时间:2022-04-11 19:19:50
开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民诉意见,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。
三十三、重点法条:
第129条。
第130条。
第131条。
意思分解:
1、总结《民事诉讼法》及《民诉意见》的有关规定,按撤诉处理的情形有:
(1)原告或上诉人未按期交纳诉讼费用;
(2)原告经传唤,无正当理由拒不到庭;
(3)原告未经法庭许可中途退庭;
(4)原告应预交而未预交案件受理费,人民法院通知其预交,通知后仍不交纳,或申请缓、减、免未获人民法院的批准仍不交纳诉讼费用的;
(5)无民事行为能力的原告的法定经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的;
(6)有独立请求权的第三人经法院传票传唤无正当理由拒不到庭的,或未经法庭许可中途退庭的。
2、缺席判决的情形包括:
(1)原告不出庭或中途退庭,被告提出反诉的;
(2)被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,或未经法院许可中途退庭的;
(3)法院裁定不准撤诉,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的;
(4)在贷贷案件中,债权人时,债务人正东不明的,人民法院受理案件后公告传史债务人应诉。公告期满债务人仍不应诉,借贷关系明确的,经审理后可缺席判决。在审理中债务人出走,下落不明,借贷关系明确的,可缺席判决。
缺席判决与对席判决具有同等法律效力。
不要混淆:
撤诉是当事人行使处分权的表现,分为申请撤诉一按诉的条件是:
1、申请人限于原告、上诉人及其法定人,有独立请求权的第三人也可提出撤诉申请。
2、撤诉必须合法,撤诉申请的时间必须是在法院受理之后,宣告判决之前,且申请撤诉不得规避法律。
3、撤诉必须是由人民法院作出裁定。
有独立请求权的第三人参加诉讼后,原告申请撤诉获准后,有独立请求权的第三人作为另案原告,原案原告、被告作为另案被告,诉讼另行进行。
撤诉的法律后果有三,不论是申请撤诉还是撤诉处理,其后果相同:
(1)法院裁定准许的,会直接引起终结诉讼程序。
(2)诉讼时效重新计算,原告在诉讼时效期间内再次的,人民法院应予受理。
(3)诉讼费用由原告或上诉人负担。
三十四、重点法条:
第132条。
第136条。
第137条。
意思分解:
识记并努力区分延期审理,中止诉讼,终结诉讼的各种情形。律考多有教师让考生区分某一种情形下应延期审理,中止诉讼,还是终结诉讼。基于这一考查角度,考生应努力熟悉各种情形的归属。
三十五、重点法条:
第138条。
第139条。
第140条。
相关法条:《民诉意见》第166条。
意思分解:
1、了解判决收的内容包括哪四项,以及署名人包括哪些人。
2、重点掌握可以上诉的3类裁定。
3、注意可以作部分判决(第139条)。
不要混淆:
1、了解判决、裁定、决定不同适用范围。
2、基层人民法院的激出法庭作出的裁决书,应加盖基层人民法院的印章;对其不服的,应向中级人民法院上诉。
三十六、重点法条:
第141条。
第158条。
意思分解:
生效裁决的种类共有三种:
1、最高院的裁决;
2、未上诉的一审裁决;
3、二审裁决。
以上三类裁决也是提起再审的对象。
三十七、重点法条:
第133条。
相关法条:《民诉意见》第163条。
意思分解:
1、了解第133条关于法庭记录的补正及署名规则:
(1)当事人及其他诉讼参与人均有权申请被正;
(2)法庭笔录的署名人包括当事人及其他诉讼参与人。
2、重点掌握作为律考难点和热点的《民诉意见》第163条。切记切记!
不要混淆:
1、依《民诉意见》第163条规定,原审人民法院自己发现一审判决错误的,不得径得补正,而只能依二审程序或审判监督程序改正之,这正是判决既羊力的表现之一。
2、依第140条第(七)项等规定,被正判决书中的笔误,应另行制作一份裁定书,提出判决收中的笔误所在,不应再制作一份判决书,也不得径直在原判决心书改正。
三十八、重点法条:
第142条。
第143条。
第146条。
相关法条:《民诉意见》第169、170--174条。
意思分解:
简易程序一直是律考的重点,如2000年律考有关简易程序的试题分值即不下3分,故应重点掌握。
1、特别注意掌握简易程序的适用范围
简易程序的适用范围,即哪些法院审理哪些案件适用简易程序。具体而言,应同时具备以下3个条件:
(1)基层愉民法院及其派出法庭:
(2)审理第一审案件;
(3)事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。
但以下3种案件不得适用简易程序:
(1)时被告不落不明的;
(2)已经按照普通程序审理的;
(3)发回重审和按照审判监督程序审理的。
2、掌握简易程序的特点:
(1)可口头;
(2)双方当事人同时到庭的,可当即审理;
(3)传唤方式简便;
(4)审了仅三个月,且不得延长;
(5)裁决书加盖基层人民法院印章,而不得以人民法院印章代替之。
不要混淆:
简易程序是与普通程序并存地独立的第一审程序之一,并非普通程序的附属性程序或者辅程序。
三十九、重点法条:
第147条。
第149条。
相关法条:《民诉意见》第177条。
意思分解:
1、提起上诉的期间区分判决与裁定两种情况,又不同于刑事诉讼法的上诉期间(第147条)。
2、提起上诉的两种渠道(第149条)。
3、重点注意《民诉意见》第177条,必要共青团诉讼人中一部分人上诉的处理,又分三种情形:
(1)公对与对方的权利义务分担不服的,对方为被上诉人;
(2)仅对共同诉讼人之间的权利义务分担不服的同一方当事人为被上诉人;
(3)对以上两种权利义务分担均有意见的,未上诉的其他当事人均为被上诉人。
四十、重点法条:
第151条。
第152条。
相关法条:《审羊改革规定》第35--39条。
意思分解:
1、二审的审理范围限于当事人的诉讼请求。具体见《审判改革规定》第35、36条,注意第35条的但书规定:判决违反禁止性规定、侵害公益、他人利益的除外。
2、二这是的审理方式原则上应于庭审理,但有时也不需开庭审理,可以径行判决、裁定。具体见第152条及〈审判改革规定〉第37条。
3、二审的审案地点,可在本院进行,也可以到案件发生地、原审法院所在地进行(第152条第2款)。
不要混淆:
请考生注意〈审判改革规定〉第38、39条的内容:
(1)二审因当事人提出新证据而忙乱判或发回重审的,不应认为一审裁判错误:
(2)二审中一方提出新证据致发回重审的,对方可要求赔偿误工费、差旅费等费用。
四十一、重点法条:
第153条。
第154条。
第155条。
相关法条:《民诉意见》第181--187条。
意思分解:
二审裁判的种类是律考的热点,应予重视。
1、二审裁判可分为三种:
(1)驳回,维持原判;
(2)依法改判;
(3)发回重审。
2、对一审裁定提起上诉的案件,二这一律使用裁定。
3、二审裁判的效力体现在:
(1)不得对裁判再行上诉。
(2)不得就同一诉讼村的,以同一事实和理由重新。但是,判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决维持收养关系的案件,调解维持收养关系的案件除外。
(3)具有强制执行力。
4、努力识记二审的调解的若干具体规定(第155条及《民诉意见》第182--185条):
(1)二审中制作的调解书一经送达,即撤销了原审判决;
(2)对一审未作裁判的诉讼请求、未参加一审的当事人,二审均可调解,调解不成,应发回重审,而不得径行裁判;
(3)二审中原告增加独立诉讼请求或被告所诉的,二审可予调解;调解不成应告知当事人另行,而非发回重审;
(4)一审不判离婚,二审认为应判离婚的,可就子女、财产问题一并调解;调解不成,应发回重审。
四十二、重点法条:
第156条。
相关法条:《民诉意见》第190、191条。
意思分解:
重点掌握《民诉意见》第190条关于不准撤回上诉的两种情形规定:
1、一审判决确有错误的;
2、双方串通损害国家、集体、公共他人利益的。
四十三、重点法条:
第160条。
第161条.
第162条.
第163条。
意思分解:
以上四个条文是关于特别程序的一般规定,庆重点掌握特别程序以下内容:
1、特别程序的适用范围(第160条),共包括四类案件。
2、特别程序的特点:
(1)一审终审(第161条)。
(2)一般实行独任制(注意例外情形,第161条):A选民资格案;B其他重大、疑难案。
(3)非讼性(第162条)。
(4)审限较短(第163条),特别注意选民资格案的审限(第165条);
(5)免交案件受理费。
四十四、重点法条:
第174条。
第175条。
相关法条:《海事诉讼特别程序法》第9条。
意思分解:
1、认定财产无主案件的管辖法院为何(第174条)。
2、公告期间(第175条,一年)。
3、了解《海事诉讼特别程序法》第9条之规定:认定海上财产无主案件,向财产抽在地海事法院提出。
四十五、重点法条:
第177条。
相关法条:《民诉意见》第199条。
意思分解:
审判监督程序提起的主体吸限于法院系统和检察系统。本条规定了法院系统,具体而言,其提起主体包括:
1、本院院长及审判委员会,应注意单由院长或单由审委会,不足以提起再是程序;
2、最高人民法院;
3、上级人民法院。
不要混淆:
依《民诉意见》第199条等规定,一经决定再审,即应裁定中止原判决、裁定的执行。
四十六、重点法条:
第178条。
第179条。
第180条。
第181第。
第182条。
相关法条:《民诉意见》第204--212条。
意思分解:
基于当事人诉权的申请再审,应注意掌握:
1、申请再审的范围
(1)已生效的调解书(第180条);
(2)不予受理、驳回的裁定(《民诉意见》第208条);
(3)已生效的判决、裁定(第178条)。
2、不得申请再审的情形
(1)已生效的解除婚姻的判决,不得申请于审(第181条),但财产分割问题可申请再审。应特别注意,离婚判决中未作处理的夫妻共同财产,应另行(《民诉意见》第209条。
(2)按督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件。
(3)依审判监督程序审理后维持原判的案件(《民诉意见》第207条)。
3、申请再审的方式
(1)可向原审法院申请;
(2) 也可向上一级法院申请(本法第178条;《民诉意见》第205条)。
不要混淆:
1、第182条的"二年"为不变期间,起算点心裁判生效次日(《民诉意见》第212条)。
2、注意《民诉意见》第211条:再审时发现原一、二审遗漏了应参诉的当事人的,可予调解;调解不成,裁定撤销一、二审判决,发回原审法院重审。
四十七、重点法条:
第184条。
相关法条:《民诉意见》第202、210条。
意思分解:
关于再审案件审判程序,应注意:
1、裁定中止原判决的执行;
2、另行组成合议庭。
3、依照原审程序进行审理。
4、审理中视为同情形作出不同处理(《民诉意见》第210条);
(1)认为不符合受理条件的,裁定撤销一、二审判决,驳回;
(2)发现严惩违反法定程序的,裁定撤销一、二审判决,发回原审法院重审。
不要混淆:
1、再审若依第一审程序审理,不服其裁决,仍可提起上诉。
2、注意《民诉意见》第202条;二审法院裁判的案件,上级法院指令再审的,应指令二审法院再审。
四十八、重点法条:
第185条。
第186条。
第187条。
第188条。
意思分解:
若干检察监督权的抗诉和再审程序,应注意掌握:
1、第185条的规定:
(1)最高人民检察院对下级(不包括本级)人民法院的而生效裁决,可以抗诉;
(2)地方上级检察院对下级(不包括本级)人民法院的而生效裁决,可以抗诉;
(3)地方检察需通过其上有检察院,始有对同级法院的生效裁决提起抗诉。
2、注意第188条:应通知检察院派员出庭。
不要混淆:
依第186条,只要检察院提出抗诉,人民法院即应当再审,不需要再经审委会讨论等程序。
四十九、重点法条:
第189条。
第190条。
第191条.
第192条。
第193条。
相关法条:《民诉意见》第216、218、221、223条。
意思分解:
督促程序并非律考重点,考生可了解以下知识点:
1、督促程序适用的范围和两个条件(第189条)。
2、督促案件的管辖法院(第189条)。
3、法院审查督促程序实行独任制(《民诉意见》第218条)。
4、不适用督促程序的情形(《民诉意见》第218条):
(1)债务人不在我国境内;
(2)下落不明。
5、法院对债务人的异议审查,应注意:
(1)只提出缺乏清偿能力的,不影响支付令的效力;
(2)只提出缺乏清偿能力的,不影响支付令的效力;
(3)异议应以书面形式提出,口头异议无效;
(4)提出书面异议的效力在于终结督促程序,支付令自行失效,债权人须另行。
不要混淆:
应当指出。债权人申请支付令后,不行就同一请求另行。
五十、重点法条:
第193条。
第194条。
第195条。
第198条。
相关法条:《民诉意见》第230、234条。
意思分解:
公示催告程序亦非律考重点。考生可作一般了解:
1、公示催告程序的适用条件和管辖法院(第193条)。
2、受理公示催告申请的效力:通知支付人停止支付,产在3日内发出申报权利的公告,公告期不少于60日(第194条)。
3、特别注意第198条:一年为除斥期间。
不要混淆:
依《民诉意见》第234条,审理公示催告案,可实行独任制;但宣告票据无效,应组成合议庭审理。
第三篇执行程序
五十一、重点法条:
第207条。
相关法条:《执行问题规定》第2、10--15条;《民诉意见》第255条。
意思分解:
关于执行问题,首先应重点掌握两大制度:
1、执行的生效法律文书包括哪6项(参见《执行问题规定》第2条,尤其注意第4项规定)。
2、执行管辖法院为何。关于此点,要注意从以下几方面掌握:
(1)法院的裁决文书,由第一审人民法院执行(地域及级别管辖):
(2)其他法律文书,原则上由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行(地域管辖)。至于级别管辖,重点参见《执行问题规定》第10--15条的具体规定,尤其是第12--14条的规定。
五十二、重点法条:
第208条。
意思分解:
了解本条对案外人对执行标的异议的不同处理:
1、理由不成立,予以驳回;
2、理由成立,中止执行,且由院长批准;
3、发现裁决错误的,引发审判监督程序。
五十三、重点法条:
第210条。
相关法条:《民诉意见》第261条。
意思分解:
关于委托执行,应注意三点:
1、受委托法院不得拒绝(第1款)。
2、受委托法院无权对生效法律文书进行实体审查(《民诉意见》第261条)。
3、委托法院可请示受托法院的上级法院指令执行(第2款)。
五十四、重点法条:
第211条。
相关法条:《民诉意见》第266条;《执行问题规定》第86、87条。
意思分解:
1、和解协议一般应当采取书面形式。
2、和解协议要靠当事人自愿自觉履行,不具强制执行力。但是,和解协议已履行的部分应当扣除;已履行完毕的,人民法院作执行结案处理,而不予恢复执行。
3、当事人不履行或不完全履行和解协议的,人民法院应恢复原生效法律文书的相应执行。
五十五、重点法条:
第212条。
相关法条:《民诉意见》第268、270条;《执行问题规定》第85条。
意思分解:
关于执行担保,应掌握:
1、招待担保分为执行保证和执行物保,重点注意执行保证(《执行问题规定》第85条);法院有权裁定执行保证人在保证责任范围的财产。
2、注意暂缓执行期限最长不得超过1年(《民诉意见》第268条)。
五十六、重点法条:
第214条。
相关法条:《执行问题规定》第109、110条。
意思分解:
关于执行加转,应注意:
1、执行回转应以裁定方式作出。
2、取得财产的人应返还财产及其孳息。已执行的标的物系特定物的,应当退还原物。
3、执行回转应重新立案。
五十七、重点法条:
第216条。
第218条。
第219条。
第220条
相关法条:《执行问题规定》第2--4条。
意思分解:
1、执行程序启动的方式分为两种:一是由当事人申请,二是由审判庭移送执行机构。至于二者的适用关系,务必参见,《执行问题规定》第19条。下列情形下由审判庭移送执行机构:
(1)具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的法律文书;
(2)民事制裁决定书;
(3)刑事附带民事判决、裁定调解书。
2、务必掌握第219条规定的不同期间此为律考热点。应注意:
(1)惟在双方均为非公民的,申请执行期限为6个月。
(2)注意该期限的起算点(第2款)。
五十八、重点法条:
第217条。
相关法条:本法第260、261条;《仲裁法》第63条。
意思分解:
第217条及其相关法条,一直是律考的重点,考生务必重视。
1、尽量熟悉不予执行仲裁裁决的6项情形。
2、第260条规定了涉外仲裁裁决不予执行的4种情形。望参照第217条之规定复习。
3、务必掌握第217条第5款的规定,仲裁裁决不被人民工法院执行时的处理,此时当事人有两个选择:
(1)重新达成仲裁协议申请仲裁;
(2)向法院。应当注意,当事人不得再依原仲裁协议申请仲裁。
4、《民事诉讼法》第260、261条关于涉外民诉程序中不予执行涉外仲裁裁决的规定,同第217条的规定基本相同,建议考生可放在一起掌握。
五十九、重点法条:
第221条。
第224条。
第229条。
相关法条:《民诉意见》第287、300条;《执行问题规定》第40、60--69、88条;《海事诉讼特别程序法》第21--24条。
意思分解:
有关执行措施,《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》、《民诉意见》及《执行问题规定》都有大篇幅的规定。我们在这里举其重点,提醒大学掌握。
1、人民法院查询、冻结、划拨金融机构的存款规则(第221条),应注意以上三个用语即代表着法院的权限范围。
2、搜查规则着重注意各种场合下京戏通知哪些人到场(《民诉意见》第287条)。
3、查封、扣押财产规则也要注意不同场合下应通知哪些人到场(第224条)。
4、强制适出房屋或退出土地规则(第229条):
(1)院长签发公告;
(2)通知有关人员到场;
(3)签名、盖章问题;
(4)强制搬出的财物交给被执行人。
5、了解《执行问题规定》第40条内容。执行抵押物、质物、留置物的,变现价款应由抵押权人、质押权人、留置权人优称受偿,金额用于清偿申请执行人的债权。
6、综合《民诉意见》第300条及《执行问题规定》第60--69条,注意代位执行第三人到期债权的系列规定,并注意该制度与《合同法》第73条代位权诉讼制度的区别。
7、了解《海事诉讼特别程序法》第21--24条的内容。
六十、重点法条:
第232条。
相关法条:《民诉意见》第279、293、294条。
意思分解:
1、加位支付债务利息与支付迟延履行金规则(第232条)。
2、债务利息及迟延履行金的计算(《民诉意见》第293条)。
3、双倍补偿损失问题(《民诉讼意见》第295条)。
六十一、重点法条:
第234条。
第235条。
第236条。
意思分解:
1、了解并注意区分中止执行与终结执行的不同情形。
2、中止、终结执行的裁定,送达当事人后即生效(第236条)。
第四篇涉外民事诉讼程序的特别规定
六十二、重点法条:
第238条。
第239条。
第240条.
第241条。
第242条。
相关法条:《民诉意见》第304、308、309条。
意思分解:
关于涉外民事诉讼的一般原则,应掌握:
1、适用我国《民事诉讼法》的原则
具体要求:外国人、无国籍人或外国企业和组织在我国、应诉,适用我国民事诉讼法;凡是属于我国人民法院管辖的案件,我国人民法院享有管辖权;外国法院的裁判须经我国法院依法审查并予承认后,才能在我国领域内发生法律效力。
2、适用我国缔结或参加的国际条约的原则
国际公约中的规定与国内法有冲突时,适用公约的规定,但是对于我国声明保留的条款除外。
3、司法豁免是一种有限的豁免。即享有司法豁免权的人其所属国主管机关宣布放弃司法豁免的,或享有司法豁免权的人向驻在国引起反诉的,均不享有豁免权。
4、委托中国律师诉讼的原则
外国人、无国籍人或我国企业和组织在中国、应诉,需要委托律师诉讼的,只能委托中国律师诉讼,外国律师不能以律师的身份参加诉讼;外国驻华馆、领馆官员受本国公司的委托,可以以个人名义(不属于职务行为)担任诉讼人,但在诉讼中不享有司法豁免权;外国驻华馆、领馆可以授权本馆的官员以外交代表的身份为其本国当事人在中国聘请诉讼人。
在我国领域内没有住所的外国人、无国籍人或者外国企业和组织委托中国律师或者其他人诉讼,从中华人民共和国领域外寄交或托交的授权委托书,应当经所在国公证机关证明,并经中华人民共和国驻该国使、领馆认证,或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续后,才具有效力。
5、使用我国通用的语言、文字原则
人民法院审理涉外民事案件,应当使用我国通用的语言、文字;当事人要求提供翻译的,可以提供,费用由当事人承担。
以上内容,均规定在以上内个法条中,均需掌握。
六十三、重点法条:
第243第。
第244条。
第245条。
第246条。
相关法条:《民诉意见》第279、293、294条。
意思分解:
关于涉外民事诉讼管辖,应掌握:
1、牵连管辖(第243条)。应予重点掌握,2000年律考曾考查过。
2、协议管辖(第244条)。
3、应诉管辖(第245条)。
4、适用专属管辖的三类合同类型(第246条)。
不要混淆:
1、牵连管辖适用的范围限于因合同纠纷或者其他财产权益纠纷而引起的诉讼。
2、关于协议管辖,应注意:
(1)适用范围同于牵连管辖;
(2)协议应用书面形式;
(3)协议管辖选择的法院应与争议有实际联系点;
(4)违反我国民诉法关于级别和专属管辖的规定。
3、关于应有尽有诉管辖,应注意非涉外民事诉讼并不适用之。
六十四、重点法条:
第247条。
意思分解:
在涉外民事诉讼中,如果当事人在我国领域内居住,诉讼文书和法律文书的送达方式,适用我国《民事诉讼法》的一般规定;如果当事人在我国领域内没有住所,则按照涉外民事诉讼程度的特别规定送达。
1、依条约规定的方式送达。即依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。
2、通过外交途径送达。即人民法院将需要送达的诉讼文书交给我国外交机关,帽我中外交机关转交给受送达人所在国驻我国的外交机构,再由其转送该国的外交机关,然后由该外交机关将诉讼文书转交给该国有管辖权的法院,最后由法院将其送达人。
3、由我国驻外国使、领馆代为送达。对住在外国的中国籍当事人可以由我国司法机关直接委托我国驻当事人所在国使、领馆代为送达诉讼文书。
4、向受送达人设在我国的代表机构送达。
5、邮寄送达。在送达人所在国的法律允许的情况下,可以邮寄送达。
6、公告送达,在以上几种送达方式都不能采用时,可以通过公告送达,公告送达的期间为6个月,自公告之日起6个月的即时视为送达。
六十五、重点法条:
第248条。
第249条。
相关法条:本法第250条。
意思分解:
在涉外民事诉讼中,如果当事人在我国领域内有住所的,适用《民事诉讼法》关于期间的一般规定。如果当事人不在我国领域内居住的,则应适用民事诉讼法涉外诉讼程序中的特别规定。具体为:
1、被告在我国领域内没有住所的,人民法院应当半状副本送达被告,并通知被告在收到状副本后30日内,提出答辩状。被告申请延期的,是否准许,由人民法院决定。
2、在我国领域内没有住所的当事人,不服第一是人民法院判决、裁定的,有权在判决、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收于上诉状副本后,应当在30日内提出答辩状,当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许,由人民法院决定。
3、人民法院审理涉外民事案件期限不受《民事诉讼法》第一审普通程序和第二审程序审理的限制。
六十六、重点法条:
第251条。
第252条。
第253条.
第254条。
第255条。
第256条。
意思分解:
涉外民事诉讼中的财产保全,是拽在涉外民事诉讼中,人民法院对于可能因当事人一方的行为或其他原因,使判决不能招待或难以执行的案件,根据对方当事人的申请,采取扣押被申请人的财产等措施。
涉外财产保全,当事人既可以在诉讼开始后提出申请,也可以在诉前申请保全。介是人民法院不能依职权进行保全。当事人申请诉讼闪保全的人民法院裁定准许保全后,申请人应当在30日内提讼,逾期不的,人民法院应当解除财产保全。
涉外财产保全,人民法院基于当事人的申请,以裁定的方式决定保全。保全裁定一经作出,应及时送达申请人和被申请人,并立即生效,予以执行,如果被申请人提供担保的,人民法院应当解除保全措施,如果申请有错误,申请人应当赔偿被申请人因财产保全抽受的损失;人民法院决定保全的财产,需要监督的,应当通知有关单位负责监督,费用由被申请人承担。
六十七、重点法条:
第257条。
第258条。
第259条。
相关法条:《仲裁法》第65--72第;《海事诉讼特别程序法》第11条。
意思分解:
1、注意涉外仲裁中申请采取财产保全和强制执行的法院管辖(第258、259条)。
2、涉外仲裁中,可提请中国的涉外仲裁机构仲裁,也可向国外趾裁,也可向向国外仲裁机构申请仲裁。换言之,涉外仲裁不存在专属管辖问题。切记!
3、我国的涉外仲裁机构主要是指中国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会。
六十八、重点法条:
第262条.
第263条。
第264条。
意思分解:
司法协助是律考重点,应予重视。
1、司法协助是指不同国家的法院之间,根本国缔结或者参加的国际条约,或者按照互惠的原则,在司法事务上相互协助,代为一定的诉讼行为。
司法协助可分为:一般司法协助,即代为送达文书和调查取证;特殊司法协助,即对外国法院裁判和仲裁裁决的承认与执行。
2、根据我国《民事诉讼法》规定,一般司法协助主要指人民法院和外国法院可以相互请求,代为送达文书、调查取证及其他诉讼行为。
我国人民法院与外国法院之间司法协助,有两种途径:一是依照我国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行;二是没有条约关系的通过外交途径进行。此外,外国驻中国使领馆可以向该国公司送达文书和调查取证,但不得违反中国的法律,并不得采取强制措施。外国法院委托我国法院协助的事项不得损于中华人民共和国的、安全或社会公共利益。
外国法院请求我国法院提供司法协助的,应当提交请示书。请求书以及所附文件,应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。
3、我国提供司法协助,依照中国法律规定的程序进行,外国法院请求采用特殊方式的,也可按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的特殊方式的,也可按照其请求的特殊方式进行,但请求采用的特殊方式不得违反中国法律。
六十九、重点法条:
第266条。
第267条.
第268条。
第269条。
支付令以程序简单、见效快而受到当事人的重视,对一些事实清楚、债权债务关系明确的案件,大多数人采取的方法是向人民法院申请支付令,请求人民法院向债务人发出支付令,督促债务人在15日之内履行自己的义务。
在实践中,遇到一些问题,即当法院工作人员把支付令送到被申请人家时,债务人本人不在家,其家人说债务人还没下班;或者说是出差了,两三天后回来;或者说债务人外出打工,联系不上;或者说债务人外出做生意,一、两个月后回来等等。遇到这些情况,支付令能否向债务人同住成年家属留置送达,产生了不同的意见。
第一种意见认为,应终结本案的督促程序,因为支付令无法送达。依据就是最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第220条的规定:“向债务人本人送达支付令,债务人拒绝接收的,人民法院可以留置送达。”现在无法送达债务人本人,所以应终结本案的督促程序。
第二种意见认为,遇到这些情况应区别对待。如果是债务人还没下班,或者出差了,两三天后回来,这时支付令可以向债务人同住成年家属留置送达,不应受《意见》第220条的限制。因为支付令是诉讼文书的一种,《民诉法》第七十八条规定:“……受送达人是公民的,本人不在交他的同住成年家属签收……”拒不签收的,适用《民诉法》第七十九条的规定,留置送达。如果是债务人外出打工,联系不上,或者是债务人外出做生意,一、两个月后回来,这时因为起不到支付令的督促作用和效果,故而不适用留置送达。
笔者同意第二种意见。
【关键词】新民诉法;民事检察监督;抗诉
中图分类号:D926.34 文献标志码:A 文章编号:1673-8500(2014)01-0050-01
民事诉讼中导入检察监督权,并不是创举,民诉法修改前,我国宪法、民诉法、检察院组织法等都有规定。之所以在新民诉法出台之后,民事检察监督权被重新提及,并引起广泛关注,是因为民事检察监督权被虚化的现状由来已久。
一、民诉法修订前,民事检察监督权运行状况
与刑事诉讼相比,民事诉讼过程中,法官的自由裁量权更大,适用法律更为细致复杂,从而决定了其更应该受到严格的法律监督。但是,无论在立法还是司法环节,检察机关对民事诉讼的监督都不尽如人意。
一是民事检察监督权法律规定不明确。民事检察监督权并不缺乏立法上的肯定性设定,宪法129条规定,“中华人民共和国人民检察院是国家法律监督机关”。修订前民诉法第14、185、186、188条也规定了检察院对民事诉讼的监督。但现有的规定在宪法原则性规定的基础上,没有提出更具体、更有指导意义的制度规范,由于缺乏最基本、最有必要的制度安排,检察机关对民事诉讼活动的监督多是事后监督、被动监督。这与检察权本身相违背的,因为“检察权的本质是一种监督权,诉讼监督是检察权与生俱来的品质”①。
二是民事检察监督部门在检察机关逐步被边缘化。司法实践中,长期以来形成的“重刑事轻民事”、“重办案轻监督”的思想仍然存在,各级检察机关尤其是基层检察院目前仍然还是“刑事检察院”,一些检察院,领导班子成员、检委会委员中缺乏懂民事检察工作的人员,领导层及检委会长期不研究民事检察工作或者没有案件可以研究。以湖南省常德市为例,2011年1月至12月,全常德市民事行政检察部门共受理民事和行政申诉案件总共才59件,立案47件。
三是民事检察改革逐步进行。显然,“以事后抗诉模式为中心的民事检察监督已经不能满足当前中国社会的需求。”②2010年8月,最高检下发《最高人民检察院关于加强和改进民事行政检察工作的决定》,以纲领性文件的形式要求着力构建以抗诉为中心的多元化监督格局。之后,一些省市出台相应的操作办法。这一系列探索突破了以抗诉及提请抗诉为中心的瓶颈,一定程度上为打开多元化检察监督格局的立法桎梏做了铺垫。
二、新民诉法出台后,民事检察监督权得到强化和完善
1.扩大了检察监督的范围。“我国检察机关真正开展民事审判监督工作,是1982年颁布《中华人民共和国民事诉讼法》(试行)确立人民检察院的民事审判监督权”③,2007年民诉法修改时没有改变这种定调,而新民诉法第14条规定:“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”。“民事审判活动”的内涵和外延要明显小于“民事诉讼”,这意味着从立法上明确了检察机关对民事诉讼全过程和所有参与诉讼活动的主体实施法律监督的权力。
2.明确规定了对调解书的抗诉权。在原有民诉法框架下,按照最高人民法院的相关规定,检察机关对调解书是不可以提出抗诉的,非常不利于检察机关行使监督权,修改后的民诉法明确了人民检察院对调解书的抗诉权,把检察机关作为国家利益和公共利益的代表,来行使这种抗诉权。④
3.检察建议成为检察监督的一种方式。检察机关对法院、公安以及一些部门提出检察建议并不少见,对明显违背程序、操作不当或者腐败预警等提出检察机关的整改意见或建议。但是检察建议没有立法支持,很多时候不会引起重视,很难产生实际效果。修改后的民诉法将人民检察院的检察建议权作为民事检察监督的方式之一,改变了以往抗诉模式“一枝独秀”的现状,今后检察机关可以对法院下发抗诉和再审检察建议,很大程度上充实了民事检察监督方式,是检察监督模式上的突破,将提升检察机关对民事诉讼的监督力度。
4.确立检察机关对民事诉讼的监督调查权。修改后的民诉法第210条规定:“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要,可以向当事人或者案外人调查核实有关情况”。这意味着,人民检察院只要以符合法定程序调取的证据材料在民事诉讼中通常情况下应为有效证据,
5.确立民事执行检察监督权。修改后的民诉法第235条规定检察机关有权行使民事执行检察监督权,这从立法上赋予了检察机关对法院民事执行行为的监督权。这将对有效解决“民事执行乱”的问题有一定的帮助。在以往的司法实践中,检察机关也作了一些有益的尝试,例如以检察建议、检察意见、纠正违法通知等方式对民事执行案件予以监督,但效果一般。修改后的民诉法对民事执行检察监督权的确立,将给予立法上的支持,有利于检察机关履行职能。
新民诉法从立法层面对检察监督权进一步完善,尝试把民事诉讼活动置于全面、具体的监督之下,有利于遏制民事检察被边缘化甚至形同虚设的非正常局面。无论是对检察监督权的重塑还是对整个法律监督体系的完善都是一种进步。但是民事检察监督权如何真正从立法层面转化到实践层面,如何把立法原旨转化成实实在在强有力的诉讼监督,还有待在实践中进一步摸索和落实。
参考文献:
[1]宁建海.论民事诉讼检察监督职权配置[J].河南社会科学,2009..
[2]韩成军.检察权配置基本问题研究[J].河北法学,2011.
[3]刘莉芬.论我国检察权配置的现状与优化构想[J].中国刑事法杂志,2011.
[4]彭浩晟、郑金玉.论我国民事检察监督模式的转换[J].江西社会科学,2012.
[5]彭世忠,郭剑.民事执行的检察监督[J].现代法学,2003.
[6]刘恒.论民事检察监督的范围[J].河北法学,2008.
注释:
① 刘莉芬.论我国检察权配置的现状与优化构想[J].中国刑事法杂志,2011.
② 彭浩晟,郑金玉.论我国民事检察监督模式的转换[J].江西社会科学,2012.
关键词:公民诉讼;现状原因;完善
一、对于公民诉讼性质的探讨
(一)公民诉讼的概念
依据有关的法律法规和理论著述,我们认为公民诉讼特指基于特定关系而委托那些非法律职业的普通公民担任诉讼案件的人,并按照法律规定的程序和权利参与案件诉讼的一种活动。它是与专业诉讼相对的一个概念,后者专指律师或其他法律工作者受托作为人进行诉讼的行为。
(二)公民诉讼性质的法律法理分析
有学者认为公民行为主要发生在这样一种关系当中:人与被人之间所达成的协议或约定是一种委托合同,他们之间的关系因合同而构成一种委托关系,委托合同和委托关系受合同法保护和调整。在委托关系中,由于受托人在经办委托人所委托的事务时付出了劳动,因此委托人理应对受托人支付相应的报酬。也就是说,二者的关系又是一种劳务关系,而我国合同法肯定了委托关系中受托人收费的正当性。按照上述分析,在法律法理层面上讲,公民诉讼收费是合法合理的,如果强行禁止势必会造成违宪问题。我们认为,要寻求对此问题的解决措施方法,首先要对公民诉讼收费问题形成的原因进行深层次的分析,更重要的是要在法律规定上对公民诉讼参与资格进行合法的规制。
二、公民诉讼问题现状原因分析
(一)关于公民诉讼制度的法律规定分析
我国法律允许公民诉讼的存在,三大诉讼法、《律师法》等对此作了规定,但大都过于原则,没有具体的操作性强的相关规定。我国《民事诉讼法》第五十八条条规定:“当事人、法定人可以委托一人至二人作为诉讼人。律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人,经人民法院许可的其他公民,都可以被委托为诉讼人”。
(二)诉讼案件数量的急剧攀升,专业律师数量的缺乏
随着社会主义市场经济的发展,市场的繁荣发展及社会生活的日趋复杂,大量法律问题摆到我们的面前。由于人们的法律意志不断地提升,对于其所遇到的大量矛盾纠纷大家首先选择的不再是非理性的个人救济解决,更多的是选择专业人士方面的咨询和,如律师、法律工作者。但是现如今我国律师制度发展还不成熟,专业律师数量近些年来虽有所增加,可相对于诉讼案件增长的数量来说还是比较匮乏,满足不了人们对专业律师的需求。因此,更多的人就凭借亲戚、朋友、同事等人际关系找到一些对法律及诉讼活动熟悉甚或略微知悉的一些非专业人士来帮助其进行诉讼活动,从而支付一定得劳务报酬。在利益的驱动下,没有具体规制的公民诉讼也发展得愈发迅速,也愈发的无秩序。
(三)当事人缺乏法律基本意志
虽然我国社会主义法制日趋完善,普法工作也不断开展,但是仍有许多群众对法律一知半解甚至不懂法,当遇到诉讼时,他们就不知所措,只要有人帮他们办事,就心满意足了。很多以公民为业的人正是利用他们这种心态,趁虚而入,这些所谓的“公民人”游戏于各地区,分片包干,与律师和法律工作者展开了不正当竞争,他们收费往往比律师低,利用当事人法律观念淡薄,遇到当事人诉讼时,专挑好的话说,也不管法律有无规定,当事人满意就好。
三、公民诉讼问题的解决
(一)完善相应的法律法规
我国有必要在法律中对公民诉讼相关问题作如下规定。比如严格公民人的资格,从正反两方面予以规定。明确公民人自身的资格条件,如应具有完全的权利能力和行为能力,具有一定法律知志,不得双方,不得牟利等;确定公民人按照案件类别的不同区分可进入的范围及审级;明确法律责任,对某些公民人的不合法行为应该给予必要的惩处。
(二)加强律师业的发展,提高公民法律意志
一,当前我国法院执行工作的现状
目前全国法院的执行工作现状就是执行难,执行难的原因千姿百态,但不外乎由以下几个方面组成。一是公民的法律意识和法制观念淡薄,被执行人拒不履行法院判决书、调解书逃债、躲债的情形时有发生,申请人也缺乏对执行机构的有力配合,好象自己胜了诉,执行工作是法院的事,把法院当成保险公司,把一切责任都推给法院,自己不承担任何风险。二是执行环境不尽人意,有些地方执法环境较差、部门利益、地方保护主义、行政干扰十分严重,给执行工作带来困境,有的行政部门领导、法人代表、其他组织负责人拿法律当儿戏,不把生效法律文书当回事,不遵守国家法律的严肃性。三是有关执行工作的法律立法滞后,有的严重存在空白,使许多被执行对象钻了法律的空子、隐藏、转移、变卖、毁损已被法院查封、扣押的财产现象严重且普遍,有的被执行人有财产且故意不向执行法院提供,有的抗拒提供,法律对其一无所是。针对上述情况,有必要在执行程序中设立适用拘传的强制措施。
二、我国《民诉法》及《适用意见》对执行程序中适用拘传强制措施存在法律空白我国《民诉法》第100条规定,拘传是人民法院针对必须到庭的被告采取的一种强制措施,即强制被告到庭参加诉讼的一种特殊传讯方法,但在执行程序中人民法院可否适用拘传,民诉法未作规定。从民诉法适用拘传的条件看,被拘传人是必须到庭的被告,且经两次合法传票传唤,无正当理由拒不到庭的,这就从法律上限定了拘传的对象是被告,拘传只适用审判程序并不适用于执行程序。这就是法律上存在的立法空白。另外,按照最高法院关于《适用意见》规定,必须到庭的被告,是指有赡养、抚育、扶养而不到庭就无法查清案情的被告,对被执行人也没有适用拘传的规定,这也是司法解释上的空白。98年6月11日最高法院审委会通过的《关于人民法院执行工作若干干问题的规定》(试行)第97条的规定,对必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人、负责人,经两次传票传唤,无正当理由拒不到场的,人民法院可以对其进行拘传,这里的“可以”力度不够,应改为应当,两次传票传唤应改为一次,否则对生效法律文书体现不了严肃性。同时建议制定专门的强制执行法。
三、在《民诉法》执行程序中设立适用拘传措施的必要性及意义鉴于目前我国法院执行难,及有的被执行人钻法律的空子、不申报财产、躲、逃的现状,在执行程序中大力适用拘传措施有利于加大法院执行工作的力度,有利于查清被执行人的财产状况及履行能力。因此,在执行程序中设立适用拘传措施很有必要。在执行工作中,如对于表面上无财产可执行的被执行人或单位、组织,执行机构必须有必要找到被执行人到庭说明情况,但有的被执行人或法定代表人常以躲避执行人员作为逃债手段,其他人也借口不了解情况,不配合调查,致使法院无法执行,如果光以传票传唤,不足以威吓其到庭,执行人员总是登门“拜访”,这也不是办法,往往还会引起遭受围攻、殴打等抗法事件。还有有的被执行人对法院的传票不予理睬,只有对其适用拘传措施,才能强制其到庭,而且法庭是专门用来查明案情的场所,有其威严性,将被执行人拘传到庭后易于让其如实陈述其财产情况和履行能力、作出履行计划,否则,还可以变更其他强制措施,加大法院的执行工作力度,这也于立法原意不相违背,立法部门应当考虑以上法律思考。
所谓执行复议制度就是在执行当中,执行当事人或利害关系人不服人民法院作出的异议裁定,以向上一级人民法院申请复议的方式获得救济的制度。执行复议制度的建立避免了当事人及利害关系人对驳回裁定“一裁终局”的现象。赋予当事人,利害关系人复议权是程序完善合乎法理的体现,经过上一级法院的复议得出的最终裁定可以有效避免当事人及利害关系人对法院裁决的合理怀疑。但新民诉法对于如何构建执行复议制度语焉不详,给执行实务带来了诸多困惑,笔者拟结合执行实践,对该制度做浅显的探讨。
一、复议的提出
1.申请复议的主体。一般来说,申请复议的主体为提出异议的当事人、利害关系人,但不限于此,未提出异议的当事人、利害关系人,如果其合法权益因法院作出的裁定受到侵害的,也可以申请复议。但需要注意的是,对于复议程序的提出,应当实行意思自治原则,执行法院不得依职权主动启动复议程序。
2.申请复议的期间。新民诉法规定,若当事人、利害关系人不服执行法院作出的执行裁定的,可在裁定书送达之日起10日内向上级法院书面申请复议。由此可见,申请复议的时间为10日,从收到裁定的次日起算;如果裁定未同时送达当事人和有关利害关系人的,申请复议的期限从各自收到裁定书的次日起算,任何一方在自己申请复议的期限内未提出申请的,即丧失申请复议的权利。本条规定的申请复议期间为不变期间,不能任意改变。但根据民诉法第七十六条的规定,因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的,在障碍消除后的十日内,可以申请顺延期限,是否准许,由人民法院决定。
3.申请复议的形式。当事人、利害关系申请复议的,应当采取书面形式。当事人、利害关系人口头表示申请复议的,人民法院应当告知其在法定期间内提出书面意见;未在法定期间内提出书面意见的,视为未申请复议。
4.复议材料的移送。书面复议材料既可以直接向执行法院的上一级人民法院提出,也可以通过执行法院提出。同时须提供申请复议书副本,通过执行法院送交对方当事人。上一级人民法院收到复议申请后,应当通知执行法院在五日内报送异议处理的有关案卷材料;执行法院收到复议申请后,应当在五日内将异议处理的有关案卷材料报送上一级人民法院。
二、复议的审查
对于复议审查机构、程序和期限,目前法律都缺乏具体规定。笔者认为:
1.在复议审查机构上。鉴于能够提起执行复议案件案情多较为复杂,根据《民事诉讼法》第202条的规定,上一级人民法院应当设有专门的合议庭,从事审理执行异议复议申请工作。为了适应执行复议审查任务需要,合议庭组成人员必须有相应的审判职称。
2.在复议审查程序上。一级人民法院审理复议申请时,若认为执行裁定事实清楚,适用法律正确,可以采用书面审查的方式,必要时听取当事人、利害关系人意见,经合议庭评议后,径行直接作出裁定;需要对原证据重新审查或者当事人提出新证据的,应当开庭听证,对有关证据进行质证,而后作出维持原裁定或撤消原裁定发回重新执行的决定。
3.在复议审查期限上。为了尽量减少案件不必要的拖延,上级人民法院审理下级人民法院移送的复议申请的案件,应当有期限的规定。笔者认为在通常情况下,上级人民法院应当在收到复议申请之日起十五日内审查完毕,并作出相应的裁定,有特殊情况需要延长的,应当报院长批准。
三、复议审查期间的执行
在复议审查期间,原则上不应停止执行,但必要时也可以在责令提供确实有效担保的情况下停止执行,对方提供确实有效担保申请继续执行的,也可以继续执行。
以我委党的群众路线教育实践活动为契机,通过扎实开展党员领导干部“四带头”活动,委党员领导干部深入基层、深入一线,带头听民诉、带头释民惑、带头纳民谏、带头解民忧,变群众“上访”为干部“下访”,为群众办好事、办实事、解难事,推动党员领导干部作风进一步转变,凝聚全面加快推进苏区振兴的强大正能量。
二、活动对象和时间
1.活动对象:委副科级以上党员领导干部。
2.活动时间:3月至4月底。
三、活动内容
1.带头听民诉。党员领导干部在工作中要带头认真倾听群众反映的问题,细致询问事情原委,耐心了解群众诉求,详细记录相关情况,建立群众诉求、意见建议台账。对符合政策、现场有条件解决或答复的,要当场解决或答复;对现场不能解决或不能明确回复的,要明确责任主体,限期解决或答复,并跟踪问效,切实做到“件件有着落、事事有回音”。
2.带头释民惑。一要通过简明易懂的方式,向群众细致讲解国家的投资政策、项目审批以及工作流程,为群众耐心解答业务办理过程中存在的问题,为群众办理业务提供高效、便捷、贴心的服务。二要带头深入“三送”挂点村组、挂点企业、项目单位等,认真向群众宣讲中央、省、市有关政策方针,上级党委、政府的决策部署与群众利益密切相关的民生政策,增强政策的透明度和知晓度,帮助群众正确理解政策,真心拥护、自觉执行政策。
3.带头纳民谏。结合我委教育实践活动,党员领导干部要带头听取群众对作风突出问题的反映,听取对贯彻落实中央八项规定、践行群众路线的意见建议,对照群众的期盼和要求查找自身差距,从群众反映最强烈的问题抓起,把改进作风成效落实到基层,真正让群众受益。同时,要带头拜群众为师、虚心向群众求教,听取群众对于我委今后如何更好地开展工作、服务群众的意见建议,进一步提高发改工作科学化水平,提高为人民服务的本领,全力打造为民、务实、清廉的发改机关。
4.带头解民忧。党员领导干部要立足本职,带头扎实苦干、勤政廉政,在加快推进农村危旧土坯房改造、农村电网升级、农村安全饮水、农村校舍改造、保障性安居工程等一系列民生工程建设中花大气力、下苦功夫,以推进民生项目为抓手,着力解决群众最关心最直接最现实的利益问题,让群众得到真正的实惠,以党员领导干部的“辛苦指数”换来基层群众的“幸福指数”。同时,建立党员领导干部为民办好事办实事台账。
四、有关要求
1.要强化为民情怀。党员领导干部要怀着对群众的深厚感情做好下访听诉、排忧解难工作,感同身受群众冷暖,不断提高做群众工作的能力,强化群众思想疏导工作,引导群众正确表达利益诉求,引导群众通过合法程序解决问题。
当前,在人口结构复杂、利益诉求日趋多元化的新形势下,如何让更多的市民享受到更加高效优质的便民服务,从而有效调动不同社会主体参与城市管理,是新形势下城市管理工作面临的一个重要课题。安徽省宿州市综合运用现代信息技术,依托数字化城管系统平台,在公园、广场、街道、社区等人员密集区域设立城管服务超市亭、城管服务超市流动车,建立市民“家门口的服务超市”,以此推进“互联网+城管服务”。通过采取上述措施,市民通过电脑、手机客户端等多种渠道直接反映问题,建立“指尖上的服务超市”。实践表明,“互联网+城管服务”将政府职能部门整合到一张网中,通过大数据资源共享,成为政府部门决策和改进工作的“风向标”;通过数字化监督考核系统,对市民的诉求办理“挂单”计时,促其在最短时间得到解决,成为解决市民诉求的“快车道”。
一、建设背景
2014年6月,宿州市以创新服务理念、体制机制、方法手段为动力,以现代科学技术为引领,以数字化城管系统和互联网为支撑,按照“线上线下”、“虚拟与实体”并存的思路,建成宿州城管服务超市系统平台并很快投入运行,此举得到了省政府有关领导的充分肯定。
二、目标明确 管理细化
宿州城管服务超市运行秉承的理念是“只要是市民群众的事情都要管,不但要管,而且还要管好,管出实效”,让宿州城管服务超市成为市民“家门口自己的超市”。
(一)管得“宽”
在服务范围上,宿州城管服务超市秉承“小超市、大民生”的理念。宿州市城市管理局在“大城管”体制的基础上,积极拓宽城管服务超市的服务范围,为市民提供全方位服务,包括市容环卫、园林绿化、市政设施、河道广场、环境保护、城市供水、供气供暖、污水处理等相关问题诉求与咨询,以及宿州红十字会应急服务、应急救援等服务项目。宿州城管服务超市亭和宿州城管服务超市流动工作室备有打气筒、针线包、速效救心丸、创可贴等常用物品,随时提供市民无偿取用。“超市”还可以通过系统平台,及时接受市民诉求并反馈到相关部门解决。
在服务载体上,宿州城管服务超市积极推动多种形式的服务载体建设。一是虚拟超市。先后开发了超市系统微信公众号,整合了“12319”城管服务热线、“市民通”、“局长信箱”、微博、微信平台等资源,畅通了市民群众的诉求渠道;二是定点超市。在人员流动较为密集的区域设立了15处超市亭和5座园林服务超市,并与服务超市的总平台互联互通;三是流动超市。在市区主要路段设立流动工作室,为市民提供贴心服务。
在服务对象上,商业门店、企事业单位、外来客商、摊点经营户等不同的城市群体只要有诉求,只需拨打一个电话、一个点击,就会得到超市应急管理服务体系的及时回应。
(二)管得“活”
作为一个新型的服务平台,宿州城管服务超市在机制和服务流程上理顺了城市管理服务体制,构建了服务市民群众的大平台,实现了工作作风的自我转变,建立了“零”距离服务的互动机制。
1.工作流程再造,管理模式先进。按照“找得到人、解得了难、办得好事、交得上心”的指导思想和“既要办得了,也要办得快,更要办得好”的要求,宿州城管服务超市实行“多个渠道接水、一个池子蓄水、多个口子放水”的运行模式。
“多个渠道接水”即通过多种渠道受理诉求;“一池子蓄水”即把诉求全部汇集到城管服务超市,由指挥中心统一指挥、派发、考核;“多个口子放水”即按照职能划分,安排职能部门限时办结。这一模式不仅彻底改变了以往市民诉求不知找哪个部门和如何诉求的问题,而且彻底杜绝了各部门在处理市民诉求问题上各自为政、难以量化评估的现象,提高了服务效率和社会满意率。
2.处理程序简化,管理方法科学。宿州城管服务超市总平台及时受理市民的各类诉求,在第一时间内通过网络向职能部门派发,要求相关职能部门必须在规定的时限内进行处置并上报结果,处理情况由网格员核查后上报总平台,然后由总平台向反映问题的市民通报办理情况,并通过城管服务超市系统记录公众满意度,既体现了快捷化又提升了案件处理结果评价上的话语权,即“办得好不好,群众说了算”。
3.权责明晰,处理机制高效。实行一个窗口对外、一个平台管理、一个平台考核,大幅提高了市民诉求的办结率。对于即办案件,明确规定现场办理,不再经多部门流转,处理环节大幅简化;对涉及其他部门的诉求案件,由市监督指挥中心(城管委办公室)派单处置;对于无法界定职能单位的诉求案件,由群众治理议事委员会统筹协商办理;对于重大难点诉求案件,通过现场办公、部门联办等形式加快办结速度。
(三)管得“实”
宿州城管服务超市将提升处理市民诉求的效能作为转变作风塑形象的有力抓手,全力打造“四心”服务品牌。
1.贴心服务,察民情。围绕精细化管理服务目标要求,制定超市服务目录、服务标准,实施市民诉求处理标准,包括受理各类诉求流程、时效标准;各类精细管理及作业标准并细化量化为具体指标,形成标准体系,作为指导和评价服务标尺。市民通过城管服务超市微信平台可直接反映问题,提出意见建议;查阅办事指南,了解最新城管工作动态;了解城市管理政策法规,咨询管理标准,寻求各类帮助。市城管局以市民诉求为导向,定期归类梳理市民的各类诉求,研究分析,查找工作薄弱点,通过举一反三,推动一类问题的解决。比如,通过分析各类诉求,针对市民群众反映较为突出的“出行难”、“入厕难”、“夜市排挡扰民”等问题,建成公共自行车服务站点173个,投入自行车5500辆;建成便民专业市场和疏导点10个;新建公厕17座、垃圾中转站6座;改造供水管网22公里;建成6个街头公园;完成绿道47.7公里。
2.真心服务,顺民心。杜绝服务中存在的“懒、慢、推、假、冷、脏”等现象,让城管服务超市真正入人心接地气。各职能部门办理市民诉求的结果由城管服务超市软件系统平台自动统计,定期进行情况通报,实施挂牌落实、后进约谈等制度,每月按评分考核结果给予奖惩,考核结果纳入部门年度考核。通过层层传递压力,“倒逼”各职能部门在处理市民诉求上不敢懈怠、不敢放松、不敢止步,形成了“后台围着平台转,平台围着群众转”良好的工作氛围。
3.诚心服务,顺民意。对各职能部门诉求的办理情况,平台主动接受市民的即时评价,系统自动按照公众满意率,对各职能部门排名并通过媒体对外公开,接受社会监督和评判。在内部管理上,制定实施了《宿州城管服务超市工作人员行为规范》,从服饰标牌、仪表行为、服务用语、迎送礼仪、办公秩序等方面,对平台人员进行全面规范,要求对每一个办件必须通过回访服务对象,了解诉求处置的满意度,及时总结不足,研究整改对策,提升服务水平。
4.热心服务,解民忧。为提高应急处置能力和及时办结处置效率,各职能部门还组建了12支宿州城管服务超市应急服务队。应急服务队急市民所急,想市民所想,如供水应急服务维修人员张学勤在抢修供水管道中寒冬腊月不惧严寒,及时完成了抢险任务,引起网络媒体和省市媒体的关注,“赤膊哥”张学勤先后被评为“宿州好人”、“安徽好人”,被列为、中央文明办主办的“中国好人榜”候选人。
三、“四心”服务 大见成效
宿州城管服务超市将提升、处理市民诉求的效能作为转变作风塑形象的有力抓手,全力打造“四心”服务品牌,运行以来已受理公众的各类诉求31582件,办结31301件,办结率99.1%,受到宿州市民的一致赞誉和社会舆论的高度评价。
(一)打通了联系服务市民群众的“最后一公里”
在宿州城管服务超市运行中,各职能部门把市民群众的满意度作为一切工作的出发点和落脚点,彻底改变了“门难进、事难办、脸难看”的作风,实现了城市管理部门从“要我做”到“我要做”的作风转变。比如,宿州供水服务公司一改垄断行业“老大”的工作作风,依托城管服务超市,推出“金牌服务”管理模式;市园林管理处积极筹建园林服务超市;城管执法支队及时组建“城管110”应急服务队;市环卫管理处设立“爱心驿站”;市市政管理处成立“雷锋志愿者服务队”;市广场管理处推出“24小时应急服务”模式,等等。如今,“有事就找城管服务超市”已成为宿州市民的共识。
(二)有效激l了公众参与城市治理的积极性
市民群众是城市的主人、创建的主力。宿州城管服务超市充分听取广大市民的意见和建议,引导、保护、发挥广大市民参与城市治理的积极性,把广大市民的真知灼见和智慧才识融入其中,提高了城市管理的含金量;通过“以心换心”服务,激发了广大市民的主人翁意识,积极主动地参与城市治理已成为普遍现象。
(三)推动了精神文明建设,提升了城市形象
宿州城管服务超市精细化的管理和服务有效提升了城市的文明程度,这种潜移默化、“润物细无声”的效果增强了广大市民的城市情结,作为宿州市民的自豪感进一步提升,参与城市治理、爱护城市环境蔚然成风,人居环境发生了显著变化。如今,宿州城区环境优美舒适,交通秩序井然有序,市容市貌焕然一新,处处弥漫着文明和谐的城市气息。
(四)促进了城市管理水平的提升
一、存在的问题
1、债权人不向法院提出适用督促程序。我国民诉法第一百八十九条规定,债权人请求债务人给付金钱、有价证券,只要符合债权人与债务人无其他债务纠纷,支付令能够送达债务人这两个条件,债权人就可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令。实践中,由于当事人对法律了解不多,不知道此项法律规定,大多数符合条件的债权人不知向法院申请适用督促程序。
2、债权人已向人民法院申请适用督促程序,但债务人下落不明,而不符合适用督促程序的条件。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)中规定,债务人不在我国境内或者在我国境内但下落不明的,不适用督促程序。实践中,由于债权人对债务人的具体情况不清楚,致使支付令不能送达,从而影响了督促程序的适用。
3、有的法院在适用督促程序时,对债务人提出的书面异议进行审查。民诉法第一百九十二条规定,人民法院收到债务人提出的书面异议后,应当裁定终结督促程序,支付令自行失效,债权人可以提起诉讼。只要债权人在法定期限内提出书面异议,人民法院无须审查异议是否有理由,应当直接裁定终结督促程序。
4、有的法院对适用督促程序的案件按照诉讼案件标准收取费用,不但违反了法律规定,而且影响了债权人选用督促程序。最高人民法院在《意见》中规定,向人民法院申请支付令的,每件缴纳100元费用。如按诉讼案件标准收费,债务人提出异议后,督促程序被终结,债权人提起诉讼还要缴纳诉讼费,增加了债权人的负担。
5、有的法院对债权人依法申请支付令的案件,规定了一定的标的额,超出此标的额的不得适用督促程序。这样做对债权人造成了一种错觉,以为督促程序的案件有数额的规定,影响了督促程序的适用。
二、针对司法实践中存在的问题笔者建议采取以下对策加以解决
1、对债权人向法院申请要求债务人给付金钱、有价证券的案件,在审查起诉时向债权人告知可以适用督促程序,申请支付令,并讲清适用的条件、法律后果,由债权人选择适用,以扩大督促程序的适用。
2、债权人向人民法院申请适用督促程序,人民法院应将支付令直接送达给债务人,对债务人拒绝签收支付令的可以留置送达。对在送达支付令时发现债务人不在我国境内或下落不明的,应当终结督促程序,告知债权人向有管辖权的人民法院提起诉讼。
3、适用督促程序后,对债务人提出的书面异议,人民法院不应该也无须对异议进行审查。只要债务人提出书面异议表示不愿意或不应当履行支付令中所载义务的意思表示即可,无须说明理由。但对债务人的口头异议,未在法定期间提交书面异议或对债务本身无异议,只提出缺乏履行能力的,不影响支付令的效力。
4、对适用督促程序的案件应严格按照《意见》规定的标准收费,以减轻债权人的负担。督促程序因债务人的异议而终结的,申请费由债权人负担。
原告高某与被告张某、被告某公司借贷合同纠纷一案,某法院2002年3月受理后,承办人向两被告同时发送了诉讼副本等法律文书。被告张某的诉讼文书被退回,经调查得知,张某因欠外债较多,已外出多年,妻子离婚,家中无其他同住成年家属,无法查找张某的下落。为张某借款担保的被告某公司法定代表人系张某的儿女亲家,经了解也不知张某的确切下落。承办人即依法发出公告,向被告张某公告送达了诉状副本等法律文书。为张某借款担保的被告某公司在法定答辩期限内提出管辖权异议,理由:张某可能在某省某市做生意已多年,要求将该案移交某省某市法院审理,以保证能公证审理该案件。某公司未向法院提供任何能证明张某在某省某市做生意的证据或线索,表示仅仅是为了拖延时间。原告向法院提供了被告张某的户籍证明和某公司的工商登记资料,证实被告张某的住所地和某公司的主要营业所在地均在受理法院辖区,某公司未向法院提供任何证据,证明张某的经常居住地在某省某市,且本案中作为借款合同担保方的某公司也无权以另一当事人不在受理法院辖区管辖为由提出管辖异议,在被告某公司答辩期满后,受理法院依照《民事诉讼法》第三十八条的规定,裁定驳回原告某公司的管辖权异议。某公司不服上诉至中院,坚持认为,该案应由有管辖权的张某经常居住地外省某市法院审理。中院审查后认为,原审未在被告张某公告答辩期满后即作出裁定,违反法定程序,遂依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定,裁定撤销原裁定发回重审;同时提出应依照被告张某的住所地或经常居住地依法裁定。
对二审的裁定,有人认为原审未在被告张某的公告答辩期满后即作出裁定,违反法定程序,驳夺了被告张某的诉讼权利。也有人认为,二审发回管辖权异议裁定于法无据,本案一审法院有权管辖,二审的做法违背了民事诉讼管辖权制度确立的宗旨。我们认为二审的做法值得商榷。
一、发回重审缺乏法律依据
《民事诉讼法》第一百五十三条和最高院《关于<民诉法>若干问题的意见(以下简称《意见》)第一百八十一条规定了二审发回重审的对象仅限于“原判决”,而不包括“原裁定”。根据《意见》第187条的规定,二审对当事人不服一审不予受理、驳回起诉的裁定上诉的,如果查明一审作出的不予受理裁定有错误,应在撤销原裁定的同时,指令一审法院立案受理;查明一审作出的驳回起诉的裁定有错误,应在撤销原裁定的同时,指令一审法院进行审理。《民诉法》和《意见》都没有规定对原裁定可以发回重审,二审仅能指令一审法院立案或进行审理。对管辖权异议上诉案件如何处理,《意见》没有作出解释,原因是此类案件只解决程序问题,一般通过书面审查就能查清事实,无须向原判决书一样要通过实体审理才能作出裁判。所以,前者较之后者更为简单。通常只存在维持或撤销原裁定移送二种情况,少数情况下存在撤销原裁定不予受理的情况。
二、本案中一审的裁定并没有违反法定程序
《民事诉讼法》第三十八条规定,“当事人应当在提交答辩状期间内提出管辖权异议的申请,人民法院对当事人提出的异议,应当审查,异议成立的裁定将案件移送到有管辖权的人民法院,异议不成立的,裁定驳回。”一审法院在被告某公司提出管辖权异议后,在其答辩期满后作出裁定,没有违反《民事诉讼法》第三十八条的规定。《民事诉讼法》第三十八条及实施《意见》均没有规定同一案件中当事人可以互相代替提出管辖权异议,何况本案中被告某公司在受理法院辖区,受理法院对其有管辖权,而被告张某并没有提出管辖权异议,因此,二审认为本案中一审应当在被告张某的答辩期公告期满后再作出裁定,也就无法律依据。
三、二审的做法违背民事诉讼确立管辖权异议制度的宗旨
民事诉讼确立管辖权制度的根本目的,主要是有利于当事人行使诉权,避免当事人起诉无门或到处奔波,民事权益不能及时得到保护;同时防止法院互相间争夺或推诿受诉权。本案中,被告某公司主要营业所在地在受理法院辖区,受理法院对本案即依法享有管辖权,某公司也明知这一点,却在无任何证据的情况下,以张某不在受理法院辖区,提出受理法院对本案无管辖权,目的仅仅是为了拖延时间,滥用异议权。二审法院不考虑本案中原告经常居住地和被告某公司主要营业所在地及被告张某住所地均在受理法院辖区的事实,教条式地解释法律,违背了民事诉讼的“两便原则”,给滥用管辖异议权的某公司可乘之机。《民事诉讼法》仅规定对事实不清,证据不足原则判决可以发回重审,是因为制定《民事诉讼法》时,立法者在追求客观真实的指导思想下,认为案件事实不清楚,证据不足是无法对实体问题作出客观公正的审理,无法实现追求客观真实的理想目标的。而管辖权异议案件纯粹为程序问题,仅依起诉证据进行书面审查,不得进入实体审理。为缩短诉讼周期,降低诉讼成本,提高诉讼效率,《民事诉讼法》没有规定此类案件的发回重审。因此,我们认为,二审作扩张解释将案件发回,开裁定发回重审之先河,不符合立法目的,是违背“公正与效率”这一世纪主题的。
四、管辖权制度的完善
《意见》规定的“离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方为经常居住地,但公民就医的除外。”随着社会经济的发展,户籍地已不再是决定住所地的唯一社会条件,公民实际居住地与户籍地不一致的现象大量存在,不少地方公安机关也根据形势的发展,以有相对固定工作和固定住房为户籍所在地。学习、外出打工地能否视为经常居住地,我们认为,能否视为经常居住地,应从以下几个方面:
1、是否拥有自已的住房或固定的经营场所。随着社会经济的发展,城乡差距不断缩小,住房和户籍制度的改革,拥有固定的住房即可以登记户籍,户籍更多的时候是与公民的住所地相一致的。
2、其家庭和子女就学所在地。家庭是社会的细胞,一个正常的人,必然与其最亲近的人配偶及子女保持正常密切的联系。因此,考查一个人的经常居住地,可以从其配偶及子女的通常住处地进行判断。
3、工作单位。虽然目前人员流动性大,不像过去一成不变。但一般都要受劳动合同的制约,且有相对稳定的收入,一般不会轻易更换工作单位和职业。
因此,学习、外出打工所在地不能认为是经常住所地。
现行《民事诉讼法》规定异议人行使异议权不受任何限制,只要在答辩期内提出,甚至不管是谁不论有无证据,法院就应当“审查”并作出裁定,且可以上诉,即使滥用异议权也无任何风险,损害了另一方当事人的合法权益,造成了司法资源的严重浪费。本案受理法院对被告某公司有管辖权,而被告某公司未提供任何证据,仅凭一纸异议书就起动了法院一、二审及重审程序,致使一起事实清楚,证据充分的简单民事案件,需历经四次甚至更多次的公告送达,无形地使审理周期延长了近一年甚至更多的时间,违背了权利与义务相一致的基本原则,由此可见管辖权异议制度急需完善的必要。笔者认为,对管辖权异议制度应作如下完善:
1、在修改后的民诉法总则中,将禁止滥用诉讼权利作为一项基本原则加以规定,同时明确滥用权利应承担的相应法律后果。
一、《办法》制定的背景与意义
作为人民法院的执行人员深刻地感受到“执行难”和执行秩序混乱亟待解决。首先,近十几年来人民法院民商事案件大量地递增,向人民法院申请强制执行案件数量也在不断地增多,特别是被执行人消极对待执行,或以各种方式对抗执行,致使案件难于执结。而现有的执行人员数量不足,装备落后、行政经费短缺,难以承受繁重的执行工作任务。其次,由于强制执行法律不健全,一些传统的、粗放式的执行方法沿用至今,加之现有的执行权运行机制不完善,即对执行权的行使缺乏有效的监督制约,造成执行秩序混乱,一些违法执行、滥用执行权、野蛮执行等问题时有发生,严重损害了执行人员在人民群众中的形象。为此,最高人民法院根据《中华人民共和国法官法》等有关法律,制定了《办法》,旨在规范执行秩序,监督执行人员依法执行。《办法》虽只有三十七条,但内容与执行程序中各个环节比较衔接,可操作性强,具体执行行为不当界定清楚,对于进一步实现执行工作的公正与效率,加强廉政建设,必将起到积极的作用。
二、准确适用法律,保护当事人申请强制执行的权利
众所周知,债权人取得债权法律文书之后,因债务人未自动履行生效法律文书所确定的给付内容或履行义务,债权人依法享有申请强制执行的权利。本文所指的强制执行请求权,系人民法院执行机构负责执行的生效法律文书,对此,《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第二百一十六条、第二百一十七条、第二百一十八条、第二百一十九条均作出了具体规定。也就是说,债权人行使强制执行请求权应符合下列条件。(1)债权人应向人民法院提供其对债务人享有债权并可据以执行的生效法律文书。按最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)第1条之规定,上述生效法律文书包括:人民法院民事、行政判决、裁定、调解书,民事制裁决定、支付令,以及刑事附带民事判决、裁定、调解书;依法应由人民法院执行的行政处罚决定、行政处理决定;我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书、人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》有关规定作出的财产保全和证据保全裁定;公证机关依法赋予强制执行效力的关于追债款、物品的债权文书;经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定,以及国外仲裁机构作出的仲裁裁决;法律规定由人民法院执行的其他法律文书。(2)债权人应在申请执行的期限内行使请求权,即按《民诉法》第二百一十九条之规定,双方或一方当事人是公民的,申请执行期限为一年;双方是法人或者其他组织的,申请执行期限为六个月。上述期限从法律文书规定履行期间的最后一天起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一天起计算。(3)申请执行应向有管辖权的人民法院提出。依照《民诉法》第二百零七条的规定,发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院执行。与此同时,《规定》第10条至15条分别对公证债权文书、仲裁裁决等法律文书的执行管辖作出明确规定。由此可见,凡债权人行使强制执行请求权符合上述三个条件,人民法院应予受理,反之,则不予受理。
依照《办法》第二条规定,对应当受理的执行案件不予受理,或者对不应当受理的执行申请违法受理的,给予警告至记大过处分。
三、依法回避,确保执行案件公平、正确处理
回避通常指执行人员对与本人有特殊关系的执行案件回避而不承担办理该案的执行任务,目的是防止执行中的徇私舞弊或产生偏见,以利于执行工作的正常进行和对案件的公平、正确处理,也有利于执行人员避开嫌疑。依照《民诉法》第四十五条之规定,执行人员法定回避情形为: (1)执行人员是本案当事人或当事人、委托人的近亲属。(2)执行人员与本案有利害关系。(3)执行人员与本案当事人有其他关系,可能影响案件公正执行的。
《办法》第四条规定,明知具有法定回避情形,不依法自行回避,造成不良影响的,给予警告至记大过处分。
四、严格依法执行,违法执行必究
执行工作程序涵盖于《民诉法》之中,依照《民诉法》等规定应当保护当事人行使诉讼权利,保护当事人的合法权益,以维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行。所以,执行案件的办理应当严格依照法律和最高人民法院制定的《规定》等,在一定时间内及时采取执行措施并执行结案。否则,将因故意或过失行为受到纪律处分。
(一)执行案件的执行期限问题。
依照《规定》第107条规定“人民法院执行生效法律文书,一般应当在立案之日起六个月内执行结案……。确有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。”在此期限内应依法向被执行人发出执行通知书;进行必要的财产调查及采取执行措施;或完成委托有关机构审计、评估、拍卖等执行工作任务。如故意拖延执行或不执行,将按照《办法》第六条、第七条规定给予不同程度纪律处分。
(二)强制措施的适用问题。
在执行工作中,我们应当正确认识执行措施和强制措施的法律内涵,即执行措施是指被执行人未按人民法院发出的执行通知书指定期间自动履行生效法律文书确定的义务,人民法院采取查询、冻结、划拨、查封、拍卖等执行措施。凡违反《规定》第100条的规定,人民法院即按照《民诉法》第一百零二条规定进行处理,此类为强制措施。执行措施与强制措施不能随意混用或以拘代执,如滥用强制措施将按照《办法》第九条规定予以纪律处分。
(三)变更或者追加被执行主体问题。
通常作为执行当事人的债权人与债务人,是依据所执行的法律文书来确定的,即债权人为申请执行人、债务人为被执行人。但在例外的情况下也可以扩大适用其他人,即将执行依据上原指明的当事人变更为受该执行依据约束的其他人,但这种原法律文书既判力的扩张,应基于下列法定事实和理由: (1)依照《意见》第269条规定,案外人因被执行人申请暂缓而提供担保,在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的,可裁定追加其为被执行人,以担保的财产为限承担责任。(2)按《意见》第274条规定,作为被执行人的公民死亡,其遗产继承人没有放弃继承的,人民法院可裁定变更被执行人,由继承人在遗产范围内偿还债务。(3)依照《规定》第44条和56条规定,案外人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产,限期未予追回的,可裁定追加其为被执行人在擅自处分财产范围内承担责任。(4)依照《规定》第58条规定,有关单位或公民持有法律文书指定交付的财物或票证,在接到人民法院协助执行通知书后,协同被执行人转移财物或票证的,限期未予追回的,可裁定追加其为被执行人承担一定赔偿责任。(5)依照《规定》第67条规定,第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后,擅自向被执行人履行,造成已向被执行人履行的财产不能追回的,可裁定追加其为被执行人并在已履行的财产范围内承担责任。(6)依照《规定》第76条规定,被执行人为无法人资格的私营独资企业,无能力履行法律文书确定的义务,可裁定变更该企业业主为被执行人。(7)依照《规定》第77条规定,被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业,无能力履行生效法律文书确定的义务,可裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人。(8)依照《规定》第78条规定,被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时,可裁定企业法人为被执行人,反之亦可。(9)依照《规定》第79条规定,被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业,可裁定变更分立后存续的企业为被执行人并按分立协议确定的比例承担债务;不符合法定程序分立的,可裁定由分立后存续的企业按照其从被执行企业分得的资产占原企业总资产的比例承担责任。(10)依照《规定》第80条规定,被执行人无财产清偿债务,如其开办单位投入的注册资金不实或抽逃注册资金,可裁定追加该开办单位为被执行人,在注册资金或抽逃资金范围内承担责任。(11)依照《规定》第81条规定,被执行人撤销、注销歇业后,上级主管部门或开办单位无偿接受被执行8说牟撇刹枚ǜ蒙霞吨鞴懿棵呕蚩斓ノ晃恢葱腥瞬⒃诮邮懿撇段诔械T鹑巍3上述十种变更或追加被执行人属法律明确规定的,实践中应当查明法律事实,并有充分的证据证明,依法予以处理,切记慎重行事,不可草率裁决,否则就会侵害案外人的合法权益。对此,《办法》第十二条规定故意违反法律规定,错误变更或追加被执行主体的,给予警告至记大过处分;造成严重后果的,给予降级至开除处分。因过失违反法律规定,错误变更或追加被执行主体,造成严重后果的,给予警告至记大过处分。
(四)对案外人异议的处理问题。
执行程序中对案外人异议审查属于程序上的执行救济,也就是该案外人认为执行行为在程序上存在不合法或不当,请求人民法院予以审查,以避免给其造成损害。对此,《民诉法》第二百零八条规定:“执行过程中,案外人对执行标的提出异议,执行人员应当按照法定程序进行审查。理由不成立的,予以驳回;理由成立的,由院长批准中止执行。如果发现原判决、裁定确有错误,按审判监督程序处理。”海南省高级人民法院《执行工作若干问题的暂行规定》第一条规定,案外人可以对执行标的物,即所有权、担保物权、其他物权、建筑工程价款优先权提出异议,人民法院应组成专门的异议审查组织并分别不同情况予以处理。第十九条第二款规定:“对案外人异议不审查、不答复而迳行执行的,追究错案责任;造成损失的,当事人有权申请赔偿。”
为了加强对案外人异议审查处理必经程序的监督,《办法》第十三条规定:“对案外人就执行标的提出的异议不依法审查和处理,造成案外人财产损失的,给予警告至记大过处分;造成严重后果的,给予降级至开除处分。”
一、民事执行检察监督的必要性
民事执行检察监督的立法目的在于规范执行活动中出现的种种问题及不良现象。据有关调研报告显示,在实践执行活动中有两个方面的问题突出。一方面,相对于审判机关而言,执行机关在法院中的地位不高,执行人员的配置方面比较不理想,相关人员法律素质不高,从而对于执行工作开展的效果影响较大,诱发了执行乱等问题。另一方面,审执分离,执行过程中工作思维不够敏捷,工作方法欠缺,工作质量较差。因此,检察机关行使民事执行检察监督权尤为必要。
二、反思当前我国的立法现状
(一)监督对象不明确
民事执行检察监督的对象当然是民事执行行为,而民事执行行为分为执行裁判行为和执行实施行为,那么,民事执行检察监督的对象是其一还是同时包括两者,在理论界有不同的观点 [1]。总之,检察机关执行监督的对象不明确,导致监督活动难以顺利开展。
(二)监督范围不清楚
对于民事执行检察监督的范围,有学者认为,不仅仅针对法院的执行部门,还应当包括执行活动中的当事人在执行过程中的违法行为 [2];有学者的观点为,检察院作为一种公权力机关,监督范围应该限定监督执行活动。由于立法未涉及,导致司法实践中执行检察监督权的权力行使界限不清楚。
(三)监督方式过于单一
2013年最高人民检察院出台《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》仅确认了检察建议这一监督方式,过于单一。多数学者认为,执行检察监督方式还应该包括抗诉、监督意见、纠正违法通知书、暂缓执行建议等。对于监督方式过于单一的问题,也有的学者主张应立法统一监督方式。总之,单一的监督方式极其不利用执行检察监督权的发挥,难以解决执行难等现实问题。
三、对完善民事检察监督制度的几点思考
(一)确立监督原则
首先,确立具体原则是完善此制度的第一步。检察机关行使公权力应该在当事人处分其申诉权的前提下进行,原则上不主动依职权启动监督程序,但存在侵害国家、社会公共利益情况的除外。因此,确立有限监督原则是完善此制度的第一步。
(二)明确监督对象
执行行为包括执行裁判行为和执行实施行为,学者对执行裁判行为进行监督是没有争议的,检察院有权对法院作出的裁判合法性进行监督。而执行实施行为体现一种行政权属性,对该权是否可以进行检察监督可能会有争议。但是本人认为,执行实施行为属于民事执行检察监督的控制范畴,检察机关有权对执行实施行为进行监督。
针对积极执行行为和消极执行行为,有学者认为两种行为都要监督,有学者认为应该仅仅对消极执行行为进行监督。然而本人认为,前面提到的“执行难”“执行乱”的现象中,问题不仅仅存在于消极执行行为中,而且积极执行行为的执行效果和过程也应该是监督的对象。因此,若要解决执行难等问题,法院的积极执行行为和消极执行行为都应该纳入到检察机关的执行监督范围中。
(三)界定监督范围
为了保证债权等相似利益得到保护,法院设立民事强制执行制度。有学者认为当事人的违法行为或诉讼行为也是监督的范围,但是本人认为对当事人、案外人实施的妨害执行的违法行为,不属于监督的范围。检察监督应仅仅限制在对法院执行活动的监督上。
(四)丰富监督方式
当前,民诉法没有具体规定对执行检察监督的方式,有学者认为检察院可以向法院提起抗诉,要求法院重新裁定并依法执行。有学者认为《民事诉讼法》第 209条确定的抗诉和检察建议方式同样适用执行检察监督,然而在执行中有没有抗诉是个值得讨论的问题,本人认为执行中没有诉可抗,所以抗诉这一方式的适用值得反思。关于检察建议这一方式,它是否作为广义的理解,包含纠正违法通知书、监督意见等内容也是值得进一步思考的。
总之,民事执行检察监督制度十分值得研究和思考。为了解决执行难、执行乱等问题,提高民事案件的办理效率与质量,仍然需要不断地进行探索。
参考文献:
[1]石晓波 ,杨婷 .民事执行检察监督若干问题研究 [C].2016年民诉年会论文集 .
[2]刘金华 .民事执行检察监督制度初论 [C].2016年民诉年会论文集 .