时间：2022-06-22 10:29:44
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇商事仲裁申请书，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
(一) 紧急仲裁员制度的出现背景
紧急仲裁员制度的实质是临时措施的问题,它解决的是“在仲裁庭组建前,当事人如何向仲裁机构申请临时救济”的问题。因此,在讨论紧急仲裁员制度之前,笔者拟先对临时措施进行一个概括的介绍。国际商事仲裁临时措施,主要是指在国际商事仲裁的最终裁决作出之前,由法院或者仲裁机构根据仲裁案件一方当事人的申请,为保证仲裁裁决的顺利作出和执行,就对方当事人的财产或持有的证据或正在从事的行为等采取的临时性强制措施。①按时间分类,临时措施可分为两种:一种是仲裁中临时措施,即临时措施的时间仅限于仲裁程序开始后已组成仲裁庭至仲裁最终裁决作出之前;另一种是仲裁前临时措施,即临时措施的时间在仲裁程序开始前。
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1.2 国际商事仲裁临时措施的权分配模式
紧急仲裁员制度的实质是临时措施的问题,根据各国仲裁立法及各仲裁机构的仲裁规则来看,临时措施的权分配模式主要有两种:第一种是法院专属模式。该模式主要强调国际商事仲裁中的临时措施是一种强制性措施,因此无论是仲裁机构还是仲裁庭都无权该措施,而法院则是该措施的唯一主体。这种模式以意大利、奥地利和我国为代表,如 1994 年《意大利民事诉讼法典》第 818 条规定,“仲裁庭本身不得扣押财产,也不得采用其他临时保护措施”;第二种是仲裁庭和法院并存模式。这种模式是目前国际上普遍采用的一种临时措施权力分配模式,在这种模式下,商事争议当事人可向法院或仲裁庭申请临时措施,但向不同的主体申请临时措施的时间有所差别。按照大多国家仲裁立法来看,当事人只能在仲裁庭组建后,向仲裁庭申请临时措施。若想要申请仲裁前临时措施,则只能向法院申请。那么这时候,便出现了本文前言中所提到的问题,即在不希望法院参与的前提下,当事人无法申请仲裁前临时措施。因此本文所要探讨的“紧急仲裁员”制度,即是为了解决在仲裁庭和法院并存模式下,当事人无法向仲裁庭或仲裁机构申请仲裁前临时措施的问题。为了解决在法院和仲裁庭临时措施权并存的模式下,如何向仲裁庭申请仲裁前临时措施的这一问题,国际上一些仲裁机构也曾做了一些努力。1990 年,国际商会仲裁院(以下简称”ICC”)了“仲裁前裁判员制度(the Pre-ArbitralReferee)”。该制度是为处理仲裁庭组建前发生的一些紧急情况而设的,与本文所要介绍的紧急仲裁员制度不同,该指引的相关规则并没有规定在 ICC 的仲裁规则之中,而是自成体系,但该制度的适用结果并不尽如人意。除此之外,国际争端解决中心(以下简称”ICDR”)和美国仲裁协会(以下简称”AAA”)也颁布了类似于”thePre-Arbitral Referee”的制度,但似乎也不受到争议当事人的青睐。①2006 年,ICDR 修改了其仲裁规则,在 37 条中作出了“关于当事人如何向仲裁庭申请仲裁前临时措施”的规定,这是紧急仲裁员制度第一次出>！
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二、紧急仲裁员制度的运行及执行问题
(一) 紧急仲裁员制度的运行程序介绍
关于紧急仲裁的申请时间,总结目前几大主要国际仲裁机构的规则,主要分为两种:一种是只有在向仲裁机构提交争议案件之后(或同时),才能向机构申请紧急仲裁,如,《SIAC2010 新仲裁规则》附件一,第 1 条,“当事人需要紧急救济的,可以申请紧急临时救济。当事人在提交仲裁通知书的同时,或者在提交仲裁通知之后、仲裁庭组成之前,应当提交紧急救济书面申请”;另一种是在将案件仲裁申请提交到仲裁机构之前,即可向相关的仲裁机构申请临时措施,如,《ICC2012 新仲裁规则》附件四,第 1 条第 6 款,“除非紧急仲裁员认定有必要采用更长的时限,否则,在秘书处收到请求书后十日内,如果秘书处未能收到请求人交付的仲裁申请书,则院长应终止紧急仲裁员程序”。
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关键词：仲裁管辖权/仲裁协议/争议事项的可仲裁性/管辖权异议
管辖权异议，就是对仲裁机构或仲裁庭审理案件做出裁决的权力提出抗辩，以否定仲裁机构或仲裁庭的管辖权。管辖权问题是仲裁程序必须解决的首要问题，是仲裁程序进行的基石和条件。
一、对仲裁协议的异议
商事仲裁协议是指，当事人各方同意将他们之间的确定的不论是契约性或非契约性的法律关系上已经发生或可能发生的一切或某些争议提交仲裁的协议。它是确定商事仲裁管辖权的必要条件之一，被称作商事仲裁的基石。仲裁协议具有法律拘束力，一方面，仲裁协议是任何一方当事人将争议提交仲裁的依据，一旦发生仲裁协议范围内的争议，当事人不得单方就同一争议向法院；另一方面，仲裁协议也是仲裁机构和仲裁庭受理争议案件的依据，是仲裁机构取得管辖权的必要条件之一。如1998年《国际商会仲裁规则》明文规定，当事人申请仲裁时必须提交仲裁协议；1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第3条规定:申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行规定的单独仲裁协议。可见，仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。
对仲裁协议的异议主要是当事人提出仲裁协议是无效的或不可执行的。例如，在申请人东方电力安装股份公司与被申请人辽宁对销贸易公司的案件中，被申请人提出管辖权异议，理由是双方没有约定明确的仲裁条款。双方在合同中约定的争议解决的条款为“一切因执行合同或与本合同有关的争议，双方应友好协商解决，如不能解决，可通过被告国对外贸易仲裁机关裁决。”被申请人认为对仲裁机关约定不明确，根据仲裁法第16条，该仲裁条款是无效的。
中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）于2004年11月做出裁定认为，《仲裁法》第16条关于仲裁协议应当具有“选定的仲裁委员会”的要求，不仅包含双方当事人在仲裁协议中明确写明了仲裁机构的名称这种形式，还包含双方虽未写出仲裁机构的名称，但可以根据双方当事人的意思表示而合理确定出特定的仲裁委员会这种情况。否则，许多在实践中可操作的仲裁条款将因其措辞不够规范而无效，影响当事人实现以仲裁方式解决纠纷的愿望。本案中尽管双方当事人的所在国俄罗斯和中国目前都有多家涉外仲裁机构，但在本案合同签订的时候，中国的涉外商事仲裁机构只有中国国际经济贸易仲裁委员会一家，因此尽管仲裁机构的名称在仲裁条约中没有明示，但通过申请人提起针对中方仲裁的行为已将仲裁机构特定化，从而符合仲裁法第16条关于“选定的仲裁委员会”的要求，因而仲裁委员会对本案具有管辖权。
二、对可仲裁性的异议
商事仲裁只适宜于一定特性的争议，这是各国仲裁法及相关国际立法都认可的原则，也就是说，对当事人约定提交仲裁的争议，并不见得都可以由仲裁员行使实体管辖权，仲裁员或法院首先必须确定有关争议事项是否在仲裁范围之内，可否通过仲裁方式解决，这就是所谓争议事项可仲裁性的问题。概言之，可仲裁性问题实际上是国家对仲裁范围施加的一种限制，即一些争议可以仲裁解决，而另一些争议却不能通过仲裁方式解决。1923年日内瓦《仲裁条款议定书》将仲裁协议事项限制在“商事问题或者其他可以用仲裁方式解决的问题”。1958年《纽约公约》则规定有商事保留条款。其缔约国可以声明“本国只对根据本国法属于商事的法律关系，不论是不是契约关系，所引起的争执适用本公约”，从而把非商事争执排除在适用《纽约公约》之外。大约37%的缔约国包括如美国、加拿大、韩国和中国这样主要的贸易国家采用了此项保留。可以看出，这些普遍性条约对可仲裁性与非可仲裁性的界限并未作具体划分，这是由于可仲裁性的背后是一国的公共政策，争议事项可仲裁性的概念实际上是对仲裁范围施以的一种公共政策限制。每一个国家都可以出于本国公共政策的考虑，决定哪些问题可以通过仲裁解决，哪些问题不可以通过仲裁解决。根据仲裁制度本身特殊性和目前国际上通行做法，各国在确定仲裁管辖范围时，已形成几项原则：（1）仲裁纠纷的双方当事人必须是平等主体；（2）仲裁事项是当事人有权处分的实体权利；（3）仲裁事项是民商事争议，一般表述为“契约性和非契约性商事争议”。关于可仲裁性问题，我国《仲裁法》规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷，可以仲裁。”同时又规定:“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”这两条分别以概括和列举排除方式界定了中国商事仲裁的适用范围。
涉及犯罪的刑事案件显然是不可以仲裁的，在CIETAC受理的案件中，就有当事人以此为理由提出管辖权异议的。在申请人新博瑞国际贸易有限公司与被申请人KindFullLtd.一案中，申请人称其已向被申请人支付了303，000美元货款，但未收到合同项下的货物，因此要求被申请人退还其货款，并赔偿相应损失。被申请人认为，是货物的装船人、交单人伪造提单和品质证书，骗取货款，已以诈骗案向洛杉矶警方和美国联邦调查局报案。因此，本案是一刑事案件，不是经济纠纷，不应提交仲裁处理。
仲裁委员会经审理认为，申请人和被申请人之间所订的是货物买卖合同，双方之间是货物买卖的民事法律关系；被申请人所称的货物装船人、交单人并非本案申请人或被申请人，并且，美国警方和联邦调查局是对货物的装船人、交单人的诈骗行为进行侦讯，而不是对本案申请人和被申请人之间因其货物买卖合同所发生的争议进行审理。因此，这不能成为否定仲裁委员会依据申请人与被申请人签订的买卖合同中的仲裁条款而对他们之间在履行上述合同过程中产生的本案争议的管辖权的理由。因而仲裁委员会具有管辖权。
三、对仲裁机构受案范围的异议
现代商事仲裁主要是机构仲裁，各国的仲裁机构可谓形形，机构林立。所有这些仲裁机构，出于种种原因，有的只受理国际或涉外的案件，有的只受理非国际或涉外的国内案件，有的则受理全部的国内、国际案件；有的把自己的受案范围限制在某一专门领域如专事海事、油脂与咖啡等农产品或工程等方面争议的仲裁，另一些机构则是综合性的，只要是可仲裁的争议均可提交其解决。仲裁机构在决定其对某一案件是否有管辖权时，必须要考虑到受案范围的问题，法院在决定是否强制执行仲裁协议和仲裁裁决时，也不可避免地要遇到这个问题。对这一问题，在仲裁立法中予以明确规定的国家并不多见，大多数仲裁机构的仲裁规则对本机构的受案范围则有所规定。如1998年《国际商会仲裁规则》第1条限定国际商会仲裁院的职能是以仲裁方式解决国际性的商事争议，但根据仲裁协议，仲裁院也处理非国际性商业争议。1994年《世界知识产权组织仲裁中心仲裁规则》未规定受案范围，该中心不仅可受理国际上私人间的知识产权争议，也可以受理其他争议。
仲裁机构应当遵守自己的受案范围，即使该范围是仲裁机构自己划定的，对其仍有强制力。仲裁机构受理了权限以外的争议，对方当事人有可能认为该争议对该机构来说是不可仲裁的，该机构不具有管辖权。根据《纽约公约》第2条、第5条或有类似内容的法律，对这种裁决法院可拒绝承认和执行。
中国曾经是实行双轨制的仲裁制度:CIETAC受理涉外或国际性经贸争议，中国海事仲裁委员会专事处理海事争议，而其他三千多个国内仲裁机构主要受理无涉外因素的国内纠纷。而1996年6月8日国务院办公厅的《关于贯彻实施〈中华人民共和国仲裁法〉需要明确的几个问题的通知》（〔1996〕22号）打破了仲裁的双轨制。这意味着新组建的仲裁机构的受案范围扩大为综合性的，涵盖民事、经贸、海商等纠纷，无论是国内的还是涉外的。在这种情况下，CI2ETAC也开始谋求成为综合性仲裁机构，在它的2000年仲裁规则中，其受案范围也扩大到“当事人协议由仲裁委员会仲裁的其他国内争议”。可见，尽管对此褒贬不一，中国仲裁制度的双轨制已在事实上融合。
四、管辖权的异议的确定
1.司法程序还是仲裁程序。
目前，大多数国家的仲裁立法都采取了管辖权/管辖权理论，即由仲裁庭来决定自己对特定案件有无管辖权，自裁管辖理论已在国际国内仲裁立法中得以体现。如国际商会仲裁规则第8条规定:“如果一方当事人就仲裁协议的存在或效力提出一种或多种理由，而仲裁院确信存在这种协议时，仲裁院得在不影响对这种或多种理由的可接受性和实质性下决定继续仲裁。在这种情况下，有关仲裁员的管辖权应由该仲裁员本人决定。”就这一问题的合理做法是应该坚持仲裁程序对此有优先管辖权。因为如果当事人选择仲裁，而仲裁庭却不具有决定管辖权的权力，这是难以想象的。
当争议双方约定将他们之间的争议提交仲裁解决时，其本意一般而言是将协议项下所有争议交由仲裁解决，而不是由法院决定。在无相反约定的情况下，仲裁协议当事人的意思是将协议项下争议的管辖权的权力赋予仲裁庭。鉴于合意因素在国际商事仲裁中居主导地位，法院审查应限制在最低限度，应该尽量满足当事人通过仲裁解决争端的意愿，以充分反映仲裁的契约本质，除非仲裁协议存在根本违反公共秩序的情况，否则不应干预仲裁庭的管辖权。事实上，为了保证裁决得到执行，维护仲裁的声誉和威信，促进仲裁的发展，仲裁庭也不会漠视完全无效或有根本缺陷的仲裁协议，这一点通过仲裁员选拔的严格条件已经得到有力保障。另外，实践中也出现过仲裁机构和仲裁庭为避免不必要的浪费劳动而主动中止仲裁程序的案例。按照各国国际商事仲裁立法与实践，如果一方当事人率先将仲裁协议项下的争议提交仲裁，而另一方提出异议的情况下，仲裁机构或仲裁庭有权对此做出裁定，另一方如果不服此裁决，可依据应当适用的法律在法定期限内向当地法院提出申诉。一些国家的法律还对此项诉讼规定了其他附加条件。例如，根据英国1996年《仲裁法》第32条的规定，在仲裁程序开始后，法院所受理的对仲裁庭就其管辖权所作决定的异议，必须有该方当事人与仲裁程序的所有其他当事人之间订立的书面协议，或者经仲裁庭同意且满足法院认定的如下条件：（1）法院对此问题做出决定很可能大量地节省各方面的费用；（2）此项申请必须是毫不迟延地提出；（3）法院对此做出裁定有其充分的理由。可见，在以保守而著称的英国，对仲裁庭做出的关于仲裁协议的有效性及其管辖权的决定提出的司法复审，有着严格的限制。此项限制说明法院对仲裁庭自裁管辖的尊重。如果仲裁庭已经就其管辖权做出决定，法院一般情况下都会支持该裁定，除非法院认定仲裁协议无效。
我认为英国的做法较为可采，值得借鉴。各国普遍认为，对仲裁协议的效力和仲裁庭的管辖权问题，法院享有最终确认权，这是不言而喻的，因为毕竟仲裁机构是民间组织而法院是代表国家行使审判权的机关，法院具有更大的权威性。然而国际商事仲裁程序开始后，任何一方如果对仲裁机构或仲裁庭的全部或部分管辖权有异议，应及时提出，这是大多数国家仲裁法和仲裁机构的仲裁规则所要求的。毫无疑问，当事人及时提出抗辩，有助于保证仲裁程序在尊重当事人意愿及法律规定的基础上进行，也有助于仲裁庭及时确定自己的管辖权，以免无谓地浪费当事人的时间、精力和金钱。但是，如果说这一点值得肯定，在裁决的承认和执行阶段还要对管辖权问题再作审查就不能认为是合理的。关于管辖权的问题只宜一次性解决，不能因当事人要求或仲裁员或仲裁机构的原因而被重新考虑，更不能随意变更所作决定。司法程序中，许多关于程序问题的决定是不得上诉的，一旦做出，必须立即生效，允许上诉只会使程序延长，甚而造成程序混乱。允许当事人任意对管辖权决定提出挑战，要求重复作决定，其后果只能是程序权力被滥用，正常程序被延误，当事人遭受额外经济和时间方面的损失，不合理地增加解决争议的成本。
2.仲裁机构还是仲裁庭。在机构仲裁中，出现管辖权纠纷，是由仲裁机构还是由仲裁庭来决定呢？
大多数国家都承认仲裁庭有权调查对自身提出的管辖权异议，因为这是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本权力。如《欧洲国际商事仲裁公约》第5.3条规定，仲裁庭能够决定仲裁协议是否存在，有权对自己的管辖权做出决定。1985年联合国《国际商事仲裁示范法》就规定:“仲裁庭可以对其自身的管辖权包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议，做出决定。”我国《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议效力有异议的，可以请求仲裁委员会做出决定；CIETAC2000年规则第4条也规定，仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权做出决定。该做法也有其合理的一面:我国仲裁法第24条规定:“仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理。”这反映了希望尽快审查仲裁申请并就管辖权异议做出决定的立法初衷，正符合仲裁的效率目标。事实上，对仲裁协议的存在及效力的异议多发生在仲裁庭组成之前，此时当然也只能由仲裁委员会就该问题根据表面证据做出决定，以使仲裁程序能够继续进行。当然，其他情况下的异议则应由仲裁庭决定，立法上对此应予明确。
四、商事仲裁管辖权异议的提出
关键词:国际商事仲裁裁决;仲裁裁决;承认或执行;撤销或不予执行
商事仲裁按国籍可分为内国仲裁、外国仲裁和国际仲裁。而外国仲裁就是外国的内国仲裁。中国加入WTO以后,经贸的国际化程度空前提高。有交往必有争议,有争议必有仲裁。国际商事仲裁比之国内商事仲裁情况要复杂得多。中国企业和公民在国际商事仲裁中,无论是胜诉还是败诉,都面临着一个如何应对的问题。本文拟就国际商事仲裁裁决的承认、执行、撤销及不予执行问题作一些探讨,以期对将要面临或正在面临国际商事仲裁的中国企业(法人)或公民(自然人)提供一些参考意见。
一、关于仲裁机构与仲裁地问题
商事仲裁的起点始于仲裁协议。国际商事仲裁也不例外。仲裁协议与仲裁的关系是:有协议方有仲裁;无协议便无仲裁。所以在实践中,当事人(主要是败诉方)用以颠覆裁决的最有效办法之一便是指控仲裁无协议(如果这是事实的话),或是协议无效。仲裁协议既可以在争议发生之前签订,也可以在争议发生之后签订;既可以在合同中用条款加以明示,也可以在合同之外,另订专门的协议。协议应当采用书面的形式。在协议中,双方当事人要明确约定解决争议的仲裁机构的名称。仲裁协议中没有约定仲裁机构或虽有约定但不明确(如“请北京的有关仲裁机构仲裁”),争议发生后又不能达成补充协议的,法院可依法裁定仲裁协议无效。[1]
按照“当事人意思自治”这个仲裁的“最为重要和最基本”的原则,[2]当事人对仲裁机构的选择几乎是没有任何限制的,既可以选双方当事人中任何一方当事人所在国的仲裁机构,也可以选双方当事人之外的别的国家的仲裁机构。通常,为了防止任何一方当事人在选择仲裁机构时不公正地得到好处,当事人一般会选择双方所在国之外别的国家的仲裁机构解决他们之间的争议。应当提醒双方当事人的是,在选择仲裁机构时,必须仔细研究该国的政治、法律、宗教、文化、习俗等背景情况。因为任何国家的仲裁机构在受托解决他人的争议时,都不会不受所在国法律的约束,都难免要打上该国宗教、文化、习俗之烙印。除此之外,该第三国是否为“纽约公约”成员国,多边或双边协议的签字国,也是应当考虑的重要因素。这些因素不仅关系到它如何裁决,而且还关系到裁决作出之后能不能被执行或被撤销的问题。例如,有些政教合一的国家是禁止生产和销售烈性白酒的,如果双方是关于白酒生产和销售方面的争议,那就应当加以回避,切不可在这个(种)国家申请白酒争议的仲裁。
在国际商事仲裁实践中,仲裁地是一个能起到多重作用的因素。
其一,仲裁地能影响协议准据法的确定。在国际商事仲裁实践中,要判明当事人提供的仲裁协议是否合法有效,就必须确定仲裁协议的准据法。根据各国的国内立法和有关的商事仲裁规则规定,当事人可以选择仲裁协议的准据法。如果当事人无明示选择,按国际惯例,应当以仲裁地国的法律作为仲裁协议的准据法。《关于国际商事仲裁的欧洲公约》及《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》都肯定和确认这一规则。[3]
其二,影响商事仲裁程序法的确定。在诉讼程序中,程序法的运用是既定的,即只能运用法院地国的程序法。但在商事仲裁程序中,程序法的运用却是未定的。既可以由当事人自由选择任何国家的程序法,也可以按其他规则加以确定。在当事人无明示选择时,通常都适用仲裁地国家的程序法。此外还须另加说明是,即使当事人明示选择了其他国家的程序法,所选之法也不能与仲裁地法的强制性规定相冲突。冲突了,还得运用仲裁地国家的法律。
其三,影响商事仲裁实体法的确定。程序法只规范仲裁程序,实体法是解决实体问题的依据。直白一点说,实体法是最终解决争议双方谁胜谁败以及胜败程度的法规。实体法不同,仲裁结局就会不同。仅此一项就足让当事人在选择仲裁地时谨慎行事了。在国际商事仲裁实务中,关于实体法的选择一般按以下几种办法确定:(1)坚持“领域理论”的国家规定,必须按仲裁地国家冲突规则指引原则确定准据法;(2)有的国家允许仲裁庭在当事人无明示准据法时,直接运用仲裁地的实体法,连冲突规则指引的形式也免掉了。(3)有些国家为了慎重起见,在确定实体法时,增补了一个“最密切联系原则”,即使按这个原则选实体法,最后也还是联系到仲裁地了。因为仲裁地显然是最具有决定性意义的连结因素。
其四,影响到商事仲裁裁决国籍的确定。所谓国籍问题是指认定裁决属于哪一国的裁决,是国内裁决还是国外裁决。一般而言,国内裁决适用国内法律。国外裁决适用国际公约或多边或双边条约。尤其在执行或撤销裁决时,国籍就成了唯一重要因素了。
二、关于对裁决的承认或执行问题
国际商事仲裁的程序与国内商事仲裁的程序大致相同,都要应双方当事人请求,须有仲裁协议,由当事人自主选择适用法律,仲裁规则,依双方当事人提交的事实和证据作出裁决。如果当事人授权,也可以依非法律的,公正友好原则作出友好裁决。
如果说和解是双赢的话,那么裁决就只有一个赢家。同时,赢输的程度也要用金额或其他特征加以量化。不乏趣味性的现象是,仲裁庭一旦作出裁决,它自己的历史使命便完结了。至于裁决本身的命运如何,能否得到执行,或者被撤销,它是即使想管也无能为力了。因为作出裁决以后,仲裁庭便人走庭散了。与此形成鲜明对照的是,法院对自己作出的判决是可以负责到底的。执行裁决也好,撤销裁决也好,都需要转移“阵地”,都转变成了当事人与法院之间的事情了。裁决作出以后,当事人胜败已定。作为胜诉方,他当然希望败诉方能自觉地履行裁决义务。这也是法律和仲裁规则的要求。如我国《仲裁法》第六十二条规定:“当事人应当履行裁决”。如联合国贸发会仲裁规则规定:“裁决应书面作出,且是终局的,对当事人具有约束力,当事人应当毫不迟疑地履行裁决,”[7]国际商会仲裁院仲裁规则规定:“凡裁决书对当事人均具有约束力。将争议按本规则提交仲裁,各方当事人均负有毫无迟延地履行裁决的义务”。[5]国外有人统计,在实践中,裁决多数都能得到自觉履行。这正是商事仲裁事业富有旺盛的生命力的原因之一。
在国际商事仲裁实践中,并非每一裁决都能被义务方当事人自觉履行。当义务方不能自觉履行义务时,权利方的可选办法就是向有管辖权的法院申请强制执行。假如中国当事人在国际商事仲裁裁决中属于胜诉方,那么他就应当重点研究仲裁裁决的承认和执行方面的有关问题。我国的仲裁法论著者较少对承认和执行的区别进行专门研究。在这方面,英国的艾伦·雷德芬和马丁·亨特合著的《国际商事仲裁法律与实践》作了很准确、很有特色的研究和结论。作者在该书中认为,承认是一个防御性的程序,[6]只要得到承认就可以了,而不用或不必执行。比如,争议双方对一个标的物的所有权问题发生的争议在裁决中已明确由A享有,且该标的物已经在A的控制之中。当事人B对此持有异议。A为了使自己的胜利成果得到巩固,须向法院申请承认。法院若承认了仲裁裁决,不存在执行问题,A对标的物的所有权便巩固了。该书作者认为,相对而言,执行就是一种进攻性的程序。[6]承认不一定需要执行,执行则一定包括了承认。执行就是胜利方向义务实现权利,“把你的变成我的。”作者认为与纽约公约的“承认和执行”提法相比,1927年的日内瓦公约的用语“承认或执行”更为准确。
由此及彼,撤销和不予执行同样也存在着质与量方面的区别。撤销是个主动行为。撤销了,无疑也就不执行了。而不予执行则属于一种被动行为。我虽然无权撤销,虽然不能撤销,但我可以选择不予执行。例如非裁决地国法院,依法无撤销裁决之权力,但可以选择不予执行;再如执行地国法院认为执行一项外国裁决有违本国社会公共利益,也只能选择不予执行。
胜诉方向管辖法院申请强制执行时,遇到的第一个问题便是向哪国哪家法院递交申请?从理论上说,当然是只能向有管辖权的法院申请。从实践方面看,天下法院多的是,哪国哪家才是享有管辖权的呢?真正有管辖权的可能只有一个或者少数几个。按照国际惯例(此惯例也体现于国内立法之中),有管辖权的法院当首选义务人住所地法院,用中国人习惯的说法就是户籍所在地法院。如果当事人的住所地与其经常居住地不一致,比如他的户籍地在甲地但却长期居住在乙地,那么次选法院就是其经常居住地法院。再如果其财产都不在甲、乙两地而是在丙地丁地,按照经验,此时最应当选择的法院就是其财产所在地之法院。关于财产所在地的问题,实践中在选择时往往还需考虑到许多复杂因素。例如他在几个国家都有财产,选哪一国?这需要看财产的性质。一般来说,不动产是首选标准。因为不动产不能隐匿不能转移,也不便恶意处分。相对而言,同为财产,存款和动产在执行时就面临着诸多不确定因素。比如银行存款,当事人只需轻摁键盘,余额立即就变化了。同是不动产,选哪一国?这要了解不同国家的法律文化背景,有的国家法院对执行请求持乐意帮助的态度,有的国家的法院对执行请求持漠然冷淡的态度。还有,执行地国是否纽约公约的缔约国或参加国,是否多边条约或双边条约的缔约国都会直接影响到申请能不能被受理。在实践中,还有一种情况:申请人所属国与执行地国同属纽约公约的缔约国,但裁决作出地国不是纽约公约的缔约国,如果执行地国法院坚持依裁决地作为受理标准,则此申请就面临不被受理的危险。宗教问题在实践中同样是一个具有重要影响的因素。上述种种情况说明,正确地选择仲裁地是一件多么重要的事情。
公约成员国问题解决了,是否就万事大吉了呢?还没有!还要看成员国在加入公约时是否提出过保留声明。例如中国在加入纽约公约时就作出了互惠保留和商事保留声明。所谓互惠保留,是指中国只承认和执行在缔约国作出的仲裁裁决,对于在非缔约国作出的裁决则不予承认和执行;所谓商事保留,指的是中国只承认和执行依据中国法律判断属于商事仲裁裁决。非商事的裁决恕不“受理”。例如我国《仲裁法》就明确规定,合同争议和其他财产权益争议属于商事仲裁范围,婚姻、收养、监护、抚养、继承争议均不属于商事仲裁范围。劳动争议,行政争议,农村土地承包争议也不属于商事仲裁范围。如果你获得的裁决碰巧与两项保留相冲突,自然就无法得到承认和执行。
根据外国仲裁实践中总结出来的经验,胜诉方要实现自己的利益,除申请司法救济之外,还有以下几种手段不妨一试。(1)施加商业压力。采用此办法的前提条件是双方存在继续贸易关系。胜诉方可示意败诉方,若不履行义务,可能会失去继续贸易的可得利益。败诉方权衡得失,可能会选择自觉履行以争取继续贸易之利益;(2)威胁曝光。采用此办法的前提条件是,双方同为一个协会的成员,且协会支持胜诉方这种作法。败诉方若不履行义务,协会会在本会范围内进行曝光,这会提醒其他会员,不要与不诚信的败诉方进行交易。(3)选择败诉方不敢得罪的仲裁机构解决争议。裁决作出后,败诉方由于惧怕不履行裁决可能产生的后果而被迫“自觉”履行义务。例如,解决国际投资争端中心(ICSID)作出的全部仲裁中,败诉方都自动履行了义务。有人认为[8]败诉方可能担心不履行义务会影响其在世界银行的信贷评估等级。
上述问题一一解决之后,接下来就要向有管辖权的法院递交申请了。此时,还有以下几个问题应当注意:第一,必向法院同时提供仲裁协议的正本,仲裁裁决的正本或能证明的副本。第二,语言不同时,还要翻译成执行地国的语言且经过证明。第三,遵守执行地国家立法中关于承认或执行程序开始和终止的期限之规定。
三、关于对裁决的撤销或不予执行问题
如果说申请有管辖权的法院承认或执行裁决是胜诉方的“专利”,那么,申请撤销或不予执行就是败诉方的“专利”。除此之外,如果执行地法院认定执行裁决有悖于本国的社会公共利益,不用败诉方申请,他们也会主动地裁定该裁决不予执行。如此败诉方等于免费“搭乘了一回法院的专列。”
先看看中国法律关于撤销或不予执行的有关规定。我国《仲裁法》第七十条规定:“当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定撤销。”民事诉讼法第二百六十条第一款是这样规定的:“当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成仲裁协议的。”这就叫无协议便无仲裁。仲裁法在紧随其后的第七十一条中又规定,还是第二百六十条第一款的那个事由,若“当事人”换成“被申请人”(即败诉方)时,法院应“裁定不予执行”。证明撤销和不予执行的事由可以是相同的,只是法院在拿捏的时候,可以有所区别而已。
关于提出申请的时限问题,《仲裁法》第五十九条规定:“当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起6个月内提出。”第六十条规定:“人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。”民事诉讼法第二百六十条另有三款,也是关于可以撤销裁决的情形的规定。其中第二款规定:“被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因,未能陈述意见。”第三款规定:“仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符合的。”第四款规定:“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”以上四款都是需要申请人用证据证明的情形。本条还规定了一种勿须申请人举证即可不予执行的情形:“人民法院认定执行该仲裁违背社会公共利益的,裁定不予执行。”
在本文的第2个部分已经介绍过的,由于我国在加入纽约公约时作出了两点保留声明,因此凡与保留声明相冲突的,同样也是不予执行的。
在国际商事仲裁问题上,具有法律效力的两个最重要的文件——《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》(即纽约公约)和《联合国国际商事仲裁示范法》(1985年6月21日联合国贸发会通过)也都详细地规定了可以撤销或拒绝承认或不予执行的情形。《纽约公约》第5条第(1)款规定,“作为裁决执行对象的当事人提出有关下列情况的证明的时候,才可以根据当事人的要求,拒绝承认和执行该裁决:①第二条所述的协议的双方当事人,根据对他们所适用的法律,当时是处于某种无行为能力的情况下;或者根据双方当事人选定适用的法律,或在没有这种选定的时候,根据作出裁决的国家的法律,下述协议是无效的;或者②作为裁决执行对象的当事人,没有被给予指定仲裁员或者进行仲裁程序的适当通知,或者由于其他情况而不能对案件提出意见;或者③裁决涉及仲裁协议所没有提到的,或者不包括仲裁协议规定之内的争执;或者裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定;但是,对于仲裁协议范围以内的事项的决定,如果可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开,那么,这一部分的决定仍然可予以承认和执行;或者④仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符,或者当事人间没有这种协议时,同进行仲裁的国家的法律不符;或者⑤裁决对当事人还没有约束力,或者裁决已经由作出裁决的国家或据其法律作出裁决的国家的管辖当局撤销或停止执行。(2)被请求承认和执行仲裁裁决的国家的管辖当局如果查明有下列情况,也可以拒绝承认和执行:①争执的事项,依照这个国家的法律,不可以用仲裁方式解决;或者②承认或执行该项裁决将和这个国家的公共秩序相抵触。
《联合国国际商事仲裁示范法》第37条规定:(1)“只有按照本条第(2)和(3)款的规定申请撤销,才可以对仲裁裁决向法院追诉。(2)仲裁裁决只有在下列情况下才可以被第6条规定的法院撤销:(a)提出申请的当事一方提出证明:(i)第七条所指的仲裁协议的当事一方欠缺行为能力;或根据当事各方所同意遵守的法律,或未证明有任何这种法律,则根据本国法律,上述协议是无效的;或(ii)未将有关指定仲裁员或仲裁程序的事情适当地通知提出申请的当事一方,或该方因其他理由未能陈述其案情;或(iii)裁决处理了不是提交仲裁的条款所考虑的或不是其范围以内的争议,或裁决包括有对提交仲裁以外的事项作出的决定,.......或(iv)仲裁庭的组成或仲裁程序与当事各方的协议不一致,或并无这种协议,或与仲裁所在国的法律不符;或(v)裁决尚未对当事各方具有约束力,或作出裁决的国家的法院,或根据其法律作出裁决的国家的法院已将裁决撤销或中止;或(b)如经法院认定:(i)根据本国的法律,该争议的标的不能通过仲裁解决;或(ii)承认或执行该裁决与本国的公共政策相抵触。面对裁决,败诉方只有两种选择:要么自觉履行义务,要么申请撤销或不予执行该裁决。从应当诚实守信这个角度讲,裁决若确无不公或不妥,败诉方应当选择自觉履行裁决义务。因为在长期的商事活动中,谁也不敢保证自己只能作胜方而不会作败方,或者相反,只会作败方而不会作胜方。从长远看守信才是最佳选择。
如果裁决确有不公或不妥之处,当然败诉方没有理由不对裁决提出异议。与胜诉方申请执行时管辖法院的多选性相比,败诉方申请撤销或不予执行裁决的管辖法院可选余地则要小得多了。一般情况下,只能向裁决作出地法院申请。特殊情况,才可能向适用法律国法院申请。例如印度就曾经公开宣称,不论仲裁在何处进行,裁决在何处作出,只要适用了印度的法律,此裁决便都属于印度的国内裁决,撤销之申请只能向印度递交,按印度法律进行裁定。
管辖法院确定之后,搜集撤销理由就是最重要的事情了。理由是否充分,列举是否得当对于能否撤销都是至关重要的。从程序上说,申请是向法院提出的,法官是以法断案的,能不能撤销,法官依的是法律而不是申请书。所以,不论当事人有多少条自认的理由,最终都要看能不能向法律的有关条文上靠。靠得上的理由才是真理由,靠不上的理由,都是无用的。比如,仅“没有仲裁协议”这条就可以把全部仲裁;再如,仅“仲裁处理了不是提交仲裁的条款所考虑的或不是其范围以内的争议”,也可以把裁决。当然“靠”是要证据的,靠上了,就有胜诉的希望,靠不上胜诉的希望就非常渺茫。在实践中,有经验证明,在自觉履行义务的前提下,不是不可以与胜诉方再讨价还价的。你可以明示胜诉方,如果能再让一步,我就可以一次性尽到全部义务。如果不让步,胜诉方就要花代价去申请执行,而且还要冒裁决被撤诉的风险。用这种方法可轻易减少一些损失。
四、关于一方撤销后另一方还可以继续执行的原因问题
这种情况在国际商事仲裁实践中并不鲜见,所以值得研究并注意防范。当有管辖权的法院当真找上门来要求强制执行时,你从另一方法院申请得到的“撤销裁决”之裁定是完全帮不上忙的。为什么会出现这种情况呢?最简单的答案是作出撤销决定的法院和作出强制执行决定的法院是两个不同国家的法院。他们之间互不隶属,各自适用本国的法律,各国法律不同,所以出现了截然对立的两种作法。
撤销裁决,从客观上分析,可以认为存在着可依法撤销的情形,撤销是法院依法办事;从主观方面分析,也不排除法院是为了维护败诉方的利益。例如,败诉方正是作出撤销裁决的法院国之国民,保护袒护本国公民不能认为是一种过错。假如中国公民在中国仲裁机构作的国际商事仲裁裁决中败诉,而对方是一个与中国不太友好的国家公民时,中国公民向中国法院请求撤销裁决,很可能会获得同情和支持。法院要找到一条可以撤销的理由肯定不是一件困难之事。例如:“有损社会公共利益”就是个很好的借口。而实际上,我国各地方法院也确实这样做过,且不止一地一次。所以最高人民法院才决定出台一个“内部报告制度”。该制度规定,凡一方当事人向中国法院申请承认和执行外国商事仲裁裁决,如果人民法院认为申请承认和执行外国商事仲裁裁决不符合中国参加的国际公约的规定或不符合互惠原则的,在裁定拒绝承认和执行前,必经报请所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意拒绝承认和执行,应将其审查意见报最高人民法院,待最高人民法院答复后方可拒绝承认和执行。这等于说,要承认和执行外国裁决,找到谁谁都可以自主决定,要拒绝承认和执行外国裁决,哪级人民法院都无权决定,只有最高人民法院才有权决定,比死刑复核管得还严。这样做,好处当然是很明显的:防止地方各级法院轻易拒绝承认和执行外国的裁决,有利于维护中国的国际声誉,同时也有利于中国的胜诉方将来申请外国法院承认和执行时获得友好回报。但坏处也是明显的:(1)与法理相悖,如此一来地方法院还有还无独立审判权就成了疑问;(2)不合理地剥夺了地方法院的审判权。地方法院可以判处被告死刑,却无权裁定拒绝承认和执行一件国仲裁裁决,岂不令人费解?
在裁决已被仲裁地国法院或法律适用国法院撤销之后,执行地国法院仍然坚持要强制执行,只能解释为替胜诉方负责或维护胜诉方的利益。胜诉方如果与执行地法院没有一定的关系,法院可能不会冒险去这样做的。具最大的可能是胜诉方是执行地国的公民。当然这样做要想获得成功,得有一个提前条件,被申请人有可执行财产在执行地国,否则便无成功的可能性。因为一国法院不可能跑到别国去“执行”一件国际商事仲裁裁决。
参考文献:
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[2]中华人民共和国民事诉讼法[M].北京:法律出版社,1996.
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[7][英]艾伦·雷德芬,马丁·亨特.国际商事仲裁法律与实践[M].北京大学出版社,2005.
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[6]赵秀文.国际商事仲裁法[M].北京:中国人民大学出版社,2007.
[7]顾国增,宋艳芬.商事仲裁审判——典型案例分析与实务[M].北京:群众出版社,2005.
[8]刘晓红.国际商事仲裁协议的法理与实证[M].北京:商务印书馆,2005.
一、 公约的产生及发展
建立欧洲共同体的《罗马条约》的缔约者们意识到，货物、人员和资金的自由流通固然很好，但如果对法律义务的广泛履行存在困难，将会阻碍共同市场的发展。因此按照《罗马条约》第220条之规定，6个欧洲共同体成员国开始了漫长的谈判， “以期为了它们国民的利益……简化相互承认和执行法院判决和仲裁裁决的程序”。为了实现上述目标，有关国家于1960年设立了专家委员会负责起草相关的公约。
当时，欧共体国家之间有关判决的相互承认执行主要由成员国缔结的少数双边条约调整。这些条约不仅适用范围很有限，而且绝大多数的条约都规定了间接管辖权原则，即执行地国法院只有依据其本国法认定判决作出国法院有管辖权时方可执行该外国判决。起草公约的专家委员会面临着两种选择：要么继续保持间接管辖权原则这一繁琐的程序；要么实行统一的管辖权规则，即采用直接管辖权原则。正如皮特·凯所指出的： “简便、有效地执行外国判决的真正障碍是国内法上执行条件太复杂、不统一。因此需要方便、简化、统一的执行程序。由于个别成员国之间现存的双边条约内容既零乱又不完善，所以公约若采用间接的承认和执行标准将会继续导致对成员国公民的歧视。
《布鲁塞尔公约》的起草者们大胆地采用了直接管辖权原则。所谓直接管辖权原则，从执行地国法院的角度来说，是指如果外国法院适用的管辖规则与本国相同。则执行地国 法院就无需对该外国判决进行管辖权方面的审查便可予以承认和执行。这样就保证了法院判决在欧洲共同体市场内像货物、人员和资金一样自由流通。
按照《布鲁塞尔公约》的规定，欧共体任何成员国意欲加入该公约必须在原公约的基础上与原始缔约国订立特别协定。1973年当英国、丹麦和爱尔兰成为欧共体成员时．它们为加入《布鲁塞尔公约》与原有的6个公约缔约国进行了漫长的谈判，并于1978年签署了《加入公约》。1982年当希腊加入《罗马条约》成为欧共体成员时，也通过签订《加入公约》加入了《布鲁塞尔公约》。这些《加入公约》只在 1968年的《布鲁塞尔公约》内容基础上作了一些纯技术性的修改，并末改变公约中的一些基本原则。
为避免缔约各国法院对《布鲁塞尔公约》作出不同的解释，1971年6月3日欧共体6个原始成员国在卢森堡签订了《关于由欧洲共同体法院解释布鲁塞尔公约的附加议定书》。该议定书授予欧共体法院对公约进行司法解释的权力。《布鲁塞尔公约》是以4种正式文字作成的，这样就给解释工作带来了困难。而且公约没有一个一般性条款可以用来指导国内法院的法官克服公约解释和适用上的困难。1971 年的这一议定书在欧洲政治、法律、社会一体化的进程中是一个十分重要的文件。正如一位学者所指出的： “近来欧洲法院在促进成员国一体化以及宣扬欧共体法高于国内法的进程中发挥了重大作用。法院从一个统一欧洲的角度出发，应该有权解释公约适用中所产生的问题。”
1988年欧共体的成员国又与欧洲自由贸易联盟(EFTA)成员国在瑞士的洛迦诺缔结了一项《民商事司法管辖权和判决执行公约》，称为洛迦诺公约。该公约是为了确保欧共体成员国与欧洲自由贸易联盟的6个成员国之间判决的自由流通而缔结的。因为在这两大组织之间共有3500万消费者，而且欧洲自由贸易联盟成员国50％的贸易是与欧共体进行的。《洛迦诺公约》的一般原则与《布鲁塞尔公约》基本一致；两公约的绝大多数条款内容一样，甚至连条款的顺序都是一样的。但是这两个公约在适用上又是独立的。对此，《洛迦诺公约》在其第54条13款中专门规定了它与《布鲁塞尔公约》在具体适用方面的相互关系。
二、 承认和执行判决的基本条件及程序
司法裁判是国家的主权行为。按照领土属地管辖原则，法院判决的效力仅限于作出该判决的国家领土之内。而承认和执行外国判决正是为了克服这些判决只在其本国领土内有效和执行的限制。如果一项判决的性质属于《布鲁塞尔公约》意义上的民商事判决，而且判决的事项也属于公约第1条的内容，那么该判决应在其它缔约国间予以承认，无需办理特别手续。按照《布鲁塞尔公约》第26条之规定，外国判决应予以自动承认，也就是说公约不需要执行地国法院再作出一项新的司法裁判，而是由请求执行的一方当事人直接援引原判决。因此按照公约第26条所承认的判决就像是在执行地国作出的判决一样，原则上具有相同的效力。
公约第44条还规定，申请人在判决作出国法院已享受全部或部分司法援助或司法费用减免的，有权在承认和执行程序中享受执行地国家法律规定的最优惠援助或最大减免。提供司法援助显然有利于判决的自由流通，尤其涉及支付抚养和赡养费的案件。此外，申请人在一缔约国申请执行另一缔约国作出的判决时，不得因其是外国人或者在被请求国没有住所或居所，而令其提供任何名目的保证金或抵押物。
从《罗马条约》第220条的要求来看， 《布鲁塞尔公约》的目的在于“简化承认和执行手续”。因此．公约已将申请执行的程序尽可能地进行了简化。按照公约的规定，执行申请应依执行地国国内法规定的程序由一方当事人向法院提出。提交申请时还应提交下列文件：（1）经认证的判决书副本。如系缺席判决，须提供已将传票及判决书送达缺席一方当事人的证明正本或经证明无异的副本。（2）证实该判决依判决作出国法律是可以执行的并已送达对方的各项证明文件。（3）如需要时须提供证明申请人在判决作出国享受司法援助或减免诉讼费用的文件。公约第48条还规定．执行地法院认为必要时可要求提供各项文件的译本。
执行地法院收到申请后应迅速作出决定。被要求执行的一方在这一阶段不得提出任何异议。当事人提交的申请书只能因与拒绝承认判决相同的理由而被拒绝。但在任何情况下对外国判决的实质性问题均不得审查。对申请书作出决定后须立即将结果通知申请人。
三、 拒绝承认和执行判决的理由
（一）公共政策方面的理由
一、公约的产生及发展
建立欧洲共同体的《罗马条约》的缔约者们意识到，货物、人员和资金的自由流通固然很好，但如果对法律义务的广泛履行存在困难，将会阻碍共同市场的发展。因此按照《罗马条约》第220条之规定，6个欧洲共同体成员国开始了漫长的谈判，“以期为了它们国民的利益……简化相互承认和执行法院判决和仲裁裁决的程序”。为了实现上述目标，有关国家于1960年设立了专家委员会负责起草相关的公约。
当时，欧共体国家之间有关判决的相互承认执行主要由成员国缔结的少数双边条约调整。这些条约不仅适用范围很有限，而且绝大多数的条约都规定了间接管辖权原则，即执行地国法院只有依据其本国法认定判决作出国法院有管辖权时方可执行该外国判决。起草公约的专家委员会面临着两种选择：要么继续保持间接管辖权原则这一繁琐的程序；要么实行统一的管辖权规则，即采用直接管辖权原则。正如皮特·凯所指出的：“简便、有效地执行外国判决的真正障碍是国内法上执行条件太复杂、不统一。因此需要方便、简化、统一的执行程序。由于个别成员国之间现存的双边条约内容既零乱又不完善，所以公约若采用间接的承认和执行标准将会继续导致对成员国公民的歧视。
《布鲁塞尔公约》的起草者们大胆地采用了直接管辖权原则。所谓直接管辖权原则，从执行地国法院的角度来说，是指如果外国法院适用的管辖规则与本国相同。则执行地国法院就无需对该外国判决进行管辖权方面的审查便可予以承认和执行。这样就保证了法院判决在欧洲共同体市场内像货物、人员和资金一样自由流通。
按照《布鲁塞尔公约》的规定，欧共体任何成员国意欲加入该公约必须在原公约的基础上与原始缔约国订立特别协定。1973年当英国、丹麦和爱尔兰成为欧共体成员时．它们为加入《布鲁塞尔公约》与原有的6个公约缔约国进行了漫长的谈判，并于1978年签署了《加入公约》。1982年当希腊加入《罗马条约》成为欧共体成员时，也通过签订《加入公约》加入了《布鲁塞尔公约》。这些《加入公约》只在1968年的《布鲁塞尔公约》内容基础上作了一些纯技术性的修改，并末改变公约中的一些基本原则。
为避免缔约各国法院对《布鲁塞尔公约》作出不同的解释，1971年6月3日欧共体6个原始成员国在卢森堡签订了《关于由欧洲共同体法院解释布鲁塞尔公约的附加议定书》。该议定书授予欧共体法院对公约进行司法解释的权力。《布鲁塞尔公约》是以4种正式文字作成的，这样就给解释工作带来了困难。而且公约没有一个一般性条款可以用来指导国内法院的法官克服公约解释和适用上的困难。1971年的这一议定书在欧洲政治、法律、社会一体化的进程中是一个十分重要的文件。正如一位学者所指出的：“近来欧洲法院在促进成员国一体化以及宣扬欧共体法高于国内法的进程中发挥了重大作用。法院从一个统一欧洲的角度出发，应该有权解释公约适用中所产生的问题。”
1988年欧共体的成员国又与欧洲自由贸易联盟(EFTA)成员国在瑞士的洛迦诺缔结了一项《民商事司法管辖权和判决执行公约》，称为洛迦诺公约。该公约是为了确保欧共体成员国与欧洲自由贸易联盟的6个成员国之间判决的自由流通而缔结的。因为在这两大组织之间共有3500万消费者，而且欧洲自由贸易联盟成员国50％的贸易是与欧共体进行的。《洛迦诺公约》的一般原则与《布鲁塞尔公约》基本一致；两公约的绝大多数条款内容一样，甚至连条款的顺序都是一样的。但是这两个公约在适用上又是独立的。对此，《洛迦诺公约》在其第54条13款中专门规定了它与《布鲁塞尔公约》在具体适用方面的相互关系。
二、承认和执行判决的基本条件及程序
司法裁判是国家的行为。按照领土属地管辖原则，法院判决的效力仅限于作出该判决的国家领土之内。而承认和执行外国判决正是为了克服这些判决只在其本国领土内有效和执行的限制。如果一项判决的性质属于《布鲁塞尔公约》意义上的民商事判决，而且判决的事项也属于公约第1条的内容，那么该判决应在其它缔约国间予以承认，无需办理特别手续。按照《布鲁塞尔公约》第26条之规定，外国判决应予以自动承认，也就是说公约不需要执行地国法院再作出一项新的司法裁判，而是由请求执行的一方当事人直接援引原判决。因此按照公约第26条所承认的判决就像是在执行地国作出的判决一样，原则上具有相同的效力。
公约第44条还规定，申请人在判决作出国法院已享受全部或部分司法援助或司法费用减免的，有权在承认和执行程序中享受执行地国家法律规定的最优惠援助或最大减免。提供司法援助显然有利于判决的自由流通，尤其涉及支付抚养和赡养费的案件。此外，申请人在一缔约国申请执行另一缔约国作出的判决时，不得因其是外国人或者在被请求国没有住所或居所，而令其提供任何名目的保证金或抵押物。
从《罗马条约》第220条的要求来看，《布鲁塞尔公约》的目的在于“简化承认和执行手续”。因此．公约已将申请执行的程序尽可能地进行了简化。按照公约的规定，执行申请应依执行地国国内法规定的程序由一方当事人向法院提出。提交申请时还应提交下列文件：（1）经认证的判决书副本。如系缺席判决，须提供已将传票及判决书送达缺席一方当事人的证明正本或经证明无异的副本。（2）证实该判决依判决作出国法律是可以执行的并已送达对方的各项证明文件。（3）如需要时须提供证明申请人在判决作出国享受司法援助或减免诉讼费用的文件。公约第48条还规定．执行地法院认为必要时可要求提供各项文件的译本。
执行地法院收到申请后应迅速作出决定。被要求执行的一方在这一阶段不得提出任何异议。当事人提交的申请书只能因与拒绝承认判决相同的理由而被拒绝。但在任何情况下对外国判决的实质性问题均不得审查。对申请书作出决定后须立即将结果通知申请人。
三、拒绝承认和执行判决的理由
（一）公共政策方面的理由
公约第27条(1)款规定，“如对某一判决的承认违背了被请求承认国的公共政策”，该判决不能予以承认。参与制订公约的有关专家曾指出，本条款只在极个别情况下适用，因为缔约国之间有着共同的、密切相关的法律体制，很少会出现一项外国判决与被请求承认国的法律制度或基本价值观相矛盾的情况。但是为了达到公约统一适用的目的，公约给法院保留了这一公共政策方面的审查权力。这一点与《罗马条约》中关于人员自由流动方面给予缔约国的公共政策审查权是一致的。
公共政策审查权的行使是受到公约严格限制的。首先，《公约》第28条明确声明公共政策不适用于有关管辖权的规定。也就是说，被请求承认国不得将公共政策适用于有关管辖权的审查。其次，公约第27条(1)款外的其它款项所列明的不予承认的理由也不能以公共政策理由取而代之，否则会导致法院在拒绝承认和执行方面扩大公共政策理由的适用范围。除了上述限制外，对公共政策的适用范围很难进一步界定。从欧共体国家法院判例汇编中刊载的缔约国法院作出的判决来看，有许多是将公共政策理由与第27条（2）款的缺席判决理由相互混淆。在此还应注意，被请求承认国不能仅以自己国内的公共政策去拒绝其它缔约国的判决。例如，在英格兰和威尔士等国公共政策的概念很广，而且英国法院也常常表现出对外国法的排斥。但是在公约这—体制下，这些国家就有必要限制其法院的司法权力。另外，以欺诈手段作出的判决是否可以以公共政策理由拒绝承认和执行尚不确定。斯卡拉思尔报告就援用公共政策理由拒绝承认和执行一项以欺诈手段作出的外国判决是否妥当提出了疑问。该报告认为，由于公约所有成员国的法律制度都专门规定了纠正欺诈判决的救济程序和理由，因此没有必要对欺诈判决动用执行程序中的公共政策理由加以否定。
(二)维护被告权利方面的理由
公约第27条(2)款规定：“如果因被告未及时收到有关的文件，使他不能有充分的时间安排辩诉而作出的缺席判决”不能予以承认。所有诉讼当事方都应有机会出庭并陈述其主张，这是欧共体法中的重要原则。从实践来看，这一基于自然公正（naturaljustice)的要求而产生的理由在承认执行阶段引起的争议最多。
公约第27条(2)款可以看出，在下列情况下是不能拒绝承认和执行的：(1)被告已得到正当的通知；(2)该通知是及时送达的。被请求执行一项缺席判决的法院必须独立地审查判决作出的情况以决定是否可以按照第27条(2)款对该判决予以执行。然而该条款的含义存在着3个问题：(1)什么情况下才构成“缺席判决”；(2)何谓正当送达；(3)怎样才能构成使被告“有充足时间安排辩诉”。以下将结合法院的司法实践对如何认定上述这些问题分别进行分析。
1、缺席判决。构成“出庭”的必要条件一直很少引起争议。但在最近，德国联邦最高法院要求欧洲法院对“出庭”的含义给予解释。在该案中，申请人请求德国法院执行一项意大利法院作出的判决。申请人的儿子在意大利一次车祸中由于被申请人的疏忽大意而死亡。申请人在意大利对被申请人提起刑事诉讼的同时附带了民事赔偿请求。民事赔偿的诉讼请求送达给了被申请人。被申请人虽然在刑事程序中通过其律师出庭，但对本案中的民事索赔没有进行答辩。欧洲法院在此需要考虑的问题之一便是本案被申请人是否构成了《布鲁塞尔公约》第27条(2)款意义上的“出庭”。普遍接受的观点认为，被申请人的各项行为能够表明他已得到了诉讼通知并打算为自己辩护就足以构成出庭。然而如果被申请人只是对管辖权提出异议或仅对诉讼文书的送达本身表示反对，则不足以构成第27条(2)款意义上的出庭。这一观点已被德国上诉法院在该法院处理的一起案件中所采纳。在德国上诉法院的这起案件中，被告收到一个传票要求他在意大利法院出庭。他采取的唯一行动是对送达的传票表示反对，要求意大利法院撤回送达。其理由是他对收到的文件从文字内容到形式都无法读懂。德国上诉法院认沙定这一行为不能构成出庭，它只是对传票的送达提出了反驳。对“出庭”一词作广义的解释符合便于外国判决的承认和执行这一公约目的。从这个意义上讲，对判决作出国法院的管辖异议未成功的情况下，如果异议失败的一方不参加庭审则不构成“不出庭”，而应视为出庭。
2、正当送达。作为1968年《布鲁塞尔公约》附件的《议定书》第4条规定，在一缔约国作成的、需要送达到另一缔约国的当事人的诉讼文书，应按照缔约国缔结的条约和协定规定的程序送达。欧洲法院在Iancrayv.PetersundSickert一案中确认，正当送达的要求就是符合有关程序的规定。在该案中法院还认为适当和及时这两个要件是正当送达必须同时具备的。该案原告在法国一法院提讼。诉状送达到德国被告的营业所。德国一家机构也出具了已收到所送达文件的证明。德国被告没有出庭。德国法院判决原告胜诉。当原告在德国申请执行该判决时．被告反驳说送达方式没有严格按照有关送达的程序规则进行。德国上诉法院支持了这一反驳。原告不服上诉到德国联邦最高法院。德国联邦最高法院向欧洲法院提出了两个问题，要求欧洲法院对此予以解释。第一个问题是公约第27条(2)款是否要求提讼的文书应正当送达。也就是说，即使该文书事实上已收到并使被告有充足的时间安排辩护，它仍然必须严格按照有关送达程序规则送达。欧洲法院对此作出了肯定的回答。该法院认为，第27条(2)款的文字用语表明，适当和及时这两个条件对送达来说应同时并存。法院还分析了这种并存的理由，即“如果只把充足的时间作为唯一标准，原告就有可能会无视法律或国际条约所要求的合理送达途径。这样会给判定是否送达造成困难，最终会妨碍《布鲁塞尔公约》的统一适用。’’
按照德国法律，在其国内诉讼程序中，即便是送达方式或途径存在缺陷，但只要能够证明文件事实上已经到达了收件人，法院便有权自行决定认可这种送达。德国联邦最高法院因此向欧洲法院提出了另一个问题，即作为被请求执行外国判决的法院能否也可以比照适用德国国内法上的这一规则。欧洲法院指出：“本法院无意对缔约国之间在生效法律文书的域外送达方面存在的不同制度予以协调，但是《布鲁塞尔公约》旨在保障被告的权利受到充分保护。为此，判决作出国法院和被请求执行国法院在各自的程序中都有权自行决定诉讼文书是否已妥当送达。应记住《布鲁塞尔公约》没有规定各国法院作上述决定时应适用的法律。既然状送达的程序规则是判决作出国程序的一部分，那么是否合理送达的问题也只能适用判决作出国法律，包括可能对该国有效的国际条约来解决。因此，对送达缺陷的补救或认可问题也应受该国法律调整。”由此可见，欧洲法院只强调应适用判决作出国的法律来判定送达是否正当。欧洲法院未能协调或统一欧共体内各国法律的差异和冲突，因此不存在统一的欧共体法来解释正当送达。
3、充足时间。执行地国法院必须对被告是否获得充足时间安排答辩作出自己的判断。在考虑这一问题时，执行地法院既不受判决作出国有关期间方面法律规定的限制，也不能依据其本国法律，而应该把它作为一个事实问题考虑。在Devaeekerv.Bouwman一案中，法院阐明了这一立场。它指出：“文书的送达是否给被告留有充足的答辩时间只是一个事实问题，因此无法单纯依据判决作出国国内法或执行地国国内法来判断”。关于在判定“充足时间”方面应考虑哪些事实因素，有关法院在Klompsv.Michel案中提出了一些判定标准。法院指出：“执行地法院应考虑案件的各种情况，包括送达所采用的方式、原被告之间的关系、为避免缺席判决而采取的措施的性质等。例如，如果争议涉及商业关系，提讼的文件送达到被告营业地，那么仅仅因为被告在送达时外出不在这一事实通常不能构成无法安排辩护……”。
在前面提到的Devaeekerv.Bouwman案中，当诉状已送到被告在比利时安特卫普的注册地址时，法院是否还要去考虑充足时间问题。按照判决作出国法律这已构成了正当送达。但是该案件中被告当时已从上述注册地址搬走。虽然他没有立即通知原告他的新地址，但从送达上述诉状到后来的开庭通知这段时间内，他的确向原告提供了一个新的联系信箱号。但开庭通知没有送达到这一新地址。判决结果是原告胜诉。该判决仍被送到被告原注册的地址。后来对这一缺席判决的上诉期限已过，被告仍不知道有任何诉讼。当他在荷兰的银行帐户被冻结时他才知道了这一判决。他对执行比利时判决的命令提起了上诉。欧洲法院就该案所要解释的问题是，在断定充足时间时，是否还应考虑从送达到判决作出这段时间所发生的一些新情况，如地址的变更。法院认为考虑这些新情况很重要，否则不能真正实现公约第27条（2）款确保被告有充分机会出庭的目的。
（三）与被请求承认国的判决矛盾
公约第27条(3)款规定，如果某一外国判决与被请求国就同一当事人间的争端所作判决不相容时，该外国判决不能予以承认。虽然这一拒绝理由完全可以包括在公共政策理由中，但负责起草《布鲁塞尔公约》的专家委员会为了消除“可能对公共政策作出过于宽泛的解释这种危险”，又单独列出了这一拒绝承认的理由。关于不相容判决的含义，法院在Hoffmanv.Krieg案中认为：“导致了相互排斥的法律结果的判决就是不相容的判决。”该案涉及到对一项德国判决的执行。该判决命令丈夫在婚姻解除后向妻子支付扶养费。但在该德国判决作出之前，执行地国已作出了涉及本案当事人离婚的另一判决。该案件的特殊之处在于判决作出国的德国法院的裁决被视为与执行地国国内判决涉及的事项相矛盾。执行地法院因此认为该外国判决在执行地国不应再予以执行。在DeutcheGenossenschaftsbankv.BrasserieduPccheur一案的判决中，法院认为承认和执行外国判决这种特殊程序仍应继续受执行地国法津支配。这种做法的目的是避免出现执行地国法院无视本国判决的效力；避免出现外国判决比执行地国相同判决效力更为优越的局面。法院还指出，公约目标是更合理的司法管辖和更有效的程序运作。”法院强调指出：“在一个旨在促进外国判决在执行地国而非判决作出国得到承认和执行的公约中，这一目标十分重要。为了实现此目标，有必要避免各国法院重复行使管辖权，因为这样会加大出现不相容判决的风险，这也正是公约第27条（3）款关于拒绝承认和执行的理由。”
关键词：法定代表人；劳动关系；雇主代表；用人单位
中图分类号：F922.52 文献标识码：A 文章编号：1003－7217(2009)06－0122－04
一、引言：由几起案例引发的思考
案例1：郭某系A公司执行董事兼经理，1995年，A公司因多方面原因连续6个月未支付其薪酬，郭某向当地劳动仲裁机构申请仲裁，请求公司支付其薪酬。该仲裁申请书中载明：申请人为郭某，被申请人的法定代表人也是郭某。仲裁机构认为，该公司是郭某自己的公司，申请人与被申请人实际上是同一个主体，郭某与该公司实际上不存在劳动关系。于是，决定不予受理。郭某不服，向当地法院提讼。法院对是否作为劳动争议案件受理，存在争论。
案例2：B公司自2007年以来，经营一直不景气，陷入资不抵债的困境。2008年2月，董事长王某以B公司拖欠其薪酬300余万元为由向当地劳动仲裁机构申请仲裁，王某作为申请人出庭，总经理刘某受公司委托代表B公司出庭，经调解达成协议，B公司应向王某支付所拖欠的薪酬。同年3月，总经理刘某也以B公司拖欠其薪酬300余万元为由向当地劳动仲裁机构申请仲裁，刘某作为申请人出庭，董事长王代表B公司出庭，也经调解达成协议，B公司应向刘某支付所拖欠的薪酬。此后，B公司的经营状况继续恶化，同年10月，B公司申请破产清算，并被法院受理。在一次债权人会议上，职工代表对董事长王某、总经理刘某的拖欠薪酬案件提出质疑，认为这是有预谋的行为。在讨论中，对这两笔薪酬拖欠是否属于劳动债权的问题，难以达成共识。
案例3：C公司于2002年4月成立之初，凤某即担任该公司董事长。2005年2月3日，股东大会通过决议，董事长的工作薪酬为当年实现利润总和(净利润+所得税+主营业务税金及附加+增值税)的8％。依此规定，凤某补领了2003年度和2004年度的工资近60万元。2005年，C公司拖欠凤某薪酬为85万元。2006年1月23日，股东大会罢免了凤某的董事长职务。此后，C公司对拖欠的薪酬未明确是否给付。2006年8月7日，凤某向当地劳动仲裁机构申请仲裁，请求c公司支付拖欠的薪酬。劳动仲裁机构以超过60日的仲裁时效期限为由对凤某的请求不予支持。凤某遂诉诸县法院，请求判令C公司全额支付所欠工资，并按照劳动部有关规定支付经济补偿金。一审法院认为：(1)凤某的董事长职务虽于2006年1月被罢免，但与C公司的劳动关系并未解除，根据有关司法解释的规定，其请求未超过时效。(2)C公司拖欠凤某年薪半年之久，根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条的规定，全额支付所拖欠年薪外，还应支付相当于工资报酬之25％的经济补偿金。宣判后，C公司不服，提起上诉。在二审中，还就凤某作为董事长与c公司是否有劳动关系、董事长薪酬争议是否属于劳动争议发生争论。
上述案例表明，关于法定代表人与其所代表的公司有无劳动关系，或者说，法定代表人是否属于公司的劳动者(或称雇员)的问题，在劳动仲裁和司法实践中还未达成共识。其薪酬争议是属于劳动争议还是属于民事争议，是适用劳动法处理还是民商法处理的问题，不仅与公司和法定代表人的权益密切相关，而且还涉及到公司的股东、劳动者和债权人的权益保护问题。
二、判断法定代表人与公司有无劳动关系的基本要点
关于法定代表人与公司有无劳动关系的争论，根源于我国现行劳动立法对劳动关系的认定、对用人单位(雇主)与劳动者的分界等一直没有明确规定。由此引出的问题是：(1)在公司，只有与公司有劳动关系的主体才是公司的劳动者。那么，在立法对劳动关系未作出定义的情况下，如何判断法定代表人与公司有无劳动关系?(2)在劳动关系的双方当事人之间，对用人单位内部包括法定代表人在内的作为雇主代表(或称单位行政)的管理人员是归属于用人单位还是归属于劳动者的问题存有疑义，而关键又在于雇主代表与用人单位是否有劳动关系。可见，厘清法定代表人与公司有无劳动关系的问题，必须明确以下要点；
1 劳动关系的认定标志。劳动法意义上的劳动关系，是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生存资料相结合的社会关系。其中关键性的内涵要点是，劳动者将其劳动力提供给用人单位使用的关系，即劳动力使用关系。而劳动力始终以劳动者的人身为载体，故劳动力使用关系属于人身关系；用人单位使用劳动者的劳动力，是将劳动者的劳动力纳入其生产系统进行使用，或者说将劳动者纳入其劳动组织进行使用，故劳动力使用关系也就是劳动组织关系，或者说劳动者是用人单位的劳动组织成员，因而具有组织从属性(或称人格从属性)。所以，组织从属性应当是认定劳动关系的核心标志，或者说，处于组织从属性地位，是认定劳动者的核心标志。
将组织从属性作为认定劳动关系的核心标志，已被国外立法所确认。我国尽管还没有上升到法律规定，但立法实践中已有所体现。原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》(2005年)第1、2条规定的认定劳动关系的标志中，特别注重组织从属性，如“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”；“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。《劳动合同法实施条例(草案)》(征求意见稿)第3条将劳动关系定义为“用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。”因此，组织从属性应当成为判断法定代表人与公司有无劳动关系的一个重要标志。
2 法定代表人与劳动者的法律地位差别。《民法通则》(1986年)第38条规定，法人的法定代表人是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人；《全民所有制工业企业法》(1988年)第45条规定，厂长是企业的法定代表人；《公司法》(2005年修订)第13条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。可见，法定代表人与公司的关系含有三个层次：(1)投资关系。除国有独资公司和国有控股公司外，法定代表人本身可能就是投资人中的一员，并通常是有控制地位的股东。(2)代表关系。法定代表人对外代表公司从事经营活动，对内代表
全体股东和公司来管理公司经营事务。(3)控制关系。法定代表人作为公司经营管理系统中的最高管理者，对公司的其它经营管理机构具有单向度的控制关系，而不存在被控制关系。
可见，法定代表人与劳动者的区别主要在于：(1)利益取向不同。法定代表人是资方利益的代表，以利润最大化为主要取向；劳动者的利益取向主要是工资、福利、社会保险、休息、劳动安全卫生等劳动条件的扩大化和优化。(2)相对地位不同。在公司的经营管理系统和劳动组织中，法定代表人是管理者和领导者；而劳动者是被管理者。(3)资格限制不同。公司法对法定代表人的主体资格规定了一些特别限制，而这些限制性规定不适用劳动者。(4)缔结关系的依据和方式不同。法定代表人依据公司法和公司章程的规定产生，董事长由董事会选举产生，经理由董事会委任；在因股东人数较少或规模较小而不设董事会的有限责任公司，执行董事由股东会委任。而劳动者与公司的劳动关系由劳动合同缔结。所以，法定代表人的任免规则与劳动合同的订立、终止、解除规则完全不同。(5)法律关系的属性和内容不同。法定代表人与公司之间是以经营管理为内容的委托关系，其职权职责由公司法和公司章程规定。而劳动者与公司的劳动关系，以劳动力使用为核心内容，由劳动法、劳动合同、集体合同和公司劳动规章制度规定。
3 法定代表人在雇主代表中的特殊地位。法定代表人是民商法的概念，雇主代表是劳动法的概念。用人单位作为一种组织体，它对劳动者行使用人权利和履行用人义务的行为只能由一定的管理机构和管理人员代表其实施。这种机构和人员在境外劳动法中称为雇主代表，在我国劳动法文献中多称为单位行政或企业行政。用人单位内凡是其职权职责中含有对劳动者行使用人权利或履行用人义务之内容高、中、低层管理者都属于雇主代表。关于公司经营管理系统中的高层管理者，我国《公司法》规定有三种，即董事、监事和高级管理人员(只限于公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员)。基于雇主代表的多层次性，对于劳动者与用人单位分界而言，雇主代表是归属于劳动者还是归属于用人单位，就成为一个特殊问题。对不同层次的雇主代表可分为两类：一类兼有雇主代表和劳动者双重身份，即相对其被管理者是雇主代表，而相对其上级则是劳动者，对这类人员可归属于用人单位相对人即劳动者范围；另一类只具有雇主代表身份，应当只归属于用人单位。其中的疑难问题在于，包括董事、监事和高级管理人员在内的高层管理者，是全部归属于用人单位或劳动者，还是一部分归属于劳动者而另一部分归属于用人单位，这在我国现行立法中没有明确规定。
在多层次雇主代表中，法定代表人具有特殊地位。主要表现在：(1)在公司经营管理系统中，法定代表人处于顶层地位，是最高地位的雇主代表，而其他雇主代表兼有被管理者身份。尤其在实行单一法定代表人制的我国，法定代表人具有唯一性。(2)较之其他雇主代表，法定代表人与投资者的利益联系最为紧密，甚至二者利益重合(如法定代表人是独资股东或控股股东)。(3)法定代表人须在公司章程中规定，并经法人登记机关核准登记，而其他雇主代表元需如此。
综上可见，无论是从劳动关系的认定标志，还是从法定代表人的法律地位而言，法定代表人与公司不具有劳动关系，不属于公司的劳动者。
三、关于法定代表人与公司有无劳动关系的特别说明
在我国，国有企业劳动制度改革中为实行全员劳动合同制，曾要求厂长、经理也签订劳动合同；并且，法定代表人还享有工作薪酬和社会保险待遇。据此可否认为法定代表人与公司也有劳动关系呢?对此需要作如下特别说明：
(一)劳部发[1994]360号和劳部发[1995]202号文件并未表明法定代表人与任职单位之间有劳动关系
在国有企业全面推行劳动合同制背景下，原劳动部办公厅《关于全面实行劳动合同制的通知》(劳部发[1994]360号)和原劳动部《实施中有关劳动合同问题的解答》(劳部发[1995]202号)规定，厂长、经理是由其上级部门聘任(委任)的，应与聘任(委任)部门签订劳动合同；实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。可见，在未实行公司制的国有企业，厂长、经理是受政府部门聘任(委任)的法定代表人，其与政府部门签订劳动合同，只表明其与政府部门有劳动关系，这是一种以作为国家所有者的政府为雇主、但又不同于公务员的特殊劳动关系。而在实行公司制的企业，按照当时适用的《公司法》(1993年)的规定，经理不再是法定代表人，其与董事会签订劳动合同，这才是与公司的劳动关系。因此，并不能由这两个文件的规定推论出法定代表人与公司有劳动关系。
(二)法定代表人薪酬的属性不同于劳动报酬
根据《公司法》的规定，法定代表人可以从公司领取薪酬。此种薪酬是否可定性为劳动法中的劳动报酬，则存在疑问。我们认为，法定代表人薪酬实际上是委托人(投资者)给予受托人(法定代表人)的委托经营的报酬，既不同于投资者的投资收益，也不同于劳动者的劳动报酬。其与劳动报酬的区别在于：(1)劳动报酬由劳动合同约定，法定代表人薪酬则由股东会决定。(2)劳动报酬所对应的是作为一般意义上劳动力支出的劳动；法定代表人薪酬所对应的则是法定代表人的经营活动，其中虽然也含有一般意义上的劳动力支出，但对薪酬有决定意义的因素不是劳动力支出的量，而是整个企业的经营效益。(3)劳动报酬作为劳动力再生产的费用，不含有劳动者对企业利润的分享；法定代表人薪酬作为经营活动的收入，最有意义的是利润而不是劳动力再生产费用，其所反映的主要是经营管理者与投资者的利润分享和风险分担关系。(4)劳动报酬由于是劳动力支出的补偿和劳动力再生产的费用，故一般以月度作为计算和支付的时间单位；法定代表人薪酬则以财务年度作为计算的时间单位，且以按年度支付为主。
(三)不能由法定代表人存在社会保险关系即认为其构成劳动关系
根据《劳动法》(1994年)的规定，社会保险法是劳动法体系的组成部分；而根据我国社会保障制度改革的目标模式，社会保险法是社会保障法体系的组成部分。我国社会保险制度正处在由作为劳动法体系组成部分向作为社会保障法体系组成部分转化的阶段。在前者，社会保险仍具有劳动保险的属性，社会保险关系以劳动关系为前提，即有劳动关系者才享有社会保险待遇；在后者，社会保险关系不以有劳动关系为前提，居民无论是否就业、是否有劳动关系、是否属于劳动法意义上的劳动者，都为社会保险所覆盖。我国的社会保险制度改革的实践已突破劳动保险的局限，并以惠及全体居民为方向。按照现阶段法律和政策的规定，社会保险的覆盖范围已突破劳动关系的
外延，如个体经营者、企业主、自由职业者、元业者等虽然不是劳动关系中的劳动者，也要求建立社会保险关系。可见，劳动关系当事人与社会保险关系当事人并不等同，有劳动关系者应当建立社会保险关系，但有社会保险关系者未必是劳动关系中的劳动者。所以，既不能因法定代表人不是劳动者而排斥其享受社会保险待遇，也不能因法定代表人享有社会保险待遇就推论其与公司有劳动关系。
五、对上述案例处理和相关立法的建议
(一)对案例处理的建议
由于现行立法和司法解释对法定代表人与公司有无劳动关系的问题没有明确规定，对于上述案例只宜依据认定劳动关系和界定劳动者与用人单位的法理来定性。依据上述法定代表人与公司没有劳动关系的理论判断，对上述案例宜作如下定性和处理：一方面，由于法定代表人在公司中不属于劳动者，其与公司的争议不属于劳动争议，故不应当适用劳动法。另一方面，根据《公司法》的规定，法定代表人与任职公司的争议是委托经营关系中的经营薪酬债权争议，应当依据公司法等民商事法律法规的规定来处理。
案例1中的原告和被告法定代表人同为郭某，会使当事人双方的意思表示发生混同，不仅影响被告的独立人格和真实意思表示，而且不利于被告合法权益的保护。根据《公司法》(1993年)第59条的规定，董事应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。而郭某的行为则有“利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”的嫌疑。因此，法院对于郭某的应予驳回。
案例2中，董事长王某和总经理刘某分别与B公司的薪酬争议及其调解协议，均有“虚构债务或者承认不真实的债务”的嫌疑。根据《企业破产法》(2006年)第33条和第34条的规定，涉及债务人财产的虚构债务或者承认不真实的债务的行为无效，对因此而取得的债务人的财产，管理人有权追回。如果经查实，确属虚构债务或承认不真实债务的，应当按照该规定处理。
案例3中，由于风某与C公司没有劳动关系，所拖欠的董事长薪酬不属于劳动法中的劳动报酬。故不存在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条所规定的，在全额支付工资报酬外“加发相当于工资报酬之25％的经济补偿金”的规定。C公司应当根据股东大会关于董事长薪酬的决议，向凤某支付拖欠的薪酬，并支付拖欠期间的利息。
[关键词] 情景教学法；模拟法律服务；非诉讼案例；法律思维
[中图分类号] G642 [文献标识码] A [文章编号] 1005-4634（2013）03-0065-03
《公司法》课程不仅早已成为我国高等教育法学各专业学生的必修课，还成为经济学、管理学等财经类专业学生普遍学习的选修课，课程所涉及的主要是市场经济法律体系中一些重要的组织制度和交易制度，主要特色在于内容的针对性、简明性、创新性和应用性[1]。从课程教学目标来看，公司法是商法教学的重要组成部分，属于商主体法的主干内容，教学目标应为培养学生以商法原理与制度规定来思考公司相关法律问题、规划公司内部管理与外部交易活动、解决相关法律纠纷的习惯和能力。为达到这样的目标，授课教师往往都会采取案例教学法、模拟法庭训练法等多种教学方法培养学生理论联系实践的能力，笔者在教学实践中尝试将情景教学法应用于公司法课程中，略有心得，现提出与业内同仁探讨，以供商榷。
1 情景教学法的概念与特点
如美联邦大法官霍姆斯所言，法学教育的目的乃是培养法律人认知法律，是传授法律内容、教导法学方法与特殊之法律人的训练，法律的生命并非逻辑，而是经验；而且法学教育改革的关键重点，在于积极推展“实例研习”的教学方法[2]。情景教学法是实践教学法中运用较多的一种，又称为情境教学法、情景模拟教学法，“是在案例教学法的基础上派生出来的一种极具实践性和可操作性的教学方法。它在假设的情景中进行，教师根据教学内容，设计一种模拟情景，让学生通过模拟将自己置身于某些情景之中，按照模拟的目标和要求提出具体的实施方案”[3]。
与其他教学方法相比，情景教学法主要具有以下几个特点。
1.1 发挥学生主动性，激发学习兴趣
从教育心理学的角度看，情景教学法通过创设虚拟的职业场景，能够使受教育者的认知与情感、形象思维与抽象思维巧妙地结合起来，有利于调动学生学习的积极性和主动性。从实践调查结果看，学生也普遍反映对情景教学具有更浓厚的兴趣。
1.2 提供最贴近现实的模拟情境，有助于学生实 践能力提升
学院式教学与学生就业后工作岗位实际需求的差距一直是传统高等教育方式备受诟病的主要原因，而情景教学法正好为缺乏社会实践机会的学生提供了一种锻炼实际操作能力与职业素质的有效途径。
1.3 培养学生团队合作精神和沟通能力
虚拟场景的构建往往需要参与其中的学生有效的合作方能达成，而这也是最大化学生学习效果的有效手段之一[4]。同时，在这一过程中形成的团队合作精神与有效沟通能力不管对学生今后职业发展还是人格修养都具有积极意义。
1.4 师生互动，教学相长
情景教学中教师不是单纯的旁观者，而是有效的指导者与评价者。通过与学生的互动，教师可以加深对自己教育对象的了解，检验前期教学的效果，甚至可以在优秀的教育对象身上学习到对今后教学有益的经验，吸收到有建设性的意见[5]。
“由于情境学习强调学习与社会文化情境间的密切关系，主张将人或事或物置于实际情境中，藉由与情境的互动方式，从其生活经验及文化脉络中，建构新的知识，并进而利用知识于生活中解决问题”[6]，其教学效果为统计数据所证实[7]，被广泛运用于工商管理、应用外语、临床医学、计算机软件编程、商务礼仪等多种课程教学中。
2 情景教学法在公司法课程中的应用
由于公司法具有实用性的特点，单纯的理论知识点讲授肯定不适应课程要求，所以案例教学法在公司法教学中得到了普遍运用。案例教学法起源于哈佛大学商学院，1870年由哈佛大学法学院院长朗代尔（Langdell）教授最先引入法学教育领域。但由于我国缺乏判例法的背景，目前案例教学法的使用往往陷入一个误区：即只是把案例作为另外一种讲解内容，忽视学生的主动性，忽视案例在实践中的情境与背景，甚至人为剔除和简化案例背景细节，乃至编造虚假的教学案例。学生往往仍然处在被动灌输知识的地位，而且还会出现案例题目会做，但真正的实际运用能力差的现象。这样的教育方式只会带来理论与实践的脱节，过分学院化的倾向不利于培养学生的实践技能与综合法学素养。
有不少法学教育者已发现了这一弊端，提出对案例教学法要进行拓展式的使用，不仅是为了辅助讲解理论知识，更要锻炼学生的法律思维和实践能力，而情景教学正可以达到此目的。这方面MBA的教学方法很值得学习和借鉴，由于国内外经常用模拟管理比赛的方式检验MBA教学的质量，如“国际企业管理挑战赛（GMC）”、“全国MBA培养院校企业竞争模拟大赛”等，各MBA培养院校在日常教学中也非常注重模拟情景管理的方法，并常以校企合作、校校合作等方式举办类似的比赛。多年的实践证明，这种教学和比赛方法对促进管理理论与实践的结合、培养学生的竞争意识和团队合作精神具有重要的意义。
在法学教学方法中，讲授教学法、多媒体课件教学法、案例教学法、模拟法庭训练法、法律诊所教育法等传统教学方法都存在着诸多不足之处，任何一种方法都不是一成不变的，各教学方法之间可以互相渗透和结合[8]。从这个角度看，情景教学法可以说是案例教学法和模拟法庭训练法的结合，比起传统案例教学法更突出学生的主动性，比起模拟法庭训练法具有场地要求不高、时间控制灵活、使用频率更高等优点。
情景教学法在公司法课程中已有不少应用先例，有学者认为“模拟情境法就是以实际发生的案例为依托，由学生在模拟情境中充当角色，模拟当事人解决纠纷过程及司法实践运作的诉讼程序”[9]。
笔者认为情景教学法的应用不仅限于纠纷解决和诉讼程序，如公司设立过程、公司章程商讨和制订、公司召开股东大会或董事会会议、股权收购等都可以进行场景模拟，使学生对公司法实际运作状况有比较全面的了解，培养比较专业的法律思维。因此，建议在公司课程教学中可以设计以下几种情景教学形式。
2.1 模拟商务谈判
实践中公司法的运用远远不限于诉讼，大型跨国企业都非常重视法律风险的事前防控。因此，在公司设立协议签订、股权收购、项目融资等重大商业场合一般都会请律师或专门的法务人员参与，而基本的商务谈判技巧与精确的法律风险识别与防控能力是法律职业人应当具备的，这也恰恰是以往案例教学法的弱项。有不少法学教育者已经意识到学生法律思维的不足，指出商法的“教学目标要从对商法理论和规范的理解和认知向怎样用法律思维和商法规范去分析商事交易，为人们提供法律决策、风险安排”转变[10]。
在具体操作步骤上，教师可以提前指定模拟场景、分配角色，如公司股权收购，可以指定收购方、卖出方、双方顾问律师、公证机构、担保方等角色，提供基本的交易背景信息，包括公司成立和经营背景、公司章程、各股东持股情况、股票评估价格等。在课前准备阶段，可以由学生先尝试自己编写剧本，教师在指导过程中提醒学生遗漏的步骤、可能在实践中无法操作的问题等，待实际教学过程中，则由学生主导进行模拟谈判。结束后由没有参加模拟演练的学生提问，参与学生作答，最后教师对整个谈判与问答过程进行点评。
2.2 模拟法律文书起草
公司设立和运营过程中有一些非常重要的法律文书，如公司设立协议、公司章程、股东会决议、董事会决议等，以往公司法教学中往往只是进行理论性的介绍，学生少有机会实际动笔，而一般的法律文书写作课程中又未必会接触到这样专门化的法律文书类型。因此教师可以选择几种有代表性的法律文书类型，提供背景资料，要求学生模拟律师进行法律文书起草，提升学生实务能力。
2.3 模拟法律服务项目
国企改制、风投合作、公司重组、公司合并与分立、公司清算等都是实务中非常重要的法律服务项目，受课堂时间与学生理论知识水平所限，无法进行全过程的情景模拟演练，教师可以选择其中较重要的关键场景，比如在公司重组中比较重要的重组管理人指定、重组方案设计、工商手续变更等环节，引导学生尝试性地提出解决方案和法律建议。
2.4 模拟纠纷解决
这里的纠纷解决不仅是指诉讼，也可以是由教师提供某个场景，如假设公司目前面临重大债务到期危机，由学生扮演公司董事会成员、股东、顾问律师等角色，尝试与对方通过协商谈判、申请仲裁或参加诉讼等方式进行纠纷解决，关键是如何在合法的前提下寻找到对双方最为有利的解决方式。同时，在纠纷出现到解决的过程中，学生能够了解作为法律服务人员从资料搜集、证据调取、出具法律意见，到启动诉讼程序、出庭支持当事人诉讼的完整工作环节。任课教师对整个过程进行跟踪，出具指导意见，纠正错误。通过这样的设计让学生最大程度地感受到工作中可能遇到的困难，思考最佳解决方案，培养用合法手段有效解决纠纷的能力。
3 运用情景教学法应注意的几个问题
3.1 注意诉讼与非诉讼案例的比例
对案例不能狭义理解为法院的判例，一方面我国不是英美法系的判例法国家，并不需要从法院判例中去总结和提炼法律规则；另一方面公司法的运用并不局限于诉讼程序，很大部分规则是在公司设立、运行、变更和解散中需要解决的非诉讼实务中需要用到的。而且，在现实的公司法律实践中，诉讼并不是唯一的甚至并不是最好的纠纷解决方式。公司法务人员或律师应当在公司某个具体行为前及过程中对法律风险进行整体评估和控制，最好的方式是事前防范法律风险而不是在事后解决纠纷，即使真的发生了争议或纠纷，理性的解决方案也是综合考虑成本、今后合作关系的保持及社会舆论影响等因素后选择协商、仲裁（事先或事后达成仲裁协议）或诉讼方式来解决。因此，应当注意选择一些非诉讼类案例，控制诉讼与非诉讼案例的比例，这样还有利于学生形成全面的法律风险防控思维，而不是形成“法律就是打官司”这样的片面认识。
3.2 注意模拟场景的逼真感
情景教学法要取得成功需要引导学生全身心进入预设情境，让学生身临其境，真正“向专业人员一般地思考”[11]。为营造这样的情境氛围，可以综合运用多种手段，包括提供比较完整的卷宗资料。涉及到的财务报表、会计报告、登记申请书、出资协议、公司章程、票据资料等都尽量以真实的形态出现，采用多媒体资料介绍背景营造气氛，要求角色扮演的学生提前作好相关准备或彩排，必要的时候邀请专业的法律从业人员进行提前辅导和现场点评等。
3.3 注意相关背景知识的介绍
公司法涉及到管理学、会计学等多学科知识，不仅需要掌握相关法律知识，还要具备市场交易的必要背景知识，掌握一定的商务谈判技巧，这也是美国等国家没有法律本科教育，而需要学生具备其他学科本科教育背景后才能学习法律的重要原因之一，因此不少学者也建议我国取消法学本科教育。在目前法学教育体系下，比较现实的做法是教师加强相关背景知识的介绍，“如日本早稻田大学在最近的商法教学改革中，尝试引进导入课程，对学生讲授交易法律有关社会背景知识。在商法教学中大量采用那些能够反映市场交易全貌的非诉讼案例，让学生在阅读并归纳案例事实的同时了解市场交易常识，在解剖交易法律风险及防范措施的同时深入理解商事制度的社会需求。这样，就能够在商法案例教学中实现法律知识传授与市场交易常识介绍的有机结合。”[12]因此，在进行场景模拟前，教师应当有针对性地补充必要的管理学、财务会计、商务礼仪等方面的背景知识，这不仅有利于情景教学法的顺利开展，对学生今后尽快适应职业要求也是大有裨益的。
3.4 注意课后的评价与反馈
以往案例教学难以取得理想效果的另外一个重要原因是传统教学评价方式不适应案例教学的特点。学生参与的案例讨论与课程实践难以体现在最终课程成绩中，因此，在一部分学生中形成与其
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花费大量的时间与精力去研读案例、参加模拟法庭等活动不如多背书本和法条有利于应付考试的观点，缺乏对案例讨论和实践的积极性。情景教学往往需要学生投入更多的时间与精力参与其中，因此对学生表现的准确评价与有效反馈更为重要，建议在模拟情景教学之后要求学生用类似MBA的方式撰写案例分析报告，模拟制作的法律意见书可以作为课程考核作业上交，由教师综合学生在模拟场景表演中的表现和书面作业的情况进行综合评分，并加权纳入期末成绩评价。
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关键词：互联网金融；电商平台；分期付款；消费；监管
中图分类号：F830 文献标识码：B 文章编号：1674-2265（2016）10-0059-06
一、引言
2015年是互联网金融发展元年，“互联网+”概念席卷神州大地，国内产业格局被互联网产业逐渐颠覆，互联网金融获得快速发展①。与此同时，伴随着国家鼓励消费政策的推行②，互联网金融发展为消费提供更灵活的资金支持，国内消费信贷规模逐年攀升③，消费金融服务的提供者也从传统的银行和新兴的消费金融公司等金融机构逐步扩展到互联网企业，其中电商平台依靠其较早从事互联网业务及因此而积累的海量消费数据的优势，围绕国内中低收入群体消费需求，利用分期付款形式为广大中低收入群体提供消费信贷服务，逐渐在消费金融领域立足，尤其是针对大学生、蓝领等消费群体的电商分期平台出现，有效地弥补了银行、消费金融公司对中低收入群体消费信贷支持的空白，大大提高了我国居民消费能力，率先占领互联网消费市场。然而电商平台为居民提供消费信贷业务导致了传统金融秩序的变化，电商平台分期付款的形式本身也存在诸多的法律争议。本文拟探讨上述法律争议，并结合互联网金融的发展和电商平台分期付款的主要特点，提出有针对性的监管对策。
二、电商平台分期付款兴起的原因分析
尽管银行仍提供国内绝大多数的消费金融服务，但因为电商平台分期付款的强势冲击，银行纷纷效仿互联网电商，依靠作为金融机构的优势建立了自身的电商平台④，消费金融公司、P2P也均瞄准这一互联网金融的“新蓝海”。笔者以为，电商平台分期付款模式之所以风靡国内，除了其能极大满足国内居民消费需求外，还有以下三个主要原因：
（一）互联网金融发展的驱动
电商平台分期付款的发展离不开互联网金融体系，此种消费模式是在互联网金融发展过程中形成并发展壮大的，其风险和管理模式构成了互联网金融的一环，包含在互联网金融的风险之中。因为在互联网金融发展的过程中，围绕消费而提供金融服务产品和增值服务增多，“消费”+“互联网金融”使消费更加便捷化和网络化，消费金融创新产品也层出不穷，极大提高了人们的消费能力，消费金融在互联网金融发展中逐渐占据一席之地。由此，互联网消费金融的概念逐渐流行。2015年十部委联合的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（下称“《指导意见》”）指出，互联网消费金融属于互联网金融的组成部分，业务由银监会负责监管。
《指导意见》本意是希望通过规范消费金融公司利用互联网从事消费金融业务的行为。然而，最初通过互联网从事消费金融服务的并非银行和消费金融公司，而是最早从事网络购物的电商平台（包括B2C、C2C等），例如京东商城于2014年推出“白条”系列消费金融产品，率先进入消费金融领域，阿里集团也较早布局，随后推出“花呗”系列分期付款服务。自此，电商平台分期付款模式风靡了互联网消费市场，银行、消费金融公司也不得不寻求改变。
（二）我国消费金融需求的必然要求
电商平台分期付款属于消费金融的重要一环。随着经济的发展，国内居民消费能力和消费需求猛增，特别是耐用消费品、旅游等与日常生活相关的消费需求不断增加，甚至大学生这样暂无经济能力的消费群体的消费需求也日益显现，但国内金融体系却很难满足上述消费需求，受限于中低收入群体的收入水平，传统银行的小额信贷和消费金融公司的消费贷款通常把这类潜在消费群体拒之门外。另外，为有效控制信贷风险，银行和消费金融公司仍遵循着传统的信贷审批制度，手续烦琐，条件苛刻，灵活性不足，覆盖人群有限。
相对而言，电商平台依托长期从事互联网服务的优势，紧紧抓住中低收入群体的消费需求“痛点”，为他们提供专门的消费信贷支持。仅就互联网消费金融服务的规模和用户数量来看，目前电商分期付款平台的市场占有率是消费金融公司以及银行在互联网消费领域所无法比拟的。
（三）电商平台分期付款本身的优势
电商平台分期付款的形式有着银行消费信贷、消费金融公司小额贷款等无法比拟的优越性，主要表现在四个方面：第一，消费“脱媒化”，电商平台分期付款可以做到所有消费信贷流程均可以在互联网终端上完成，不受时空的限制。第二，利用“大数据、云计算”进行征信，控制风险。电商分期付款平台依靠自身积累的强大互联网数据的支持，建立精准的风险控制模型，可有效减少线下审批环节，极大降低成本。第三，消费群体“草根化”，电商平台分期付款向所有互联网用户开放，中低收入群体被纳入消费金融体系。第四，分散、小额、无担保，电商平台分期付款布局诸多的消费场景，大到房屋装修，小到购买生活消费品均可以使用互联网分期付款产品，即使没有担保也能通过分散且小额的消费信贷模式有效降低违约风险。
三、电商平台分期付款主要的法律争议
依靠互联网金融的发展，电商分期付款平台获得爆发式增长，诸如“白条”、“花呗”、“任性付”、“分期乐”等分期付款产品已是许多年轻消费者的首选。然而，电商分期付款平台作为互联网消费领域的“领头羊”却游离在国家金融监管法律体系之外，扩张式增长背后却是平台质量参差不齐、盲目贷款，消费者盲目消费、电商平台不正当竞争等问题频发。其中一个不能回避的问题是电商平台分期付款的形式存在诸多法律争议，引发了社会各界的讨论。
（一）电商平台分期付款性质界定模糊
电商平台分期付款产品正在抢占传统银行信用卡分期消费市场份额，涌现出诸如京东租房、旅游“白条”、蚂蚁“花呗”等支付产品。然而，有些银行开始暂停京东“白条”业务的信用卡还款通道，认为京东“白条”是京东商城提供给客户的一款贷款产品，不属于信用卡消费的范畴，所以用信用卡“以贷还贷”不合法律规定。京东金融则认为该产品为京东的应收账款。学者对此持不同意见，有些学者认为京东白条已具备了授信、透支、还款、分期等实际功能，可以认定其为类似贷款或信用卡之类的产品，不能将其简单地定性为赊销。融360理财分析师刘银平则指出如果用京东白条延迟付款后再用信用卡还款是一种“用信用还信用”的行为，这种行为确实违规，虽然还没有被监管层明令禁止，但却是游走在灰色地带。本文亦认为京东“白条”系列产品不能简单定性为赊销。
（二）电商平台易扰乱金融秩序
从银行和电商分期平台为消费者提供的消费模式来看，两者均是在消费者进行消费时，电商平台或银行提前替消费者把货款支付给零售商，消费者嗣后再向银行或电商平台分期偿付；在消费模式上，两者提供的产品本质上没有任何差别。然而，电商金融平台的出现会在一定程度上扰乱金融秩序。同样以京东“白条”为例，消费者对京东“白条”还款是通过绑定银行信用卡来实现的，一旦消费者不能还款，风险就转嫁给银行，与此类似，其他类型的消费信贷产品最终的风险亦由银行承担。其次，京东除向消费者提供自营的产品外，还提供京东租房“白条”、分期乐等产品，涉及零售商、京东与用户三方主体，京东等电商平台事实上充当了银行的角色，涉足了金融机构的业务。最后，从两者的法律地位来看，信用卡分期还款业务是银行作为金融机构而推出的一种小额贷款产品，仍属于消费信贷的一种类型，银行从事消费贷款业务属于银行业法定的业务范围，而电商平台并不具备从事金融业务的资格，无论从金融监管角度，还是法律合规的角度，电商分期付款平台并不能从事与银行信用卡贷款一样的业务。鉴于电商平台分期付款的交易模式类似于消费者向银行偿还信用卡项下欠款，已超出了《合同法》的规制范围，也超出了普通消费者和电商平台（商家）二者之间的关系，如果游离于国家金融监管范围之外，会扰乱正常金融秩序、诱发金融风险。
（三）电商平台作为征信主体的合法性存在争议
上文提到电商平台分期付款“涉嫌”为消费者提供消费贷款的争议，因而电商平台面临与银行信用卡消费贷款一样的风险――能否收回提前为消费者支付的货款，其关键在于风险控制模型的准确性，基础就是征信。目前我国已出台了《征信业管理条例》（下称“《条例》”）、《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》（下称“《暂行办法》”）及《征信机构管理办法》（下称“《管理办法》”）等与征信有关的法律规范。考虑到个人信用信息的敏感性和对个人信息的保护，对个人征信涉及重大社会公共利益，上述法规均对于个人征信机构的设立规定了较为严格的条件，包括准入条件、行为准则、法律责任等。基于上述法律的规定和银行业风险控制的要求，笔者发现，电商平台建立的征信体系是否符合上述法律和标准的规定存在一定的争议。
我们知道，利用大数据、云计算等互联网技术建立风控模型是电商平台从事分期付款消费的主要特点和其竞争优势所在，某些电商甚至还建立了自己的征信体系或互联网信用数据库（如蚂蚁金服旗下的“芝麻信用”，京东的“天网”系统），这种通过互联网建立的征信体系也可称作民间征信体系的组成部分。但电商企业的征信面对的质疑从未停止过，大数据产生的金融信息的使用及监管等方面尚无明确的法律规定。
一方面，电商平台征信机构不能搜集消费者的所有信息，《管理条例》对个人信息采集施加了限制，“采集个人信息应当经信息主体本人同意，未经本人同意不得采集”⑤，加之《管理条例》“禁止征信机构采集与个人、基因、指纹、血型、疾病和病史信息以及法律、行政法规规定禁止采集的其他个人信息”⑥。现实情况是依靠大数据征信的电商平台搜集的信息“五花八门”，只要用户在平台上留下的痕迹，都被网络数据所记录⑦，通过此种形式搜集的信息，是否包含上述敏感信息或者收集信息是否征得用户本人同意，也就存在很大的争议。
另一方面，根据《条例》第七条⑧以及《管理办法》第五条⑨之规定，民间征信机构要从事征信业务必须经央行批准以及满足注册资本等其他相关强制性规定。虽然已有电商取得了征信主体资格⑩，如“芝麻信用”独创的“芝麻信用分”逐渐向线上和线下推广使用，但现实中，较多电商平台仅仅是依靠着长期从事网络服务而积累的用户信息而设计征信系统或模型，并未依法去申请征信“牌照”（如京东、分期乐、趣分期?等）。因此，大多数电商平台征信并不符合法律规定。
四、电商平台分期付款市场的监管对策
前已述及，国内的金融体系不能与快速增长的消费需求相匹配，尤其是对中低收入群体的信贷支持仍比较滞后，与美国、欧洲等发达国家的金融体系存在较大差距。而电商平台分期付款形式恰恰能为居民消费提供较为灵活的信贷方式，一定程度上弥补我国金融体系的不足。但电商分期付款平台不属于现行金融法律的监管范围，金融机构无权从正面对其电商平台分期付款进行监管。此外，电商平台利用互联网的涉众性使分期付款面临的信用风险要比银行等金融机构提供的消费信贷的风险要高，电商分期付款平台的野蛮生长，对于我国构建健康、安全的消费环境极为不利。对此，本文结合我国现行的金融监管法律制度，主要针对上述的争议问题，试图从市场监管法律制度层面提出相应的监管对策。
（一）依法监管、适度监管、创新监管的原则
根据十部门共同颁布的《指导意见》?，互联网金融的监管应该坚持“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的原则。随后国务院颁布的《关于积极发挥新消费引领作用加快培育形成新供给新动力的指导意见》（下称“《新动力指导意见》”），强调要为扩大国内消费建立配套的制度，进一步鼓励消费形式创新。为贯彻落实《新动力指导意见》，2016年3月央行联合银监会共同颁布了《关于加大对新消费领域金融支持的指导意见》（下称“《意见》”），进一步提出积极培育和发展消费金融组织体系，加快推进消费信贷管理模式和产品创新。
从上述系列文件意旨可以看出，国家鼓励互联网消费金融领域的创新，只要是对消费市场有提高的互联网消费金融模式，监管当局都应持鼓励和宽容态度，坚持对互联网金融“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的监管原则。前已论述，电商分期付款平台虽不属于金融机构，不受国家金融监管机构的监管，但《指导意见》指出电商企业属于互联网金融的从业机构之一，电商平台分期付款属于消费金融的重要部分，是在互联网金融发展过程中产生并发展壮大的。并且电商平台分期付款形式能补充我国金融体系的不足，提高消费水平，电商平台分期付款的市场价值已经显现。因此，对于电商分期付款平台的监管，应在明确电商分期付款平台的法律地位基础上，给予适当的发展空间，明确并坚持“依法监管、适度监管、创新监管”的原则。
（二）完善电商平台分期付款市场的监管法律制度
电商平台虽然不属于金融机构，不受央行与银监会的监管，但电商平台仍受传统民商事法律的约束，其行为要符合法律的相关规定。对于现行电商分期付款平台质量参差不齐、市场秩序混乱的现象以及电商平台分期付款引起的法律争议，本文提出以下完善电商平台分期付款市场的法律监管制度：
1. 完善电商平台从事分期付款业务的市场准入制度。
（1）明确规定经营范围。电商平台分期付款业务与银行信用卡分期消费业务都是为消费者提供消费借贷，但两者的主体地位差别很大，电商平台并不具备金融机构的主体资格，不能从事金融业务。然而，根据上述一系列指导意见精神，电商平台要想从事小额消费贷款业务，可以成立消费金融公司，取得金融机构牌照。然而，消费金融公司的准入条件较高，限制较大，很多电商平台较难符合《消费金融公司试点管理办法》的准入条件，面对电商分期付款呼唤监管的现实状况，笔者认为应首先明确电商平台分期付款的法律性质，在此基础上对电商平台的经营范围进行明确，对电商平台从事分期付款业务的经营资格进行认证。此外，在实际操作层面，工商登记机关应该对此类电商企业的设立和变更登记做好相应的配套工作。
（2）设置行业从业门槛。银行和消费金融公司从事消费信贷业务的工作人员除了取得相应的学历资格外，还要经历一系列的职业前培训和相关的资格考试，严格按照银行业监管法律规范和银行内部业务操作规程开展消费信贷服务。目前电商平台分期付款业务的操作流程主要在网络上完成，但是分期付款产品的研发、推广、销售等均依赖从业人员的专业能力，网络化的审核和产品的推广离不开较高的职业道德要求。因此，要针对电商平台消费分期付款业务设置一定的从业门槛，对从业人员进行系统的职业培训和严格的职业考核。
（3）引导电商平台建立内部控制制度。电商分期付款平台从事消费信贷业务，风险控制离不开合理的内部控制制度。对于电商平台而言，银行的内部控制制度有许多可供借鉴之处。在借鉴银行内部控制制度的基础上，电商平台也应积极利用自身互联网大数据、云计算的优势，在实现对消费者网络化授信的前提下，设计并运用一套科学合理的互联网实时审贷分离的模型工具，对每一笔分期付款服务进行严格的检验并建立预警机制。此外，在完善合理的消费授信模型下，秉持审慎放贷的原则，建立科学的在线消费金融服务审批流程，最大限度地控制和防范风险。
2. 完善我国征信法律制度。鉴于我国目前的征信体系，法律应适度放宽征信主体市场准入的标准，为互联网征信机构提供制度供给，以便与民间征信机构实现信息共享和沟通渠道，增加我国信用信息的来源，完善征信机构的信用评价标准。
在电商平台取得合法的征信主体资格之后，电商分期付款平台若要实现有效控制风险的目的，电商企业间还必须建立相互之间的信用信息共享机制。在此基础上，央行信用数据库要逐步实现与电商平台信用数据库的有效对接，打破单打独斗、各自为政的状态。央行需要逐步使全国金融信用信息基础数据库向广大的电商企业开放，两者间形成相互参照和补充，使信用信息适应全民消费的需要，争取形成以央行为主导的、各民间机构为补充、电商平台为有机组成部分的征信体系，三者形成有效的信用信息共享机制。
在建立有效的信用信息共享机制的过程中，电商分期付款平台应逐渐改善信用评价标准。大数据、云计算对于客户的信用分析应转化为“厚数据”。具体而言，电商平台应该在网上建立与消费者的互动，在不增加成本的前提下，完善对消费者身份情况的调查机制，比如借鉴证券开户时验证身份的方法，保证消费者申请授信的真实性。同时综合对于消费者过往的消费行为数据的分析，对消费者的信用进行准确的判断。
（三）建立电商平台分期付款产品的信息披露制度
结合我国目前的信用和制度建设尚不完善的情况，消费者步入消费过度负债的可能性较高，例如由于此前监管当局叫停了大学生信用卡业务，对于有着较强消费需求而没有消费能力的大学生群体，分期付款平台打着“低首付，零利息”等广告，使很多不具备经济能力的大学生有了过度消费的途径，但实际上大学生分期付款平台的利率比银行信用卡要高出5%左右，并且最近由于大学生分期付款平台的发展，高校之中产生了严重泄露大学生相关信息的现象。因此，要建立电商平台分期付款产品的信息披露制度，保障电商分期凭条充分向消费者披露分期付款产品的风险，同时规定电商分期平台不得虚假宣传，误导消费者。与此同时，法律应规定电商平台对消费者提供用于申请授信额度的信息以及注册账户等信息要尽到合理的保护义务。
（四）创新纠纷解决机制
对于电商平台分期付款的消费者而言，在享受便捷的互联网消费的同时，也希望因网络消费而产生的纠纷能够快速、方便地解决。因此，电商分期付款平台也应该参照《指导意见》规定，建立在线纠纷解决机制?，或者与互联网金融的在线纠纷解决机制相互配合，统筹建立在线解决争端的机制（ODR），利用互联网技术优势，以替代性争议解决方式（包括在线仲裁、在线调解等），搭建电商平台与消费者纠纷的在线纠纷解决机制。
加强互联网消费者的保护力度，并不是仅通过强调服务提供者的义务来保护消费者，消费者也要养成理性消费的习惯，切忌冲动消费、过度消费。另外，消费者自我保护意识和相应的消费知识储备也是消费者保护的重要方面。因此，我们要积极引导消费者学习和储备互联网消费金融的相关知识，培养理性消费文化，特别要引导不具备超前消费能力的消费者强化理性消费意识，尤其是对大学生消费群体的宣传和教育。
五、结语
电商平台分期付款形式灵活地补充了现行消费金融体系的不足，也符合国家挖掘消费的政策导向。伴随着国内金融体制的改革和银行等金融机构涉足互联网消费金融，电商平台类分期付款的产品将不断涌现，电商平台与银行的竞争将异常激烈。但电商平台在尚未取得合法金融机构地位之前，其发展也受到较大的限制，在与银行的竞争中无疑处于劣势地位，这与电商平台在互联网金融领域的地位极不相称，国家政策层面已经放松，但法律制度方面仍比较滞后。面对电商平台上述问题，亟须法律层面的应对，以保障互联网消费金融行业的健康发展。
注：
①2015年十部门联合的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》认为互联网金融是传统金融机构与互联网企业（以下统称从业机构）利用互联网技术和信息通信技术实现资金融通、支付、投资和信息中介服务的新型金融业务模式。互联网与金融深度融合是大势所趋，将对金融产品、业务、组织和服务等方面产生更加深刻的影响。
②2016年3月24日，央行联合银监会了《关于加大对新消费领域金融支持的指导意见》。该《意见》从积极培育发展消费金融组织体系、加快推进消费信贷管理模式和产品创新、加大对新消费重点领域金融支持、改善优化消费金融发展环境等方面提出了一系列金融支持新消费领域的细化政策措施。
③据艾瑞咨询数据显示，2013年中国消费信贷规模达到13万亿，同比增长24.7%。艾瑞咨询预计，2014―2017年中国消费信贷规模依然将维持20%以上的复合增长率，预计2017年将超过27万亿，相较于2007年将增长7.4倍。
④例如工商银行的融e购、建设银行的善融商务、交通银行的交博汇等。
⑤参见《征信业管理条例》第十三条。
⑥参见《征信业管理条例》第十四条。
⑦电商平台希望尽可能搜集用户信息，目的就是为了分析用户消费偏好和还款意愿，设计风险控制模型，以便分析授信风险。
⑧《征信业管理条例》第七条规定，“申请设立经营个人征信业务的征信机构，应当向国务院征信业监督管理部门提交申请书和证明其符合本条例第六条规定条件的材料”。
⑨《征信机构管理办法》第五条，“设立个人征信机构应当经中国人民银行批准”。
⑩2015年1月，央行印发《关于做好个人征信业务准备工作的通知》，允许芝麻信用、腾讯征信等八家机构涉足个人征信业务，以芝麻信用管理有限公司（以下简称“芝麻信用”）为例，该公司依靠阿里集团及关联企业的信息积累，迅速发展壮大，现“芝麻信用”的数据来源并不局限在阿里体系内用户在阿里相关网站上留下的各种信息，还包括用户自己提交的信用信息，甚至还包括公安、法院、政府数据及商户回流的数据。然而，2015年12月通过全国企业信息信用公示系统的查询，由蚂蚁金服出资成立的芝麻信用管理有限公司，其经营范围并不包括个人征信业务，仅仅包括企业征信业务、企业管理咨询等。
?需要说明的是，“趣分期”和“分期乐”主要针对大学生消费群体，为控制风险，它们的征信较为保守，采用“网络+地推”模式，建立校园，以便核实大学生身份。
?《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》把互联网金融分为互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融七个方面，明确肯定了互联网消费金融作为互联网金融不可或缺的一部分。
?《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》明确提出消费者保护的规定，提出构建在线争议解决、现场接待受理、监管部门受理投诉、第三方调解以及仲裁、诉讼等多元化纠纷解决机制。明确人民银行、银监会、证监会、保监会会同有关行政执法部门，根据职责分工依法开展互联网金融领域消费者和投资者权益保护工作。
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