时间：2022-03-20 04:04:23
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律学论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
发达国家（例如美国）的网络科技融合于法学教育发展，他们已经有大约30 年以上的经验。在美国，法律教育与法学研究已经发生明显变化。著名的WESTLAW和LEXIS-NEXIS等法律数据库已经发展成为全球性的法律信息产业。WESTLAW公司已于1997年在北京开设了代表处，并在北京大学法学院开通了在中国大陆第一家该专用法律数据库查询终端。1999年上述两家美国法律数据库已经采用互连网络进行法律数据全文检索和阅读，其中已有相当部分的法律数据免费向全球开放。
在亚洲经济发达国家和地区，例如我国的台湾地区，网络科技发展也有大约10-15年的经验，使得法学教育方面使用网络科技方面也取得了较大发展。在中国大陆，在这方面起步较晚。发达国家和地区的经验值得我国法学院借鉴研究。
在大陆，大学法学教育有许多方面受到网络科技的影响，以下10个方面影响较大：
一、网络科技影响法律图书馆发展模式，影响学生和研究人员资料查询和阅读的方式；
二、网络科技影响法律教室使用方式，影响教师与学生在教室交流方式；
三、网络科技影响法学研究方式，影响法学论文研究与表达方法以及学术评价标准和传播方式；
四、网络科技影响法学教育与司法审判结合模式；影响法官、律师、法学教授和法律学生角色的定位与互换；
五、网络科技影响法学院考试制度、论文答辩制度、学籍管理制度、法律课程设计、法学讲义与法律教科书体系、法律课堂的研究与讨论制度设计模式；
六、网络科技影响法学教育与相关学科跨学科研究的发展模式；
七、网络科技影响法学院毕业生就业方向，法律学人就业多元化；
八、网络科技影响法学院师资构成，学科与学派构成与发展方向；
论文摘要 诊所法律教育是近年来在我国兴起的一种以提高学生实践技能为目的法学教育模式。在诊所法律教育过程中，学生通过实际案件的操作，提高了实践能力，但也面临着道德冲突的困境，如不善加解决将会影响到学生的健康成长以及司法公正。本文总结了诊所法律教育中道德冲突的模式，并就如何解决道德冲突提出了相关策略。
论文关键词 诊所法律教育 道德冲突 解决策略
一、问题的提出
我国传统法律教育采取的是以教师讲授为中心、以“理解法律含义、讲授法律知识”为其宗旨的教学模式，这种模式忽视了对学生法律职业能力的培养，受到了越来越多的诟病。在这种情况下，越来越多的法学院校开始重视提高学生的实践能力，纷纷开设了许多法律实践课程，其中尤其以诊所法律教育受到推崇。诊所法律教育”（Clinical Legal Education），又称为“临床法学教育”（Clinical Program），是上个世纪六十年代起源于美国的一种法律教育模式，它借鉴医学院校利用诊所实习培养医生的形式，通过诊所教师（Clinician）指导学生参与实际的法律应用过程，从而培养学生的法律实践能力，促进学生对法律的深入理解，缩小学院知识教育与职业技能的距离，为其将来执业做好准备。经过四十多年的发展，诊所法律教育育已经走出美国，成为欧洲、非洲和亚洲等诸多国家法学教育体系中不可或缺的组成部分。?
2000年在福特基金会的资助以及相关部门的协助下，中国内地七所法律院系先后开设了诊所法律教育课程。截止2012年1月，中国法学会法学教育研究会诊所法律教育专业委员会的145个会员院校中，已经有76个会员院校开设了诊所课程，共计开设不同主题诊所课程120个，诊所主题方向涉及民事、行政、谈判、消费、公益、法律援助、劳动法、劳工、知识产权、环境法、刑事辩护等领域。?
随着诊所法律教育如火如荼的展开，长期生活在象牙塔中的法律学子开始接触到光怪陆离的社会。实际案件的承办，除了让他们熟悉了案件的流程、提高了实践能力之外，其原有的道德认知与社会现实也会产生强烈的冲突，这种冲突就体现为一种道德上的冲突，或道德上的困境。道德是对人们的行为进行善恶评价的心理意识、原则规范和行为活动的总和。道德是生活的先决条件，因为我们每天都必须作出决定，我们必须知道我们行动的价值或者至少隐约的想到它们。道德与法律也是密切相连的，正如美国总统亚伯拉罕·林肯所说：“法律是显露的道德，道德是隐藏的法律。”道德冲突是行为主体在进行道德选择和决定时面临的矛盾状况，是不同的价值观之间的冲突，它将直接导致人们道德评价以及道德价值目标上的困惑，从而影响人的道德选择。
据笔者调查，在重庆三峡学院政治与法律学院法律系开展的诊所法律教育中，有64%的同学面对现实曾经困惑和迷茫、有72%的同学认为有时候法律可以被道德或人情所取代、50%的同学认为司法腐败，不依法办事的情况很多，自己无力抗拒，只能随大流。因此，引导学生如何解决法律实践过程中产生的道德冲突，从而使其能够做出正确的选择，将直接决定我们培养出来的是“讼棍”还是真正的法律人才。孙小楼先生曾指出：“法学教育的目的，是在训练为社会服务为国家谋利益的人才。这种人才，一定要有法律学问，才可以认识并且改善法律；一定要有社会常识，才可以合于时宜的运用法律；一定要有法律的道德，才有资格来执行法律……”在今天的中国，司法腐败已经是为民众所痛恨的一社会流弊，我们的社会需要有高超技艺的法律人才，更需要有坚定的法律信仰、崇高的道德素养的法律人才。因此，考查学生在法律实践过程中的道德冲突模式，并采取适当的策略引导学生作出正确的道德选择，就成为了诊所法律教育中的一个亟待解决的重要问题。
术与道的冲突。术是指手段和策略，最初指国君进行统治的权术，如：韩非子·定法》中说：“术者，因任而授官，循名而责实，，操杀生之柄，课群臣之能者也”?，后引申为做事情的手段和技巧。道则是一种法则和规律，《老子》：“有物混成，先天地生……可以为天下母。吾不知其名，字之曰道。”道可引申为做事情应当遵循的规律和原则。在法律实践过程中，学生能感到一个最迫切的目标，那就是追求案件的胜诉，因为在人们的观念中只有打赢了官司才能证明一个法律工作者的能力和水平，也才能实现他的自我价值和社会价值。学生最希望从老师那里学到的是打赢官司的技巧和方法，于是一些律师就不失时机的把一些灰色甚至是阴暗的一面予以传授。在我们法治环境的某些方面还存在问题的情况下，传达给学生的信息则是要想在这个行业有所建树，则必须同流合污。此时，学生在校时所受到的有关司法公正、公平正义、法律权威等教育受到了严重的冲击。对于司法腐败等社会问题，学生可能从单纯的憎恶转变为无奈的面对甚至主动的接受程序正义与实体正义的冲突。程序和实体究竟哪一个更重要，一直以来就是一个争论不休的话题。实体正义是指法律上的权利、义务、责任的设定、分配的结果是否正当合理；而程序正义是指法律上权利、义务、责任之设定、分配的过程或程序是否正当合理。法律上理想的状态是实体正义和程序正义都能实现，但在个别情况下会出现二者之间产生矛盾冲突的情况。能否为了追求实体的公正，而放弃程序的正当性？而又能否为了程序的公正，而放纵一个有罪的人？面对我国长期存在的重实体轻程序的现实，学生会产生深深的困惑。
用意识流式样的文学语言恣意叙述关于法治和法律的学术，似乎是朱苏力教授的一个爱好和习惯。这一点，在他最新出版的作品《道路通向城市》再一次得到了充分的体现，使我不得不相信他在考入北大法学院的时候原本就是一个热情洋溢的文学青年了。
这本书于2004年5月由中国法律出版社出版，洋洋洒洒写了30万字左右，除去引论以外，大部分是作者近几年来已发表的学术论文或者讲演稿的汇集。但是，正如作者自己所说的，“尽管这些论文是分别撰写和发表的，却大致是按照我的统一规划进行的，并且在最后编辑本书的时候，为了形成一个统一的整体，我也对许多论了文字修改，增补了部分文献。”①这表明了作者的一种负责的学术态度以及该著作学术思想的形成与集中过程——所谓“统一规划”也罢“统一整体”也罢，都是作者对中国法治进路和法社会学问题的以往思维瓷片的一种“考古式”粘合。
首先引起我特别注意的是该书的书名，很有意思地与苏力过去的一部作品《送法下乡》（中国政法大学出版社2000年版）的书名形成了高调的反差。关于这个书名，作者解释说它是来自凡尔哈伦②的一句诗，是一个关于中国当代社会转型的隐喻，同时也作为当代中国法治实践的背景和基本制约。我倒是从中看到了隐喻中的隐喻，表明作者对中国法治实践所进行的考虑已经从农村折返到了城市，也许还意味着苏力本人学术思想和立场的折返与转型。因为在前一个书名中，比较明显地反映出苏力把中国法治实践的主要战场设想到了农村，而现在则设想到了城市。这种设想的转移，我认为是科学的与合理的，理由在于，传统中国的城乡二元结构社会正在发生变革和解构。在过去十多年以来，中国的农村、农民和农业都发生了巨大的变化。大量的青壮年农民被先进的农业生产力所解放成为了新兴的和现代的中国体力工人阶级，并逐步在数量上和法律权利需求的不满程度上呈正比例地增长着，相对于原来的市民阶级而言，他们对于法治产品的供给有更多的诉求和渴望，他们将成为中国法治进程的战略性推进力量或者成为战术性破坏力量。中国的乡村被从城市中发射过来的无线电波所包裹和诱惑，也被章鱼般的城市日益吞噬或者压迫，从而对二元中国发出了要求社会平等的城市化或者城镇化诉求，这将导致法律上的地方自治权利要求的增大乃至于联邦主义法律思想的萌芽。中国的农业已经从自给自足型经济转向对城市的资源供给型经济，使得中国辽阔乡土社会中的田园牧歌被契约和货币的嘈杂所哽咽或者替代，这也在不断地提醒着立法者、执法者、司法者和苏力等法学家们：大家族式的宗法社会已经彻底雪融，城乡一体化趋势导致一个从身份到契约的运动正在占四分之一地球人口的商土中国开始进行，这将使中国的城市（镇）化的乡村和“乡村化的城市”③产生大致相同的法律供给需要。如此，便是城乡二元中国法治实践的切实背景，起码现在越来越清晰和明朗。这样一来，如果苏力的学术视场不及时伴随社会的转型而转型，就要落后于时代了。
而后引起我注意和阅读的，是该书的目录。如果说一本书的名字是“龙的眼睛“，那么书的目录一般就是“龙的骨架”了。分析龙睛看到的是作品的重心所在，而领略目录则可以窥探作者学术思想的脉络和间架结构。该书从目录上看，主要由四个板块组成，第一板块由《你看到了什么？（代序）》、《致谢》和《引论——现代化视野中的中国法治》三篇文章组成，其中《你看到了什么？》是作者以第二人称方式为自己这本书所写的一个“段落大意”，也是一个“他我批判自我”式样的书评，比较中肯和客观，尤其是对于喜欢文学的法律学术人而言，看完了这个代序，除非你继续对苏力观点后面的论据和语言过程依然很感兴趣，否则，该书其余的文字基本上就用不着看了。当然，法律职业人和非法律专业的普通读者可以在好奇心或者求知欲的驱动下，到后面那些具体的书页里去浏览浏览作者的论据和行云流水般的法（文）学笔触。至于《引论——现代化视野中的中国法治》是作者已出版过的作品的再次复写，这篇文章也许是作者终生学术思想的灵感之源，它主要探讨了中国社会变迁与中国法治实践的互动和交叉，建立了作者“任何法律的合法性都要从社会中取得”的法治理念。这种理念被作者一再声张与喧哗的目的，是要对中国现在的法治实践进行不断地提醒，让法治回应或者满足社会生活的种种需求；另外一个重要的目的，苏力一直想对主流法学派别也就是规范性法学研究进行“纠偏”，或者是争夺中国当代法学的话语权与公共传播的制高点。第二板块，是该书的第一编，被作者命题为《与立法》，其中第一章的标题是《中央与地方的分权》，第二章的标题是《当代中国立法中的习惯》，第三章的标题是《最高法院、公共政策和知识需求》。第三板块被命名为《司法制度》则是第二板块中第三章的自然延续或者说深入细致论证，作者用长达四章文字的篇幅谈论了中国的法院、法官、司法考试等似乎是琐碎和细小的问题，企图“揭示这些细小问题中隐含的当代中国司法改革的制度性问题”并完善中国的宪法政治。我认为，该书的第一章是最精彩的，它将中央和地方的权力关系作为在中国实现的“一种更为实用主义和经验主义的进路和言说方式”进行切入，这是符合中国历史特色和国情的，就中国当代历史的和社会的法治发展逻辑而言，作者也确乎是抓住了中国法治实践进路的“七寸”。④首先，就宪法政治而言，实行是中国法治现代化的当然逻辑基础，如果我们不利用宪法的力量根除“法作为人治的凶器”这一历史病灶，我们中国的法治实践将永无满足大多数人对法治的希望与期盼的可能，这几乎是所有法律人的常识性学术认同了。但是，以往的和现在的法律学术人，多只看到了宪法是一种民主性的反叛和革命成果，而少看到宪法的实质是制约。或者有水平高些的法律学术人，看到了宪法的制约，却只看到“三权分立”的中央权力的横向切分，却难以看到宪法精髓中的中央权力和地方权力“二权分立”的纵向切分。⑤这样一来，那些苏力以外的法律学术人，或者因坚持“三权分立”而可能遭致政治威权的无情棒喝，⑥或者为避祸而钻进了故纸堆里“从本本到本本，从概念到概念”和担任西方法学的搬运工去了。而苏力的聪明和可贵，是既看破了中国的“德先生”之先天性荷尔蒙匮乏的难以治愈或者反向暴勃，也看破了三权分立的政治幻想在中国现时与未来的无法实现，转而寻求了《论十大关系》的第五节做实现的药方了。其次，就中国法治实践的资源挖掘而言，苏力极力提倡寻求和利用中国的本土资源，企图在中国传统伦理的温床上培养出“牛肉西红柿”⑦式的法治产品来，所以才有该书的第二章《当代中国立法中的习惯》，希望中国的实然法更多地包纳和整合“习惯”这样一种持久和稳定的地方性或者民间力量，就好象希望西红柿的碱基对能欢天喜地地接受牛肉的碱基对⑧一样。这样的学术思想，固然在方法上是科学的与合理的，但是，我个人认为，他所使用的学术建构材料也就是概念却是错误的，容后再论。最后，苏力“看到了”贺卫方教授法学思想的巨大法治实践价值前景，企图与贺卫方等法学家以及“法院的力量”配合起来，用“法院的力量”去推开中国法治实践的光明未来，塑造一个以法院为最后领地的法律人职业集团，使得法治的理性在法院裁判的权威下得以充分的施展和生长壮大，所以，作者用大量的文字（共占全书主体七章中的四章，自第109页到第285页，大约15万到16万字）书写了他对法院的失望和希望，如同当年康有为对光绪皇帝的失望和希望一般。
第四板块是结语，也是作者对另一本著作《也许正在发生》的一个过渡。该板块以《面对中国的法学》为标题，论述的是中国法学的宏观问题，切入点却在实证和微观层面，简要分析了2003年两件轰动全国的法律事件：孙志刚案件和刘涌案件，从另一个侧面提出了转型中国的法治问题，也是全书的另一个主题：中国的社会转型要求法学的回应，中国法学必须回应中国的问题。
上面是我对该书的学术思想上的主要感觉，但是并不是我所要告诉其他读者的主要方面。我想说明的主要方面是，该书的语言风格和特色才是其最大的成功之处。其实不仅仅是苏力，贺卫方、陈瑞华等一干北京大学法学院的和其他身居首都的“真正的”中国法学家都具有这种独特的学术语言特点，只不过苏力表现得更明显和更淋漓尽致罢了。那么，这是一种什么特点呢？简单地说，就是话语霸权。他很巧妙地秉承了首都人的能言善辩和“北京人什么都敢说”的民风，找准了所有法律人的“共同经验范围”，⑨将朗朗的口语夹杂在书面的文字和大家公认的乃至时髦学术词汇和网络语法中，抒发他的法学思想和法学体系，往往在法律人当中产生强烈的共鸣，甚至在非法律专业的学者中也能产生共鸣。这种“话语霸权”的威力，就请你自己去苏力的这本书中去感觉吧。么，这书有哪些不足和问题呢？仁智互见，我也不敢说我代表了谁，只能说说我自己的看法，大体有下列二端：
一、该书的观点缺乏“面面俱到”性。苏力本人也知道这一点，或者说他是一种间接故意式的学术放任。在代序的末尾一段，苏力坦白地自承：他无意追求全面和正确，只是记录自己的观察和思考，即使被法律学术人诟病和辱骂也接受之，只希望法律人赞美他的学术努力和对国家与民族的真诚的和炽烈的热爱。他只写他所看到的而不写他所看不到的或者是无力看到的乃至于根本不想看到的，这说明了他在本书中的观点有极其明显的的局限性和片面性。比如，他不谈经济上的两极分化、也不谈文化上的舆论和道德、也不谈政治上的行政和党派，这就注定了他的学术观点只是漂亮地游走在议会（如果中国确实有议会的话）和法院之间，并将这两个机关的作用之爆发式发挥作为了城乡二元中国法治实践的前景。但是，瑕不掩瑜，有鉴于医治行政权力膨胀或者滥用的良方不在行政权力自身，而在立法和司法功能的社会化强大，所以，对于如何制约行政的问题，已经隐约在其中了。
二、对于习惯法的误读。在本书的第二章中，苏力花费了很大的精力来查找中国法条中的习惯法证据，并企图说服立法者将习惯尽可能多地纳入法律文本中，以完成他的“法律的合法性只能从社会中取得”的法社会学命题的论证。但是，在他进行了好几夜（也许是好几夜吧？）的电子检索、统计和分析后，吃惊地发现自己的立法理论预期在现实的法律条文中不但找不到明确的答案，甚至连基本的直接证据也找不到（在我的印象中，似乎只有1950年颁布的《中华人民共和国婚姻法》中，才有“三代以外（五代以内？）旁系血亲结婚的，从习惯”的明文规定，遗憾的是，在苏力进行的电子文件检索中，是不存在这样的早已经失去效力的法律的，所以他没有办法验证自己）。其实，我个人认为，就二元中国的乡村和城市民众而言，所谓习惯，就是中国的传统道德规范罢了。至于纯粹的和绝对的法理意义上的习惯法早已经隐含在成文的制定法之中了。例如：下雨天戴草帽本是习惯，假如立法者规定：在下雨的日子不戴草帽就不许出门，这是纯粹的习惯法。而如果立法者规定：因为被害人自己的故意和过失所导致的损失由被害人自己承担责任，这便是在归纳推理基础上的成文制定法了，在这种法律里面当然有“下雨戴草帽”的习惯法蕴涵在内（该规范有引导人们下雨天须戴草帽出门以避免自损的规范功能），但却是任何伟大的电脑也检索不出来的。所以，我认为，苏力虽然看到了乡土中国“小型社会”中的习惯法，但是他没有把这种所谓的习惯法和中国传统的伦理道德规范连接起来考虑，所以才导致了他的“为什么制定法轻视习惯？”的疑问。假如，苏力能够及时变更自己所使用的学术概念，将“为什么制定法轻视习惯？”中的“习惯”一词转换为“传统道德规范”，也许就能够弥补自己这一没有“看到”却应该看到的巨大的法治缺陷。因为，城乡二元结构的中国社会，只有历史上遗留下来的道德规范才是可以并且应该被西红柿的碱基对所扬弃性接纳的，也就是说，中国未来的法治实践前景，必然地要以法律道德化和道德法律化的双螺旋梯形结构为其基本发展模型，否则，法治便会永远处于政治压迫和文化排异的夹缝中而成为异端，我对此是坚信不疑的。
早在1902年，《钦定京师大学堂章程》就已经出现了“保险”的课程设置。《钦定京师大学堂章程》规定，京师大学堂仕学馆开设十一项课程门目：算学、博物、物理、外国文、舆地、史学、掌故、理财学、交涉学、法律学、政治学。其中，“理财学”相当于今天的“经济学”，其课程安排涉及三个学年：第一年开设理财学通论，每周4学时；第二年开设国税、公产、理财学史，每周4学时；第三年开设银行、保险、统计学，每周4学时。而且，对于“不习外国文者”，规定“于理财、交涉、法律、政治四门各加课一小时”，亦即有部分学生的“理财学”课程是每周5学时。这是北京大学史料中有关保险课程的最早记载。
1904年，《奏定大学堂章程》规定京师大学堂设立银行及保险学门。当时，大学堂设八个分科大学（注：“分科大学”相当于今天大学下设的“学院”）：经学科大学、政法科大学、文学科大学、医科大学、格致科大学、农科大学、工科大学、商科大学。其中，在商科大学之下，设有银行及保险学门（注：“门”相当于今天大学学院下设的“系”）、贸易及贩运学门、关税学门。根据当时的课程安排，在银行及保险学门的主课中，有一门课程是“保险业要义”，它是所有课程中对学时要求最多的三门课程（注：这三门课程是外国语、银行业要义、保险业要义）之一：第一年每周3学时，第二年每周4学时，第三年每周2学时，三年共18学时。从学时要求看，“保险业要义”这一门课程相当于今天大学里六门课程的容量。
1909-1910年间，京师大学堂分科大学筹办工作紧锣密鼓，1910年3月31日，京师大学堂分科大学举行开学典礼。不过，鉴于师资和经费限制，《奏定大学堂章程》原定的八科46门的宏大计划被迫大幅缩减为七科13门，它们分别是：经科大学（毛诗学门、周礼学门、春秋左传学门）、法政科大学（法律门、政治门）、文科大学（中国文学门、外国文学门）、格致科大学（化学门、地质学门）、农科大学（农学门）、工科大学（土木工学门、采矿及冶金学门）、商科大学（银行保险学门）。商科大学原计划开设三门，大幅缩减之后，银行保险学门成为仅存的硕果。
关于这一筹办和开学过程，北京大学史料有较为详细的记载。1909年《学部奏筹办分科大学情形折》记载，“除医科，须俟监督屈永秋到堂，再行妥筹办理，计经科、法政科、文科、格致科、农科、工科、商科，分门择要先设”。1909年《学部奏筹办京师分科大学并现办大概情形折》记载，“商科原分三门，现拟先设银行保险学一门”。1910年《学部奏分科大学开学日期片》记载，“京师分科大学，迭经臣部商同大学堂总监督刘廷琛筹划开办事宜。…… 现在中外各科教员均已到堂，应行升学各生，业经详加考验，分别录取。兹定于本月二十一日行开学礼”。经查，该“本月二十一日”为当年农历二月二十一日，即公历1910年3月31日。
1912年，保险学成为一门独立学科。据1912年《民国元年所订之大学制及其学科》记载，大学商科共设六门：银行学门、保险学门、外国贸易学门、领事学门、税关仓库学门、交通学门。1913年民国政府教育部《大学规程令》对此亦作同样规定。有学者认为，从学科设置看，商科专业比清末多了三门，保险学从银行保险学中独立出来，成为单独一门，这不仅意味着保险学本身的发展，也反映了民国初年保险业的兴盛以及对专业人才的需求[ 张亚光，2011：《中国近代金融学教育考探》，《贵州财经学院学报》，2011年第1期。]。
当时，保险学门的课程包括：经济原论、商业数学、商业地理、商业簿记学、商业各论、财政原论、商业史、商品学、商业通论、商业经济学、保险通论、生命保险、损害保险、决疑数学、应用统计学、商业政策、统计学、民法概论、商法、破产法、国际公法、国际私法、会计学、英语、第二外国语、实地研究。其中，“保险通论”相当于今天大学课程里的“保险学原理”，“生命保险”相当于“人寿保险”，“损害保险”相当于“财产保险”。
不仅保险学门开设保险课程，经济学门也开设“保险学”课程。1912年《民国元年所订之大学制及其学科》和1913年民国政府教育部《大学规程令》均规定，大学法科之经济学门开设“保险学”课程。据《国立北京大学学科课程一览》记载，1919-1920年度，北京大学经济学系本科课程设有一门“保险学”，主讲教师为教授（注：曾在北京大学担任经济学教授，并于1919年出任北大第一任教务长，1951年任北京大学校长）。据1922年《国立北京大学职员录》记载，经济系教授讲授银行论、货币论、保险学、国际金融论等课程。
除了保险学门和经济学门，法律学门和政治学门也开设过与保险有关的课程。据《政治学系课程沿革说明书》记载，1917-1918年度，北京大学法科之政治学门开设“保险统计算学”课程。1918年《国立北京大学廿周年纪念册》记载，北京大学法科研究所法律门设有“保险法”这一研究科目，担任教员是左德敏教授。《法学院法律学系课程一览》和《法学院政治学系课程一览》记载，1935-1936年度，北京大学法学院的法律学系和政治学系均开设“保险法”课程，主讲教师均为戴修瓒教授。
在检索史料的过程中，我们还捕捉到一些零星的与保险有关的资料，也一并记录于此。在留存很少的大学堂毕业考试试题资料中，我们发现了有关保险的考题，如在“学部考试译学馆甲班学员毕业全题”中，商业经济学题为：“近来各国盛行保险事业，其种类如何？其效用如何？能详举否？”1917年，北京大学法科四年级学生王杰撰写题为《保险论》的毕业论文，指导教师为周家彦教授。1929年，北京大学图书部新到中文书有徐兆荪翻译的美国大学教科书《人寿保险学》，原书作者为美国保险学科奠基人、宾夕法尼亚大学沃顿商学院保险学系主任Huebner博士，该中译本由上海商务印书馆于1925年出版，北京大学图书馆至今仍有收藏。
国内学至今，基本入门仍缺乏，学者间也缺乏共同接受的基础，本文撰写即以此二者为目标。本文第二部份首先介绍经济的最基本观念，并说明法律学领域适用经济分析的空间；第三部份叙述两个主要法律目的－财富极大和公平正义，以及从事经济分析所使用的方法--序列分析、财富极大、成本极小；第四部份探讨法律手段的成本及其与精确的关系；第五部份阐述经济分析的限制，以避免有经济分析万能的错误印象；第六部份说明经济分析所采取的四个步骤；第七部份归纳前述观点，作为本文的结论。
关键词：法律经济学、法律的经济分析、经济分析方法、法学方法
壹、引言
法律经济学(Law and Economics)又称为法律的经济分析(Economic Analysis of Law)， [1]也有人称为经济分析法学 [2]，指适用经济学的理论和方法到整个法律体系 [3]，具体地说，就是以经济学的理论和方法法律，或以法律为分析的对象，而以经济分析为分析的方法。 [4]近年来采用此研究方法以解释适用法律的法律学者有逐渐增多的趋势 [5]，这代表法律经济学在我国已逐渐受到重视，从纯粹介绍迈向移植的阶段。然而要使该学科继续蓬勃发展，进而确立成为本土法学的一个独立学科，则尚有许多事项有待法学者共同的努力，其中又以建立一个易于我国学者和学生与沟通的法律经济学基础理论最为重要。因为有了容易学习的基础理论，懂得使用此种研究方法的人就会大量增加，有助于此学科的蓬勃发展。而使用此方法从事研究的人如有共同接受的基础理论，也有助于彼此的沟通讨论，尤其对于不同学科领域的学者如法律学者和经济学者之间，共同接受的基础理论将是法律经济学此一跨科际研究的基础，经济学者和法律学者应有此一共同的体认而共同努力促成此一共同接受的基础理论早日形成。 [6]有了共同接受的基础理论，将有助于检视经济分析的正确性和说服力，进而促进此学科的客观化和蓬勃发展。
我国学者在使用经济分析方法时，大多是将经济分析的基础理论视为当然之理，不加解释说明，对于一个发展成熟的学科，或读者对于基础理论已有相当的了解的情形，此一研究或写作方式并无问题。然而，对于法律经济学而言，国内仍然处于概念形成的初步发展期，大多数法律人对此方法都感陌生，也谈不上使用此方法从事研究，如无基础理论作为学习的基础，则欲了解进而使用此方法也就十分困难。况且，任何制度的移植，必须经过融合的过程，法律学又具有相当的地域特性，经济学即使较具国际特性，经济学如同法学也有许多学派，有不同的学说，易言之，即使法律经济学在外国已有成熟的基础理论，但这仍然是外国的产物，并不当然可以适用于我国，一般人也无从直接吸收外国已成熟的法律经济学基础理论，因此，我国有必要建立法律经济学基础理论，以促成法律经济学的普及化与客观化。
本文第二部份首先介绍经济分析的最基本观念，并说明法律学领域适用经济分析方法的空间；第三部份叙述两个主要法律目的－财富极大和公平正义，以及从事经济分析所使用的方法--序列分析、财富极大、成本极小；第四部份阐述法律手段的成本及其与精确的关系；第五部份说明经济分析的限制，以避免有经济分析万能的错误印象；第六部份说明经济分析所采取的四个步骤；第七部份归纳前述观点，作为本文的结论。本文以简单的概念将经济分析的基本观念、两个主要法律目的、比较方法、法律手段的成本及其与精确的关系、经济分析的限制和分析的具体步骤分别加以说明，希望有助于国内的法律人对法律经济学的认识与学习，以及经济分析过程和结论的客观化。作者是法律人，本文中许多论述在经济学家眼中或许仅是雕虫小技，但作者认为对法律人研究方法的选择却有重大，本文也以使法律人能认识与学习法律经济学，并确立经济分析成为法律学的一项主要研究方法为主要目的，本文是一项大胆的尝试，希望国内法律学和经济学者能多加指教，作者将感激不尽。
贰、一个基本观念-经济学是研究选择的
一、 概说
在国内提到法律的经济分析时，有些法学者的反应是「这只不过是在法律人面前讲些经济，或在经济人面前讲些法律，也有些法律人的反应是「法律的目的不仅在经济效益，还包括公平正义。这两种反应代表著相当多数法律人对法律经济学的观念，前者显然是种偏见，因为法律经济学能成为一项学科，在美国更是法律学的主要研究方法，其当然不是如此空洞无价值。后者的反应较为中肯，但是仍然是因为不了解法律经济学才会有此评论，因为公平正义不必然是和经济效益相冲突，经济分析时也不以金钱或经济效益为唯一的判断标准 [7]。因此，在探讨法律经济学前，必须先对经济分析的「经济二字有基本认识，也必须明白效率一词的意义，更应理解经济分析必须根据许多假设，假设在通常情形必须是成立的，经济分析的结果才有说服力，而能成为法律的原则规定，基于此三项认识才能正确了解法律学适用经济分析的空间。
二、经济学的定义
（一）狭义的经济学
经济学是一种行为科学，主要用来研究如何选择具有多种用途的有限资源，以生产物品或劳务，供应与将来之消费 [8]。 这是狭义的经济学。
（二） 广义的经济学
广义而言，经济学是研究人类所有的决策行为，因为任何一项决策，都要有所取舍，都是一种选择 [9]。
由以上定义可知，经济学探讨的对象不仅是金钱或财货（此为一般人所理解的经济学），也包括其它人类所有的决策行为，简言之即是选择，所以广义的经济学即是，在一个资源有限的世界中（相对于人类的欲望）作理性选择的学科 [10]，而「经济学也可以「选择二字加以理解，也就是「理性的选择，法律见解和制度的选择亦在广义的经济学的范畴内， [11] 法律经济学所探讨的对象即包括所有法律规范的选择，法律的经济分析也可以定义为理性选择法律规范，在对法律规范为探讨时论及经济分析，也是指理性选择而言，这是学习法律经济学所必须建立的基本观念。
三、以效率作为选择时的指导原则
经济学家所普遍采行的效率定义是严格的效率定义，是指资源分配的情形，重分配无法使某人更好而不伤害其它人 [12]，或资源不管再怎幺重新配置使用，都没有办法使某些经济个体获致更高的利益，而同时却不损及其它经济个体的利益 [13]。此一效率的概念是由意大利经济学家柏雷托（Vilfredo Pareto）首先提出的，所以又称为柏雷托最适境界 [14]，于该境界下，社会上的任何改变均无法在不损及某些人的情况下，而有益于另一些人。如果依法律规定，在不减损他人分配的利益前提下，尚可增加某些人的分配量，即表示伯雷托最适境界尚未达成，因此，将经济大饼做到效益最大是达到伯雷托最适境界，或经济效率的必要条件 [15]。
也有人将效率定义为财富极大化(wealth maximization)，或资源分配的情形价值达到最大， [16]如采此一的定义，则效率的概念即与财货的分配无关，也与公平与否无关。然而，如采前述定义，财货的分配及公平非不可引进效率的概念中，这是从事经济分析时所必须先厘清的观念。
无论对效率采何种定义，效率都是经济分析时的标准，只是如以财富极大做为的效率概念，则必须注意到并未考虑公平的问题，而如采柏雷托的效率概念，若事先已将公平纳入效率的考量，则无须另外考虑公平的问题。本文则采经济学家所普遍采行的效率定义，因此，本文主张经济分析时以效率为选择的标准时，不仅将财富纳入考量，也将公平纳入考量，如此，才能同时纳入经济学所重视的财富极大的概念和法律学所重视的公平正义的概念，作为选择时判断的因素，显示法律经济学结合法律学和经济学二者研究之特色。
四、理论与假设的提出与验证
经济学家大多仰赖经济学理论解释经济如何运作，理论就是一套经由逻辑推演或事实归纳出来的「因果关系，以及对此关系所提出的解释。 [17]换言之，只是对于特定事实的关连性解释，而此一解释是形式上值得相信与合乎逻辑的。
（一）理论与假设的提出
经济理论是建立在经济事实上，但为一简化的事实，简化是假设的主要功用，假设其它条件（决定因素）不变是任何理论所必须的，所以，没有假设就没有理论 [18]。一个理论通常由一个以上的假设所构成，而假设也是就特定事实关连性的描述，理论通常包括若干「若A则B的假设型态，下列是两个假设的例子：「若一项商品的价格下降，则人们买该商品的数量会增多。，「若收入增加，则人们会增加消费或储蓄 [19]。
可是理论隔离了许多所解释现象的决定因素，如被隔离的决定因素也对所解释的现象有重大影响，忽略了这些因素对被解释现象的影响，将对理论的可靠性及所引申结果的正确性产生影响。以限定的几项因素去解释现象的过程就称为简化或抽象化(abstraction) [20]。抽象化也是简化的结果，因此，理论必然是抽象的，因为它隔离了许多可能是重要的决定因素，建立在简化的事实上，所以，抽象的理论是否可靠，就必须经过验证，才能用来解释特定事实的关连性，解释的结果才不致于偏离事实。
（二）理论与假设的验证
既然理论是与真实的世界有隔阂，有必要检验理论的可靠性。例如，有人提出一个理论：较高的咖啡价格导致人们减少咖啡的购买量。此一理论似乎很合理，但符合事实吗？就必须经过事实的检验，如果经由搜集的统计数据加以观察，果然符合此一理论， 也只是此一资料未能证明此理论错误，但是并不因此即证明此理论无庸置疑，因为不同时间和地点所取得的统计数据仍可能与此理论抵触，当所获得的统计资料与此理论不一致时，此理论即必须重新建构或修正 [21]。
例如，从美国一九七四年到一九七九年所得到的统计数据显示，鸡蛋价格大幅度减低，但平均每一个人对鸡蛋的消费量几乎维持不变，此一统计数据即抵触「较高的物品价格促使人们消费量减少的理论。在此种情形，我们可以说此一理论不适用于鸡蛋或者我们修正此一理论使其可以解释为何鸡蛋是此一原则的例外，机蛋的例子意味著价格以外的因素会影响人们消费，在美国七0年代有人指控鸡蛋的摄取减少了人们的寿命，此一指控虽有争论，但也指出了不受大众喜好的讯息曝光也会影响消费量，所以此一理论即有必要重新建构为「假设其它条件不变，较高的物品价格促使人们消费量减少。 [22]。
以上的例子即说明了科学的方法如何适用在一个简单的经济理论，建构理论、搜集事实、检验理论、及修正理论此四个步骤就是科学的方法，使用科学方法的经济理论使我们得以理解复杂的世界，理论可以说明有待搜集的事实和尚未发生的事件，也就是说，理论可以作预测 [23]。藉由理论的预测功能，即可以指引人们行为的方向。
五、法律学领域适用经济分析的空间
广义经济学是研究人类所有的决策行为，法律制度的选择亦是一种决策，因此，亦适合作为经济分析的对象。经济分析有助于人们的决策行为主要在两方面，一是指出达到某一目标的最有效途径，另一是厘清价值冲突，有助人们做取舍 [24]，当然藉由前二者也可以评估现行制度的妥当性，因此经济分析可以适用在任何法律领域 [25]，针对此一论点，详细检视如下：
（一）法律未明文规定的事项
法律虽然多如牛毛，但仍有许多法律所未规范的事实，例如优先购买权契约、加盟店契约、不动产分时享有（real estate time-sharing）等常见的交易型态，法律并未规定其性质与效力，经济分析协助法律人预测所采见解可能发生的影响，自然有助于法律人对于此类事项法律效力的解释，因此经济分析对此部份十分助益 [26]。
（二）法律已明文规定的事项
有些事实法律已有明文规定，但有些文义上很明确，有些则不明确，然法律的文义即使很明确，有时文义仍有解释的空间，即使文义上毫无解释的空间，也不当然依文义加以适用，因为仍有类推适用或目的性限缩的可能性，因此，在此情形仍不妨碍经济分析方法的采用，以下详细加以说明：
1．文义不明确
有些事项法律虽有规定，但文义上并不十分明确，例如，民法第二百一十八条之一第一项规定：「关于物或权利之丧失或损害，负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人，请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求，依此条规定赔偿义务人固然得向损害赔偿请求权人请求让与其对于第三人的请求，但赔偿义务人可否请求损害赔偿请求权人让与其所有权，即有争论，此种情形即是法律有规定，但文义不明确的情形。另外，例如土地法第一百零四条规定：「基地出卖时，地上权人、典权人或承租人有依同样条件优先购买之权。房屋出卖时，基地所有权人有依同样条件优先购买之权。其顺序以登记之先后定之。前项优先购买权人，于接到出卖通知后十日内不表示者，其优先权视为放弃。出卖人未通知优先购买权人而与第三人订立买卖契约者，其契约不得对抗优先购买权人。 所谓「其契约不得对抗优先购买权人究指债权契约还是所谓的物权契约？不得对抗究指债权效力或物权效力？均非依文义即可得出答案，而值得进一步探讨。因此，经济分析在此之空间即十分宽广。
2．文义明确
文义明确在此仅指文字意义上明确，但不排除文字的意义范围有宽狭的情形，换言之，文字虽然明确，但不排除有解释的空间。分别说明如下：
1）文义有解释的空间
文字明确但有解释空间的情形，有时候是因为文字上本身即有解释的空间，例如「处分一词的意义包括事实上的处分、债权处分、和所谓的物权处分，在民法第八十四的处分一词，通说 [27]认为包括债权处分和物权处分，但在民法第一百一十八条第一项通说 [28]却认为仅包括物权处分，因此，同一字眼在同一法典即可能有不同的意义。另外也有因为法律用语的精简造成有解释空间的情形，例如，民法有许多准用的条文 [29]，准用时是构成要件的准用或法律效果的准用，构成要件准用的情形，准用条文的构成要件是否与被准用条文的构成要件相同，如有不同应如何解释，都留给法律人许多选择的空间。文义上和准用上既有选择的空间，则亦有经济分析的空间。
2）文义无解释的空间
即使文义明确而且文义上没有解释的空间，在解释适用上并非即没有解释的空间，因为还有类推适用或反面解释以及目的性限缩或依文义加以适用的选择空间。
（1）类推适用或反面解释
民法第二百二十五条规定因不可归责于债务人的事由，致给付不能者，债权人有代偿请求权。民法第二百二十六条系规定因可归责于债务人的事由，致给付不能者，债权人得请求赔偿损害，并无代偿请求权的规定。面对此种情形，法律人究竟应选择类推适用或反面解释，即认为在第二百二十六条的情形也有代偿请求权或无代偿请求权，即值得探讨。经济分析即有助于法律人就此问题做出理性的选择。
（2）目的性限缩或依文义加以适用
此一类型强调文义上几乎无解释的空间，但因个案类型特殊，究竟应依文义加以适用，或者认为个案类型不同而应为不同处理，就此情形也引起法学者的讨论 [30]，应如何适用也有选择的空间。例如已废除的女子离婚后的六个月待婚期间的规定，未废除前，如有一女子已证明不可能再怀孕，基于女子待婚期间的规定是为了避免血统紊乱，女子如无再孕的可能，条文虽无排除适用的规定，是否应目的性限缩 [31]，使该女子的情形无此规定的适用，或依文义加以适用，使该女子的情形仍有此规定的适用，也有选择的空间，换言之，亦属于经济分析的空间。
参、两个主要法律目的及其分析方法
一、概说
经济分析既然就是理性的选择，则必然是基于一定的价值为追求的目的而选择法律规范，为达到某一目的，法律规范本身是一种手段，手段有其成本和限制，而且手段的精确性也是选择时的另一项判断因素。法律手段的成本将于下一部份加以探讨，本部份先说明法律的两个主要目的及其比较方法。
二、两个主要法律目的
所谓法律的目的，即代表法律所追求的价值，也就是人们追求的目标和价值。价值一词在本文是指对的、值得的、或意欲的标的之抽象概念，也就是原则或标准，或本身可以作为手段或目的之标的 [32]。社会学家Maslow认为人类有五大欲求，即生理的欲求、安全的欲求、爱的欲求、自尊心的欲求、自我实现的欲求，此五种欲求是人们追求的目标，因此，符合此一价值的概念。然而此价值与经济学通常所称的价值不同，经济学通常所称的价值是交换价值，也就是一般所称的价格。
经济学所指的价值是指某一人购买某一商品所愿意 [33]支付的价格，或某一人拥有此商品，他出售此商品索取的价格 [34]，经济学的概念与本文所指的价值较为接近者应该是效用（Utility），效用是人们享用商品和服务所得到的满足， 即前述五大欲求的满足，亦即欲望满足的程度，也就是快乐和福祉，追求效用极大是经济学认定人类选择决策的基础 [35]，也是选择的最终目的，而效用的来源可以五花八门，然而大略也不脱离公平正义和财富极大两大范畴，因此，与本文所称的价值可以相衔接。即以「公平正义和「财富极大做为价值判断的基础， [36]此亦为法律之两大目的，详细说明如下：
（一）财富极大
狭义的经济学主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產物品或勞務，供應目前與將來的消費，已如前述，這也是一般人對經濟學的認知，認為經濟學探討對象以財貨，或能夠量化的事物為主，而财富极大化也有学者把它作为效率的定义 [37]。 虽然，效率一般的定义是指社会资源分配的情形，重分配无法使某人更好而不伤害其它人。所以，一般的理解，会将效率认为是一种价值，然而，严格说来，效率仅是描述一种现象，真正的价值如采狭义见解，指可以量化的事物或法律所称的财产权，也就是是指财富或经济效益，而追求财富极大就成为一种目的或价值。如将价值采广义见解，将经济学上所称的无法量化的事物，或法律上所称的非财产权也纳入效率来考量，则此种无法量化的价值即可以公平正义来涵盖，所以，财富极大与公平正义即可视为经济分析时，所必须权衡的两种价值。
（二）公平正义
一般人认为经济学所追求的目标主要是财富极大，然而经济学的分支，财政学、公共经济学、福利经济学中也有关于「公平的讨论，所以，效率的判断上也不完全忽略公平的概念。尤其在现代社会人们无法独善其身，况且贫富不均有时亦是社会动荡原因，所以不得不考虑到公平，也就是法律人所讲的公平正义，虽然公平正义的观念可能包含较为广泛，但正义是个不确定的概念 [38]，而且因人而异，欠缺统一的标准，本文宁愿以公平作为公平正义的概称，并以之作为经济分析的基础。
公平有时符合财富极大，例如依每人的贡献而分配财货（隐含的公平观为，各尽所能各取所值）可以鼓励人们努力工作符合效率，但公平的概念在许多情形和财富极大却是相抵触，例如对现在和将来均无谋生能力的人为给付，因无法期待这些人回馈社会，所投入的资源无法得到回报﹐并且可能会加重现有纳税义务人的负担，造成工作意愿的降低，甚至诱使有谋生能力的人也选择不工作或假装无法工作以领取此种给付，因此，对于财富极大有负面的影响。然而如认为投入的资源可以满足人们扶弱济贫或其它需求的满足，虽是不符合财富极大的行为，人们仍然照作不误，所以，公平也是法律不可忽视之目的 [39]。
分配的目标是法律所不得忽视的问题， [40]而却为经济学者所无法回答的问题， [41] 在经济分析时如未能考量分配的目标，将导致经济分析的结果不为一般人或法律人所接受，甚至进而批评甚至敌视经济分析方法于法律学的适用， [42]因此，经济分析时纳入公平正义相关的价值为衡量实属不可或缺。 [43]为了公平的理想，欲选择不符合财富极大的政策，如全民建保，此种社会福利制度亦可有许多不同的方案，在不同的方案作选择时，财富极大也是必须考量的一个标准 [44]，如此，才能以较少的资源达到相同的公平的理想。
三、分析方法
（一）概说
法律所追求的目的代表人们的福祉，然而法律手段有其成本，所以，在达到福祉时也不能忽略成本，福祉减去成本为净福祉，选择时应以净福祉为比较的基础。因此在选择（或解释）法律规范时，应同时考量效用与相对成本大小，即追求效用极大与成本极小。故而将经济分析运用于法律规范之选择与解释时，可依情况分别从效用大小或成本大小的比较著手，或同时进行成本效用的分析（成本效益分析法）
（二）效用极大
所谓追求效用极大，是指在有限的资源条件下，使用或消费，以使效用达到最大 [45]，然而效用是个人内心主观的满足程度，如何从人类外在行为，衡量内心主观的满足程度，确是一个难题。这当然也是采用经济分析会令人质疑的地方，因无法衡量，自然无法比较大小。不过这个难题并非无法解决，解决的方法之一，认为实际在做选择时，并不一定要把效用量化，只要能够排序，分出大小顺序就可以（序列效用分析法）；另一种方法，就是以财富极大代替效用极大。
1.序列分析
个人使用某一商品，如喝一杯可乐、或吃一块牛排，甚或出国渡假，如何认识产生的效用到底为多少，固有实际的困难？以喝可乐为例，消费者说不出喝一杯可乐得到的满足是十或是十一？或是十二？然他虽说不出其满足程度是十或是十一，但会知道其对各种物品喜好的顺序，譬如对汽车的喜好胜过西装；对西装的喜好胜过冰淇淋等。这种不以数目来表达满足大小，而以顺序来表达满足顺序者称为「序列效用，而根据序列效用来分析者，称为序列效用分析。 [46]
从序列分析的观点来看，不但财产性质的各种商品可以排列效用顺序，比较大小，非财产性质商品也可以排列效用大小顺序，甚至各种价值观在每个人心中也都能排列出效用大小顺序。因此，法律经济分析应不限于可量化的财产价值方面，在涉及分析的法律内容无法量化时，即不采量化的方式，而是采重要性顺序排列的方式来作比较，成本和效用只要排大小，不必论其绝对值 [47]，也可以作为选择时比较的依据，因此，无法量化的价值只是使经济分析的精确性受到影响，但在无更好的研究方法出现前，并无损于法律的经济分析的价值 [48]。
2.财富极大化
从序列分析的角度，固然已可不用衡量效用多少，但仍须排列效用大小顺序。然因效用本就是个人内心的满足程序，故排列效用大小顺序，仍涉及主观的价值，无法做人与人间的比较，例如，如何比较甲喝一杯可乐的效用与乙喝一杯可乐效用大小呢？偏偏法律规范的选择，往往涉及人与人间的对立与竞相使用资用，亦即该杯可乐给甲使用，则乙无法使用。因此如何使效用能客观的衡量，乃为一极重要的问题，盖如无一客观的衡量标准，即无法进一步判断该杯可乐分归属于甲或乙。
为了从事分析，Ponser提出了财富极大化的观念代替效用极大化 [49]。以财富极大化代替效用极大化，最直觉的想法为固然效用无法衡量，然由人们的行为可显示效用的大小，愿意花较多的钱来购买应该是效用较高，如某甲自愿以10万元购买一幅画，而某乙愿意花12万元买同样一幅画，则我们可以说某乙比较比喜欢该幅画，亦即该幅画就某乙来说效用较大。 [50]
当然采用财富极大化来代替效用极大化，是一个较客观的方法，但没有办法透过市场交易的情形，显然无法以财富极大的标准来处理，这不得不说是法律经济分析的限制。
（三）成本极小
成本极小与效用极大，系一体两面，如果目标是固定的，当然要以成本最小的手段去完成。为使资源为有效率使用，必须使资源能即从低效率使用者手中移转到高效率使用者手中，故法律规范制度的选择，必须考虑到交易成本，交易成本愈小，愈有可能使资源移转给有效率使用者；反之，成本愈高，愈会阻碍交易的进行。
肆、法律手段的成本与精确的关系
一、概说
人们的决策行为最终的目的是为了人们最大的福祉，为了促成人们最大的福祉，人们追求公平正义和财富极大两大目标，然欲达成此二大目标，必须采取许多的手段，而法律作为一种社会生活规范，即是一种手段，此种手段的选择，就是人类的决策行为。
二、法律手段的成本
手段有其代价和限制，每一种手段都有代价，况且某一手段有助于财富极大，但可能有损公平正义，损及公平正义的部分，即是此一手段的代价，反之亦同。某些手段是人们所无法接受的，则无论其对于公平正义或财富极大其中之一的贡献有多大，但因破坏另外一项目的，所以人们是无法采行的，例如，纳粹德国屠杀其认为无生产价值的人，因违背人们尊重生命权的价值，被认为违反公平正义，所以，即使真的有助于财富极大，也不得采行。而以某种手段兼顾公平正义和财富极大的目标，使人们福祉达到最大，就是效率。因此，效率是用来检验手段是否足以达到目标，与精确相同，都是牵涉手段的选择。手段明确，即法律规范明确，人们将容易遵循，然而法律太明确有时也会失去弹性，而有损公平正义或财富极大，所以，精确与否，也是手段的选择时所不可忽略的。因此，本文认为精确是法律手段选择上不可忽略的一项因素。
三、精确与成本的关系
为了使人们有明确的规则可寻，法律的精确性（accuracy）是非常重要的。不明确的法律规范使人们无所依循，影响人们投资的意愿，也留给官僚上下其手的空间，增加贪污腐化的社会成本，又因双方均可偏向有利于己的方向解释法律，或存侥幸心理，容易引发纠纷，不明确的法律规范乃成为纠纷的根源。
纠纷发生时﹐法律规定如十分明确﹐人们依法律规定分配权利义务﹐可以很快的解决此一纠纷﹐否则双方均不愿和解﹐因而提起诉讼﹐将使纠纷解决的成本增加。 [51]因此，不精确的法律规范不但在法律的实体上引发纠纷，在法律的程序上更增加解决纠纷的成本，为了促进效率的目标，在某种程度上法律必须尽量精确。法律精确时，相同事物为相同处理，不会有差别待遇，也符合公平的观念。所以，法律的精确性可以减少纠纷处理的成本，在某程度上是促成财富极大和公平正义的手段，也是从事法律的经济分析时不可忽视的判断因素 [52]。然而，精确性既然是促成财富极大和公平正义的手段，手段本身有其成本和限制，法律精确使人们易于遵循确有其益处，但也有缺点，因为测量精确是有其成本的，因为制定和执行精确的法律成本较制定和执行不精确的法律成本高，而且，法律过于精确也代表弹性低，在适用于特定个案时，有时将违反公平正义或财富极大的追求，所以，精确性的衡量，必须将其对目标达成的效益和其成本相权衡，才能得到最佳的状态，并非愈精确愈好。
伍、经济分析的限制
法律作为一种社会生活规范，是现代国家达成各种目的的手段，法律手段本身有其成本与限制，已如前述。同样地，经济分析作为法律研究的一种方法，确实有其重要的功能，亦如前述，但经济分析也只是法律研究的方法之一，也是研究法律的手段，经济分析手段也可能有其成本，也有其限制，以下即分别加以探讨。
一、相关的信息不充分的情形
有些法律或社会制度无法从经济上理由加以解释或使其合理化的理由，可能是因为相关的成本和效益（尤其是非金钱的）的信息并不充分， [53]导致于经济分析时忽略了重要的决定因素，进而使经济分析的结论偏离实际情形，在此种情形，经济分析的有效性就受到限制。
信息不充分的情形，有时是因为根本就缺乏相关信息，有时是受限于可用的资源，无法搜集足够的信息，信息既然不充分，也难以有效的分析。如果所得到的信息是错误的、或以偏盖全的，即使分析过程无误，分析结果也无说服力。
二、非金钱的利益和成本
法律作为现代社会的唯一有强制力的社会生活规范，规范对象包括人类全部的活动，因此，法律具有许多面向，包括经济、道德、和社会等面向 [54]，这些不同的面向即代表法律的各种竞争价值，即是法律的价值理念。 [55]财富极大只是法律的各种价值之一，此外，尚有许多非金钱的价值，都是法律所要保护的对象。非金钱的价值，在前面说明时都以公平正义概括称之，法律是由代表人民的民意机关所制订，必须受到相当多数的人们就其运作和其可预见结果认为是符合公平、合理和正义，即反应社会的价值观才能为社会所接受。 [56]为了符合公平、合理和正义，法律在制订需考虑非金钱的利益和成本。
从事经济分析时，财富等与金钱有关的因素就加以量化，然而并非每一项因素均可适切地量化，或都可以用「变量加以量化，非金钱的利益和成本不易用变量加以量化或排大小，不易纳入金钱的成本和效益内加以考量。这些非金钱的成本和效益，例如道德、生命的价值、人身自由、美的感觉、自然环境，主要原因是每个人的主观价值偏好不同，同样单位的价值对每个人的效用不同，因而不同的人对同一价值，就其目标的权值比重不同，造成就同一事物的评价不同，使经济分析的功能受到限制。如未能将这些非金钱上之成本和效益纳入考量，经济分析将难以为大多数人所接受，更何况法律人。非金钱上成本和效益几乎无法客观地以变量加以量化或排大小，因此，待决的议题牵涉到非金钱上的价值，经济分析虽仍有助于人们的抉择，但仅适于评估出最有效和最有效率的资源分配以达成社会所欲追求的目标，但不适于回答价值的权值比重的问题。为使经济分析更为有用，即必须考虑社会所认为的对与错，以及人们生存的尊严本身。 [57]
陆、法律经济分析的四个步骤
以上各部份已将法律的经济分析方法的基本观念、两个主要法律目的及其比较方法、和法律手段的成本及其与精确的关系分别加以说明，以下再具体说明法律的经济分析步骤，期使法律经济分析方法具体可行。法律学的研究方法众多， [58]并不限于经济分析，而且就某一问题，如果已有通说，又无相反见解，仅有一种选择，因经济分析以多种选择为前提要件，此时，即不必采经济分析的方法，接受通说的见解即可。然而如果就某一问题，存在多种见解，就多种见解的选择，即可采经济分析方法，作为选择某一见解的依据。而欲以经济分析作为法学研究的方法，可以采取以下步骤：
一、确立追求的目标
在从事经济分析时，固然皆以效率与否为选择的标准，然而必须以某一目标的达成为判断基础，任何目标均牵涉公平正义和财富极大的权衡，因此，首先应确立在某一目标的选择上，竞争的价值是多数还是单一的，所以，比较的方式也不相同。
（一）目标中只含单一竞争价值
如果只有一项价值是变量，亦即达成目标的手段只影响其中一项价值，另外一项价值是常数，则仅有属于变量的价值是此一选择所欲追求之目标，另外之价值既然不因本案的不同选择而生相异结果，即非达成本目标之手段选择上所需考量的价值。此时假设另一价值不变，故仅在牵涉该项影响价值的多种方案中作选择。
（二）目标中含有二种竞争价值
有时达成某一目标之手段选择上属于变量的价值不只一项，也就是有公平正义和财富极大两项价值是变量，则此两项价值都是手段选择时所应考量的价值。不同的价值在目标的比重如何应先加以处理，于此，因牵涉到决策者的价值判断，可能是较为主观的，因人而易。
二、提出接近事实的假设
经济分析时必须提出假设，假设必须符合事实，如果假设不符合事实，选择的正确性就受到影响。经济分析时也必须假设其它条件不变，如果条件产生变化，选择的正确性就受到影响。假设的可靠性是经济分析有效的条件，除非是一般上所接受的事实，否则自行提出的假设必须经过检验，通过检验的假设才能作为经济分析的依据。
三、采取适当的分析方法
就效用大小的比较，可采用序列分析和财富极大分析两种，如牵涉的价值是财富极大，而且有充分的信息，则很容易量化，量化之后，选择财富较大的一项，并无困难。当牵涉的价值是公平正义，则难以量化，通常只能排顺序，就看选择者所重视的价值为哪部分或哪些人的利益，纯粹是一种价值判断，因人而异。
如果牵涉的价值是兼具公平正义和财富极大，则必须将不同价值在法律目标中的比重先厘清，然后用量化或排顺序的方法加以比较大小，也可做出选择。
当选择时应权衡的问题牵涉手段的精确与否，如果精确与否是和财富极大有关，假如有充分的信息，也可依财富极大的情形加以比较，但如果信息不充分，则只能以序列分析的方式，尝试排顺序，如能排出顺序，也十分容易选择，如顺序相同，则选择的方案是否较有效率则无法确定，将会限制经济分析于本案的适用。如果精确与否和公平正义有关，则选择方式和公平正义相同。
另外，在选择的目标已确定的情况下，剩下的问题为应考虑交易成本，交易成本愈低，效率愈高。
四、做出最佳的选择
法律的最终目的是为了追求人类的福祉，将法律所追求的两个主要目的所代表的福祉，减去法律手段的成本，即为净福祉，净福祉最大的方案，即是最佳的选择。
假设公平正义不变，最符合财富极大的方案，自然是最佳的选择。假设财富极大不变，最符合公平正义的方案，自然是最佳的选择。
假设公平正义和财富极大都是变量，此一选择牵涉二种价值的取舍，必须就二种价值在法律目标中的比重先厘清，如能厘清，又能量化或排顺序，则不难选择。如未能厘清二种价值的比重，则较难于比较优劣，选择较为不易。
精确与否的选择上，如不影响价值的选择，自然是选择测量精确的成本和纠纷处理的成本最低的一项。如精确与否的选择影响价值的选择，则必须先厘清二种价值在法律目标的比重，再就各种手段的选择上，就公平正义和财富极大的促进，与其个别的成本相比较，选择出最符合效率（也就是最佳）的方案。
柒、结论
人是理性地追求欲求的最大满足，此种欲求的最大满足即是人们的福祉，也是法律学和经济学的最终目的。人们的欲求有五种，此五种欲求有些可藉由财货的累积直接或间接达成，有些则是由公平正义的概念所可囊括，所以人们的欲求与法律学和经济学所重视的价值相比较，也可以概括地分为财富极大和公平正义两大欲求，也是追求的两大价值，或法律的两大规范目的。
而法律规范的内容本身是一种追求财富极大和公平正义的手段，法律的精确与否与测量精确的成本和纠纷处理的成本有关，牵涉手段的成本和限制，也是经济分析时所必须加以考量的，立法者、司法者、学者在制订或解释适用法律时皆可采用经济分析。
以经济分析为法学研究的方法，首先应确立追求的目标，然后提出接近事实的假设，接著采取比较的方法，如仅单一价值为变量，另一不变的价值为常数，则依数列分析和序列分析将全部的规范方案加以比较，再从中选出最佳者。如为二种价值并存，则需厘清不同价值在法律目标中的比重，有时是不同价值的抉择，但公平正义和财富极大常常是相协调的。原则上符合当事人财富极大即符合社会的财富极大，符合当事人间的公平正义即符合社会的公平正义，但如牵涉到第三人，或有外部效益或外部成本，则也应纳入考虑。
最后，举例说明经济分析如何具体适用于法律见解的选择。甲乙共有A 地一块，出租（或设定地上权）于丙，若甲出卖其应有部分，依土地法第三十四条之一第四项规定，乙有优先承购权，依民法第四百二十六条之二和土地法第一百零四条规定，丙有优先承购权，此时应由乙或丙的优先承购，不受实务见解拘束下，此时即是一项法律见解的选择。
此时第一步骤是确立追求的目标，在本案因为无从分辨乙、丙的资力，由乙或丙取得优先承购权不牵涉公平与否的问题，乙和丙的法律地位又十分明确，由乙或丙取得优先承购权也不牵涉精确与否的问题，但由乙或丙取得优先承购权有牵涉到财富极大的问题，因此，本案追求的目标是财富极大。
第二步骤是提出接近事实的假设，假设土地有使用比闲置符合财富极大，此一假设接近事实，因为假设其它条件不变，闲置的情形并无财货的生产，有使用的情形才有财货的生产，所以，土地有使用符合财富极大。
第三步骤是采取适当的分析方法，若共有人乙享有较优先的优先承购权，则乙固然可以取得整个基地的所有权，但在此时，土地所有和土地利用仍是分离，依然造成土地使用的不经济，其所造成之利益只是减少甲乙之间协商收租的费用。然而若使丙优先购买，则丙就该土地应有部分二分之一已是共有人，土地所有和土地利用已合一，可以立即减少原先土地所有和使用分离不经济的情形的二分之一。前者和后者何者效益较大，因为无明确数据难以量化，所以，采序列分析的方式，试图比较大小。前者是减少甲乙之间协商收租的费用，此费用通常很低且与土地生产无关，后者是立即减少原先土地所有和使用分离不经济的情形的二分之一，土地所有和使用分离将影响土地的生产，造成土地使用人无法就土地为最有效率的使用（会影响使用人更新、改良及投资意愿），所以，此一成本的减小即显而易见，参照区分所有建物连同基地应有部分之所有权一并移转与同一人所有之情形不适用土地法第三十四条之一第四项之规定 [59]，亦可左证土地所有权单一化之效益并无法超越土地所有权和利用合一之效益。即使丙的租赁权消灭，乙单一所有权回复无限制状态，但假使乙不使用或不出租该地，亦未造成较租赁关系存在时为佳的状态，因土地若不使用，仍无经济效益可言，亦即所有权单一化本身并未增加经济效益 [60]，但土地所有和利用合而为一则立即产生经济效益，后者造成的利益显然较前一情形为大。
后者造成的利益既然显然较前一情形为大，则最佳的选择是使丙的优先承购权优先于乙的优先承购权，也是本问题应采的见解。
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书籍：
1. 王泽鉴著，「出卖他人之物与无权处分，民法学说与判例（四），八十年十月六版。
2. 王伯琦著，民法总则，五十七年。
3. 王文宇著，「从观点论保障财产权的方式，民法（三），八十八年十月。
4. 史尚宽著，民法总论，七十九年。
5. 李宜琛著，民法总则，四十三年。
6. 洪逊欣著，民法总则，六十五年一月。
7. 洪逊欣著，法，八十三年九月。
8. 郭婉容著，个体经济学，二000年。
9. 张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏合著，经济学（上册）八十年八月二版。
10. 陈樱琴著，经济法与新趋势，一九九八年十月。
11. 陈彦希著，契约法之经济，台大法研所博士论文，八十三年七月。
12. 梅仲协著，民法要义，五十年。
13. 黄茂荣著，法学与民法，一九九三年七月。
14. 叶俊荣著，「出卖环境权：从五轻设厂的十五亿回馈金谈起，环境与政策，一九九三年四月。
15. 杨仁寿著，法学方法论，八十年十月。
16. 郑玉波著，民法总则，八十二年。
17. 谢哲胜著﹐财产法专题研究，八十四年五月。
18. 谢哲胜著，财产法专题研究〈二〉，八十八年十一月。
19. 戴华、郑晓时主编，正义及其相关，八十年十月。
20. 苏永钦著，「物权法定主义的再思考，经济法的挑战，八十三年五月。
二、期刊：
1. 李维宗著，法学研究方法之述略，国防管理学院学报第十六卷第二期，八十四年七月。
2. 陈樱琴著，从法律经济学观点论财政收支划分法之修订，中原财经法学第一期，八十四年六月。
3. 熊秉元著，经济学与法律分析，月旦法学杂志第二十一期，八十六年二月。
4. 简资修著，寇斯的《厂商、市场与法律：一个法律人的观点》，台大法学论丛第二十六卷第二期，八十六年一月。
资料
Ⅰ.Books
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4. Posner， A. Richard， Economic analysis of Law， 1992.
5. Random House Webster’s College Dictionary ， Random House， New York， 1998.
6. Ruffin， Roy J. & Paul R. Gregory， Principles of Economics， Scott， Foresman and Company， 1983.
7. Silberberg， Eugene， The Structure of Economics: A Mathematical Analysis， McGraw-Hill， Inc.， 1978.
Ⅱ.Periodicals
1、 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics， 65 IIT Chicago -kent Law Review 3(1989).
2、 Calabresi， Guido & A. Douglas Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral， 85 Harv.ard Law. Review. 1121(1972).
3、 Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).
4、 Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 IIT Chicago -kent Law Review 23(1989).
5、 Hager， Mark M.， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 The American University Law Review 7(1991).
6、 Hammer， Peter J.， Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Michigan Law Review 499(1988).
7、 Harrison， Jeffrey L.， Egoism， Altruism， and Market Illusions: The Limits of Law and Economics， 33 UCLA Law Review 1309(1986).
8、 Hsiung， Bingyuang， Economic Analysis of Law: An Inquiry of Its Essence， Conference Paper Presented on "Symposium on Law and Economic Analysis"， Sun Yat-Sen Institute For Social Sciences and Philosophy ， Academia Sinica， May 20， 2000.
9、 Malloy， Robin Paul， Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio Law Journal 163(1986).
10、 Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minnesota Law Review 1015(1978).
11、 Posner， A. Richard， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 University of Chicago Law Review 263(1982).
12、 Vandall， Frank J.， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique， 35 Emory Law Journal 383(1986).
13、 Waldron， Jeramy， Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale Law Journal 1441(1990).
注释：
[1] R. Malloy， Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice 2(1990).
[2]陈樱琴著，从法律经济学观点论财政收支划分法之修订，中原财经法学第一期，第七九页。
[3] 谢哲胜著，法律的经济分析浅介，财产法专题研究，第一页。
[4] 参阅叶俊荣教授于民国八十九年五月二十日于中研院社科所「法与经济分析研讨会，就熊秉元教授所提论文的书面评论。
[5] 陈樱琴著，前揭注二文，第八十页。
[6] 民国八十九年五月二十日于中研院社科所「法与经济分析研讨会，熊秉元教授所提论文即是一项具体的努力，值得肯定。然而共同接受的基础理论的形成，至少须有共同接受的语言和共同接受的价值为前提，就此两点的法律经济学者似乎可以再努力。
共同接受的语言从法律人来看，是指中文的，因为法律规范是有地域性的，台湾法律社群的共同语言是中文，而且使用法律人惯用语，因为经济的惯用语，无法完全解释法律现象。共同接受的价值从法律人来看，是指至少应将公平正义的概念，纳入效益的评估上，因为法律人是难以接受不顾及公平正义的议论。对台湾的经济人来说，此二点应无太大困难，首先，中文是台湾经济人的母语，使用中文讨论不成问题；其次，对经济人来说，使用法律惯用语，就是要了解台湾法律，如同法律人欲使用经济分析时必须了解经济一样；最后，如同经济人不能不讨论财富极大或效率，法律人也不能无视于公平正义，法律人以经济分析为研究方法时必须熟悉经济人对财富极大或效率的概念，经济人在分析法律时也不可无视于法律人对公平正义的观念。
美国的法律经济学在近一二十年亦有明显的变化，扩大经济分析的模型，将其它学科对于人类行为的内在和外在的研究均纳入分析，公平正义既然影响一般人的行为，尤其是法律人，法律的经济分析即不能不将公平正义纳入分析，参阅 Barnett， Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics， 65 Chi.-kent. L. Rev. 3(1989).
[7]陈彦希著，契约法之经济分析，台大法研所博士论文，第六页。
[8]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，经济学（上册），第三页。
[9]同前注，第四页。
[10]R. Posner， Economic Analysis of Law 3(1992).；王文宇著，从经济观点论保障财产权的方式，民法研究（三），第二九七页；苏永钦著，物权法定主义的再思考，经济法的挑战，第二十页。
[11] 谢哲胜著，前揭注三书，第六页。
[12] Ruffin & Gregory， Principles of Economics 513(1983).
[13]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第二九三页。
[14] Ruffin & Gregory， supra note 12， at 513.
[15]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第二九三页。
[16] R. Posner， supra note 10， at 13；叶俊荣著，「出卖环境权：从五轻设厂的十五亿回馈金谈起，环境法律与政策，第四六至四七页，将效率与正义概念对比，似乎也采此见解。
[17]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第十五页。
[18]同前注，第十六页。
[19] Ruffin & Gregory，supra note 12，at 7.
[20] Id.
[21] Id.
[22] Ruffin & Gregory， supra note 12，at 7-8.
[23] Id.
[24]谢哲胜著，前揭三书，第九页。
[25]同前注，第八页；另请参阅R. Posner， supra note 10， at 21.
[26]简资修著，寇斯的〈厂商、市场与法律：一个法律人的观点〉，台大法学论丛第26卷第2期，第二三0页。
[27]关于此部分，学者通说并无反对见解，另可参阅王泽鉴著，「出卖他人之物与无权处分，民法学说与判例（四），第一二九页。
[28]王泽鉴著，前揭注二十七书，第一三七页；梅仲协著，民法要义，第六六页；洪逊欣著，中国民法总则，第二二八页；史尚宽著，民法总论，第五四四页；王伯琦著，民法总则，第二0七页；郑玉波著，民法总则，第三三三页；李宜琛著，民法总则，第三四八页。
[29] 参阅民法第41、81、102、103、114、161、163、164、165之4、173、177、187、195、217、218之1、227之1、227之2、247、253、261、263、276、288、292、293、313、342、347、377、398、399、426、436、460之1、463之1、469、475之1、514之9、602、612、614、656、660、665、680、701、735、756之9、763、772、813、833、848、850、858、883、895、901、914、939、946、999之1、1008之1、1069之1、1079之2、1080、1113、1176、1188、1192条。
[30]杨仁寿著，法学方法论，第一八七页。
[31] 黄茂荣著，法学方法与现代民法，第三五六至三五七页。
[32] Random House Webster’s College Dictionary 1419(1998) (the abstract concepts of what is right， worthwhile， or desirable; any object or quality desirable as a means or as an end in itself).
[33] 并未支付或未必会实际支付。
[34] Posner， supra note 10， at 11.（ Value of something is how much someone is willing to pay for it or， if he has it already， how much money he demands to part with it.）；熊秉元著，经济学与法律分析，月旦法学杂志第二十一期，第九八页。
[35]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭注八书，第一0二页。
[36]有关法律经济分析的价值基础，参阅Cooter， Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law， 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989).
[37] Posner， supra note 10， at 13.
[38] 有关正义的概念，请参阅洪逊欣著，法理学，第三0二至三二0页；谢哲胜，「赠与的生效要件，财产法专题研究（二），第一三六至一三七页。
[39]谢哲胜著，「全民健康保险法节制医疗费用之经济分析，财产法专题研究（二），第二七八页。
[40] G. Calabresi & D. Melamed， Property Rules， Liability Rules， and Inalienability: One View of the Cathedral， 85 Harv. L. Rev. 1121(1972).
[41] R. Posner， supra note 10， at 14.
[42] 经济分析方法在美国虽是主要的法学研究方法，但批评和敌视经济分析的学者也不在少数，例如Hammer， Free Speech and the "Acid Bath": An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment， 87 Mich. L. Rev. 499(1988);Harrison， Egoism， Altruism， and Market Illusions: The Limits of Law and Economics， 33 UCLA L. Rev. 1309(1986);Vandall， Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique， 35 Emory L. J. 383(1986);Waldron， Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law， 99 Yale L. J. 1441(1990);Ellickson， Symposium on Post-Chicago Law and Economics : Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics， 65 Chi.-Kent. L. Rev. 23(1989).。最严厉的批评已经涉及对Richard Posner 的人身攻击，认为Posner文章写的很多的一部分理由是他不停的工作而少有其它兴趣，其它部分理由是posner 的东西不是那么好，例如 Hager， The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class， 41 Am. U. L. Rev. 7(1991).
[43] 叶俊荣著，前揭注十六书，第四六页，以正义是法律分析的灵魂、效率是经济分析的精髓，二者对比说明，正足以彰显正义与效率二概念在法律经济学的重要性。
[44]谢哲胜著，前揭注三十九书，第二八六至二九五页。
[45] 张清溪等著，前揭注八书，第一一九至一二页。
[46]郭婉容著，个体经济学，第八三頁。
[47]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第一一九页。
[48]有关数列分析和序列分析的说明，参阅 E. Silberberg， The Structure of Economics: A Mathematical Analysis 10.1(1978).
[49] R. Posner， supra note 10， at 13-16.
[50]參閱Barnes & Stout， The Economics of Contract Law 6(1992).
[51] 原被告诉讼与否的经济分析，参阅 Cooter & Ulen， Law and Economics 481(1988).
[52]谢哲胜著，前揭注三十九书，第二七八页。
[53]Posner， Economic， Politics， and the Reading of Statutes and the Constitution， 49 U. Chi. L. Rev. 263， 271(1982).
[54]Michelman， Norms and Normativity in the Economic Theory of Law， 62 Minn. L. Rev. 1015， 1015-48(1978).
[55] 有关法律的价值理念，参阅洪逊欣著，前揭注三十八书，第二八六至二八九页。
[56] 正义的概念并非法律人所独有，其它也都有关于正义概念的探讨，参阅戴华、郑晓时主编，正义及其相关问题。
[57]Malloy， Equating human Rights and Property Rights-The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy， 47 Ohio L. J. 163， 176(1986).
[58]杨仁寿著，前揭注三十书，第一一一页以下；李维宗著，法学研究方法之述略，国防管理学院学报第16卷第2期，第七四至七六页；陈樱琴著，经济法理论与新趋势，第二0七页以下。
【关键词】法学教师；学生榜样；授课教师；学生教练；实践者；策划者；评估者
一、法学教育方法的转换与发展
现代法律教学越来越重视培养学生自我管理的学习能力。教学的重心从“老师教”转移到“学生学”。在以学生为中心的知识教授过程中，在教与学的平衡过程中，学习的责任也发生了变化。在以往的法律教学中，教师往往设定了所有的规则和内容。教师是主要的表演者，他们的活动占据了大部分时间。这样的法学教师可能会非常勤奋，他们认真学习各种课堂技巧用来促进教学。当他们发现学生的学习效果不如意时，会把原因归咎于教的时间不够，所以他们会花更多的时间去补课。但是在这样的环境下，学生会容易变得被动，不自信。在教学方面，这并不是根本问题。在以学生为中心的法律教学中，学生是主要的表演者，教师是指导者、促进者和学习框架的设计者。教师教的目的是激发学生学，首先通过精心设计课堂活动，课堂体验和课后作业，来让学生学习和掌握知识，然后在整个过程中为学生提供指导、解释和建议，并就学生学的过程进行评价。在这样的环境下，法学学生首先会理解和接受他们作为学习者的重要责任，法学教师也要精心设计以学生为中心的环境，帮助学生完成最初的学习方法转变。
面对着快速变化的法律环境，日益增长的学生需求以及国内外法学教育不断涌现的法学创新尝试，法学教师面临着更加复杂和多样化的要求，也面临着更大的压力。但我们的法学教师对待角色转换的态度有很大差别。第一类法学教师的看法是：大学法律系的学生已经具备了足够的自学能力，我们不应该像对待小学生那样为他们设计接受知识的环境。提高教学质量的唯一办法就是提高法学教师的自身知识水平和法律实际经验。第二类法学教师是在传统法律课堂授课的基础上，已经主动或者被动的尝试了一些新的法律教学的方法。但是由于各种原因并没有收到效果，所以第二类法学教师同样认为脱离开传统的新的教学方法是在浪费时间。第三类法学教师主动接受了角色的转换，在新的教学方法中仔细选出可能适合自己和学生的教学方法，大胆实践，由易到难，由浅入深，已经开始观察到学生的进步，从而进一步坚定自己实践新方法的信心。
但是，法律知识的异常复杂性决定了真正的法律教学的成功不能只是依赖于一两种创新的教学方法。真正的成功必须来源于法学教师角色的真正转变。确定了自己正确角色的法学教师，才能够系统的分析法律教学的需求，从而帮助法律教学的客户――学生获得更大的收益，即各种法律知识和技能。
二、法学教师的六种角色定位
面对迅速变化的法律环境和不断增长的法律教学需求，一个好的法学教师至少应是一个能够很好的帮助学生学习法律的人。而帮助学生学习法律可以通过一系列的方法来完成，在实施这些方法的过程中，法学教师应当担任六种不同的角色。
唐代韩愈在《师说》中曾指出：“师者，所以传道授业解惑也。”，是指教育是一个综合的过程：传道，授业，解惑，三个并列而行，缺一不可，只有这样才能培养出好的学生。现代的法学教育，面对着更加纷繁复杂的需求，需要一个更加综合全面的过程。
传道，具体到法学教育，笔者认为可以从两个方面理解：（1）传授法律从业者的职业道德。法律职业的天职就是追求社会公正。而法律工作者必须保持诚信，竭诚为当事人提供法律服务，坚定维护当事人的合法权益。（2）传授敢于面对各种法律问题并解决问题的职业精神。这些职业精神包括对法律的热爱，对工作一丝不苟，缜密的推理能力等。教师要想做好“传道”工作，就应担当起第一种角色：“学生的偶像”。“偶像”就是传统意义的“榜样”，榜样的力量是无穷的，榜样的影响也是潜移默化的。学生们在听课、讨论和练习等一切与法学教师接触的时间里，不但学到了老师讲授的知识，而且学到了老师在整个过程中传递出来的精神和态度。对法学教师来讲，做好学生的偶像，会很快被学生模仿，对学生的影响也是深远的。
授业，具体到法学教育，笔者认为可以从两个方面理解：（1）在课堂上教授给学生法律知识。法律知识不管是哪个科目，都要系统的讲解，而不是简单的罗列。在形式上也要深入浅出，增强互动性，而不是进行课堂电子教案的“卡拉ok”，简单的把电子教案内容读出来。（2）在课堂模拟训练和实习过程中教授给学生法律技能。不管是课堂的案例教学还是法学实践活动，法学教师重点是帮助学生对问题进行法律分析和决策，从而架起一座把知识转换成技能的桥梁。教师要具备“授业”能力，就应担当起第二种角色：“授课教师”。做一个合格的法学授课教师，一定要理论和实践相结合。不但理论要融会贯通，而且要有深厚的法律实务经验。在实践中要积极尝试新的教学方法，不断充实自己。一个呆板的课堂背书教师很快会被法律远程教育取代。
解惑，具体到法学教育，可以理解为帮助学生清除学习法律知识和技能的障碍，使学生的法律知识构建过程更加顺畅。具备“解惑”能力的法学教师就应担当起第三种角色：“学生教练”。之所以用教练这个词而不是教师，是因为这个角色更多的是通过“做”而不是“说”来指导学生。学生教练这个角色更多的是一个旁观者或者一个管理者的角色，在观察到学生出现问题，而且真正需要帮助时才会帮助学生。在更多的时间里学生教练会鼓励学生，或者通过提问题的方式来促进学生的学习。
要想真正做好“学生的榜样”，“授课教师”和“学生教练”这三个角色，真正做到“传道授业解惑”，法学教师还应悉心准备教学材料、对教学过程进行细致策划，并对教学成果进行科学评估。为此，法学教师就应当起“实践者”、“策划者”和“评估者”这三种角色。
法学教师要为整个教学活动准备充分的材料。这绝不仅仅局限于传统法律教学那样选一本好的教科书，准备好教案。材料的准备还应该包括足够的真实案例。法是调整人们行为的规则。以规则作为研究对象的法学，必然具有很强的实践性的特征，即它来源于社会实践，又转过来为社会实践服务。所以真实的案例就是这种实践性的具体体现。在一个已经对理论知识进行充分讲解的课堂上，如果出现了真实的案例会让学生更加的兴奋。更不用说在以学生为中心的教学环境中，真实的案例是整个教学活动的起点。然而，要获取足够多的最新的案例，并不能靠在网上或者其他人的论文里寻找，唯一的办法就是实践。很难想象一个只会读菜谱的厨师能够真正教会他的学生做菜手艺。只有一个真正坚持法律实践的法学教师才能够在丰富的案例经验中优选出适合于当前主题和当前学生的真实案例，只有一个真正有实践经验的法学教师才能懂得在这样的真实案例上怎样剪裁，再加工，做出符合法律教学的素材。以讲授票据法为例，笔者在从事票据法教学的过程中始终投入到票据法律服务实践中，在给学生教授票据更改的案例时，向学生讲述了银行业务人员在票据操作中盖错章不知如何处理寻求法律帮助的例子。因这是笔者实际遇到的“真事”，因而在向学生讲述时，象是在讲述自己的故事，生动、形象并带有成就感，这种讲述传递的不仅是内容，而且有情绪感染。这种讲述和情绪感染到学生，使他们觉得是在解决实际问题而非回答书本中的问题，也提升了他们的积极性，并缩短了与票据法的距离感。为了突出重点，我们不妨称这个“材料准备”的角色为“实践者”。
法学教师应为其法学课程教学进行细致的策划。在著名的《高效能人士的七个习惯》一书中，作者史蒂芬・柯维提出 “所有事物都经过两次创造…所有事物都有心智的即第一次的创造（mental /first creation）和实际的即第二次的创造（physical/second creation）”。我们讨论的法学教学也不能例外。一个成功的法学课程教学之前必须有一个成功的法学课程设计和计划。首先需要了解参加此次法学教学的学生，了解他们已有的知识基础，收集他们的需求。在时间允许的情况下，每个学期第一堂课可以让每个人做个自我介绍。其次，明确教学目标，即整个课程需要学生掌握的法律知识和技能。第三，明确教学内容。教学内容不能等同于学生学会的内容，所以选择确定基础的核心内容非常关键。教学内容不是越多越好，也不是越难越好。过多过难的内容会影响整个教学实施的效果。照本宣科的教学内容也非常容易分散学生的注意力。第四，根据目标内容，确定教学策略。教学策略不光要包括教的策略，更重要的是要确定学生学的策略。所有的策略都要对学生透明，需要让学生更有热情的融入到法律教学中来，告诉他们要学什么，怎么学。第五，是要在前面四项的基础上，确定每节课使用的具体方法。案例教学、法律诊所式教育、课堂小组合作学习等方法都需要根据内容因时而定。实施了整个法律教学计划设计的教师我们可以称之为“策划者”。
法学教师的第六种角色就是“评估者”。评估学生对所学知识的掌握程度是整个法律教学过程非常重要的一环。对学生来讲，评估具有强制性，评估结果是多数学生最看重的内容。合理设定的评估过程和评估方法，可以对学生的学习产生非常正面的影响。同时，评估结果也对法学老师评价实施的教学方法的效果很有意义。学习评估与学习本身是一个整体，密不可分。所以说各种各样的法学知识、能力和各种新的教学方法都需要相应的评估方法与之相适应。法律学习一定是一个螺旋上升，永无止境的过程。所以，学习评估并不是法律学习的终点，而是一个非常关键的学习工具。评估完的学生可以查漏补缺，开始新一轮的学习。但是事实上，现在国内的法学的传统教学评估完全是事后评估，主要是为了给学生分数和把学生分出等级，和法律学习本身完全是脱节的，并没有形成一个整体。要想法律学习评估和法律学习成为一个整体，更好的为法律学习服务，法学教师就必须做好“评估者”这个角色，在学生学习法律的过程中给予学生及时准确的反馈。
三、法学教师六种角色的融合
法学教师的六种角色为新时期大学法学教师提供了一种具体的参考模型。这六种角色并不是意图刻画一种法学教师教学的规程，也不是一种教学方法或者教学策略的描述。对这六种角色的分析反映出法学教育的复杂性，也为法学教师加深对法学教育的理解提供了一个参考工具。法学教师除了这六种与教学相关的角色之外，还会有“科研者”或者“管理者”的角色。
这六种教学角色看上去是相互独立的甚至有些互相矛盾，但是在新时期大学法学教学过程中它们是紧密联系在一起的。事实上，一位法学教师可能会同时扮演好几种角色。例如：在课堂上法学教师会认为他们的主要工作是知识的传授。但是很多教师会选择应用交互性更强的方法，鼓励学生对案例提出自己的解决办法。在课堂上法学教师不可避免的成为学生榜样，用他分析问题的方法和展现出来的态度影响学生。同样的，在基于问题教学的过程中，法学教师的主要角色是学生教练，但是在总结性的阶段，法学教师又会成为授课教师。在法律诊所式教育中，法学教师需要同时扮演好几种角色。他们需要评估学生的知识，传授学生知识并且清除学习障碍。一个好的法学教师应会在不同的角色之间直接迅速切换。
对法律院系的管理者来说，了解这六种角色具有一定的参考意义。例如，从法律院系整体考虑法学教师的角色配比有利于从更细节处了解整个院系的教学文化，是传统还是创新的文化？每个教师在这六种角色上会各有千秋，但是能不能让本院系教师整体上达到一个平衡的创新教学文化？另外，在教师招聘，教师培训，教师评估中，具体的角色指标都会有一定的参考意义。
参考文献
[1] 王芳.案例教学法在经济法课程中的运用[J].教育与职业，2009（11）.
【关键词】法学教育司法考试法科大学院构想
日本称法官、检察官、律师三种法律专门职业人员为“法曹”。欲成为法曹，首先要通过竞争率极高的司法考试，然后在司法研修所中经过一年半的司法研修，最终考试合格才能够最终担任法曹。在这种法曹培养制度下，法学教育与法曹选拔脱节，二者并无直接的联系。司法考试严格限制人数，（注：日本选拔的法曹人数历来较少，现行制度下，从20世纪60年代直到90年代初，每年司法考试合格人数只有500人左右。90年代以来开始增加合格人数，现在每年的合格人数为1000人左右。参见丁相顺：《日本法律职业选拔培训制度及其改革》，《人民检察》2000年第4期，第61页。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另一方面也导致了日本司法人数不足，司法救济不够的弊端。20世纪90年代以来，随着日本国际和国内环境的变化，在规制缓和的大形势下，长期依靠行政指导制调整社会关系的日本开始了由“事前规制型”向“事后检查型”的改革。（注：关于日本司法改革的背景问题，参见2000年12月28日《法制日报》载《密切法律交流推进中日友好——访日本法务大臣高村正彦》一文，法务大臣高村正彦说：“人类即将进入21世纪，对于日本而言，面临社会、经济形势的复杂多样化以及国际环境的变化，当务之急是推进行政等各项改革，完成由‘事前限制型’社会向以个人责任为基础的‘事后检查型’社会的转型。具体到司法领域，日本将大力推进司法改革，完善法律制度体系，下个世纪，司法将在维护法治社会、保障国民权利等方面发挥更为重要的作用。”）这样，为了解决司法人数不足的问题，大学的法学教育与司法考试制度、法曹培养制度、司法制度开始联系起来，法学教育界和司法实务界提出了法科大学院构想。
一、日本法学教育的基本特征与改革
日本的法学教育是在法制近代化过程中建立起来的。日本法学教育在明治时期就形成了官方与民间法学教育的二元格局，经过明治政府的一系列统合措施，近代法学教育培养的法科学生为推进日本法制近代化过程和国家的近代化发挥了巨大的作用。（注：丁相顺：《日本近代法学教育的形成与法制近代化》，《法律史论集》2000年专集，法律出版社2001年版，第437页。）
二战以后，随着司法考试制度的建立和精英型法律?教育日渐普及的情况下，法学教育成为一种法律修养式的普及型教育，“日本大学本科阶段（四年制）法学教育的目的并不是培养法律的专职人才，而是一种为普及法学思维方式而开设的普通素质教育。实际上，可以说这种教育的目的只是为即将步入社会的学生养成法律思维(Legalmind)为此，在日本各大学法学院的本科课程设置中，除法律方面的科目以外，往往还包括与法律职业无直接关系的政治学方面的内容，四年制本科毕业生人多从事非法律工作”（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）。在现行司法考试制度下，不仅本科法学教育与法律职业无直接关系，而且研究生教育也与法律职业没有直接关系。研究生院培养的法学硕士研究生和博士研究生大多从事法学教育和研究工作。目前日本全国共有622所大学（国立大学99所，公立大学66所，私立大学457所），其中有93所大学开展法学教育，拥?法学部或者法学院。法律专业学生毕业后的去向大体可以分为三类：?nbsp;部分充任中央国家机关和地方政府机构的公务员；大部分人在各种民间的企业或公司中就职；只有极少一部分的毕业生能够通过司法考试成为专门的法律职业家。（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）
虽然司法考试对于大学生可以给予免考修养科目的待遇，大学法学部所学到的基础知识也可以在司法考试中应用上，但是，大学教育基本上不与法律职业发生直接的联系。“重要的是以记忆为中心的司法考试。一次考试能否成功决定着一个人的命运，大学的法律教育基本上不起作用。”（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）
尽管在制度上，现行的法学教育与司法考试不存在直接的关联，但在某种程度上，二者也存在着若即若离的联系。法科学生要通过司法考试，大学的法学教育也是重要的知识积累。同时，由于法律职业的精英型特点，成为法曹是许多毕业生的理想，反过来，各个学校对司法考试合格人数也是相当重视的，司法考试的通过率成为评判法学部水平高下的一个重要指标，这也促使各个大学努力将教学目的服务于司法考试的需要。尽管如此；由于司法考试合格人数受到阻制，法学部致力于提高司法考试合格率的努力也是有限的，其着眼点只是通过提高司法考试合格率来提高学校的声誉，而学校的主要教学对象仍然是那些不可能通过司法考试或者是不对司法考试抱有奢望的大多数学生。法学教育与法律职业没有直接的关联是日本当代法学教育和法曹选拔的一个基本特征。
日本东京大学教授新堂幸司认为“日本大学法学部的毕业生成为法律家的比例极低，虽然有法学部之名，但是成为法律家的极少，多数都进入到行政官厅和企业”。（注：[日]新堂幸司：《“社会期待的法曹像”座谈会》，（日本）《实用法律学杂志——法学家》，1991年第984号，第42页。）早稻田大学原校长西原春夫教授认为，“按照我国现在的制度以及现状，司法考试不是大学的法学教育的出口，而是司法研修所培养法曹的入口。”（注：[日]西原春夫：《法学教育与法曹养成制度》，（日本）《法律广场》1980年第23卷第6号，第36页。）因此，在选拔和造就职业法律家的问题上，当代日本的法学教育体系显得有些力不从心。
由于司法考试的技术性特点，也出现了一些专门为参加司法考试的考生服务的补习学校。由于这些学校针对性强，比起在大学参加科班式的课堂教学来，更多准备报考司法考试的考生愿意参加各类司法考试补习学校。针对这种现象，一位美国学者指出，当代日本法律教育体系对于司法考试和职业法律家的培养存在若干问题，这些问题主要包括：第一，法学部教育有些“高不成，低不就”，也就是对于成为法曹的学生来说，没有受到充分的法律专业教育，而对于没有成为法曹的学生来说，受到的法律专业教育又太多；第二个问题就是出现了所谓的“双学校”问题，也就是大多数参加司法考试的法科学生同时在法学部和预备校之间上学，在当前司法考试和法学教育的体制下，并不能造就和选拔出具有丰富知识背景的学生，更多地是造就和选拔出具有法律技
巧的学生。（注：[美]丹尼尔.福特：《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》，（日本）《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号，第28页，第27页。关于日美法学教育与司法考试的关系，华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较，他认为，现在日本法学教育的方式和弊端与?痉际杂凶琶芮械牧担诿拦淙幌氤晌墒Φ难匦胍?nbsp;苦学习，但是，并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题，不是为了考试而去学习。在大学时期，学生们不仅仅学习自己的专业，还要学习一般的修养课程，以及其他专业知识。也就是说，在大学时期学生们并不十分在意司法考试，而是尽量掌握非常宽的知识。而在日本，虽然说司法考试冠有资格考试之名，但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且学生们为了参加司法考试，不得不尽早地做准备。由于考试特别重视考试技巧，如果不是特别有自信力的人，想成为律师的话，理所当然地会忽视法学以外的课程了，集中准备司法考试科目。同时，为了掌握技巧，学生们会尽早地预备校补习。）法学教育与法律职业之间过分脱节，以及司法考试制度过于限制人数的做法客观上造成了法学教育资源的浪费和职业法律家素质的降低。
为了解决法学教育与法律实务脱节的问题，日本的各个大学也在探讨法学教育改革。几十年代以来，日本的研究生院法学研究科的专业设置开始发生变化。“以东京大学、京都大学、北海道大学等在战前被称之为‘帝国大学’的国立大学，和大城市中的主要私立大学为中心，开设了以面向实务为主的硕士专修课程……这些课程的设置起到了在职培训的作用”，⑩（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）日本的法学教育开始出现了重视实务的趋向。但是，在现有的司法考试和法学教育体制下，这种重视实务的趋向是非常有限度的。从总体上来看，日本现行的法学教育体制仍然是以“与实务保持一定的距离”，即重理论轻实务为特色的，“从事教学和研究的学者大多数人没有法律实务的经验”。（注：[日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》，这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表的论文。参见此次研讨会论文集。）
由于法学教育制度与现今的司法考试制度联系在一起的。如果不进行彻底的司法考试制度改革和司法改革，任何教育改革也无法从根本上解决法曹素质降低和司法考试过分重视技巧的问题。如果仍然过度地限制合格人数的话，极其高的竞争率仍然会持续下去，真正想成为律师的学生们仍然会为了应付考试而学习。（注：[美]丹尼尔.福特：《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》，（日本）《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号，第28页，第27页。关于日美法学教育与司法考试的关系，华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较，他认为，现在日本法学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系，在美国，虽然想成为律师的学生必须要刻苦学习，但是，并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题，不是为了考试而去学习。在大学时期，学生们不仅仅学习自己的专业，还要学习一般的修养课程，以及其他专业知识。也就是说，在大学时期学生们并不十分在意司法考试，而是尽量掌握非常宽的知识。而在日本，虽然说司法考试冠有资格考试之名，但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且学生们为了参加司法考试，?坏貌痪绲刈鲎急浮S捎诳际蕴乇鹬厥涌际约记桑绻皇翘?nbsp;别有自信力的人，想成为律师的话，理所当然地会忽视法学以外的课程了，集中准备司法考试科目。同时，为了掌握技巧，学生们会尽早地预备校补习。）因此，要解决日本法学教育与司法考试制度、乃至于解决司法制度中的结构性矛盾，必须将法学教育改革与司法考试改革联系起来解决。
1999年6月，根据日本国会通过的“司法制度改革审议会设置法”的规定，日本成立了“司法制度改革审议会”，负责“调查审议司法制度并向内阁提出改革方案”。该审议会围绕法曹一元化（从律师中选拔法官），参审制、陪审制，法曹培养等议题进行研讨，最终提出司法改革方案。正是在这种司法改革的背景下，日本法律教育界提出了法科大学院构想，并作为法曹培养的一个重要内容，与司法制度改革问题结合起来。
二、法科大学院构想
具备何种资质的法曹方可以适应21世纪司法的需要？日本法学教育界提出了各种看法，主要集中于具有丰富的人性和感受性，具有深厚的修养和专门的知识，具备灵活的思考力和说服、交际能力，对于社会和人际关系的洞察力，人权意识，掌握尖端的法律和外国法方面的知识，具有国际视野和语言能力。为了选拔具备这种资质的法曹人员，就不能象过去那样，通过司法考试这一个环节、一个点来选拔，而必须通过一个整体的过程来造就和培养。必须通过法学教育、司法考试、司法研修等程序的互相配合，通过连续的过程来选拔法曹。为了扩大法曹人员，实现司法改革的目标，也必须充分发挥高等法学教育的优势，所以，如何形成包括法学教育在内的立体法曹选拔、培训制度是司法改革的重要任务。充分利用现有的法学教育资源是实现法曹人员素质的提高和数量扩大的现实途径。从这样的基本理念出发，日本提出了将法学教育与法曹选拔培训有机衔接的方案，集中体现在法科大学院构想的方案设计中。
所谓法科大学院就是在各个水平较高的大学院（大学的研究生院）法学研究科的基础上，建立起专门培养法曹实务人员的高等法学教育机构。对法科大学院毕业生，可以直接或者间接付与法曹资格。并且，在法曹选拔和培养过程中，要以法科大学院培养的学生为主体，辅之于司法考试和司法研修制度，建立法律职业选拔任用的“流水过程”。
为了切实进行法学教育改革和探讨具体的法科大学院方案，当时的文部省设立了“法科大学院构想研究会议”，具体进行“法科大学院”的制度设计。2000年10月6日。“法科大学院构想研究会议”提出了总结报告，对日本型的法科大学院提出了基本框架构想，并?在2003年开始设置这种新型的法学教育机构。
日本法科大学院构想在制度设计上主要是以美国的Lawschool为模本。但是，日本的法科大学院设计方案保留了传统的法律本科教育体制，将法科大学院设置在研究生教育阶段。基本的制度设计是：非法律和法律专业的大学毕业生都可以报考法科大学院；法科大学院的学制一般为3年，例外时为2年；从法科大学院毕业就获得了参加司法考试的资格，在面向法科大学院毕业生的司法考试中，主要以法科大学院学习的内容为主，考试的合格率会大大提高；法科大学院的法学教育要以实务教育为主，在课程设计和师资选任上，都要服务于实务训练的需要；与过去一样，法科大学院毕业生通过了司法考试以后只不过是获得了参加国家司法研修的资格，这些合格者要作为研修生参加国家统一的司法研修，然后才能根据本人的意愿从事具体的法律职业。
由于新的法科大学院以培养应用型的法曹为主要任务。因此，对于课程科目的设置要体现出应用型的特点，其基本考虑主要是设置相应的学科群。开设的科目群主要包括：A.基础科目，也就是为系统掌握基础法律知识所开设的科目，包括宪法、民法、刑法、诉讼法、外国法等基本法律知识；B.法曹基本科目，也就是与法律职业共同的思维方式有关的科目，包括收集、整理、分析、使用法律信
息能力的科目，例如，法曹伦理科目、法律信息的基础教育科目等；C.骨干科目，也就是为深化、理解基本法律领域里的法律学识，提高法律思维能力、分析能力的科目，包括宪法、民事法（财产法）、刑事法、商法（公司法）、民事诉讼法、刑事诉讼法等；D.先进尖端的学科领域课程，也就是培养创造性地解决现实问题的能力和培养多元的、多角度法律思维能力的课程，例如知识产权法，租税法，行政法，劳动法，执行、保全、破产法，环境法等；E.与国际相关的科目群，就是培养法曹国际视野的科目，例如国际法、国际私法、国际贸易法等；F.学科交叉的科目群，也就是培养法曹广阔知识背景，开拓学科视野的科目群，例如法与经济、法与医疗、法与家庭、法与公共政策等科目：G.实务关联课程，也就是在前述科目基础上，通过实践进一步提高法律思维能力，解决现实问题能力的科目，包括诊所式教育，民事、刑事演习，谈判技法演习等。
在这些课程中，A学科群的课程是所有法科大学院学生应该掌握的最低限度的法律知识，C较A学科群的学科划分更加细化，是为了提高学生解决问题、分析案件事实的能力而开设的科目，以事例研究、判例研究为对中心，不仅仅从理论上，而且要从实践的角度（从事实认定论和要件事实论等实务的观点着手进行的教育）开设的课程。对于C课程群，没有必要拘泥于各个实定法进行法学教育，可以合并设置课程，例如，开设民事法课程（将民法、商法、民事诉讼法课程作为一个科目进行讲授），刑事法课程（包括刑法、刑事诉讼法等），要重视实体法和程序法的有机结合，在对法律进行系统理解的基础上重视理论上的应用，并进行理论与实践的整合。
在这些科目群中，为了达到使全体法曹具有共同资质的目的，要以A、B、C三个学科群为核心课程群，并且兼顾D、E、F、G等学科课程。要求所有的法科大学院都要设置核心课程，所有的法科大学院也要开设G科目群。但是，根据各个学校的情况，对于具体的科目和内容可以有所侧重。可以根据各个大学的特色来设置D、E、F学科群。
法科大学院的教育方式要采取少数人制的教育，每一个科目听课的人数不能过多，基于科目的每个教学单元规模不能超过50人。在教学过程中，授课的方式包括讲义方式，少数人演习方式，学生独自进行调查、制作报告，教员对学生个别辅导等方式等。
工程建设所涉及的法律问题是一个开放的学术研究领域，对于这一对象进行研究所形成的学科，存在着如何对其学科名称进行定义的问题。当前，随着国内工程建设领域立法及司法工作的不断发展，许多来自法学领域和工程管理领域的学者，针对工程建设法律的研究和教学工作不断取得进展，国内学界大多从整体上将工程建设所涉及的法律法规作为一个法学专题展开科研和课程教学，并且出版和发表了为数不少的专著、教材及论文，取得了相当大的成绩。这说明，我国工程建设所涉及的法律研究作为一个新兴的法律学科，已经在实践中建立并发展起来了。国内学界通常把“建设法规”、“工程建设法”、“建筑法规”、“建设法学”等当作该学科的称谓，并且大都将工程建设所涉及的民事法律规范、行政法律规范和刑事法律规范不加区别地纳入到所谓的“建设法规体系”当中，对于工程建设所涉法律问题的研究和探讨（包括法理、立法和司法等领域），从总体上看，对于工程建设所涉及的法律规范体系的部门法性质、体系结构及其作为部门法在整个法体系中的地位作用等重要的基本理论问题，尚未切实地深入开展研究并取得共识。因此，就难以对工程建设涉及的法律教育、立法和司法实践给予科学的理论指导。就此问题，笔者认为，应当将工程建设所涉及的新兴法律学科定名为“工程法学”。之所以提出这样的主张，是因为“工程法学”一词能够全面指称“建设法规”、“工程建设法”、“建筑法规”、“建设法学”等称谓所蕴含的研究对象，能够全面涵盖各种类型工程建设活动所涉及的全部法律部门和法律问题，不仅在语义认同上具有独特优势，而且极其精炼概括，便于进行学术思维、交流和表达，并有利于学术研究的空间拓展。“工程法学”的称谓，既可以指称工程合同等实体法部门，也可以指称招标投标等程序法部门；既可以指称工程项目涉法问题的微观研究，也可以指称工程建设涉法问题的宏观研究；既可以指称工程建设的立法研究，也可以指称工程建设的司法研究；既可以指称工程建设的当前法律研究，也可以指称工程建设法律制度及思想的历史研究。
二、工程法律规范体系与工程法学的关系
工程法律规范体系与工程法学之间的关系，是一个重要的法学基础理论问题，有必要进行探讨。笔者认为这两者之间既有联系，又有区别。工程法律规范体系与工程法学之间的联系主要表现在两个方面：首先，工程法律规范体系及其发展规律是工程法学的研究对象。随着人类社会工程建设活动的日益发展，各国在立法上逐渐形成了比较发达的工程法律规范体系，并且在司法实践中存在着大量的工程建设法律事务，因此，对于工程法律规范体系及其发展规律的学术研究活动也随之逐渐发展起来。如果没有形成比较发达的工程法律规范体系以及大量的工程建设法律事务，工程法学也就失去了研究对象，而没有研究对象的学科是不存在的。因此，可以说没有工程建设法律规范体系的存在和发展，就不会有工程建设法学形成和发展的前提与基础。其次，工程法学的产生和发展，可以为工程建设法律规范体系的立法以及工程建设领域里的司法实践，提供了科学理论上的指导。对于工程建设法律规范体系及其发展规律研究的开展和深入，有助于制定科学的工程建设领域的立法规划，不断提高工程建设领域的立法水平，同时，也有利于提高工程建设领域的司法水平。工程法律规范体系与工程法学之间的区别主要表现在以下三个方面：一是工程法律规范体系是统治阶级意志的反映，是按照法律程序制定或认可的立法活动成果，而工程法学是人们从事法律学术研究的产物。一般来说，工程建设法学只具有学术指导意义而没有强制约束的效果；二是工程法律规范体系具有特定的调整对象即工程建设活动及其所形成的社会关系，而工程法学则具有特定的研究对象即工程法律规范体系及其发展规律等；三是工程建设法律规范体系是国家法律体系中的一个独立或相对独立的法律部门，而工程法学则是法学体系中的一门有待发展的新兴法学学科。
三、“工程经济法学”的课程定义
从人类社会工程建设的历史发展过程来看，工程法学的定义及其体系结构，存在着广阔的研究空间，需要不断深入研究。在经济法部门视角之下，开展对于工程法的研究，有着十分重要的学术意义。一直以来，国内学界大多将工程建设领域所涉及的法律和法规笼统地当作一个法律部门展开科研和教学，工程建设领域所涉及的民事法律规范、行政法律规范和刑事法律规范等部门法内容未能形成有机统一的学科教研内容体系。相关课程和教材所使用的名称也各不相同，诸如“建设法规”、“建筑法规”、“建筑法”及“建设法”等，更突出的是，在与工程建设领域相关的各门法规教学课程之间，大都各自独立开展，内容重复、冲突及互不衔接的问题比较普遍。总的看来，各个教研单位大多局限于工程项目微观管理的范围之内，而较少有人从国民经济宏观管理的视角下开展对于工程建设法律问题的研究。笔者曾经在《经济法视角下的工程建设法律规范体系》一文当中明确提出：工程建设活动是一种重要的社会经济行为，直接对国家政治、经济、军事等方面的安全与发展，产生重要影响，因此，自古以来就受到各国统治者的高度重视，普遍通过多个法律部门对其进行调整。工程建设活动所适用的法律规范涉及多个法律部门，对工程建设活动所适用的法律规范体系的研究，可以从经济法、民法、行政法等多个部门法的视角下进行。因此，笔者认为，从国民经济宏观管理的视野下开展对于工程建设法律问题的研究，同样具有重要的理论和实际意义。按照国内经济法学界的一般理解，经济法作为一个独立的法的部门，有着自己特定的调整对象。经济法的调整对象是在国家协调、干预、控制和管理的本国经济运行过程中发生的经济关系。对于调整这一特定经济关系所适用的法律规范的完整体系即是经济法部门。对于工程建设活动而言，其本质属性应当是一种重要的经济活动（既包括了生产，也包括了消费、分配等），并且，这种经济活动及其所形成的社会关系，自然要受到国家的协调、干预、控制和管理。因此，在经济法这一部门法视角下，认识、研究乃至组织工程建设活动所涉及的法律规范的教学科研，有着充分必要的学理及实践基础。在经济法部门的研究视角下，工程建设法律规范体系是由工程建设主体法、工程建设市场监管法、工程建设宏观调控法和工程建设涉外管理法等多层次、多门类的法律规范所组成的一个相对独立的部门法整体。从这个角度而言，工程建设法律规范体系构成了经济法部门的一个组成部分，或者可以说，工程经济法构成了经济法部门的一个相对独立的子系统，同时，工程经济法学也可以被认为是工程法学的一个分支学科。正是基于这种理解，笔者主张将在经济法部门的研究视角下，对工程建设法律规范体系及其发展规律等内容进行专门研究所形成的法律学科，定义为“工程经济法学”。
四、工程经济法学的课程内容体系
工程建设法律规范体系即是一个独立的法律部门，也是一门工程法学课程的教学讲述对象，并且，这门课程教学内容的体系机构也必然决定于这一法律部门调整对象所适用的法律规范的体系结构。结合国内经济法学界的一般观点，在社会主义市场经济体制之下，我国工程建设法律规范体系主要包括：工程建设主体法、工程建设市场监管法、工程建设宏观调控法和工程建设涉外管理法等内容。其调整对象应当主要分别包括工程建设主体资质与资格管理、工程建设市场监管、工程建设宏观调控、工程建设涉外管理等内容。当然有必要指出，随着工程经济法学研究的不断深入，其调整对象的范围还存在着比较广阔的拓展空间。因此，从构建“工程经济法学”的教学内容体系的需要出发，笔者认为，应当将该门课程教学内容的体系结构归纳为：工程经济法概论、工程建设主体法律制度、工程建设市场监管法律制度、工程建设宏观调控法律制度和工程建设涉外管理制度。
（一）工程经济法概论的课程内容
工程经济法概论的课程内容主要包括：工程经济法的定义及其调整对象、工程经济法学与经济法学的关系、工程经济法的部门法地位和作用、工程经济法的体系结构等内容。
（二）工程建设主体法律制度的课程内容
这部分的课程内容主要包括工程建设行为主体即工程建设企业和从业人员，在获取、变更、终止主体资质与资格过程中所适用的法律规范。工程建设行为主体包括工程建设的企业单位主体和工程建设的专门从业人员主体两大类。我国现行的工程建设主体法律制度对于这两类行为主体的规制和调整，分别体现在工程建设资质管理制度和工程建设资格制度两个方面，前者包括建设工程勘察、设计、施工、监理、开发等资质管理制度，后者则包括注册建筑师、建造师、结构工程师、监理工程师等资格管理制度。
（三）工程建设市场监管法律制度的课程内容
这部分的课程内容包括了国家对于工程建设市场经营和竞争秩序进行监督管理过程中所适用的法律规范。主要是工程建设发包承包管理制度、工程建设合同法律制度、工程建设领域里的反不正当竞争和反垄断法律制度、工程建设质量和安全法律制度等。
（四）工程建设宏观调控法律制度的课程内容
这部分的课程内容应当包括，国家对工程建设活动进行总体调节和控制所适用的各种法律规范，诸如工程统计法、工程规划与计划法、工程投资与金融法、工程价格法、工程建设政府采购法、工程建设税法等内容。
（五）工程建设涉外管理律制度的课程内容
尊敬的领导： 您好！ 首先感谢您在百忙中抽时间阅读这封求职信。 我是XXX， 重庆大学07级法学专业的毕业生。怀着一颗真诚的、热切的、朝气蓬勃的心向您毛遂自荐！从02年入校到现在，我一直恪守“奋力攻坚志在必夺，坚定信心知难而进”这句格言在学校努力学习。同时在老师的指点下，在知识的熏陶中，在实践的砥砺上，成为了一名品学兼优的大学生。
大学四年，经过老师的精心培养和我的个人努力，我已经完全具备了当代大学生应有的各方面素质和能力。在拥有较广博的人文社会科学知识面的基础上，我系统地掌握了法律学科的专业知识，而且通晓一定的理工科知识，精通外语，能熟练操作计算机，在校期间，由于各门功课成绩优良，曾多次获得学院二等奖学金。
“锐意进取，永不自满”是我的座右铭。我不满足于自己主修的经济法专业，又辅修了二年本科经贸英语专业。第二专业使我获得了丰富的经管、国贸、英美文化等知识，并使英语的听、说、读、写能力具有了较高的水平。此外，在企业管理、应用写作、市场营销方面有所擅长。扎实的学业和成熟的心理使我有信心融入竞争激烈的社会。 我是一个正直忠诚、勤奋求实的人，不断追求人格的自我完善，我的性格乐观自信、温和开朗、稳重宽厚，因此，我人际关系和谐，适应环境能力较强。我的兴趣爱好广泛，音乐和美术启发了我的创造力和想象力，排球和体育舞蹈培养了我的团队精神和协作感。 我在校期间积极参加社团活动，锻炼了组织与协调能力，利用课余时间作兼职家教、营销员，争取自强、自立。在寒、暑假期间，我到法院、检察院、律师事务所实习，并撰写了实习报告和论文，做到了理论联系实践。尽可能地抓住每个锻炼自己的机会，更好地了解社会，积累一定的工作经验，在不断的学习和社会实践当中，我逐渐走向成熟。
时代在前进，但每一个人都在重新开始，愿我的这个开始在今天这个时刻，因您的慧眼而大放异彩。失去现在就失去了一切、失去了未来，我是您的现在，愿您是我的未来。衷心希望贵公司能给我一个机会，提供一个展示自己能力的平台。
最后祝贵公司事业大展宏图！
求职人：XXX
2006年11月19日
美国的法学院能够提供的奖学金比较少，本地学生如果家庭不富裕的话，可以向政府申请学生贷款(studentloan)，或者外出打工支付学费和生活费。但是由于法学院的学习强度大，学生并没有太多空余时间做兼职工作，所以我认识的当地美国学生大部分申请学生贷款支付所有花费。近年来，法学院为了吸引更多的国外留学生，开始给予他们更多的奖学金。笔者所在学校目前为外国留学生提供学费的一半作为奖学金，优惠额度较大。国内大约90%的学生依靠家庭支付全部费用，学校一般会提供不同形式的助学金和贷款，但是数量较少;除了家境非常困难的学生外，靠自己打工赚取学费和生活费的学生也很少。随着国家经济的发展，越来越多的学生也意识到选择贷款和做兼职工作是解决学费和生活费的可行方案。
二、法学院选择因素
有些人会按照法学院的知名度、特殊项目或者提供奖学金的数目选择就读的学校，根据美国法学院入学考试委员会(LAWSCHOOLADMISSIONCOUNCIL)提供的信息，申请人应该根据自己的实际学术水平和个人情况完成一个备选法学院的名单，然后再考虑以下几个因素:
(一)注重你未来同学的学术水平美国法学院入学考试委员会建议学生选择一所自己与其他学生的水平差别不大的法学院，在今后几年的学习过程中，与有实力的同学进行良性竞争往往能激发自己的潜力，从而获得优异的表现。中国的大学在招生考试简章中除了介绍本校的法学专业的基本情况，同时也会列出历年进入本校考生的最低和最高成绩给考生和家长以供参考。高中生在进入大学前主要关注的是学校的录取成绩，而报考研究生院的学生更注重学校专业的国内排名及导师的研究方向。
(二)教师的学术水平从美国法学院联合会最新公布的“法学教师名录”，可以查到所圈定的法学院教师的学术背景，从而可以发现与你的研究兴趣领域相同的教师，法学教师名录在法学院的图书馆里都可以不费力地查找到。2005年，人民法院出版社出版的《当代中国法学名家》一书中收录了207位在全国有相当高的学术成就和重大贡献的知名法学家;中国法学会已经在1995、1999、2002、2004和2006年开展评选“青年法学家”的活动，有50名青年法学家入选。但是这些活动并非为帮助学生选择法学院特定举办，而且并未根据每年的变化而修订目录，所以与美国的“法学教师名录”有一定的差别，但仍然不失为学生选择未来就读法学院的一个重要参考指标。
(三)图书馆设施凡是由美国律师协会(AMERCIANBARASSO-CIATION)许可开设的法学院必须有一个能够保证提供法学研究重要研究资料的图书馆，包括原始的与引用的。我所访问的学校法学院规模不大，但是仍然设立独立的法学院图书馆，因为美国律师协会(ABA)要求法学院的图书馆必须独立设置。这样的规定反映出了法学院办学条件的高要求，也为法学院的学生度过极其辛苦的学习生涯提供良好的学习研究环境。同时学生可以向图书馆预定一个自用的学习房间，以免别人的打扰。国内法学院的图书馆并未单独设立，但是有些办学条件比较好的法学院会设立单独的资料室或者小型图书馆，为师生的研究提供便利。
三、学位设置
(一)法律博士(JD，JurisDoctor)直到1971年美国耶鲁大学还授予学士学位外，美国是仅有的不再提供法学学士学位的普通法国家。之后美国所有的学校开始授予专业博士头衔———法律博士(JurisDoctor)，该学位已经在绝大多数州成为参加州律师资格考试并开始执业前的必备标准学位。JD学制为3年，已经具有本科学历的人才可以申请。美国的一些数学硕士、心理学博士也会报考JD的，可见这一学位的巨大诱惑力和良好的职业前景。
(二)法学硕士MasterofLaws(L．L．M)Pro-gramsL．L．M是非常普遍的一种学位，通常针对个体兴趣而特别设置。有些学校提供某些特殊领域的法学硕士学位，比如税法硕士和比较法硕士，一般学生们在获得JD学位后可以申请L．L．M学位。这个学位主要是为那些已经在外国取得相当于JD学位后的学生提供的一种研究生学历教育水平的学位，通常赴美攻读硕士学位的中国学生都会选择这个项目，时间只有一年左右。该学位的招生录取工作有以下要求:1．申请者必须通过本科阶段的法律学习，取得法学学士学位;2．申请者需证明自己具备从事法学研究工作的能力，提交自己关于法学研究的主要出版物和学术作品;3．参加TOEFL考试并达到学校所要求的分数。
(三)法学博士S．J．D(DoctorofJuridicalSci-ence)S．J．D是一种研究型的博士学位，它普遍地被接受为等同于更常见的研究型博士———PHD。S．J．D被印第安纳大学和哈佛法学院称为“法学的最终学位”;乔治华盛顿大学、纽约大学、斯坦福大学、杜兰大学称其为“最高级的法学学位”;堪萨斯大学法学院和佩斯大学设有S．J．D课程。美国国家法律职业协会(TheNationalAssociationofLegalProfes-sionals)这样表述S．J．D学位———继取得法学硕士和法律博士学位后的最高法学学位。法学博士学位课程是为那些希望成为教师和法学学者的人而设置。这种高度选择性的课程只开放给那些在早前的法律学习中有优秀的学习成绩和显示出拥有完成高质量要求的学术论文潜力的申请人。申请人必须持有法律博士学位或等同的外国学位和法学硕士学位。
四、教育方式———以课堂为例
(一)美国法学院1．案例教学法为特色的教学方式这种源于“苏格拉底教学法”的教学方式，为哈佛大学法学院改进，现为美国大多数法学院所采用。这种方式为师生带来非常大的挑战:学生上课前需阅读老师布置的案例和补充材料，否则上课无法听懂，更谈不上回答问题。国内有些观点认为:案例教学法就是对学生施加压力，老师可以偷懒。笔者认为这实在是误解，教师须对课堂讲授内容非常熟悉，才能够应对学生的提问，而且教学中不是老师一直占有主动地位，学生可随时打断老师的话，举手表达自己的疑问，说主动权更多地由学生掌握是不夸张的。我曾听过一门课程《合同起草》，教授经常会提问，同学们都挺紧张。一个女同学比他更喜欢提问，而且还喜欢评论。有一次，她对老师评改小测验的方法不满意，说老师不能老是强调负面的错误，应该多肯定学生所取得的成绩，很多同学包括教师都没有想到这点，直到老师说:“Youhitmyheart!”大家都笑了，我却对提问的学生印象深刻。“教学相长”在这个方法中体现得很明显，平等的概念贯穿始终。2．讲座式授课形式依然存在我所在旁听的法学院课程一般人数多的班级达到50～60人，高年级的选修课最少不到10人。虽然案例教学法会不时使用，但是授课的主线还是以教师的讲课提纲为基础的。我粗略地做了项统计，案例教学法和讲座式方法交叉运用，比例几乎是一比一，有时某种比例略高，但是不存在绝对优势。有些教授偏爱这种方式，上课时将自己的研究成果一一陈述，讲到精彩之处也令人动容，有时连学生的举手提问都没有看到，非常有趣。3．大量的专业讲座我所在的法学院经常会安排法学专题讲座，但因时间限制，只能安排在中午12点到下午1点的午休时间。邀请的发言人包括州高等法院和联邦法院的法官、检察机关的检察官、知名的律师，杰出校友和各地法学院的教授常常是座上宾。学术讲座的组织工作有条不紊而且极富特色，考虑到学生无法在讲座时用午餐，几乎所有在这个时段举行的活动都提供免费午餐。虽然看着学生们一边吃汉堡炸鸡一边听讲座有些奇怪，但这样安排既节省时间又照顾到学生需求，有效率且富人性化。
(二)中国法学院在国内，我要求学生们预习课本上的内容，如果有课堂练习或者讨论课，布置的预习内容较多，内容和强度都低于美国的法学院。美国学生课前须预习老师布置的作业，否则无法跟上授课的进度。我曾选修了一门课程，每次三个小时课程之前完成四个案例的研究，一次课程不亚于在国内的一门课程结业考试的强度。目前我也在课堂上逐渐借鉴美国法学院的预习模式和案例教学法模式，结合讲座的方法帮助学生更多地领会美国学生的学习模式和心理状态。
五、就业指导比较
论文摘要：近年来，法学专业毕业生呈现“供过于求”的趋势，原因是多方面的。部分原图在于一些法律院校没有按照社会需求来培养学生的能力，以致“供需不符”。因此，探讨新时代背景下法科学生能力的社会需求，并以培养学生的实践能力为基础，形成面向社会需求的学生能力培养机制，是法律院校应解决的重要问题。
近年来，法学界和法律教育界是比较热闹的，其中关于法律人才的培养比较引人注目，各种观点和方案层出不穷，如关于法律教育是通才教育还是精英教育;是职业教育还是素质教育的争论，关于法学专业毕业生就业率下降导致的社会评价降低等，甚至，还出现了建议取消法学本专科教育的呼声。基于此，笔者以为，应该从社会的需求中寻找培养学生的依据，从市场的需要里发现教育的真谛。正如有的学者所言:“高等学校承担着培养社会主义建设者和接班人的神圣使命，主动结合社会经济发展、主动适应社会对人才培养需求，是完成使命的落脚点和归属;。本文即着眼于探讨以社会需求为导向的法学专业学生的培养模式，从宏观背景、社会需求、培养目标和培养措施等几个方面展开论述，从我们的实践总结如何培养满足社会需求的法律人才。
一、法律人才需求的宏观社会背景
在对法学专业的学生能力的社会需求进行分析之前，有必要先行考察与法律人才需求有关的宏观社会背景，这些背景对法律人才的需求产生直接和间接的影响，进而影响到法律院校对于人才的培养。这些宏观背景主要包括市场经济体制、依法治国方略、统一司法考试和加入世贸组织等。首先是市场经济体制的建立与发展。我国社会主义市场经济体制已初步建立，在某种意义上讲，市场经济就是法治经济，而法律对市场经济的作用离不开高素质的法律人才。其次是依法治国方略的提出与实行。这一治国方略的提出显然会“刺激”社会对法学专业学生的需求。再次是统一司法考试制度的确立与启动。由此，社会对于法律人才的需求也不再仅仅是关注是否是“科班出身”，还会再关注他们是否通过“国家司法考试”。这项改革通过社会需求对本科法学教育会产生多大的影响，成为法学教育界争议至今的问题。最后，加人世界贸易组织的影响。在此背景下，能否培养出符合全球经济一体化的法学人才，直接关系到我国的法律服务业在全球法律服务贸易竞争中的地位。
二、当前社会对法学专业学生具体能力的要求分析
我们通过多年来的积极探索，在参考前人的成果的基础上，认为以下一些能力应当是各单位各部门的普遍需要，兹分述如下。
(一)社会对法学专业学生专业基础的要求
本科法学教育既为硕士教育打基础，又为学生适应法律实务部门的工作打基础。所以，法学本科生应当获得本国和其他国家制定、执行、管理和解释法律规范等在内的整个法律制度的框架知识和本国法律文化中的核心法律学说的基本框架及术语。例如作为基础理论课的法理学、法史学、比较法学、法律社会学和法学方法学等;也包括在法律人才知识结构中专业性、实用性极强的知识，如民事法学、刑事法学、商事法学、经济法学、国际法学、行政法学等领域的实体法和程序法知识，以满足社会不同部门不同机构的需求。
(二)社会对法学专业学生知识拓展能力的需求
知识拓展能力是要突破专业知识的局限，知识呈发散状向其他未知领域扩展，表现为知识的广博度和知识结构状况。有调查显示，高达50写的用人单位最看重大学生的知识广博度川。对于法学专业而言，学生的知识拓展能力更受社会的重视，因为法学虽然是一门独立的学科，却不是一个自给自足的学科，而法学专业的学生也必须具备广博的知识。所以，我国著名法律教育家孙晓楼认为:“我们研究法律的学生，至少于法律学以外的各种学科，都有些相当的涉猎。”
(三)社会对法学专业学生实践能力的需求
近年来，用人单位在招聘大学生时，往往要求大学生具备一定的实践能力。有调查显示，占63.2的用人单位表示看重大学生的实践经验，只有5. 5的用人单位表示不看重_s}。由于法学本身就是一门实践性较强的学科，社会对法学专业学生的实践能力的要求更高。以下几个方面的实践能力是各用人单位所关注的:第一，培养学生寻求甄别法律证据，严谨表述法律事实，准确适用法律的实际应用能力;第二，培养学生逻辑严密、功底扎实的文字表达能力;第三，培养学生雄辩的口头表达能力。也可以简要概括为逻辑思维能力、交流能力、谈判能力、诉讼能力、调研能力和随机应变能力等川。
(四)社会对法学专业学生创新能力的需求
近年来，随着改革开放的不断深人和竞争的不断加剧，社会越来越认识到创新型人才的重要性。调查发现，大多数用人单位要求大学生应具备一定的创新能力。对于法学专业学生而言，虽然社会不会对他们提出科技成果转化之类的创新要求，但是也要求他们在理论和实践中敢于冲破传统思想和陈腐观念的束缚，在工作中提出新理论、新概念，发现和解决新问题、开拓新局面，例如提出学术新观点，解决实践中的疑难案件。
三、回应社会需求而设定的学生能力培养目标
在法律人才的培养目标问题上，法律教育界有较大的争论。在我们的培养实践中，对应用法学专业学生设定的培养目标是复合型应用型高级人才。具体来说，我们要培养的是以法治国家所要求的法律职业人才规格为基准，培养掌握法学的基本理论、基本知识及法律实践技能，获得进行法学应用研究的初步训练，具备较高的文化素养和较强的中外语言及文字表达能力，能胜任国家权力机关、行政机关、司法机关工作，能在律师事务所、公证机构、企事业单位从事法律服务工作的复合型应用型高级人才。
四、社会需求导引下的能力培养理念与措施
在分析了社会需求并确立了学生能力培养的目标指向后，在实践中需要明确培养理念和采取具体措施，以下以我院应用法学专业的培养实践为例展开说明。
(一)树立以学生应用能力培养为核心的教育理念
基于上述分析，在人才培养上，高校首先要转变教育理念，实现由人才供给导向向社会需求导向的转化，使高校人才培养和供给与社会的需求之间形成“对接”。在教育目标上从强调知识传授到重视能力培养的转变。围绕着法律应用能力的培养，学院在应用法学的教学规划中强调如下理念:(1)在本科教学改革和课程教学实践中，加强应用型师资队伍建设。(2)调整课程结构，努力凸显应用能力的培养，强化学生的法律技能训练。(3)突出实践性教学环节的建设，将课堂教学与社会实践有机的结合起来。
(二)以社会需求为导向建立学生实践能力培养机制
这些培养机制包括结构合理的培养体系、培养的内容以及能力考评制度等环节，各环节之间互相联系，互相支持，形成完整的实践能力培养机制。
1建立学生实践能力培养体系。这一体系包括校内和校外两个部分，在校内，应用法学专业校内实践活动主要包括模拟法庭审判、法律援助活动、法医物证鉴定和法庭辩论等。在校外，与各专业相关的单位与部门接洽建立稳定的实习基地，以形成学生实践能力培养的长效机制。校外教学实践基地目前在法院、检察院、律师事务所、社区、学校建立校外教学实践基地15个，为专业实习开展莫定了必要的基础。
2.确立学生实践能力培养的内容。一方面增开一些应用性、技术性强、旨在增强大学生实践能力的课程，加大在这方面的师资、设备、场所等的投人，目前设置了法医学、民事案例、刑事案例、商事案例、行政案例和侦查学等6门实训课程并已列人教学计划中。另一方面还组织形式多样、层次不同的校外社会实践活动，扩充实践内容，增强实效性。如审判观摩、参观监狱、社会调查以及专业见习和实习等。
3.建立学生实践能力考评制度。学院尝试把学生实践能力的考核指标进一步细化，加大实践能力评价在衡量大学生综合能力评价中的权重。学院还在探索建立学校主导、用人单位支持、大学生参与的实践能力考核机制。
(三)以社会需求为导向构建科学的课程和教学体系
在我院应用法学的教学实践中，学院以教学内容和课程体系改革为中心，采取了一系列措施加强学生的能力培养。
1.适应社会需求，不断修订应用法学专业人才培养计划。2005年以后学院每学年以应用法学新生为对象所进行的专业培养计划的修订工作中，体现了如下特点:C1)大幅降低了理论课学时，加大了实践(实训)课学时在总学时中的比例;(2)设置了创新学分;(3)调整了专业必修课、专业选修课(专业方向模块课)、专业任意选修课(专业拓展课)之间学时学分比例为4: 2 :1; (4)突出了人才培养计划的应用性，适应司法、行政、执法不同部门工作的需要;(5)明确了专业培养目标和专业特色。
2.以学生能力培养为核心，推进重点课程、精品课程建设。目前，《经济法概论》《行政法与行政诉讼法》和《国际经济法》是学校的精品课程，《法理学》是学校精品课程和自治区重点课程。这些课程为应用型法律人才能力的培养奠定了坚实的基础。
3.以应用法学教学改革立项为切人点，推进教学内容和体系改革。近年来，围绕培养应用法学专业学生实践能力和应用能力，学院获得并启动了一系列自治区级的教改项目。如周世中教授主持的《高师法学专业人才素质提高和能力培养模式研究》，该项目研究成果获学校一等奖、自治区二等奖和中国法学教育三等奖。此外，还有在研的由周世中教授主持的《应用法学专业“需求导向型”实践性教学与改革探索》、黄竹胜教授主持的《广西教育宏观政策与依法治教问题研究》、杨丽艳教授主持的《研究生实践教育研究》和薛林博士主持的《广西新型金融法律人才培养模式研究》。同时还获多项学校应用人才培养教学改革立项重点资助项目，如黄竹胜教授主持的《应用法学专业人才培养模式研究》、杨建生教授主持的《高校法科学生模拟法庭司法技能课教学改革理论与实践》、李艳梅副教授主持的《诉讼法学学科课程体系及教学方法改革研究》和蒋人文副教授主持《法学专业教学实践基地建设研究》等。
关键词：案例；案例教学；在线案例学习
中图分类号：G40-057文献标识码：A文章编号：1009-3044(2011)13-3041-02
A Review Research on International On-line Case-based Learning
ZHAO Jun
(Xinjiang University, Urumqi 830054, China)
Abstract: On-line case-based learning can provide the real learning context, the fully communication and cooperation, the effective learning resource and flexible learning mode, which can help learners not only combine theory with practice, but also improve the high-order ability of problem-analysis and reflection. The article summarizes that, the online case study learning resources focused on the construction of cases, case management platform database development, and online case studies to support and so on.
Key words: case; case-based learning; on-line case-based learning
案例在国内外应用于教育领域始自19世纪。案例教学由70年代美国哈佛法律学院Christopher Langdell首创，因当时的教学效果显著，便被广泛的运用于法律、商业、医学学生和师范生的教育训练课程中。现在案例教学在哈佛商学院仍然占有很大的比重，约占总课时的85%以上。我国在案例教学的开展方面起步较晚。“1980年美国商务部与中国经贸委在大连理工大学举办中美合作MBA培训项目，在项目进行过程中第一次系统介绍了西方工商管理教育的课程和案例教学。” 短短的二十多年，案例教学走进了教育教学的很多领域。
国外对案例教学的研究也受到教育教学理论的影响，研究的视角从以教师为中心向以学习者为中心转移。早期的研究多以教师的视角出发对课堂的案例教学活动进行研究，对于如何进行案例的开发、课程的设计、课堂教学程序及案例教学的评价都有了深入的分析。例如， McNair和Hersum发表于1954年的研究专著《The Case Method at The Harward Business School》中，对哈佛大学商学院的案例教学法进行了系统介绍。由于受到认知学习理论的影响，研究者不再只是关注案例“教”的方面，而逐渐转向了学习者进行案例学习的方面，深入到对学习者案例学习认知模式的研究。
基于案例的推理(case-based reasoning, CBR)是当前国内外案例学习的一个热点。1982年Schank 在其论著“Dynamic Memory”中首次提出CBR的概念，其后Kolodner等人在1983年开始在计算机上实现，现在，CBR已经发展成为创设智能系统的模式。大多数传统的认知理论都强调一般的抽象符号是怎么形成和运用的。作为一种认知模式，CBR重具体甚于抽象，主张个体用案例进行思考，它可以帮助研究者理解个人如何发展成长，专家如何运用自己和他人的经验进行推理和学习。基于案例的推理明确将记忆、学习和推理整合到一起，提出认知的三要素为案例、案例索引和案例处理器。
自从案例教学被引入中国以后，许多的研究者从教学模式、教学方法及组织形式等方面进行了深入的研究。国内研究者大多认为案例学习可以大大缩短教学情境与实际生活的差距，能够呈现教学中出现的两难问题，帮助学习者象专家一样去思考、分析并解决问题。2000年郑金洲教授在《案例教学指南》一书中界定了案例的定义，研究了案例教学的功能、适用范围和局限，就如何教案例、如何学案例及如何写案例做了深入的探讨。2002年徐延宇在研究论文《案例教学及其运用》中，系统地对案例教学的理论基础、运用原则进行了归纳。2005年阎志明在论文《培养师范生教育技术素养的案例教学设计研究》中，提出了在教育技术素养培养中整合问题解决的案例教学设计模式。赵凯斌的论文《网络环境下的案例教学研究――地理教学个案分析》在查阅文献的基础上，对传统课堂案例教学中学习者分析案例的步骤和案例学习的难点进行了分析和总结。
国外对案例教学的研究也受到教育教学理论的影响，研究的视角从以教师为中心向以学习者为中心转移。早期的研究多以教师的视角出发对课堂的案例教学活动进行研究，对于如何进行案例的开发、课程的设计、课堂教学程序及案例教学的评价都有了深入的分析。例如， McNair和Hersum发表于1954年的研究专著《The Case Method at The Harward Business School》中，对哈佛大学商学院的案例教学法进行了系统介绍。由于受到认知学习理论的影响，研究者不再只是关注案例“教”的方面，而逐渐转向了学习者进行案例学习的方面，深入到对学习者案例学习认知模式的研究。
