参加诉讼申请书

第1篇

申请人：xx

申请事项：依法申请缓交诉讼费

事实和理由：

申请人诉 继承纠纷一案，贵院以依法受理，申请人已年逾七十，无生活来源，并且申请人身患多种疾病，生活不能自理，预交诉讼费确有困难，依照最高人民法院《关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定》第三条之规定，特向贵院提出司法救助申请，请于批准申请人缓交诉讼费。

此致

人民法院

申请人：xx

年 月 日

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第2篇

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）

1991年6月11日，最高人民法院

一、受案范围

1、“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。

2、根据行政诉讼法第十一条规定的受案范围，公民对劳动教养管理委员会作出的劳动教养的决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。

公民对公安机关作出的强制收容审查的决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。

公民对计划生育主管部门作出的征收超生费、罚款的行政处罚不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。

3、行政诉讼法第十二条第（四）项规定“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”，是指全国人民代表大会及其常务委员会依照立法程序制定、通过和颁布的规范性文件。

法规或者规章规定行政机关对某些事项可以作“最终裁决”，而公民、法人或者其他组织不服行政机关依据这些法规或者规章作出的“最终裁决”，依法向人民法院提讼的，人民法院应予受理。

4、公民、法人或者其他组织对行政机关就赔偿问题所作的裁决不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。

5、公民、法人或者其他组织对行政机关依照职权作出的强制性补偿决定不服的，可以依法提起行政诉讼。

6、行政机关居间对公民、法人或者其他组织之间以及他们相互之间的民事权益争议作调解或者根据法律、法规的规定作仲裁处理，当事人对调解、仲裁不服，向人民法院的，人民法院不作为行政案件受理。

7、公民、法人或者其他组织对人民政府或者其主管部门有关土地、矿产、森林等资源的所有权或者使用权归属的处理决定不服，依法向人民法院的，人民法院应作为行政案件受理。

8、公民、法人或者其他组织对行政机关工作人员的非职务行为向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理。

二、管辖

9、专门人民法院不设行政审判庭，不受理行政案件。

10、有下列三种情形之一的，即属于行政诉讼法第十七条中规定的“复议机关改变原具体行政行为”：

（1）复议机关改变原具体行政行为所认定的事实的；

（2）复议机关改变原具体行政行为所适用的法律、法规或者规章的；

（3）复议机关改变原具体行政行为的处理结果，即撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为的。

11、行政诉讼法第十八条中的“原告所在地”，包括原告的住所地、经常居住地和被限制人身自由所在地。

三、诉讼参加人

12、有权提讼的公民死亡，其提讼的近亲属为原告。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

13、两个或两个以上当事人对同一具体行政行为不服，向人民法院提讼的，是共同原告。

14、不具备法人资格的其他组织向人民法院提起行政诉讼，由该组织的主要负责人作法定代表人；没有主要负责人时，可以由实际上的负责人作法定代表人。

15、在诉讼进行中，作为原告的法人或者其他组织和作为被告的行政机关的主要负责人被更换，导致参加诉讼的法定代表人也要更换时，应向人民法院提交新的法定代表人的身份证明书，继续参加诉讼；已进行的诉讼活动对于继续参加诉讼的法定代表人具有约束力。

16、复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服，向人民法院的，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告。

17、人民法院在第一审程序中，征得原告的同意后，可以依职权追加或者变更被告。应当变更被告，而原告不同意变更的，裁定驳回。

18、公民、法人或者其他组织对行政机关的派出机构作出的具体行政行为不服，向人民法院的，应以该行政机关为被告。但法律、法规对派出机构有授权的除外。

19、公民、法人或者其他组织对行政机关与非行政机关共同署名作出的处理决定不服，向人民法院提起行政诉讼的，应以作出决定的行政机关为被告，非行政机关不能当被告。但侵犯公民、法人或者其他组织合法权益，需要进行赔偿的，人民法院可以通知非行政机关作为第三人参加诉讼。

20、人民法院传唤当事人到庭，一律使用传票。

21、行政诉讼法第二十七条中的“同提讼的具体行政行为有利害关系”，是指与被诉具体行政行为有法律上的权利义务关系。

22、行政机关就同一违法事实处罚了两个以上共同违法的人，其中一部分人对处罚决定不服，向人民法院的，人民法院发现没有的其他被处罚人与被诉具体行政行为有法律上的利害关系，应当通知他们作为第三人参加诉讼。

23、第三人有权提出与本案有关的诉讼请求；对人民法院的一审判决不服，有权提出上诉。

24、当事人委托诉讼人，应向人民法院提交授权委托书。委托书应载明委托事项和权限范围，并经人民法院审查同意。解除委托，应书面报告人民法院。

25、社会团体接受委托时，该社会团体的法定代表人为委托诉讼人。社会团体的法定代表人征得委托人的同意，可以指定该社会团体的成员或者聘请律师作为诉讼人。

26、当事人及其诉讼人，对准许查阅的庭审材料，可以摘抄，但不得擅自复制。

27、复议机关改变原具体行政行为的，复议机关为被告，但复议机关可以委托原裁决机关的工作人员一至二人作为诉讼人，也可以依法委托其工作人员或者律师作为诉讼人。

四、证据

28、根据行政诉讼法第三十三条的规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据，作为被告的诉讼人的律师，同样不得自行向原告和证人收集证据。

29、对原告是否超过期限有争议的，由被告负举证责任。

30、被告在第一审庭审结束前，不提供或者不能提供作出具体行政行为的主要证据和所依据的规范性文件的，人民法院可以依据行政诉讼法第三十二条和第五十四条第（二）项的规定，判决撤销被诉具体行政行为。

五、和受理

31、法律规定当事人不服行政机关的具体行政行为，可以向人民法院，也可以申请复议并由复议机关作终局裁决的，当事人选择了申请复议，就不能再向人民法院提起行政诉讼。如果当事人既提讼又申请复议的，以先收到有关材料的机关为当事人所选择的机关；同时收到的，由当事人选择。

32、当事人对行政机关的具体行政行为不服，依法应当先申请复议的，当事人未申请复议就直接向人民法院的，人民法院不予受理。

33、法律、法规没有规定对行政机关的具体行政行为不服，可以向人民法院的，当事人对行政机关在行政诉讼法实施前作出的具体行政行为不服，向人民法院提讼的，人民法院不予受理。但是，当事人在行政诉讼法实施后才知道行政机关作出具体行政行为的，人民法院应依法予以受理。

34、行政机关作出具体行政行为时，不制作、不送达决定书，当事人对具体行政行为不服，向人民法院时，只要能证实具体行政行为的存在并符合其他条件的，人民法院应予受理。

35、行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者期限，致使当事人逾期向人民法院的，其期限从当事人实际知道诉权或者期限时计算，但逾期的期间最长不得超过一年。

36、当事人对人民法院判决撤销行政机关的具体行政行为后行政机关重新作出的具体行政行为仍不服的，可以作为新的行政案件向人民法院。如果行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为的，人民法院应根据行政诉讼法第五十四条第（二）项和第五十五条的规定判决撤销，并根据第六十五条第三款的规定进行处理。

37、治安行政案件中，复议机关撤销了原处罚决定，被侵害人不服而依法的，人民法院应予受理。

38、被侵害人或者被处罚人不服公安派出所依据《治安管理处罚条例》第三十三条第二款的规定作出的警告或者五十元以下的罚款裁决，向设立该公安派出所的公安机关申请复议，复议机关改变原裁决，作出五十元以上罚款或者拘留处罚裁决，当事人对复议裁决不服的，可以直接向人民法院。

39、被侵害人认为被处罚人在同一事件中实施了两种违反治安管理的行为，公安机关只认定并处罚了一种行为，被侵害人如果要求公安机关处罚另一种行为而提讼的，人民法院不予受理。

40、人民法院接到原告的状，应由行政审判庭进行审查，符合条件的，应当在七日内立案受理；不符合条件的，应当在七日内作出不予受理的裁定。

41、法律、法规中只规定了对某类具体行政行为不服，可以申请复议，没有规定可以向人民法院，而行政诉讼法规定可以向人民法院的，当事人向人民法院时，应当告知当事人向行政机关申请复议。

42、行政机关在一个具体行政行为中，依据不同的法律、法规分别作出不同处理的，期限应按照相应的法律、法规的规定，分别计算。人民法院对未超过期限部分的予以受理；对已超过期限部分的不予受理。

43、行政机关根据两个以上法律、法规作出的一个具体行政行为中，只有一项处理内容，如果法律、法规规定的期限不一致，当事人时，只要未超过其中最长的期限，人民法院应予受理。

44、行政机关就同一事实，对若干人作出具体行政行为，根据法律规定，当事人对这类具体行政行为不服，可以向上一级行政机关申请复议并由复议机关作终局裁决，也可以直接向人民法院的，如果一部分人选择了申请复议，这部分人就不能再向人民法院，另一部分人仍可以依法向人民法院。

45、法律、法规规定，当事人对具体行政行为不服，必须经过复议才能向人民法院的，如果行政机关在复议决定中追加当事人，被追加的当事人对复议决定不服的，可以直接向人民法院。

六、审理和判决

46、当事人的一个行为同时违反两个或者两个以上法律、法规，如果不同的主管行政机关分别依据不同的法律、法规给予行政处罚，受处罚人均不服，向人民法院的，人民法院可以合并审理。

47、行政机关就同一事实，对若干人分别作出行政处理决定，被处理的人不服，分别到人民法院的，人民法院可以根据情况决定合并审理，也可以分案审理。

48、在诉讼过程中，被告又发现原告有新的违法行为，并对其进行了处理，如果原告不服新的处理决定，向人民法院提讼的，人民法院可以另案审理，也可以合并审理。

49、当事人申请回避，应在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。申请回避，可以口头提出，也可以书面提出。

被申请回避的人员，在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。

50、人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请

人。

51、人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。

人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。

52、财产保全限于诉讼请求所涉及的范围，或者与本案有关的财物。

财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

53、被申请财产保全的人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

54、申请财产保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

55、人民法院对控告行政机关没有依法发给抚恤金的案件，根据当事人的申请，可以书面裁定先予执行。

56、当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

57、在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的，人民法院不予执行。在必要时，人民法院可以采取财产保全措施。

58、被诉行政机关与受诉人民法院不在同一地区，人民法院审理行政案件适用地方性法规时，应当以作出具体行政行为的行政机关依法所适用的地方性法规为依据。

59、原告无正当理由，经两次合法传唤拒不到庭的，视为申请撤诉，人民法院可以根据情况裁定准许或者不准许撤诉。

60、人民法院裁定不准许原告撤诉，如果原告仍拒不到庭的，可以比照行政诉讼法第四十八条的规定缺席判决。

61、人民法院裁定准许原告撤诉，原告再的，人民法院不予受理。

原告因在法定期间内未预交诉讼费，又不提出缓交诉讼费用申请，按自动撤回处理的，原告在期间内再次，人民法院应予受理。

62、被告行政机关在第一审程序中，改变其所作的具体行政行为，如果原告申请撤诉未获准许，或者原告不申请撤诉的，人民法院应继续审理被诉的原具体行政行为。

63、人民法院在审理行政案件过程中，发现被处罚人的行为构成犯罪，应当追究刑事责任的，如果对刑事责任的追究不影响本案审理的，应继续审理，并应及时将有关犯罪材料移送有关机关；如果对刑事责任的追究影响本案审理的，应中止诉讼，将有关犯罪材料移送有关机关处理，在有关机关作出最终处理后，再恢复诉讼。

64、在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：

（一）原告死亡，需要等待其近亲属表明是否参加诉讼的；

（二）原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定人的；

（三）作为原告的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

（五）其他应当中止诉讼的情形。

中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。

因本条第一款（一）、（二）、（三）项原因中止诉讼满三个月，仍无人继续诉讼的，终结诉讼。

65、人民法院判决撤销复议机关维持的原具体行政行为，复议裁决自然无效。

66、人民法院在审理行政案件中，对行政机关应给予行政处罚而没有给予行政处罚的人，不能直接给予行政处罚。

67、人民法院判决被告重新作出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为的事实和理由部分只要改变了其中的一部分，即不属于行政诉讼法第五十五条中规定的“同一事实和理由”。

68、人民法院以违反法定程序为由，判决撤销行政机关具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为时，不受行政诉讼法第五十五条规定的限制。

69、人民法院审理行政案件的法律文书的名称是：行政判决书，行政裁定书，行政赔偿调解书，等等。

70、人民法院作出判决或者裁定需要参照规章时，应当写明“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条，参照××规章（条、款、项）的规定”。

71、裁定适用于下列范围：

（一）不予受理；

（二）驳回；

（三）诉讼期间停止具体行政行为的执行或者驳回停止执行的申请；

（四）财产保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；

（八）中止或者终结执行；

（九）其他需要裁定的事项。

对第（一）、（二）项裁定，当事人可以上诉。

裁定书应由合议庭成员、书记员署名，加盖人民法院印章。依法口头裁定的，记入笔录。

72、一审判决后，当事人中一人或者部分人上诉，上诉后是可分之诉的，未上诉的当事人在法律文书中可以不列；上诉后仍是不可分之诉的，未上诉的当事人可以列为被上诉人。

73、上诉状通过原审人民法院提出的，应当按照对方当事人的人数提出副本。

当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状发交原审人民法院。

原审人民法院或者第二审人民法院收到上诉状后，应当立即通知对方当事人。

74、原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人。对方当事人收到上诉状副本，应当在十日内提出答辩状。当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。

原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当连同全部案卷和证据，尽快报送第二审人民法院。

75、第二审人民法院对上诉案件的审理，必须全面审查第一审人民法院认定的事实是否清楚，适用的法律、法规是否正确，有无违反法定程序，不受上诉范围的限制。

76、在第二审程序中，行政机关不得改变其原具体行政行为。上诉人如因行政机关改变其原具体行政行为而申请撤回上诉的，人民法院不予准许。

77、第二审人民法院审理不服第一审人民法院裁定不予受理的上诉案件，如认为该案应予受理，应裁定撤销一审裁定，指令原审人民法院立案受理。

第二审人民法院审理不服第一审人民法院裁定驳回的上诉案件，如认为一审裁定有错误，应裁定撤销一审裁定，发回原审人民法院重新审理。

78、第二审人民法院裁定发回第一审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。

79、第二审人民法院审理上诉案件，需要改判时，应当撤销、部分撤销一审判决，并依法判决维持、撤销或者变更被诉的具体行政行为。

80、按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名，加盖人民法院印章。

七、执行

81、发生法律效力的行政判决、裁定和行政赔偿调解书，由第一审人民法院执行。

82、对于行政机关依据行政诉讼法第六十六条的规定，申请人民法院强制执行其具体行政行为的，由被执行人所在地的基层人民法院受理执行。基层人民法院认为需要中级人民法院执行的，可以报请中级人民法院决定。

83、法律规定由行政机关作最终裁决的具体行政行为，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院不予执行。

84、公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行，法律、法规规定应当由行政机关依法强制执行的，行政机关申请人民法院强制执行，人民法院不予执行。

公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行，法律、法规规定可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行的，行政机关申请人民法院强制执行，人民法院应予执行。

公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行，行政机关依法没有强制执行权，申请人民法院强制执行的，人民法院应予执行。

85、行政机关依法申请人民法院强制执行时，应当提交申请执行书、据以执行的法律文书和其他必须提交的材料，如果人民法院发现据以执行的法律文书确有错误，经院长批准，不予执行，并将申请材料退回行政机关。

86、对发生法律效力的人民法院的行政判决、裁定或者行政赔偿调解书，一方拒绝履行的，对方当事人可以依照行政诉讼法第六十五条的规定向人民法院申请强制执行。

执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当在十日内了解案情，并通知被执行人在指定的期间内履行。逾期不履行的，强制执行。

87、当事人向第一审人民法院申请执行生效判决、裁定的期限为三个月。申请执行的期限从法律文书规定期间的最后一日起计算。法律文书中没有规定履行期间的，从该法律文书生效之日起计算；逾期申请的，除有正当理由外，不予执行。

88、对行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，由执行庭负责审查和执行。申请执行的期限是自期限届满之日起三个月。逾期申请的，人民法院不予受理。

被执行的款、物，交申请执行的行政机关，人民法院依法收取执行费用。

89、人民法院对公民、法人或者其他组织采取强制执行措施，可以裁定冻结、划拨被执行人的存款或者扣留、提取被执行人的劳动收入；也可以裁定查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产。

人民法院采取上述措施时，不得超出被执行人应当履行义务的范围；被执行人是公民的，应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用和生活必需品。

90、人民法院裁定冻结、划拨存款或者扣留、提取收入时，应当发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。

91、人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。

92、对于查封、扣押的财产，执行员必须造具清单，由在场人签名或者盖章后，交被执行人一份。被执行人是公民的，也可以将清单交给他的成年家属一份。

93、财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间内履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院可以按规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。

94、强制迁出房屋、违章建筑或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定的期间内履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。

强制执行时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录，由在场人签名或者盖章。

强制迁出房屋被搬出的财物，由人民法院派人运至指定处所，交给被执行人。被执行人是公民的，也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失，由被执行人承担。

95、有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：

（一）申请人表示可以延期执行的；

（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；

（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；

（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

（五）人民法院认为应当中止执行的其他情形。

中止的情形消失后，恢复执行。

96、有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结执行：

（一）申请人撤销申请的；

（二）据以执行的法律文书被撤销的；

（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；

（四）追索抚恤金案件的权利人死亡的；

（五）人民法院认为应当终结执行的其他情形。

97、人民法院中止和终结执行的裁定，送达当事人后立即生效。

八、侵权赔偿责任

98、公民、法人或者其他组织可以在提起行政诉讼的同时一并提起行政赔偿诉讼，也可以在诉讼过程中提起行政赔偿诉讼。

99、公民、法人或者其他组织对行政机关所作出的行政赔偿决定不服，可以在接到行政赔偿决定书之日起三十日内向人民法院提讼。法律、法规另有规定的除外。

100、行政赔偿诉讼可以适用调解，也可以直接判决维持或者改变行政赔偿决定。

九、期间

101、行政诉讼期间，从开始之日的次日起计算。期间不是以月的第一天起计算时，一个月为三十日。

102、期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日，可以依次顺延。期间不包括在途时间。

103、基层人民法院申请延长办案期限，应当直接报请高级人民法院批准，同时报中级人民法院备案。

十、诉讼费用

104、同一案件有两个以上原告的，由最先提讼的原告预交诉讼费用；同时提讼的，预交诉讼费用由原告自行协商解决，协商不成的，由人民法院决定。

105、人民法院的第二审判决一并撤销一审判决和被诉具体行政行为的，一、二审诉讼费用均应由被诉行政机关承担。

106、人民法院判决部分维持和部分撤销行政机关的具体行政行为，诉讼费用由原、被告双方按责任大小分担。

107、在诉讼过程中，被告改变其具体行政行为，原告申请撤诉，人民法院裁定准许的，案件受理费由被告负担，减半收取；其他诉讼费用按实际支出收取。如果原告不撤诉或者人民法院不准许撤诉的，诉讼费用由败诉方负担。

108、原告或者上诉人在法定期限内不预交诉讼费用，又不提出缓交申请的，按自动撤诉处理。

109、在行政诉讼中，被诉具体行政行为有争议价额或金额的，当事人按财产案件收费标准预交诉讼费用。

110、人民法院裁定不予受理的案件，免收诉讼费用。

十一、涉外行政诉讼

111、在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织，委托中华人民共和国律师或者其他人诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

112、人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：

（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；

（二）通过外交途径送达；

（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；

（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼人送达；

（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；

（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；

（七）不能用上述方式送达的，公告送达。自公告之日起满六个月，即视为送达。

113、在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。

十二、其他

第3篇

经过改革开放以来20多年的法制建设,人们已经越来越多地寻求诉讼的途径解决民事纠纷;但是,与此同时一种不正常的现象——恶意诉讼也随之出现,即利用诉讼的手段获得不应当的利益,通过诉讼手段恶意侵害他人合法权益,使恶意侵害他人权益的行为合法化。这一问题已经引起法学界的注意,但是由于民事程序规范的不足,至今问题仍然存在。

恶意诉讼的形态是多样化的,本文探讨的范围仅限于诈害案外人的恶意诉讼。问题产生的原因在于现行民事诉讼法律规范有不可克服的缺陷:当恶意诉讼正在进行时,合法权益被侵害者没有民事诉讼法上的依据正当地进入诉讼程序,主张自己的权利,阻止他人侵害;当恶意诉讼案件程序终结后,合法权益被侵害者没有民事诉讼法上的依据,通过审判监督程序请求法院撤销生效裁判,消除他人借诉讼程序实施的对其民事权益的侵害行为后果;而且由于生效判决发生既判力,恶意诉讼案件判决的结果还会对后来的诉讼案件产生影响。因此,应当修改和完善现行民事诉讼法律制度,以防范恶意诉讼的发生,或者通过最高人民法院司法解释的方式扩大现行民事诉讼法相关程序制度的适用,使权益被恶意诉讼者侵害的民事主体得以进入诉讼程序维护其正当权益,改变民事合法权益被恶意侵害而诉求无门的状况。

一、恶意诉讼的概念与特征分析

(一)恶意诉讼的概念与内容分析

关于恶意诉讼概念的使用,学界有几种不同观点,在不同观点的概念下恶意诉讼所包括的具体情形有区别,有的概念之下的恶意诉讼包括的范围很广,有的概念之下的恶意诉讼所包括的范围比较狭窄。

有的学者认为恶意诉讼是指“原告或者原、被告串通,合谋编制虚假证据,以民事诉讼为手段,利用人民法院的审判权、执行权,将国有、集体或者第三者的财产占为己有的诉讼”。[1]其恶意诉讼所包括的情形主要有国营企业的代表人与对方当事人串通,进行诉讼侵害国有财产;集体经济组织的代表人与对方当事人串通,进行诉讼侵害集体所有的财产;隐瞒实情获取担保,利用诉讼致使担保人承担担保责任,侵害担保人的财产等。[2]

有的概念包含的范围狭小,仅指当事人滥用诉权、无理缠讼,以此来耗费对方当事人为诉讼支出时间、律师费等各种诉讼成本的情形为恶意诉讼(注:也许报道的恶意诉讼仅仅是该作者恶意诉讼概念中的一种。见《广东首例恶意诉讼案将开审 法律将禁止恶意诉讼》,载人民法院网。)。

有的学者认为:“恶意诉讼是发生在民事诉讼领域中的特殊现象,是一种由特定当事人推动的与法治精神背道而驰并有违法律要求和精神的诉讼行为。根据恶意诉讼的行为特征和相关法律规定,恶意诉讼的概念可以作这样的表述:恶意诉讼是指当事人滥用民事权,为追求不法、不当利益或达到其他非法目的而提起民事诉讼的违法行为或现象。简单地说,恶意诉讼就是当事人基于恶意提起民事诉讼的行为。从本质上看,恶意诉讼具有侵权属性或滥用权利的违法属性,属于违法行为的范畴。恶意诉讼行为的特殊性表现在,当事人借助诉讼的合法形式掩盖其违法行为与目的。”[3]根据这位学者的观点,恶意诉讼案件“大致有如下几种主要类型:侵占财物型、追求其他利益型、损害权益型、推卸责任型、恶作剧型和其他特定目的型”。[2]

本文所探讨的恶意诉讼概念所包括的内容与上述第一种、第二种观点不同,与第三种观点基本相同。本文所探讨的恶意诉讼,是指以损害他人合法财产权益为目的,一方当事人虚构另一方当事人,或双方当事人恶意串通,虚构债权债务关系;或者以虚假的证据或隐匿证据等不正当手段,进行民事诉讼,利用虚假的事实,借法院的裁判权实现自己侵害案外人财产的目的,获得不应当所有的民事权益的诉讼案件,是专指诈害案外人的恶意诉讼。

恶意诉讼也可以称为诉讼欺诈,但是,对于诉讼欺诈的概念也有不同含义的使用情形。有些学者将这类案件或与此类似案件称为“诉讼欺诈”,他们认为“诉讼欺诈是指诉讼参加人恶意串通,虚构民事法律关系或法律事实,通过符合程序的诉讼形式,使法院作出错误裁判,从而达到损害他人利益、谋取非法利益之目的的违法行为”;[3](P463)“诉讼欺诈一般是指在诉讼中,部分诉讼法律关系主体恶意串通,采取隐瞒真相、虚假陈述等非法手段进行欺诈,致使法院作出错误裁判,损害当事人的正当权益,破坏正常的审判活动的行为”。[4](P144)这些学者界定的“诉讼欺诈”概念之下所包括的内容比“恶意诉讼”所包括的内容比较广泛,他们认为诉讼欺诈行为在实践中的表现形式多种多样,较为常见的主要有以下几种:

1.诉讼当事人及相关行为主体与主证人、鉴定人或勘验人恶意串通,使之作出虚假的证明、鉴定或勘验结论,这是最常见的诉讼欺诈;2.一方当事人的委托人或集团诉讼中的代表人与对方当事人恶意串通,致使损害委托人或推举人的利益;3.一方当事人与法官串通,由法官枉法裁判,侵害对方当事人的合法权益;4.原、被告之间根本不存在事实上的民事经济纠纷,但为了达到侵害第三人合法权益的目的,行为人恶意串通,虚构法律事实、虚拟法律关系,故意制造诉讼状态;5.在三方诉讼中,其中两方当事人暂时结成同盟,诈害第三方,特别是无独立请求权的第三方;6.在必要的共同诉讼中,共同诉讼的一方当事人中的部分成员与对方恶意串通,诈害本方其他必要共同诉讼人的利益;7.在以多数人为代表的诉讼中,诉讼代表人与对方当事人恶意串通,诈害被代表多数人的利益;8.不具有法人资格的其他组织与对方当事人恶意串通,通过其他组织的败诉,而由该组织的主管单位或者开办单位承担实际偿还责任的方式,诈害主管单位或者开办单位;9.企业法人的法定代表人或者非法人企业的负责人在诉讼中为牟取私利,违背忠实义务,与对方当事人恶意串通,诈害企业法人或者非企业法人;10.诉讼人滥用代表权,与对方当

事人恶意串通,诈害被人的利益;11.在信托诉讼中,非权利主体的当事人与对方当事人恶意串通,诈害信托人的利益等形式。[3](P465-466) 笔者在此所讨论的恶意诉讼的范围与以上诈害诉讼的范围不同,诈害案外人的恶意诉讼的范围比诈害诉讼的范围小,仅是上述诉讼欺诈中的一部分。另外,与上述诈害诉讼不同的是,本文探讨的恶意诉讼不包括那些制造伪证、赢得诉讼、诈害对方当事人的情形,不包括法官枉法裁判的情形,不包括原被告串通诈害诉讼第三人的情形。也不包括那些法人、其他组织的代表人与对方当事人串通,设立虚假债务,或者制造伪证,或者进行违背事实的自认等诉讼手段,获取法院的判决,达到侵害法人、其他组织的财产权益的目的等情况。因为对于法官枉法裁判,国家有相应的法律、法律制裁;对于制造伪证,赢得诉讼,诈害对方当事人的情形,以及原被告串通诈害诉讼第三人的情形,有民事程序法律规范中的上诉程序、审判监督程序予以救济;对于那些法人、其他组织的代表人与对方当事人串通,设立虚假债务,或者制造伪证,或者进行违背事实的自认等诉讼手段,获取法院的判决,达到侵害法人、其他组织的财产权益的目的的情形,可以考虑纳入检察机关参与或提起民事诉讼的专题下解决。而本文探讨的诈害案外人的恶意诉讼是目前没有民事诉讼程序可以救济的情形,被诈害者不属于诉讼当事人而无法进入诉讼程序,也因此无法申请再审请求法院撤销生效判决或者调解书。

(二)诈害案外人恶意诉讼的特征分析

本文所探讨的恶意诉讼主要具有以下几方面的特点:

1.恶意诉讼者借助诉讼的合法方式侵害他人的合法权益。恶意诉讼者为了达到合法占有他人财产的目的,为了使不存在的法律关系合法产生,或者使现存的法律关系变更、消灭,而利用诉讼程序,请求法院裁判确认、变更法律关系。例如:夫妻一方(假设是丈夫),为了在将来的离婚诉讼中更多地占有夫妻共同财产,先与他人串通假设债务关系,由他人向该丈夫提起清偿债务诉讼,该丈夫在诉讼中自然承认原告的诉讼请求,或者对原告提出的证据予以自认,法院根据质证的结果作出判决,或者对当事人的债权债务纠纷予以调解,诉讼结束后该丈夫再与事先串通好的原告协作将这部分财产暗自转回自己名下。丈夫一方通过这样一场诉讼减少了,甚至大大减少了夫妻共同财产,在后来的离婚诉讼中使配偶另一方应分得的夫妻共同财产减少,达到侵害配偶另一方的财产权益。

2.恶意诉讼者所侵害的是案外人的合法权益。与上述诈害诉讼多有不同,本文所讨论的恶意诉讼者的目的在于利用诉讼手段,侵害案外人的财产权益,不包括侵害案件当事人、第三人合法权益的情形。

3.案外人无法进入正在进行的诉讼程序或向法院申请再审。这类案件的特征是恶意诉讼者通过诉讼手段,侵害案外人的财产权益,而根据现行民事诉讼法的规定,被诈害的案外人无法以原被告的身份进入诉讼,也无法以第三人的身份进入诉讼,不能够成为当事人主张自己的权益。案件审结后,被诈害的案外人又无申请再审的主体资格而不能够提起再审。他们正是利用案外人无法进入诉讼程序主张其权益的特点,利用法律上的空白,实现非法的目的。

4.恶意诉讼者通过虚假的证据,或者原被告串通,被告对原告提出的虚假事实予以自认,利用合法的程序,使法院作出实质上错误的裁判。例如,双方当事人之间本不存在债权债务关系,但是,为了非法目的他们虚拟了债权债务关系,而这些证明债权债务关系存在的事实在庭审的过程中得到被告的自认,从而合法化。

二、诈害案外人恶意诉讼案件之类型化分析

诈害案外人恶意诉讼案件的具体形态多种多样,如果将这些案件予以简单归纳,从目前笔者所了解的情况来分析主要有以下几种类型:

(一)逃避债务型

为了逃避偿还案外人的债务,与对方当事人串通恶意诉讼。夫妻中丈夫一方对外欠有债务无力偿还,为了损害债权人的利益,双方通过诉讼,请求法院调解解除婚姻关系,夫妻共同财产全部归女方所有。债权人由于不知道他们进行的诉讼,在诉讼中无法以有独立请求权的第三人的名义参加诉讼。这类诉讼的结局给执行中的法院出了难题,法院为了实现正义,为了保护案外债权人的利益,在实践中采取了两种不同的解决方式。一是在执行过程中追加执行离婚案件中获得全部或绝大多数财产的当事人的财产,即执行案外人的财产,理由是夫妻关系存续期间的债务应当由夫妻双方以夫妻共同财产偿还。但是,这种执行方式的法律依据不充分,法院的理由比较勉强。还有一种方法是通过审判监督程序,确定案件审理过程中对事实认定有错误,予以纠正。但是,这种方式仍然是法律依据不充分,法院再审的理由比较勉强。

(二)转移财产型

为了在以后的诉讼中多获得本来不应当获得的财产,与对方当事人串通恶意诉讼。夫妻一方为了在以后的离婚诉讼中多获得财产,与他人串通虚构债务,由他人对夫妻这一方提讼,或者对夫妻这一方所有的企业等经济组织提讼,要求偿还债务。而且在诉讼中,这样的当事人多请求以调解的方式解决所谓“纠纷”。诉讼中,夫妻的另一方无法以有独立请求权的第三人的身份进入诉讼。诉讼结束后,夫妻的另一方由于不是案件的当事人也无权申请再审。

(三)侵占财产型

股东利用担任公司总经理、法定代表人的职务,为了谋取不当利益,为了诈害其他股东的权益进行恶意诉讼。例如A、B两公司成立联营公司或合资公司,担任总经理、法定代表人的A公司(或B公司)的负责人,利用自己担任总经理、法定代表人的机会与其所在公司进行诉讼,为了损害联营公司或合资公司的合法利益,对其A公司(或B公司)在诉讼中做出不应当的承认、自认。例如:A信托投资公司与B公司订立联营协议书,决定共同出资成立C公司。C公司成立后,经董事会同意向A公司借款7000余万元,向B公司借款2000余万元。联营合同约定,借款在C公司有利润时偿还。但是,A公司利用其本公司人员担任C公司董事长和总经理职务的时机,在C公司没有经营收入,没有利润的情况下,恶意C公司,请求归还借款及其利息和罚息。在诉讼中,担任C公司主要职务的A公司的人员承认了A公司全部的诉讼请求,并放弃了一系列有利C公司的诉讼权利和实体权利,致使C公司承担了本不应当承担的责任。B公司对这一切不知晓,诉讼结束后方得知。但是此时B公司如何得到司法救济却成了问题。[5]

(四)推卸责任型

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bsp; 恶意诉讼者借作为当事人的公司,在特定情况下其开办者将依法为公司承担责任的规定,与对方当事人串通,利用诉讼程序,制造该公司败诉的结果,令案外人在执行程序中承担不应当承担的责任。 (五)规避法律型

恶意诉讼者原本与案外人之间有法律关系,应当履行交付特定物的义务。但是,为了规避义务的履行,而与他人串通进行诉讼,借用法院调解,达成调解协议,根据调解协议向该他人履行特定物的交付义务,损害案外人的利益。例如,被告王某以8万元的价格购得房屋一套,转手又以85000元的价格卖给张某,并将钥匙交给张某,准备过户期间,因房价上涨,王某又将房屋以10万元的价格卖给李某。为了规避向张某履行义务,王某与李某串通,由李某向法院,请求法院确认他们之间的房屋买卖合同有效,要求王某交付房屋。诉讼中双方达成调解协议,法院根据调解协议制作了调解书。调解书生效后,立即办理了房屋产权过户,并申请法院强制执行交付房屋。原买房人张某得知后,因诉讼已经终结,调解书已经履行,法院无法给于司法救济。 三、诈害案外人恶意诉讼的成因与现行民事诉讼法的不足

诈害案外人恶意诉讼的案件时有发生,恶意诉讼者通过诉讼程序获取了不应当获得的利益而无法被纠正,形成这一困窘的原因是多方面的。有的学者认为导致恶意诉讼的原因极其复杂,主要有以下几方面:第一、诉讼具有负面效应。诉讼的负面效应特性的客观存在和可利用特性,使恶意诉讼获得了滋长的条件与生存空间。第二、法律制度存在缺陷。恶意诉讼之所以被提起甚至得逞,很大程度上是由于法律制度尤其是民事诉讼法律制度存在缺陷造成的。第三、恶意诉讼者受不法、不当利益或非法目的驱使。第四、个体法律知识与法律观念存在差异。有的当事人能够制造诉讼而有的当事人则容易因过失而陷入诉讼;有的当事人能够利用法律制度缺陷通过诉讼手段损害另一方,而有的当事人却没有依法维护自身合法权益的能力。第五、部分法官素质不够高。有极个别法官和当事人造假案,共同进行恶意诉讼的现象。[2]

笔者赞同这位学者的观点,但是笔者认为应当对现行法律上的原因进行深层次的分析。现行法律上的原因主要有以下几方面:

第一,民事诉讼法没有赋予被恶意诉讼侵害的案外人以参加诉讼的权利,也没有赋予财产权益被侵害的案外人申请再审的权利,即根据现行民事诉讼法的规定,被侵害的案外人无法进入正在进行的诉讼程序,或者当诉讼结束后,财产权益被侵害的案外人无权申请再审以请求撤销生效判决。例如,原告甲、被告乙二人因债务纠纷正在进行诉讼,案外人丙认为债务是虚假的,如果甲胜诉,或者乙承认此债务双方达成调解协议,导致乙的财产减少,乙的财产减少将导致在乙与丙的财产关系中,丙的财产关系受损。如果丙认为正在进行的诉讼是虚假的,请求参加诉讼。那么,丙不是共同诉讼人,不能以共同诉讼人的名义进入诉讼;丙不是无独立请求权的第三人,不能以无独立请求权第三人的名义进入诉讼;而且,丙也不能以有独立请求权第三人的名义进入诉讼,因为他对甲乙讼争的债权债务没有独立的请求权。又如,丙如果符合有独立请求权的条件,但是恶意诉讼进行时他完全不知晓,诉讼结束后才获悉,但是由于他不是案件的当事人,因而不能够作为申请再审的主体请求法院再审,撤销生效判决或调解书。因此,导致了恶意诉讼者们的屡屡成功,客观上放任了恶意诉讼的发生。

第二,检察院难以行使民事抗诉权。恶意诉讼者们进行诉讼的主观意图很明显,就是借助诉讼程序,获取法院的裁判文书,实现侵害或损害他人财产权益的目的,因此,诉讼程序对他们而言仅仅是一个过程,而非辨明是非责任的手段,而且他们多请求以调解的方式尽快解决所谓纠纷。对于法院根据当事人达成的调解协议制作的调解书,根据最高人民法院作出的《关于人民检察院对于民事调解书提出抗诉人民法院应否受理的批复》,检察院无法抗诉。该《批复》阐明:根据我国《民事诉讼法》第185条的规定,人民检察院可以对人民法院作出的已经发生法律效力的判决、裁定提出抗诉,没有规定人民检察院可以对调解书提出抗诉。因此,人民检察院对调解书提出抗诉的,人民法院不予受理。检察院对恶意诉讼案件的调解书无法以行使检察监督权提起抗诉。对于恶意诉讼获得的生效判决,由于原被告串通的缘故,通常法院认定的事实符合民事证据法律规范,因此无法适用民事诉讼法的规定予以抗诉。又因为向检察院请求抗诉的是案外人,检察院通常以主体不合格,案外人不享有再审(或者称向检察院申诉、申请抗诉的权利)申请权给予拒绝,不予受理。即使有的检察院可以受理案外人的申请,但是由于检察院的审查程序非常严格,导致客观上使案外人很难从此途径获得救济。所以,恶意诉讼者制造的结果,财产权益被侵害者无法通过检察监督途径纠正。

第三,《民事诉讼法》规定的妨害民事诉讼的强制措施不足以威慑恶意诉讼者。恶意诉讼者的恶意诉讼行为,如果被证实后,在诉讼中法院可以决定对其采取妨害民事诉讼的强制措施,仅此而已。妨害民事诉讼的强制措施,其中最为严厉的就是司法拘留,还可以同时处以罚款。但是,对有些当事人而言,15日司法拘留和最高额罚款的风险与恶意诉讼成功的巨额不当所得相比,风险远远小于不当所得,妨害民事诉讼的强制措施不足以威慑恶意诉讼者,因此,恶意诉讼时有发生。

第四,缺乏相应的刑事责任规范。《刑法》第305条规定的伪证罪仅指发生在刑事诉讼中的伪证罪,民事诉讼中的诉讼参与人作伪证的不可以适用这条规定追究其作伪证的刑事责任,民事诉讼当事人制造伪证的也不可以适用这条规定追究其制造伪证的刑事责任。《刑法》第307条规定的妨害作证罪也无法制裁民事恶意诉讼行为。由此可见,根据现行法律,恶意诉讼者不会承担任何刑事责任,因而,这也成为民事恶意诉讼现象屡屡发生的一个主要因素。因此,有学者指出这类诉讼诈骗行为构成了诈骗罪,应当完善立法或司法解释,追究其刑事责任,并且对诉讼诈骗的概念作了界定,对其特征予以总结,进行了详细的分析、论证。[7]从持这种观点的学者对诉讼诈骗概念、特征的界定、总结来观察,其刑法概念上的诉讼诈骗就是民事诉讼上的恶意诉讼。

第五,缺乏相应的民事赔偿责任制度。正如有些学者所言:“关于诉讼欺诈的民事责任问题,各国相关法律中一般都有相应的民事责任规定,我国民事立法虽有所涉及,但过于原则,特别是对各种不同类型的诉讼欺诈行为应承担何种民事法律责任、以何种方式承担责任、在何种情况下可以减轻或免除责任、受诈害人享有何种寻求民事救济的权利以及如何实现其相应权利均没有具体规定。……因此,尽快通过民事立法的修改、完善建立欺诈民事责任制度已成为当务之急。”[3](P473-474)《合同法》第74条虽然规定了撤销权制度,但是《合同法》第74条的规定并不是赋予案外人对恶意诉讼获得的判决或调解书有申请法院撤销的程序法上的权利。《合同法》第74条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”其所赋予债务人行使撤销权的对象是指债务人损害债权人的行为,而不是恶意诉讼者获得的法院判决、调解书。

四、规制诈害案外人之恶意诉讼的立法建议

恶意诉讼的危害是深重的,它首先损害的是人民法院的司法尊严,利用民事诉讼程序立法的不足,利用法律规范的相对滞后性,以诈害案外人、损害案外人的财产权益为目的,与对方当事人串通恶意诉讼,致使法院做出实质错误的裁判,或者致使法院根据他们达成的调解协议制作出实质错误的调解书。它同时实现了诈害案外人,损害案外人合法财产权益的目的,致使案外人在现行法律制度之下,无法寻求诉讼程序的救济途径以撤销生效判决、调解书,恢复自己的合法权益。因此,应当改革、完善现行民事诉讼法律制度,从制度上杜绝此类恶意诉讼的继续发展。对此,笔者提出如下建议:

第一,赋予案外人以第三人的身份参加原被告正在进行的诉讼的权利,扩大有独立请求权的第三人制度的范围;或者另行设立防止诈害案外人的第三人诉讼参加的制度。

根据现行民事诉讼法的规定,当诈害案外人的诉讼正在进行时,案外人没有权利进入诉讼程序主张保护自身合法权益免遭损害。如果法律允许案外人进入诉讼,主张权利,那么在案外人得知恶意诉讼正在进行的情况下,恶意诉讼就会因案外人行使诉讼权利,参加诉讼而得以遏制。

这种程序法上的制度,在法国、日本和我国台湾地区的“民事诉讼法”中有规定。在法国《民事诉讼法》中有一种“任意参加”的制度,也称为“自愿参加”,相当于我国民事诉讼法上的第三人制度,但是,法国的这种“任意参加”包括了一种我国第三人制度中所没有的,相当于日本民事诉讼法上的“诈害防止参加”的制度。其“所谓‘任意参加’是指,某人为了请求法院宣告有争议的权利属其所有,或者为了保全其因诉讼结果有可能受到影响的权利,以自己的行动参加并非由其提起或者并非直接针对其提起的诉讼”。设置这种制度的目的正如有学者指出:“实际上,我们可以看到,由于法律关系复杂,在两个当事人之间做出的判决有可能影响到第三人,与其等待判决做出之后再提出‘第三人取消判决的异议’,还不如在有可能时采取参加诉讼这样的预防性措施。”[3](P473-474)

这种制度在日本的民事诉讼法上被称为“诈害防止参加”,日本《民事诉讼法》第47条第1款规定:“主张由于诉讼结果而使其权利受到损害的第三人,或者主张诉讼标的的全部或一部分属于自己权利的第三人,可以作为当事人将该诉讼的双方或一方当事人作为对方当事人参加诉讼。”[8](P46)“主张由于诉讼结果而使其权利受到损害的第三人……可以作为当事人将该诉讼的双方或一方当事人作为对方当事人参加诉讼。”这是一种独立于有独立请求权的第三人的主参加诉讼。这条规定里包含了两种情形:一种是参加人认为诉讼标的的全部或者一部分属于自己的权利而要求参加诉讼,相当于我国民事诉讼中的有独立请求权的第三人制度;另一种就是我国民事诉讼法上所缺乏的防止诈害案外人的诉讼参加。我们可以参照日本《民事诉讼法》的这条规定,扩大我国民事诉讼有独立请求权的第三人制度的范围,增加规定:当案外人认为原被告之间正在进行的诉讼将会损害其民事权利,而且是恶意的,有权申请参加诉讼,主张自己的权利。我国也可以在有独立请求权的第三人制度之外另行设置这样的条文,以防止诈害案外人的恶意诉讼的发生。

日本的这种防止诈害诉讼的主参加,也称为独立当事人参加、独立参加,它来源于法国的民事诉讼,日本学者中村英郎着《新民事诉讼法讲义》的中译本介绍了日本独立当事人参加之“系谱”。“法国的民事诉讼法规定,当系属中诉讼的原被告合谋起来侵害第三人权利时,为了防止虚假诉讼,第三人可以参加该诉讼,这就是我国旧民诉法51条2款规定的出处。旧民事诉讼法将法国法的这项规定与德国普通法当时的主参加即参加人作为当事人参加既存诉讼的制度合二为一,形成了我国独有的独立当事人参加诉讼。”[9](P86)

我国台湾地区“民事诉讼法”上也有这样的制度规定,依照台湾地区“民事诉讼法”第54条的规定:“就他人间之诉讼标的的全部或一部分为自己有所请求,或主张因其诉讼之结果,自己之权利将被侵害者,得於该他人间之诉讼系属中以该诉讼之当事人为共同被告,向该第一审法院提讼(若本诉讼系属于第二审亦得於其言辞辩论终结前向该第二审法院提起)即所谓‘主参加诉讼’。……一般认为承认主参加诉讼之目的,在于防止裁判矛盾(抵触)及防止诈害诉讼。”[10](P96)这条规定与前述日本《民事诉讼法》第47条的规定相同,其中既包括有相当于我国大陆民事诉讼法上的有独立请求权的第三人的制度,又包括防止诈害诉讼。我们可以借鉴这项制度规定,扩大诉讼当事人的范围,设立我国民事诉讼法上防止诈害案外人恶意诉讼的制度。

但是,仅此一举乃不足以规制诈害案外人的恶意诉讼的发生,不足以从程序法上保护权利被侵害的案外人的利益,因此笔者认为同时还应当扩大申请再审主体的范围,设立当恶意诉讼终结后,权利因此被侵害的案外人申请撤销生效判决或调解书的诉讼制度。

第二,赋予案外人在恶意诉讼终结后,享有申请法院撤销已生效判决或调解书的程序权利。

根据现行民事诉讼法的规定,当诈害案外人的恶意诉讼终结后,由于案外人不是诉讼当事人,没有权利就案件申请再审,因而致使权利被侵害的案外人无法得到司法救济。恶意诉讼者的不法行为得以合法化、永久化,这显然是法律的缺失。如果法律允许权利被侵害的案外人享有申请撤销侵害其权利的生效判决、调解书的权利,或者使这样的案外人具有申请再审的诉讼主体资格,那么以诈害案外人为目的的恶意诉讼就会因此而得以规制。

这样的民事诉讼程序法上的制度在法国民事诉讼法上有规定,法国民事诉讼法赋予这样的案外人以非常上诉(相当于我国的再审程序)的权利,使其可以申请撤销法院做出的判决,提出第三人异议,以防止自己的合法权利被侵害,在事后给予这种案外人以法律救济。

《法国新民事诉讼法典》“非常上诉途径”编中第一章“第三人异议”规定了第三人取消判决的异议制度,共计11个条文,内容包括第三人异议的概念、提出方式、受理、异议时效、对第三人异议的审理与裁判等,内容详尽。该法典第582条规定:“第三人异议,旨在为对判决提出攻击的第三人的利益,撤销判决或诉请改判之。第三人异议,相对于提出异议的第三人,即是对受到异议攻击的已判争点再行提讼,以期在法律上与事实上重新裁判之。”该法典第583条规定:“如果于其中有利益的人,均允许提出第三人异议,但以该人在其所攻击的判决中既不是当事人,也未结进行诉讼为条件。但是,一方当事人的债权人与其他权利继受人,对妨害其权益的判决,或者如其提出自己的理由,亦可提出第三人异议。……”[11](P562)

从法国新民事诉讼法典的上述规定来看,法国对诈害案外人恶意诉讼者,除了如前所述,可以通过在诉讼中以主参加的方式加入诉讼外,在诉讼结束后还赋予案外人,即第三人对法院做出的判决行使撤销权或诉请改判的异议权的方式来保护权利被侵害者。相比较而言,法国民事诉讼法上的防范诈害案外人的程序法制度最全面。

但是,对于是否借鉴法国民事诉讼法典的立法例,在我国的民事诉讼法中也设立这样的第三人异议制度,理论界有不同的观点。有的学者认为:由于在执行程序中设立了第三人异议制度,我国民事诉讼法就在一定程度上防止了他人之间的诉讼判决对案外人造成的损害,而且正在起草的强制执行法也准备正式承认执行异议之诉,所以,在民事诉讼中并不必须承认第三人对生效判决有撤销权。笔者认为这种观点值得斟酌。因为,执行程序中的第三人异议制度仅仅救济那些进入执行程序案件的相关案外人(第三人),并不救济那些不进入执行程序案件的相关案外人(第三人),因此,那些不申请执行的诈害案外人的恶意诉讼案件的案外人仍然无法得到程序法上的救济。但是,我们应当注意到那些恶意诉讼者们,他们往往喜欢以调解的方式结束诉讼,同时主动履行所谓义务,尽快实现借诉讼程序诈害案外人的目的,在案外人不知不觉中达到他们的目的。由此可见,仅仅依靠在将来的执行程序中设立的第三人异议制度,防止诈害案外人的恶意诉讼是不够的,赋予权利被侵害的案外人申请撤销的权利确有必要。

第4篇

第一章任务、适用范围和基本原则

第一条中华人民共和国民事诉讼法以宪法为根据，结合我国民事审判工作的经验和实际情况制定。

第二条中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。

第三条人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。

第四条凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。

第五条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。

外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。

第六条民事案件的审判权由人民法院行使。

人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

第七条人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。

第八条民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等。

第九条人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。

第十条人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。

第十一条各民族公民都有用本民族语言、文字进行民事诉讼的权利。

在少数民族聚居或者多民族共同居住的地区，人民法院应当用当地民族通用的语言、文字进行审理和法律文书。

人民法院应当对不通晓当地民族通用的语言、文字的诉讼参与人提供翻译。

第十二条人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。

第十三条当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。

第十五条机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院。

第十六条人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。

人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。当事人对调解达成的协议应当履行；不愿调解、调解不成或者反悔的，可以向人民法院。

人民调解委员会调解民间纠纷，如有违背法律的，人民法院应当予以纠正。

第十七条民族自治地方的人民代表大会根据宪法和本法的原则，结合当地民族的具体情况，可以制定变通或者补充的规定。自治区的规定，报全国人民代表大会常务委员会批准。自治州、自治县的规定，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

第二章管辖

第一节级别管辖

第十八条基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。

第十九条中级人民法院管辖下列第一审民事案件：

（一）重大涉外案件；

（二）在本辖区有重大影响的案件；

（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。

第二十条高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

第二十一条最高人民法院管辖下列第一审民事案件：

（一）在全国有重大影响的案件；

（二）认为应当由本院审理的案件。

第二节地域管辖

第二十二条对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。

对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。

第二十三条下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：

（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；

（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；

（三）对被劳动教养的人提起的诉讼；

（四）对被监禁的人提起的诉讼。

第二十四条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

第二十五条合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

第二十六条因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。

第二十七条因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。

第二十八条因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

第二十九条因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

第三十条因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

第三十一条因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

第三十二条因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

第三十三条因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。

第三十四条下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：

（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；

（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；

（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

第三十五条两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院；原告向两个以上有管辖权的人民法院的，由最先立案的人民法院管辖。

第三节移送管辖和指定管辖

第三十六条人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。

第三十七条有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。

人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。

第三十八条人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

第三十九条上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。

下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。

第三章审判组织

第四十条人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。

适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。

陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。

第四十一条人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。

发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。

审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。

第四十二条合议庭的审判长由院长或者庭长指定审判员一人担任；院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任。

第四十三条合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。

第四十四条审判人员应当依法秉公办案。

审判人员不得接受当事人及其诉讼人请客送礼。

审判人员有贪污受贿，，枉法裁判行为的，应当追究法律责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四章回避

第四十五条审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：

（一）是本案当事人或者当事人、诉讼人的近亲属；

（二）与本案有利害关系；

（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

第四十六条当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。

被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。

第四十七条院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。

第四十八条人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。

第五章诉讼参加人

第一节当事人

第四十九条公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。

法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

第五十条当事人有权委托人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。

当事人可以查阅本案有关材料，并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。

当事人必须依法行使诉讼权利，遵守诉讼秩序，履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。

第五十一条双方当事人可以自行和解。

第五十二条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。

第五十三条当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。

共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。

第五十四条当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

第五十五条诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。

向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。

代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提讼的，适用该判决、裁定。

第五十六条对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

第二节诉讼人

第五十七条无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定人代为诉讼。法定人之间互相推诿责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

第五十八条当事人、法定人可以委托一至二人作为诉讼人。

律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼人。

第五十九条委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。

授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。

侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。

第六十条诉讼人的权限如果变更或者解除，当事人应当书面告知人民法院，并由人民法院通知对方当事人。

第六十一条诉讼的律师和其他诉讼人有权调查收集证据，可以查阅本案有关材料。查阅本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。

第六十二条离婚案件有诉讼人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。

第六章证据

第六十三条证据有下列几种：

（一）书证；

（二）物证；

（三）视听资料；

（四）证人证言；

（五）当事人的陈述；

（六）鉴定结论；

（七）勘验笔录。

以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第六十五条人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。

人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。

第六十六条证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。

第六十七条经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以公证证明的除外。

第六十八条书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。

提交外文书证，必须附有中文译本。

第六十九条人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。

第七十条凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。

不能正确表达意志的人，不能作证。

第七十一条人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。

当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。

第七十二条人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。

鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。

鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。

第七十三条勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。

有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。

勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。

第七十四条在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

第七章期间、送达

第一节期间

第七十五条期间包括法定期间和人民法院指定的期间。

期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。

期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。

期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。

第七十六条当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。

第二节送达

第七十七条送达诉讼文书必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。

受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。

第七十八条送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼人的，可以送交其人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。

受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。

第七十九条受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。

第八十条直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。

第八十一条受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。

第八十二条受送达人是被监禁的，通过其所在监所或者劳动改造单位转交。

受送达人是被劳动教养的，通过其所在劳动教养单位转交。

第八十三条代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，以在送达回证上的签收日期，为送达日期。

第八十四条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

第八章调解

第八十五条人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。

第八十六条人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。

人民法院进行调解，可以用简便方式通知当事人、证人到庭。

第八十七条人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。

第八十八条调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。

第八十九条调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。

调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。

调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。

第九十条下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：

（一）调解和好的离婚案件；

（二）调解维持收养关系的案件；

（三）能够即时履行的案件；

（四）其他不需要制作调解书的案件。

对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。

第九十一条调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。

第九章财产保全和先予执行

第九十二条人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。

人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。

第九十三条利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。

人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。

申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不的，人民法院应当解除财产保全。

第九十四条财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

人民法院冻结财产后，应当立即通知被冻结财产的人。

财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。

第九十五条被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

第九十六条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

第九十七条人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：

（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；

（二）追索劳动报酬的；

（三）因情况紧急需要先予执行的。

第九十八条人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：

（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；

（二）被申请人有履行能力。

人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

第九十九条当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

第十章对妨害民事诉讼的强制措施

第一百条人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。

第一百零一条诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。

人民法院对违反法庭规则的人，可以予以训诫，责令退出法庭或者予以罚款、拘留。

人民法院对哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任；情节较轻的，予以罚款、拘留。

第一百零二条诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的；

（二）以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的；

（三）隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的；

（四）对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的；

（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；

（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。

人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第一百零三条有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：

（一）有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的；

（二）银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的；

（三）有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的；

（四）其他拒绝协助执行的。

人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。

第一百零四条对个人的罚款金额，为人民币一万元以下。对单位的罚款金额，为人民币一万元以上三十万元以下。

拘留的期限，为十五日以下。

被拘留的人，由人民法院交公安机关看管。在拘留期间，被拘留人承认并改正错误的，人民法院可以决定提前解除拘留。

第一百零五条拘传、罚款、拘留必须经院长批准。

拘传应当发拘传票。

罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止执行。

第一百零六条采取对妨害民事诉讼的强制措施必须由人民法院决定。任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的，应当依法追究刑事责任，或者予以拘留、罚款。

第十一章诉讼费用

第一百零七条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。

当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。

收取诉讼费用的办法另行制定。

第二编审判程序

第十二章第一审普通程序

第一节和受理

第一百零八条必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百零九条应当向人民法院递交状，并按照被告人数提出副本。

书写状确有困难的，可以口头，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。

第一百一十条状应当记明下列事项：

（一）当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；

（二）诉讼请求和所根据的事实与理由；

（三）证据和证据来源，证人姓名和住所。

第一百一十一条人民法院对符合本法第一百零八条的，必须受理；对下列，分别情形，予以处理：

（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；

（二）依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲裁机构申请仲裁、不得向人民法院的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；

（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；

（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院；

（五）对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外；

（六）依照法律规定，在一定期限内不得的案件，在不得的期限内的，不予受理；

（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又的，不予受理。

第一百一十二条人民法院收到状或者口头，经审查，认为符合条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；认为不符合条件的，应当在七日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。

第二节审理前的准备

第一百一十三条人民法院应当在立案之日起五日内将状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。

被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。

第一百一十四条人民法院对决定受理的案件，应当在受理案件通知书和应诉通知书中向当事人告知有关的诉讼权利义务，或者口头告知。

第一百一十五条合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。

第一百一十六条审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。

第一百一十七条人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件。

调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章。

第一百一十八条人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查。

委托调查，必须提出明确的项目和要求。受委托人民法院可以主动补充调查。

受委托人民法院收到委托书后，应当在三十日内完成调查。因故不能完成的，应当在上述期限内函告委托人民法院。

第一百一十九条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。

第三节开庭审理

第一百二十条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。

离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。

第一百二十一条人民法院审理民事案件，根据需要进行巡回审理，就地办案。

第一百二十二条人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。

第一百二十三条开庭审理前，书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，宣布法庭纪律。

开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。

第一百二十四条法庭调查按照下列顺序进行：

（一）当事人陈述；

（二）告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；

（三）出示书证、物证和视听资料；

（四）宣读鉴定结论；

（五）宣读勘验笔录。

第一百二十五条当事人在法庭上可以提出新的证据。

当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。

第一百二十六条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。

第一百二十七条法庭辩论按照下列顺序进行：

（一）原告及其诉讼人发言；

（二）被告及其诉讼人答辩；

（三）第三人及其诉讼人发言或者答辩；

（四）互相辩论。

法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。

第一百二十八条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第一百二十九条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。

第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百三十一条宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。

人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。

第一百三十二条有下列情形之一的，可以延期开庭审理：

（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；

（二）当事人临时提出回避申请的；

（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；

（四）其他应当延期的情形。

第一百三十三条书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。

法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。

法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷。

第一百三十四条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。

当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。

宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。

第一百三十五条人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。

第四节诉讼中止和终结

第一百三十六条有下列情形之一的，中止诉讼：

（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；

（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定人的；

（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；

（六）其他应当中止诉讼的情形。

中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。

第一百三十七条有下列情形之一的，终结诉讼：

（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；

（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；

（三）离婚案件一方当事人死亡的；

（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。

第五节判决和裁定

第一百三十八条判决书应当写明：

（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；

（二）判决认定的事实、理由和适用的法律依据；

（三）判决结果和诉讼费用的负担；

（四）上诉期间和上诉的法院。

判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。

第一百三十九条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。

第一百四十条裁定适用于下列范围：

（一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；

（三）驳回；

（四）财产保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；

（八）中止或者终结执行；

（九）不予执行仲裁裁决；

（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

（十一）其他需要裁定解决的事项。

对前款第（一）、（二）、（三）项裁定，可以上诉。

裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。

第一百四十一条最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。

第十三章简易程序

第一百四十二条基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。

第一百四十三条对简单的民事案件，原告可以口头。

当事人双方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭，请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理，也可以另定日期审理。

第一百四十四条基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式随时传唤当事人、证人。

第一百四十五条简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百二十二条、第一百二十四条、第一百二十七条规定的限制。

第一百四十六条人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。

第十四章第二审程序

第一百四十七条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。

当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。

第一百四十八条上诉应当递交上诉状。上诉状的内容，应当包括当事人的姓名，法人的名称及其法定代表人的姓名或者其他组织的名称及其主要负责人的姓名；原审人民法院名称、案件的编号和案由；上诉的请求和理由。

第一百四十九条上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。

当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。

第一百五十条原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响人民法院审理。

原审人民法院收到上诉状、答辩状，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。

第一百五十一条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百五十二条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

第一百五十四条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

第一百五十五条第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。

第一百五十六条第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。

第一百五十七条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。

第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第一百五十九条人民法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

人民法院审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。

第十五章特别程序

第一节一般规定

第一百六十条人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件和认定财产无主案件，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。

第一百六十一条依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。

第一百六十二条人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行。

第一百六十三条人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。

第二节选民资格案件

第一百六十四条公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院。

第一百六十五条人民法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结。

审理时，人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。

人民法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和人，并通知有关公民。

第三节宣告失踪、宣告死亡案件

第一百六十六条公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。

申请书应当写明失踪的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

第一百六十七条公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。

申请书应当写明下落不明的事实、时间和请求，并附有公安机关或者其他有关机关关于该公民下落不明的书面证明。

第一百六十八条人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。

公告期间届满，人民法院应当根据被宣告失踪、宣告死亡的事实是否得到确认，作出宣告失踪、宣告死亡的判决或者驳回申请的判决。

第一百六十九条被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。

第四节认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件

第一百七十条申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。

申请书应当写明该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的事实和根据。

第一百七十一条人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定结论的，应当对鉴定结论进行审查。

第一百七十二条人民法院审理认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的案件，应当由该公民的近亲属为人，但申请人除外。近亲属互相推诿的，由人民法院指定其中一人为人。该公民健康情况许可的，还应当询问本人的意见。

人民法院经审理认定申请有事实根据的，判决该公民为无民事行为能力或者限制民事行为能力人；认定申请没有事实根据的，应当判决予以驳回。

第一百七十三条人民法院根据被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者他的监护人的申请，证实该公民无民事行为能力或者限制民事行为能力的原因已经消除的，应当作出新判决，撤销原判决。

第五节认定财产无主案件

第一百七十四条申请认定财产无主，由公民、法人或者其他组织向财产所在地基层人民法院提出。

申请书应当写明财产的种类、数量以及要求认定财产无主的根据。

第一百七十五条人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。

第一百七十六条判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。

第十六章审判监督程序

第一百七十七条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。

最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

第一百七十八条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。

第一百七十九条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

（五）对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（七）违反法律规定，管辖错误的；

（八）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

（九）无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的；

（十）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

（十一）未经传票传唤，缺席判决的；

（十二）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（十三）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。

第一百八十条当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人。对方当事人应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响人民法院审查。人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。

第一百八十一条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法第一百七十九条规定情形之一的，裁定再审；不符合本法第一百七十九条规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。

第一百八十二条当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。

第一百八十三条当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。

第一百八十四条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出；二年后据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的，自知道或者应当知道之日起三个月内提出。

第一百八十五条按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行。裁定由院长署名，加盖人民法院印章。

第一百八十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

第一百八十七条最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提出抗诉。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第一百七十九条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

第一百八十八条人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第一百七十九条第一款第（一）项至第（五）项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。

第一百八十九条人民检察院决定对人民法院的判决、裁定提出抗诉的，应当制作抗诉书。

第一百九十条人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。

第十七章督促程序

第一百九十一条债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：

（一）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；

（二）支付令能够送达债务人的。

申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。

第一百九十二条债权人提出申请后，人民法院应当在五日内通知债权人是否受理。

第一百九十三条人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。

债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。

债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。

第一百九十四条人民法院收到债务人提出的书面异议后，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效，债权人可以。

第十八章公示催告程序

第一百九十五条按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。

申请人应当向人民法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。

第一百九十六条人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。

第一百九十七条支付人收到人民法院停止支付的通知，应当停止支付，至公示催告程序终结。

公示催告期间，转让票据权利的行为无效。

第一百九十八条利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。

人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。

申请人或者申报人可以向人民法院。

第一百九十九条没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。

第二百条利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院。

第三编执行程序

第十九章一般规定

第二百零一条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。

法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。

第二百零二条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

第二百零三条人民法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。

第二百零四条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提讼。

第二百零五条执行工作由执行员进行。

采取强制执行措施时，执行员应当出示证件。执行完毕后，应当将执行情况制作笔录，由在场的有关人员签名或者盖章。

人民法院根据需要可以设立执行机构。

第二百零六条被执行人或者被执行的财产在外地的，可以委托当地人民法院代为执行。受委托人民法院收到委托函件后，必须在十五日内开始执行，不得拒绝。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托人民法院；在三十日内如果还未执行完毕，也应当将执行情况函告委托人民法院。

受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的，委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。

第二百零七条在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。

一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。

第二百零八条在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

第二百零九条作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。

第二百一十条执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。

第二百一十一条人民法院制作的调解书的执行，适用本编的规定。

第二十章执行的申请和移送

第二百一十二条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

第二百一十三条对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。

被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；

（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；

（四）认定事实的主要证据不足的；

（五）适用法律确有错误的；

（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，，枉法裁决行为的。

人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。

仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院。

第二百一十四条对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。

公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。

第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百一十六条执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。

被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。

第二十一章执行措施

第二百一十七条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

第二百一十八条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，有权冻结、划拨被执行人的存款，但查询、冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围。

人民法院决定冻结、划拨存款，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。

第二百一十九条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。

第二百二十条被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。

采取前款措施，人民法院应当作出裁定。

第二百二十一条人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。

对被查封、扣押的财产，执行员必须造具清单，由在场人签名或者盖章后，交被执行人一份。被执行人是公民的，也可以交他的成年家属一份。

第二百二十二条被查封的财产，执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错造成的损失，由被执行人承担。

第二百二十三条财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。

第二百二十四条被执行人不履行法律文书确定的义务，并隐匿财产的，人民法院有权发出搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。

采取前款措施，由院长签发搜查令。

第二百二十五条法律文书指定交付的财物或者票证，由执行员传唤双方当事人当面交付，或者由执行员转交，并由被交付人签收。

有关单位持有该项财物或者票证的，应当根据人民法院的协助执行通知书转交，并由被交付人签收。

有关公民持有该项财物或者票证的，人民法院通知其交出。拒不交出的，强制执行。

第二百二十六条强制迁出房屋或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。

强制执行时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录，由在场人签名或者盖章。

强制迁出房屋被搬出的财物，由人民法院派人运至指定处所，交给被执行人。被执行人是公民的，也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失，由被执行人承担。

第二百二十七条在执行中，需要办理有关财产权证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理。

第二百二十八条对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。

第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

第二百三十条人民法院采取本法第二百一十八条、第二百一十九条、第二百二十条规定的执行措施后，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。

第二百三十一条被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

第二十二章执行中止和终结

第二百三十二条有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：

（一）申请人表示可以延期执行的；

（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；

（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；

（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

（五）人民法院认为应当中止执行的其他情形。

中止的情形消失后，恢复执行。

第二百三十三条有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：

（一）申请人撤销申请的；

（二）据以执行的法律文书被撤销的；

（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；

（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；

（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；

（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。

第二百三十四条中止和终结执行的裁定，送达当事人后立即生效。

第四编涉外民事诉讼程序的特别规定

第二十三章一般原则

第二百三十五条在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。

第二百三十六条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

第二百三十七条对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理。

第二百三十八条人民法院审理涉外民事案件，应当使用中华人民共和国通用的语言、文字。当事人要求提供翻译的，可以提供，费用由当事人承担。

第二百三十九条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院、应诉，需要委托律师诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。

第二百四十条在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。

第二十四章管辖

第二百四十一条因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

第二百四十二条涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。

第二百四十三条涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。

第二百四十四条因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

第二十五章送达、期间

第二百四十五条人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：

（一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；

（二）通过外交途径送达；

（三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达；

（四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼人送达；

（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达；

（六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满六个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达；

（七）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。

第二百四十六条被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将状副本送达被告，并通知被告在收到状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。

第二百四十七条在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。

第二百四十八条人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第一百三十五条、第一百五十九条规定的限制。

第二十六章财产保全

第二百四十九条当事人依照本法第九十二条的规定可以向人民法院申请财产保全。

利害关系人依照本法第九十三条的规定可以在前向人民法院申请财产保全。

第二百五十条人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在三十日内提讼。逾期不的，人民法院应当解除财产保全。

第二百五十一条人民法院裁定准许财产保全后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

第二百五十二条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

第二百五十三条人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用由被申请人承担。

第二百五十四条人民法院解除保全的命令由执行员执行。

第二十七章仲裁

第二百五十五条涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院。

当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的，可以向人民法院。

第二百五十六条当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。

第二百五十七条经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。

第二百五十八条对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；

（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。

第二百五十九条仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院。

第二十八章司法协助

第二百六十条根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。

外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。

第二百六十一条请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。

外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。

除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。

第二百六十二条外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。

人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。

第二百六十三条人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。

第二百六十四条人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。

中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

第二百六十五条外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。

第二百六十六条人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。

第5篇

1.“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。

2.根据行政诉法第11条规定的受案范围，公民对劳动教养管理委员会作出的劳动教养的决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。

公民对公安机关作出的强制收容审查的决定不服的，可以向人民法提起行政诉讼。

公民对计划生育主管部门作出的征收超生费、罚款的行政处罚不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。

3.行政诉讼第12条第（四）项规定：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”，是指全国人民代表大会及其常务委员会依照立法程序制定、通过和颁布的规范性文件。

法规或者规章规定行政机关对某些事项可以作“最终裁决”，而公民、法人或者其他组织不服行政机关依据这些法规或者规章作出的“最终裁决”，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。

4.公民、法人或者其他组织对行政机关就赔偿问题所作的裁决不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。

5.公民、法人或者其他组织行政机关依照职权降出的强制性补偿决定不服的，可以依未能提起行政诉讼。

6.行政机关居间对公民、法人或者其他组织以及他们相互之间的民事权益争议作调解或者根据法律、法规的规定作仲裁处理，当事人对调解、仲裁不服，向人民法院起诉的，人民法院不作为行政案件受理。

7.公民、法人或者其他组织对人民政府或者其管理部门有关土地、矿产、森林等资源的所有权或者作用权归属的处理决定不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应作为行政案件受理。

8.公民、法人或者其他组织对行政机关工作人员的非职务行为向人民法院提起行政诉讼的，人民法院不予受理。

二、管辖

9.专门人民法院不设行政审判庭，有受理行政案件。

10.有下列三种情形之一的，即属于行政诉讼法第十七条中规定的“复议机关改变原具体行政行为”：

（1）复议机关改变原具体行政行为所认定的事实的；

（2）复议机关改变所行政行为所适用的法律、法规或者规章的；

（3）复议机关改变所行政行为的处理结果，即撤销、部分撤销或者变更具体行政行为的。

11.行政诉讼法第十八条中的“原告所在地”，包括原告的住所地、经常居住地和被限制人身自由所在地。

三、诉讼参加人

12.有权提起诉讼的公民死亡，其提起诉讼的近亲属为原告。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。

13.两相或两个以上当事人对同一具体行政行为不服，向人民法院提起诉讼的，是共同原告。

14.不自备法人资格的其他组织向人民法院提起行政诉讼，由该组织的主要负责人作法定代表人；没有主要负责人时，可以由实际上的负责人作法定代表人。

15.在诉讼进行中，作为原告的法人或者其他和作为被告的行政机关的主要负责人被更换，导致参加诉讼的法定代表人也要更换时，应向人民法院提交新的法定代表人的身份证明书，继续参加诉讼，已进行的诉讼活动对于继续参加诉讼的法定代表人具有约束力。

16.复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服，向人法院起诉的，应以作出具体行政行为的行政机关为被告。

17.人民法院在第一审程序中，征得原告的同意后，可以依职权追加或者变更被告。应当变更被告，而原告不同意变更的，裁定驳回起诉。

18.公民、法人或者其他组织对行政机关的派出机构作出的具体行政行为不服，向人民法院起诉的，应以该行政机关为被告。但法律、法规以派出的机构有授权的除外。

19.公民、法或者其他组织对行政机关与非行政机关的派出的机构作出的处理决定不服，向人民法院提起行政诉讼的，应以作出决定的行政机关为被告，非行政机关不能当被告。但侵犯公民、法人或者其他组织合法权益，需要进行赔偿的，人民法院可以通知非法机关作为第三人参加诉讼。

20.人民法院传唤当事人到庭，一律使用传票。

21.行政诉讼第27条中的“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系”，是指与被诉具体行政行为有法律上的权利义务关系。

22.行政机关就同一违法事实处罚两个以上共同违法的人，其中一部分人对处罚决定不服，向人民法院起诉人，人民法院发现没有起诉的其他被处罚人与被诉讼具体行政行为有法律上的利害关系，应当通知他们作为第三人参加诉讼。

23.第三人有权提出与本案有关的诉讼请求；对人民法院的一审判决不服，有权提出上诉。

24.当事人委托诉讼代理人，应向人民法院提交授权委托书。委托书应裁明委托事项和权限范围，并经人民法院审查同意。解除委托，应书面报告人民法院。

25.社会团体接受委托时，该社会团体的法定代表人为委托诉讼代理人。社会团体的法定代表征得委托的同意，可以指定该社会团体的成员或聘请律师作为诉讼代理人。

26.当事人及其诉讼代理人，对准许查阅的庭审材料，可以摘抄，但不得擅自复制。

27.复议机关改变原具体行政行为的，复议机关为被告，但复议机关委托原裁决机关的工作人员一于二人作为诉讼代理人，也可以依法委托其工作人员或者律师作为诉讼代理人。

四、证据

28.根据行政诉讼法第33条的规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据，作为被告的诉讼代理人的律师，同样不得自行原告和证人收集证据。

29.对原告起诉是否超过起诉期限有争议的，由被告负举证责任。

30.被告在第一审庭结束前，不提供或者不能提供作出具体行政行为的主要证据和所依据的规范性文件的，人民法院可以依据行政诉讼法第32条和 第54条第（二）项的规定，判决撤销被诉具体行政行为。

五、起诉和受理

31.法律规定当事人不服行政机关的具体行政行为，可以向人民法院起诉讼，也可以申请复议并由复议机关作终局裁决的，当事人选择了申请复议，就不能再向人民法院提起行政诉讼。如果当事人既提起诉讼又申请复议的，以先收到有关材料的机关为当事人所选择的机关；同时收到的，由当事人选择。

32.当事人对行政机关的具体行政行为不服，依法应当先申请复议的，当事人未申请复议就直接向人民法院起诉的，人民法院不予受理。

33.法律、法规没有规定对行政机关的具体行政行为不服，可以向人民法院起诉的，当事人对行政机关在行政诉讼法实施前作出的具体行政行为不服，向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。但是，当事人在行政诉讼法实施后才知道行政机关作出具体行政行为的，人民法院应依法予以受理。

34.行政机关作出具体行政行为时，不制作、不送达决定书，当事人对具体行政行为不服，向人民法院起诉时，只要能证实具体行政行为的存在并符合其他起诉条件的，人民法院应予受理。

35.行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉讼权或者起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过一年。

36.当事人对人民法院判决撤销行政机关的具体行政行为后行政机关重新作出的具体行政为仍不服的，可以作为新的行政案件向人民法院起诉。如果行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为的，人民法院应根据行政诉讼法第54条第（二）项和第55项条的规定判决撤销，并根据第65条第三款的规定进行处理。

37.治安行政案件中，复议机关撤销了原处罚决定，被侵害人服而依法起诉的，人民法院应予受理。

38.被侵害人或者被处罚人服公安派出所依据《治安管理处罚条例》第33条第二款的规定作出的警告或者50元以下的罚款裁决，向设立该公安派出所的公安机关申请复议，复议机关改变原裁决，作出50元以上罚款或者拘留处罚裁决，当事人对复议裁决不服的，可以直接向人民法院起诉。

39.被侵害人认为被处罚人在同一事件中实施了两种违反治安管理的行为，公安机关只认为并处罚了一种行为，被侵害人如果要求公安机关处罚另一种生为而提起诉讼的，人民法院不予受理。

40.人民法院接到原告的起诉状，应由行政审判庭进行审查，符合起诉条件的，应当在七日内立案受理；不符合起诉讼条件的，应当在七日内作出了不予受理的裁定。

41.法律、法规中只规定了对某类具体行政行为不服，可以申请复议，没有规定可以向人民法院起诉，而行政诉讼规定可以向人民法院起诉人，当事人向人民法院起诉时，应当告知当事人向行政机关申请复议。

42.行政机关在一个具体行政行为中，依据不同的法律、法规分别作出不同处理的，起诉期限应按照相应的法律、法规规定，分别计算。人民法院对未超过起诉期限部分的起诉予以受理；对已超过起诉期限部分的起诉不予受理。

43.行政机关根据两个法律、法规作出的一个具体行政行为中，只有一项处理内容，如果法律、法规规定的起诉期限不一致，当事人起诉时，只要未超过其中最长的起诉期限，人民法院应予受理。

44.行政机关就同一事实，对若干人作出的一个具体行政行为，根据法律规定，当事人对这类具体行政行为不服，可以向上一级行政机关申请复议并由复议机关终局裁决，也可以直接向人民法院起诉的，如一部分人选择了申诉复议，这部分人就不能再向人民法院起诉，另一部分人仍可以依法人民法院起诉。

45.法律、法规规定，当事人对具体行政行为不服，必须经过复议才能向人民法院起诉的，如果行政机关在复议决定中追加当事人被追加的当事人对复议决定不服的，可以直接向人民法院起诉。

六、审理判决

46、当事人的一个行为同时违反两个或者两个以上的法律、法规，如果不同的主管行政机关分别依据不同的法律、法规给予行政处罚，受处罚人均不服，向人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。

47.行政机关就同一事实，对若干人分别作出行政处理决定，被处理的人不服，分别起诉到人民法院的，人民法院可以根据情况决定合并审理，也可以分案审理。

48.在诉讼过程中，被告又发现原告有新的违法行为，并对其进行了处理。如果原告不服新的处理决定，向人民法院提起诉讼的，人民法院可以另案审理，也可以合并审理。

49.当事人申请回避，应在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。

被申请回避的人员，在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。

50.人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。

51.人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人申请，作出财产促使的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产促使措施。

人民法院采取财产促使措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。

人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产促使措施的，应当立即开始执行。

52.财产保全限于诉讼请求所涉及的范围，或者与本案有关的财物。

财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。

53.被申请财产保全的人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

54.申请财产有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

55.人民法院对控告行政机关没有依法发给抚恤金的案件，根据当事人申请，可以书面裁定先予执行。

56.当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

57.在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的，人民法院不予执行。在必要时，人民法院可以采取财产保全措施。

58.被诉行政机关与受诉人民法院不在同一地区，人民法院审理行政案件适用地方性法规时，应当以作出具体行政行为的行政机关依法所适用的地方性法规为依据。

59.原告无正当理由，经两次合法传唤不到庭的，视为申请撤诉，人民法院可以根据情况裁定准许或者准许撤诉。

60.人民法院裁定准许原告撤诉，如果原告仍拒不到庭的，可以经照行政诉讼法第四十八条的规定制席判决。

61.人民法院裁定准许原告撤诉，原告再起诉的，人民法院不予受理。

原告因在法定期间内未预交诉讼费，又不提出绶交诉讼费用申请，按自动撤回起诉处理的，原告在起诉期内再次起诉，人民法院应予受理。

62.被告行政机关在第一审程序中，改变其所作的具体行政行为，如果原告申请撤销诉未获准许或者原告不申请撤诉的，人民法院应继续审理被诉的原具体行政行为。

63.人民法院在审理行政案件过程中，发现被处罚的行为构成犯罪，应当追究刑事责任的，如果对下刑事责任的追究不影审理的，应继续审理，并应及时将有关犯罪材料移送有关机关处理，在有关机关作出最终处理后，再恢复诉。

64.在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：

（一）原告死亡，需要等待其近亲属表明是否参加诉讼的；

（二）原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；

（三）作为原告法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；

（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；

（五）其他应当中止诉讼的情形。

中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。

因本条第一款（一）、（二）、（三）项原因中止诉讼满三个月，仍无人继续诉讼的，终结诉讼的。

65.人民法院判决撤销复议机关维持的原具体行政行为，复议裁决自然无效。

66.人民法院在审理行政案件中，对行政机关应给予行政处罚而没有给予行政处罚的人，不能直接给予行政处罚。

67.人民法院判决被告重新他出具体行政行为，被告重新作出的具体行政行为的事实 和理由部分只要改变了其中的一部分，即不属于行政诉讼法第55条中规定的“同一事实和理由”。

68.人民法院以违反法定程序为由，判决撤销行政机关具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为时，不受行政诉讼法第55条规定的限制。

69.人民法院审理行政案件的法律文书的名称是：行政判决书，行政裁定书，行政赔偿调解书，等等。

70.人民法院作出判决或者裁定需要参照规章时，应当写明“根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条，参照××规章（条、款、项）的规定”。

71.裁定适用于下列范围：

（一）起诉不予受理；

（二）驳回起诉；

（三）诉讼期间停止具体行政行为执行或者驳回停止执行的申请；

（四）财产保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；

（八）中止或者终结执行；

（九）其他需要裁定的事项。

对第（一）、（二）项裁定，当事人可以上诉。

裁定书应由合议庭成员、书记员署名。加盖人民法院印章。依法口头裁定的，记入笔录。

72.一审判决后，当事人中一人或者部分人上诉，上诉后是可分之诉的，未上诉的当事人在法律文书中可以不列；上诉后仍是不可分之诉，第二寓于人民法院应当在五日内将止诉状发生交原人民法院。

原审人民法院或者第二审人民法院收到上诉状后，应当立即通知对方当事人。

73.上诉状通过原审人民法院提出的，应当按照对方当事人的人数提出副本。

当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状发交原审人民法院。

原审人民法院或者第二审人民法院收到上诉状后，应当立即通知对方当事人。

74.原宣人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人。对方当事人收到上诉状副本，应当在十日内提出答辩状。当事人不提出答瓣状的，不影响人民法院不早不晚。

原审人民法院收到上诉状、答瓣状，应当连同全部案卷和证据。尽快报送第二审人民法院。

75.第二审人民法院 对上诉案件的审理，必须全面审查第一审人民法院认定的事实是否清楚，适用的法律、法规是否正确，有无违反法定程序，不受上诉范围的限制。

76.在第二审程序中，行政机关不得改变其原其具体行政行为。上诉人如因行政机关改变其原具体行政行为而申请撤回上诉的，人民法院不予准许。

77.第二审人民法院审理不服第一审人民法院裁定不予受理的上诉案件，如认为该答应予受理，应裁定撤销一审裁定，发回原审人民法院立案审理。

第二审人民法院不服第一审人民法院裁定驳回起诉的上诉案件，如认为一审裁定有错误，应裁定撤销一审裁定，发回原审人民法院重新审理。

78.第二审人民法院法院裁定发回第一审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当加行组成合议庭进行审理。

79.第二审人民法院审理上诉案件，需要改善时，应当撤销、部分撤销一审判决，并依法判决维持、撤销或者变更被诉的具体行政行为。

80.按照审判监督程序决定再审的案件，应当裁定中止原判的执行。裁定由院长署名，加盖人民法院印章。

七、执行

81.发生法律效力的行政判决、裁定和行政赔偿调解书，由第一审人民法院执行。

82.对于行政机关依据行政诉讼法第66条的规定，申请人民法院强制执行其具体行政行为煌，由被执行人所在地的基层人民法院受理执行。基层人民法院认为需要中级人民法院执行的，可以报情中级人民法院决定。

83.法律规定由行政机关作最终裁决的具体行政行为，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院不予执行。

84.法律规定由行政机关作最终裁决的具体行政行为，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院不予执行。

公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行，法律、法规规定应当由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行的，行政机关申请人民法院强制执行，人民法院予执行。

公民、法人或者其他组织具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行，行政机关依法没有强制执行权，申请人民法院强制执行的，人民法院应予执行。

85.行政机关依法申请人民法院强制执行时，应当提交申请执行书、据以执行的法律文书和其他必须提交的材料，如果人民法院发现据以执行的法律文书确有错误，经院长批准，不予执行，并将申请材料退回行政机关。

86.对发生法律效力的人民法院诉讼法行政判决、裁定或者行政赔偿调解书，一方拒绝履行的，对方当事人可以依照行政诉讼法第六十五条的规定向人民法院申请中制执行。

执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当在十日内了解案件，并通知被执行人在指定的期间内履行。逾期不履行的，强制执行。

87.当事人向第一审人民法院申请执行生效判决、裁定的期限为三个月。申请执行的期限从法律文书规定期间的最后一日起计算。法律文书中没有规定履行期间的，从该法律文书生效之日起计算；逾期申请的，除有正当理由外，不予执行。

88.对行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，由执行庭负责审查和执行。申请执行的期限是自起诉期限届满之日起三个月。逾期申请的，人民法院不予受理。

被执行的款、物，交申请执行的行政机关，人民法院依法收取执行费用。

89.人民法院对公民、法人或者其他组织脂取强制执行措施，可以裁定冻结、划拨被执行人的存款或者扣留、提取被执行人的劳动收入；也可以裁定查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产。

人民法院采取上述措施时，不得超出被执行人应当履行义务的范围；被执行人是公民的，应当保留被执行人及其抚养家属的生活必需费用和生活必需品。

90.人民法院裁决冻结、草拟和存款或者扣留、提取收入时，应当发出协助执行通知书，被执行据单位、银行、信用合作和其他有储蓄业务的单位必须办理。

91.人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行不是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者财产所在地的基层组织应当派人参加。

92.对于查封、扣押的财产，执行员必须造具清单，由在场人签名或者盖章后，交被执行人一份。被执行人是公民的，也可以将清章交给他的成年家属一份。

第6篇

内容提要: 2007年修改的民事诉讼法通过赋予案外人以提起诉讼的方式对执行行为可能侵犯其实体权益的情形予以救济，确立了案外人异议之诉的独立性，恢复了案外人异议的实体性本质。为了实现案外人异议之诉的价值，有必要在当事人、诉讼请求、管辖法院等诉讼构造以及当事人诉权的限制上实行与一般民事诉讼不相一致的独特制度。

对执行程序中案外人救济制度，2007年《民事诉讼法》第204条作了重大修改：过去是由执行机构通过非诉程序审查案外人异议并作出终局性裁定，现在修改为由执行机构先行审查、对审查不服的再通过诉讼程序予以确定。就是说，现行法律增加了案外人异议之诉这种实体性救济。民事诉讼法为什么赋予案外人提起异议之诉的权利？案外人异议之诉有哪些特点？如何实现其制度价值及其与其他救济方式的协调？这些问题法律还缺乏明确的规定，理论与实务界的研究也相对薄弱。本文拟就此作些探讨，以期推动对该问题的研究。

一、案外人异议之诉的实体性和独立性

民事诉讼法之所以将案外人异议之诉与一般意义上的民事诉讼相区分开来并作为一种特殊类型的诉讼加以规定，其根本原因是缘于案外人异议的实体性和独立性。

（一）案外人异议的实体性—以权属争议为例

执行实践中，案外人异议多为对执行标的物主张所有权以阻止执行，故本文关于案外人异议的分析主要以执行标的物的权属争议为考察对象。执行程序在性质上属于非讼事件，[1]其对可供执行财产权属的判定只能根据占有状态、登记状况等表面证据进行形式审查，即被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权可以视为被执行人所有的财产。[2]一般情况下，依据这些标准所认定的财产权属是符合实际的，但在现实生活中由于借用、租赁、恶意转移财产等原因，被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产或者其他财产权不一定为被执行人所有。当这些财产因被执行人未自觉履行债务而被查封、扣押、冻结时，其真正所有权人的权益便受到了威胁，就有必要为其提供救济途径。对此，1991年民事诉讼法所规定的救济途径为案外人向执行法院提出异议后由执行机构的执行员进行审查并作出裁定，这种审查囿于执行机构和执行员的职权只能是非诉审查。然而，权属争议类案外人异议的本质实际上是案外人对执行法院查封、扣押、冻结的财产主张所有权，是一种实体性的权利义务关系争议。对此实体性的异议仅仅通过非经质证、辩论的非诉程序予以审查和确定，有违涉及实体事项的争议应当通过判决等诉讼程序加以解决的民事诉讼法基本原理，[3]也混淆了执行机构与审判机构的职能分工。

基于案外人异议的实体性，有观点认为执行机构先行审查的程序设置是错位和累赘的，[4]也有观点认为案外人先行向执行机构提出异议并不是案外人异议之诉的前置程序。[5]笔者认为，上述观点是值得商榷的。这是因为：第一，从我国的执行实践来看，不少被执行人总是绞尽脑汁地采取各种方法转移、隐匿财产，其中惯用的手段之一就是与案外人通谋由案外人出面对执行标的物主张权利以对抗执行。在此情形下，由执行机构先行审查并作出裁定，无疑能够起到减少当事人诉累、节约司法资源和提高执行效率的作用。[6]第二，随着我国物权法的颁行和财产登记制度的完善，财产权属状况越来越明晰，在此情形下由执行机构通过相对简单的程序对案外人异议先行审查，其后无论是作出支持案外人异议的裁定还是驳回案外人异议的裁定都能够起到释法、教育的效用，避免一旦表示异议就必须另行提起诉讼的呆板与繁琐。第三，若实行案外人直接另行提起诉讼的做法，由于案外人提起异议之诉并不产生停止执行的法律后果，[7]则可能出现审判部门业已对案外人异议进行审理而执行机构不问甚至不知案外人异议的尴尬。相反，由执行机构先行审查能够使得执行机构较为全面地了解案外人的异议主张和相关证据，进而决定是否继续予以强制执行。总之，对案外人异议由执行机构先行审查是符合执行效率的价值取向的，也是符合我国的国情和执行实践的。

（二）案外人异议之诉的独立性

在民事诉讼法执行编修改的过程中，与需要确立案外人异议之诉截然相反的一种观点认为，案外人异议的目的主要是通过主张特定标的物的所有权以排除执行，对此通过一般意义上的确权诉讼即可实现，无需再行确立特殊的案外人异议之诉制度。笔者认为，持这种观点者并没有认识到案外人异议之诉与确权诉讼之间的区别，将两者相混淆起来。案外人异议之诉与确权诉讼的本质上的区别在于两者的功能和性质定位不同。主要表现为：案外人异议之诉旨在为案外人提供相应的救济途径以对执行标的物主张实体权利并请求排除执行，性质上属于制约、监督和矫治执行行为的执行救济制度的一种。而确权诉讼旨在确定系争标的物的所有权等实体权利以明确相关当事人之间的权利状态，与执行行为并没有直接的联系。倘若认为案外人异议之诉等同于确权诉讼并可为确权诉讼所替代，则囿于确权诉讼的功能，其仅能起到确认案外人对执行标的物是否享有实体权利的作用，无法达到确认执行行为是否违法进而是否应当排除执行的目的。[8]例如，根据物权法第20条第1款之规定，预告登记后未经预告登记的权利人同意处分不动产的不发生物权效力。据此，在执行程序中预告登记的不动产虽然登记在被执行人名下，但如果执行法院未经预告登记权利人的同意而径予拍卖，则预告登记权利人便享有提出案外人异议和案外人异议之诉的权利。在此情形下，如果执行当事人、案外人就预告登记是否成立并不争执、执行法院经形式审查也认为预告登记成立的情况下由确权诉讼替代案外人异议之诉，一方面违反无争不成讼的基本诉讼原理，强迫有关利害关系人提起确权诉讼以确定预告登记权利是否存在，无异于徒增讼累；另一方面，即使案外人提起了确权诉讼，受理法院也仅能就预告登记是否成立进行裁判，这样的裁判无法直接产生阻止执行的效力，案外人意在阻止执行的诉讼目的还是无法实现。

二、案外人异议之诉的诉讼标的

案外人异议之诉的诉讼标的不仅直接影响到案外人异议之诉的诉讼构造及其功能实现，而且关系到案外人异议之诉与执行行为异议以及申请再审等相关制度之间的竞合与协奏。

（一）案外人异议之诉的诉讼标的

关于案外人异议之诉的诉讼标的，主要有两种观点：一种观点认为案外人异议之诉是案外人对系争标的物主张实体权利并请求排除执行，因此其诉讼标的有二：案外人主张的实体权利是否存在和案外人排除执行的请求能否成立。另一种观点认为，案外人异议之诉的最终目的是为了排除执行，主张实体权利只是排除执行的原因和基础，故其诉讼标的仅为案外人排除执行的请求能否成立。对此，可以肯定的是，案外人排除执行的请求能否成立作为案外人异议之诉的诉讼标的是无可争议的。至于案外人所主张的实体权利是否存在是不是案外人异议之诉的诉讼标的则应当根据有关利害关系人之间对之是否争执而有所区别。如果申请执行人对案外人主张的实体权利没有争执，在案外人异议之诉的裁判中无需对实体权利是否存在作出裁判，在这种情形下，案外人主张的实体权利是否存在自然不是案外人异议之诉的诉讼标的。如果申请执行人对案外人主张的实体权利有所争执，由于案外人主张的实体权利对于其排除执行的请求能否成立具有决定性意义，因此在案外人异议之诉的审理过程中必然需要对之进行审理。这种审理不仅是对相关事实的查明和认定，而且直接关系到案外人所主张的实体权利是否存在及其归属，为了避免就同一事件在他案中再行争执和重复审理，法院在案外人异议之诉中应当对之作出具有既判力的裁判。在此情形下，为了使得诉讼标的与既判力范围相一致，[9]应当将案外人所主张的实体权利是否存在作为案外人异议之诉的诉讼标的。因此，案外人提起的诉讼是否构成案外人异议之诉不能仅依凭其案外人的身份予以判断，还必须结合相应的诉讼标的加以确定。如果案外人在起诉时仅主张实体权利而未请求排除对系争标的物的执行的，人民法院的相关部门在立案、审理时应当予以释明并在探求案外人本意的基础上作出相应的变更。在案外人异议之诉的裁判结果上，则依原告的诉讼请求和有关利害关系人的争执情况而有所不同：其一，案外人排除执行的请求能够成立或者不能成立，对系争标的物应当停止执行或者继续执行，而对案外人主张的实体权利是否存在因无争执而不作裁判。其二，案外人主张的实体权利和排除执行的请求均成立，对系争标的物应当停止执行。其三，案外人主张的实体权利成立，但该实体权利尚不足以排除对系争标的物的执行，排除执行的请求不能成立。其四，案外人主张的实体权利和排除执行的请求均不成立。

（二）案外人异议与执行行为异议

执行行为异议是指，根据民事诉讼法第202条之规定，执行程序中的当事人或者利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向执行法院提出书面异议，对执行法院就书面异议审查裁定不服的还可以向上一级人民法院申请复议。执行行为异议在学理上亦称为“执行异议”或者“关于执行方法之异议”，[10]性质上属于程序性救济。至于法院的违法执行行为是否侵害了当事人或利害关系人的实体权利则在所不问。[11]因此，案外人认为执行行为违法，何种情形下应当提出执行行为异议，何种情形下应当提出案外人异议则不无疑问。例如，案外人认为执行法院未能根据《查封规定》第2条所规定的财产权属判定标准查封了由其占有的动产或者登记在其名下的不动产、特定动产及其他财产权，在此情形下其应当提出执行行为异议还是案外人异议？还如，被执行人所扶养的家属作为案外人时，其认为执行法院未能根据《查封规定》第5条至第7条之规定为其保留生活所必需的房屋和生活用品，在此情形下其应当提出执行行为异议还是案外人异议？对此，笔者认为执行行为异议和案外人异议虽然都具有纠正违法执行行为的功能，但两者之间还是有着本质区别的，这主要表现为执行行为异议旨在纠正执行程序和执行措施上的违法，其并不以排除执行为必要，而案外人异议则旨在通过主张实体权利以排除执行。由是观之，可予提出案外人异议的只要同时符合执行行为异议要件的均可提出执行行为异议，两种救济制度之间存在竞合的现象。在此情形下，有观点认为可以并行适用，[12]或者由当事人自由选择适用且互不排斥。[13]对此，笔者认为考虑到通过异议审查、诉讼审查的案外人异议制度远较通过异议审查、复议审查的执行行为异议制度来得完备，因此应当将执行行为异议的适用范围界定为仅通过形式审查即可确定的事项上，对于通过形式审查难以确定的事项则应当通过案外人异议予以救济。此外，两种救济途径可并行适用意味着对同一异议可重复审查，如此必将造成执行迟延和执行成本的增加，也会滋生两次审查结果互相矛盾之流弊，因此两者之间只能择一适用。鉴于可否排除执行的复杂性和对于案外人、执行当事人利害关系的重大性，通过异议审查、诉讼审查的案外人异议予以救济较为妥当。换言之，案外人请求排除执行的，应当依据民事诉讼法第204条规定提出案外人异议，反之则可以依据民事诉讼法第202条规定提出执行行为异议。

（三）案外人异议之诉与申请再审

民事诉讼法第204条规定，案外人、当事人对执行法院就案外人异议审查裁定不服，并认为据以执行的原裁判错误的，依照审判监督程序办理。在执行实践中，需要通过审判监督程序予以救济的情形主要有两种：其一，据以执行的原裁判错误地判令债务人将案外人所有的特定物交付给债权人。其二，据以执行的原裁判错误地将不需要承担担保责任的案外人的财产作为担保物并判令债权人对之享有优先受偿权。在执行法院裁定支持案外人异议的情况下，如执行当事人认为据以执行的原裁判确有错误的，自可依据民事诉讼法第178条之规定向上一级人民法院申请再审。而在案外人异议被裁定驳回的情形下，据以执行的原裁判即使有错误也不会损及申请执行人和被执行人的合法权益，因此有启动审判监督程序积极性的只能是合法权益可能受到侵犯的案外人。同时，由于案外人异议是与原裁判相关的，依法仅能按照审判监督程序办理而不得提起案外人异议之诉。这一点与我国台湾地区的规定不同。就提起再审而言，由于提起再审的主体为诉讼当事人以及原判决既判力所及的第三人，[14]而案外人并不是原判决既判力所及的第三人，故其无权提起再审。就第三人撤销诉讼程序而言，由于适用该程序须以第三人无其他法定救济途径为前提，在第三人可以提起异议之诉的情况下，不得适用该程序。[15]《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《审判监督解释》）第5条对民事诉讼法的规定予以突破，赋予案外人在对原裁判所确定的执行标的物主张权利且无法提起新的诉讼予以救济时享有申请再审的权利。[16]具体到执行程序中，有观点认为案外人对执行标的物提出书面异议的，执行法院经审查认为案外人异议成立的，可据此作出中止对该标的物执行的裁定，其后再由案外人向有关法院申请再审。[17]对此，笔者认为该观点在逻辑上是存在缺陷的，这是因为根据民事诉讼法第204条之规定，案外人异议按照审判监督程序办理的前提是其异议被执行法院裁定驳回且其对该驳回裁定表示不服。反之，若执行法院认为案外人的异议成立并作出中止对系争标的物执行裁定的，案外人则无再行申请再审的必要。此时如申请执行人不服该裁定并认为原裁判没有错误的，则可以根据民事诉讼法第204条之规定提起许可执行之诉以资救济，如申请执行人或者被执行人认为原裁判有错误的，则可以通过申请再审予以救济。据此，在民事诉讼法的规定下，案外人无从通过案外人异议之诉对确有错误的原裁判予以救济，但可以根据《审判监督解释》第5条第1款之规定申请再审，但此申请再审无需以执行法院支持其异议并作出中止对系争标的物执行的裁定为前提。

三、案外人异议之诉的价值实现

案外人异议之诉作为一种特殊类型的诉讼，与一般意义上的民事之诉有着不同的产生原因和价值追求，为了实现其价值就有必要为其设置有别于一般民事诉讼的程序构造。

（一）案外人异议之诉的诉讼构造

案外人异议之诉与一般民事诉讼在构造上的区别主要表现在当事人、管辖法院、起诉期限和起诉的法律后果等几个方面。

第一，案外人异议之诉的当事人。案外人异议之诉的原告自是案外人无疑。但这里也有一个问题值得研讨，即案外人因提出异议也无从享受实益而怠于向执行法院提出异议的，对其享有债权的第三人可否代位提出案外人异议和案外人异议之诉。从合同法第76条第1款的规定来看，代位诉讼的对象应当仅限于债务人对次债务人所享有的到期债权，提出异议以排除执行似不属于债务人所享有的到期债权。但从另一个方面来看，如果不允许第三人代位提出异议则可能影响到其债权的实现。因此，笔者认为第三人代位提出案外人异议和案外人异议之诉是符合代位权的性质的，在案外人怠于行使异议权的情况下应当赋予对其享有债权的第三人代位提出案外人异议和案外人异议之诉的权利。[18]至于案外人异议之诉的被告，由于案外人的主张与申请执行人的利益形成冲突，故此应当以申请执行人为被告。这里的申请执行人应当包括申请参与分配的申请执行人。有学者认为，申请参与分配的申请执行人作为案外人异议之诉适格被告的还必须取得执行依据，仅有未取得执行依据的担保物权人、优先权人等申请参与分配的申请执行人否认案外人享有排除执行权利的，案外人没有提起异议之诉的必要。[19]对此，笔者认为不然，因为无论是启动执行程序的申请执行人还是申请参与分配的申请执行人，无论是取得执行依据的申请参与分配的申请执行人还是尚未取得执行依据但有权申请参与分配的申请执行人，在法律地位上都是申请执行人，只要其与案外人之间就案外人是否享有实体权利并能否排除执行产生争执的，都有作为被告的必要。申请执行人为多人时，案外人应当以否认其享有实体权利并可排除执行的申请执行人为被告或者共同被告，被执行人亦否认案外人享有实体权利并可排除执行的，还应当以被执行人为共同被告。反之，未否认案外人享有实体权利并可排除执行的申请执行人或者被执行人因其与案外人之间并无争执，没有必要将其作为共同被告，也无必要列为第三人。

第二，案外人异议之诉的管辖法院。案外人异议之诉应当由执行法院专属管辖，[20]这是因为：其一，对案外人异议之诉所作出的裁判关涉到对执行措施、执行机构先行审查裁定效力的认定，对此显然由采取执行措施和作出先行审查裁定的执行法院作为管辖法院较为妥当。非此便会出现其他法院甚至是下级法院通过裁判确定执行法院执行措施和先行审查裁定是否合法、适当的现象。其二，案外人异议之诉是由执行案件衍生而来的，与执行案件关系密切，由执行法院作为管辖法院一方面有利于负责审理的审判部门和负责执行的执行机构之间及时交换信息、合理安排审理时间以提高审理的效率并促进执行，另一方面也能够方便申请执行人、被执行人和案外人参加诉讼，避免在不同法院之间的奔波。既然案外人异议之诉应当由执行法院专属管辖，那么在具体适用时则不应受级别管辖和其他专属管辖的规定而有所改变。换言之，不论系争标的物的种类、标的额的大小、也不论系争权利义务关系的类型，案外人异议之诉都无一例外地由执行法院专属管辖。

第三，案外人异议之诉的起诉期限和起诉的法律后果。关于案外人异议之诉的起诉期限，德国、日本以及韩国等国家的相关法律并未作出限定，从我国台湾地区来看，其“强制执行法”第15条规定，案外人必须在强制执行程序终结前提起异议之诉。所谓强制执行程序终结是指，在金钱债权的情形下对特定标的物已经变价、价款已经交付申请执行人的即视为执行程序终结，在交付特定物的情形下特定物已经取交申请执行人占有的即视为执行程序终结。[21]从我国的规定来看，由于在案外人异议之诉前设置了执行机构的先行审查程序，为了敦促案外人及时启动诉讼救济程序，促进执行效率，案外人应当在收到驳回其异议的裁定之日起15日内提起诉讼。案外人超过该期限提起诉讼且未有延期事由或者申请延期未获准允的，则丧失了提起诉讼的权利。对于超过起诉期限无从提起案外人异议之诉予以救济的案外人如果其合法权益确实受到了侵害，由于受益的主体要么是申请执行人要么是被执行人，则其可以以申请执行人或者被执行人为被告另行提起损害赔偿或者返还不当得利之诉。[22]由于案外人是在其异议被执行机构裁定驳回的情况下才提起异议之诉的，因此其提起异议之诉原则上不具有停止执行的效力。但如果执行法院认为案外人的诉讼请求确有理由或者案外人提供充分、有效的担保请求停止执行的，执行法院可以裁定停止对系争标的物的处分。如果申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，执行法院则应当继续执行。案外人请求停止执行或者申请执行人请求继续执行确有错误并给对方造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。

（二）另行提起诉讼的禁止

在执行实践中，被执行人为了逃废债务往往与案外人合谋另行提起确权诉讼并通过自认、达成和解、调解协议等形式转移财产。有些案外人甚至先向执行法院提出异议，当其所提出的异议被裁定驳回后，其并不在法定期限内提起案外人异议之诉，而是在此期间或者在此之后根据一般的管辖原则向有管辖权的其他人民法院提起诉讼，甚至在案外人异议之诉被驳回后再向其他有管辖权的人民法院提起诉讼。对此，有观点认为案外人异议之诉与案外人以被执行人为被告另行提前的诉讼是两个不同的诉讼，案外人分别提起诉讼时是无法阻止的。[23]笔者认为，既然执行法院根据国家公权力已经对系争标的物采取了强制执行措施，那么案外人如有异议就必须向执行法院先行提出案外人异议，并在异议得不到支持时再依法提起案外人异议之诉。否则，若允许案外人或者被执行人对执行法院已经采取强制执行措施的执行标的物另行提起诉讼则会因申请执行人无法参加进来而使得诉讼中的争执和对抗性大为降低，甚至出现被执行人与案外人合谋，制造假诉讼的情形，[24]如此不仅会滋生恶意对抗执行的流弊，危及执行权威，而且还会造成司法资源的浪费和不同法院就同一事项作出相互矛盾的裁判，损害司法权威。有鉴于此，立法上禁止就已为执行法院采取强制措施的执行标的物另行提起诉讼就显得至为重要。然而，在现有案件信息管理条件下由于不同法院间无法做到信息共享，仅靠受理法院审查以杜绝另行提起诉讼在实践中是无法实现的。为了最大限度地减少另行提起诉讼产生的问题，还应当从以下两个方面予以完善：其一，明确规定其他法院在立案受理后发现案外人与被执行人系争标的物在立案前已为执行法院采取强制执行措施的，应当根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第139条、第186条之规定裁定驳回起诉；已经作出生效裁判的，则应当启动审判监督程序并根据上述司法解释第210条之规定裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。其二，明确规定案外人或者被执行人明知执行法院业已对系争标的物采取强制措施的情况下仍向其他法院另行提起诉讼的，可以根据民事诉讼法第102条之规定追究被执行人和案外人妨害民事诉讼的责任。执行法院对系争标的物采取强制措施前，被执行人已经与案外人合谋通过诉讼的形式转移财产的，则可以由申请执行人提请检察机关抗诉或者提请作出生效裁判的人民法院院长或者上级人民法院启动再审程序予以救济。

注释:

[1]参见汪祎成：《强制执行法实用》，三民书局股份有限公司1978年版，第3页。

[2]参见最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第2条第1款。《物权法》第6条关于物权的设立和变动的公示方法的规定对该司法解释的精神总体上也予以了肯定。

[3]参见[日]竹下守夫：《日本民事执行法理论与实务研究》，刘荣军、张卫平译，重庆大学出版社1994年版，第54页。

[4]参见刘学在、朱建敏：《案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建—兼评修改后的＜民事诉讼法＞第204条》，载《法学评论》2008年第6期。

[5]参见张卫平：《案外人异议之诉》，载《法学研究》2009年第1期。

[6]参见赵晋山：《民诉法执行编修改重点释义之六—赋予案外人提出异议之诉的权利》，载《人民法院报》，2007年12月7日。

[7]参见德国民事诉讼法第769-771条、日本民事执行法第36-38条、韩国民事执行法第48条以及我国台湾地区“强制执行法”第18条。

[8]参见赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版有限公司2007年版，第649页。

[9]参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第202页。

[10]陈世荣：《强制执行法诠解》，国泰印书馆有限公司1980年版，第112页。

[11]德国民事诉讼法第766条、韩国民事执行法第16条、我国台湾地区“强制执行法”第12条也做了类似的规定。

[12]同注[9]，第202页。

[13]参见陈荣宗：《强制执行法》，三民书局股份有限公司2000年版，第161页。

[14]参见陈计男：《民事诉讼法论》（下），三民书局股份有限公司2005年版，第377页。

[15]参见王甲乙等：《民事诉讼法新论》，三民书局股份有限公司2006年版，第727页。

[16]另有观点认为，执行程序外的案外人申请再审须以案外“无法提起新的诉讼解决争议”为前提，而执行程序中的案外人申请再审则无此要求。参见肖建国：《案外人申请再审的理论与适用》，载《人民法院报》，2009年3月17日。

[17]参见刘岚：《最高法院审监庭负责人解读“关于适用民诉法审监程序若干问题的解释”—落实民诉法修改决定 保障当事人申请再审权利》，载《人民法院报》，2008年12月1日；孙祥壮：《关于案外人申请再审以及相关处理》，载《人民法院报》，2009年3月17日。

[18]我国台湾地区“最高法院”五十二年台上字第六八一号判例对此予以了肯定。参见陈计男：《强制执行法释论》，元照出版有限公司2002年版，第239页。

[19]参见林升格：《强制执行法理论与实务》，五南图书出版公司1983年版，第266页。

[20]案外人异议之诉由执行法院专属管辖也是其他国家和地区的通行做法，如德国民事诉讼法第771条、日本民事执行法第38条、韩国民事执行法第48条以及我国台湾地区“强制执行法”第15条对此都作出了明确的规定。

[21]参见耿云卿：《实用强制执行法》（上），五南图书出版公司1999年版，第278-279页。

[22]参见张登科：《强制执行法》，三民书局有限公司1990年版，第194页。另一说为仅得对申请执行人提起返还不当得利或者损害赔偿之诉。参见庄柏林：《最新强制执行法论》，台笠出版社1997年版，第97页。

[23]同注[5]，第12页。

[24]参见吴光陆：《强制执行法》，三民书局股份有限公司2007年版，第221页。

参考文献{1}.[日]竹下守夫：《日本民事执行法理论与实务研究》，刘荣军、张卫平译，重庆大学出版社1994年版。

{2}．张卫平：《案外人异议之诉》，载《法学研究》2009年第1期。

{3}.赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版有限公司2007年版。

{4}．杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版。

{5}．陈荣宗：《强制执行法》，三民书局股份有限公司2000年版。

{6}．肖建国：《案外人申请再审的理论与适用》，载《人民法院报》，2009年3月17日。

第7篇

一 被害人的概念和特征

被害人一词，来自拉丁文中的Victima， 原义有二：一是宗教仪式上向神供奉的祭品；二是因他人行为而受伤害或受阻碍的个人、组织、道德或法律秩序。 现代各大语系中的被害人一词（英文Victim ， 德文Vikim，法文Victim），在词形和语义上基本保留了它的原貌。 现代诉讼法学、犯罪学、被害人学中所研究的被害人，都是它的第二个语义。 被害人最基本的含义是合法权益受到侵害的人。在不同的法律关系中研究被害人，会得出不同的概念。如行政被害人，是指因行政机关行政处置不当而使合法权益遭受侵害的人；司法被害人，是指因诉讼拖延或裁判错误而导致合法权益受到侵害的人。本节所称被害人是刑事被害人，或称犯罪被害人，是指合法权益遭受犯罪行为侵害的人。

被害人有如下特征：

（一）被害人是合法权益遭受犯罪行为侵害的人

这是被害人最显著的特征。唯其合法权益遭受侵害，才成其为被害人。被害人学的创始人之一，以色列的律师杰明。门德尔松用“被害性”（注：《国际范围内的被害人》，汉斯。约阿希姆。施奈德著，许章润等译，中国人民公安大学出版社出版。）这个概念来概括被害人的共同特性，也反映了这一特征。

从被侵害的利益上看，被害人受到侵害的是合法权益，即受法律保护的权利和利益，既包括人身权利、财产权利，也包括其他方面的权利和利益。从被害原因上看，被害人合法权益遭受的是来自犯罪行为的侵害。尽管不同国家对犯罪的定义、犯罪的种类、罪名的规定不尽相同，但刑事被害人必须是遭受犯罪行为侵害的人。在犯罪行为实施的同一过程中，就产生了一个事物的两个方面：犯罪人与被害人，犯罪行为的实施者与犯罪行为的承受者。当然，也有一些犯罪案件没有被害人，这类案件在欧美国家被称为“无被害人犯罪”案件。 （注：《法学译丛》1987年第3期载《国家干预和无被害人的犯罪》，[美]乔治。P.威尔逊等著。）这些犯罪行为所侵害的客体是公共秩序或社会利益，它虽没有直接的明显的被害人，但仍存在间接的、潜在的被害人。如贩毒案件，由于吸毒者自愿购买而不能成为受害者，但实施戒毒，吸毒者家属或社会为此支付的高昂费用，使吸毒者家属或纳税人成为间接受害者。只不过这种间接被害人一般不被看作是刑事被害人。

（二）被害人是刑事案件的当事者

被害人不仅是犯罪行为的承受者，同时也是犯罪案件的一方当事者。在其合法权益遭受犯罪行为侵害的同时，被害人也经历了犯罪事件的全过程，了解犯罪事件的真相。被害人的陈述，对于查明案件真实情况具有重要意义。很多国家把被害人的陈述列为证人证言，要求被害人以证人身份出庭作证，也缘于此因。因此，要查明案件事实真相，便离不开被害人的合作与配合，不论是侦查机关还是法官，都应当调动被害人参加诉讼的积极性，鼓励他们如实陈述案情，大胆出庭作证。

（三）被害人是与诉讼结局有利害关系的人

被害人作为合法权益遭受犯罪行为侵害的人，他们与警方合作，或直接参加诉讼，目的是维护自身合法权益，通过请求赔偿或补偿恢复合法权益。以惩罚犯罪、维护公共秩序为目的的刑事诉讼活动，保护与恢复被害人的合法权益，也是其应有之义。为使这一目的实现，被害人应当有参加诉讼活动的权利，在诉讼中占有一席之地，享有为维护和恢复自身合法权益所必需的诉讼权利。主持诉讼的国家机关应当倾听被害人对诉讼案件处理意见及恢复自身权益的请求，以使案件的处理更趋公正。

二 被害人在刑事诉讼中的地位

在刑事诉讼中，作为合法权利或正当利益遭受犯罪行为侵害的人，被害人一般都有强烈的追诉和惩罚犯罪的愿望，同时也有获得物质和精神补偿的要求。确保被害人的这些愿望和要求在刑事诉讼中得以实现的一个重要途径，是被害人亲自参加刑事诉讼，在刑事诉讼中取得一定的地位，享有一定的权利，以使被害人能够直接向司法机关表达其愿望和要求。

在古代弹劾式诉讼制度中，刑事诉讼与民事诉讼不加区分，被害人拥有独立的权，被害人居于原告人的地位。随着纠问式诉讼制度取代了弹劾式诉讼，国家追诉原则也取代了私人追诉原则，追究犯罪的活动被视为国家专门机构的法定职责和一种国家职能活动，检察机关取代了被害人成为行使控诉职能的当事人。被害人不再担当原告人的角色，不再是刑事诉讼的当事人，只是实质上的当事人，即犯罪事件的当事人，被害人参加诉讼，只是处于证人的地位，他仅仅是从案件当事人的角度出庭作证，其陈述被用作对付犯罪的证据。对于全部诉讼活动而言，被害人不是参与者，而仅仅是一个旁观者。被害人的这种诉讼地位显然不能充分反映其惩罚犯罪和获得补偿的要求，不足以保障被害人的合法权益。

第二次世界大战以后，随着国际性人权保障运动的广泛开展，被害人学研究和被害人运动蓬勃兴起，加强被害人在刑事诉讼中的权利保障成为各国刑事司法改革的重要目标，被害人在刑事诉讼中的地位问题引起 人们的广泛关注。各国都越来越注意加强被害人在刑事诉讼中的权利保障，被害人的诉讼地位得到加强，被害人！当事人化成为各国刑事诉讼改革的重要内容。

由于各国刑事诉讼程序的差异，被害人在刑事诉讼中的地位，主要有三种情况：

（一）被害人具有当事人地位

被害人在刑事诉讼中的当事人地位，又可分为两种情况：一种是自诉案件的当事人；一种是在检察机关代表国家提起公诉中，被害人也具有当事人的地位。

目前世界各国，除了美国、日本等少数国家只采取公诉一种方式外，多数国家在实行公诉的同时，也允许自诉，由被害人作为原告直接向法院提讼。各国确定为自诉案件的，基本上是刑法规定的某些比较轻微的犯罪。但也有的国家只作了原则性的规定，如《法国刑事诉讼法典》第1条规定：“符合本法典所规定的条件， 被害人也可以提起刑事诉讼。”自诉人在一般情况下就是被害人本人；当被害人为未成年人或者是无行为能力人时，有的国家允许其法定人代其行使自诉权；被害人死亡时，自诉权可以由其亲属行使。在自诉案件的诉讼程序中，自诉人属于当事人，享有当事人的诉讼权利。

被害人在公诉案件中处于当事人地位的，以中国刑事诉讼法为例。修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第82条，明确把公诉案件的被害人列为与犯罪嫌疑人、被告人相对应的诉讼当事人，法律规定了被害人享有与犯罪嫌疑人、被告人基本对应的诉讼权利，使被害人在侦查、提起公诉、审判等诉讼阶段都可以直接参与诉讼活动，可以使司法机关直接听取被害人对惩罚犯罪的愿望和要求，最大限度地保障被害人的合法权益。但由于以检察机关代表国家提起公诉，被害人已非传统意义上的原告，他参加诉讼只是协助检察机关行使控诉职能，因此属于控诉一方当事人，而非独立的原告。在大陆法系的一些国家中，被害人有的也有类似的诉讼地位。如《德国刑事诉讼法典》规定的附带诉讼程序中，被害人在检察院提起公诉的案件中作为附带诉讼原告人参加提起的公诉，在被害人被违法行为杀害的情况下，其父母、子女、兄弟姐妹和配偶也享有同样的权利。这种附带诉讼所要解决的不是民事赔偿问题，因而不同于附带民事诉讼。在附带诉讼程序中，被害人作为检察院的辅助人参与诉讼。

被害人具有当事人地位的法律规定，还有前苏联。前苏联刑事诉讼法规定的诉讼参加人包括刑事被告人、辩护人、犯罪嫌疑人、被害人、民事原告人和民事被告人。被害人在公诉案件中可以直接参加诉讼，如被害人有权申请搜集证据、进行侦查行为、采取保证物质赔偿的措施等；从侦查终结时起，有权了解案件材料，提出补充侦查的申请；在法庭审理时，有权参加审判庭，经审判长许可，可以向证人、鉴定人提出问题，要求法庭宣布文件、勘验物证；依上诉程序审理案件时，有权参加审判庭，作出自己的辩解，并可以通过自己的人为自己的利益进行辩护等等。

（二）被害人具有民事当事人地位

被害人在附带民事诉讼程序中，具有民事当事人地位。附带民事诉讼是司法机关在刑事诉讼中解决被告人刑事责任的同时一并解决的，由被害人提起的由于犯罪行为而遭受的损害的赔偿问题的诉讼活动。

从世界各国的诉讼程序来看，解决被害人因犯罪行为引起的损害的赔偿或补偿问题，主要有三种方式：第一种是在刑事诉讼中规定附带民事诉讼程序，在解决被告人刑事责任的同时一并解决。如大陆法系的法国、德国、意大利等国，以及前苏联、中国的刑事诉讼法，都规定了附带民事诉讼程序。第二种是允许在一定情况下通过刑事诉讼程序附带予以解决，而在其余情况下可以通过民事诉讼程序或其他单独诉讼程序予以解决。英国即采取这种方式。第三种是完全通过单独的民事诉讼程序解决。如日本刑事诉讼中没有附带民事诉讼程序，被害人因犯罪行为而遭受的损失的赔偿问题，只能在刑事案件审理终结后，按照民事诉讼程序提讼。

在附带民事诉讼程序中，可以提起附民事诉讼的民事当事人，首先是被害人，然而又不限于被害人本人。多数国家都规定，当被害人是未成年人或没有行为能力人的时候，可由其人代为进行诉讼；被害人死亡的，被害人的法定继承人也可以充当民事原告人。对于提起附带民事诉讼的期间，各国的规定比较一致，即一般都规定从刑事侦查阶段起即可提起民事诉讼，而由侦查人员记录在案或作出决定、命令，确认民事原告人，收集有关证据，以便将来移交法庭审理。在已经开始的刑事诉讼中，如果被害人提起附带民事诉讼，其民事当事人资格一旦得到确认，便享有民事当事人的诉讼权利，有权参加刑事诉讼，从而成为刑事诉讼中的当事人之一。在大陆法系的法国、德国、意大利的刑事诉讼中，民事当事人被列为与检察官、被告人并列的当事人三方之一，实际上已取得准当事人的地位。

（三）被害人具有证人的地位

在英美法系各国，被害人一般是以证人的身份参加诉讼。在传统的刑事诉讼程序中，被害人仅仅是作为一名证人参加诉讼，在他出庭的短暂时间内，仅限于回答公诉人或辩护律师的提问，而对犯罪及影响的感受和对惩罚犯罪的愿望与要求，他无法阐述，对他所关心的有关诉讼的问题，无从获知。这样被害人仅是一名旁观者被置于法庭之外。在被害人运动推动下，近年来被害人已开始摆脱长期以来只作为证人的局面，逐步拥有获知指控罪名、理由的权利，向检察官陈述犯罪影响和状态的权利，并在审判过程中拥有了与一般证人不同的参与权。

三 被害人的诉讼权利

被害人的诉讼权利与被害人的诉讼地位密切相联。被害人的诉讼权利决定于其诉讼地位；被害人的诉讼地位又体现在其诉讼权利中。因此，被害人诉讼权利的多少，反映了被害人在诉讼中的地位和参与诉讼的程度。

本世纪八十年代以来，虽然世界各国不断修改刑事诉讼法，加强了对被害人诉讼权利的保障，但由于诉讼制度的差异，各国有关被害人诉讼权利的规定，仍有较大差异。就大陆法系与英美法系两大法系而言，前者在规定被害人诉讼权利方面，明显优于后者。中国1996年对《刑事诉讼法》的修改，也突出了对被害人权利的保障，在有关被害人诉讼地位和诉讼权利方面，做了重大的改进，体现了保障被害人合法权益的立法思想。

综观世界各主要国家的刑事诉讼法，被害人的诉讼权利主要有：

（一）控告或控诉犯罪的权利

被害人在受到犯罪行为侵害后，向司法机关告发或控诉犯罪，请求保护自己的合法权益并要求惩罚犯罪，是被害人一项最基本的权利。被害人行使告发或控诉犯罪的权利，目的在于引发刑事诉讼程序。世界各国基本都规定了被害人享有告发犯罪的权利，但对被害人行使控诉权的规定则有所不同。

中国《刑事诉讼法》规定的被害人控告或控诉犯罪的权利有以下三种情况：1、被害人有权向侦查机关控告，请求立案， 从而引起侦查程序；2、被害人有权就一定范围的犯罪直接向法院提起自诉， 从而直接引起审判程序；3、被害人在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼，从而引起附带民事诉讼程序。为了保障被害人控告或控诉犯罪权利的行使，中国在1996年修改《刑事诉讼法》时，作了如下的修改：第一，增加了立案监督的规定，即由检察机关对公安机关的立案活动实施监督，保障被害人控告犯罪权利的行使。修改后的《刑事诉讼法》第87条规定：“人民检察院认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查的，或者被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案的理由不能成立的，应当 通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。”第二，规定一定范围的自诉案件与公诉案件可以互相转化，使公诉与自诉两种形式可以互补，拓宽被害人行使控告和控诉权的渠道。自诉案件向公诉案件转化的情形是：自诉案件的第二类“被害人有证据证明的轻微刑事案件”（《刑事诉讼法》第170条第（二）项所规定）中的八种自诉案件， 被害人既可以向法院提起自诉，也可以向公安机关请求立案侦查，法院接受自诉立案审判后，认为需要侦查的，也可以移交公安机关侦查，公安机关对于被害人的控告和法院的移送，都应当接受。公诉案件向自诉案件转化的情形是，公诉案件中，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，以及人民检察院审查后作出不决定的案件，被害人有权向人民法院提起自诉。中国《刑事诉讼法》的这些重大修改，充分体现了保障被害人合法权益的立法精神。

在大陆法系国家，被害人告发或控诉犯罪的权利也得到较为充分的保障。在法国和德国，被害人可以通过一定途径启动公诉程序或者给正在进行的诉讼以积极的影响。《法国刑事诉讼法典》第1 条规定：“符合本法典所规定的条件，被害人也可以提起刑事诉讼。”第85条规定：“任何人认为受到某项重罪或轻罪的损害，要求赔偿，均可向主管的预审法官提出申告，取得民事当事人的地位。”第86条规定：“预审法官应当将此项申告转报共和国检察官，以使后者提出公诉书。”在德国，被害人除了可以作为自诉人提起自诉外，还可以通过提起附带诉讼，成为附带诉讼的原告人，以检察院的辅助人员参与公诉。参加公诉的范围是：1、性犯罪的被害人；2、侮辱、毁损名誉、诽谤等犯罪的被害人；3、遗弃、伤害、虐待等犯罪的被害人；4、侵犯个人自由罪的被害人；5、谋杀未遂及故意杀人未遂的被害人以及被杀人的亲属；6、根据强制程序而提起公诉的被害人。德国的强制程序，是检察院不支持要求提起公诉的申请或者侦查终结后决定停止程序时，被害人有权向检察院的上级官员抗告。不服检察院上级官员的拒绝裁定时，被害人可以申请法院裁判。法院认为应当提起公诉时，有权命令检察院提起公诉。

在日本，方式全部实行公诉，被害人无权提起自诉，但《日本刑事诉讼法》对被害人的控告权作了较为完善的规定。《日本刑事诉讼法》规定，犯罪中的被害人，可以提出控告；被害人的法定人，可以独立提出控告；被害人死亡后，其配偶、直系亲属或兄弟姐妹可以提出控告；被害人的法定人为被嫌疑人、被嫌疑人的配偶、被嫌疑人的四等亲以内的血亲或者三等亲以内的姻亲时，被害人的亲属可以独立控告；对于有损于死者名誉之罪，死者的亲属或者子孙可以提出控告。控告可以由人进行。此外，该法还对控告的期间、控告的取消、控告的方式、接受控告的司法警察官的程序等，均作了规定。

在英美法系，美国目前尚无被害人发讼的规定。英国1985年《刑事法》不排除个人的刑事权，但是制止无根据的。私诉案件由人进行诉讼，检察署长一般不予接管。

（二）委托人的权利

被害人有委托人的权利，主要体现在被害人有权，在诉讼中处于当事人地位或有权参加诉讼的国家的刑事诉讼中。

中国《刑事诉讼法》规定被害人的人有两种，一种是法定人，一种是诉讼人。当被害人是未成年人或因生理、精神原因而无诉讼行为能力人时，他们的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表，可以成为他们的法定人。公诉案件的被害人及其法定人或者近亲属，自诉案件的自诉人及其法定人，附事民事诉讼的原告人及其法定人，在诉讼中都有权委托诉讼人代为参加诉讼。诉讼人在法庭审判时，享有与辩护人基本对等的诉讼权利。

《德国刑事诉讼法典》规定，在刑事诉讼程序中，被害人可以委托律师作为辅佐人或者让律师。法院、检察院询问被害人时，允许律师在场。被害人充当证人被询问的时候，也可以允许他的一位信赖人在场。被害人提起自诉的以及在附带诉讼程序中，人也可以在律师辅佐下出庭或者让持有书面全权委托的律师。意大利刑事诉讼中，民事当事人、被害人都可以委托一名辩护人。法国也允许民事当事人委托辩护人。日本的刑事诉讼中，即便被害人只能行使控告权，也可以委托人。在前苏联，被害人有权委托人，被害人参加诉讼。

（三）申请回避的权利

回避是从事案件的侦查、检察、审判等司法活动的人员，具有法定情由时，不得参与办理案件的诉讼制度。申请回避，是当事人的诉讼权利，在确认被害人当事人地位或允许被害人参加诉讼的国家，基本上都赋予被害人以申请回避的权利。

中国《刑事诉讼法》规定，被害人作为当事人，不论是在公诉程序，还是在自诉程序或附带民事诉讼程序中，对具有法定回避理由的侦查、检察、审判人员以及书记员、鉴定人和翻译人员，有申请回避的权利。回避的理由包括：1、是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；2、本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；3、担任过本案的证人、 鉴定人、辩护人、诉讼人的；4、与本案当事人有其他关系， 可能影响公正处理案件的；5、 接受当事人及其委托的人的请客送礼或者违反规定会见当事人及其委托的人的。

《法国刑事诉讼法典》规定，在诉讼的各个阶段，包括民事当事人在内的各有关当事人，有权申请预审法官、违警罪法庭一个或数个或全体审判官、上诉法院或重罪法庭的审判官回避。回避申请应当向上诉法院的院长提出。对检察院的检察官也可以申请回避。回避的申情必须是在回避的事项出现以后并构成回避的理由，才可以提出。如果提出回避的申请被驳回，申请人应承担五百法郎至五千法郎的民事罚款。德国刑事诉讼程序中，自诉人、附带诉讼原告人有权对法官、陪审员和书记官提出拒绝（即请求回避）的申请。前苏联的刑事诉讼中，被害人及其人有权申请审判员、检察长、侦查员、调查人员、书记员、翻译人员、专家、鉴定人回避。

（四）参加诉讼的权利

在不同国家的刑事诉讼中，由于被害人的诉讼地位不同，参与诉讼的程度不同，因而在参加诉讼的权利上，显出较大的差异。

在中国刑事诉讼中，被害人无论是公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人，还是作为民事原告的附带民事诉讼的原告人，都有权利参加法庭审理和调查。在法庭审理中，被害人享有如下权利：1、 有权就书指控的犯罪进行陈述；2、经审判长许可，有权向被告人发问；3、经审判长许可，有权对证人、鉴定人发问；4、有权对物证进行辨认， 并对当庭宣读的证人证言、鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书发表意见；5、有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证， 申请重新鉴定或者勘验；6、 有权对证据和案件情况发表意见并且与被告人及其辩护人辩论。此外，公诉案件的被害人，在审判之前的提起公诉的程序中，有权向检 察院陈述对案件的意见；对不决定有向上一级检察院申诉的权利；对上级检察院维持不的决定，还有权向法院提起自诉。对法院一审判决不服的，被害人有权请求检察院抗诉。对法院生效判决裁定不服的，还有申诉权。可见，中国《刑事诉讼法》规定的被害人参与诉讼的各项具体权利是相当广泛的。

大陆法系国家赋予被害人较广泛的参加诉讼的权利。《德国刑事诉讼法典》规定了被害人参加诉讼处于不同地位时不同的参加权。被害人作为自诉案件的人时，有权向法庭陈述意见；有权直接传唤证人、鉴定人；有权撤回自诉；有权提出上诉申请。当被害人作为附带诉讼原告人时，有权在审判时到场；有发问权、对审判长命令的抗议权、申请查证权以及答辩权；撤回参加公诉的权利；提出上诉的权利。当被害人作为附带民事诉讼的请求人时，享有请求权和撤回申请的权利。此外，被害人还可以通过律师行使查阅案卷的权利。《意大利刑事诉讼法典》除了规定民事当事人的参加诉讼的权利外，还规定被害人在诉讼的任何阶段和审级中均有权提交并指出犯罪证据。《法国刑事诉讼法典》也规定了被害人作为民事当事人时所享有的参加诉讼的权利。

在前苏联，被害人有权就案件作出陈述；有权提出证据，提出申请；从侦查终结的时候起有权了解案件材料；对调查人员、侦查人员、检察长和法院的行为有权提出申诉，以及对法院的刑事判决裁定和审判员的决定提出申诉。

在美国，被害人参加诉讼，则主要以“被害人状态陈述”的形式。根据1982年《美国联邦被害人和证人保护法》的规定，检察官提交给联邦法院的调查结果的报告中，必须包括一份“被害人被害状态的陈述”，从被害人的角度来陈述犯罪及其结果。该法对于“被害人被害状态的陈述”的限制性规定，目的是使法院在未曾见过被害人或未曾听取被害人陈述的情况下不能审判罪犯。被害人状态的陈述，可以使法官充分注意到被害人由于犯罪行为而遭受的经济、社会、肉体和精神的损害，这样，法官就可以综合考虑被告人和被害人及其家属的情况进行量刑。

（五）获知诉讼权利及诉讼进程和结局的权利

在很多国家的刑事诉讼法中，还规定有被害人必须被告知其权利和刑事诉讼程序的结果。

中国《刑事诉讼法》规定的应当告知被害人的情形有：公安机关决定不立案的，应将不立案的原因通知控告人；人民检察院作出不决定的，应将不决定书送达被害人；人民法院作出的判决，应将判决书送达被害人。

《法国刑事诉讼法典》规定，可以上诉的裁判必须送达被害人；预审法官对被审查人的释放请求必须事先通知被害人并经过法定期限后才能作出裁定；在讯问前必须将通知书送达被害人的辩护人并使其辩护人可以阅览诉讼笔录等。《德国刑事诉讼法典》也多处规定了应当告知被害人的事项。如规定，依申请，对被害人要通知涉及到他的那部分法院程序结局情况；告知被害人有申请获知审判结果、通过律师查阅案卷、委托律师以及被询问时律师可以在场、作为附带诉讼原告人参加公诉，以及在作为附带诉讼原告人时可以委托律师作为辅佐人或者让律师的权利。《美国联邦被害人和证人保护法》规定，重大犯罪案件中，对被告发人的逮捕、以及在审判程序中被释放等，都应告知被害人及其一定范围的亲属。根据司法部长的附加规定，有关法律机构还必须告知重大犯罪的被害人什么时候宣布罪犯的定罪判决，对罪犯判处了什么刑罚等等。

前苏联的刑事诉讼法规定，在询问被害人时或者他到场时，侦查员应当向他说明被害人享有的诉讼权利；在认定被害人也是民事原告人的时候，还要向他说明民事原告人的权利。侦查终结作出书的时候，侦查员必须通知被害人或他们的法定人，并向他们说明有权了解案件的材料。在审判中，审判长也应当向被害人和民事原告人说明他们在法庭审判时享有的权利。刑事判决则是通过在法庭上公开宣布使应当在场的被害人获知。

（六）隐私受保护的权利

在刑事诉讼中加强对被害人隐私的保护，其主要意义是防止出现刑事诉讼中的“第二次被害人化”（注：《政法论坛》1993年第5 期《刑事诉讼中被害人权利保障问题研究》，宋英辉著。）的问题，避免和减少刑事案件的被害人再次受到侵害尤其是情感上的侵害。在一些国家以往的刑事诉讼中，由于过分公开被害人的私生活，挫伤了被害人的自尊心和追究犯罪人刑事责任的信心，使其丧失了告诉的意志，结果放纵了犯罪人。在刑事诉讼中加强对被害人的隐私权的保护，有利于被害人从被害的痛苦中解脱出来，避免受因刑事诉讼而遭受第二次精神痛苦。

对被害人隐私的保护，体现在各国刑事诉讼立法以及有关被害人保护的特别立法之中。1986年《联邦德国被害人保护法》规定，在刑事审判的提问中，只有在确系查明案件真相所绝对必需的案件中，才能就涉及被害人个人隐私的问题提问，尤其是严重犯罪的被害人、性攻击犯罪的被害人。对于性攻击犯罪被害人的保护，《澳大利亚刑事诉讼法》作了如下三方面的规定：一是只有当被害人以往的性生活史直接涉及到指控，且根据特定案件的所有情况认为使用该证据是正当的，才允许就有关被害人以往的性生活史提问。二是询问证人（即被害人）尽可能在被告人不在场的情况下进行，以保护性攻击等特定犯罪的被害人。三是对于涉及被害人隐私的案件，对于审判的公开性加以限制。

中国《刑事诉讼法》对于被害人隐私的保护，主要体现在对于涉及个人隐私的案件、未成年人犯罪的案件不予公开审判的规定上，通过不公开审判，保护被害人的隐私。同时，我国法律允许被害人委托诉讼人代为参加诉讼，被害人可以不出庭参加审判，既能够由诉讼人表达被害人的意愿，又可以避免被害人在审判过程中情感上再次受到伤害。

（七）取得赔偿的权利

被害人在受到犯罪行为侵害后，有权在刑事诉讼过程中要求犯罪人给予赔偿。被害人要求赔偿的途径，大多数国家是通过附带民事诉讼的方式加以解决，在一些欧美国家，则是以赔偿令的形式来解决。

在英国，较早地实行了解决被害人赔偿问题的赔偿令制度。赔偿令不单单是一种解决民事赔偿的方式，而是一种刑罚。根据这一制度，法庭可以根据自己的职权或根据被害人的请求，在判决时以赔偿令的形式责令犯罪人赔偿被害人的损失。根据1982年英国《刑事审判法》的规定，如果法庭决定同时适用罚金和赔偿令，但罪犯显然无法支付两者，那么，法庭只执行赔偿令。在美国，不实行附带民事诉讼制度，以往被害人损害赔偿问题，都是在刑事诉讼之外，由被害人或其家属向犯罪人或有关方面提起民事诉讼另行解决。1982年《美国联邦被害人和证人保护法》中，规定法院可以对罪犯判处作为独立刑罚的赔偿，或在法定刑以外加处赔偿。如果法院决定不选择这种惩罚方法，则必须提出一份书面声明以说明其动机。此外，在美国盛行的“辩诉交易”这一结案方式中，诉辩双方在谈判被告人的罪行性质和量刑问题时，被害人的民事赔偿问题也往往一并加以解决。

（八）取得国家补偿的权利

被害人取得国家补偿的理论依据是，国家有义务为公民提供保护，被害人的存在说明国家未能保护其公民免遭犯罪的侵害，而且，社会成员构成了一个共同担当被害危险的共同体，如果一个社会成员遭到犯罪的侵害，那么，其他社会成员必须分担其损失。罪犯的赔偿对于被害人的损失而言，往往只是象征性的，它只能要求个人竭尽所能地根据公正原则赔偿被害人的损失，但在实际上往往无法完全赔偿他所造成的损失 。因此，国家补偿被害人的实际上的损失，可以使被害人获得经济利益上的完全补偿，有利于保障被害人的利益。

第8篇

关键词：民事诉讼；案外人；申请再审；救济机制

案外人申请再审制度是具有中国特色的制度，旨在为利益受到生效裁判、调解书侵害的案外人提供必要的救济机制，极大地扩张了传统民事再审制度的功能范围在我国民俗立法上具有重要意义。域外的立法表明，多数国家的民诉法赋予了案外人（第三人）提起撤销之诉的程序保障机制。在民事诉讼法新修订之后，我国现阶段实际存在着执行程序中和执行程序外两种案外人申请再审的救济路径而这使用条件不尽相同。建立再审之诉或者进行司法改革，从赋予案外人参加诉讼的法律地位、保障庭审形成控辩对抗以及防止案外人滥用申请再审权利等几个方面进行改进，促进我国案外人申请再审制度继续向前迈进。

一、案外人申请再审的制度价值及其法理基础

1、从当事人主义的局限性角度

当事人趋利避害的本能常会导致诉讼权利及实体权利的滥用。以辩论主义和处分主义为核心的当事人主义诉讼构成倡导了当事人的主体性却对恶意诉讼制约乏力，即无法应付当事人相互串通的虚假竞技行为。

2、从保障诉权的平等性角度

诉权是指当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。它是一种救济权，是一种向法院的请求权，也有学者认为它是国民平等享有的一种宪法基本权利，任何公民、法人、其他组织都有要求法院对法律关系争议而由国家赋予的权力。当事人权利的滥用，不合常理的诉讼理由、存在伪造可能的证据、配合默契的双方当事人、没有实质性对抗的诉讼程序、异常容易达成的调解协议等因素的共同作用下，导致案外人没有行使诉权却承受了实体法上的不利后果，如此显然违背程序正义

综上可见，设立案外人再审制度是十分必要的。该制度为利益受到侵害的案外人提供必要的救济机制，这一机制不仅可以部分弥补刺激虚假诉讼的辩论主义之不足，减少二次纠纷出现的几率，而且，该机制有助于净化民事诉讼环境，纯洁民事诉讼秩序，最终达到鼓励诚信诉讼的目的。

二、案外人申请再审的法律性质

域外的立法表明，多数国家的民诉法赋予了案外人（第三人）提起撤销之诉的程序保障机制。比如，大陆法系的案外人申请再审之诉就主要体现在第三人撤销之诉程序。案外人第三人异议之诉起源于法国，《法国新民事诉讼法典》对于第三人异议是作为非常上诉途径实现的。“非常上诉途径”是针对已生效判决而设置的，法国对有重要瑕疵的确定判决进行补救的程序，包括“再审程序”、“向最高司法法院提讼”、“第三人异议”三部分。在这方面，法律赋予案外人享有广泛的异议权。

我国《民事诉讼法》和最高人民法院《民事审判解释》所确立的案外人申请再审制度，目前占主流的观点是坚持再审纠错论，主张我国应当以再审制度为依托，建立再审型撤销之诉。其本法院请求原全部判决。其本质是再审之诉，提起再审型案外人撤销之诉的理论基础是既判力相对性原则的弱化一级既判力主观范围对案外第三人的扩张，因此，受判决不利影响的案外第三人能够以自己的名义向原审法院或其他法院请求原全部判决。另一种观点主张摆脱的再审纠错论，认为应在我国建立独立型的案外人撤销之诉，并将其作为保护案外第三人的特别救济程序。当案外人认为本诉判决侵害了其合法权益时，有权提起这种案外人撤销之诉。

三、案外申请再审的路径分析

我国现阶段有两种类型的案外人申请再审。第一种为执行程序中的案外人申请再审；第二种为执行程序外的案外人申请再审，及独立于执行程序的案外人直接申请再审，主要规定于《再审解释》第5条第1款。其中，案外人呢直接申请再审再审被视为主导型、自足性的案外人申请再审形态，二执行程序的案外人申请再审则被设计为依附于执行程序的带有从属性、辅的再审救济形式。

四、我国案外人申请再审制度的改进

1、制裁滥用再审申请权的案外人

保护案外人再审申请权的同时，也要防止其滥用再审申请权。建议对滥用申请再审权的案外人处以一定数额的罚款、损害赔偿或者要求其提供担保。

2、扩大案外人参加诉讼的可能

对于可能影响案外人利益的案件事实，如确需写入判决书，应当调查清楚，而且应当赋予案外人对话的权利。可以通知案外人旁听案件审理，如果案外人对涉及其本人的部分事实有异议，而庭外又无法调查清楚，可以借鉴案外人执行异议程序中组织听证的做法，通过听证程序让各方发表意见从而查清案件事实。

3、要求与再审事由相关的原审原、被告必须到庭参加诉讼。对再审案件的原审原、被告在法院多次通知下仍然拒不到庭参加诉讼，以致案件事实也难以实质调查的，建议作以下规定：一般性质的再审案件，经法庭合法传唤，原审原告或者被告拒不到庭的，作不利于缺席方的判；涉嫌虚假诉讼案件，法院强制虚假诉讼嫌疑人到庭参加诉讼。

五、结束语

本文基于案外人申请再审制度在我国发展之现状，进一步阐明案外人申请再审制度的基本理论，透析案外人申请再审制度存在的正当性基础，明确案外人申请再审制度在民诉法中的重要地位。希望通过本文对案外人申请再审制度的探究研究，能够在完善民诉法体系和理论研究方面尽绵薄之力，促进我国案外人申请再审制度继续向前迈进。

参考文献

[1]江伟，邵明，陈刚.民事诉权研究.法律出版社，2002.

[2]于锐.案外人申请再审的主体资格及路径分析.法学论坛，2010，（09）：116.

[3]肖建华，杨兵.论第三人撤销之诉——兼论民事诉讼再审制度的改造 [J]云南大学学报（法学版），2006，（04）：3.

[4]肖建国.路南外人申请再审的制度价值与程序设计[J].法学杂志，2009，（9）：64.

[5]王飞鸿.略论案外人异议制度最高人民法院执行工作办公室强制执行指导与参考[C].法律出版社，2002，（04）：258.

第9篇

一、案外人申请再审的制度价值及其法理基础

1、从当事人主义的局限性角度

当事人趋利避害的本能常会导致诉讼权利及实体权利的滥用。以辩论主义和处分主义为核心的当事人主义诉讼构成倡导了当事人的主体性却对恶意诉讼制约乏力，即无法应付当事人相互串通的虚假竞技行为。

2、从保障诉权的平等性角度

诉权是指当事人为维护自己的合法权益，要求法院对民事争议进行裁判的权利。它是一种救济权，是一种向法院的请求权，也有学者认为它是国民平等享有的一种宪法基本权利，任何公民、法人、其他组织都有要求法院对法律关系争议而由国家赋予的权力。当事人权利的滥用，不合常理的诉讼理由、存在伪造可能的证据、配合默契的双方当事人、没有实质性对抗的诉讼程序、异常容易达成的调解协议等因素的共同作用下，导致案外人没有行使诉权却承受了实体法上的不利后果，如此显然违背程序正义

综上可见，设立案外人再审制度是十分必要的。该制度为利益受到侵害的案外人提供必要的救济机制，这一机制不仅可以部分弥补刺激虚假诉讼的辩论主义之不足，减少二次纠纷出现的几率，而且，该机制有助于净化民事诉讼环境，纯洁民事诉讼秩序，最终达到鼓励诚信诉讼的目的。

二、案外人申请再审的法律性质

域外的立法表明，多数国家的民诉法赋予了案外人（第三人）提起撤销之诉的程序保障机制。比如，大陆法系的案外人申请再审之诉就主要体现在第三人撤销之诉程序。案外人第三人异议之诉起源于法国，《法国新民事诉讼法典》对于第三人异议是作为非常上诉途径实现的。“非常上诉途径”是针对已生效判决而设置的，法国对有重要瑕疵的确定判决进行补救的程序，包括“再审程序”、“向最高司法法院提起诉讼”、“第三人异议”三部分。在这方面，法律赋予案外人享有广泛的异议权。

我国《民事诉讼法》和最高人民法院《民事审判解释》所确立的案外人申请再审制度，目前占主流的观点是坚持再审纠错论，主张我国应当以再审制度为依托，建立再审型撤销之诉。其本法院请求推翻原全部判决。其本质是再审之诉，提起再审型案外人撤销之诉的理论基础是既判力相对性原则的弱化一级既判力主观范围对案外第三人的扩张，因此，受判决不利影响的案外第三人能够以自己的名义向原审法院或其他法院请求推翻原全部判决。另一种观点主张摆脱的再审纠错论，认为应在我国建立独立型的案外人撤销之诉，并将其作为保护案外第三人的特别救济程序。当案外人认为本诉判决侵害了其合法权益时，有权提起这种案外人撤销之诉。

三、案外申请再审的路径分析

我国现阶段有两种类型的案外人申请再审。第一种为执行程序中的案外人申请再审；第二种为执行程序外的案外人申请再审，及独立于执行程序的案外人直接申请再审，主要规定于《再审解释》第5条第1款。其中，案外人呢直接申请再审再审被视为主导型、自足性的案外人申请再审形态，二执行程序的案外人申请再审则被设计为依附于执行程序的带有从属性、辅助性的再审救济形式。

四、我国案外人申请再审制度的改进

1、制裁滥用再审申请权的案外人

保护案外人再审申请权的同时，也要防止其滥用再审申请权。建议对滥用申请再审权的案外人处以一定数额的罚款、损害赔偿或者要求其提供担保。

2、扩大案外人参加诉讼的可能

对于可能影响案外人利益的案件事实，如确需写入判决书，应当调查清楚，而且应当赋予案外人对话的权利。可以通知案外人旁听案件审理，如果案外人对涉及其本人的部分事实有异议，而庭外又无法调查清楚，可以借鉴案外人执行异议程序中组织听证的做法，通过听证程序让各方发表意见从而查清案件事实。

3、要求与再审事由相关的原审原、被告必须到庭参加诉讼。对再审案件的原审原、被告在法院多次通知下仍然拒不到庭参加诉讼，以致案件事实也难以实质调查的，建议作以下规定：一般性质的再审案件，经法庭合法传唤，原审原告或者被告拒不到庭的，作不利于缺席方的判；涉嫌虚假诉讼案件，法院强制虚假诉讼嫌疑人到庭参加诉讼。

五、结束语

本文基于案外人申请再审制度在我国发展之现状，进一步阐明案外人申请再审制度的基本理论，透析案外人申请再审制度存在的正当性基础，明确案外人申请再审制度在民诉法中的重要地位。希望通过本文对案外人申请再审制度的探究研究，能够在完善民诉法体系和理论研究方面尽绵薄之力，促进我国案外人申请再审制度继续向前迈进。

参考文献

[1]江伟，邵明，陈刚.民事诉权研究.法律出版社，2002.

[2]于锐.案外人申请再审的主体资格及路径分析.法学论坛，2010，（09）：116.

[3]肖建华，杨兵.论第三人撤销之诉——兼论民事诉讼再审制度的改造 [J]云南大学学报（法学版），2006，（04）：3.

[4]肖建国.路南外人申请再审的制度价值与程序设计[J].法学杂志，2009，（9）：64.

[5]王飞鸿.略论案外人异议制度最高人民法院执行工作办公室强制执行指导与参考[C].法律出版社，2002，（04）：258.

第10篇

注意事项：

知识拓展：《民事诉讼法》中规定如何申请回避

第四十四条 审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：

(一)是本案当事人或者当事人、诉讼人近亲属的;

(二)与本案有利害关系的;

(三)与本案当事人、诉讼人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

审判人员接受当事人、诉讼人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼人的，当事人有权要求他们回避。

审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。

前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

第四十五条 当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。

被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。

第四十六条 院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定;审判人员的回避，由院长决定;其他人员的回避，由审判长决定。

第四十七条 人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。

例文：

回避申请书

申请人：XX市XX公司

地址：XX市XX区XX街XX号

法定代表人：XXX

职务：经理

被申请人：XXX，女，XX市XX区人民法院民事审判庭助理案判员，在审理申请人诉XX市XX公司债务纠纷一案中担任审判员。

请求事项及理由：

据悉，被申请人XXX与本案被告XX市XX公司的委托人XXX是XX关系。为避免本案不公正审理，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第45条第1款第1项规定，审判人员是本案当事人或者当事人、诉讼人的近亲属，必须回避，现申请XXX回避。

请人民法院审查，更换审判员审理本案。

此致

XX市XX区人民法院

申请人：XX市XX公司

(加盖公章)

第11篇

摘 要 人权，是每个人都应该享有的一项基本权利。它是指在一定的社会历史条件下，以个人的本质和尊严为参照而享有的相应的权利，它注重人的生存和发展，以自由和平等作为本质特征。尊重和保障人权是民主政治的基本要求，也是社会政治文明的基本标志。我国的人权保障事业经历了一个漫长而艰辛的探索过程，近些年来，随着我国司法制度的不断完善以及司法机制改革步伐的加快，我国的人权保障工作取得了突破性的进展。2012年修正的新刑诉法把“尊重和保障人权”写入了总则中，并将尊重和保障人权的具体做法详细化并入法律条文当中，真正意义上地使得人权有了法律依靠和保障，实现了保障人权与惩罚并重。本文将从介绍新刑诉法修正情况入手，叙述新刑诉法中关于被害人权益保护的创新点，之后在提出新刑诉法中对于被害人权益保护的不足之处，最后再提出完善被害人权益保护机制的几条措施。

关键词 新刑诉法 被害人权益 研究

作者简介：李叶，杭州市萧山区人民检察院；颜?D，中南财经政法大学法学院法学2011级本科生。

中图分类号：d925文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）09-026-02

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）于1997年7月1日的第五届全国人民代表大会第二次会议上通过并自1980年1月1日起施行。经历了两次修正，第一次是在1996年3月17日的第八届全国人民代表大会第四次会议上，第二次则是在2012年3月14日的第十一届全国人民代表大会第五次会议上。第二次的修正在原来的《刑诉法》的基础上增加了65条条款，不仅仅加入了“尊重和保障人权”的相关内容，还涉及到证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序等的修改，并增加了相应的程序。整体而言，新刑诉法对犯罪嫌疑人以及被害人的人权保障进行了强化，制订了一系列的保护措施来维护被害人的基本经济权益。虽说，新刑诉法对人权保障原则进行了坚定的维护，但是依旧存在不少的问题，例如，对于犯罪嫌疑人的权利，保护得过于全面和深入，这样的话就会进一步地加大犯罪嫌疑人和被害者之间权益的失衡，被害人的权益就有可能会受到损害，这样的状况急需得到改善。

一、新刑诉法保障被害人权益的具体体现

（一）对被害人及其诉讼人给予了相关的诉讼权利

新刑诉法增加了对被害人及其诉讼人的诉讼权利，主要体现在以下五个方面。第一，1996年修正的《刑诉法》中规定被害人有权回避参与案件办理的审判人员、检查人员、侦查人员以及相关的人员，且对于申请回避的决定有驳回的权利，也有申请复议的权利，但是对于被害人的诉讼人却没有相关的规定。新刑诉法中增加了诉讼人的回避权利，驳回申请回避决定的权利以及申请复议的权利，使得被害人及其诉讼人的诉讼权利更完善。第二，强化了被害人及其诉讼人陈述意见的权利。检察院在对案件进行审查时，往往会忽略被害人及其诉讼人意见陈述这一程序或是听取了被害人及其诉讼人的意见陈述但是没有将其意见记录下来，致使检察院与被害者之间产生摩擦，不利于案件审查工作的顺利进行。新刑诉法中规定在进行案件的审查时，被害人及其诉讼人有权进行意见的陈述，对于口头陈述的，相关人员必须记录下来并存档，对于书面陈述的，必须附卷。第三，新刑诉法强化了被害人及其诉讼人参与法庭审理的相关权利。对于犯罪嫌疑人收集的证据，被害人及其诉讼人若是怀疑其证据不合理，可提出异议，申请法庭派出专业人员对证据实行鉴定，且对鉴定人员的鉴定成果可以提出相关意见。第四，1996年修正的《刑诉法》中规定法院有义务在宣告判决后五日内将判决书送达被害人，但是在现实生活中，总是会因为这样或是那样的原因致使判决书送达到被害者手中的日期超过规定的期限，导致被害人错过请求抗诉权等权利的使用期限，严重损害了被害人的权益。新刑诉法中规定法院必须在规定的时间内将判决书交于被害人手中，并给予其诉讼人一份，这样的话就能够较好地避免上述的问题。第五，在实际的生活中，被害人可能会被限定其活动范围，这就需要被害人委托其诉讼人代被害人行驶一些权利，往往很多时候在诉讼人行驶权利期间会遭受到司法机关的阻碍，不利于诉讼人相关权利的使用。新刑诉法中规定，若是诉讼人在行驶相关权利的时候遇到司法机关的阻扰，有权向同级或是上一级的检察院提出申诉或控告。 [论文网]

（二）确立了多条措施以保证被害人的经济赔偿

新刑诉法不仅仅是完善了查封、扣押、冻结加害人相关资产的措施，更是增设了一系列的财产保全措施和犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。对加害人涉及到的资产法院及时采取措施以防止加害人卷款潜逃，保证了被害人的经济赔偿，同时附加民事诉讼原告人和检察院也可以申请法院对被告者的资产采取一定的措施。这一附加措施是第一次在刑事诉讼领域中借用民法上的财产保全措施，具有重大意义。此外，对于那些重大犯罪案件，若是犯罪嫌疑人在逃匿一年后依旧没有捉拿归案的，检察院有权向法院提出没收犯罪嫌疑人违法所得的申请。

（三）确立了加害人和被害人之间进行协议赔偿的原则

新刑诉法将加害人和被害人之间和解公诉案件的诉讼程序单独设立出来，规定在加害人和被害人自愿的情况下，侵犯财产罪中的财产型犯罪被害人与加害人可以在司法机关的主持下直接达成经济赔偿协议。

二、新刑诉法关于保障被害人权益的缺陷

虽说新刑诉法进行了再一次的修正，但是依旧存在不少的问题，主要表现在以下几个方面：

（一）在附带民事诉讼中对于被害人的权益保护得不够全面

新刑诉法中对于财产权利受到侵害的被害人并没有做出是否都具有提起附带民事诉讼的权利的规定。1996年修正的《刑诉法》中规定对于有物质损害的被害人，有权提出附带民事诉讼，但是对于物质损害的规定只限于人身权利受到侵犯及涉案财物本身毁损所产生的物质损失。新刑诉法并没有将范围扩大，依旧沿袭了以往的法律规定表述，这就限制了绝大多数的被害者提出附带民事诉讼的权利。此外，没有增加被害人的精神损害赔偿。新刑诉法依旧沿用了之前的《刑诉法》中的规定，对于被害者而言，不能将精神损失赔偿列入刑事附带的民事诉讼中。

（二）扩大了犯罪嫌疑人和被害者之间权益的失衡

新刑诉法中增加了相关的对于犯罪嫌疑人的诉讼权利，第一次确立了对犯罪嫌疑人的法律援助机制。例如，第34条规定：“犯罪嫌疑人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护”。但是却没有对被害人确立相应的诉讼权利，这就会扩大犯罪嫌疑人与被害者之间权益的失衡，使得被害人的权益受到损害。1996年修正的《刑诉法》中将辩护律师的审查阶段提前到了侦查阶段，从案件的侦查阶段开始，辩

护律师就可以向犯罪嫌疑人询问案件的发生情况，并给予犯罪嫌疑人一定的法律援助。新刑诉法沿袭了这一制度，但是，却没有将诉讼人的审查阶段提前，诉讼人依旧不能够参与到案件的侦查阶段，这对被害人及其诉讼人而言都不公平，会造成诉讼人与辩护律师之间的失衡，进而影响到被害人与犯罪嫌疑人之间的权益。

（三）没有充分地保障被害人及其诉讼人获得法律文书的权利

新刑诉法没有充分地保障被害人及其诉讼人获得法律文书的权利，这里的法律文书主要是包括了书和判决书。对于书而言，新刑诉法中规定要讲书送达当事人手中。当事人不仅仅指的是犯罪嫌疑人及其辩护人还应该包括被害人及其诉讼人，但是在实际案件中，往往是犯罪嫌疑人及其辩护人能够收到书，书只是会被送至严重暴力犯罪中的被害人手中，对于财产型犯罪中的被害人很少收到书。对于判决书而言，若是被害人发生了死亡、失踪或是迁徙住所的情况，其诉讼人或是家属很难收到来自法院的判决书，司法部门在执行的力度上存在很大的缺陷。

三、完善被害人权益保护机制的措施

（一）完善附带民事诉讼中对于被害人的权益保护

应该改变新刑诉法中只限于人身权利受到侵犯及涉案财物本身毁损所产生的物质损失的规定，要将所有的受到物质损害的被害人都纳入到有权附带民事诉讼的规定中去。与此同时，还应该增加被害人的精神损失权利，以进一步保护被害人的权益。

（二）完善被害人获得法律的援助机制

适当地给予被害人及其诉讼人的法律援助，将被害人及其诉讼人的审查阶段也相应地提前到侦查阶段。被害人若是要相关部门就必须得上交查阅案卷材料，检察机关要对这些查阅案卷资料进行极为仔细和谨慎的审查，若这些查阅案卷资料涉及到国家的机密，那么严谨给予公开，并拒绝诉讼人的律师的审查要求。对于非律师的诉讼人，也要严格按照程序来决定对于申请人是否可阅卷的问题。同时，对于新刑诉法中有关于犯罪嫌疑人及其辩护人权益的规定，被害人及其诉讼人也应该拥有相应的权利，即给予被害人及其诉讼人一定的法律援助。让被害人更充分地参与到刑事诉讼中去，以改变被害人与犯罪嫌疑人之间的失衡状态，促使刑事诉讼案件的顺利进行以及做到公平公正。

（三）完善被害人及其诉讼人获得法律文书的规定

被害人及其诉讼人获得判决书是明文规定了的，必需执行，而对于书，虽说没有明确的规定，但是最高人民法院已经做出了相应的解释，因此，被害人及其诉讼人也应该收到书。首先，检察机关应该印制足够多的法律文书，以防止出现文书不够的情况。其次，对于以死亡、失踪或是迁徙住所的被害人，检察机关应该将书和判决书交于诉讼人或是其家属，或是在听取被害人及其诉讼人的意见时，应该留下其具体的居住地址和联系方式。

四、结语

新刑诉法的修正是以我国刑事诉讼法既有的规定和格局作为视角和立足点的，不仅仅适应了新时代的发展要求，也适应了新时期下的司法体制的改革需求，对于人权的尊重和保障起着积极的意义。但以国外的刑事诉讼角度来看的话，我国的新刑诉法依旧存在不足之处，这些空白之处需要得到进一步的研究。

参考文献：

[1]陈为钢，肖亮.新刑诉法保障被害人权益若干问题研究.东方法学.3013（16）.

[2]刘建军.新刑诉法人权保障法律化之思考.学术前沿之法治与社会.2012（20）.

[3]闫超.试论新刑诉法对我国人权保障的完善及发展建议.学术前沿之法治与社会.2012（6）.

[4]叶国平.关于执行新刑诉法的几点思考.公安理论与实践.2011（15）.

[5]陈建军，罗正明.对新刑诉法关于证人条件及其权利保障问题的几点思考.长沙电力学院社会科学学报.2011（13）.

第12篇

（辩护律师用）

申请人：___________________律师事务所______________律师。

通讯地址或联系方法：_____________________________________________

申请事项：延期审理。

申请理由：作为______________________案_________________________人__________________委托的辩护人(代理人)。本人认为：______________________________________________________________________________________

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，特提请法庭延期审理。

此致

_____________人民法院

申请人：（签名）

律师事务所：（盖章）

年月日

延期开庭审理申请书

示例一

申请人：xxx,男，汉族，xx岁，电话：xxxx.

申请请求：请求依法延期开庭审理申请人劳动争议纠纷一案。

事实和理由：

申请人与河南xxx有限公司安徽分公司劳动争议纠纷一案，已经贵院受理，并定于2010年x月x日下午15时开庭。因申请人的代理人在同一时间代理其他案件出庭参加诉讼，不能准时参加本案的庭审，故特依《民诉法》第132条之规定，申请延期开庭审理，请予准许。

此致

xxx区劳动争议仲裁委员会

申请人：xxx

特别授权代理人：xxx

申请日期：2014年x月x日

示例二

申请人：xxx,男，汉族，xx岁，电话：xx

申请事项：

请求贵院延期开庭审理王××诉申请人离婚纠纷一案。

事实和理由：

20xx年10月26日下午4时，申请人收到了贵院受理的王××诉申请人离婚纠纷一案的《应诉通知书》、《诉讼权利、义务通知书》、《举证通知书》和11月8日开庭的《传票》。不巧的是，申请人所在单位每周星期四上午召开研究室主任会议，而11月8日正好是星期四，另申请人由于不愿意与王××离婚以及正承担所在单位编书等繁重的任务，因此出庭应诉需要一定的准备时间，按照法律规定，希望贵院给予申请人至少30天的举证时间，故有如上所请。

此致

ZZ区人民法院