时间：2022-06-19 07:47:33
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇隐私权法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
隐私权作为一项重要的人格权，在权利受到侵害时，权利人可采取公力救济或私力救济的办法来保护权利。概括的说，即权利人采用民事救济的方法，防止或减少权利受到侵害，或使受到侵害的民事权利得到恢复。由于我国长期重视公力救济，即公权干预，导致私力救济的发展受限，没有形成体系化，当事人大都通过公力救济方式来保护，即国家公权来保护自己的权利。目前我国在人格权保护上，制定的法律日趋完善，但尚未形成价值取向明确的体系。特别是对隐私权的保护，只是参照人格权中对名誉权的保护模式进行。笔者根据我国隐私权保护制度的现状，参照国外隐私权的立法成果，就隐私权保护的范围、措施、方法，谈一些尚不成熟的意见。
关键词:隐私权立法保护改革与发展
一、隐私权的含义及历史沿革
（一）隐私权的含义
隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一项人格权。根据我国具体情况，结合国外有关的理论科研成果，隐私权的内容主要有：（1）公民享有姓名权、肖像权、住址、住宅电话、身体肌肤形态的秘密，未经许可，不可以刺探、公开或传播；（2）公民的个人活动，尤其是在住宅内的活动不受监视、窥视、摄影、录像，但依法监视居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窥视或骚扰；（4）公民的性生活不受他人干扰、干预、窥视、调查或公开；（5）公民的储蓄、财产状况不受非法调查或公布，但依法需要公布财产状况者除外；（6）公民的通信、日记和其他私人文件不受刺探或非法公开，公民的个人数据不受非法搜集、传输、处理、利用；（7）公民的社会关系，不受非法调查或公开；（8）公民的档案材料，不得非法公开或扩大知晓范围；（9）不得非法向社会公开公民过去的或现在纯属个人的情况，如多次失恋、被等，不得进行搜集或公开；（10）公民的任何其他属于私人内容的个人数据，不可非法搜集、传输、处理利用。上述内容概括为四个方面，即与私人生活有关，与安宁有关，与形象有关，与姓名有关。
隐私权具有以下特征：（1）隐私权的主体只能是自然人。隐私权是自然人个人的私的权利，并不包括法人，尤其是企业法人，企业法人享有的商业秘密不具有隐私权所特有的与公共利益、群体利益无关的本质属性；（2）隐私权的客体包括私人活动、个人信息和个人领域；（3）隐私权的保护范围受公共利益的限制。隐私权的保护并非毫无限制。应当受到公共利益的限制，当利益发生冲突时，应当依公共利益的要求进行调整。
目前，根据国内外学者的通说，隐私权具有以下四项权利：（1）隐私隐瞒权。隐私隐瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒，不为人所知的权利；（2）隐私利用权。自然人对于自己的隐私不仅享有消极的隐瞒权，还享有积极的利用权。隐私利用权是指自然人对于自己的隐私积极利用，以满足自己精神、物质等方面需要的权利；（3）隐私维护权。隐私维护权是指隐私权主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性，在受到非法侵害时可以公力与私力救济，来维护隐私的不可侵犯性；（4）隐私支配权。隐私支配权是指自然人对于自己的隐私权有按照自己的意愿进行支配。准许他人利用自己隐私的实质，是对自己享有的隐私利用权所作的转让行为，未经权利人承诺而利用者，为严重侵权行为。
（二）隐私权的历史沿革
具有法律意义上的隐私权是1890年由美国法学家在《哈佛法律评论》中首次提到的，从而使得隐私权明确成为法律性问题。随后美国就隐私权问题进行了大量研究，上世纪三、四十年代，美国法院出现隐私权的判例。1940年sidis诉F.R出版公司案等，法官对隐私权认可，被美国法学理论界称为法学影响法院审判的一个杰出案例。后来出现了专门的联邦隐私法，各州也出现了类似的法规。六十年代后，著名的法学家威廉普罗塞在他的《美国侵权行为法（第二次重述）》中把隐私权分为四部分，即与私人生活有关的、与安宁生活有关的、与形象有关的、与姓名有关的。英国对隐私权的研究不发达，隐私立法很零碎。英国现阶段正在为隐私权的保护系统化和专门化进行工作。在大陆法系国家中，德国的大多数法学家认为，德国民法典第823条第1部分对“私权”的列举是详尽的，名誉权和个人秘密权将得到法律条款的保护。法学家和法官拒绝这些特殊的“人身权利”作为应受民法典第823条保护的绝对权利。二战后，情况发生了很大变化，德国联邦法院于1954年通过“公民的一般人格权，保护隐私和名誉”的司法解释。为加强隐私权保护，于1970年7月11日在第70—643号法律中，增补了《民法典》第9条，规定了隐私权保护，即“任何人有权使其个人生活不受侵犯”。1978年通过保护个人数据的法律，类似情形还有瑞士等国。我国近邻日本，其民法没有隐私权的具体规定，但二战后修改民法典，确立“个人尊严及两性实质”等为民法解释的最高准则，个人尊严包括隐私权。1988年日本出台保护隐私权的相关规定。我国台湾地区也于1995年作出相关立法，对隐私权加以保护。
二、我国隐私权保护的现状
（一）隐私权保护的方式
随着隐私权保护的发展，隐私权的保护越来越受到各国法学界的重视，许多国家对隐私权采取不同的保护方式，概括起来有三种：一是直接保护。法律承认隐私权为一项独立的人格权，但公民的隐私权受到侵害时，受害人可以以侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因，诉诸法律，请求法律保护与救济。二是间接保护。法律不承认隐私权为一项独立的人格权，当公民个人的隐私受到侵害时，受害人不能以侵犯隐私或隐私权作为独立的诉因诉诸法院，请求法律保护与救济，而只能将这种损害附从于其它诉因请求法律保护与救济。三是概括保护。在民法或相关法律及判例中笼统地规定保护人格权或人格尊严，不列举具体内容，在实践中仍然保护公民个人的隐私，并在有关法律法规中对隐私保护作出零星的规定。我国对隐私权的保护实际上是间接保护方法，和日本对隐私权保护的方法基本一致，但保护的程度和力度不同，没有该国的法律制度完善。
（二）隐私权保护的不足与现状
我国对隐私权的保护，没有明确的法律、法规规定，但是1988年颁布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》、1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中均规定：公布、宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，应认定侵害他人名誉权。使“隐私权”一词初见于成文法律，但这只是间接保护，并非直接保护。2001年，最高法颁布《关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，隐私权虽没有被认为是一种独立人格权受司法保护，但是该解释隐含侵害隐私权保护的内容，仍不失为一种立法和法律研究的进步，只是此种进步仍不足以弥补法律在隐私权保护方面所存在的缺陷。
从我国目前的隐私权保护的立法来看，主要有宪法、刑法、诉讼法、行政法和民法，隐私权作为一种民事私权，应当由其基本法民法来保护。由于我国民事研究起步晚，对人格权研究较为薄弱，其人格权中的隐私权历来与阴私相混淆，同时又受到中国特有的文化影响，其保护的程度和保护的方法没有受到立法者的重视，在我国私法领域中的成文法律中，没有一部法律有明确的隐私权保护内容，仅仅在司法实践中，遇到隐私权问题时，司法解释予以规定，以名誉权的名义来保护隐私权。因而我国隐私权保护立法不足显现的。又由于隐私权未形成独立人格权，公众对隐私权的内容以及是否侵犯隐私权问题产生模糊认识，隐私权被侵害在我国相当突出。不仅公民、企业存在侵害隐私权的问题，而且国家机关、事业单位也存在侵害隐私权的问题，具体侵害行为有：（1）侵入侵扰。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破坏他人居住安宁的，是侵害他人隐私权的行为。如延安毗虼村村民张某和妻子在居住的诊所看黄碟事件。（2）监听监视。私自对他人的行踪及住宅、居所等进行监听、监视，安装窃听装置或者摄像设备等，属于侵害他人隐私权的行为。如引起媒体关注的有厦门合资企业东龙陶瓷有限公司在厕所内装摄像头、深圳市宝安区西乡镇港资利祥表厂在男厕所安装探头等。又如四川省泸州市中院审理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行为，误将其他家人洗澡的镜头拍入。（3）窥视。故意窥视他人居住，利用望远镜或者其他设备偷看他人的私生活，或者私自拍摄他人室内私人生活的照片或者录像片等，应当认为是侵害他人隐私权的行为。在城市，一般均为楼房居住，两楼之间间距较小，常有人利用望远镜窥视他人室内活动，特别是窥视他人与性有关的活动。（4）刺探。故意调查刺探他人的通信或者其他私人文件的内容，非法刺探调查他人的性生活，非法刺探调查他人的财产状况等隐私资料，应当被认为是侵害他人隐私权的行为。（5）搜查。在公共场所或者工作场所，非法搜查他人身体或者财物的行为，属于侵害他人隐私权的行为。如上海市一名女大学生在某超市购物后出门时，被男保安拦住，认为该女学生有偷窃行为，强行搜身。（6）干扰。非法干扰他人夫妻两性生活，利用电话等方式骚扰他人，应当被认为是侵害他人隐私权的行为。如有一些人，以打电话骚扰他人为乐，经常在深夜打电话骚扰他人，他人生活安宁被打破。（7）披露、公开或宣扬。非法披露、公开或宣扬他人的隐私资料，如他人的个人数据、婚恋史、受害记录、疾病史、财产状况以及过去和现在的其他属于受害人的隐私范围的一些资料、信息，都是侵害他人隐私权的行为。披露、公开或宣扬，都是向第三人传播受害人的隐私资料或信息，其具体做法可以是口头的，也可以是书面的，还可以是通过现代通讯技术（如传真、网络）及其他足以使第三人知悉的方式进行。如湖南外贸学院以六名男女学生因先后两次在女生宿舍过夜，违反校纪为由，将同宿的男女学生开除。再如，孕妇到医院作人流手术。新疆石河子市某女青年到石河子医学院某附属医院做人流手术，当她脱下裤子正当要接受检查时，手术医师将门外20多名男女实习生招进来围观见习，女青年当即提出让实习生回避，但手术医师仍坚持让实习生围观，边手术边讲解。上述行为，严重侵害了公众的隐私权，造成受害人精神和人身痛苦，长时间不能恢复。
三、隐私权保护制度的完善与思考
针对目前我国隐私权保护不足这一现象，我认为应根据我国国情，借鉴国外先进的经验与成果，对我国隐私权保护加以立法，并明确隐私权保护的价值取向和具体法律方法。下面谈一些尚不成熟的思路。
（一）应将隐私权作为一项独立的人格权加以保护
现有立法，包括刑法、行政法均有隐私权的内容，但宪法和民法却未将隐私权规定为独立的人格权，使隐私权的保护受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以惩罚，但民事部分，特别是侵害隐私权造成的精神损害，刑事法律未予保护。就民事法律和司法解释规定而言，虽然规定了保护，但是刑法与民法的规定相互冲突，法院没有办法解决，受害人还是不能获得救济。作为私权的一项重要人格权，隐私权被侵害时不能获得救济，是对法律的践踏和对法律的不信任。如果法律明确规定救济措施，受害人就能够有效保护自己的权利。因此，应当将隐私权作为一项独立人格权加以规定。最高人民法院《关于确定侵权精神损害行为责任若干问题的解释》先行一步，但是仍没有明确，只是对名誉权的解释范围进行扩大，把隐私权作为一项内容。甚感欣慰的是，正在制定的《中华人民共和国民法典》，由中国社会科学院法学研究所与中国人民大学民商法律研究中心提出的两个草案均将隐私权作为一项独立的人格权加以立法，并对侵害隐私权的行为、内容、制裁措施作出具体规定，使得隐私权保护有法可依，隐私权的保护受到法律的尊重。
（二）规范隐私权保护的内容与范围
许多国家对隐私权保护的内容与范围均有规定，这是对隐私权是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隐私权内容与范围，减少隐私权的侵害。同时，规定具体的保护内容与范围，对被侵害人采取较为完善的救济措施。由于科学技术的不断进步，隐私权的内容在加大，侵害的行为类型在增多，在立法中可采取灵活的方法，在隐私权的法律条款中单列一项，即“其它导致侵害隐私权的行为”。从而使隐私权的保护更具有拓展性。建议将目前的间接保护方式转换为直接保护，让隐私权的权能与其他人身权一样受到重视和尊重。
在确定隐私权范围和内容时，要注意对侵害程度的确定，应当明确隐私权与其他权利的界定，也就是说隐私权的抗辩问题。如果隐私权人先行侵犯了相对方的合法权益，相对方为维护其权益，在不得已的情况下侵犯了隐私权人的隐私，根据自力救助的原理，相对方可因以免责或减轻责任。隐私权抗辩应具备以下条件：（1）隐私权人先行侵犯他人权益；（2）他人侵犯隐私权人隐私系以救济该他人已被侵犯的权益为目的；（3）该他人别无其他救济途径（这是自力求助扩张解释的本质要求）；（4）侵犯隐私不得超过维护该他人权益的必要限度。
根据以上条件，如果“”的偷拍人欲免责应符合以下条件，否则，就构成对对方隐私权的侵犯：（1）隐私权人确实先有婚外情行为；（2）偷拍人偷拍行为仅以获取配偶婚外情证据为目的，而且拍摄到的配偶与第“第三者”的不轨行为不得传播、公开；（3）偷拍人通过其他途径确实无法获得充分证据证明配偶的婚外情行为；（4）没有超过必要限度。在上海南汇区法院审理的一起人格权案件中，妻子正与丈夫进行离婚诉讼，期间，妻子携亲戚至丈夫租赁的房屋，拍摄到丈夫与“第三者”同睡一床的照片（妻子维护自身权益的行为应至此为止）。但妻子仍不罢休，与亲戚一起将“第三者”内裤剥去，再行拍照，这后面的行为显然超过了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的证据行为未尝不可，但其后的侮辱行为侵害了“第三者”的人格权，其妻子及其亲戚承担侵权责任。因此，对于隐私权的保护也应当确立一个责任原则，使当事人能够正当行使权利。
（三）规范隐私权与知情权的关系
知情权是一项公权，指公民有权知道其应该知道的信息资料，包括知情权、社会知情权和个人信息知情权。其中知情权包括对国家官员出生、家庭、履历、操守、业绩等个人信息的知悉。公众选举官员并授予权力管理社会公共事务，谋求公共利益，就有必要对他们的品行、才干、价值观等各方面有较深入的了解，官员亦有义务公开属于个人的隐私信息。社会知情权包括对涉及公众人物的各种信息和社会新闻事件的知悉。公众人物，他们已从社会公众那里获得了较常人更为优越的物质利益和精神利益。牺牲部分隐私权益，是对这种物质利益和精神利益的交换。这里涉及的公众人物，是指在社会生活中广为人知的社会成员，如歌星、影星、科学家、文学家、国家官员等。公众人物隐私权包括阳光隐私权和有限隐私权。阳光隐私权是对公民产生有益或有害联系的个人隐私部分。有限隐私权是指公众人物的个人隐私不形成对公民有益或有害联系的部分。阳光隐私权是不受法律保护的部分，是公众人物为得到回报而自愿放弃的部分，主要是为能够得到社会尊重，实现抱负，有成就感，获得物质待遇等。
但是公众人物以下方面的隐私应得到保护：（1）其住宅不受非法侵入或侵扰；（2）私生活不受监视；（3）通讯秘密与身由；（4）夫妻两性生活不受他人干扰或调查；（5）与社会政治和公共利益完全无关的私人事务。社会知情权还包括公众对社会新闻了解的权利，并引申出媒体出于正当目的对社会事务采访和报道的权利。因而就出现隐私与新闻报道的冲突，这一对冤家之间的冲突如何解决，我认为应当遵循三个原则：一是社会政治与公共利益原则；当个人利益与公共利益比较时，公共利益大于个人利益，且公共利益涉及社会时，个人利益应当服从社会公共利益，以公共利益为最高利益标准。二是权利协调原则；当权利冲突时，双方可以选择牺牲最小利益，当必须牺牲隐私权来行使知情权时，应当将隐私权损害减小到最低限度，即缩小披露、公开范围，当知情权是财产利益时，应当以维护隐私的人身权来对抗知情权。三是人格尊严原则。当隐私涉及到人格尊严时，如他人的妻子与第三人有不正当的等隐私时，或有疾病等，知情权要让位于隐私权，否则，将损害当事人终身的利益。因此根据三项原则，解决隐私权与知情权的冲突，以利益最大化来保护个人的隐私权。
参考文献:
[1]魏振赢著《民法》北京大学出版社、高等教育出版社出版第41页,2001年9月
[2]张新宝著《隐私权的法律保护》群众出版社第21页,1997年4月
[3]张新宝著《侵权行为法》第二十九课隐私权，中国民商法律网,2003年4月
[4]杨立新著《人格权保护》中国民商法律网,2003年4月
[5]张新宝著《侵权行为法》第二十九课隐私权，中国民商法律网,2003年4月
[6]徐子良著《论涉及隐私权的权利冲突纠纷之司法衡平》，载《民商法理论与审判实务研究》一书中，第27页
[7]中国民商法律网.《判解研究》
[8]徐子良著《论涉及隐私权的权利冲突纠纷之司法衡平》，载《民商法理论与审判实务研究》一书中，第29页
一、隐私权概述
(一)隐私权的概念
关于什么是隐私权，至今尚无定论，公民隐私权是一个处于发展中的权利，其概念尚未取得一致的见解。本文参酌各种意见，将公民隐私权定义为：公民隐私权是指公民个人所享有的依法维护私人生活安宁和私人信息秘密不受干扰的一种独立的人格权。
(二)隐私权的特征
1.隐私权的主体只能是自然人
隐私权是自然人个人的私的权利，并不包括法人，尤其是企业法人，企业法人享有的商业秘密不具有隐私权所特有的与公共利益、群体利益无关的本质属性。
2.隐私权的客体包括私人活动、个人信息和个人领域
私人活动是一切个人的活动，如日常生活、社会交往、夫妻的两性生活等;个人信息俗称个人情报、个人资讯，包括个人所有的情况;个人领域也称作私人空间，是指个人的隐秘范围。
3.隐私权的保护范围受公共利益的限制
隐私权的保护并非毫无限制。应当受到公共利益的限制，当利益发生冲突时，应当依公共利益的要求进行调整。因而隐私权所保护的范围，应是与公共利益无关的个人情报，资料。
4.隐私权的内容具有真实性和隐秘性
只有真实且秘密的私人态势和私人空间才可能受到法律保护。隐私的内容是当事人不愿为他人知悉或不愿，不便为他人干预，无论具体情况如何，都是客观存在的事实。
(三)隐私权的基本内容
1.隐私隐瞒权
隐私隐瞒权是指权利主体对于自己的隐私进行隐瞒，不为人所知的权利。
2.隐私利用权
隐私利用权是指自然人对于自己的隐私积极利用，以满足自己精神、物质等方面需要的权利。但是这种利用不得违反社会公共利益。
3.隐私维护权
隐私维护权是指隐私权主体对于自己的隐私所享有的维护其不可侵犯性，在受到非法侵害时可以公力与私力救济，来维护隐私的不可侵犯性。
4.隐私支配权
隐私支配权是指自然人对于自己的隐私权有按照自己的意愿进行支配。权利人可以根据自己的需要公开自己的部分隐私，准许他人对自己的个人活动和个人领域进行察知，准许他人利用自己的隐私，等等。
二、我国民法对隐私权保护的现状及缺陷
(一)隐私权立法保护现状
我国的《民法通则》中没有明确规定对隐私权的保护，仅对公民的人身权、财产权提供保护。笔者查阅资料，发现直到2001年3月10日起施行的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的第一条规定：违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，起诉要求赔偿的，法院应当依法受理。第一次肯定了在违反公共利益的前提下，法律对隐私权的保护。
由于我国法律没有直接规定隐私权的法律依据和归责原则，实践中对侵犯隐私权的案件往往有两种认定方法。一种，是将侵犯隐私权的行为，认定为侵犯名誉权，加以保护;还有一种，如果违反社会公共利益、社会公德的，可以认定为侵害隐私利益。由此可知，中国有关隐私权的保护目前仍没有具体的法律依据，在隐私权领域存在法律缺位。
(二)我国隐私权保护的立法缺陷
1.在法律规定上过于原则
长期以来，没有将隐私权作为一项独立的人格权加以保护，特别是国家根本大法宪法和作为基本法的民法没有将隐私权作为一种独立的人格权加以保护。现有法律对隐私权的保护是一种间接的保护。
2.侵犯隐私权在何种情况下承担民事责任的法律规定不明确
目前法院的普遍做法是将《意见》与《解释》结合起来认定侵犯隐私权案件，但《意见》的内容过少，过于原则，无法确定侵权人在何种情况下应该承担民事责任。根据目前形势的需要，各种因素引起的需公开个人隐私的情形增多，何种情况不宜公开个人隐私，何种情况下必须公开个人隐私、在什么范围内公开，法律没有作出界定，使审判实践中，《解释》的保护隐私权的规定难以落到实处，难以在审判实践中具体应用。
3.对侵犯他人隐私权的侵权人承担的民事责任方式不明确
我国《民法通则》规定的民事责任有十种：即停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，修造、重做、更换，赔偿损失，支付违约金，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。我国法律对隐私权的保护比较零乱、琐碎，没有一个比较系统全面保护公民隐私权的立法。
4.将隐私权的保护归属于对名誉权的保护，不利于保护当事人的隐私
由于我国《民法通则》没有明文规定隐私权，最高人民法院便以司法解释的方式将侵害隐私权的行为解释为侵害名誉权的行为。尽管在某些情况下可能出现隐私权与名誉权重的情况，但二者毕竟是不同的两种权利。只有将隐私权作为一种独立的人格权加以保护，才能更好地保护当事人的隐私。
三、我国隐私权民法保护制度的完善
(一)制定专门的隐私权保护法
目前，我国宪法和许多其他法规都有零散保护隐私权的内容，但是，要系统地对隐私权加以保护，不是它们所能胜任的，而且在审判实践中可操作性也不强。只有通过立法，才能达到健全我国隐私权法律制度的保护，充分保护自然人的人身权利。
(二)应将隐私权作为一项独立的人格权加以保护
即明文规定隐私权是一项独立的人格权，将隐私权从名誉权中分离出来，成为与名誉权、肖像权等并列的权利。在我国目前的立法和司法实践中，隐私权还不是一项独立的民事权利，对于隐私权的保护还是把它作为名誉权中的一类来进行保护的。因此，隐私权是一项不同于名誉权的独立的人格权，应当从法律上确认他是一项独立的民事权利。
(三)规范隐私权保护的内容与范围
确定隐私权是一项独立的人格权的同时也要明确隐私权的范围才能使法律具有可操作性，同时也是司法机关在司法实践中真正做到有法可依，才能使公民的隐私权切实得到保障，因此要明确隐私权范围。但是隐私权的范围并不是一成不变的，一般而言，随着社会复杂程度的提高，隐私权的范围会有所扩张。在立法中可采取灵活的方法，在隐私权的法律条款中单列一项，即其它导致侵害隐私权的行为。从而使隐私权的保护更具有拓展性。
(四)加强对隐私权的救济力度
在侵权法中明确规定侵害隐私权的侵权行为及责任承担方式，并完善精神损害赔偿制度，加强对隐私权的救济力度;作为一种民事违法行为，侵权人必须承担相应的法律责任，不规定侵犯隐私权的法律责任，就不能在司法实践中真正做到违法必究，保障公民的隐私权。
一、隐私权与知情权的内涵界定
（一）隐私权
隐私权的核心是“隐私”。在法学领域，隐私是一个仁者见仁﹑智者见智的范畴。在美国，一般认为，侵害隐私权的四种情形包括侵入秘密﹑窃用姓名或肖像﹑公开私生活和公开他人的不实形象，因此，个人秘密﹑姓名﹑肖像﹑私生活﹑不实形象等往往也就被认为是隐私；在法国，有人认为，隐私就是私生活，包括个人的那些不属于公共生活的全部内容；也有人认为，隐私，即私生活，包括个人在私人住宅内的自由和通信秘密。在日本，有学者认为，隐私就是保护免遭他人侵犯的私生活和私事。
在国内，关于隐私的概念，综合起来，大致有以下观点：（1）隐私是“不愿被窃取和披露的私人信息”；（2）隐私是“不受他人非法干扰的安宁的私生活或不受他人非法收集﹑刺探﹑公开的保密的私人信息”；（3）隐私是“一种与公共利益﹑群体利益无关的，当事人不愿他人知道或他人不便知道的个人信息，当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域”；（4）隐私是指“不愿告人或不愿为他人所知晓和干涉的私人生活”。笔者比较同意第三种观点，即认为隐私包含三个方面的内容：1．个人信息，是有关人的一切资料，如身高﹑体重﹑婚恋﹑家庭﹑财产状况﹑生活经历﹑个人爱好等。姓名﹑肖像也属于个人信息。2．个人私事，是自然人进行社会活动的有关情况，如社会交往﹑电报﹑电话往来以及通信等情况。3．个人生活领域，是指自然人个人的私有领域，如其住宅﹑箱柜﹑日记等。
而关于什么是隐私权，现在亦尚无统一的界定。但一般认为隐私权（the right to privacy）这一概念起源于美国法学家萨谬尔﹒沃伦（Warren）路易斯﹒布兰戴斯（Brandeis）合写的题为《私生活秘密权》的论文中，该论文于1890年在《哈佛大学法学评论》上发表，文章提出：“保护个人著作以及其他智慧或情感的产物之原则，是为隐私权”，并指责新闻传播有时会侵犯了“个人私生活的神圣界限”。文章认为，上述权利是宪法规定的人所共同享有的自由权利的重要组成部分，只有文明教养达到一定程度的人才会认识到它的价值，进而才能珍视它。英国《牛津法律大辞典》认为，隐私权是不受他人干扰的权利，是人的私生活不受侵犯或不得将人的私生活非法公开的权利要求。我国民法学家彭万林先生认为，隐私权是指公民不愿公开或让他人知悉个人秘密的权利。张新宝先生认为，隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰﹑知悉﹑搜集﹑利用和公开等的一种人格权。王利明先生则认为，隐私权是自然人享有的对其个人的﹑与公共利益无关的个人信息﹑私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。笔者比较同意王利明先生的观点。
关于隐私权的内容，我国民法学界普遍认为隐私权主要包括：（1）个人生活安宁权。即权利主体能够按照自己的意志从事或不从事某种与公共利益无关或无害的活动，不受他人的干涉﹑破坏或支配。（2）个人生活情报保密权。个人有权禁止他人窃取﹑披露个人的生活情报资料。（3）个人通讯秘密权。权利主体有权对个人信件﹑电报﹑电话﹑传真及谈论的内容加以保密，禁止他人非法窃取或窃听。（4）个人隐私利用权。权利主体有权依法按自己的意志利用其隐私，以从事各种满足自身需要的活动，如利用自己的经历创作文学作品。需要指出的是，隐私不得非法利用，违背公共利益和善良风俗，如利用隐私制作作品，跳脱衣舞等。
关于隐私权的性质和特征，笔者认为隐私权属精神性人格权，它有以下几个特征：（1）隐私权的主体只能是自然人。隐私权的产生与存在的依据在于基于人的心态而产生的各种利益需求。从这个意义上说，法人和其他组织无精神活动即无心态，因而无隐私权可言。（2）隐私权的内容具有真实性和隐秘性。隐私权作为一种不愿公开私人领域秘密或不受他人干涉的权利，其内容必然具有秘密性。同时，其内容均为客观存在的事实，具有客观真实性。（3）隐私权是一种支配权，可在一定程度内自我放弃。权利人可在一定范围内披露自己的隐私，也可允许他人在一定程度上介入自己的私人领域。
（二）知情权
知情权（the right to know），又称为“知的权利”﹑“知悉权”或“了解权”。知情权是一种较隐私权提出更晚的权利。一般认为，“知情权”一词最早出现于美国AP通讯社专务理事肯特﹒库柏（Kent Copper ）在1945年1月的一次演讲。库柏在演讲中鉴于政府在二战中实施新闻控制而造成民众了解的信息失真和政府间的无端猜疑，因而主张用“知情权”这一新型民权取代宪法中的“新闻自由”的规定。于是知情权一词逐渐从新闻界流传到法律界，并被写入宪法和法律。学者多认为，知情权是指一个人有权知道他应当知道的事情的权利，比如公民有权知悉国家的经济状况，政府官员的道德品质及财产状况，有权知道自己的档案材料等。笔者认为，知情权的主体既可以包括自然人，也可以包括法人及其他组织。因为国家颁布的法律﹑政策不仅与个人息息相关，同时也对作为平等市场主体的法人及其他组织起着举足轻重的作用。因此，法人及其他组织当然有权知悉了解这些信息；再者，法人及其他组织也有权了解其雇员的个人信息。故笔者认为应将知情权定义为：公民﹑法人及其他组织知悉﹑获取信息的自由和权利。
关于知情权的内容及范围，学者们分歧较大，主要有三种观点：1．“五权说”，认为知情权包括：（1）知政权，是指公民依法享有的知道国家活动，了解国家事务的权利；（2）社会知情权，是指公民有权知道社会所发生的他所感兴趣的和情况，有权了解社会的发展和变化；（3）信息了解权，是指公民对有关自己的各方面情况的了解权；（4）法人的知情权，指法人在不妨碍他人利益和社会利益的情况下，有权获得一切对他有用的信息；（5）法定知情权，是指司法机关为侦查案件﹑收集证据而享有的了解案件有关情况的权利。2．“三权说”，即知情权主要包括知政权﹑社会知情权和个人信息知情权。3．“二权说”，即知情权只包括知政权和社会知情权，个人信息不是知情权的内容。对此，基于知情权的功效主要是保护公民或法人及其他组织对公共事务﹑社会事务和属于私人的信息的知悉或了解的权利，笔者主张知情权的内容及范围应当包括：（1）知政权，这是指公民或法人及其他组织依法享有的知悉国家机关及其工作人员的活动及背景资料，了解国家所颁布的法律﹑法规和政策的权利。（2）社会知情权，这是指公民依法有权知道其所感兴趣的各种社会现象﹑商业信息的权利。如公众对疫情的知情权，股东对公司财务状况的了解权。（3）个人信息的知情权，即公民有权了解各种涉及本人的有关信息或法人及其他组织有权了解其内部工作人员和即将成为其内部工作人员的人的有关信息的权利。
关于知情权的性质，学理界尚无定论。我国有的学者认为它不是一种民事权利，而是一种政治权利和社会权利。也有学者认为它应属于公法方面的权利。对于以上观点，笔者不敢苟同。笔者认为知情权中的知政权为公权利，而社会知情权和个人信息知情权则属于私权利的范畴。因为，作为一种法的理念，知情权的出现，首先与人权及人民主权思想相联系。但是，从最初的情报知情权被确立为一项法定权利，发展到今天成为一项内容更为丰富繁荣实际享有的权利，它既是公民基本的政治权利，由公法体现；也是公民的民事权利，由私法体现。具体而言，即知政权有公权利性质，社会知情权和个人信息知情权则具有私权利属性。
二、现代社会对隐私权与知情权的法律保护
（一）隐私权的法律保护
隐私权的法律保护是现代法治国家对公民人身权保护的一项重要内容。保护隐私权的法律制度首先是在美国建立起来的。美国于1970年制定了《公开签帐帐单法》，1974年制定了《隐私权法》﹑《家庭及隐私权法》﹑《财务隐私权法》等。随后，世界许多国家也相继开始在立法中保护隐私权。由于各国以法律形式肯定隐私权，使得隐私权的保护立法发展较快，并引起国际社会的关注。联合国大会1948年通过的《世界人权宣言》第12条规定：“任何人的私生活﹑家庭﹑住宅和通信不得任意干涉，他的荣誉和名誉不得加以攻击。”1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第17条也作了类似规定，并指出：“刑事审判应该公开进行，但为了保护个人隐私，可以不公开审判。”
相比较而言，我国对隐私权的和立法较晚。法律对公民隐私权的规定，散见于民法﹑刑法﹑民事诉讼法﹑刑事诉讼法和最高人民法院就此作的司法解释之中。不难看出，我国隐私权保护存在以下两大法律弱区：
论文关键词：个人信用征信 隐私权 立法保护
一、个人信用征信和隐私权保护基础理论
(一)个人信用征信的含义
个人信用征信，是指依法设立的个人信用征信机构对个人的信用信息进行采集、加工，并根据用户要求提供个人信用信息查询和评估服务的活动。
个人信用征信体系包含四方面的主体：(1)个人信息主体：(2)提供信用信息者；(3)依法设立的信用征信机构：(4)个人信用信息的使用者。在这四方面主体中处于核心地位的是信用征信机构，方面它从信息提供者处收集个人信用信息，另一方面将整理加工后的个人信用信息以消费者报告的形式出售给信息使用者。
(二)个人信用征信与隐私权保护的冲突
在个人信用征信的整个过程中，第一步是通过不同的方式，提供者收集到关于相对人的各种信息，并且根据约定或法定的方式提供给合法的信用征信机构：第二步就是个人信用征信机构通过特定的方式对信息进行整合、分类、加工以及筛选，按照信息提供者的要求提供相关的信用评估报告。这上述的过程中，存在着两方面的利益，一个就是个人对其自身信息享有的隐私权、安全权等，一个就是提供者、征信机构以及社会对个人信用的期待的要求，这两方面在实践中难免会引起冲突。
个人信用征信与隐私权的冲突具体表现在以下几个方面：个人信息保密权与信息提供者向征信机构提供，征信机构出售个人信用报告之间的冲突；个人信息支配权与信息提供者、征信机构对个人信用信息的支配；个人信息知情权与征信机构对信息的内部管理；个人信息更正权与征信机构对信息的采集、加工权；个人信息安全权与征信机构对信息的存储与传播。
(三)在个人信用征信过程中保护公民隐私权的重要意义
在个人信用体系立法中加强对隐私权的保护具有重要的意义。现代市场经济一定程度上是信用经济，对市场主体征信并将其信息公开成为经济社会发展的必然趋势。在此过程中，避免信息提供者、征信机构和用户利用便利条件侵犯消费者隐私，成为个人信用征信法律制度建设中无法回避的首要问题。但是我们面临的现状是：我国目前在个人信用征信领域对于隐私权保护的立法还很不完善，个人信用系统存在很大风险。从根本上讲，征信立法的基本目的是为了保证信用信息披露公开、透明的同时最大程度地保护消费者个人隐私权不受侵犯。因此，在个人信用体系建设立法中必须注重对隐私权的法律保护。
二、我国个人信用征信隐私权保护的现状及缺陷
(一)个人信用征信隐私权保护的现状
我国现行法律尚未明确规定隐私权概念，作为国家根本法的宪法和基本法的民法未将隐私权规定为独立人格权加以保护，我国刑法中也没有设立侵害隐私权罪的罪名，只是在某些法律条文中包含了保护隐私权的精神，这就很难形成一个健全的隐私权法律保护体系，这使得个人信用征信中隐私权保护成了无源之水。在个人信用征信方面，只有一些地方性法规、部门规章做了规定。法律上对个人信用征信隐私权的保护是不全面的。在个人信用活动中，隐私权保护也存在许多问题：尽管个人信用信息基础数据库已经实现了全国联网，但只向联网的金融机构提供查询服务，还不能向社会其他部门开放。
(二)个人信用征信隐私权保护的缺陷
1．征信立法建设严重滞后
目前我国尚没有一部全国性的规范信用信息的法律，除《国家保密法》没有法律明确界定在社会经济生活中哪些征信数据不可以向公众开放，哪些数据可以公开以及公开的程序、对象等。由于缺乏相关的法律规定，在现实生活中很容易发生信用信息泄露和滥用的情形，侵犯信用主体的隐私权。目前我国个人信用制度中比较有代表性的法规是《上海市个人信用联合征信试点办法》和《深圳市个人信用征信及评级管理办法》，一方面立法层次低；另一方面法规只简易的规定了隐私权保护的原则和大体框架，没有专门的隐私权保护条款，不具有可操作性。此外，现行法规只注重权利被侵犯后的救济问题，却很少关注事先预防，这使得公民的个人隐私权无法得到全面的保护。
2．征信管理机构运作不规范，管理混乱
目前有关个人征信的地方性法规、部门规章侧重于对征信机构的管理，对于信用信息提供者、信用信息使用者则规制较少，管理的厚此薄彼为不法利用信用信息造成漏洞。同时全国征信管理机构的管理权限并不明确，使征信机构管理混乱。人民银行、商务部、工商总局、财政部、海关总署、各地方政府均有对征信方面的管理权，也有相应的管理机构和管理系统。但对征信机构经营管理的规定几乎没有，各征信系统和征信服务机构各行其是。
3．欠缺对不良信用信息的科学界定
对不良信用信息的科学合理界定是保护信用主体个人信用隐私的前提和基础。我国现行个人信用征信相关法规、部门规章都对不良信用信息规定了强制公开的期限，但是对什么是不良的信用信息却没有做出界定。以《深圳市个人信用征信及评级管理办法》和《江苏省个人信用征信管理暂行办法》为例，其条文中都没有明确“不良信用信息”定义。《上海市个人信用征信管理试行办法》规定了不良信用信息的概念，表述为：不良信用信息是指恶意拖欠数额较大款项的信息，具体拖欠数额，由市征信办会同有关部门确定并予公布。很显然这个定义是简单而粗放的，并没有对不良信用信息做出科学界定。
三、加强我国个人信用征信体系中对隐私权保护的立法建议
(一)加快立法填补法律空白，完善信用隐私保护法律体系
个人信用征信体系的建设首先是相关制度的建设。在个人信用征信体系视野下保护公民信息隐私权，尤其需要填补法律空白形成体系。
首先，在民事基本法律中明确隐私权作为独立人格权的地位。在将来出台的《中华人民共和国民法典》中将隐私权作为一项独立的人格权加以规定，同时还要对信用权作出明确、具体的规定，以配合个人征信法律体系中隐私权法律保护的完善：其次，尽快出台对个人信息权利予以保护的专门法律，即《中华人民共和国个人信息保护法》，明确规定个人信用信息的范围和征信机构不得采集的个人信息范围。再次，针对个人信用征信行业专门立法。最后，制定《政府信息公开法》，对散布于银行、税务、工商等机构数据的公开制定统一的法律，确保征信机构合法、快速获得相关数据。
(二)明确个人征信制度申隐私权的具体保护措施
1．明确征信信息的范围。法律应明确界定征信机构获取个人信用信息的范围，与信用相关的个人信息应当只限于三类：(1)表明被征信主体信用能力的个人身份信息：(2)表明被征信主体履约意愿的信用记录和公共事业缴费记录：(3)影响被征信主体信用评价的处罚记录。另外还应对非征信信息做出禁止性列举。对影响个人信用状况的违法犯罪记录，应设立专门条款对有关机关存储、使用、透露这些信息做出实体和程序上的限制，防止有关机关滥用权力侵犯个人隐私权。
2．严格规范个人信用信息征集程序。个人信用服务部门是以赢利为目的的机构，在法律规范下，通过向合法用户提供个人信用调查报告以获取利润。如果对个人信用信息征集程序规范不严，征信机构在利益趋势下很容易侵犯信用主体的隐私权。因此在个人信用信息的征集中，要严格依法规范征信程序，征信方法要公正、合法，对法定例外的信息进行征集时须经信息主体本人同意，以保护信息主体的隐私权不被非法侵害。
3．依法规范个人信用信息的使用。一方面依法限制个人信用信息的使用目的：另一方面，规范征信机构提供个人信用记录的条件，除法律规定的强制性提供信息外，征信机构提供个人信用信息时应事先征得被征信者的同意。除此之外，还应保证当事人对本人个人信用记录的知情权。
4．明确个人信息主体的权利和征信相关机构的义务。明确个人信息主体的个人信息保密权、个人信息利用权、个人信息更正权、个人信息权益救济权等基本权利。同时必须明确征信机构的义务，例如安全保密义务、保证个人信息准确、及时、完整的义务及保证信息主体有知情权和异议权的义务等。
5．完善隐私权的保障救济机制。完善的个人征信体系，应建立对消费者隐私权的多重保障救济机制。首先是要建立内部的行业协会，通过行业协会进行内部的监督，制定相关的自律制度、进行必要的行业检查，做到尊重和保护公民隐私权的目的：其次通过立法的形式建立针对性的官方信用征信机构监管部门，利用国家的权力对相关的市场进行监督，并JJu强对违法行为的处罚：再次赋予相关公民的法律上的救济权利，可是使消费者能够通过法律的形式保护自身的合法权益：最后就是坚持违法必究的原则，对构成犯罪的要对其追究刑事责任。
(三)加强征信监管
在法律不健全的背景下，我国的征信监管制度存在诸多缺陷，没有统一的征信监管机构，监管的具体环节程序混乱、监管粗放，无法对信息主体隐私权进行预防性保护。因而完善我国征信监管制度势在必行：第一，可以提高征信监管机构的市场准入门槛以规范征信机构的设立，监督基础设施是否完备、人员配置是否规范、执业目的是否合理等，通过限制征信机构的硬性条件来强化对隐私权的保护。第二，征信监管机构通过对征信机构的经营流程，特别是评估程序的监管有效杜绝征信机构对被征信主体做出不公正客观的信用评价。第三，加强对信用使用主体的使用目的监管，设立专门投诉部门，做到救济的顺畅。
论文摘要 现实生活中，新闻媒体在做深入报道时往往会侵害到公民隐私权，这无疑造成了新闻自由与隐私权的冲突，本文旨在通过对二者价值冲突加以分析，明晰隐私权的常见形态，分析现有隐私权立法，为解决这一冲突的相关立法司法提出有益建议。
一、新闻报道自由与隐私权价值冲突
（一）新闻自由与隐私权的价值分析
1、新闻自由的内涵及其价值。我们平时所称的新闻报道自由（以下简称新闻自由），最早是由言论自由而来。言论自由大概由如下几种自由权利构成：（1）搜集、获取、了解各种信息和意见的自由；（2）以某种方式或形式将所见所闻所思形之于外的自由；（3）传播某种信息和意见的自由。新闻自由，是我国宪法规定的公民的言论、出版自由在新闻活动中的体现，是从事、利用新闻活动而不受非法干涉的民主权利。新闻自由以言论自由为依据，是言论自由的必然延伸。新闻自由属于民主与****范畴，从法理上看，主要由新闻媒体、公民和政府三方构成，表现为人类认识自然界、人生和社会的报道权。
2、隐私权的内涵及其价值。隐私权，又作“不被打扰的权利”，是指“公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权”。从隐私权诞生之日起，便得到了社会的广泛关注。时至今日，隐私权作为一项基本的民事权利已被大多数国家的法律确认和保护，比如我国宪法中对隐私权就有相关规定，虽其中未明确出现“隐私权”的字眼，但是，隐私权的内容却基本涵盖其中。从公民个人角度来说，隐私权从产生开始便体现着人格尊严和价值。
综合上述，新闻自由和隐私权是两种不可替代的价值，二者都是现代文明的产物，都是公民享有的权利和自由的组成部分，也都是保持社会稳定与和谐不可缺少的。就目前中国的状况而言，新闻自由与隐私权保护皆不充分。一方面，把报刊媒体定位为执政党或主办主管者的“喉舌”，新闻的舆论监督作用并未完全发挥出来：另一方面，是国人对人格权保护不够重视，尤其是像隐私权这样的纯粹的“舶来品”，许多人更是对其认识不足。因此，在实践中，我们必须充分强调新闻自由与隐私权的重要性，使其对社会作用的价值充分发挥，以期借助实现民主法治社会的目标。
（二）新闻自由权与隐私权的冲突及原因
尽管新闻自由与隐私权具有同样重要的价值，但是，我们又不得不承认，新闻自由和隐私权也存在着固有的矛盾。现实生活中，新闻媒体为了尽可能地满足人们的好奇心和精神需求而将其报道深入到生活的各个层面上，这就有可能侵害到公民的隐私权。媒体在生活中的作用、特点及运营方式，也决定了它所报道的内容极易牵涉到别人的隐私。如此一来，新闻自由和隐私权的冲突不可避免。
（三）隐私权倾斜保护的理由
新闻自由与隐私权的冲突在实际生活当中不胜枚举。新闻自由与隐私权的协调已经成为世界各国和全社会关注的一个热点问题。虽然有许多学者把言论自由称为“第一权利”、“人类最重要的、潜力巨大的、活动的资源”，但是，就一般意义上的新闻自由和隐私权冲突来说，作者仍认为公民的隐私权保护更为重要一些，究其原因：首先，在任何社会中，权利、自由都是相对的。其次，从权利平衡的角度来看，新闻自由是每个公民都享有的权利，再次，网络媒体的发展使新闻侵权的危害性变得更加严重。最后，在现阶段，充分强调隐私权的保护，在我国具有特别重要的意义。
二、 新闻侵害隐私权的常见形态
实践中发生的侵害公民隐私权案件大都是因为新闻媒介不当采制、刊播有关他人隐私内容而引起的。 具体来讲，新闻侵害隐私权主要发生在新闻采集和新闻报道当中。
（一）新闻采集中侵害隐私权
新闻采集是新闻活动的开始，许多新闻单位为了使新闻报道具有独家性，获得能产生轰动效应的资料，不得不用各种方式采集新闻，在此过程中便可能侵犯到公民的隐私权。总结国内外学者的相关论述，新闻采集中侵害隐私权的行为主要包括以下几种：（1）非法闯入和强行采访；（2）窃听或监视；（3）窃取个人资料；（4）隐性采访。
（二）新闻报道中侵害隐私权
新闻报道，是将获取的信息、新闻材料公布于众，是新闻成之为“新闻”的重要环节。除了新闻采集过程构成新闻侵害隐私权外，在新闻报道中发生的侵害隐私权的行为主要是对他人隐私的不当使用：（1）未经同意，对有关个人财产、婚姻、家庭情况以及生理缺陷、疾病史的披露。（2）未经许可公开他人不光彩的经历。（3）犯的案件中涉及被害人的姓名、地址及其他足以使人辨认的特征。（4）实地报道中使用杜撰的材料造成的侵权。
三 、对相关立法司法的评析和建议
（一）现有隐私权立法评析
1、民事法律相关规定。我国宪法已经间接地从几个方面确认了公民的隐私权不可侵犯，从总体上为其他法律的具体规定提供了明确的依据。综观世界各国立法方面对隐私权的保护 ，主要包括三种：一是直接保护方式，即法律把隐私权作为一项独立的民事权利加以保护。二是间接保护方式，即法律不承认隐私权是一项独立的人格权。三是概（下转第64页）（上接第60页）括保护方式，即在民法或相关法律及判例中笼统地规定保护人格权或人格尊严，不列举具体内容，在实践中仍然保护公民个人的隐私权。
2、其他法律法规的相关规定。除了宪法和民法之外，我国的《刑法》、《诉讼法》、《未成年人保护法》等其他法律当中也有涉及隐私权的相关规定。但是隐私权还没有成为我国法律体系中一项独立的人格权，对隐私权的保护以及侵害隐私权的诉讼也没有形成专门的法律制度。这不可避免地带来了我国法律在保护公民隐私权问题上的软弱无力和实践中可操作性差的弊端。
（二）关于完善我国相关立法司法的建议
在我国，新闻自由和隐私权方面的立法司法都起步较晚，如何保护公民个人隐私与新闻自由这样的"孪生的冤家对头"，如何划清二者的范围，尚有大量工作要做。为了尽量协调好二者的冲突，必须完善我国的相关立法，笔者认为在以后的立法中应当注意以下几个方面：
1、完善民法中隐私权的内容。隐私权是一种相当重要的民事权利，但我国民事法律中隐私权保护还远远不够，本文认为，民法应将隐私权作为一项人格权单独列出，变间接保护为直接保护。这样，不仅便于当事人在隐私权受到侵害时直接向法院提出隐私权的诉讼，还可使公民依据隐私权来对抗容易侵犯隐私权的其他方面的权利和自由，如新闻自由、言论自由等。
2、制定《新闻传播法》等相关法规的建议。除了宪法和民法作为保护公民隐私权的基本法律之外，对容易和隐私权产生冲突的领域制定专门的法律必不可少。就本文所讨论的新闻自由和隐私权的冲突来看，制定《新闻传播法》或类似法律，明确规定新闻自由、舆论监督和侵犯隐私权的界限是解决问题的根本途径。
3、司法实践中法官自由裁量权的运用。由于目前我国相关法律法规的缺位，使得司法实践中新闻自由和隐私权的冲突主要还需依靠法官的自由裁量权加以解决。实际生活中的二者相冲突的状况多种多样，法律规定的不可能面面俱到，尤其是个案中的情况会远比我们现在所料想的复杂，所以司法实践中法官慎明地运用自由裁量权在处理纠纷中显得尤为重要。这给司法工作者提出了更高的要求。一方面，要熟悉并理解新闻自由和隐私权的相关法律法规。另一方面，还要在个案中充分考虑到各种特殊因素，总而言之，同一般的侵权纠纷相比，在新闻自由与隐私权的冲突中强调法官自由裁量权的运用有着非比寻常的意义。司法实践中，法官要以公共利益为准绳，细致分析二者冲突的具体情况，或保护新闻自由、或保护公民的隐私权，使得这两种权利或自由达到合理的平衡。
参考文献
[1]屈茂辉,凌立志.网络侵权行为法.湖南：湖南大学出版社，2006.
张西明,康长庆.新闻侵权：从传统媒介到网络.新华出版社，2007.
杨立新.人身权法论.人民法院出版社，2006.
周佳念.信息技术的发展与隐私权的保护.法商研究,2005(1).
[论文关键词]手机信息；个人信息权；保护措施
在互联网时代，手机在人们的生活中已经越来越重要。手机从最初打电话或发短信的通讯工具向着发微博微信、上社区、移动办公的方向快速发展，俨然成为一台随身携带的小电脑。中国互联网络信息中心的《第27次中国互联网络发展状况统计报告》显示，我国手机网民规模达3.03亿，并有望在2014年超越PC网民。面对如此庞大的用户群和高速发展的智能手机平台，笔者不禁要问我们的手机安全吗？
在前不久央视2013年的3.15晚会上，曝光了安卓系统收集软件获取用户信息行为。报道援引的是复旦大学的研究成果。通过复旦大学对300多款安卓应用软件进行研究，其中超过 80%的应用软件涉嫌私自获取用户信息。报道称，大多数安卓软件开发企业和移动互联网开发公司，在用户不知情的情况下获取用户位置、通讯录等信息，并将这些信息传送到自己服务器，甚至是不明的第三方单位。例如蓝盒子科技公司等通过在软件收集用户信息，可以获得用户手机的串号、地理位置，甚至会诱导用户去填手机号码、上传头像，读取之后上传到服务器在后台软件上可以看到。就在少数人获得经济利益的同时，手机用户们面临的是垃圾短信、骚扰和诈骗电话等个人信息权和隐私权被侵犯的诸多问题。由此笔者不得不认真思索关于手机信息安全保护的问题。
一、公民手机信息的界定
在信息社会，“起决定作用的生产要素不再是资本而是信息，如何配置信息在很大程度上决定着市场竞争和资源配置的效率”。学术界关于个人信息的界定也存在很大分歧，笔者认为较为合理的定义是指人们一旦掌握该信息或者将该信息与其他信息相结合即可判断出信息主体，或者主体的范围和状态权。例如通过个人姓名、住址、出生日期、身份证号、医疗记录、人事记录、照片等单独或与其他信息对照可以识别特定的个人的信息。手机个人信息包括用户的位置信息、通讯信息、账号密码信息以及存储文件信息等几个种类。其中，通讯信息包括通讯录、通话记录、短信等，手机内存储文件信息包括用户的照片、录音、视频等文件。此外，手机的一些硬件信息，比如IMEI号（手机串号）、无线网卡的Mac地址、硬件配置信息也都属于个人信息的范畴。除了一部分用户愿意公开的信息之外，大部分信息涉及到用户个人的隐私，隐私的基本涵义是指“当事人不愿或不便让他人知道的个人信息，当事人不愿或不便他人干涉的私事，或者当事人不愿或不便他人侵入的领域”。手机个人信息权指对于上述信息的收集、处理或利用直接关系到信息主体的人格尊严，涉及一般人格利益的，手机用户对其依法享有的支配、控制并排除他人侵害的权利。
二、个人信息保护现状
目前世界各国都比较重视对个人信息权的法律保护，对个人信息权的保护自然是为手机信息权保护提供了依据。事实上，国外对个人信息的法律保护一开始都是以对隐私权的保护作为基础和逻辑起点的。综观各国信息保护的立法模式，有诸多值得我们借鉴的经验。
（一）国外
美国和德国个人信息保护相关的立法较成熟。美国作为英美法系的代表，个人信息权保护的立法没有进行统一立法，而是采用分散式立法模式，其相关法律规定都是散见于诸多法案中。联邦最高法院对构成《人权法案》的多项修正案进行解释，为各种个人隐私提供了宪上的保护依据。同时受自由传统和多元化社会结构的影响，长期以来形成了自律的传统和习惯，所以美国个人信息保护立法基本上采取了行业自律机制为主导的模式。美国国会1974年通过的《隐私权法》是美国保障公民个人信息的最重要的基本法律。之后《金融隐私权法》、《网上隐私保护法》、《录像带隐私保护法》、《驾驶员隐私保护法》等法律对个人信息的其他方面提供了具体的保护。
相比较而言，德国是典型的大陆法系国家，其个人信息保护法当然采取的是统一立法模式。国会于1970 年制定了《资料保护法草案》并于1977年正式生效，该法立法旨意在于在个人资料处理过程中对个人隐私给予统一而充分的保护和使个人资料处理行为合法化。之后1990年修正后的《联邦个人资料保护法》将国家安全机关对个人资料的收集与处理纳入个人资料保护法，其第1条规定：“本法之目的在于保护个人免于因个人信息的传输造成人格权侵害。”因此也得到了理论界与司法界的认同。
而日本个人信息保护的立法模式则是综合了德国模式和美国模式的优点，并结合了本国的行业自律情况和立法。2003年5月通过的系列个人信息保护法案，通称“个人信息保护五联法”。根据这一法律，日本还制定了多项法律和条例，为个人信息保护中遇到的各种具体问题提供法律保护依据。
（三）我国个人信息保护现状
2012年有份来自半月谈网和半月谈社情民意调查中心关于《公民如何保护个人信息权》的调查，调查结果显示有近一半的网民表示在生活中很担心个人信息被泄露；而30%的网民表示，曾经遭遇多次个人信息被泄露的情况。为此，审视我国个人信息保护现状尤显重要。
我国香港特别行政区为了避免在国际贸易中处于不利地位于1996年实施了《个人资料私隐条例》，随着互联网和电子商务的发展，新的问题不断出现，特别是“八达通事件”之后，香港又进一步修订和完善了《个人资料（私隐）条例》，并于今年4月1日开始实施新的条例，对商业机构滥用客户资料的进行严厉处罚。
内地自2003年已开始组织起草《个人信息保护法（专家建议稿）》，但并未通过实施。所以到目前为止我国没有个人信息保护方面的专门立法，有关个人信息保护方面的规定散见于宪法及各项法律法规中。
宪法上，《宪法》第三十八条、三十九和四十条中分别规定了公民的人格尊严、住宅不受侵犯，公民的通信自由和通信内容受法律保护，不受侵犯。这些都为个人信息受宪法保护提供了依据。
基本法上，《民法通则》第一百条、一百零一条和一百零二条中分别规定了公民享有的肖像权、名誉权和荣誉权以及公民的人格尊严受法律保护。在2001 年《最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》中对侵犯个人死者隐私信息的行为也进行了规定。《刑法》、《刑法修正案（七）》也将涉及侵害公民信息权的多项行为列为犯罪。在行政法方面，《身份证法》、《护照法》、《税收征收管理法》、《统计法》中都规定了国家职能机关对公民个人信息的保密义务。
诸如《商业银行法》、《证券法》、《律师法》、《拍卖法》、《执业医师法》、《传染病防治法》等经济法、社会法中都规定了从业人员对用户个人信息的保密义务。《未成年人保护法》和《妇女权益保障法》中也规定了未成年人和妇女的人格尊严和名誉不受侵害。
三、手机信息易受侵犯之原因及对策分析
（一）现实中手机个人信息极易被侵犯的原因
第一，立法上的缺位。现行信息立法还不完善，缺乏系统性，没有形成严谨的体系，存在有关信息权保护的条款散见于各项法律法规及规章制度中，要么过于原则要么调整范围过窄，因而迫切需要制定一部专门针对公民隐私权保护或个人信息安全维护的法律，对其加以协调和统一。
第二，行业自律不够。我国社会主义市场经济的发展必然要求行业协会的发达，通过依法有权采集公民个人信息的机构（如工商局、医院、电信公司等）成立起有组织、约束力强的行业协会，我们就可以在一定程度上约束其从业人员的违法侵害个人信息权的行为。但是目前行业协会存在着数量少、管理水平落后的问题，社会上非法买卖个人信息牟利诸如大量兜售房主信息、股民信息、商务人士信息、车主信息、电信用户信息、患者信息等侵犯个人信息权甚至是隐私权的现象，也与掌握公民个人信息的运营商、服务商等管理不到位有很大的关系。
第三，公民信息保护意识淡薄。多数手机用户对于手机操作系统的复杂性不了解或是禁不住免费软件的诱惑给自己的信息带来极大的安全隐患。南开大学有关专家表示，与普通电脑相比，智能手机自身信息安全防范的能力弱，用户信息更容易被盗取。以市场占有量最大的安卓系统为例，其核心技术掌握在美国谷歌公司手中，这对国内智能手机用户的信息安全构成威胁。同时安卓系统采取的是免费的市场策略，导致中低端智能手机和便携式电脑大量使用安卓系统。复旦大学计算机科学技术学院的调查报告称研究团队抽查一款主流智能手机系统的300余款应用软件，发现58%的软件存在泄漏用户隐私的可能。而这种情况多数手机用户是不知情的，即使发现了也往往不愿考虑通过法律手段来加以救济。
（二）保护个人信息的对策
第一，个人信息立法要进一步统一和完善。国外大多国家对个人信息权保护的法律体系已逐成体系，我们也应尽早出台《个人信息保护法》，对涉及公民个人信息的各项行为进行严格规范。同时还应进一步完善相关行业的法律法规，尤其是涉及个人信息较多的敏感领域，如政府、金融、电信、教育、医疗等部门，要针对一些新问题，新现象对现有法律法规进行补充完善，加强对重点行业的监督，构建更为合理的信息保护体系。
[论文关键词]个人信息 立法模式 行业自律
一、个人信息内涵
个人信息作为一个法律概念，是随着信息社会的发展而出现的，一方面作为识别个人的资料被广泛需求，另一方面又遭到严重滥用。个人信息是指个人姓名、住址、出生年月、身份证号码、医疗记录、人身记录、照片、工作单位等，单独或与其他信息对照可以识别特定个人的信息数据资料。从法律角度，个人信息具有以下基本属性。
（一）个人信息代表主体的特定性
个人信息是现实生活中和个人有关的一切信息，包括范围广泛：个人身份认定资料、个人背景及其他资料等。这些信息能反映个人的很多方面，通过多种社交方式以不同形式记载在多种媒介上。通过考察记载于各种媒介上的个人资料，及结合其他相关信息，便可以描绘出一个人的某一方面特征或某一社会状态。这些个人信息具有在众多群体中识别特定主体的功能。
（二）个人信息内容具有多样性
个人信息既包括个人隐私，又包括可公开或已公开的个人信息。隐私的特点是具有一定的秘密性，权利主体主动采取措施进行保护，他人只要不进行主动侵犯，个人隐私就能得到保证。隐私权是个人对其私生活安宁、私生活秘密等享有的权利。而个人信息是指能够识别个人的一切信息，包括未公开的和已公开的。在信息社会中，有些个人信息通过多种社交方式必然是公开流通于社会中的，比如，个人身份证号、家庭住址、手机号码等。所以，个人信息中既包括未公开的隐私部分，也包括已公开的其他信息。
（三）个人信息具有人身性和财产性
个人信息的人身性，主要体现在人格利益。个人信息表面上记载着公民个人识别性和个人背景材料，但这些信息实际上承载着人格利益。体现为公民个人希望对个人信息的独占，享有未经主体同意就不能被他人知晓和利用的权力。在生活中，泄露的个人信息一旦被滥用及非法使用，往往会给当事人造成一定的心理恐慌和精神困惑，这将严重妨碍日常生活。同时，个人信息作为一种被商业需求的信息，可以通过允许他人使用信息获得一定的利益，因而具有一定财产属性。
二、我国个人信息保护的法律现状
我国现有的一些法律虽然涉及对个人信息的保护，但比较零散，尚未形成完整的法律体系。现有法律法规中涉及个人信息保护的内容有200多个条文，分散在37部法律、15部司法解释、124部行政法规和部门规章中。现行法律未将个人信息作为直接的保护对象，对个人信息的保护散落在各部门法及行业规范中。首先，在隐私权保护方面中，仅提供了有限和间接的保护名誉权的规定中，《宪法》和《民法通则》都有对隐私权的间接保护。其次，在通信领域、居民身份证个人信息保护方面、储户个人信息保护方面、公民医疗信息保护方面、个人档案保护方面，主要通过在《邮政法》、《居民身份证法》、《传染病防治法》、《执业医师法》、《护照法》、《档案法》等单行法中设置专门条款对公民的个人信息加以保护。在个人信息的保护手段上，主要依靠行业内部规范或信息持有人、控制人的单方承诺，如《中国工商银行员工行为守则》、《医务人员医德规范及实施办法》、《医疗机构病例管理规定》等，但由于目前金融、电信、房地产等行业目前还没有稳定的、具有约束力的个人信息管理规范，所以，个人信息管理和保护仍很不到位。除了上述对不同领域的个人信息的规制外，法律也加大了对侵犯个人信息的处罚力度。尤其《刑法修正案（七）》新增加了“出售或非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”，加大了个人信息犯罪的刑法打击力度。
2013年，2月1日起，国家标准《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》（以下简称《指南》）正式实施。该《指南》属国家标准“指导性技术文件”类，对利用信息系统处理个人信息的活动起指导和规范作用，目的是提高企业个人信息保护技术水平，促进个人信息的合理利用。《指南》的出台将对后续个人信息保护的相关工作起到指导性的作用，相关监管部门可以依据国家标准的技术支撑，规范企业对个人信息的使用。
从目前我国的立法来看，虽然《指南》出台，标志着我国针对个人信息处理行为将“有标可依”，使公民对个人信息保护的诉求得到有效解决。但是这个标准仅具有指导性，没有强制执行力。而目前我国的个人信息保护主要是个人隐私信息，但在隐私保护方面，也仅仅只是提供了有限的、间接的隐私保护。与国外相比，远未达到提供有效保护的程度。
三、国外个人信息保护的立法借鉴
目前，国外有关个人信息保护的立法模式有两种：一种为欧盟模式，即制定一个统一的个人信息保护法来规范个人信息的收集、处理和利用，并设置一个综合监管部门集中监管。另一种为美国模式，即分散立法和行业自律相结合的模式。分散立法和行业自律分别体现在公领域和私领域，监管部门也是根据个人信息的具体不同内容来分别设置。
（一）欧盟模式——统一立法
欧盟在个人信息保护方面采取了以国家立法为主导的模式，主要通过综合立法来实现对个人信息的保护。其特征体现在：1.通过综合立法对个人信息进行保护。其对个人信息的法律保护要经过两个层面：首先，由欧盟“指令”，为各成员国制定数据保护的法律框架提供依据。《数据保护指令》、《关于涉及个人数据处理的个人保护以及此类数据自由流动的指令》、《关于在信息高速公路上收集和传递个人数据的保护指令》、《隐私与电子通讯指令》等一系列条约或指令，对欧盟各成员国制定个人信息保护法起到了宏观指导作用。其次，欧盟成员国在统一指令框架下，根据指令的内容和本国实际情况制定了个人信息保护法。如德国的《通信法案》、《多媒体法》以及《联邦数据保护法》等。2.欧盟模式在内容上更关注对私人领域的个人信息保护。欧洲国家认为个人信息权利是公民的一项基本权利，公民有权自主决定其个人信息是否公开。欧盟成员国对于政府权力的限制较少，主要通过国家综合立法来确立个人信息保护的原则、具体制度和措施。
欧盟的这种统一立法模式使得对个人信息的保护更加具体全面，但这种保护模式也有缺点，如欧盟委员会等机构缺乏执行能力，欧盟本身对于相关违法行为无力处罚，需要依赖成员国的数据保护机构来进行制裁，而欧盟成员国内部对此类行为的监督又受到很多因素的制约。此外，全面细致的规定可能会阻碍个人信息的正常流通，限制企业的自由发展。
（二）美国模式——分散立法和行业自律相结合
美国的行业自律模式是普通法系国家个人信息法律保护模式的代表，其核心内容是：1.立法方式上表现为行业自律和单行法规相结合。因为基于政府权力应受到限制和保护公民个人自由的思想，美国对于隐私权的保护更关注个人自由免受公权力的侵犯。一部统一的个人信息保护立法很难被各个公共组织一致接受。其对个人隐私权的保护实际上是由个体消费者通过个人行为来实现的，政府对个人隐私的保护只是起到一种协助和指导作用，并不直接介入干涉。尽管美国制定了普遍适用于整个联邦的《隐私权法》、《电话消费者保护法》等一系列法律，但其中多数是针对某些特定情形、某些特定商业部门有可能滥用公民隐私权等的立法。2.保护内容的二分性。保护领域从内容上看，对个人隐私权的法律保护主要划分为公、私两个领域，并采用不同的保护方式：在公领域，美国政府制定了大量的单行法规来规范政府行为，保护公民隐私权；在私领域，主要通过从业者的自我约束和相关协会的监督管理来保护公民的个人隐私安全。
这种针对不同领域采取不同分散立法的方式，有效避免了国家立法对个人信息正常流动的干预，有利于在有限保护个人信息的前提下充分促进信息的自由流通。但该模式的最大弊端是缺乏合理的争端解决机制，行业自律在实践中的效果不佳。同时企业自律模式也可能会导致部分企业采取规避个人信息保护的政策，侵害个人信息隐私权。
四、完善我国个人信息保护的建议
（一）加快立法
目前我国一些法律虽然涉及了对个人信息保护的内容，但比较零散，也缺乏法律位阶较高的法律，没有形成严密的个人信息保护法律网。要实现对个人信息的最佳保护，必须通过立法。对于具体立法模式，欧盟模式更适合我国的国情，即由国家制定专门的个人信息保护法，统一规范个人信息的收集、处理和利用。在具体法律内容上，构建保护个人信息安全的完整法律体系，应建立保护个人信息安全的基本法律制度。包括个人信息处理活动应当遵循的原则、信息主体在个人信息活动中享有的权利、相关组织机构在处理个人信息过程中需承担的义务、非法手段获取个人信息的行为的惩治措施、个人信息保护的监管体制等。只有把个人信息保护纳入到法治化的轨道，才能实现对个人信息的最佳保护。
（二）加强行业自律
鉴于各行业情况千差万别，在完善法律制度的同时，必须同时由行业组织根据行业自身特点，结合个人信息保护的通行原则，制定个人信息保护的标准规范，通过行业自律的方式，开展个人信息保护工作。行业自律是一种事前的预防机制，需要行业内部规范现行发挥作用。我国《指南》的实施，对于各行业建立行业内部约束标准具有很好的指导作用。同时，我们应借鉴国外的经验和教训，权衡保护个人信息同保护其他权利自由之间的关系，在不妨害个人信息自由流通的前提下，尊重和保护个人信息。
关键词 口述历史 法律 著作权 隐私
分类号 G250 D923.41
口述历史不仅是一种史学研究方法被越来越多地应用于史学研究领域，而且被广泛地应用人类学、民族学、社会学、史学、档案学、图书馆学等学科领域。目前，档案界、图书馆界、高校和科研院所开始口述历史资源的收集、整理工作，从而形成各种特色的口述历史资源数据库，对于抢救发掘历史资料，传承民族传统文化起到了独特作用。但是，由于口述历史工作起步较晚，以及相关的体制机制不健全，人们在进行口述历史研究的同时，十分关注相关伦理和法律问题。如何认识口述历史的著作权归属问题？如何准备合法的授权书？如何处理口述历史作品所涉的隐私问题？如何平衡利益攸关方的合法权益？如何规避侵权风险？对这些问题的正确认识，是推动口述历史资源建设和发展的重要保证。因此，本文在总结我国口述历史相关法律问题研究现状的基础上，从口述历史计划、收集、整理、、利用流程出发，对所涉及到的相关法律问题提出相应的对策建议。
1 我国口述历史法律问题的研究现状
我国大陆对于口述历史法律问题的研究尚处于初始阶段，并没有一个定型的模式或指南对其相关的法律问题进行规范与指导。口述历史涉及诸如著作权保护、隐私、肖像、诽谤、网络信息传播等方面的法律问题，与各个部门法如合同法、刑法、民法、民诉、刑诉等相关法律领域产生关联，因而复杂且因情境不同而变化多样，是口述历史研究中十分重要的研究对象。
从2003年起，我国出现了对口述历史法律问题的专门研究，相关论文有10余篇。代表性的论文有郑松辉的《图书馆口述历史工作著作权保护初探》、徐亚文等《口述历史与法律》、尹培丽的《口述资料及其著作权问题探究》、薛鹤婵《口述档案的知识产权研究》、王倩《谈口述档案著作权问题的特殊性》、蒋冠等《口述档案的法律证据作用》、余汝信《口述录音不可强求》、廖经庭《口述历史的伦理与法律问题――从温哈雄事件谈起》、王雯君《口述历史的法律与伦理议题》等等。这些论文分别从著作权、隐私权、口述档案著作权、证据、名誉权等方面作了有益的探索。在一些论文集及著作中，也探讨了口述历史的相关法律问题，2003年中国方正出版社出版《知识产权研究（第十四卷）》中董瑜芳发表《试论口述历史中的版权问题》，认为口述历史著作权归属应分不同情况进行区别对待，并对授权委托书的必备条款进行了讨论。2005年周新国主编的《中国口述史的理论与实践》中，左玉河发表《口述史研究的规范化问题》，对口述资料的知识产权问题进行了讨论。2007年当代上海研究所主编的《口述历史的理论与实务：来自海峡两岸的探讨》中，胡志伟发表《海峡两岸口述历史的今昔及其牵涉的若干道德、法律问题》，王炎发表《口述历史工作中的法律与道德问题》，从死者名誉权、著作权两个方面对口述历史的法律问题进行了阐述，此外，杨祥银2004年编著的《与历史对话：口述史学的理论与实践》的第2章口述史学基本方法中对口述历史法律和道德问题进行了较全面的探讨。
口述历史作品在形成过程都存在许多值得注意的法律问题，需要引起我们足够的重视。在口述历史计划、收集、整理、和利用阶段做好预防性的法律准备工作，就可以有效地避免侵权。同时，因口述历史涉及到多方当事人，对各方当事人的权利和义务在相关法律的指导下进行适当的明确和约束，也可以避免出现相关法律诉讼。
2 口述历史过程中涉及到的相关法律问题
2.1 计划访谈
口述作品的收集过程涉及到前期的准备工作，包括设定口述历史访谈计划、访谈主题、访谈对象、访谈地点、访谈人数、访谈时间、访谈经费、访谈设备、准备相关的法律授权书等方面的内容，这些准备工作直接影响到访谈作品的成败。一般来说，刚开始受访者对于访谈者会有一定的戒备之心，受访者会担心自己的口述作品被滥用，担心自己的相关权利得不到保障。访谈之前就需跟受访者讲述此次访谈的目的，访谈资源的整理、传播与利用方式、有关口述作品著作权的人身权与财产权等相关知识，并坦承告知受访者口述历史制作过程中的权利与义务关系。应事先准备好相关的法律授权书，法律授权书是著作权当事人之间设立、变更、终止著作权关系的一种正式声明，包括著作权许可使用合同、转让合同与赠与合同。通过它的签署，能够明确各方的相关权利和义务，使受访方在毫无顾忌的情况下畅所欲言。由于我国对于法律授权书至今还没有统一的模式，通常采取的是口头约定或者书面约定的方式。参考美国口述历史法律授权样本，包括有赠予契约样本、访谈封存和（或）设限条款、受访者继承人的赠与契约书、访谈者的赠予授权书、公众赠予契约以及受访者授权书样本[1]268。总体而言，口述历史的法律授权书，首先应建立在明确受访者的责任与义务、公众与专业本身应尽的责任、赞助机构与档案机构应尽的责任以及访谈者的相关权利的基础上，使相关各方明确各自的权责。法律授权书样本需具备一些必须的法律构成要件，使其既能照顾到自身的利益，也能平衡其它相关人的利益，而不是一味地考虑自身的利益，同时又不违背相关法律条款。
授权书强调的问题包括著作权的分配，口述历史利用的知情同意，口述历史公开利用的限制设定等方面。事先没有授权书或授权书中的内容不全面都可能引发纠纷。
2.2 执行访谈
同时，在访谈的过程中，受访方的言论可能会涉及到隐私或诽谤的言论，对于这种情形我们该如何处理？是打断受访者的谈话对其进行引导？还是将受访者的原话内容直接录制下来？口述历史的真实性一直备受质疑，如果对于涉及隐私或诽谤的言论一味进行打断或者封存，似乎有违口述历史的初衷。这时我们可以将受访方的访谈内容进行全部录制，待整理的过程中再将可能引讼的内容与受访方协商后，进行专业处理。
2.3 整理阶段
这一阶段所涉及的法律问题包括整理者的著作权问题、对可能导致法律问题的关乎个人隐私与名誉等方面内容的妥善处理、遵照受访者意愿实施的公开限制等。
口述作品录制完成后，访谈方须提醒受访者如何处理录音，录音带和抄本在哪里保存。同时对于抄本的制作以及相关权利的变更进行解释。录制的作品对其进行剪辑和编排，这个过程需要注意内容的完整性，处理好涉及隐私、道德和伦理方面的部分。我国台湾地区曾出现过侵犯口述历史名誉权的案例。1996年台湾中央研究院近代史研究所研究员刘凤翰等人为前联勤总司令温哈熊进行口述历史访问，出版了《温哈熊先生访谈纪录》一书，书中部分内容暗指前国防部长俞大维之子俞扬和勾引蒋经国先生独生女蒋孝章，从而引发控告温哈熊涉嫌妨害名誉与诽谤死者罪[2]。
将录音转录成抄本，其中也凝结了转录者与受访者的心血，如果说转录者不是访谈者，转录者是否对口述作品的抄本享有著作权呢？如果转录者是受雇于某一机构或某个人，它们之间是雇佣和委托关系，这时抄本著作权又由谁享有？我国《著作权法》对于职务作品和委托作品都有明确的规定。依据《著作权法》第十六条规定，一般情况下，职务作品的著作权由作者享有，但法人或其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。但是，如果职务作品主要是利用法人或其他组织的物质技术条件创作，并由法人或其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图等职务作品，或者依照法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或其他组织享有的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或其他组织享有，法人或其他组织可以给予作者奖励。根据法律的规定，职务作品的著作权是可以进行约定，在转录抄本之前我们最好是用书面协议的形式，对抄本的著作权进行约定，这样可以避免出现著作权不明所引起的法律诉讼。
同时，还涉及到口述历史保管单位的法律问题。保管单位为了有效地保存口述历史内容和检索的便利，可能会将抄本建成一些书目、索引或者部分内容的试听数据库。所形成的数据库，根据我国《著作权法》第十四条规定：汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。所以，数据库本身就属于衍生作品，即汇编作品。需要注意的是，有一些口述历史项目，受访者可能与访谈者事先进行了封存的约定，要求将自己的口述历史内容进行保密若干年后再予以公开，在此情形下，保存单位是否可以将该口述作品的目录和部分内容汇编进数据库？这样做是否会侵犯作者的相关权利？学界一般认为，口述历史是一种交互式的活动，其著作权应由访谈者和受访者共同享有。根据我国《著作权法》第十三条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。如果保管方在接受保管时就已经取得了访谈者（即部分著作权人）的授权，在以不公开发表的前提下进行书目或者索引数据库的汇编是被允许的。
2.4 阶段
即涉及到口述历史公开发表的问题。主要包括出版以及网络公开的问题，这其中也涉及到著作权问题。口述历史作品，无论是抄本、音像资料还是在口述历史资料的基础上创作形成的图书，它们的出版前提之一是对于口述作品的著作权没有争议，出版权属于著作权人的发表权，交付出版之前需获得作者的授权。而一些没有这类授权的档案性的口述历史除了“合理使用”之外，恐怕都无从出版，因为出版商不会冒险出版著作权尚有问题的资料[1]162。
口述历史出版中还需注意对隐私、诽谤以及涉及国家安全部分文字的相关处理，即使著作权人对其中的部分文字没有觉得不妥，出版者也负有提醒的义务，提醒著作权人对相关文字进行修改或者删除，虽然可能会使作品失去一定的色彩，但是避免侵权还是最重要的。如果著作权人一味坚持，出版者最好与之达成协议，一旦造成侵权结果由著作权人全部承担。
口述历史作品进行网络传播包括直接将录音资料放在相关网站和将数字化后的口述资料在网络上公开传播。如果受访者在之前就已经签署了授权委托权，将其著作权授予给研究者或者保管单位，这时就不需要再额外授权。如果受访者保留了版权，引用资料就需要获得他们的许可并签署一份书面协议，将哪些内容可以进行网上做出具体规定和限制。
将口述资料数字化的过程，其实是一种复制行为，属于著作权人财产权之一的复制权。需要遵照著作权法中复制权的规定，在事先签订授权书时就将此条款写出授权书中，说明网络传播的风险和相关后果，获得授权后，向著作权人支付一定的报酬。将录音资料直接放在相关网站，需在网站上作出一定的免责声明，并有所保留，防止对录音和抄本的滥用和操纵。如香港教育学院教育与承传口述历史计划网站的版权及免责声明显示：“本网站所载的口述历史资料，包括访问录音/录像片段、文字本及相片等，均受《版权条例》保护。本网站恕不允许任何形式的复制、转载及下载，若要引述本网站内容，则必须注明出处为‘香港教育学院教育与承传口述历史计划’。本网站的内容只代表受访者本人观点，并不代表本网站立场。此外，有关受访者口述历史的准确性及完整性，本网站概不负责。”[3]
为了避免网络传播的失控，需做到以下几点：（1）在作品数字化之前取得合法的授权，对于没有授权的一律不得收入数据库内，有授权的要分清楚授权的内容，有些访谈内容作者并不想让太多的人知道，里面涉及到个人隐私以及道德伦理方面的问题，我们在提供的时候需要做出特别说明和处理。（2）数据库的管理者需要通过技术手段对相关资源做出一定的限制，对访谈作品的内容进行控制，如采取试用、部分浏览等方式，对访问的人数也可以进行适当控制，避免造成信息失控。（3）通过提供数据库资源获得的报酬需支付一部分给受访者，具体的分配比例可以通过合同约定。
2.5 利用阶段
作为一种宝贵的资源，口述历史作品形成的最终目的是为了提供利用。如果口述作品没有发表，就需获得作者授权，并注明文章的出处。但作者声明不得公开的除外，需尊重受访者的意愿。我国著作权法第二十二条规定了十二种权利的限制，即合理使用的范围，其中第八点就包括图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品，这属于合理使用的范畴。在此十二种情形之下，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。
涉及到隐私和诽谤的部分，我们在引用和转载时须谨慎，避免承担连带侵权责任。比较大的问题是保管机构将馆藏的复制权转售给微卷出版商和其他商后所引发的，有些档案馆把访谈的文字权出售给某一公司，该公司又转售他人，使档案馆失去控制自己收藏的权利――让一项口述历史收藏的使用无端受限，对于曾经为此访谈而奉献的人，是一种伤害[1]162-163！虽然保管机构之前已经获得过著作权人授予的复制权，但是，如果其将复制权再转授给他人，需得到著作权人的进一步追认。保管机构对于口述历史的利用需严格遵守与著作权人的约定和协议进行。对于自己保管的口述作品有义务进行分类管理，一旦出现由于自己的工作失误造成侵权诉讼的，如将不允许公开的作品进行了公开，导致著作权人提讼，或者导致口述历史所涉及的利益相关人提讼，这时就可能出现在被告席上。尊重著作权人，严格遵守授权协议，及时沟通是避免侵权的有效办法。
3 规避口述历史侵权的对策建议
3.1 提高著作权保护意识
提高著作权保护意识不仅要求访谈者具备相关的法律知识，同时也要求受访者提高著作权的保护意识。首先，访谈方在收集口述作品之前就应安排好相关的工作人员，对采访人员进行著作权相关知识的教育与培训，增强自身著作权保护意识。其次，访谈者应在访谈前就需要对具体访谈者进行相关的培训和指导，告知访谈者所必需具备的一切伦理、隐私和相关的法律知识，以便访谈者清楚地了解自己的计划目标和受访者应尽的义务。第三，受访者需有独立判断事务的能力，虽然口述作品的目的一般都希望能请求获得受访者的授权，这样才使口述作品不至于封存在图书馆或者档案馆，从而丧失其应有的社会价值。但是，如果受访者在口述作品中有故意捏造或歪曲事物，有涉及他们隐私的言论，有涉及危害国家安全的不当言词，公开作品就有可能给受访者造成法律上的纠纷，这种情况下受访者就不能盲从，需考虑保护自身的安全。第四，保管者也需提高著作权意识，切实按照授权协议的范围进行操作，对于不在授权范围内的使用，可以再次请求著作权人补充授权，重新签定授权协议，并进行归档处理。著作权人不同意的授权范围，应予以尊重。
3.2 尊重著作权人
尊重著作权人表现在尊重著作权人是否愿意接受访谈，是否愿意公开发表自己的著作，是否愿意授权许可使用，是否愿意出版，是否愿意数字化网络传播，等等，这些问题都是我们传播利用口述作品的前提条件。一般来说，受访者相对访谈者属于弱势群体，他们对于法律问题相对无知，需要解释与口述作品相关的各种法律条款，如使用限制、优先权、版税等法律名词，好让受访者明白自己授权协议的范围和限制，从而使权利不被滥用。同时，我们也需尊重受访者有权拒绝采访，有权拒绝讨论某些敏感议题，有权拒绝授权，有权限制作品的传播。不管受访者做出何种选择，我们都需尊重，按照合同的精神和条款执行。不仅要维护著作权人的精神权利，同时还要保护著作权人的财产权利。如果口述作品传播过程中获取了相关的财产利益，需向著作权人支付合理的比例，而不能隐瞒。只有切实地照顾好著作权人各方的利益，才能使口述作品避免侵权，更好地传播利用。
3.3 重视授权协议
由于口述历史作品的特殊性，其涉及到著作权、隐私权、名誉权、网络信息传播权等许多法律问题，很难用一部部门法进行有效约束。对于口述历史并没有专门的部门法进行保护，应参照《著作权法》《民法》《侵权责任法》以及最高人民法院出台的相关信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定等相关法律法规。在这样的前提下，重视授权协议就显得尤为重要，可以在一定的程度和范围内避免侵权。授权协议需要根据著作权法的规定，写进相关的必要条款。
我国《著作权法》第三章第二十四条就分别对著作权人订立许可使用和权利转让合同进行了明确规定，要求许可使用合同包括以下主要内容：（一）许可使用的权利种类；（二）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；（三）许可使用的地域范围、期间；（四）付酬标准和办法；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容。
权利转让合同包括下列主要内容：（一）作品的名称；（二）转让的权利种类、地域范围；（三）转让价金；（四）交付转让价金的日期和方式；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容。
关键词：跨国银行；并表监管；金融隐私权；冲突；制衡
中图分类号：F830.2
文献标识码：A
文章编号：1003-9031(2007)09-0040-06
一、引言
目前，国际金融业主要特征就是金融全球化、金融一体化、金融自由化和金融集团化并进。宏观上，发达国家积极推进金融全球化和金融自由化，倡导金融服务自由贸易，要求发展中国家放松金融服务市场准入管制，开放国内金融服务市场，其以GATS及其《金融服务附录》和《关于金融服务承诺的谅解》的达成为佐证；微观上，发达国家的银行巨头走出国门，建立海外分支机构，进行跨国并购和风险投资。发展中国家的实力雄厚的银行机构也不甘示弱，投资海外以扩大自己的利润空间。
针对20世纪70年代针对跨国银行监管不力的局面，巴塞尔委员会了一份题为《银行国际业务的并表监管》的报告，首次将并表监管作为银行业监管的重要原则和方法，并表述为“对每家银行的全球业务进行整体监控，而不仅仅满足于单一银行的稳健性”。[1]1997年，巴塞尔委员会在《有效银行监管的核心原则》则将并表监管确立为对跨国银行持续性监管的首要原则。[2]至于并表监管的概念，则缺少权威性的表述，原因在于并表监管是一种目标性监管，且每个国家实施并表监管的手段和方式不同，没有必要给并表监管的内涵做出统一界定。但是母国实施并表监管的前提则是和东道国建立信息交换机制，东道国的信息传输的积极性以及对母国监管机构进行现场监管的态度直接决定着并表监管的成效。而在信息传输过程中，不可否认涉及到银行的信息披露及对消费者和客户的金融信息泄露，侵犯个人金融隐私权。在国际社会倡导加强金融隐私权保护以提高银行信用的今天，必然导致跨国银行并表监管和金融隐私权保护之间的冲突。协调两者的冲突成为国际金融组织及国内金融监管机构需要迫切解决的难题。
金融发达国家积极支持跨国银行并表监管，但这些国家的金融隐私权立法也最完善的、保护标准也最高，比如美国《银行保密法》和2000年美国四大金融监管机构联合制定的《消费者财务隐私保密最终规则》①，欧盟的《个人数据保护指令》等。鉴于此，发展中国家按照《有效银行监管的核心原则》对其跨国银行实施并表监管，就遇到发达国家不提供金融信息的尴尬局面，原因在于发展中国家对金融隐私权的保护程度底。欧盟《个人数据保护指令》第25条就明确规定：对于个人信息向第三国传递的情形，只有当该第三国在个人信息隐私保护方面到达足够的保护水平时，才能许可个人信息向第三国传递。[3]试想，发展中国家监管机构因为金融隐私权保护水平低而没有从发达国家获得实施并表监管的有效信息，那么发展中国家也不会有向发达国家监管机构传输数据和金融信息的积极性，就更别提母国监管机构现场检查和外部审计。总之，对影响跨国银行监管成效的关键性制度――并表监管和金融隐私权保护的冲突进行规制和协调需要从理论溯源和制度构建上进行探究和考量。
二、跨国银行并表监管与金融隐私权冲突的表现
所谓并表监管是指对一银行或银行集团面临的所有风险，无论其机构注册或成立于何地，均应从该银行或银行集团的业务总体角度予以全盘考虑。[4]本质上就是母国对跨国银行海外机构经营信息的汇总、评估、审查和监管，因为并表监管的实施须以母国监管当局能够获得银行海外机构的经营信息为前提。但是，各国金融法律制度关于金融隐私权的硬性法律规定，无疑是阻碍母国和东道国畅通信息的最大障碍。所谓金融隐私权则是金融机构的客户和消费者对其金融信息所享有的不受他人非法侵扰、知悉、利用和公开的一种权利。[5]银行对客户和消费者的金融隐私权的保护应当涉及以下三个方面：(1)有关账户的信息；(2)有关的客户交易的信息；(3)银行因保管客户的账户而获得的与客户有关的任何信息。[6]跨国银行并表监管和金融隐私权冲突的中介就是金融信息，而且是银行消费者和客户的金融信息。
(一)冲突的外部表现：信息需求与信息管制之间的冲突
跨国银行并表监管和金融隐私权冲突的外部表现就是监管机构对金融信息的需求与银行对金融信息的管制之间的冲突。金融信息对跨国银行母国监管机构、跨国银行以及银行消费者和客户都是非常重要的资源：对于母国监管机构，其实施并表监管的前提就是要获得母行及其所有海外分支机构经营信息，对其全球业务进行汇总性的风险状况和资本充足性监管；[7]对于跨国银行集团，保护银行消费者和客户的金融隐私权是维持其银行信用最关键的部分之一，银行信用以及公众对银行的信心对银行的生存和发展以及扩大利润空间生死攸关，如今银行风险之一就是信用风险，因此对消费者和客户的金融隐私权保护也是银行监管的内容；对于银行消费者和客户，金融隐私权本来就是传统隐私权实体内容不断延伸的结果，而且现代的金融隐私权具有财产属性，具有巨大商业价值和社会利用价值。因此，三者对于金融信息的不同价值诉求造就了跨国银行并表监管和金融隐私权的外部冲突。
(二)冲突的内部表现：信息披露监管与信息保护的监管之间的冲突
跨国银行并表监管要求银行机构披露金融信息，但是银行对金融隐私权的保护力度和水平也是母国和东道国对跨国银行进行监管的内容之一，因此，在监管和被监管之间就呈现了信息披露和信息保护的内部冲突。金融隐私权法律制度是为了加强对金融信息的保护，增加社会公众对金融机构的信任感，避免金融体系爆发系统性风险。众所周知，银行的生存、发展和利润空间的开拓需要公众对银行持有信心，而信心主要来自于银行对金融消费者和客户的金融信息的严格保护。由于金融信息不对称的客观实在，因而在所有的金融监管中，监管者都要监管银行信息披露的内容、方式以及质量。为了避免银行内在不稳定带来的银行道德风险，2006年开始实施的巴塞尔委员会新资本协议的目的之一就是加强银行的信息披露来支持市场约束。监管机构需要银行披露信息，同时也需要银行保护金融消费者和客户的金融隐私权，这个两难问题就是跨国银行并表监管与金融隐私权保护的内部冲突。
三、跨国银行并表监管与金融隐私权冲突的根源
跨国银行并表监管和冲突的背后是母国和东道国在金融监管上的价值冲突。在法律上，冲突的根源主要表现在以下三个方面：
(一)公权和私权的冲突
母国的并表监管是从社会整体利益考虑对金融机构和金融活动进行监管和约束的公法，目的是为了保障金融机构的稳健运行、维护国际金融秩序的稳定和避免金融危机的爆发。在最终极意义上，是为了维护所有存款人和投资人的利益。金融隐私权是为了保护银行客户和消费者的个体利益，要求银行出于信用义务而对客户和消费者的金融信息予以保密。金融隐私权作为传统隐私权的延伸，其在本质上是公民的人格权，也即是私权。因此，两者冲突的根源是价值取向一致下的公权力和私权利的冲突，是个体权利本位和社会权利本位的冲突。虽然两者的价值取向一致，但是两者的实现机理却有很大区别。公权力的天生扩张性必然要损害私权利的实现和行使，因而母国监管机构在实施并表监管过程中必然要损害银行消费者和客户的金融隐私权。在维护社会权利、社会利益本位的价值取向中，用牺牲个体的金融隐私权换取整个国际金融体系的稳定符合社会发展趋势。
(二)属地管辖和属人管辖的冲突
国际法下管辖权原本是属地的，但是属地理论正根据以下原则发展：尽管属地理论仍然是国际法的最佳基石，但是也不能为某些当代的管辖冲突提供现成的解决方法；力求管辖权事项和管辖权的属地基础与合理利益之间的本质和真实联系原则得到遵循。[8]正是由于属地管辖的缺陷及管辖权限分配所带来利益上的冲突，才出现了属人管辖，因为属人管辖也符合了“合理利益之间的本质和真实联系原则”。按照一般国际法理，在跨国银行监管过程中，东道国和母国只能依据属地管辖分别对母行及母行的分支机构进行监管。但是，国别监管的局限性以及跨国银行战略的整体性和利益的一致性决定了跨国银行母国监管机构必须要打破监管的属地性，依据属人管辖原则对本国银行的海外分支机构进行并表监管。这种跨国银行属人监管冲击了传统的东道国属地监管。同时，几乎每个国家对银行保密、金融隐私都制定了法律规范，除非有特殊的情况，否则拒绝任何有损金融隐私权保护的行政措施。因此，传统的属地管辖和金融隐私权保护就和母国对东道国境内的分支机构实施属人管辖产生冲突。
(三)国家的绝对性与治理的全球性的冲突
几乎每个国家都有银行保密的强制性规定，很多国家都上升到国家经济和经济安全的问题，不容突破，有些国家甚至规定，泄露客户秘密的金融业从业者须承担刑事责任。[9]按照传统国际法理，是一个国家对内的最高权和对外的独立权，国家的绝对性体现在国内是绝对的，不受任何限制。国家的相对性，是因为各国的独立也必须在国际法律范围之内。的统一性和整体性使其没法让渡给某个国际组织和其他国家行使，其只能通过国家让渡部分治权达到平衡。跨国银行监管也涉及两个国家的：(1)跨国银行在东道国的分支机构，东道国基于国家有无可厚非的管辖权力；(2)由于国际金融体系的特殊性和银行经营的风险性，东道国监管不能确保跨国银行整体的稳健经营。为了确保整个国际金融体系的稳健和安全，母国必须对整个跨国金融集团实施监管。母国监管权力没有否认东道国在地域内监管跨国银行分支机构的权力。“母国银行的有效监管依赖于东道国有效监管以及并表水平，东道国监管者对当地市场状况的了解程度以及采取的监管行动和直接与被监管对象的交流能够对母国的监管产生重要影响”。[10]同时，由于书面监管的不完整性和不可靠性，东道国应该给予母国监管机构对分支机构的现场检查以及外部审计的权力。总之，为了维持和确保整个国际金融体系的稳定，避免金融危机的爆发，东道国在维护统一的前提下可以让渡部分监管权力给母国实施并表监管，这对母国、东道国以及整个国际金融体系的稳定都有积极作用。
四、跨国银行并表监管与金融隐私权冲突的制衡
为了对跨国银行进行有效监管，确保国际金融体系的稳定，保护所有银行存款人和投资人的利益，必须对并表监管和金融隐私权的冲突进行制衡，并且为两者的制衡寻求统一价值和创设良性机制。
(一)制衡的原因
跨国银行并表监管和金融隐私权需要制衡是不言而喻的。金融隐私权所追求的保护银行消费者和客户的金融信息的价值取向不应成为跨国银行母国实施并表监管的障碍。为了保护国际金融体系的稳定以及避免金融自由化所引发的国家之间的“系统风险”，必须要提高跨国银行并表监管的水平，避免监管漏洞，使跨国银行稳健经营。东道国和母国要不断提高金融隐私权的保护水平，完善私法制度以及提供有效的救济机制。跨国银行并表监管和金融隐私权制衡的原因如下：
1.维护全球金融体系以及国际社会的稳定，避免爆发金融风险和金融危机。银行高负债经营的特点决定了银行是用存款人的资金来经营，而资本的趋利性也导致了跨国银行往往规避东道国和母国的银行监管进行高风险投资。BCCI银行的倒闭已经为国际社会的金融监管敲响警钟，试图进行并表监管的英国屡屡遭到卢森堡和开曼群岛监管当局的抵制，原因就在于这些国家对金融隐私权保护的墨守成规，最终导致了BCCI在全球30个国家的255家金融机构被强行关闭。所以，维系国际金融体系的稳定不可避免地要加强各国监管机构的合作，监管合作能带来“双赢”和“多赢”。金融全球化已然超越民族国家之间的金融利益之争，更多关注的是金融体系的稳健经营和整体安全。面对金融危机的扩散效应以及银行经营的国际化趋势，东道国和母国在相互尊重金融制度的基础上展开监管合作，才能获得自身的金融安全和金融发展。巴塞尔委员会也注意到：东道国和母国卓而有效的信息交流，在加上监管机构之间在评估风险过程中建立相互信任和信心机制，不仅有助于提高监管质量也有助于节省有限的监管资源。
2.维持银行信用和公众对银行机构的信心，确保银行的稳健经营。金融隐私权关乎到银行信用，金融机构的存在以及运转依赖于良好的社会信用，而金融信用却有赖于对金融信息的保护及对金融信息流动和使用的规范。以银行为代表的金融业是现代经济的核心组成部分，如果银行信用没有得到充分的关注和维持，有效的跨国银行监管也不能避免银行的“挤兑”狂潮，因为银行信用很大程度上来自于银行对客户和消费者的金融信息的保护。投资者和消费者永远是银行的生命线。
(二)价值上的制衡
1.制衡的宏观价值――社会利益论。金融产品的消费者和银行客户作为社会成员之一，其个人利益与社会利益在终极价值取向上是统一的。金融监管是为了实现和维护整个金融体系的稳定，是为了所有社会公众的利益。在实现和维护社会公众利益的过程中，金融监管不可避免地要以损害银行系统的某些客户和消费者的金融隐私权为代价。“银行是高负债、风险多、竞争激烈的行业，严格的金融隐私权的保护所导致的信息披露不充分，进而导致金融信息不对称，会危害整个国际金融体系的稳定和诱发金融危机的爆发，最终的结果是损害了所有金融消费者和银行客户的利益。在社会利益多元化的趋势下，监管者把相机性的规则制定和实施描述为促进稳定、公平和经济效率的组织严密的行为。这种公共利益的特征提供了一种无私主义的理论，那就是为什么大度的政府可以授权政治上独立的中央银行，让它以一种自认为合理的方式监管私人金融机构。”[11]被政府授权的监管组织立足于维护社会公共利益以至于维护全球利益，有能力有权利对包括银行在内的所有金融机构进行审慎监管，监管的目的是为了维护涵盖个人利益的公共利益。所以，跨国银行母行监管机构对跨国银行的母行及所有的分行、子行及控股金融公司实施并表监管在价值上是为了维护金融体系的稳健经营、避免银行经营的道德风险，从而维护整个社会公众及所有的金融产品消费者和银行客户的利益。
在并表监管过程中，母国监管机构不可避免的要通过书面审查、现场调查和外部审计的方式获取银行消费者和客户的金融信息，侵犯金融隐私权，但是监管机构实施并表监管的目的是好的、动机是善的以及价值是高位阶的。当然，保护银行消费者和客户的金融隐私权对银行提供服务和维持信用非常重要，所以公共利益监管者需要非常谨慎，避免削弱银行和他们的客户降低他们自己内部信息不对称带来的成本的激励。
2.制衡的微观价值――金融安全论。不管是跨国银行并表监管还是对消费者和客户的金融隐私权的保护在终结意义上都是为了维护金融安全。最近几十年，银行竞争剧增，新的风险活动不断增加，银行也面临着金融监管放松、外部冲击、货币政策和糟糕的银行实践的问题。没有金融安全就没有世界经济安全和发展，金融危机的波及扩散效用也导致国际体系中民族国家在金融领域中“一损俱损”。
并表监管和金融隐私权有冲突，但在金融安全领域，两者的价值是统一的。跨国银行母国通过实施并表监管来维系跨国银行集团的稳健经营，这对母国以及该银行遍及世界各地的东道国的国内金融安全都起到“安全阀”的作用。母国和东道国在监管中充分地、真诚地合作，避免跨国银行“监管真空”的存在，对其跨国资本流动，子行和分行资本充足率以近分支机构信息披露等等进行全面监管，这对国际金融体系的稳定和安全具有保障作用。东道国和母国对金融隐私权的保护也保障了银行经营的命脉――银行信用，避免由于公众对银行信用的怀疑而导致挤兑风波，最终是维护金融安全。由于金融自由化和金融一体化，一国爆发金融危机不可避免的要波及其他国家，危及整个国际金融体系的稳定。
总之，认识到并表监管和金融隐私权在金融安全上的一致性对于制衡两者的冲突具有指导意义。双方不能成为彼此的障碍，也不能偏重某一方作用而忽视另一方的价值。
(三)机制上的制衡
推动金融自由化和金融一体化进程的主要是西方金融发达国家，真正从全球化中获得较大利益的也是它们。一些金融制度和金融市场都很薄弱的非发达国家则对银行监管的多边规则和全球规则的制定热情不高。鉴于跨国银行并表监管的重要性以及协调东道国和母国信息交流的必要性，有必要从双边机制着手，逐渐向区域机制和全球机制渗透。巴塞尔委员会也认为：东道国和母国的信息交流和共享，最好是制度化和长期的，而非随机临时性的。当然，制度化是有层次的。在目前的经济格局下，签定大量的双边协定是现实的，签定区域性的信息交流协定是可能的，制定全球性信息交流的规则是可行的。同时，机制上的平衡也可以从并表监管的实施和金融隐私权保护的双重角度同时进行。
1.双边机制――切实可行的制衡方法。双边机制主要有两种制衡方法：一是国家之间签定谅解备忘录的形式，使信息交流制度化、规范化和原则化，不涉及到国家权利和义务；二是签定双边条约，确定国家的权利和义务，要求国家承担在实施并表监管和信息畅通与交换中的国家责任。由于国际条约过于刚性，且需要国家立法机关批准，所以在金融监管机构的双边合作上，签定一般国际法意义上的谅解备忘录比较合适，主要对并表监管所需要的信息交换机制起到制度化和规范化的作用即可，这也是巴塞尔委员会提倡的一种制度化方式。
建立双边信息交换安排首先要解决的一个问题就是要正确处理信息保密和信息交流的关系。东道国的信息保密和金融隐私权的保护是为了保护单个银行客户的利益，而母国并表监管是出于保护存款人和投资人的利益，维护整个银行体系的稳健。对此，巴塞尔委员会认为：尽管存在保护客户机密的合理根据，但银行保密法不应防碍监管者确保国际银行体系的安全和稳健的能力；同时，国际上有关加强交换信息机制的建议，也不应危及银行保护其与正当客户的信任关系的能力。为了平衡这种矛盾，巴塞尔委员会在1990年《巴塞尔协定补充》以及1996年《跨国银行监管》等文件中，从并表监管所需要的信息种类及特征入手，建议母国与东道国建立一种信息交换的国际制衡机制，以解决并表监管和银行保密法之间的冲突。实践中，这种冲突的制衡是通过“信息安全条款”来实现，即东道国对母国监管机构所获取的信息有自由裁量权，但是该类信息的获取和交流要限于下列条件：(1)信息交流的目的是为了特定的银行并表监管；(2)信息的使用仅限于进行审慎监管的官员，并且未经东道国同意，不得传递给第三方；(3)母国监管机构对未经客户明示同意而获得的信息，应保证采取一切可能保密措施；(4)母国和东道国之间存在信息交流的双向机制，实现互惠；(5)接受信息方承诺基于所获信息而采取重大行动时，应事先与提供方予以协商。[12]
因此，在跨国银行并表监管和金融隐私权冲突的双边制衡机制上，可以按照巴塞尔委员会文件所确立的基本原则为指导，结合母国和东道国具体的金融体系特征、金融监管的微观操作方法以及金融隐私权的保护传统，相互协商一致，在平衡双边利益的基础上达成信息交流的备忘录，以形成信息交流和信息披露的制度化、原则化和规范化，在提高母国并表监管的效率和维护金融体系稳健的同时加强对银行消费者和客户金融隐私权的保护。
2.区域机制――欧盟金融一体化催生的协调并表监管和金融隐私权的成功范例。跨国银行并表监管和金融隐私权保护的区域协调机制的成功范例莫过于欧盟。跨国银行并表监管的产生和发展正是由于金融服务自由化的结果，其实一部金融服务自由化法在某种意义上就是一部金融监管法。区域层面上的金融服务自由化对跨国银行并表监管的实施具有协调和统一的作用，巴塞尔委员会没有对并表监管的具体形式和内容做统一的规定，而是有监管机构来掌握操作方式，但是不管跨国银行母国监管机构如何操作并表监管，前提都建立在信息共享机制之上，其主要表现在：(1)东道国监管者应将跨国银行分支机构在当地运作出现的问题通知母国监管者，或者至少不应设置障碍而削弱母国监管者实行并表监管的能力。(2)东道国在实施并表监管过程中，如发现跨国银行母行存在问题直接涉及某一特定东道国的分支机构，则应将该情况通知东道国监管当局。(3)东道国监管者应将他们拟对外国银行当地分支机构采取的监管措施及时通知母国监管者。[13]
在欧洲共同体建立之初，由于各国保密条款的限制使得各国监管当局之间并无有效的联络和传递信息的机制，因而导致了跨国银行的监管漏洞。鉴于这种监管漏洞，欧盟出台了《1983年并表监管指令》，其确立了在并表基础上对信用机构进行监管的框架，并表监管原则已经在整个共同体范围内适用。但是由于《1983年并表监管指令》的缺陷和国际商业信贷银行(BCCI)的倒闭，促使欧盟出台了具有历史意义的《1992年并表监管指令》，该指令的出台及在全体成员国国内的具体实施，对信用机构并表监管的信息畅通具有保障作用。同时欧盟金融信息的保护水平也很高，对于欧盟国家向成员外的第三国传递信息时，《个人数据保护指令》明确规定：只有当该国在个人信息隐私保护方面到达足够的保护水平，才能向其传递。同时欧盟成员国在实施并表监管时，监管当局也负有职业保密义务，即“一国银行监管机构一般不能将其以监管者身份获得的机密信息向另一成员国的税务机关和检查机关披露。”[14]
3.全球机制――对并表监管和金融隐私权进行全球治理。对跨国银行并表监管与金融隐私权冲突的全球规制是可行的，可以把其作为金融业全球治理的内容之一。所谓全球治理是通过具有约束力的国际规制解决全球性的问题，以维持正常的国际政治经济秩序，其是治理理论在国际层面的延伸和继续。将善治、治理和全球理论的思想直接运用于实践的最初机构，是诸如世界银行、国际货币基金组织之类的国际金融组织。这些组织不仅对善治进行了专门的理论研究，而且把善治作为其评估受援国现状的主要标准之一。
在国际金融体系的管理和稳定中，国际货币基金组织和世界银行集团发挥着巨大的作用。在20世纪，国际金融组织这样做的目的是为了提高援助的效益，确保受偿国偿还贷款的能力，因而要求这些国家引入自由主义的市场经济体制以及市场自由化等等。
目前，在金融全球化、金融一体化、金融自由化和金融集团化的趋势下，民族国家都置身于自由化和一体化当中，民族国家的银行全球扩张，跨国兼并，分支机构遍布海内外。实践中，民族国家金融实力差别很大。出于不同的金融利益考虑，有些国家全力支持跨国银行并表监管，有些离岸金融中心维却严格保护金融隐私权保护，而更多的发展中国家对金融自由化无能为力，处于被边缘化的状态，对跨国银行并表监管态度冷漠。在金融利益不均衡且没有货物贸易所体现的“比较优势”的的状况下，只有国家之间的意志协调不可能实现并表监管和金融隐私权的冲突的全球制衡，有影响力的国际金融组织有必要以某种利益作为对价来换取相关国家在实施跨国银行并表监管、信息交流和披露以及金融隐私权保护上的妥协和赞同。国际金融组织的对价，就是其提供的各种类型的贷款，若要接受这些贷款，国际金融组织可以要求相关国家按照巴塞尔委员会银行监管的和金融信息保护的相关制度变革国内的金融规则，对整个国际金融体系的稳定和整个国际社会利益作出让步。
五、结语
为了维护国际金融体系的稳定，必须按照《有效银行监管的核心原则》要对跨国银行进行并表监管，避免跨国银行的监管漏洞。为了维护金融机构的信用，必须对银行消费者和客户的金融隐私权提高保护水平，避免产生公众对银行的不信任。母国实施并表监管过程的前提是东道国的制度化、规范化信息交流和信息披露，在披露和交流金融信息的过程中必然会侵犯金融隐私权。因此，为了保护整体存款人和投资人的利益，为了维护国际社会金融安全和稳健，为了保障社会公共利益和全球公共利益，必须对跨国银行并表监管和金融隐私权的冲突在价值和机制上进行全方位的制衡，在保护金融隐私权的前提下，充分、高效的实施对跨国银行的并表监管。
参考文献：
[1] See basal committee， consolidated supervision of bank's international activities， march 1979，paragraph1
[2] See basal committee， core principles for effective banking supervision ，article 5，principle 24.
[3][5] 吴寒青.金融隐私权保护制度探析[J].西南民族大学学报(人文社科版)，2006，(12).
[4] 蔡奕著.跨国银行监管的主要法律问题研究[M].厦门：厦门大学出版社，2003.
[6] 谈李荣.金融隐私权和信息披露的冲突和制衡[M].北京：中国金融出版社，2004.
[7] 蔡奕.论跨国银行并表监管的基本理论问题[J].国际经贸探索，2002，(2).
[8] 伊恩・布郎利著，曾令良译.国际公法原理[M].北京：法律出版社，2002.
[9] JumorgP・Muller， Banking and Economic Confidentiality under Swiss law ，the Swiss Bank Account， practicing law institute， Vol・9，1970，pp11-13.
[10] See Basel committee on banksupervision：home-host information sharing for effective Basel Ⅱ implementation(June 2006).
[11] Edward J・Kane： Ethical Foundations of Financial Regulation 美国国家经济研究局(NBER)工作论文：NO・6020，1997年4月。
[12] See basal committee， the supervision of cross- border banking， article 8
[13]迈克尔・马丁逊著，蔡弈译.跨国银行活动的并表监管――兼论北美自由贸易组织的原则和实践[J].国际金融研究，2000，(11).
[14] 李仁真.欧盟银行法研究[M].武汉：武汉大学出版社，2002.
Conflict and Balance between Consolidated Supervision of Cross-border Bank and Financial Private Right
CHEN Yi-shun
(School of Law，Xiamen University，Xiamen 361005，China)
《新闻爱好者》得知我获奖的消息，立刻打电话让我写点感想或对本书的创作与内容作个简介，感谢他们的重视和对学术的尊重，我欣然接受了这一任务，也趁机整理一下头绪，写一写过去那些无法写进书稿和论文却已融入生命的苦乐与思考，不然，时过境迁，它们都快烂在肚子里了。
一、选题思路
从2004年开始，我就把知情权作为博士论文写作，到毕业后的无数次修订和2010年的出版，这本书凝聚了众多师长和朋友的帮助。
刚接到复旦大学博士生录取通知书，导师就“迫不及待”地把我的学位论文确定在知情权研究的范围内。导师凭他多年的政治敏感和学术睿智，给我准备了一个学术富矿。然后，他留给我足够的时间并为自己储备了足够的耐心，等我自己慢慢地去揣摩、去发现它的价值。同时，导师没有为我限定太多的条条框框，而是充分尊重我的研究兴趣，让我去寻找研究的路径，并在关键时候为我指点迷津，在这个过程中我深刻地体会到了打破砂锅问到底和不断探寻的学术乐趣。
知情权涉及人们生活的方方面面，那么，怎样选择一个切入点开始我的研究，一直是我很苦恼的一个问题。同时，还有很多问题令我困惑，比如说，为什么知情权定义众说纷纭、各执其词？为什么知情权在民主政治生活中这么重要，却在二战后才被提出来？从学理上如何溯源？知情权究竟是什么性质的权利？为什么如此重要的权利却一直被政府和人民所忽视？如何在信息传播层面上，更大地发挥媒体的作用？如何在法律层面上，保障公众知情权的实现？
现当代的知情权研究，缺乏专题性的深入，要么是比较微观层面的研究，如讨论知情权的概念，知情权与表达权的区别，知情权是不是宪法权利，知情权是积极权利还是消极权利，突发事件报道如何保障知情权等；要么是比较笼统的研究，如研究知情权的重要意义、知情权与信息公开，知情权与隐私权。所以，我选择了从一个比较中观的层面，研究知情权的法律保障。这样的选题，（1）既能包含我对知情权基本理论的思考，厘清一些理论上的争议；（2）也能让我从新闻传播的视角，分析媒体在政府信息公开中的主渠道地位，探讨媒体如何帮助公众实现知情权；（3）还有一个原因是，这样的选题能够发挥我的学术专长，我本科和硕士都是法律专业，近年来一直从事新闻法研究，所以，我力争论文能把新闻与法律的知识结合起来；（4）当然，更重要的是，当前知情权在立法层面的缺失、公众在要求政府信息公开时的无奈，和由此引发的一系列案件，让我深感知情权的法律保障问题，才是最亟待研究的课题。
二、研究困难
知情权研究的学科交叉性很强，专业性也很强。
它既是新闻传播学中的一个核心问题，也是法学领域的重要课题，还关系到政治学的大量问题，如责任政府、市民社会的建构等。
知情权制度的涉及面如此之广，那么多的线索、那么多的制度，论文结构和篇幅的掌控非常困难。
刚开始的时候，每一章写下来都有七八万字，但为了不偏离逻辑主线，不得不忍痛割爱，比如，“知情权的法律价值”一万多字，已经在法学核心期刊《太平洋学报》发表，但因放在书中文气不顺，就舍弃了；颇觉得意的“传媒与公众知情权”也在孙旭培老师的建议下删掉了，孙老幽默地说：“这一章写得虽好，但有点像在一件很珍贵的皮衣上补了块花布。”
国外的第一手资料比较缺乏，国内的研究成果并不多，这给论文的写作带来很多困难。
无论在国外还是在中国，知情权的研究历史都很短。知情权概念是在二战后提出的，政府信息公开的普遍立法，在世界上也只有短短的几十年历史。中国有关知情权和信息公开的立法探索，也是近几年刚刚开始，基本理论的认知还存在很多分歧，论著几乎没有。
在国内研究中，当时直接与知情权相关的论著只有三本：刘杰著《知情权与信息公开法》主要对美、日、中三国信息公开立法的背景和制度进行比较研究；苏成雪编的《传媒与公众知情权》主要讨论在新闻报道中，知情权与隐私权的冲突问题；曲直著《知情权：阳光下的觉醒》，更像一种普法类的知情权小百科，这本书通过大量案例，以简洁明快的语言，围绕购物知情、就医知情、媒体责任、政府义务等七个方面，与公众讨论了维护知情权的途径，内容丰富而生动。
选题比较敏感，一些体制性的问题较难深入。
比如，如何界定新闻自由，如何顺着新闻自由的政治逻辑，围绕政府、媒体、公众三者间的关系，展开新闻传播理论中的媒体体制研究与媒体政策与法律研究，并将思维的目标指向公民知情权的实现？如何平衡党管媒体与媒体权利的实现？媒体如何处置政府信息流量，妥善报道公共信息，以满足公众知情权？这些问题，在论文中有所述及，但没有太多的展延。
三、研究路径
一旦确立了权利保障的视角，我的研究框架就基本明确了。
权利保障，一般而言有两个层面的含义：一是指权利的实现必须依靠国家的帮助，国家不仅要为公民权利的实现提供各种物质条件，还要为公民权利的实现提供社会保障。二是指救济性保障，不仅包括司法审判保障，还包括行政救济保障。可见，“权利保障制度不是孤立的制度，而是由多项制度组合而成”。[1]对权利进行保障，就应该建立完整、系统、有效的权利保障体系。
我发现，构建知情权制度是一项系统工程。很多国家除了在宪法中确立知情权的基本权利地位外，更注重通过制定具体的制度来保障知情权的实现，并规定知情权的行使程序以及权利边界。这些制度主要有政府信息公开法、保密法、档案开放法、隐私权法、信息传播法、权利救济法等。
在以上法律制度中，政府信息公开法、保密法、权利救济法，是知情权法律保障制度最主要的内容，所以在本书第三、四、五章中，我运用了比较研究的方法探讨知情权制度的设计与完善，并将有关开放档案、保护隐私权、传媒在信息公开中的作用等内容，穿插在所有章节中进行讨论。
在写作过程中，我努力追求比较开阔的国际视野，尽量汇集世界各国知情权制度的文明成果，在各章节中，都是既有中国问题的讨论，又有国外立法例的介绍或对比，这也是本书的一个特色。只是我做得还不够好，因为，困难确实不少。
四、主要创新点
（一）概念创新
从收集的100多个知情权的定义看，大家各有说辞，可以说，知情权成了一个受人尊重而又模糊不清的概念，正如“权利”这样一个魅力四射的词一样被过度使用着。①
很多学者从信息的内容和范围出发，定义知情权；也有很多学者从信息的获取方法出发，定义知情权。由于“信息”本身具有多样性和复杂性，信息的获取和传播渠道也多种多样，以致知情权定义复杂多样，分歧很大，知情权变成了一个极其广泛、复杂的概念，有人说它是公法方面的政治权利，有人说它是私法方面的人格权，还有人说知情权包括国家权力的问题。[2]
经过综合分析与研究，我认为，知情权一词难以界定，主要的原因是下定义的逻辑起点存在偏差。所以，我尝试从权利的性质出发，重新定义知情权的内涵与外延，将知情权分为公法领域的知情权和私法领域的知情权。从而，我把自己的研究界定在“公法领域的知情权”并将它界定为：基于对公权力运行的了解与监督，知情权是任何人依法获取国家机关及其他管理机构公共信息的权利。本书所研究的公法领域的知情权，主要是公众对政府信息的知情权。在这里，知情权的权利主体是任何与请求事项有直接或间接利害关系的公民、法人或社会组织；知情权的客体是国家机关及其他管理机构拥有和应该拥有的公共信息；知情权的性质是兼具自由权和社会权属性的民主政治权利，是一项具有宪法地位的基本人权。
知情权一词，至今没有进入《政府信息公开条例》，也许正像日本当年制定信息公开法一样，因为知情权的内涵和外延还不够清晰，立法部门采取了比较慎重的态度。②所以，我认为，在本书中花些篇幅廓清知情权在我国政治社会生活中的含义是很有意义的。
（二）发现规律
在梳理和界定了知情权概念之后，本书在第二章，从知情权的历史发展与现状出发，纵向与横向地综合考察了世界信息发达国家的知情权制度的构成，并详细分析其特点，以便找出其规律性和普适性的东西。
考察世界主要国家的知情权制度的历史与现状，我发现，知情权制度几乎不可能由国家权力机关主动构建，而只能自下而上、并主要通过民间组织和团体的力量推动国家立法。
知情权制度在各国的确立都经历了一个艰难的过程，政府往往成为建立信息公开制度的最大阻力。政府不愿公开信息的原因很多，其中最重要的两个原因是：1.保密有利于掌握信息控制权，为政府自由裁量权的行使提供更多便利，使政府有更多的控制力和寻租机会；2.不公开信息，方便政府推卸责任或逃避问责。知情权的核心是政府信息的公开，其效力主要表现为对国家权力的制约。国家机关总想更多地占有信息，而不让人民充分了解信息，所以知情权立法不可能由国家权力机关主动构建，它必然是由下而上的，由民间组织和团体的力量推动，或者先在地方立法再经国家立法。例如，美国知情权制度的构建源于新闻界的努力，英国、日本知情权制度的构建主要由非政府组织推动，韩国知情权制度的构建由学术界和司法界推动，德国知情权制度的构建源于欧共体的压力及国内环境团体的努力，新西兰的知情权制度构建源于外来思想的影响，泰国的新闻封锁促成知情权制度的构建。
（三）理论创新
本书的理论创新主要体现在知情权的权利救济上。探讨权利保障问题，最终必须落在权利救济上。
中国的知情权救济几乎寸步难行：2005年的董铭案，2006年初的咪表案，2006年5月的马聘案，都被法院以各种理由驳回诉讼；或者刚立案，当事人就不得不撤诉。由此出发，本书大胆设想“构建公益诉讼的知情权救济模式”。中国民事和行政侵权领域，探讨公益诉讼救济的研究刚刚开始，国外却早有理论，如法国的行政越权之诉。
中国公众的知情权受到侵害时无法得到应有的救济，主要原因是立法上没有提起知情权救济的合法依据。且不说目前知情权争议不属于《行政复议法》和《行政诉讼法》的受案范围，即使法院受理了，依照这些法律，与请求事项没有直接利害的人不是适格的救济主体，对政府抽象行政行为有争议的，不能要求行政复议和行政诉讼。光这两点，就卡死了大部分有关知情权的纠纷。即使依据刚刚颁布的《政府信息公开条例》，从2008年5月1日起，公民对政府机关不公开信息可以提起行政复议和行政诉讼，但这种救济，仍然仅限于对政府侵害知情权的具体行政行为。
我认为，要解决上述问题，就必须构建公益诉讼的知情权救济制度：首先，要明确非直接利害关系人也可以成为知情权救济的适格诉讼主体；其次，要规定限制知情权的具体行政行为和抽象行政行为都具有可诉性，扩大知情权的救济范围；再次，法院审理知情权案例应有别于一般民事或行政侵权案件，比如，可以采用非当事人主张的理由支持知情权请求人；最后，要确立知情权救济的基本原则，即利益衡量原则和及时原则。
五、待深入研究的问题
2008年5月1日《中华人民共和国政府信息公开条例》正式实施，它标志着中国信息公开制度建设跨出了关键性的一步。该条例以“考核评议制度、监督检查制度、举报调查制度、行政复议和司法救济制度”五大制度，防止行政机关以保密审查机制为托词，或者以第三方不同意为由，不履行公开政府信息义务。条例规定了主动公开的基本要求和公开的内容，也规定了各级政府主动公开政府信息的重点，还规定了公民、法人和其他组织可以依法申请公开的信息，并明确规定除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的信息之外，所有政府信息都可以公开。这一规定，在一定程度上为保障公众知情权和建立“阳光政府”奠定了基础，便于从制度上和源头上遏制和预防腐败。该条例的实施，也促成了《保守国家秘密法》2010年4月29日的修订，修订后的保密法大大缩小了国家秘密范围，促使政府信息更加公开。
但是，该条例毕竟不在基本法层面上，与国外的信息公开法还有一定的距离，通读下来，仍有不少遗憾。比如，在立法目的上，它强调“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用”，立法没有体现以“保障公众知情权”为本位，其出发点是“提高政府工作透明度”，改善政府形象；强调政府信息对“生产、生活和经济社会活动的服务作用”，而回避了政府信息对公民“民主政治活动的服务作用”；在立法原则的设置上，仅仅规定了“公开、公正、便民”的一般原则，回避了“公开为原则、不公开为例外”的基本原则。
当今时代是一个信息时代，又是一个权利时代。美国法哲学家博登海默指出：“法律对于权利来讲是一种稳定器，而对于失控的权力来讲则是一种抑制器。颁布自由与平等的的目的，就在于确保今天所赋予的权利不会在明天被剥夺。”[3]在这样一个信息、权利的时代里，知情权正是公民获取各类信息的一项最基本的权利，也是公民积极、有效地参与国家政治生活、实现民利的必要条件。贯穿全书的法律理念，是以权利制约公权力，建立服务型的责任政府，保障公民知情权的充分实现。让我们共同走进权利的时代！让我们在信息的海洋上，乘着民主法治的东风，驾着权利的巨轮，以公共利益为航标，驶向全人类自由、和谐发展的彼岸！
尾 记
此书的出版和获奖，对知情权的研究似乎是一个比较满意的收笔，其实不然。笔者一直对忍痛割舍的“传媒与知情权”一章耿耿于怀，媒介权利体系的构建仍是当前新闻法研究中的当务之急，采访权、报道权、舆论监督权、信息传播权等还需要立法保障。毕业前导师关于“四权研究”（知情权、表达权、监督权、参与权）的嘱咐与期望还时时萦绕在耳旁，一直潜心新闻基础理论研究的杨保军师兄又以“十论封笔、四权树立”鞭策小师妹（师兄要写新闻十论，已经完成七论）。自叹任重而道远。
最后，再次感谢为本书付出努力的所有师长和朋友，感谢吴玉章基金会的评审专家，你们的提携和友谊是我一生的财富！
[基金项目：国家社会科学基金资助项目（11BXW027）]
注 释：
①“据粗略统计，西方思想史上关于权利概念的定义不下数十种”，英国《牛津法律大辞典》“权利”条目的编纂者对此不无感叹地写道：“权利（right）是一个受到相当不友好对待和被过度使用的词。”
②在立法讨论中，有很多人主张将“知的权利”作为基本理念写入该法的目的条文中。但是，《信息公开法纲要案》《信息公开法案》及《信息公开法》均没有将“知的权利”写入条文。对此，立法者的解释是：“知的权利”用在法律条文中是否适当，作为法律问题有必要另外讨论；“知的权利”基本上是抽象的权利，有待于先以法律规定为具体的权利。所以，日本政府对“知的权利”是作为抽象的理论问题对待的，在具体立法中采取了比较拘谨的态度。
参考文献：
[1]杨春福.权利法哲学研究导论[M].南京：南京大学出版社，2000：163-164.
[2]杨立新.隐私权与知情权的冲突与协调[M].//王利明，主编.中国民法案例与学理研究·总则篇.北京：法律出版社，1998：148.
[3]博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来，译.北京：华夏出版社，1987：290.
对科学数据的法律限制以及对其要求的不明确与不统一是科学数据有效分享和利用的障碍，并最终会影响到科学研究的进展。OA期刊的数据政策制订关系到科研工作的发展进步，应该做到逐步细化，切实解决政策实施过程中的具体问题，充分考虑到学科特点来建立统一的规范，并在最大程度上促进数据共享与利用。本研究借鉴相关学者在政策调研过程中的方法，从数据提交的要求与规范、数据的审查存储利用、数据的相关权益问题三个方面入手，每个方面再通过具体提出一系列主要细节问题形成政策研究框架如表1所示。基于该研究框架，本研究以BMC期刊的Editorialpolicies为主，同时参考BMC’spositionstatementonopendata以及其Copyright［8］、Licensea-greement、Opendata政策，对BMC期刊的数据政策进行详细解读。此外，在探究各个政策观测要点时，笔者将引入较早建立科学数据政策、并且其数据政策规范具有广泛影响的学术期刊PLoS进行对比分析，以期对我国OA期刊制定的数据政策提出政策建议。在对BMC期刊的数据政策进行解读之前，首先需要了解BMC期刊是如何定义数据的，BMC期刊认为有多种文件类型明确地属于数据的范畴但是无法去全面的定义它们，因此在一个粗粒度的层次上将数据定义为:论文主体和附加文件中提供的能被利用和使用的原始的、无著作权的事实。
2、数据提交要求与规范
提交数据的要求
除了少数几个期刊外，BMC期刊并没有强制要求论文作者提供支撑数据，对于旗下的所有期刊BMC都鼓励公开论文结论的支撑数据，对于那些对数据共享已有确定标准的领域BMC强制要求数据存储。BMC认为作者可以有选择地将数据集以一种机器可读的形式(例如用电子表格而不是PDF)存储在公共数据库(如果可用并且适合的话)或者呈现在论文主体与附加支撑文件中。不难看出，BMC期刊对于数据的提交并没有非常严格的要求，而诸如ScientificData等期刊则将数据提交作为出版前提条件，对于出版前仍未提交并公开数据的论文期刊将取消其出版，PLoS甚至会在极端情况下撤销已的出版。2．2需要提交的数据与材料BMC期刊的编辑在与科研工作者关于数据开放与共享最佳实践的探讨中将最小意义上的数据集定义为“能够完全重现科学报告的最少具体细节”，这与PLoS数据政策规定必须提交的“形成论文结论所需要的最小数据集”是相似的。BMC认为论文的支撑数据出版于在线期刊要优于保存在作者网站或不开放，因此建议作者提交所有支撑论文的相关原始数据并说明数据处理过程中用到的统计方法，除此之外还要提交一份数据和材料的可用性声明来具体说明如何获取这些支撑数据。如果作者不想分享数据也必须要声明数据不会被分享并且说明理由。BMC还具体给出了数据与材料可用性声明的几种形式(作者可选用其中的一种格式或者在需要多个数据集时采用几种格式的结合):①本研究中生成和/或分析的数据可以在［名称］知识库，［数据集的永久网站链接］获取。②本研究中生成和/或分析的数据可以基于合理请求从通讯作者处获取。③本研究中生成和/或分析的数据包含在论文主体(和附加数据文件)中。④本研究未涉及到数据的生成和/或分析，因此无法共享数据。⑤本研究的支撑数据从［第三方机构名称］处获取，在取得许可后数据的应用仍受到严格限制，因此无法共享数据。但可以在取得［第三方机构名称］许可后基于合理请求从作者处获取。BMC期刊认可《数据引用原则联合声明》(JointDeclarationofDataCitationPrinciples)中的数据引用原则并要求所有支持公共获取的数据集附在参考文献列表中以供参考并提供获取码或者唯一标识符(例如DOI)。
提交数据的方式与规范
随着越来越多的科研资助机构要求受资助者公开其科研工作的原始数据，BMC加强了对此类受资助论文数据公开的要求，对于存储在特定学科知识库中的支撑数据，BMC要求该类数据在文稿提交前将数据在保护个人隐私的前提下向公共开放，否则不会评审此类论文。数据可以在论文正文呈现也可以放在附加数据文件中与文稿一并提交，附加数据文件(每个文件不超过20Mb)数量不受限制，对于存储在学科知识库中的数据，需要在数据和材料的可用性声明部分详细提供数据的获取码或唯一标识符，BMC致力于以一种易于自动获取与重用的方式开放数据，为此支持采用统一的数据格式标准。期刊BMCResearchNotes的出版也是部分地出于这一目的，该期刊正在征集关于数据标准的专题论文，以期达成关于数据标准的共识。为了发挥研究的最大效用，在特别注意保持参与人保密性的前提下，BMC希望作者在数据的记录与准备过程中能够遵从学科内现有的具体标准并推荐作者参考BioSharing网站上关于特定学科领域学科数据标准的信息，例如医学领域中的心电图存储格式SCP、HL7aECG、DICOM，生物学领域中氨基酸序列的FASTA格式、核酸序列的FASTQ格式，以及遥感影像的BSQ、BIL图像格式。在数据提交过程中，涉及动物的研究还需要提交一份声明详细说明对相关规定的遵守情况以及包括道德委员会名称的道德许可，涉及植物的研究也需要提交一份声明具体说明研究取得的准许与许可，植物的凭证标本必须附上鉴定人信息存放在公共植物标本集或其他可获取的公共收藏中。
3、数据的审查与存
在国外学术期刊制定的数据政策中，部分期刊对于数据没有审查机制，作者的数据审查完全交付数据知识库来进行，期刊本身不要求作者提交数据，因为没有对于数据审查的规定［12］。科学强大的自我纠正能力来自于它对审查与挑战的开放态度，为了最大化科学数据的社会效用，BMC对作者提交的数据的格式、统计方法等进行较为严格的审查，以期获取数据的人们能够在最小的障碍下重用、详细检查所需数据，数据的审查主要分为以下三个方面。
4、数据的相关权益问题
著作权归属
著作权是数据难以解决的问题之一，数据是否受著作权保护也一直没有明确的说法，世界各地的法规并不统一。数据是否有著作权视不同的法定管辖范围而定，在美国事实(数据是事实的数字表现形式)并没有著作权，而在澳大利亚却恰恰相反，因为其法律更注重原创性而不是创造性。除非另有说明，BMC期刊出版的论文(论文主体及其附加文件)都采用知识共享署名许可协议CC－BY4．0，其中遵循开放数据政策的期刊对论文中的数据采用CC01．0。采用CC01．0意味着数据所有者放弃了著作权法赋予他的全部权利，也就是放弃了数据的著作权，因此对于这部分遵循开放数据政策的期刊来说数据的著作权属于公众，而对于其他期刊BMC并没有对数据著作权归属进行明确说明。相对而言，初景利等研究发现，我国科协科技期刊对国际上公认且采用最多的CC(CommonCreativity)协议的认识及使用率极低，仅有6．33%的科技期刊使用了CC以及类似的协议，因此十分有必要提高我国科研以及编辑人员的开放获取版权意识。
数据的使用与许可
开放获取学术出版联盟(TheOpenAccessScholarlyPublishersAssociation)强烈建议它的成员使用CC－BY许可，BMC和许多OA出版商一样默认对其出版的学术论文和补充材料(包含数据的附加文件)采用CC－BY以允许任何人自由地传播利用出版物。不同于其他OA出版商对出版作品的商业利用和衍生作品创作(可能包含文本挖掘)进行严格限制，BMC对商业利用等毫无限制并且鼓励数据挖掘等研究。BMC认可《开放科学数据的潘顿原则》(PantonPrinciplesforOpenDatainScience)［16］，并认为读者在不用取得数据原创者特殊许可的情况下即可利用数据。尽管对数据采用CC0许可意味着在法律层面上不要求对引用的数据进行出处说明，但是BMC认为引用是一种有重要意义的学术规范，所以要求在技术上可行的情况下对重用的数据进行引证，对于那些资助者不允许作者使用CC0的情况，BMC认为可以基于正当的理由请求使用非标准许可。
一、需要厘清的几组概念
(一)“人格权在民法典中的地位”究指何意
应与“人格权在民法典中的地位”区别的是“人格权在民法中的地位”。现代民法，无论采取何种模式，均承认人格权保护的首要性。民法系以人为本位，重视人的价值，维护人格独立性及人的尊严是民法的首要任务。所谓“人格权在民法典中的地位”，系指立法者在制定民法典之时，应如何对人格权予以规范保护?是由侵权法予以重点规范，还是另设人格权编(章)?人格权应设独立一编，还是制定一章(或节)安置在“权利主体”之下与“权利能力”、“行为能力”并列?如果人格权独立成编，是否必须放置在“债法”、“物权法”之前?(否则，将被指称为“物文主义”。)
(二)人格权与人格
关于人格与人格权的关系，有代表性的观点主要有三个：第一，尹田认为，人格系公法概念，包括伦理、政治和社会的因素，人格权只不过是对人格的另一种表达，它是宪法权利。第二，王利明认为，人格系民事主体资格，人格权是一种权利，二者不同。第三，我国台湾地区著名学者王泽鉴认为，人格包括能力、自由和人格关系。法律对人格的保护体现为：一方面，法律禁止权利能力、行为能力及自由的抛弃;另一方面，法律尚须保护人格关系不受他人的侵害，除人格权外，并及于身份权。
笔者倾向于后两者的观点。人格权系人对自身人格利益享有的权利，基于此项权利得请求他人勿为侵害。人格权涉及平等主体之间，并以请求他人不得侵害为主要内容。
从狭义上讲，人格即权利主体资格，系属一种资格或法律地位，涉及国家与公民之间的关系。其内容表现为国家对公民具有法律主体资格的承认和保护，以使人区别于物(权利客体)。
从广义上讲，人格包括能力(权利能力和行为能力)、自由及人格关系。人格权是人格的重要组成部分。某人的人格权受到侵害而得不到法律的保护，其人格(作为法律主体的资格)将是不完整的。侵害债权的行为(主要指违约)直接指向债务人的给付、侵害物权的行为直接指向物权人的标的物，而侵害人格权的行为直接指向的是受害人的人格利益。给付和标的物均为外在的客体，人格利益则涉及主体性问题。
(三)人权和人格权
通说认为，人权是指作为一个人所应该享有的权利，是一个人为满足其生存和发展需要而应当享有的权利。
尹田认为人格权就是宪法权利。葛云松认为人格权是民事权利而不是宪法权利。江平、王利明、梁慧星等人认为，人格权既是宪法权利，又是民法权利。
笔者认为，人格权系宪法上人权概念在民法中的投影。人权是人作为有尊严的人应具有的权利，在外延上，它包括公民在政治、经济、文化和社会生活方面的基本权利。人权主要内容是公民对国家的要求：一方面，国家不得侵犯公民的人权;另一方面，国家应通过立法、司法、行政等途径保护公民的人格权。人权思想投射在民法上就体现为：国家赋予每个人平等的权利能力，保障公民的权利能力、自由不受非法剥夺，当权利主体的人格权受侵害时，可以通过司法途径得以救济。
二、人格权应否独立成编
学者们在探讨未来的中国《民法典》的时候，人格权应否独立成编这个话题属于一个瞩目的争论焦点。这个话题之所以引发众多民法学者参与论战，一方面是因为中国民法学者们对本国民法典倾注热血、寄予厚望，另一方面更是因为维护人格独立性及人的尊严是现代民法的首要任务。
(一)学界的争鸣
无论是主张人格权独立成编的，还是反对独立成编的，都不乏其人。由于篇幅所限，笔者仅挑选其中一二陈述之。主张人格权独立成编有王利明、徐国栋等诸多学者。王利明的主要论点有：
一是民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的。人格权是重要的民事权利。人格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。
二是民法主要调整平等主体之间的财产关系和人身关系，既然物权、债、婚姻家庭都独立成编了，人格关系也应独立成编。三是主张侵权法独立成编，并因此要求人格权单独成编。四是如果人格权放在人格里面规定，那么将导致人格权受侵害无法得到救济。徐国栋提出新人文主义的民法观：一是反对商品经济民法观的“三件套”(即主体、所有权、债);二是主张人与物的二元世界，二者是目的与手段的关系;三是基于世界的二元性，民法分为市民社会组织法和资源配置法，前者是后者的基础。
梁慧星、尹田等人反对人格权独立成编。梁慧星的论点有：一是人格权与人格相始终;二是人格权属于主体自身的事项;三是人格权不适用总则编关于法律行为、、时效和期日、期间的规定;四是人格权内容比较少，条文少。尹田的论点如下：一是人格权是宪法权利，不是民法权利;二是法人无人格权。
(二)笔者的观点
笔者认为，人格权不宜独立成编，更适合的做法是：将人格权的规定放入总则编主体章(或节)之下，与权利能力、行为能力相并列，并位于能力制度之后。理由如下：
1.人格权编条文太少，与物权编、债编等相并列，极不协调。人格权是一个发展性的概念，是一种框架性的权利。对那些比较成熟的、需要急切保护的人格利益，我们应通过立法或司法判例确认下来，作为具体人格权予以保护，这样便于法律适用。但是，对人格权的类型完全列举殆不可能，我们需要一般人格权的概念(立法上表述为“人格权”)，以便于对人格利益的救济。人格权不能像物权那样采类型法定。物权采用类型法定主义，主要是出于交易上的安全和各国土地制度的不同这两方面的考虑。人格权非属支配权，一般不能成为交易上的客体。若人格权采用类型法定主义，这将人为地限制人格权的范围，对人格利益的保护反倒有害。尽管有些学者试图详尽列举人格权的类型，但仍不能网罗一切人格权。况且某些被学者们认定为“人格权”的，是否属于人格权，还有待于探讨。对于这个问题笔者将在下文阐述。
2.人格权放入主体章(或节)下、位于能力制度之后，而不是与债权、物权相并列，非但没有“埋没”人格权的地位，相反，更加突出其重要性。这种逻辑安排乃在宣示：先有人格、人格权，再有物权、债权。每个人最先获得的权利应当是人格权。人格权是与生俱来，只与人的生死相关，与交易(法律行为)无关。债权、物权大多是基于交易(法律行为)而得丧变更，而且一般都有存续期间。无人格，无财产，而非“无财产，无人格”。将人格权放入总则编主体章(或节)的安排，正是确认人格权拥有债权、物权所无法比拟的地位。
3. 人格权放入主体章(或节)下，只是形式上的安排，并没有否认它是一种民事权利。因此不会出现王利明所说的“这种安排将使得人格权无法得到侵权法的救济”。人格权仅为人格的一面，人格包括能力、自由和人格关系，人格关系主要是指人格权。世界上其他国家和地区的民法典，大都没有独立的人格权编。如《德国民法典》第12条规定了姓名权(在总则编第一章人第一节自然人、消费者、经营者之中)，第823条规定了生命权、身体权、健康权、自由权，第824条规定了名誉权，第825条规定了性自主权(在第二编债务关系法第八章各种债务关系第二十七节侵权行为中);我国台湾地区“民法”第18条规定了一般人格权，第19条规定了姓名权(均在“自然人”一章中)，第194条规定了生命权，第195条规定了身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、等具体人格权(在第二编债第一节债之发生第五款侵权行为中)。虽然这些国家和地区的“民法典”没有独立的人格权编，但人格权都得到很好的保护，而且主要是由侵权法予以保护。
4.侵权责任法不宜独立成编。王利明教授认为人格权独立成编的一个重要因素，是侵权责任应当独立成编。笔者认为，侵权责任法独立成编将意味着取消“债权(债务)总则”，没有了“债权(债务)总则”， “债”、“债权”、“债权人”、“债务人”的概念将无所依附，因为这几个概念放在《合同法》、《侵权责任法》中规定都不合适。这些概念属于基本概念，不可或缺。梁慧星教授指出，应设立“债权总则编”，并以此统率“合同编”和“侵权编”。
5.笔者认为，虽然此举可保留“债权总则编”，但却因此将债割裂成民法典上独立的“三编”。此与“物权”(物权总则、所有权、用益物权、担保物权)整体作为一编，显得非常不协调。侵权责任法是权利救济法，侵权法独立成编的逻辑思维在于所有的民事权利(包括债权)最终需要靠侵权法的救济。但笔者认为，债权原则上不能成为侵权行为的客体，如果是债务人侵害债权，其承担的是债务不履行责任(即违约责任)，而非侵权责任。第三人侵害债权原则上也不应承担侵权责任。
由于债权系相对权，仅特定债务人对债权人负有义务，第三人既无义务，则无责任可言。债权不具有公示性，一般人难以知晓他人之间是否有债权债务关系，侵害他人债权在所难免，法律若因此而要求侵害人承担侵权责任，将妨碍自由竞争。除非第三人是故意以悖于善良风俗之方法加损害于某人的债权，否则不应使债权侵害人承担侵权责任。侵权行为是债的产生原因之一，侵权责任在本质上是一种债的关系。因此，侵权法仍然应置于债编之下。
三、与论文主题相关的其他问题
(一)人格权与财产权孰优先受保护
尹田认为，无财产，无人格。他认为，人格权乃宪法权利而非民事权利，民法应以财产权为核心。这种观点在徐国栋看来是典型的“物文主义”。
笔者认为，人先有人格，才能拥有财产，而非“无财产，无人格”。当不同主体人格权与财产权发生利益冲突时，显然应优先保护人格权。买卖不破租赁，就是一个典型的例子。房东的所有权与承租者的安居权(承租者的权利表面看起来是租赁权——债权，背后隐含着安居权——人格权)，在发生利益冲突时，应优先考虑后者。至于尹田提出，“初生婴儿之所以具有人格，是因为他享有受抚养的债权”，“一无所有的穷汉之所以具有人格，是因为他享有请求社会救济的债权”。笔者认为，他把因果关系弄混淆了。正因为初生婴儿和一无所有的穷汉具有人格(作为人的资格)，所以，他享有受抚养的权利(婴儿)和请求社会救济的权利(穷汉)。
(二)具体人格权
徐国栋在《绿色民法典》中列举了101条具体人格权，而王利明在《中国民法典·人格权编》草案建议稿中列举了12个人格权。同是主张人格权独立成编的，但是二者对人格权类型化的态度相差很大。徐国栋主张详细列举，王利明主张就当前常见的做出规定。列举的好处是使人易懂、便于法律适用，缺点是难免遗漏。人格权是个框架性的概念，很难一一列举。但是概括性条款却又增加了法律的适用困难，特别是在我国当前法官素质还不太高、法制环境还不太好的情况下，概括性条款还容易被曲解或者滥用。
笔者认为，人格权不宜过于类型化。立法中常用的方法“列举+兜底条款”，可应用到人格权制度中，即采用一般人格权和具体人格权相结合的方法。对常见的、已成熟的具体人格权，通过立法确立下来。对那些目前尚有争论的“人格权”，不宜仓促地规定在民法典中。有一般人格权作“兜底条款”，即便列举具体人格权时有遗漏，也不影响对该人格利益的救济。
王利明在建议稿中，仅列举了生命权、健康权、身体权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、信用权、荣誉权、人身自由权、隐私权、婚姻自主权。笔者以为，性自主权(权)、住宅安宁权、通信秘密权等这些比较成熟的具体人格权也应予以考虑。而龙卫球认为，受教育权、受退休保障的权利、社会不幸者受物质帮助和受照顾的权利也属于人格权，笔者认为欠妥，因为这些权利都是公民对国家的主张，而民法典中的人格权是平等主体之间的相互主张。
关于荣誉权的性质，一直存在争论，王利明在这份建议稿中把荣誉权作为一种人格权。笔者认为，荣誉的授予人与被授予人往往不是平等主体间关系，行政奖励属于一种具体行政行为。关于荣誉授予发生争执，应通过公法途径来救济。
王利明把自由权仅局限于人身自由权。笔者认为，这将使自由权所保护的人格利益过窄。“不自由，毋宁死。”自由显然不仅包括人身自由，更应包括精神自由。胁迫他人订立合同、妨碍他人信仰某宗教(例如在他人静修的时候，播放黄色录像)，虽然可能在经济上、身体上并未受实质性损害，但仍应受侵权法的救济。
四、结语
现代民法均承认人格权保护的首要性，存在争议的是如何对人格权予以规范保护。人格权是宪法上人权概念在民法中的投影，人格权保护是人权保护的重要组成部分。人格及人格权先于财产存在，而非“无财产，无人格”。当权利主体间发生人格权与财产权冲突时，出于人文主义的关怀，应优先保护人格权。
人格权不宜独立成编，更适合的做法是：将人格权的规定放入总则编主体章(或节)之下，与权利能力、行为能力相并列，并位于能力制度之后。这种形式上的安排更加凸显人格权的重要性。将人格权规范在主体制度(人格规定)里，并没有否认其作为一项民事权利，它仍受侵权法的救济。人格权宜采用“一般人格权+具体人格权”的立法方法，其中，对具体人格权的类型化应持保守的态度。
