基础在于:在法律规范的外部的、形式的体系中，法律条文常常包含了依据法律规范的“内在价值体系”所不应当包含的案件事实。如果忠实于文字的规范适用可能导致结果与法律所追求的目的相反。
（三）利益衡量。面对案件事实，当法律中存在可以适用的多个规范时，而这些规范的法律后果相互矛盾和排斥，即需要对这些法律规范涉及的法益进行衡量，从而找出应予优先适用的规范。“利益”指的是法律上保护的利益。之所以要对利益进行衡量，是因为法律规范是对社会利益的价值评价。但是世界上没有一个所有法律上的利益和法的价值的重要性的排序表，让法官可以像阅读数表一样读出每一种利益的重要性的次序，以排除冲突，做出裁判。因此，法官要根据个案的具体情况，比较、衡量每一种利益在法律上的重要程度。
（四）反对解释。所谓反对解释，是指依法律条文所定结果，以推论其反面之结果。或者说，即对于法律所规定之事项，就其反面而为之解释。反对解释的逻辑是：若M-P，则非M-非P。需注意的是并不是任何条文都可以做反对解释。梁慧星在《裁判的方法》中认为：可以做反对解释的法律条文，其适用范围必须是封闭的。可以分为两种情形：1、法律条文采取定义形式，明确规定了构成要件；2、法律条文采用了完全性列举的方法。
其他还有目的性扩张、比较法方法以及直接适用诚实信用原则等方法。每一种方法在实际断案过程中，都有其独特的一面，能够对这些法律漏洞补充方法进行灵活运用，是进行法律裁判的前提和基础。
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【摘要】依据是否具有移转性，权利可以分为专属权和非专属权。专属权，只能由权利人享有，不可转让，不具有移转性；非专属权，权利人可以将其转让于他人，具有可移转性。
【关键词】依据是否具有移转性 权利可以分为专属权和非专属权
【本页关键词】欢迎论文投稿 省级期刊征稿 国家级期刊征稿
【正文】
二、专属权与非专属权依据是否具有移转性，权利可以分为专属权和非专属权。专属权，只能由权利人享有，不可转让，不具有移转性；非专属权，权利人可以将其转让于他人，具有可移转性。一般认为，财产权多属于非专属权，可以移转；少数财产权属于非专属权，例如凡注重当事人间特殊信赖关系的债权，不得移转。人身权原则上属于专属权，不可移转；但该原则是否存在例外，学界有不同看法。有学者认为，营利法人的名称权属于人身权，但可以移转，构成例外。也有学者认为，亲权（我国现行立法使用“监护权”，而未采“亲权”概念），可经收养而移转，构成例外。本文认为，人身权均属于专属权，不可以移转，没有例外。营利法人的名称权兼有人身权、财产权双重性质，其转让时，实质上体现的是其作为财产权的属性。在收养的情况下，收养人并不当然承受原亲权人在父母子女关系中的全部法律效果，亲权丧失了同一性，所以，收养并非是亲权的移转，而是旧亲权的消灭，同时新亲权的发生。有学者进一步将专属权区分为“享有之专属权”和“行使之专属权”，前者专属于权利人享有，不得让与或继承，但可以代位行使，如终身定期金之权利（《台湾地区民法典》第734 条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第33 条、第34条）；后者权利行使与否，专由权利人自己决定，他人不得代位行使，但在一定条件下，可以让与或继承，如侵害人格权所生的损害赔偿请求权（《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18 条第2款）。通说认为，专属权和非专属权的划分标准是“权利是否具有移转性”，而如果承认专属权包括享有之专属权和行使之专属权，实际是认为专属权与非专属权的区分标准是双重的：一是可否移转，二是可否代位行使。对两个标准均回答为可以，属于非专属权；对两个标准任何一个回答为不可，则属于非专属权。享有之专属权和行使之专属权的划分并不彻底，二者存在重合的部分。即只是不可移转，但可以代位行使的，属于“享有之专属权”；只是不可以代位行使，但可以移转的，属于“行使之专属权”。而既不可以移转，又不可以代位行使的，则属于二者的重合部分。从逻辑的角度，一次划分采取双重标准，以及划分的结果有重合的部分，都是不可以接受的。但应当承认，“享有之专属权”和“行使之专属权”的划分对我们分析问题，确有助益。所以，真正有意义的，不是单纯的否定此种划分，而是在理论上如何使之完善。
三、主权利与从权利依据从属关系，权利可以分为主权利与从权利。当一个权利对另一权利有依存关系时，依存于其他权利的权利，为从权利；而被从权利依存的权利，为主权利。例如，存在担保的债权，该债权为主权利，担保物权或保证债权等为从权利。从权利以主权利的有效存在为其产生的前提基础，从权利一般也会随主权利的消灭而消灭，此即所谓从权利的“从属性”。现代民法对从权利的从属性有从宽解释的趋势，如最高额抵押制度中，最高额抵押权可以先于主债权而发生；当主债权消灭时，最高额抵押权仍旧可以存在。此外，从属性还意味着从权利不能脱离主权利而单独让与，即从权利的让与，须与主权利一并进行。很多学者进一步认为，从权利的从属性还包括，从权利随主权利的变更而发生变更。本文认为，此观点不甚严谨。广义的权利变更包括权利的主体变更，即权利的移转。主权利发生移转时，从权利原则上随之移转，例外的可能归于消灭（《担保法》第22 条、第23 条）。狭义的权利变更，通说以为是指权利不丧失其同一性的前提下，发生的内容变更。当主权利发生狭义的变更时，从权利的情形不可一概而论，应当具体分析：（1）从债权有随之变更的可能，如主债权数额减少，保证债权数额随之减少（《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第30 条第1 款）；（2）从债权有归于消灭的可能，如主债权由金钱之债转变为特定物之债，除非保证人同意，保证债权将归于消灭；（3）从债权也有不生变化的可能，如主债权的变更，通常利息债权不生变动。关于两个权利之间的从属关系，当事人是否可以任意约定，学界尚缺少深入的研究。本文认为，此问题实际包括两个方面：（1）是否可以将两个本不具有从属关系的权利，约定为主从权利关系；（2）是否可以将通常构成主从权利关系的两个权利间的从属性，以约定排除。对此问题的回答则有四种可能，即对两个方面均持肯定态度；对两个方面均持否定态度；肯定前者，而否定后者；肯定后者，而否定前者。上述答案的选择，需要衡量诸多利益，许多问题有待进一步探讨。本文倾向于第一种观点，对这两个方面均持肯定态度，但有一定保留。即当事人的约定在当事人之间有效，原则上对第三人不生效力，除非该约定有适当的公示方式，可以为第三人知悉。本文认为，在上述答案选择所涉及的诸多利益衡量中，最重要的是意思自治和交易安全。当事人之间的约定，仅能于当事人之间有效，非经适当公示，不得对抗第三人，这样的规则足以保障公共利益和第三人利益不受危害。而自由是民法的基本价值追求之一，在无害公共利益或第三人利益的前提下，应当尽可能给予当事人更大的意思自治空间。
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民法论文2400字(一)：浅析我国民法中对人格权侵害的损害赔偿论文
摘要：目前，在人格权侵害的救济手段中，损害赔偿可以比较实际地对受害人产生救济效果。被侵犯人格权的受害人通过获得金钱补偿，从而使其人格尊严和人格价值得到保障。完善人格权制度对中国民法的立法至关重要。本文将试图探讨中国民法中关于人格权的理论研究，主要研究人格权的概念、相关主体以及关于侵犯人格权的损害赔偿问题。
关键词：人格权；人格权侵害；损害赔偿
一、关于对人格权的规定
《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”人格权是法律赋予权利人以人格利益为内容，作为一个独立的法律人格所必须享有且与其主体人格不可分离的权利。依据《2001年最高法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的司法解释》的解释：“下列人格权利被侵犯的，如生命权、健康权、身体权；死者的姓名、名誉、肖像、荣誉、隐私、遗体、遗骨等被侵犯的；具有人格象征意义的特定纪念物品因侵权行为而永久性灭失或毁损等。”
二、关于人格权侵害的损害赔偿
根据宪法关于尊重人格尊严和保障人权的基本规定，为保护公民的人格尊严和人身自由等人格权利，民法制定了其标准。民法对人格权保护实际上是对民事责任作出的规定，可以全面保护人格权。在大多数情况下，人格侵权表现为一种民事违法行为。
（1）损害赔偿责任原则
《侵权责任法》第19条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”第20条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。”
（2）财产损失赔偿
如果人格权受到侵害，特别是生命、身体、健康等物质人格权受到侵害，不仅会使受害人遭受精神痛苦，还会直接造成财产上的损失。从理论上讲，财产损失可以分为财产上的损失和利益上的损失两个部分。其中财产损失主要指医疗费等，利益损失主要指因身体上的伤害，在治疗期间无法劳动而导致的损失。这些财产损失，如有相应的因果关系，可以获得赔偿。
财产损害赔偿是对人格侵权行为的一种补救手段，通常是指因人格侵权行为造成的受害人的财产损失。比如，因身心受到伤害导致医疗费用的支付、因无法工作导致收入减少或因侵犯肖像权造成财产利益的损失等。财产损害赔偿可以利用《侵权责任法》的一般规则，也可以将违法行为的损害赔偿视为债权，适用债权的一般规则。
财产损害赔偿不是对无形利益的损害赔偿，而是对有形财产利益的损害赔偿。换言之，虽然人格利益是无形利益，但财产损害赔偿并不是为了挽救人格利益，而是对人格利益受到侵害时发生的财产损害的救济。因此，诸如死亡赔偿金，不是对生命价值本身的赔偿，而是对生命受到侵害后发生的各项权利的赔偿。
就中国而言，在计算财产损害赔偿的损失时，注重以下几点：第一，受害人实际财产损失程度。受害人因侵权人的违法行为而实际受到的住院费、交通费等实际损失，将成为赔偿财产损失的重要依据。第二，侵权人取得的利益。受害人在遭受人格侵权后，很难证明自己的实质性经济损失的程度，却方便证明侵权人实际获得的利益的情况下，可将侵权人的利益视为受害人的财产损失。
（3）精神损害赔偿
精神损害赔偿是指自然人在人身权或者是某些财产权利受到违法侵害，致使其人身利益或者财产利益受到损害并遭到精神痛苦时，受害人本人或在本人死亡后其近亲属有权要求侵权人给予损害赔偿的民事法律制度。精神损害包括两种形态，一种是受害人可以感知到的精神损害，称为积极的精神损害；另一种是受害人由于心智丧失或者其他原因无法感知的精神损害，称为消极的精神损害。
精神损害赔偿的适用条件有“必须存在精神损害结果”、“侵权人必须存在主观上的过失”以及“必须存在因果关系”。像财产损失赔偿必须以财产损失为前提，首先，精神损害赔偿也必须以产生精神损害结果为前提，而且必须是较为严重的结果。“最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释”第8条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
其次，侵权人必须存在主观上的过失。精神损害赔偿必须适用过失责任原则。这一原则意味着侵权人的过失对责任的成立和责任的范围有很大的影响。首先，在责任成立时，如果受害人有重大过失，侵权人只有轻微过失，则该过失责任原则不产生精神损害赔偿责任。其次，在计算精神损害赔偿范围时，可以适用抵销责任的原则。即如果受害人对损失的发生负有一定责任，可减轻或免除侵权人的精神损害赔偿责任。“最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释”第11条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度，减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
精神损害赔偿必须以存在因果关系为前提。所谓因果关系，是指根据社会普通人的合理判断，如果侵权人所犯的违法行为与受害人所遭受的损失之间存在一定关系，或者受害人所遭受的损失是侵权人能够预见的，那么侵权人必须承担精神损害赔偿。
三、结论
在决定财产损失赔偿额时，主要采用利益平衡的原则，不仅考虑受害人的损失，也兼顾侵权人的利益。另外，为防止个别案件中的赔偿金额过高的情况，将侵权人可接受的数额定为可执行的数额，有利于執行。
关于精神损害赔偿，应根据社会一般观念，认定精神损害赔偿的主体。此外，关于精神损害赔偿额，中国各地要考虑经济发展程度不同的特殊性，根据当地的实际情况，由法官根据其裁量权在一定范围内确定具体的赔偿额。
民法毕业论文范文模板(二)：网络虚拟财产的民法保护问题研究论文
摘要：近年来，在网络信息技术快速发展的过程中，信息传播速度很快，改变了人们的生活方式与思维方式，同时网络游戏也开始迅猛发展，丰富了人们的精神生活。然而，当前的虚拟财产民法保护还存在很多问题，不能将虚拟财产民法保护的积极作用充分发挥出来，对其长远发展会造成不利影响。因此，建议在未来发展的进程中，提升法律规范性，预防出现精神损害的问题，并明确相关的管辖权，确保可以充分发挥民法保护在网络虚拟财产保护中的作用。
关键词：网络虚拟财产；民法保护；法律
一、引言
我国在虚拟财产民法保护方面还存在很多问题，不能确保各方面的保护效果，难以有效维护网络用户财产的安全性。因此，在实际工作中必须形成正确的观念意识，将网络虚拟财产的民法保护作用全面发挥出来，为网络用户提供高质量的服务。
二、网络虚拟财产民法保护的立法现状与优化的重要意义
根据相关调查可以得知，我国在网络游戏市场方面的规模已经达到了30亿美元左右，增长速度加快。虽然我国在相关法律中已经提出了网络游戏用户能够合法占有网络虚拟财产的规定，但是，相关的民法保护方面非常落后，没有提出具体的法律条文对网络虚拟财产进行保护。且在法律研究与分析的过程中，我国已经提出了公民合法私有財产不容侵犯的规定，但是受到诸多因素的影响，还存在很多问题，不能确保具有保护作用。在此情况下，对相关的立法进行优化，具有重要的意义，可有效促使网络游戏的健康发展，满足网络空间的安全需求，这样在一定程度上可以有效地保护网络虚拟财产，形成良好的网络虚拟用户保护作用，从根本上规避出现网络虚拟财产的安全隐患问题，达到预期的工作目的。
三、网络虚拟财产的民法保护问题
目前，我国在网络虚拟财产方面，还存在民法保护问题，难以全面维护网络虚拟用户的合法权益。
（一）法律的规范性较差
目前，在我国科技快速发展的进程中，人们的生活方式与价值观等都在网络因素的影响下发生改变，网络游戏也快速发展，用户数量开始增多，因为网络游戏而出现的网络虚拟财产纠纷也开始增加。但是，我国在网络虚拟财产的民法保护的过程中，受到诸多因素的影响还存在很多问题，不能确保单行法律的规范性，难以维护用户的合法权益。
（二）缺乏对精神损害的支持
我国在有关民法中已经提出明确的规定要求，侵犯财产权不会得到法律赔偿，虚拟网络财产也属于此类财产中的一部分，所以，在侵犯网络虚拟财产的情况下，不能获得法律赔偿。这就导致网络虚拟用户在财产受到侵犯后，不能得到相关法律的支持，难以维护网络虚拟用户的合法权益，对其长远发展会造成不利影响。
（三）没有明确管辖权
从本质上来讲，管辖权主要就是法院可以对某些案件进行审判的权力，在所有案件中，管辖权均属于至关重要的事项。对于网络信息环境而言，没有国界之分，人们很难针对网络平台中的区域进行划分，所以，在案件处理的过程中，就很容易出现管辖权不能确定的现象。我国在《民事诉讼法》中已经提出了相关规定，在发生侵权案件之后，由有侵权行为地与被告住所地的法院管辖，但是，尚未明确网络虚拟财产的相关民法保护要求和问题，从而导致在出现财产纠纷事件之后，难以明确具体的管辖权，不能有效进行管理和协调，对各方面工作的实施与发展会造成不利影响[1]。
（四）用户方面的隐患
目前，很多用户在网络游戏中都以虚拟的身份进入，从而不仅会导致用户在游戏的过程中，一旦出现财产损失或者是意外事件，不能和用户取得联系。与此同时，在发生财产损失事件时，也无法有效解决问题，不能维护法律尊严。如果不能引导用户树立正确的观念意识，无法在游戏中实名制，将会导致用户的合法权益难以维护。
四、解决网络虚拟财产民法保护问题的建议
上文分析了在网络虚拟财产民法保护过程中存在的问题，为有效解决相关问题，应该结合实际情况树立正确的观念意识，通过科学化与合理化的方式进行处理。
（一）制定单行法律规范
在我国经济快速发展与网络科技进步的过程中，相关产业也开始逐渐发展，但是，由此引发的网络虚拟财产纠纷问题也开始增多。在此情况下，应该结合实际情况开展工作，制定单行法律规范，借助于法律规定有效解决目前的网络虚拟财产纠纷问题。与此同时，应根据具体的程序，合理编制相关单行法律规范，不仅能够维护网络用户的合法权益，还可以在有纠纷案件时有法可依，促使相关互联网行业的健康发展，并维护国家经济的稳定发展。在制定相关单行法律规范的工作中，应该在其中设置较为详细的概念内容，明确具体的网络虚拟用户权利与义务，提出对网络虚拟财产有所侵犯的法律责任，以此确保单行法律规范的严格落实，有效维护网络虚拟用户的合法权益[2]。
（二）完善精神损害赔偿机制
对于精神损害赔偿而言，其不仅属于国家为了维护权利人合法权益所制定出的民法制度，也属于民法中损害赔偿制度的主要部分。从本质上来讲，精神损害赔偿，主要就是权利人按照自身侵权行为，为受害人提供经济赔偿或者其他补偿。例如：在公民的姓名权受到侵害的情况下，可进行相对应的损害赔偿，以此来保护受害人的合法权益。在此过程中，可以按照实际情况，完善相关的精神损害赔偿机制，在虚拟用户财产受到侵犯的时候，全面考虑用户耗费大量时间与精力参与相关的网络游戏，甚至还花费很多金钱，在虚拟财产受到侵害之后，会对其精神造成刺激，所以，需要进行精神损害赔偿，并按照实际情况编制出较为完善的赔偿机制，以此来维护受害人的权益[3]。
（三）明确具体管辖权
近年来，我国在网络环境实际发展的过程中，虚拟财产纠纷问题逐渐增多，为确保拥有明确的管辖权，在实际工作中应该按照既有的具体法律制度明确管辖权，有效解决管辖问题。在此过程中，还需全面考虑互联网环境中的跨越时空与国界的特征，按照实际情况来解决管辖权的问题，并加大国际方面的合作力度，签订关于管辖权的国际合约，从而在一定程度上可以有效解决问题，全面提升管辖权的管理工作效果[4]。
（四）用户实名制法律
一般情况下，网络侵权行为会涉及很多法益与权益方面的冲突，而网络又是公开化的公共区域，和公共秩序维护、网络用户隐私保护存在直接联系。在此过程中，为了综合协调网络公共安全还有自由性的权益，应该针对性地采用不同方式解决问题，并考虑网络的虚拟性特点，因此，在实际工作中应该进行用户约束，要求用户实名制，以免出现法律尊严丧失问题。与此同时，在相关的网络游戏中，所有的用户均需要利用身份证件注册登记，不仅可以预防出现未成年人沉迷于网络游戏，还可以为用户管理工作提供便利，以免在发生意外事件时不能与用户保持联系，动态化进行监督管理[5]。
论文关键词 爆炸物 生产 生活 生产经营
一、本条解释的背景
众所周知，枪支、弹药以及爆炸物品潜在的危害后果极其严重，特别像爆炸物品，不仅能够引起爆炸，而且具有较大的杀伤力，容易对社会的安全稳定带来隐患，而且容易被犯罪分子利用，引发严重的刑事犯罪，这类犯罪的危害性大、涉及面广、影响恶劣。因此，我国现行《刑法》第一百二十五条和最高人民法院于2001年5月16日的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及同年9月17日最高人民法院《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》等文件都对本罪做出了相关的规定，并在量刑幅度上规定了较为严厉的刑罚制度。但对人们来说，爆炸物品又是人们生产、生活领域不可缺少的物品，特别是对于矿区的聚集地而言，由于大量的矿区如煤矿、铝矿、钼矿等存在，在生产的过程中对爆炸物品的需求量也是很大的，这些爆炸物品维持着矿区正常的生产秩序。为了获得利益，有些人铤而走险，非法采矿，由于没有正规的爆炸物品来源，他们只能通过非法买卖甚至通过自己制造的方式获取爆炸物，这些都是爆炸物品非法制造、买卖、运输大量存在的原因。正因为如此，对于那些为了正常的生产生活需要而非法制造、买卖、运输爆炸物品的人来说，如果没有造成严重的危害后果，主观恶意不大，即被以严厉的刑罚处罚，有失公平，同时也违背了我国刑法罪责刑相适应的基本原则。因此，为解决《刑法》一百二十五条和最高院解释在实际运用中存在的问题，最高院2009年11月9日对解释进行了修订，在修订后的解释中增加了第九条：“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚”。
二、本条解释的意义
在修改后的解释中增加的第九条，不仅解决了刑法理论上存在的问题，同时也更有益于司法实践。这主要表现在：
（一）明确刑法以及解释和通知中存在的问题
随着涉爆案件的大量增多，以及日益对社会造成严重的后果，最高院的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》应运而生。虽然解释和通知的为涉爆案件在司法实践中的应用提供了便利，但是也存在一些问题。以《通知》为例，首先，通知的性质是最高人民法院的文件，而这种文件在审判中并不具有法律效力，也就是说，从法理上看法院不能直接以通知作为定罪量刑的法律依据，当然，为了解决问题，很多法院都会采用通知中的精神，但是判决书往往很模糊，不具有说服力。其次，通知中提到了对于确因生产、生活需要，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可依法免除或从轻处罚。这一规定考虑到实际情况，根据造成的危害程度对行为人定罪量刑，这一精神是非常科学的。但是对于生产生活如何理解却没有进一步细致明确的规定，这就造成司法实践中的混乱。也正因为解释及通知中存在的种种问题，新修改后的解释解决了这一问题。如前文所述，在修改后的解释中第九条规定，以列举的方式对生产生活做了限定，只有因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物的才能够从轻或免除处罚。这样就明确了生产生活的范围，更有利于司法实践的应用。
（二）体现刑法罪责刑相适应的基本原则和宽严相济的刑事政策
刑法罪责刑相适应原则是指行为人所犯的罪行、所应承担的刑事责任应当与刑罚相适应。宽严相济的刑事政策是指针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适中。本条解释正是罪责刑相适应原则的体现以及宽严相济的刑事政策的体现。主要体现在：首先，涉爆案件社会危害大，涉及面广，给社会带来安全隐患，因此，对于这类案件应当严厉查处，不姑息，不给犯罪人留有余地，只有这样才能保证社会的稳定、人身的安全。其次，由于爆炸物品又是日常的生产生活的必需品，特别对于矿区聚集地来讲，爆炸物品的需求量更多。如果行为人确实是为了正常的生产活动或宗教风俗等生活需要而非法制造、买卖、运输爆炸物品，那么相对于那些以爆炸物品为犯罪工具，对社会造成严重危害的案件来说，其主观恶性不大，又没有造成严重的社会危害，同时也没有对公共安全造成损害，如果在这样的情况下与其它行为人适用同样的刑罚或动辄就认定情节严重有失公平，罚之过严。而修改后的解释解决了这种问题，对确实用于正常的生产生活而犯罪的行为人经教育后悔改的，可以从轻或免除处罚，这较好的体现了刑法中罪责刑相适应的基本原则和我国宽严相济的刑事政策。
三、对本条解释的理解及建议
修改后的解释规定，行为人确实是由于筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地等正常的生产、生活和合法的生产经营活动而实施运输爆炸物等非法行为的，可以从轻或免除处罚。那么如何理解生产、生活、生产经营活动对于本条的适用是至关重要的。我们认为需要探讨的问题主要有以下几个：
（一）对生产、生活活动的理解及建议
依据条文的列举我们可以得出这样的结论，筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地应当包括在这里所讲的生产、生活活动，但是是否仅限于这几种活动呢？还是类似这样的活动都可以算做是生产、生活活动呢？我们认为，这里的生产、生活活动应不仅限于条文中所列举的几种，其他的具有类似性质和特征的应当也包括在生产、生活活动中。理由在于条文在列举时提到“筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地等”，那么就意味着除列举的几种情况以外还有其他的活动如果符合这种特征的行为也应包括在内，例如有些民间风俗、民间活动需要先用爆炸物品驱邪，或者冬季的打渔活动也会用到炸药等。这样理解可以避免过分的扩大打击范围，造成司法不公，有损法律尊严。同时这种列举也给司法机关在实践中的应用提供了法律依据。除此之外，解释条文中还明确指出这样生产、生活活动应当是“正常的”，这里的“正常”应理解为生产、生活能够为普通民众所接受，是符合风俗民情的。这也就意味着如果行为人借口正常的生产生活活动而实际上是不合法不合理的，那这种行为就不应当认定为正常的生产生活活动，这种限定能够有效的防止行为人规避法律制裁。
（二）对生产经营活动的理解及建议
我们注意到除了生产、生活活动外还包括生产经营活动，但是条文中并没有对什么是生产经营活动进行解释说明。我们认为这里的生产经营活动主要指公司企业或者个体商户所实施的例如开矿、采掘等活动。需要注意的是这里的生产经营活动应当是合法的，这就排除了那些非法的生产经营，例如私开矿区，滥挖滥采等。正如最高院的相关人员接受采访时所说，这样限定是符合法律精神和实际情况的。非法的经营活动本身就应当是被禁止的，为了实现这样非法的经营活动而采取的其他活动理应被禁止，这是因为这种非法经营活动本身就具有重大的安全隐患，应当严厉打击，那么因此而实施的非法涉爆行为其安全性更是无从保障，因此更应当加以制止。同时现实的情况是对于非法的经营活动，行政执法机关近几年在不断的加大查处和惩治力度，这种非法经营活动也在不断减少，因此这样的规定也体现了刑法的谦抑性。
[论文关键词]《合同法》第六十四条 利他合同 第三人请求权
《合同法》第六十四条规定“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。在《合同法》颁布后，与合同法解读相关的书籍都将该条规定视为是对利他合同制度的确认。第三人是否具有直接的请求权是利他合同区别其他合同的主要标志。然而《合同法解释二》第十六条却规定“人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人，但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人”。学界就该条规定的性质争议又起，本文也将围绕《合同法》第六十四条的性质展开论述。
一、目前对《合同法》第六十四条性质的解读
目前我国学界对于《合同法》第六十四条规定的阐述总的概括起来，有代表性的观点有以下几种：1.肯定说。该学说认为，《合同法》第六十四条规定了利他合同，这种合同是“双方当事人约定，由债务人向第三人履行，第三人直接取得请求权”。2.否定说。该学说细分起来主要有以下几种观点：第一，认为《合同法》第六十四条根本未赋予第三人任何法律地位，所谓“约定向第三人给付”，其性质只能认定为“经由被指令人而为交付”，认为无论从体系解释还是比较法的角度都可以得出我国《合同法》第六十四条否定了第三人的履行请求权；第二，认为《合同法》第六十四条位于“合同的履行”一章中，立法者将向第三人履行作为债务履行的一种方式加以规定，该条规定坚持了合同相对性原则，此类合同的效力仍限制在合同当事人间。依据该条规定，债务人对第三人不负任何直接义务，但债权人可请求债务人向第三人履行，该合同应发生作为普通合同所具有的效力。3.宽泛肯定说。该学说认为，《合同法》第六十四条实际包括了两种情况，一是利他合同，二是经由被指令人而为交付。此观点，他们认为，“《合同法》第六十四条非但没有否定第三人履行请求权，而且在法条语义上可容纳该第三人权利”， “另外，‘经由被指令人而为交付’”也“可以纳入第六十四条文义射程”。4.不足肯定说。该学说认为，《合同法》第六十四条就是利他合同，但该规定存在着一些不足，应加以改进，认为“承认较否认该条规定了为第三人利益的合同，更有利于第三人”。
二、《合同法》第六十四条中第三人请求权的解读
学者对于《合同法》第六十四条规定的阐述主要围绕利他合同、合同相对性原则以及“经由被指令人而为交付”而展开。利他合同与“经由被指令人而为交付”的最主要的区别就在于第三人是否有请求权。因此，对《合同法》第六十四条性质的阐述，关键是对该条款中的第三人是否具有直接请求权的解读。《合同法》第六十四条是否赋予了第三人以直接请求权，笔者将采从法律解释及司法实践的角度予以阐述。
（一）从法律解释的角度解读第三人是否具有请求权
1.文义解释
梁彗星先生论述“法律解释必须先从文义解释入手，且所作解释不能超过可能的文义。否则，即超越法律解释的范围，而进入另一阶段之造法活动。”按照解释的尺度不同，文义解释又可分为字面解释、限制解释和扩充解释。从字面解释分析，显然《合同法》第六十四条的表述之中根本没有第三人有请求权或类似的表述。字面解释尚且无法得出《合同法》第六十四条规定了第三人请求权的内容，使用限制解释更不可能。在文义解释中只有通过扩充解释或许能够得出《合同法》第六十四条规定了第三人请求权。但是正如上文所述的，文义解释不得超过可能的文义。根据在《合同法》第六十四条的制定过程中，该条款中是否规定第三人请求权出现反复的情况，说明立法者对于赋予第三人请求权这项内容并不明确。因此，采用文义解释的方法不能得出《合同法》第六十四条规定了第三人对债务人的直接请求权。
2.目的解释
在合同法的几稿立法草案中曾有过第三人履行请求权的规定，但在合同法通过时该内容却被删除，而成为现在的表述。由于我国从未全面公开过合同法立法过程中所有讨论的资料，立法者的目的也无法通过立法史料得以了解。同时，从立法者在立法的过程中不采用草案中关于“第三人可以向债务人请求履行的权利”的表述，虽不能得出立法者否认第三人直接请求权的解释，但也不能得出立法者有赋予第三人对债务人履行请求权的立法目的。因此，通过该种解释方式也无法得出《合同法》第六十四条赋予了第三人以请求权。
论文关键词 法律内涵 社会效果 特殊条件 调试手段 细化分析
司法限定的社会效果一直以来引起有关人员的广泛关注，特别是在学术研究领域中回响颇为震撼。涉及社会效果定义，首先，指法律对于社会健康形态产生一定的规范作用，包括经济社会协调关系以及社会秩序稳定价值目标的实现现象等；其次，司法运作过程和最终结果需要与国情、当地政策指标相符；再次，司法在社会能否收到良好回应，关键看是否能够有机协调社会舆论，保证当事人清除任何质疑思想；最后，司法调试过程以及结论需要保证对社会进步趋势的推动功效，这种标准具体依照对后期社会发展成果的科学判断能力，不可时刻迁就眼前现实状况。综上所述，若想在法律规范环境之中寻求有机社会效果，就必须结合群众回应态度、社会长期发展前景、国情设定指标等元素进行调试。
一、司法社会效果内涵机理以及相关特性研究
社会与法律管制效果时刻维持和谐交接状态，在研究司法内部限定的社会效果话题过程中，有关学术界已经历经长期探讨，有关结论可谓是众说纷纭，不但未能统一设定出一个标准结果，反而限制了司法执行效应。部分管制人员法律对社会统一效果有着完全控制能力，立法机关会相应地将一切社会外在因素整编到法律文件内部，实现法律规范指标就等于实现标准社会发展效果。但是另一部分人认为，司法存在的意义就是全面服务于社会调整任务，全程将社会效果作为追求的重要价值元素，此时社会价值已经完全超越法律限定实效。后期经过标准法律实践探析，有关执法人员的违法行为开始清晰呈现，但其却将全部责任归咎于社会和谐风尚保卫动力之中。由此可见，此类问题如若不能够得到及时解决，法律内涵澄清潜质就会被长期湮没。因此，设计主体会将社会、法律延展过程中的统一、矛盾细节阐述完全，必要时可在特殊状况之下，利用严格规范程序引导途径，灵活地调试法律实施模式，但不可超越预期限定尺度。
（一）法律动机与功能的社会性
法律对于社会关系调整贡献良多，其间任何纰漏问题都将得到有机梳理，使得大众获取应有的社会福利。如若说法律在具体运作过程中必须参照社会规范动机指标，那么特定法律活动就可能产生过分服从效应，最终必将产生与法律原始理念相互背离的结果，使得执法人员一时之间不知所措。
（二）法律仍旧存在部分局限与滞后特性
尽管立法人员已经将各类可能社会现象纳入法律整编任务之中，但是由于人类认识不可能毫无破绽，加上工作本身具备博弈性质以及相对于社会的滞后回应作用，这便使得立法结果不尽理想或者严重脱离社会现实。
（三）司法程序对于实体公正保留一定的或然性
司法疏导过程与商品交易不尽相同，有关内部正义光芒必须借助系统程序引导、调试。有关专家也曾针对程序、实体正义关联进行三种类型的设置，部分程序可以维护实体正义内涵，就是说规范理念与现实不谋而合。但是大多是状况下，即便是程序本身公正性能饱满，但产出实体也会因为各种原因变质。其实司法疏导与公正成品之间关系并不确定，反而体现深刻的或然特征，这就需要法官进行全面的主观努力，将这部分社会公正氛围拓展开来。
（四）社会大众对于司法公正认识存在差异现象
有关司法公正、实体正义属于价值主观判断行为，这就造成现实中单位人员思想的冲突结果，决定司法活动必须校正正义产品的输出媒介，如若将社会效果刨除在外，单纯将社会公认价值观灌输其中，就会与核心价值体系相悖，这时要想获得扭转先机便显得步履维艰。另一方面，现实社会始终对于司法公正持有质疑态度。因为种种因素限制，目前我国司法执行公信力度还不尽理想，使得公民对于司法产生一定的怀疑。如若在判案过程中能够完全依照程序办事，而将社会民意以及接受底限完全摒弃在外，就会加剧司法系统自我评价的紧张局势。按照上述内容陈述，规划主体认为社会效果在所有国家内部都会对司法校正产生辅助功效，必须引起相关管制人员的高度重视。特别是在我国转型发展阶段，法律制度与司法公信力度仍旧不高，便更应该在这部分社会效果上加以改良。
二、在法律之内寻求社会效果的细化措施分析
这部分研究活动存在着广泛的调试空间，因为立法过程中有关社会良性效果已经全部录入其中，如若后期再次强调就证明前期工作处理不够到位。所以，有关规范细节具体如下所示：
（一）法律精神实质的科学掌控
法律管制过分遵照文字限定要求，就会令实质性正义与社会健康发展局势产生矛盾危机。部分司法人员限于维护个人专业能效，往往将思想限定在某种狭隘空间内部，文意解释处于孤立状态，产生了法律机理的机械运转迹象，大众普遍表示反感，正是在这种基础条件下，严格执法工作风尚始终不能在我国自如开启。具体来讲，这类社会迹象与法律严格执行并无直接性关联，恰恰是管制主体不能将法律精神实质有效掌控造成的，也就是执法需要在特定案件背后进行政治、社会关系协调，适当把握法律真正含义。为了将这部分内涵实质解读完整，就必须结合社会规范动机指标进行同步导入，如刑法的禁止类推原则等。这类原则主张全面克制重罪类推行为，而相对于被告有利的政策、原则便可适当放松限制力度，这就是所谓的精神实质科学把握。
（二）相关法律规定的全面掌握
社会中经常出现案件完结之后当事人仍旧不满事件，这就证明原定裁判隐藏问题众多，主要因为法官始终片面适应法律内涵，不会将相关机理元素搭接实现细化分析。事实上我国法律体系十分复杂，其间涉及异质化层次规范元素众多，对于同等社会关系以及相关事项有这种法律条文间接调试，但是经常存在一些审判人员只将注意力集中投射在本身倾向知识之上，全程遵照辩护人设定方向。当事人总是主张对其有利的法律规范内容，任何不利元素都会人为摒弃。法官在这种状况之下必须维持清晰界定思路，确保已经完全掌握相关法律限定要素。例如：在刑法犯罪构成机理之上，社会舆论会对案件判定结果持有质疑态度。依照刑法分则规定角度探析，犯罪嫌疑人的确罪有应得，这些矛盾现象都是经由法律总则协调的。再如：刑法认定在情节轻微且危害不重的时候可以将犯罪头衔摘除，分则规定内容便应细化应承。在各类民事案件中，往往就是依照某项条文执法，基本原则运用基本处于亏空境地。其实，大多数法律内容都是可以达到自足效应的，就是这部分细则内部存在着某种协调体系架构，如若管控人员能够注意这部分协调特性，适当转换内部机制，实质性正义与社会同步良性回应便全面展现。目前我国许多法律基本原则之间存在着相互制约特性，长期维持某种统一、对立关联，当适用某项原则时便可能激发正义偏离反应，此时便可应用另一种原则进行适当矫正。
（三）执法人员须依照科学规则适用法律
任何国家法律都存在缺陷，需要人类社会发展过程中能够针对这一迹象进行有机补充，确保法律适用规则的全面呈现。法律适用空间十分广阔，按照极端定义规范，基本上除了人名、数字等，其余语义内涵都是多变的，理解结果也就不尽相同。这类规律为我国解释法律内涵提供一种弹性作用，保证内部隐患调整工作的有序进行。法律科学解释方式基本包括四类模式：包括文意、理论体系、比较模式以及社会学解释等。将上述解释方式灵活应用就可以适当规避正义实质性流失结果。针对一些社会效果不佳的裁判结果进行科学判断，就可以将其中敷衍行为清晰呈现，保证任何不正确的法律适用习惯得以扼制。要真正在法律内部寻求社会效果维持经验，最重要的就是依照科学解释原则进行法律适用规则补充。实际上，同类案件大都需要运用理性法律进行人为解释，保证后期判断结果的公正特性。因此，我国有关司法部门需要做的就是建立其法律共同体，针对同类法律条文解释进行同等结果分配，确保衔接程序能够顺畅运行。
（四）合理解决规范环节的冲突隐患
法律规范自身拥有多个层级，其中不同阶段异质化主体规范经常产生矛盾冲突反应，这时就不得不运用规则加以疏导，如若单纯凭借外援声势克制，无疑会影响法律的稳定性能。现下我国在解决这类冲突环节中遗留隐患众多。具体表现为：首先，解决法律规范冲突的规则是粗线条的。简单的说“后法优于前法”、“高层级的法优于低层级的法”、“特别法优于普通法”等。其次，解决法律规范冲突的规则具有太多形式主义的法治观，实质正义考虑得太少。最后，对每一种规则适用的前提和条件界定得不清楚。上述问题导致在解决同一冲突规范时，不同的法官、不同区域的法院在解决规范冲突的时候得出不一样的结论，有的说这个规范有效、有的说那个规范有效。这种状况需要改善。
（五）必须正确行使自由裁量权
