时间：2022-06-20 10:11:25
[关键词]劳动教养立法执行一体化
我国劳动教养制度存在近50年，为维护社会治安、预防和减少违法犯罪方面发挥了重要的作用。但是，随着我国依法治国进程的加快和我国签署有关联合国国际人权公约，现行劳动教养制度的弊端日益凸现，劳动教养制度的改革与立法成为人们关注和争议的焦点，司法部的领导、劳教工作的实践者和对劳动教养研究的法学家们历经十几年的步履维艰地推动中国劳动教养的立法，《劳动教养法（草案）》也形成了十几稿甚至几十稿，去年准备以《违法行为教育矫治法》为劳动教养正名立法，虽然已经列入全国人大的立法计划，但迟迟没有面世。我认为，违法行为教育矫治法的立法问题不仅仅是为劳动教养的立法而立法，它涉及到刑法、行政法、诉讼法等法律的方方面面，甚至会改变我国的刑法体系。如何把劳动教养合理、科学地融入到我国社会主义法律体系进行中去呢？笔者谈点粗浅看法。
一、劳动教养立法最需要解决的问题
（一）解决劳动教养处罚程度与罪错性质不相对应的问题。根据人对社会危害程度来看，行为可分为一般违法行为、严重违法行为、轻微犯罪行为、严重犯罪行为。从我国大家普遍认为的社会治安管理的“三级制裁体系（刑罚——劳动教养——治安管理处罚）”来看，刑罚管理犯罪行为，劳动教养管理轻微犯罪行为和严重违法行为，治安处罚管理一般违法行为。处分相当原则，就是要求行为的性质、情节以及对社会危害程度与所接受的处罚程度应相一致，从实际操作来看，劳动教养剥夺（限制）公民人身自由的程度大大严厉于刑事处罚中短期自由刑、拘役和管制，这在处罚相当理论上显然是解释不通的。劳动教养立法，首当其冲要解决这一问题，而这一问题是劳动教养立法中最为复杂和艰难的问题。
（二）解决劳动教养剥夺（限制）人身自由程序不当的问题。当前的劳动教养，是剥夺（限制）公民人身自由长达3至4年，没有经过司法程序，直接由警察决定，违背了法治原则，同时也与《宪法》、《立法法》、《行政处罚法》和国际人权公约相抵触。像劳动教养这样长达几年的剥夺（限制）人身自由的，必须要保证程序正当和正义，才能确保公民个人的权利、人权和自由。因此，劳动教养立法，必须修改当前的程序不当问题。
（三）解决劳动教养适用对象的法定化问题。当前，劳动教养的适用对象，由最初的国务院《关于劳动教养问题的决定》中规定的4种扩大到现在20多种，其中有全国人大常委会通过的《关于禁毒的决定》、《关于严禁的决定》、国务院的《铁路运输安全保护条例》和最高人民法院、最高人民检察院和公安部、司法部等有关部门下发的司法文件及其他规范性文件中补充的劳动教养适用对象。随着治安形势的变化，地方性法规也在扩充其适用对象，从而使劳动教养适用对象增加过多过快，甚至在实践过程中被“灵活地”滥用，有损于法律的严肃性和公民个人的权利和自由。因此，劳动教养立法时，必须使其适用对象法定化。
笔者认为，以上最需要解决的3种问题，程序不当问题较易解决，但适用对象和处罚相当的问题是非常复杂的和难以解决的，它必须从全方位、多角度进行考虑和梳理，使其重新进行科学合理地定性和定位，从而使治安管理法律体系得以完善完整、有机地融合，这势必影响到刑法、治安管理处罚法和其它相关法律体系的调整和整合。
二、当前劳动教养立法的障碍
劳动教养立法，1987年列入我国的“七五”立法规划，1991年和1995年又分别列入我国的“八五”立法规划和“九五”立法规划，2005年再次列入我国的“十五”立法规划，但迟迟没有出台。笔者站在目前法治环境的立场上，认为主要存在以下几种障碍：
（一）《刑法》、《治安管理处罚法》直接衔接，没有为其留下立法空间
《治安管理处罚法》第2条规定：“扰乱公共公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑罚处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”就是说我国的刑法和治安管理处罚的对象在行为及结果的客观危害程度上是互相衔接的，这一层面上没有劳动教养的地位。因此说，“三级制裁体系”在政策上或许能够成立，但是，在法律上是站不住脚的。从实体规范角度看，涉及劳动教养调整对象的特殊性及其法定化标准问题。根据劳动教养对象行为的社会危害性程度标准，劳动教养调整对象与刑法调整对象存在一定的“同类重叠”，只是由于刑法中罪刑规范的量化因素而作“非罪”调整。因此，劳动教养只能以刑法作为其“准据性”标准。而根据社会治安管理的需要，劳动教养调整对象与《治安管理处罚法》的调整对象“同质交叉”，只是行为人主观恶性状态和危险程序不同而已。因此，从法律上来，刑法与治安管理处罚法没有为劳动教养留下独立的法律空间。
（二）社区矫正的试点推行，影响了劳动教养执行模式扩展的空间
2003年，随着最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部“关于开展社区矫正试点工作的通知”的下发，我国的社区矫正试点工作正式启动，现正在逐步推进、深入展开。目前在我国开展的社区矫正仅适用于管制、缓刑、假释、监外执行、剥夺政治权利等五种情形。社区矫正，简单地说，就是让符合法定条件的罪犯在社区中服刑改造。1劳动教养针对的是违法行为或轻微的犯罪行为，那它的执行模式应比社区矫正来得更开放、更宽松、更具有人性化，而实际呢？目前仍然是以设施内为主，对劳动教养人员的人身自由实行剥夺，虽然近几年司法部劳教局进行创特色工作，对劳教人员实行封闭式、半开放式、开放式3种管理，但是在实际操作中为了确保场所的安全稳定，基本上是以设施内的封闭式管理为主。从处分相当原则出发，劳动教养的处罚力度应该比刑罚轻，执行方式和手段最起码应该与社区矫正的环境一样或更为宽松自由，而社区矫正都没有把劳动教养纳为一种适用情形，那劳动教养实行的开放式管理与社区矫正有什么区别呢？两者的不兼容性，挤压了劳动教养的执行空间。
（三）理论研究不成熟，不能为劳动教养立法提供有力的理论支撑
劳动教养立法工作具有特殊的复杂性，任务异常艰巨。它需要从理论上弄清楚其中相关的法理学、学、行政法和行政诉讼法学、刑法学、刑事诉讼法的基础上，进行法典条文的起草。但由于我国自身劳动教养科学研究水平和法学研究中学科间壁垒的局限，迄今为止，没有从理论上形成和提出劳动教养立法所要解决的问题。从理论上讲，不论劳动教养如何立法，都会与我国现行法律体系中的刑法、治安管理处罚或者行政处罚之间，存在一些矛盾和冲突，解决这些问题需要理论的突破和实证的研究。1
（四）部门立法，难以分配协调其它部门权力和利益，更难对相关法律体系的调整
劳动教养立法主要由司法部发起，并进行草案的起草工作，而劳动教养法典涉及到的不仅仅是司法行政系统所管辖的，还涉及到其它相关部门的权力和利益，如公安部、最高人民法院、最高人民检察院等，更何况劳动教养立法不能为劳教而劳教立法，它还涉及到更多部门的权力和利益，甚至还涉及到法律体系对象调整的问题。作为国家二级行政部门，是难以协调的，何况劳动教养立法理论还不够成熟，就会导致在立法时，不是科学与法理的较量而是权力和力量的较量，这样的立法是十分有害的，不利于我国的法制建设。
三、劳动教养的立法思路和定位
（一）从处罚相当原则出发，找准劳动教养立法的定位
现行的劳动教养制度本身就违背了处罚相当原则（前面已说明），再不能建立一一呼应的关系，如果对劳动教养立法的定位，就只有两种可能：一种根据行为的性质、情节及社会危害程度来定位，另一种根据处罚程度（即执行方式和手段）来定位。任何一种方式的定位，必将对它的另一面进行相应的调整。根据性质来定位的，那它的执行方式至少要更改为社区矫正的执行模式，刚好与“把大部分甚至全部劳动教养的行为纳入社区矫正”1的观点相吻合；根据执行方式来定位，那它的适用对象必须是罪犯，意味着劳动教养刑罚化（此时的劳动教养不是目前劳动教养适用的三类人），即刑罚的主刑排序为：管制、拘役、劳动教养、有期徒刑、无期徒刑、死刑，一些法学家对这一定位持赞同观点2.这两种定位均有其合理性，但笔者倾向于第二种定位，因为目前的劳动教养适用对象主要有三类，其中一类：常习性违法者具有较强的人身危险性，不适用社区矫正。3劳动教养的封闭式、半开放式、开放式三级管理模式是刑罚执行体系中所缺乏的，它的填充，不仅是刑罚执行体系的创新，而且是刑事法律体系的完善。对劳动教养进行科学准确地定位，是劳动教养立法的首要前提，否则，劳动教养立法就会盲目盲从，继续遭受人们的质疑，失去了立法的意义。
（二）从法治原则出发，劳动教养立法应与其相关制度措施一体化
笔者认为，一项法律制度的建设应当纳入到国家法律体系的宏观背景中去设计，要具有全局性、前瞻性、合理性和相对稳定性的理念。具体到劳动教养制度设计时，应当把包括劳动教养、收容教养、收容教育、强制医疗、强制戒毒等在内的具有行政处罚和行政强制措施性质的社会管理和法律制裁手段进行统一的梳理和整合，进行一体化设计，同时，修改现行的刑事处罚，建立一套符合我国国情的具有预防和矫正功能的司法处分制度。只有这样才能理顺各法律制度之间的逻辑关系，解决相互之间的矛盾和冲突以及公民人身自由、人权保障方面的问题。
另一方面，从国际人权斗争的需要和经验来看，在收容审查取消前，它曾经和劳动教养一样，是西方一些国家和国际人权组织攻击的焦点问题。在“收审”取消后，劳动教养则取“收审”而代之，站到了国际人权斗争的最前沿，成为焦点。同样，如果劳教立法就劳教而立法，那么，劳教立法之后，上述措施将依次取劳动教养而代之，成为国际敌对势力攻击我国人权状况的工具。当然，也将继续成为我国加强政治文明建设的新障碍。
（三）从构建和谐的法律体系出发，劳动教养立法应持发散整合思维
关于劳动教养立法采取何种体例看似争议不大，但却是至关重要的命题。综观劳动教养法制化进程，有关部门比较倾向于立一个综合法，并以劳动教养制度目前的两个规范性文件为蓝本，进行集实体、程序、组织、执行为一体的立法设计。事实上，这种立法体例弊多利少，立法难度大，且也难行得通。1正如张绍彦教授所讲：“从理论上讲，不论劳动教养如何立法，都会与我国现行法律体系中的刑法、治安管理处罚或者行政处罚之间，存在一些矛盾和冲突。”可见，劳动教养单独立法，必将对刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等法律作相应的修改，何况还要与其它相关强制措施一体化，则它所涉及的问题错综复杂，国家整个司法体制改革也需要一个过程，不可能通过一个立法方案解决所有问题。笔者认为，劳动教养立法不能用一成不变的思维盯住劳教立法而立法，而应运用发散思维对已有的法律资源进行梳理整合，使当前劳动教养适用对象分类融入到其它的法律中去，进入相应的法律程序，避免法律之间的交叉重叠、管理层面分界过多。
四、对劳动教养立法的建议
（一）以劳动教养的半开放、开放式管理模式为模板，制定一部集各种限制人身自由的强制措施的综合执行法——《矫治法》与剥夺人身自由的执行法——《监狱法》相对。劳动教养制度存在了近50年，为维护社会治安发挥了重要作用，尤其是本着“教育、感化、挽救”的工作方针，教育挽救了300多万劳教人员，预防和减少了违法犯罪率，因此，笔者认为，劳动教养作为限制人身自由的半开放式、开放式的管理模式值得保留，作为一种执行制度以法律的形式给予确定。事实上，作为一种限制人身自由的执行制度在法律上仍然空白，劳动教养的半开放、开放式执行模式刚好弥补刑罚封闭式执行模式的不足。当然，目前的劳教工作在管理理念、执行方式、场所建设等方面存在比较浓郁的监狱色彩，我们要以立法为契机尽快改变劳教工作在管理理念、执行方式、场所建设等方面比较浓郁的监狱色彩，改变劳教工作在老百姓心中的“二劳改”印象。作为一种限制人身自由的执行模式在性质和任务上与刑罚执行有重大区别，因而劳教要创办出特色，逐步形成一套能够体现限制人身自由的矫治模式。当然我们还要把收容教养、收容教育、强制戒毒、强制医疗等限制人身自由的强制措施所涉及的对象做通盘考虑，进行分类梳理，制订一部集各种限制人身自由的执行法——《矫治法》，可以建成适合自身特点的教育矫治方式的教养处遇院、少年矫正院、司法精神病治疗中心、精神依赖戒断中心和回归指导中心等矫治处遇机构，同时把当前试点推行的“社区矫正”纳入《矫治法》。这样，我们就形成两个鲜明对比的执行模式，即以半开放、开放式为主的限制人身自由的《矫治法》和以封闭式为主的剥夺人身自由的《监狱法》。
（二）把现行劳动教养适用对象分门别类地融入到相关法律中去，并把劳动教养（仅以执行方式）刑罚化，排序在拘役与有期徒刑之间，同时将刑法、刑事诉讼法进行相应的修改。当前我国劳动教养的适用对象为三类：一是强制戒毒后又复吸的；二是有较轻微犯罪行为但不够刑罚处罚的；三是有常习性违法行为的即屡罚（屡教）不改其客观危害行为的但严重程度尚不构成刑法上的罪。笔者认为，强制戒毒和强制戒毒后又复吸的，由今年即将要立的《禁毒法》去管理；其它两类，可以通过刑法对犯罪概念的定性、定量作适当调整，把其纳入到刑法框架，并把劳动教养（以执行方式，并目前的适用对象）作为主刑排列在拘役与有限徒刑之间（在这不进行论述），同时，对刑法和刑事诉讼法进行相应的修改和完善。至于收容教育、强制医疗由相关的法律进行调整和管理。总之，让我国法律体系的法律之间相互衔接、互相填补、和谐相处。
参考文献
[1]司法部劳教局中国劳动教养学会。《劳动教养立法研究》[M].法律出版社，2004年3月。
[2]郭建安郑霞泽。《社区矫正通论》[M].法律出版社，2004年10月。
[3]司法部司法研究所主办司法部期刊《中国司法》2006年第2期（总第74期）。
[4]《中山大学学报》（社会科学版）2005年第2期第45卷。
*广州市少年教养管理所办公室副主任。
1张福森《序》，《社区矫正通论》法律出版社，2004年10月第1版第1页。
1张绍彦：《论劳动教养立法的几个基础性问题》，《劳动教养立法研究》，法律出版社2004年3月第1版第40—45页）。
1杨万泉：《社区矫正本土化若干问题的思考》，中山大学学报（社会科学版）2005年第2期第45卷第72—73页。
2刘中发：《单独立法——为劳动教养立法模式定位》，《劳动教养立法研究》法律出版社2004年3月第1版第49页。
修订草案第11条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。”比较可知，现行《证券法》中的“核准或者审批”，此番被统一为“核准”。按照目前的理解和操作，公开发行股票，应当依《证券法》规定报国务院证券监督管理机构核准；公开发行公司债券，应当按照《公司法》的规定报国务院授权的部门审批。[1]与此对照，修订草案第12条明确：公开发行股票，必须依照公司法规定的条件以及国务院证券监督管理机构规定的其他条件，报经国务院证券监督管理机构核准。发行公司债券，必须依照公司法和其他法律、行政法规规定的条件，报经国务院授权的部门核准。这一变化意味着，至少在理论层面，证券发行向核准制的转化进一步扩张到公司债券领域。考虑到短期内难以实行注册制，此修改仍可算一个进步，向来莫测的公司债券发行有望趋向透明化。
更加引人注目的是，修订草案首次尝试界定了“公开发行”，即有下列情形之一的为公开发行：(一)向不特定对象销售证券；(二)向二百人以上的特定对象销售证券；(三)其他涉及社会公众利益的发行行为。显然，这一定义参考了美国、日本、台湾地区等有关“私募发行”的规定。所谓私募发行，是与公开发行相对应，指针对特定对象、采取特定方式、接受特定规范的证券发行方式。[2]基于其种种特定性，私募发行对象通常被认为有别于普通公众投资者，因此该发行行为所受到的法律规制也弱于公开发行。
修订草案中并未出现私募发行的字样，也就没有针对其的特定规范，这一问题很可能要留待证券法再次修改或监管部门出台具体规则时解决。从国外立法来看，特定方式主要涉及禁止性规范，即私募发行不得有一般性广告或公开劝诱的行为，包括采取公告、广告、广播、电视、网络、信函、电话、拜访、发表会等形式。违反了这些规定，就应被作为公开发行对待。依照修订草案，从事上述行为很可能构成“向不特定对象销售证券”或者“其他涉及社会公众利益的发行行为”，从而落入公开发行的规制范畴。
修订草案的表述没能指出“特定对象”究竟“特”在何处，是由于一般性广告或公开劝诱的形式使其受众无法特定，还是其受众满足某种特定条件、具有某种特定资质，不甚明了。观察美国法律，私募发行的特定对象主要是指拥有相当资产或收入的机构或个人、具备足够投资知识经验的人、了解发行人有关信息、能够自我保护的人等。这些特定条件或资质对于划定私募发行非常重要，在我国需要具体规则加以明确。针对特定对象施加人数方面的限制，倒是各个国家或地区通行的做法。有别于美国、我国台湾地区的35人和日本的50人，修订草案选择了200人为标准，可能是体现了国资委等部门的要求，也与《公司法》修订草案第89条“设立股份有限公司，应当有5人以上200以下为发起人”之规定相呼应。当然很难就此论定我国私募发行的边界到底是放宽还是收窄，因为海外法律往往同时将某些主体排除在限制人数计算之外。例如依据美国证监会规则501和506，金融机构、一定规模的公司或信托组织、达到一定资产或收入标准的富裕家庭或个人、发行人的董事或高管等所谓“获许投资者”(AccreditedInvestors)，均不计入其35人上限计算之列。[3]我国台湾地区所谓的“证券交易法”也将金融机构等排除于对特定对象的计算。追溯区分私募发行与公开发行的本源，笔者认为，进行上述的排除是有道理的，因为他们恰恰符合私募发行定对象的条件和资质，类似剔除规定因而也有必要在我国法律中体现。
关于公开发行的模糊之处还反映在修订草案的其他条文上。第22条规定：上市公司发行新股，应当符合公司法以及国务院证券监督管理机构规定的条件，可以向社会公开募集，也可以向原股东配售。公开募集是否等同于公开发行，如果不是，区别何在？如果是的话，此条表述是否意味着向原股东配售不属于公开发行，但与此同时，上市公司配股在绝大多数情况下都构成前述公开发行定义中的后两类情形：向200人以上的特定对象销售证券，或者其他涉及社会公众利益的发行行为。上市公司配股行为究竟该如何定性、怎样监管，修订草案的这两个条文没能给出清晰的答案。此外，实践中已出现过上市公司向部分股东及特定投资者的增发。如果一时难以找到更好的措辞，可考虑将“可以向社会公开募集，也可以向原股东配售”删去，以减少条文间的不协调。
二、关于监管边界与权限
现行《证券法》第7条规定：国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。修订草案对此条未做修改。然而这一理想状态终究难以达成，通读整个修订草案，不同部委权力分置、中央与地方政府职能模糊、证监会派出机构履行职责授权不明、证券交易所地位尴尬，既有种种不尽人意之处，未见根本改观，新的疑问又接踵而至。
1993年《企业债券管理条例》第11条规定：“企业发行企业债券必须按照本条例的规定进行审批；未经批准的，不得擅自发行和变相发行企业债券。中央企业发行企业债券，由中国人民银行会同国家计划委员会审批；地方企业发行企业债券，由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批。”如前所述，现行《证券法》以及修订草案、《公司法》修订草案等，[4]皆以“国务院授权的部门”之表述，强化了发改委、中国人民银行在公司债券领域的主导权。
如何发挥地方政府在证券监管中的积极作用，是另一个非常值得思考的问题。在一些海外学者眼中，即便是配额时代，地方政府的参与也产生过正面的影响。[5]修订草案中首次设定了地方政府扮演的角色，第179条规定：未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券的，由县级以上地方人民政府予以取缔。对于上市公司，中国证监会的监管职责十分明确，但对于非上市的股份有限公司，由谁来负责监管，并无定论。现行《证券法》第41条规定：持有一个股份有限公司已发行的股份百分之五的股东，应当在其持股数额达到该比例之日起3日内向该公司报告，公司必须在接到报告之日起3日内向国务院证券监督管理机构报告；属于上市公司的，应当同时向证券交易所报告。推敲这条规定，是否可以间接地得出中国证监会对非上市的股份有限公司也负有一定监管职责的结论？耐人寻味的是，该条在修订草案中被删去了。事实上，在对待非上市公司的问题上，中国证监会一直存在寻求地方参与的倾向。例如，上海、成都、青岛等地都存在着未上市股份公司的股权托管机构，而2001年中国证监会在《关于未上市股份公司股权托管问题的意见》中指出，[6]未上市股份公司的股权托管问题，清理规范工作应主要由地方政府负责。总之，有关地方政府的证券监管职能，修订草案所带来的疑问并不少于回答。
如前所述，修订草案没有改动现行《证券法》第7条第2款：国务院证券监督管理机构根据需要可以设立派出机构，按照授权履行监督管理职责。但严格说来，这一表述实为病句。后半部分省略的主语其实是派出机构，而非正常语法下的全句主语——国务院证券监督管理机构。更要命的是，简单的“授权”两字使人无从判断究竟是依法律、行政法规的授权，还是依证监会内部的授权，派出机构所发挥的作用可能将大打折扣。相反，2003年《银行业监督管理法》第8条第2款的规定：国务院银行业监督管理机构的派出机构在国务院银行业监督管理机构的授权范围内，履行监督管理职责，该等表述更为明确妥帖。
修订草案第44条规定：股份有限公司申请其股票上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依照法定条件和法定程序核准。将上市申请核准权交给证券交易所，符合国际惯例，顺应市场化改革的方向，有利于发挥自律管理的作用。然而，上市核准究竟是基于《证券法》授权的行政许可，还是仅基于交易所与上市申请人的契约关系，这一关键问题在变得尖锐的同时愈发迷离。后者显然是交易所所乐见，然而条文中“依照法定条件和法定程序核准”的表述、以及《证券交易所管理办法》为其设定的“履行国家有关法律、法规、规章、政策规定”的职责，[7]却使交易所难脱履行行政职能的嫌疑。联系到修订草案第49条增加的交易所对股票暂停或终止上市的“依法决定”权，证券交易所面临行政诉讼的风险是现实的。
三、关于内幕交易
修订草案第65条规定：禁止证券交易内幕信息的知情人和获取内幕信息的其他人利用内幕信息从事证券交易活动。第68条规定：证券交易内幕信息的知情人或者获取内幕信息的其他人，在内幕信息尚未公开之前，不得买入或者卖出所持有的该公司的证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券。同时，第66条具体界定了“知情人”的范围，第193条则规定了内幕信息的知情人或者获取内幕信息的其他人从事被禁止活动的法律责任。
笔者认为，对第65条、68条中所称“获取内幕信息的其他人”的界定和规范需要进一步考虑。其一，回顾我国关于内幕交易的历史，在这一问题上态度是相当模糊和游离的。现行《证券法》第70条的表述为“知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员”。《刑法》第180条内幕交易罪的主体表述为“内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”。《股票发行与交易管理暂行条例》第72条规定为“内幕人员和以不正当手段获取内幕信息的其他人员”。[8]《禁止证券欺诈行为暂行办法》第13条规定内幕交易包括“非内幕人员通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券或者建议他人买卖证券。”[9]可见，对于非知情人，是否应对其取得内幕信息的手段或途径加以限定，如何限定，在认识上并不统一。修订草案的表述意味着内幕交易规制范围的扩张。
其二，综观海外立法，与“获取内幕信息的其他人”大致对应的概念是二级知情人或受密人(SecondaryInsiderorTippee)，即从一级知情人(即我国规定的知情人)处获知内幕信息的人。但是，各国家和地区对其界定却不尽一致。我国台湾地区对这类人似乎不做进一步的限定，而欧盟法律则要求认定受密人至少应具备两个要件：(1)受密人充分知道与内幕消息有关的事实。如果仅仅知道或道听途说地了解到一部分情况，而不熟悉内幕信息真相的人不应视为受密人；(2)受密人知道或应当知道该内幕信息是直接或间接地来源于一级知情人。美国法律更为复杂，例如有判例指出，在受密人承担责任前，原告必须证明以下两点：(1)知情人为了个人利益，将内幕信息泄露给第三人；(2)受密人知道或有理由知道，他所获悉的信息是内幕信息，而且知情人是为了个人利益(违反了信托义务)将信息告诉他。此外，美国还进一步区分间接受密者，不同法院对于多层次受密关系下的责任有不同的判决。
其三，从第65条、68条的立意来看，似乎应就“知情人”与“获取内幕信息的其他人”区别对待，但条文本身又体现不出明显区别。大致而言，加以区别的思路可能有两个走向：(一)限制行为的范围。例如德国、意大利证券法禁止“知情人”(1)利用内幕信息交易；(2)泄露内幕信息；(3)建议他人利用内幕信息交易。对于“获取内幕信息的其他人”，则仅禁止利用内幕信息交易，对泄露和建议没有限制。该规定的目的在于加快信息的自由流动，促使不公开的信息迅速转变为公开的信息。但是，我国同美国等类似，一向对上述行为全面禁止。(二)承担责任以及举证责任分担。如其二所述，在国外并不是所有“获取内幕信息的其他人”的交易、泄露或建议行为都会承担责任。理论上，似乎可以采用如下区分：对“知情人”实行过错推定，即由其证明自己的行为没有主观过错；对“获取内幕信息的其他人”则实行普通过错归责，由原告方承担举证责任。但是，在国外成文法中却少见这样的明确区分。
因此，我国立法者将面对两种选择：(一)将“获取内幕信息的其他人”归入“知情人”的一类，类似台湾地区的作法，在后者定义中增加一款：“从前款所列之人获悉信息者”，这样规定的后果是将他们一体对待，不加区别。可能带来的问题一是与现行刑法有关条文的衔接，二是可能产生直接或间接获悉的解释分歧，相比美国，如果我国规定限定于直接，则可能漏掉一些人；如果包括间接，则可能将一些在国外被排除的人包括进来，需要增加例外规定，但目前其内涵和外延还难以确定。(二)保留现在分立格局，具体差异随后由中国证监会或最高院司法解释规定。可能的问题是前述理解上的歧义和争论将在一段时间内继续。
这一问题突出反映了我国在法律移植过程中所面临的困境。一方面，英美法缺乏成文的定论，且在不断发展变化。另一方面，大陆法又有不同的做法。同时，我们认为，我国立法者在做出取舍时，应立足我国实际，检讨以往对内幕交易追究的历史，特别是注意考察追究“获取内幕信息的其他人”的现实可行性。如果数据显示，基于成本或其他考虑，监管机构或原告基本上不会或不愿追究到“获取内幕信息的其他人”，则区分的实际意义就比较有限，法律规制的重点仍应更多地放在以内部人为主的“知情人”。
法律责任方面，修订草案第194条规定：证券交易内幕信息的知情人或者获取内幕信息的其他人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的，责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以上的罚款；没有违法所得的，处以三万元以上六十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的，从重处罚。
笔者建议，对此条款作两处修改。其一，修订草案第66条第(五)项列举的“知情人”为“证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员”，因此从重处罚的对象也应包括“由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员”。其二，倘若依上述规定执行，则可能出现以下不合理的情形：有少量违法所得的(如一千元)，所受罚款较轻；没有违法所得的，处罚反而较重。我们认为，《期货交易管理暂行条例》中的相关条文表述更为妥当，可以避免该情形的发生，即“没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满×万元的，处×万元以上××万元以下的罚款。”[10]《银行业监督管理法》也采用了实质相同的处罚技术：违法所得×万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足×万元的，处×万元以上××万元以下罚款。[11]需要注意，这里指出的问题是修订草案第十一章“法律责任”部分中普遍存在的，有必要进行全面的梳理和调整。
四、关于短线交易与操纵市场
与规制内幕交易有一定关联的是公司行使短线交易利益归入权，修订草案第43条规定：上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，将其所持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司应当收回其所得收益。相较现行《证券法》42条仅适用于“百分之五以上的股东”，短线交易利益归入的约束对象范围有了大的扩张。同时，修订草案细化了当公司董事会不执行利益归入时股东可采取的行动，即“公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在30日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东可以公司名义行使前款请求权。”
然而，规定的增加也带来问题的增加。董事会应当采取何种措施，才应被认为是按规定执行，仅仅发出催告函即可，还是要求进一步的举动？30日期间何时开始起算？股东“以公司名义行使请求权”，如何操作，是否应当以及怎样取得公司的授权或某种形式的确认？除此之外，是否应增加此条款的例外规定，值得考虑。制度设计层面，因要约收购而产生的股份处理，对上市公司高管进行股权激励，都可能存在短期内出售股票的需求。实际操作层面，社保基金、企业年金等都可能委托多个基金管理人分别投资，在各基金管理人彼此信息无法实时沟通的情况下，触发百分之五的持股门槛以及6个月内的先买后卖或先卖后买，恐怕会不时出现。
此外，修订草案第187条规定：上市公司及其董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，直接买卖、假借他人名义买卖或者通过其实际控制的公司买卖本公司股票的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款……。对于董事、监事、高级管理人员从事短线交易的所得，究竟是归入公司，还是被没收而上缴国库，需要进一步加以明确。
操纵市场方面，现行《证券法》第71条的表述为“禁止任何人以下列手段获取不正当利益或者转嫁风险：(一)通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；……。”《刑法》第182条规定：有下列情形之一，操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的……。对于“获取不正当利益或者转嫁风险”是操纵市场行为的目的要件还是结果要件，认识不一。相比之下，《禁止证券欺诈行为暂行办法》第7条“禁止任何单位或者个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者操纵市场……”，立意一目了然。我们认为，结合最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》有关条文理解，[12]“获取不正当利益或者转嫁风险”应属于目的要件。《规定》第32条规定：操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：非法获利数额在五十万以上的；致使交易价格和交易量异常波动的；以暴力、胁迫手段强迫他人操纵交易价格的；虽未达到上述数额标准，但因操纵证券、期货交易价格，受过行政处罚两次以上，又操纵证券、期货交易价格的。由此可见，获利或避免损失并非构成操纵市场的结果要件。
修订草案第69条规定：禁止任何人以下列手段操纵市场：(一)通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；……。目的要件的删除固然在很大程度上便利了对疑似操纵市场行为的认定和处理，然而这一变化也可能带来意想不到的麻烦。例如，上市公司收购很可能表现为“通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格”，少了“获取不正当利益或者转嫁风险”这一目的限定，对操纵市场的禁令不经意间妨碍了上市公司收购。是否应当参考修订草案第68条有关内幕交易内容，增加诸如“持有或者控制百分之五以上股份的自然人、法人、其他组织收购上市公司的股份，本法另有规定的，适用其规定”等例外条款，需要考虑。类似应考虑情况还有基于稳定市场目的而采取的股份回购、安定操作等。另外，现行《证券法》第71条第二项(对倒、洗售)、三项(对敲、倒仓)描述中都使用了“影响(证券交易价格或者证券交易量)”一词，而第一项(联合或者连续买卖)则使用了“操纵”。立法中的措辞差异，用意何在？第一项中以“操纵”一词描述“操纵市场”行为，是否属于循环定义？这些疑问并未在修订草案中得到解答。
顺带指出，《证券法》第三章第四节名为“禁止的交易行为”，内幕交易、操纵市场、欺诈客户等行为当属此类无疑。现行《证券法》第76条规定：“国有企业和国有资产控股的企业，不得炒作上市交易的股票”，列入本节也无异议。然而，修改草案第74条已将其修改为：国有企业和国有资产控股的企业买卖上市交易的股票，必须遵守国家有关规定。将此授权类或限制类的条文继续放在禁止类章节之下，结构上并不合理。此外，修改草案第72条规定：在证券交易中，禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。出于强化证券交易实名制的考虑，此条中的“法人”似有必要扩大为“投资者”。修改草案第73条沿袭了现行《证券法》第75条的表述：在证券交易中，禁止任何人挪用公款买卖证券。“挪用公款”原是刑法中的概念，此种行为似也不必在证券法中规范。
五、关于客户资产保护与清算偿付顺序
现行《证券法》第132条规定：客户的交易结算资金必须全额存入指定的商业银行，单独立户管理。严禁挪用客户交易结算资金。附则第212条规定：本法关于客户交易结算资金的规定的实施步骤，由国务院另行规定。修订草案第127条对上述规定进行了扩充：证券公司不得将客户交易结算资金、客户证券账户名下的债券、基金、股票等证券资产归入其自有财产。严禁任何机构或者个人以任何形式挪用客户交易结算资金、客户证券账户名下的债券、基金、股票等证券资产。证券公司破产或者清算时，客户交易结算资金、客户证券账户名下的债券、基金、股票等证券资产不属于其破产财产或者清算财产，非因客户本身的债务，不得将客户交易结算资金、客户证券账户名下的债券、基金、股票等证券资产查封、冻结、扣划或者强制执行。证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理。具体办法和实施步骤由国务院规定。同时，现附则第212条则被删除。
一方面，对客户资产的保护在修订草案中得到加强，保护范围由目前的交易结算资金扩展到债券、基金、股票等证券资产，同时商业银行的托管机构地位获得确认和细化，券商独立存管模式最终不敌银行第三方存管模式。不过，规定之间的呼应尚难说妥帖。例如修订草案第102条所增的第二款仍强调：证券公司应当与投资者签订证券交易委托协议，对投资者账户中的证券和资金负有保管义务。
另一方面，对照条文不难发现，对客户“保证金”的大肆侵占原本发生在现行《证券法》“严禁”之下。证券公司最终为自己的疯狂付出代价，除了应有的法律责任，修订草案意味着其日后经营空间更加逼仄：作为金融机构不再和钱打交道，融资及与银行等谈判时地位进一步弱化，失去占经纪业务收入20-30%利差收入。对市场而言，投资者买卖股票的效率会受到银行划付系统速度的影响，而且转移托管人之前必须对不规范的账户进行清理，可能诱发股市短期向下。
长远来看，客户资产获得安全保障无疑是重大利好。我们注意到监管机构、司法部门近期在这方面的一系列举措。例如，中国证监会与人民银行联合《关于进一步加强对客户交易结算资金划转过程监控的通知》，要求各存管银行给保证金专户加注特别标识，并加强保证金专户资金划转过程的控制。2004年底最高人民法院《关于冻结、划扣证券交易结算资金有关问题的通知》，[13]进一步明确了客户交易结算资金及其专户的独立法律地位。亡羊补牢，但愿此次《证券法》的修订能使人更清楚地认识：无论钱放在哪里，由谁托管，关键要看监管力度，要靠严格执法。
修订草案第146条规定：证券公司清算时，应当首先偿付挪用的客户资产。笔者认为，为维护结算安全，保障证券登记结算公司清算交收的优先权，有必要对该条进行修改：证券公司清算时，在完全履行已成交交易的交收义务后，应当优先偿付挪用的客户资产。这样规定既是境外证券市场的通例，又与其他条文相呼应。例如，修订草案第112条(现行《证券法》第115条)规定：按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果。
现实中券商清算遇到的另一大难题是央行再贷款的偿付顺序，修订草案对此也没有涉及，可能要留待金融机构破产清算法规出台时解决了。我们认为，在制定具体规则时有必要考虑不同情况区别对待：对于纯粹出于清算目的的再贷款，可以视作一般债权偿付；对于着眼于重整而提供的再贷款(即使最终重整失败，例如南方证券)，应参考国外有关重整新融资的待遇，赋予一定的优先权。利用央行再贷款填堵保证金窟窿，是政府维护稳定、保护股民利益的负责表现，但公帑被无原则、无程序、无效益地使用，则是我们不希望看到的。
在历史的河流中，个人的意愿和感情往往微不足道。但这一现实不应阻止我们思考：如何在构建和谐社会时，实现证券市场的制度建设与规则约束。律心优于律行，否则我们面对的就将永远是违法者与立、执法者之间的智力竞赛。证券法律的完善与适用，需要更多人的关注和参与。
【注释】
[1]卞耀武主编：《中华人民共和国证券法释义》，法律出版社1999年版，第41页。
[2]郭雳：《美国证券私募发行法律问题研究》，北京大学出版社2004年版，第3页。
[3]郭雳：《美国证券私募发行法律问题研究》，北京大学出版社2004年版，第104～107页。
[4]现行《公司法》第164条规定：国务院证券管理部门审批公司债券的发行，而《公司法》修订草案第192条将其修改为：国务院授权的部门审批公司的发行。值得注意的还有，此处“审批”一词与前述《证券法》修订草案第12条中所规定的“核准”存在龃龉。
[5]KatharinaPistor&ChenggangXu，GoverningStockmarketsinTransitionEconomiesLessonsfromChina，TheCenterforLawandEconomicStudies，ColumbiaLawSchool，WorkingPaperNo.262，Nov.2004.Thispapersuggeststhatadministrativegovernancecansubstituteforformallegalgovernanceandthequotasystemwasusedtopunishregionsandresponsibleofficialswhencompaniesfromtheirregionsfailed.
[6]证监市场字[2001]5号，2001年6月7日。
[7]中国证券监督管理委员会令2001年第4号，2001年12月12日，第3条。
[8]中华人民共和国国务院令第112号，1993年4月22日。
[9]1993年8月15日国务院批准，1993年9月2日国务院证券管理委员会。
[10]中国人民共和国国务院令第267号，1999年6月2日，第61条；事实上，其第六章“罚则”全部采用了此立法技术。
[11]例如，《银行业监督管理法》第43条、第44条。
[12]最高人民检察院、公安部关于印发《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的通知，2001年4月18日最高人民检察院、公安部，公发[2001]11号。
[13]最高人民法院法[2004]239号，2004年11月9日。
1962年1月15日，韩国通过“法律第966号”公布了《韩国涉外私法》，此后近40年间，除了根据1999年2月5日的《海难审判法》将第47条中的用语“海难救助”改为“海洋事故救助”之外，这部法律没有经过修改。[1]其间，大法院的一些判决对《涉外私法》的内容有所修正，其中一些修正后来被新的国际私法采纳。[2]
在这40年中，国际社会发生了急剧的变化，有着巨大发展，电脑和因特网将世界连成一个整体。另一方面，在国际私法领域，追求实质适当性的新方法兴起，相关理论得到发展。1970年以后，世界各国争相制定本国的国际私法，同时，海牙国际私法会议作为重心的国际私法统一运动也开展得十分活跃。在这种现状下，《涉外私法》处于相对落后的境况，准据法确定方式和内容上的不完善不能适应国际化时代，因而受到很多指责和非难。例如，家族法领域中，大部分以夫或父的单方本国法作为准据法，这种规定违反了宪法保证男女平等的原则。[3]因此，修改1962年《涉外私法》已成为必需。从1999年4月开始，修改《涉外私法》的工作启动，到2001年4月，新的《韩国国际私法》公布，7月实行。
二、韩国2001年国际私法起草、制定情况[4]
2001年《韩国国际私法》的起草、制定经过了严谨、细致的过程，其中很多方法值得中国在制定国际私法时借鉴。
韩国《国际私法》的起草、制定分为5个阶段：
1、“涉外私法修改研究班”的成立和工作
1999年4月，韩国法务部组织成立了“涉外私法修改研究班”，由法务部国际法务课课长及检察官、法官、教授、律师等共9人组成。1999年6月26日至2000年5月13日，该研究班召开了17次会议。研究班所承担的工作主要是：对外国的立法和新理论等进行研究后，在研究会议上讨论存在争议的事项、决定修改方向和采取的方式，研究会议的结果是提出一个修改试案。
2、“涉外私法修改特别分科委员会”的成立和工作
2000年6月1日，为正式开始修改《涉外私法》的工作，韩国法务部在法务咨询委员会中成立了一个“涉外私法修改特别分科委员会”，委员会成员由韩国国内国际私法领域造诣很深的学者和实务者等专家共11人组成，委员长由国立汉城大学校法科大学李好珽教授担任。委员会以研究班提出的修改试案为中心，对主要争议事项集中讨论，经过14次会议后，与2000年11月4日确定了修改试案。委员会在讨论过程中，对海牙国际私法会议各项公约、1980年罗马公约等相关国际公约以及德国、瑞士、奥地利、日本等先进国家的立法进行了系统的、综合的研究，并结合韩国的实情，对研究班提出的修改试案采纳了相当的部分。此外，韩国民事诉讼法学会、家族法学会、商事法学会、海事法学会等相关学会的意见也被采纳，并在确定的修改试案中得到适当的反映。
3、意见照会、立法预告及公听会
2000年11月6日至16日，对《涉外私法》修改试案在政府部门和市民团体中实施意见照会。法务部的意见照会共邀请了28个机构和团体，包括法院行政处和外交通商部等政府机关、大韩律师协会等法律团体、经济正义实践联合和参与联队等市民团体。2000年11月17日至12月6日，在官报及法务部网站上进行立法预告。为收集国民对修改试案的意见，2000年11月23日举行公听会。
4、确定法律修改案及提交国会
2000年12月4日，在综合了有关机关的意见照会及公听会的结果后，法律修正案最终被确定。此后，经法制处审查（2000年12月5日至12月15日）、党政协会（2000年12月6日）、次官会议（2000年12月21日第51次会议）、国务会议（2000年12月26日第52次会议）以后，法律修正案于2000年12月30日经第216次会议（临时会）向国会提出。转
5、国会审议、表决及公布
向国会提出的涉外私法法律修正案于2001年1月3日被提交给国会中的“法制司法委员会”。由于法律修正案的第6章“亲族”中的相关内容与国会“妇女特别委员会”有关，所以，这部分内容于2001年1月6日提交“妇女特别委员会”。此后，经2001年2月8日第217次国会会议（临时会）第1次妇女特别委员会商定，为深入讨论，将法律修正案提交“关于家族及福利法案审查小委员会”。经2001年2月13日第218次国会会议（临时会）第2次小委员会审查后，于2001年2月21日在国会妇女特别委员会上对政府草案进行表决。2001年2月27日第218次国会会议（临时会）法制司法委员会第5次委员会上商定，为进行深入讨论，法制司法委员会将涉外私法法律修正案提交法律审查第1小委员会。法律审查第1小委员会于2001年3月6日审议表决后，于2001年3月7日在法制私法委员会第3次委员会上作审查结果报告，对修正案进行逐条审查后，就修正部分进行了表决（有四个地方作了字句上的修正）。2001年3月8日，第219次国会会议（临时会）第1次本会议上通过了对涉外私法法律修正案的最后表决，国会表决完成后，于2001年3月23日将涉外私法法律修正案移送政府，于2001年4月7日经法律第6465号公布，2001年7月1日实行。
三、韩国2001年国际私法的结构和内容
2001年的《韩国国际私法》与很多国家国际私法不同的一点是：法规的内容基本上是法律选择规则，即主要是确定涉外民事关系应该适用的原则和准据法，除了第2条对国际裁判管辖作了原则性的规定以及第27条和第28条中涉及了消费者合同和劳务合同的管辖权的确定之外，没有有关涉外民事关系的管辖权的确定及司法协助和外国法院判决的承认和执行方面的规则。在韩国，现在这些规则主要设置在《民事诉讼法》、《民事执行法》、《国际民事司法共助法》等法律及判例中。[5]如果以1988年《瑞士联邦国际私法法规》的体例为标准，2001年的《韩国国际私法》的体例就不够完整，但仅是法律选择规则就设置了60多条规定，应该是一个较为详细的法规了。
2001年《韩国国际私法》共有9章和一条附则[6]。第1章是“总则”，包括10条规定，分别是目的、关于国际裁判管辖、本国法、惯常居所地法、外国法的适用、准据法的范围、大韩民国法律的强制适用、准据法确定的例外、准据法确定中的反致、外国法的适用违秩序等；第2章是“人”，包括权利能力、失踪宣告、行为能力、限定治产及禁治产宣告、交易保护、法人及团体等6条规定；第3章是“法律行为”，仅有法律行为的方式和任意两条规定；第4章是“物权”，有物权的准据法、运输工具、无记名证券、移动中的物件、基于债权产生的约定担保物权、知识产权的保护等6条规定；第5章是“债权”，包括当事者自治、确定准据法时的客观连结、消费者合同、劳务合同、合同的成立及有效性、事务管理、不当得利、不法行为、关于事后选择准据法的协议、债权的转让及债务的接收、通过法律所作的债权转移等11条规定；第6章是“亲族”，共有婚姻的成立、婚姻的一般效力、夫妇财产制、离婚、婚姻中的亲子关系、婚姻外的亲子关系、婚姻外出生者的准正、收养及其解除、同意、亲子间的法律关系、扶养、其他亲族关系、监护等13条规定；第7章是“继承”，有继承和遗嘱两条规定；第8章是“汇票、本票和支票”，包括行为能力、支票支付人的资格、方式、效力、原因债权的取得、部分接受及部分支付、为权利的行使和保全所为行为的方式、丧失及被盗、支票的支付地法等9条规定；第9章是“海商”，有海商、船舶碰撞、海洋事故救助等3条规定；最后是附则，包括施行日、准据法的适用时间的范围、关于国际裁判管辖的过渡措施、其他法律的修改等4项规定。从2001年国际私法条文的题目可以看出，该法规所涉及的涉外民商事的范围比较广泛，内容比较系统、全面，是一部较为先进和发达的法规。转
相比之下，中国至今尚无一部独立的国际私法法规。目前，构成中国国际私法主体的是中国1986年《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”中仅有的9条规定以及相关法律中的零散规定。但这种状况正在被改变，有两个重要情况体现了这种改变：一是中国国际私法学会起草一部《中华人民共和国国际私法示范法》，并于2000年出版，该示范法共有总则、管辖权、法律适用、司法协助和附则5章166条，[7]虽然这部示范法属于学术研究成果，不是国家立法草案，但它对中国的国际私法立法和实践将产生重大影响；二是中国“全国人大常委会法制工作委员会”于2002年10月组织起草《中华人民共和国民法》草案，其中第9编为“涉外民事关系的法律适用法”，共有一般规定、民事主体、物权、债权、婚姻家庭、继承、侵权等8章94条，[8]这部草案的制订属于国家立法行为，草案在经过充分征询各方意见并修改后，将会作为国家立法公布实施。两相比较，示范法的模式更值得肯定。示范法力图在形式上使国际私法成为一部独立的法规，并具有包括管辖权、法律适用、司法协助三个部分的完整结构；而民法草案中的“涉外民事关系的法律适用法”在形式上仍属于民法中的一个部分，不是一个独立的法规，在内容上仅是法律适用方面的规则，不包括管辖权和司法协助部分，结构不完整。但尽管如此，这部草案较之现在《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”中的9条规定还是有了很大发展。
四、韩国2001年国际私法的改变和特点
1、名称和体例的改变
韩国1962年法规的名称是“涉外私法”，但因为海牙国际私法会议和瑞士、奥地利、意大利等国都使用“国际私法”一词，这一用语已是国际上广泛通用的指代这一学科的名称，因此，新的法规以“国际私法”作为名称，舍弃了“涉外私法”的名称。[9]
1962年涉外私法由总则、关于民事的规定、关于商事的规定3章构成，2001年国际私法改为由总则、人、法律行为、物权、债权、亲族、继承、汇票本票和支票、海商等9章构成，这样修改是为了把法规的内容划分得更细，也参考了德国民法施行法、瑞士国际私法、奥地利国际私法、意大利国际私法等。[10]
2、男女权利观念的改变
旧的涉外私法中有关亲族关系的准据法的确定表现了男方属人法优于女方属人法的现象，[11]这种违反宪法保障的男女平等原则的现象受到了批判，[12]新的国际私法在此方面进行了修正，废除了男女不平等的规定，在亲族关系准据法的确定中体现了男女平等的观念，赋予夫妇双方的属人法以同样效力。[13]
3、“惯常居所”概念的引入
1962年涉外私法中还没有惯常居所的概念，确定属人法时只有国籍、住所和居所的概念。由于现代国际私法中使用惯常居所概念已经成为一种国际潮流，许多国际私法的国际公约和大多数国家的国际私法都使用惯常居所作为确定属人法的最重要的连结点，所以新的国际私法响应这种潮流，引入了惯常居所的概念，[14]在继续适用本国法的同时，将惯常居所地法作为本国法的选择性和补充性的法律选择，广泛用于诸如确定当事者属人法及确定婚姻家庭、继承、债等法律关系的准据法和管辖权，其作用已经大于居所地法，甚至大于本国法。[15]从如此大范围地运用惯常居所地法的情况看，2001年国际私法应该是一部体现当代国际私法发展趋势的先进法规。
4、“最密切联系原则”的引入和贯彻
最密切联系原则是国际私法中一项新的原则，在70年代以后被各国国际私法和国际私法公约广泛采用。1962年涉外私法已经不适应国际私法发展的表现之一就是没有体现最密切联系原则，新的国际私法及时将这项原则引入并贯彻。[16]新法规在确定当事人的本国法以及确定合同、婚姻效力等方面的准据法时采用了最密切联系原则，[17]同时，作为一般性原则，法规还规定了准据法确定的例外，即如果法规指定的准据法与法律关系联系不密切、而另一法律与法律关系具有密切联系，则作为例外，不适用法规指定的准据法，而适用该另一法律。[18]这种规定实际上是赋予法官依据最密切联系原则裁量法律关系应适用的准据法。运用法官的自由裁量权去挑选与合同联系最密切的法律适用于合同，是国际私法最大的发展，其意义在于打破传统国际私法选择和适用法律的僵化和不合理，在坚持法律选择规则的稳定性的同时，补充进法律适用的灵活性，提高法律选择方法对国际合同关系发展的适应性，也提高法律适用的合理性。[19]这项原则性规定适用于所有法律关系的准据法的确定，表明韩国新的国际私法已经以瑞士、奥地利等国国际私法为借鉴，积极引入并且在最广泛的范围贯彻了最密切联系原则。这一点使韩国国际私法走进了国际私法的前列。
5、弹性连结原则的引入和扩大
弹性连结原则的出现和广泛运用是国际私法的重大改革和新的发展，这项原则的采用形式有三种，一是最密切联系原则的采用，二是任意选择性连结因素的采用，三是有条件选择或依序选择或补充性连结因素的采用。[20]
虽然是60年代的法规，但韩国1962年涉外私法对弹性连结原则还是略有涉及，表现在几个方面：一是确定本国法和住所地法；二是对法律行为的方式指定了以确定该行为效力的法律为准据法之外，还规定法律行为方式的有效也可适用行为地法，但是，如果当事者的意思指定了确定法律行为的效力的法律时，则要依据该法确定法律行为方式的效力；三是确定法律行为的成立及效力的准据法；四是确定遗言方式的准据法。[21]旧的涉外私法被认为只采用了任意选择性的连结因素，而没有采用有条件选择的连结因素，[22]其实，就上述第二方面规定的意思看，在确定行为效力的法律和行为地法之间是可以任意选择的，但在确定行为效力的法律和行为地法与当事人指定的法律之间则是有条件选择的，即如果当事人指定了法律，应该优先适用当事人选择的法律，只有在当事人没有指定法律时才能任意选择确定行为效力的法律或行为地法。
新的国际私法除了广泛采用最密切联系原则之外，还较多引入了任意选择的连结因素和有条件选择的连结因素，运用范围已经得到扩大，包括：本国法和惯常居所地法的确定以及法律行为方式、任意、不法行为、婚姻的成立和婚姻的一般效力、夫妇财产制、离婚、婚姻中的亲子关系、婚姻外的亲子关系、婚姻外出生者的准正、亲子间的法律关系、扶养、继承、遗嘱、票据和支票行为的方式、船舶碰撞等方面准据法的确定。[23]韩国国际私法的这一发展顺应了国际社会中国际私法的发展趋势，是韩国国际私法先进性的又一表现。
6、当事人意思自治的扩大
当事人意思自治是当今国际私法中又一重要原则，且适用范围具有扩大的趋势。[24]1962年涉外私法仅在缔结合同的法律行为的成立及效力和法律行为的方式两方面采用了当事人意思自治原则，[25]范围狭小。新的国际私法在采用当事人意思自治原则时对适用范围作了扩大，不仅在合同领域充分发挥了当事人意思自治的作用，[26]还在任意、事务管理、不当得利、不法行为、夫妇财产制、继承等领域采用了当事人意思自治原则，[27]而且，法规还将当事人意思自治的效力扩大到两种法律选择的场合，一是最密切联系原则作为法规的基本原则被适用的时候，即前述准据法确定的例外情况，具体说是：如果法规指定的准据法与法律关系联系不密切、而另一法律与法律关系具有密切联系，则作为例外，不适用法规指定的准据法，而适用该另一法律，但这一规定不适用于当事人选择了准据法的情况，也就是说，即使法律关系与法规指定的法律以外的另一法律有更密切的联系，但如果当事人已经合法选择了准据法，那么就只能适用当事人选择的法律，而不适用与法律关系具有更密切联系的另一法律；二是接受反致的时候，即如果法规指定的外国法反致韩国法律时，韩国法院可以适用本国法律，但这项规定不适用于当事人选择了法律的时候，即如果当事人已经选择了准据法，则法院不能接受反致。[28]此外，法规还在确定消费者合同和劳务合同的管辖权方面赋予了当事人意思自治的权利。[29]两相比较，在采用当事人意思自治原则方面，新的法规较旧的法规有了很大发展，新的法规显然更符合国际社会中国际私法的发展趋势。
7、接受反致的范围的扩大
1962年涉外私法仅在适用当事人本国法的情况下接受直接反致，即当法规指定的当事人的本国法反致韩国法律时，韩国法院可以接受这种反致，适用内国法律，此外法规还在票据行为能力的法律选择上接受转致。[30]2001年国际私法在反致方面的一个最大变化是扩大了接受反致的范围，新法规规定，只要法规指定应适用的外国法反致了韩国法律，韩国法院就可以接受这种反致，即所谓的外国法不限于当事人本国法。此外，新法规同样在涉及汇票、本票和支票的行为能力方面规定接受转致。[31]
8、实体法内容的考虑
提高对应该适用的实体法的内容的考虑程度，是国际私法从“管辖的选择”到“结果的选择”的新发展，目的在于提高对民商关系中处于弱势地位的当事人利益的保护，其方法是通过直接关注相关实体法的内容，选择适用能给予当事人最好保护的实体法。[32]1962年涉外私法在选择实体法时没有表现出愿意考虑实体法内容的态度，体现进步的新的法规在多方面顺应了国际私法的发展，其中之一就是接受了“结果选择”的新观念，在保护儿童权益及社会和经济上处于弱势地位的当事人的权益的宗旨下，适当考虑了实体法的内容，倾向于选择有利于儿童和弱方当事人权益的实体法。[33]法规在确定有关亲子关系准据法时，设置了较多可选择的连结点，目的在于适用一个最有利于保护子女权益的实体法；[34]在确定扶养准据法时，法规的意向是力图适用一个能使被扶养人从扶养人那里获得扶养的实体法；[35]在确定消费者合同和劳务合同准据法时，法规限制了当事人意思自治的效力，以保证赋予消费者和劳动者保护的强制性实体法规定能够得到适用。[36]
9、国际公约的考虑
2001年国际私法作为一部现代法规，在很多方面考虑了有关的先进国际公约的规定，并接受和纳入了这些规定，使之成为法规的部分内容。[37]法规在确定债、特别是合同之债的准据法时参考并容纳了1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》的相关规定；[38]在确定扶养准据法时参考纳入了1973年海牙《关于扶养义务法律适用公约》的相关规定；[39]在确定遗嘱准据法时参考纳入了1961年海牙《关于遗嘱方式法律适用公约》的相关规定；[40]在确定消费者合同和劳务合同管辖权时参考纳入了1968年欧共体《关于民商事案件管辖权及外国判决承认和执行公约》及海牙《民商事管辖权和外国判决公约》1999年草案的相关内容。[41]
10、国际裁判管辖规定的扩大和新设
早先韩国没有关于一国法院对国际民事事件进行裁判的权限的成文法规定，国际裁判管辖规则主要存在于判例中。[42]1962年涉外私法仅对限定治产和禁治产、失踪宣告、监护等非讼事件的国际管辖略有涉及。[43]国际民事诉讼的日益频繁、国际裁判管辖重要性的日益增大，使韩国立法者认为有必要在新的国际私法中以成文法形式对这一问题作出某些规定。[44]2001年国际私法在第1章“总则”中规定了国际裁判管辖的一般原则，在“债权”一章中对消费者合同和劳务合同的国际管辖作了规定，[45]此外，旧法规中关于法院对失踪宣告及限定治产和禁治产实行管辖的原则仍被保留在新的法规中。[46]
11、内容的补充和体制的完备
2001年国际私法中有关国际裁判管辖、惯常居所地法、准据法确定的例外、权利能力、法人和团体、任意、运输工具、移动中的物件、基于债权产生的约定担保物权、知识产权的保护、债务的接收、通过法律所作的债权转移、消费者合同、劳务合同、准正等方面的条文是新设的规定，1962年涉外私法中没有这些规定。此外，法规还对学术上存在争议、旧法规没有涉及的外国法的适用、准据法的指定范围、内国强制性法规的适用等问题作出了明确规定。这些新设的规定对国际私法的内容进行了补充，使法规的体制更加完备，确保了法律的安定性，也提高了当事人对法律适用的可预见性。[47]
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[1]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第3页，2001年。
[2]【韩国】大法院1979年11月13日宣告78da1343判决；大法院1982年8月24日宣告81da684判决；大法院1990年4月10日宣告89daka20252判决；大法院1992年7月14日宣告92da2585判决；汉城地方法院东部地院1995年2月10日宣告93gahab19069判决；大法院1997年9月9日宣告96da47517判决。
[3]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第3页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第3页－第5页，芝山，2001年9月版。
[4]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第4页－第8页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第5页－第11页，芝山，2001年9月版。
[5]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第17页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演、朴正基、金仁猷：《国际私法》，第57页－第96页，法文社，2002年版；【韩国】徐希源：《国际私法讲义》（新稿版），第120页－第130页，一潮阁，1996年1月版；【韩国】金容汉、赵明来：《国际私法》（全订版），第189页－第194页，正一，1992年版。
[6]2001年《韩国国际私法》（中文）全文载于《中国国际私法与比较法年刊》（2003），法律出版社，2003年。
[7]【中国】中国国际私法学会：《中华人民共和国国际私法示范法》，法律出版社，2000年8月版。
[8]2002年《中华人民共和国民法》（草案）第9编“涉外民事关系的法律适用法”。
[9]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第15页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第49页，法文社，2002年版。
[10]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第15页－第16页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第49页，法文社，2002年版。
[11]1962年《韩国涉外私法》第16条－第19条、第22条。
[12]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第12页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第17页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第49页，法文社，2002年版。
[13]2001年《韩国改正国际私法》第37条－第40条、第45条。
[14]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第12页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第19页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第50页，法文社，2002年版。
[15]2001年《韩国改正国际私法》第3条、第4条、第14条、第26条－第29条、第32条、第37条－第39条、第41条、第42条、第45条、第46条、第48条－第50条。
[16]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第18页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第51页，法文社，2002年版。
[17]2001年《韩国改正国际私法》第3条、第26条、第37条、第38条。
[18]2001年《韩国改正国际私法》第8条。
[19]【中国】沈涓：《冲突法及其价值导向》（修订本），第200页－第217页，中国政法大学出版社，2002年9月版；【中国】沈涓：《论发展中的最密切联系原则》（论文），载《当代国际私法问题》，武汉大学出版社，1997年3月版；【中国】沈涓：《合同准据法理论的解释》，第108页－第130页，法律出版社，2000年9月版。
[20]【中国】韩德培主编：《中国冲突法研究》，第21页－第24页，武汉大学出版社，1993年6月版；【中国】韩德培主编：《国际私法新论》，第34页，武汉大学出版社，1997年9月版。
[21]1962年《韩国涉外私法》第2条、第3条、第9条、第10条、第27条。
[22]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第18页－第19页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第51页，法文社，2002年版。
[23]2001年《韩国改正国际私法》第3条、第4条、第17条、第18条、第32条、第36条－第42条、第45条、第46条、第49条、第50条、第53条、第61条。
[24]【中国】韩德培主编：《中国冲突法研究》，第27页，武汉大学出版社，1993年6月版。
[25]1962年《韩国涉外私法》第9条、第10条。
[26]2001年《韩国改正国际私法》第25条。
[27]2001年《韩国改正国际私法》第18条、第33条、第38条、第49条。
[28]2001年《韩国改正国际私法》第8条、第9条。
[29]2001年《韩国改正国际私法》第27条、第28条。
[30]1962年《韩国涉外私法》第4条、第34条。
[31]2001年《韩国改正国际私法》第9条、第51条。
[32]【中国】韩德培主编：《中国冲突法研究》，第24页－第25页，武汉大学出版社，1993年6月版。
[33]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第19页－第20页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第52页，法文社，2002年版。
[34]2001年《韩国改正国际私法》第40条－第42条。
[35]2001年《韩国改正国际私法》第46条。
[36]2001年《韩国改正国际私法》第27条、第28条。
[37]【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第20页－第21页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第52页－第53页，法文社，2002年版。
[38]2001年《韩国改正国际私法》第25条－第29条、第34条、第35条。
[39]2001年《韩国改正国际私法》第46条。
[40]2001年《韩国改正国际私法》第50条。
[41]2001年《韩国改正国际私法》第27条、第28条。
[42]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第13页，2001年；【韩国】石光现：《2001年改正国际私法解说》，第17页，芝山，2001年9月版；【韩国】金演等：《国际私法》，第50页，法文社，2002年版。【韩国】徐希源：《国际私法讲义》（新稿版），第120页－第122页，一潮阁，1996年1月版；【韩国】金容汉、赵明来：《国际私法》（全订版），第189页－第191页，正一，1992年版。
[43]1962年《韩国涉外私法》第7条、第8条、第25条。
[44]【韩国】法务部：《国际私法解说》，第13页，2001年；【韩国】金演等：《国际私法》，第50页，法文社，2002年版。
[45]2001年《韩国改正国际私法》第2条、第27条、第28条。
《立法法》颁布后，法的位阶问题在“法律”的层面上有了基本的定位，但在学术层面上，关于“法的位阶”等概念的定义还存在很大的争议。这样不但不能理论上达到自圆其说，对实践也不能作出很好的解说，比如基本法律和非基本法律的位阶问题。下面就“法的位阶”的概念和基本法律与非基本法律的位阶两个问题进行研究，以期抛砖引玉。 一、法的位阶问题 （一）法的位阶的定义 1．法的位阶与法的效力等级的关系 国内主要有如下三种观点： （1）等同论：“法的位阶就是法的效力等级”（P284） （2）传统论：法的位阶与法的效力等级是因果关系，“由于法律本身有层次或等级划分，因而其效力当然具有层次或等级性”。在法的体系中“较低一级层次的法律效力是或应当是来自并服从于（即低于）较高一层次的法律效力”，这是“法治社会的基本要求”。 （3）质疑论：其要点有四：其一，法的效力不同于法的位阶，在四维空间中不存在等级性，“法的效力是法律在属时、属地、属人、属事四维空间中所具有的作用力。如果法的效力有层次之分，则应在四维空间中体现出其作用力的层次。然而，事实上在这四维空间中，法的作用力并没有层次之分。”（P190）其二，法的位阶可影响法的效力有与无，并不产生高与低层次上的影响，“当低位阶的法律与高位阶的法律产生规范内容相矛盾的时，低位阶的法律的应然法律效力就受到影响。”但由此导致的不是低位阶的法律应然效力“高与低”层次的变化，而是“有与无”的问题，“高与低是量的区别，有与无是质的区别。”其三，国外“偶然有个别学者谈到法律效力等级问题，也是与法律有效还是无效结合起来的，”这种“法律效力层次论实际是有效和无效的层次，不是真正的层次。”其四，以同一有效的法在不同时间段的效力状态，法的效力可分为两个层次，即“完全的应然法律效力和相对的应然法律效力”两层次论。前者指某一法律生效之日和失效之日前的连续时间段所具有的法律效力；后者指某一法律生效日之前和失效日之后的非连续时间段或说法律生效的“两头”所具有的效力。（182—184） 下面分析以上三种观点及我对法的位阶与法的效力等级关系的认识： （1）等同论把法的位阶与法的效力等级绝对等同起来，不加区分，认识比较僵化，应该抛弃。 （2）传统论看到了法律规范相联系的表象，但没有将法的效力本身与法的效力范围相区分，没有将法的效力本身与法的效力理由相区分，犯了形而上学的错误。 （3）质疑论揭示了法的效力的真正含义，由此可以看出法的效力等级是个虚假的概念，是人们不能正确认识法的位阶的结果。但质疑论也是有缺陷的，它只解决了问题的一个方面，即只证明了法的效力不同于法的位阶，但它没有对法的位阶作出具体的说明。 我认为应将法的位阶与法的效力等级分开，而且法的效力等级本身就是个虚假的概念，应该统一用法的位阶去描述法律等级地位。理由如下： （1）法的位阶与法的效力并不是指向同一事物 法的效力指的是法律规范在一个四维空间范围内的拘束力，这是一种非物质的强制力，在法律的生效范围内，法律效力就是十足的，没有强弱。也就是说，在一定的范围内，某法律规范要么有效力，要么没有效力。只有质的区别，而没有量的区别。 法的位阶是从法律体系的角度说明法律规范等级地位的，它表现的是在法律体系内部一个法律规范同其他法律规范之间的联系。法律体系并不是一个平面的结构，而是一个立体的结构。在立体的法律体系中的法律规范也不是杂乱无章的排列的，而是严格按照法治的原则，在法律自己控制自己的规范体系的原则下，法律体系中的法律规范呈现出一种阶梯式的结构，所以形象的用法的位阶来描述这种关系。 （2）法的位阶与法的效力在法的实施中的不同 当确定某一法律规范具有法律效力，那么在它的事实范围内这种法律效力就是十足的，和其他的法律效力是一样的。哪怕是下位法，法院也应该象适用其上位法一样适用该法律。因为下位法就是根据上位法制定的，是上位法的具体化。法的位阶在法的实施中的意义与法的效力不同。在同一社会关系领域，当两个法律规范相抵触时，法律适用机关必须作出选择，而不能同时适用。根据法的位阶原理，上位法优先下位法适用，同位法中新法优先于旧法。 之所以说法的效力等级是 个虚假的概念是因为： （1）法的效力等级混淆了法的效力本身与法的效力范围，错误地认为法的效力范围广的法律规范其效力就高。法的效力范围有大小之分，这是其立法机关所代表的人民的利益的范围的不同造成的。但是在每一部法律所确定的管辖范围内，各种法律的效力是一样的，都必须严格遵守。如果认为效力范围广的法的效力就高，那么效力范围窄的法律规范就没有适用的余地和必要了，直接适用效力范围广的法律规范就行了。极端的说，全国只要一部宪法就行了，因为其有最广的效力范围。 （2）法的效力等级混淆了法的效力本身与法的效力理由，错误地认为作为另一个法律规范制定依据的法律规范其效力就高，另一个法律规范效力就低。根据法治的原则，法律的产生应该由法律自身来控制，这样法律就有了独立性，而不再是人治的工具。这样，一个法律规范依据另一个法律规范而产生，不管是内容还是程序，都受到另一个法律规范的控制。但只要这个法律规范没有违反它所赖以产生的那个法律规范，就是具有法律效力的，而这种法律效力与它没有违反所赖以产生的那个法律规范，就是具有同等效力的，在他们各自适用的范围内都必须得到遵守。 法律规范是有等级的，法的效力是没有等级的，想当然的认为法律等级或法的位阶就是法的效力等级，或者用法的效力等级来解释法的位阶都是犯了形而上学的错误。 2．法的位阶的定义 综上所述，法的位阶是指由立法体制决定的，不同国家机关制定的规范性文件在法律渊源体系中的等级地位。 （二）我国法的位阶的现状及不足 我国《立法法》根据法的位阶的原理详细的规定了各种法律渊源之间的等级地位，为法律规范冲突的解决提供了法律依据，初步解决了《立法法》颁布以前各种法律渊源混乱，抵触的局面。按照《立法法》的规定：宪法是最高位阶的法律，其他法律渊源都不得与其相抵触；法律的位阶仅低于宪法而高于其他任何法律渊源；行政法规的位阶高于地方性法规和规章；地方性法规的位阶高于本级和下级地方政府规章；省、自治区的人民政府规章的位阶高于本行政区内的较大的市的人民政府规章；部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间是同位阶关系；自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定；经济特区根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。 《立法法》规定的法的位阶存在以下不足： 1．没有规定基本法律与其他法律的位阶问题，只是笼统的称之为“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。 2．地方性法规与部门规章之间的位阶的规定自相矛盾。 《立法法》第八十八条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”第八十二条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”由以上两条明显可以推出地方性法规高于部门规章，这二者遇到法律冲突，理应适用上位法即地方性法规。但，《立法法》第八十六条却规定了但这两者发生抵触的时候由国务院裁决，违反了法的位阶的一般原理，这是其一；其二，依据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。对于规章只是参照，而不是强制适用的依据。这也就进一步说明了即使全国人大常委会也没有理由裁决适用部门规章，不然就违反了我国行政诉讼法的规定。可见《立法法》的规定是多么的不能自圆其说，违背了法治的原则。 3．部门规章与地方政府规章之间的位阶的规定值得商榷 《立法法》规定部门规章与地方政府规章之间的位阶相同，在各自的范围内行使。由于部门规章是“条条”管理，地方政府规章是“块块”管理，两者之间必然发生冲突，不可能在各自的范围内行使。而且，地方政府规章包括省级规章和大市级规章，笼统的说部门规章与地方政府规章的位阶相同是不妥当的。应该让部门规章高于地方政府规章，以实现国家在某一领域的统一管理，不致于政出多门。 4．授权立法的位阶不明 授权立法是必要的，因而明确授权立法的位阶，以便更好的发挥授权立法作用的重要性便不言而喻。但我 国《立法法》没有明确授权立法的位阶，是一大遗憾，以致学者们对授权立法的位阶存在很大的争议。目前主要存在三种观点：一是认为授权立法的位阶与授权机关制定的法规范的地位相同；二是认为授权立法的位阶与接受授权机关所制定的法规范的地位相同。三是认为授权立法的位阶介于授权机关所制定的法律规范与接受授权机关所立的法规范地位之间的一种新的法律规范。我认为确定授权立法的位阶要遵循两个原则：一是保证国家组织体系的有序性、等级性。二是保证国家法律体系的统一性、完整性。这样我认为，我国授权立法的位阶应与接受授权立法制定机关地位相适应，与其制定的其他法规范的地位相同。但对适应社会主义市场经济探索过程中，具有立法实验功能，属于特殊类型授权立法要有正确的认识。 5．军事法规和军事规章游离于国家法律体系之外 《立法法》在附则中规定了军事法规和军事规章的制定。我们姑且不论这种规定的合法性和合理性，单从法的位阶上看，《立法法》把军事法规和军事规章排除在国家立法制度和法律体系之外，让其特殊化、独立化，这违背了社会主义法制的统一性原则，不符合社会主义法治的要求。应当将军事法规和军事规章纳入到社会主义法律体系之中，这样才能依法治军，这是依法治国的必然要求。 二、基本法律和其他法律的效力关系问题 （一）问题的现状 根据我国《宪法》和《立法法》的规定，全国人民代表大会（以下简称全国人大）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会（以下简称全国人大常委会）制定和修改除应由全国人大制定的法律以外的其他法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。从表面上看，全国人大和全国人大常委会的立法权限比较明确，但“基本法律”、“其他基本法律”、“其他法律”、“基本原则”和“抵触”等概念都是不明确的，需要进一步解释。但遗憾的是，全国人大常委会到目前为止都没有作出相应解释（当然其也很难作出解释，因为这种划分法律的方法存在问题，争议甚多）。既然基本法律和其他法律没有界定清楚，要确定他们的位阶就不是很容易了。《立法法》第八条统一规定了法律的专属立法事项，并没有区分基本法律和其他法律，这就为模糊基本法律和其他法律的位阶进一步提供了条件。问题更严重的是，《立法法》第八十五条规定“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决”，可以看出，这是把基本法律和其他法律之间的冲突当成合法冲突来处理的。但第八十八条第一款又规定“全国人大有权改变或者撤消它的常委会制定的不适当的法律，有权撤销全国人大常委会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例”，可以看出，这又把基本法律和法律之间的冲突当成违法冲突来处理。很明显，《立法法》自相矛盾了。所以第七十九条便笼统的规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章”，从而抹杀了“基本法律”和“其他法律”的区别，统称之为“法律”。从以上规定我们可以看出，我国《立法法》自相矛盾，因而回避了对基本法律和其他法律的位阶作出明确的规定，尽管我们可以从法理上去推它们二者的位阶关系。 （二）问题的原因 1．表面上是“基本法律”和“其他法律”等一些概念的内涵和外延不清，导致全国人大和全国人大常委会的立法权限不明。 《宪法》和《立法法》都只规定了“基本法律”、“其他的基本法律”、“其他法律”、“基本原则”等一些模糊的概念，从而在实践中，全国人大和全国人大常委会在立法权限上出现了交叉，而且全国人大常委会对基本法律的修改也超出了法定的范围。比如：有些属于基本法律范畴的法律，如《民事诉讼法（试行）》、《惩治军人违反职责罪暂行条例》、《中国人民解放军选举全国人民代表大会代表的办法》、《集会游行示威法》等有关公民民事、刑事国家机构和基本权利，本应由全国人大制定，实际上却由全国人大常委会制定。同样性质或同等重要的法律有的由全国人大制定，有的由全国人大常委会制定，如《企业法》和《破产法》、《村民委员会组织法》和《居民委员会组织法》、《继承法》和《收养法》，前者由全国人大制定，后者由全国人大常委会制定。甚至有些相对次要的法律也由全国人大制定，如《经济合同法》，纯属经济技术法规，却由全国人大制定。众所周知，2001年全国人大常委会对《中华人民共和国民族区域自 治法》和《中华人民共和国婚姻法》作了修改，从修改的情况来看，修改的范围都十分广泛，修改内容都涉及到了原法所确定的基本制度，已经很难用“部分补充和修改”来形容了。 现实的混乱引起了学者的思考。很多学者努力去界定“基本法律”、“其他基本法律”、“其他法律”等概念的内涵和外延，而且有的学者在这条道路上走的很远。他们将基本法律又分成第一位阶的基本法律，第二位阶的基本法律，整个法律体系被分的很复杂，希望能以此划清全国人大和全国人大常委会的立法权限，达到明确基本法律和其他法律的位阶的目的。这是在现行宪法体制的框架下，去明确全国人大和全国人大常委会的立法权限所做的努力，学者们走的很艰辛，因为现实离理论差距太大。当然这种努力不是一点没有意义的，它为我们尝试了一种道路，而不是一开始就把宪法改了，这样也许更现实点。 2．我国特有的“二级”立法体制导致了法律被划分成“基本法律”和“其他法律”，又由于两者无法划分清楚，最终导致了全国人大和全国人大常委会的立法权限混乱。 不论是一院制还是两院制的国家，立法权都是一元的，实质上都只有一个立法主体。因为不管立法权力如何在两院间分割，法案通过权是统一的，两院只是用来平衡立法机关内部利益的冲突。而我国的全国人大和全国人大常委会，不管他们之间存在多少联系，毕竟它们分别通过不同的法律，它不同于一院制，即不是一元的。但全国人大可以撤销全国人大常委会制定的不适当的法律，而且全国人大常委会的组成人员由全国人大代表选举产生，他们之间种种的密切联系又使我们不能把他们当成完全的“二元”立法主体，所以只能说这是一种“二级”立法体制。这种“二级”立法体制导致了所有问题的产生。 首先，“二级”立法体制意味着要把完整的中央法律分割成“基本法律”和“其他法律”两个层次。 1954年宪法只规定了全国人大常委会有解释法律的权力，1955年根据形势需要全国人大对全国人大常委会两次授予部分立法权，但1957年到1976年全国人大和全国人大常委会在国家政治生活中没有发挥什么作用，所以它们之间的立法权限没有发生什么冲突。1982年宪法考虑到我国全国人大的特点，采取了进一步加强全国人大常委会立法权的做法，以此弥补全国人大在行使立法权上的不足。《立法法》对这种现实进行了确认。从这种“二级”立法体制的历史形成来看，不仅使全国人大常委会的立法权极度膨胀，产生了合法性危机，而且想当然的将完整的中央法律分成“基本法律”和“非基本法律”，这都是为了迎合这种“二级”立法体制所造成的。作为调整有机的社会关系的法律是没有办法加以分割的，不论是按照重要性，还是特殊和一般的关系。正如上面讲到的，很多学者去努力界定“基本法律”和“其他法律”，但他们是“剪不断，理还乱”。从我国的现实来看，我国正处于社会改革期，社会关系正在调整分化中，是不稳定的，要想明确划分“基本法律”和“其他法律”是相当困难的。 其次，这种“二级”立法体制使“基本法律”和“其他法律”之间的法律冲突如何解决，在《立法法》上作出了自相矛盾的规定。 规范性法律文件之间的冲突可区分为两种情况：一是合法冲突，即因职权的交叉、重叠而难以避免规范性法律文件就同一事项作出重复规定或作出不同规定的情形。这种情形本身是法律所允许的 ，甚至有的就是法律本身造成的。例如，行政规章和地方性法规，一个是遵循“条条管理”原则，一个是遵循“块块管理”原则，两者容易发生交叉冲撞。二是违法冲突，主要是指某一个规范性法律文件本身因违反上位法的规定而导致的与其他规范性法律文件的冲突。这种冲突的产生使违反上位法规定的下位法一开始就失去了效力，国外是通过司法审查来解决的。而合法冲突产生时，相冲突的规范性法律文件都是有效的，只能通过裁决制度加以解决。 法律冲突的解决规则是明确的，但由于我们认为的将法律分为“基本法律”和“其他法律”，又无法在法律上进行明确的界定，所以全国人大常委会到现在也没有作出相应的立法解释，《立法法》也避而不谈。这使得“基本法律”和“其他法律”之间的法律冲突具有了合法冲突的特征。但全国人大的地位高于全国人大常委会，又使得两者之间是违法冲突的特征非常明显。面对这种现实的冲突，《立法法》也无能为力，只好作出自相 矛盾的规定。不过即使是矛盾的规定也是有问题的。全国人大常委会对法律之间的冲突进行裁决的规定，违反了宪法的规定。而全国人大有权撤销全国人大常委会的不适当的法律的具体程序却没有明确规定，使得全国人大的这种职权不可能得到行使。实际上，全国人大也从来没有行使过。或者更进一步说，全国人大常委会压根就不认为它的常委会和自己制定的法律相冲突，有时人们就把全国人大常委会制定的法律当然的认为和全国人大的相一致。 （三）问题的出路 对于“基本法律”和“其他法律”的位阶问题，立法现实和法律规定出现了矛盾，急需解决。这是建设和完善社会主义法律体系的必要步骤，对社会主义法治的意义重大。问题分析到现在，我们可以看出，“基本法律”和“其他法律”的位阶，已经不单纯是立法制度层面的问题，不是让全国人大常委会解释就能解决的问题了，这更是一个关系到国家权力结构调整的宪政问题，并带有路径依赖的性质。我倾向性的认为，这个问题的根本症结在全国人大和全国人大常委会的立法权限混乱，是我国特有的“二级”立法体制造成的。那解决问题的关键也是要改变这种现状。但改变现状谈何容易，宪法修改已经很困难，更不要说修改政体了。 笔者不想以制度设计者自居，只想谈一些已有的思路，以期引起大家的思考，当然我并不完全赞同下面的两种想法，具体的还需等待现实的进一步发展。一种考虑是，通过缩小全国人大的代表数使代表走向精英化和独立化，使其真正能行使立法的职能，同时，将法律解释权赋予一个独立的机构，使其能够有效的监督常委会的基本法律修改权。在这种情况下，“基本法律“和“其他法律”的格局没有变化，但大致可以确定它们的位阶，“基本法律”的位阶高于“其他法律”，但并不是说它们之间就一点问题没有了。一种考虑是，把全国人大制定法律的权限剥离出来，全部赋予全国人大常委会，只保留制定宪法和修改宪法的权限。其理由有四：首先，这是一个以“规范”对应“事实”的做法，顺理成章；其次，可使全国人大腾出时间和精力作好其他工作；再次，可明确宪法和法律的位阶差别；最后，可使“二级”立法体制变为“一级”立法体制，以解决一系列的矛盾和混乱。这样，到时就没有“基本法律”和“其他法律”的区别，其位阶就不再是一个问题了。当然，以目前全国人大常委会的规模确实存在一个扩大民意基础的问题，那就是有必要增加委员的人数。多少人合适是一个值得研究的问题。关键是要在工作效率和民意基础之间求得平衡。还有全国人大常委会的会期制度要改革等等。 【注释】 乔晓阳：《立法法讲话》，284页，北京，中国民主法制出版社，2000。 姚建中：《法律效力论纲》，载《法商研究》，1996（4）。 张根大：《法律效力论》，182—184页，北京，法律出版社，1999年。 邓世豹：《论授权立法的位阶》，载《河北法学》，2000（5）。 章乘光：《全国人大及其常委会立法权限关系检讨》，载《华东政法学院学报》，2004（3）。 在韩大元，刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》中，作者对基本法律作了深入的分析和划分，载《法学》，2002（4）。 参见胡玉鸿、吴萍：《试论法律位阶制度的适用对象》，载《华东政法学院学报》，2003（1）。 林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，载《法学》，2002（7） 【参考文献】 1．乔晓阳：《立法法讲话》，北京，中国民主法制出版社，2000。 2．姚建中：《法律效力论纲》，载《法商研究》，1996（4）。 3．张根大：《法律效力论》，182—184页，北京，法律出版社，1999。 4．邓世豹：《论授权立法的位阶》，载《河北法学》，2000（5）。 5．章乘光：《全国人大及其常委会立法权限关系检讨》，载《华东政法学院学报》，2004（3）。 6．韩大元，刘松山：《宪法文本中“基本法律”的实证分析》中，载《法学》，2002（4）。 7．胡玉鸿、吴萍：《试论法律位阶制度的适用对象》，载《华东政法学院学报》，2003（1）。 8．林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，载《法学》，2002（7）。 9．蔡定剑、王晨光主编：《人民代表大会二十年发展与改革》，中国检查出版社，2001。 10．周旺生 主编：《立法学研究》（第一卷），法律出版社，2000。 11．张中秋、张明新：《对我国立法权限划分和立法运行状况的观察与思考》，载《政法论坛》，2000（6）。 12．胡玉鸿、吴萍：《论法律合法冲突的制度成因》，载《学习与探索》，2002（6）。 来源：北大法律信息网
对于正处于转型关键时期的中国而言，改革开放带来的利益分配方式上的根本性变革造成了社会利益结构的失横与混乱，在此过程中出现了一批被赋予合法化外衣的新型集团，他们也同样力图影响立法以增进自己的利益，虽然他们与传统利益集团施加影响的方式和程度上有着诸多不同之处，但在目的上却是完全一致的。他们的影响和作用在一定程度上决定着我国现时的立法，并进而影响着正在进行着的中国法治建设事业。对于利益集团与立法的关系进行分析并以此为基础剖析我国的现实将有着很大的理论和现实意义。
一、对利益集团的诠释
利益集团的产生和发展是利益对人际关系以及社会秩序产生影响、发挥作用的特性的必然产物。在利益追求过程中，当个人的利益表达遇到困难时，往往希望借助于集团的力量来使自己的利益得到更充分的表达和表现，于是以代表、反映个人利益为己任并寻求法律、政治制度保护的利益集团应运而生。
（一）、对利益集团内涵的界定
从一般意义上来讲，任何一个集团或者团体都有自己独特的利益追求，这是它们存在的基础和意义所在。因此，从这个意义上来讲，任何社会中的任何团体和组织都可以称为“利益集团”。但本文所要论述的利益集团并非一般意义上的、有着一定利益追求的团体，而是经过众多社会学和政治学学者的认真研究并科学界定之后形成的一个较为严谨的学术研究对象。社会学和政治学把“利益集团”作为研究对象始于上个世纪的50代和60年代，开拓者为美国学者。但由利益现象的复杂性所决定的，对利益集团进行定义是一件十分困难的事。《社会科学新辞典》中对“利益集团”解释为：“它的基本含义是说明那些为了自身利益而有目的、有计划地影响政府机构、立法人员或行政管理者的活动，但并不谋求控制政府及有关机构的社会集团。利益集团通过各种手段维护本集团的特定利益，促进本集团利益的发展，他们不仅宣传自己的利益，而且必要是诉诸或威胁司法机构，以便达到维护和扩大本集团利益的目的。”(《布莱克维尔政治学百科全书》中对利益集团有如下阐述：“利益集团是致力于影响国家政策方向的组织，他们自身并不图谋组织政府…利益集团分为‘圈内’集团和‘圈外’集团，‘圈内’集团可以定期与政府磋商，并对政府政府政策的制定和实施发挥积极的作用；‘圈外’集团通常被视为非法，他们为在政治事务中获得立足之处而奋争。”(
从利益集团的以上这些定义中可以看出：（1）、利益集团是一个有一定组织形式的群体。不论规模大小，它都是以群体的形式出现；不论组织的性质是长期性的还是暂时性的，也不论组织体系是严密的还是松散的，它都有一定的组织，不是那种完全的乌合之众。（2）、利益集团都有着鲜明的目的性，那就是对集团整体利益的追求，这是利益集团形成的目的，也是其存在和发展的根本意义所在。（3）、利益集团的核心问题是利益主体实现利益的方式问题，所以利益集团通过各种途径对政治活动、立法活动、行政管理活动等施加影响和压力都是维护和扩大其集团利益的手段和形式，但正是它实现利益的方式使得它区别于一般性的、完全通过自己的经营性活动来获得利润的营利性组织，而且正是这些方式使它能够对政府以及其统治秩序保持经常性的适当压力，因此，它才常常又被称为“压力集团”。（4）、虽然利益集团时常通过影响政府政策、立法以及政府其他活动来实现自己的利益目的，但它本身并不以控制政府、掌握权力为目的，这使得它不似政党那样直接将目标确定在对政治权力的掌握上。虽然从某种意义上讲政党是利益集团的最高组织形式并且在很多社会中它是最大的利益集团代表，但对于已经形成严谨理论体系的政治学学科来说，利益集团与政党是有着严格区分的不同的研究课题。
（二）、现代利益集团产生的条件
从近代各国的发展历程来看，成熟的现代利益集团是在市场经济发展到垄断阶段之后才产生和逐步发展的，这得益于以下几个条件的出现：
首先，市场经济的竞争加剧了社会利益的分化，在利益分化过程中必然引起利益差异的群体之间的矛盾和对立，这样利益性质相同或近似而且处于同一利益水平上的人们在利益动机的驱使下结成一定的利益团体的可能性以及实际数量都在大幅增加，而利益集团数量的增加以及相互竞争的出现必然带来它们自身的进一步成熟，促使他们探求更加有效的活动方式。而在市场经济进入垄断阶段之后，竞争并未消失，反而更加激烈，在社会中的生存更加困难，这更助长利益集团的产生和分化。
其次，在市场经济进入垄断阶段之后，国家与市场之间的关系也发生重大变化。在原来的自由经济主义时代，国家扮演着“守夜人”的角色，但市场经济后期发展造成的市场失灵、供需矛盾突出的现象使得政府不得不出面干预经济活动，国家的政策导向和立法对经济的发展所起的作用越来越突出，随之带来市场主体的活动越来越多地受制于国家政策和政府行为，在这种情况下，影响立法和政府决策以维护和扩大自己利益就成为利益集团的必然选择之一。
再次，资本主义发展到垄断阶段标志着其已经进入成熟时期并进入一个新的阶段，与经济制度相配套的多元化民主政治体制也趋于稳定和成熟。在这种政治体制架构下，各种团体和组织生存和发展的条件和环境比较宽松，对政府行为施加影响的途径也逐渐增多，而利益集团正使利用了这种有利条件才逐步成熟和壮大起来的。
正是在以上各种条件的“催化”下，利益集团的产生和发展成为现代社会经济生活和政治领域中具有着普遍性和有着重要影响力的现象，并成为政治学、社会学、法学及经济学等各学科的重要研究课题。
二、利益集团与立法关系的一般理论
从其本质和目的来看，利益集团以追逐利益为己任，直接参与利益的经营与瓜分，不愿承认和遵守社会固有的行动规则，只愿意按照利益原则来支配自己的行动。但是，社会毕竟是一个有着一定组织机构、有着诸多固定化行为模式的有机体，在其长期发展的历程中形成了一整套既复杂而又十分具体的思维和行动的准则，社会中经济、政治、法律、宗教、道德等方面的规则和制度影响和决定着社会中每个人的行为，维系着这个社会的运行和发展。作为社会的一个组成部分，利益集团必然受到这些基本准则的制约。但是如果现行制度和规则与他们追求利益的行为不相吻合甚至成为他们的障碍，则以它们远远强于个人的力量必然不会甘心于受阻，那么通过施加压力来改变制度从而为以后的发展拓宽空间就成为它们必然的选择之一。
在现代文明社会，法治以公平、公正、稳定等特性压倒历史上曾经产生过的各种治国方式成为绝大多数国家的选择。在法治社会中，法律是现有政权对社会进行统治的主要中介，越来越多的领域被纳入法律的管辖之下，而立法是法治的第一个关键性步骤，因而利益集团欲在社会中开拓出有利于自己发展的大道必然要对立法施加影响。
（一）、利益集团对立法施加影响的途径
对目前世界上绝大多数国家实行的代议制民主制度而言，从理论上讲似乎选民是政治体制运转的基础和决定者。但无论怎样宣传或者理论上如何论证，真正的民主都只是停留在书面上和政治制度的设计之中，因为普通民众与庞大而成熟的利益集团相比，在资金、能力、社会地位以及对信息的掌握上都存在着严重的不平等现象，他们很难在选举中脱颖而出，成为真正意义上的民众代表，“选民只是墙头上的芦苇，不可能依靠他们来组建一个良好的政府，一种只把钱花在刀刃上的政府。一方面，普通选民从他所属的压力集团中获益，尽管他得到的收益可能比他想象的要小；另一方面，他将受到其他压力集团的伤害，结果，净收益实际上要比没有压力集团的活动要糟。选民受到信息的限制，意味着他只有促进压力集团才能有效地发挥作用”(。
利益集团为了实现其利益在立法上的最大化，会努力在选举过程中让其成员进入立法机关、政府部门或者是对立法、行政活动足以产生影响的部门中，这是实现其目的的最直接而且是最有效的方式。这一现象在当前较为发达的国家中十分常见，而且这也是“政治是经济的集中体现”这一政治经济学基本定理的突出表现之一。为了保证选举结果符合利益集团的意图，他们不惜出巨资赞助候选人，而一般国家对选举候选人所设置的最低财产标准更扩大了利益集团在这方面的优势，而仅这一点就使得广大一般民众失去一展身手的机会。
除了在资金支持上的有利形势外，利益集团控制选举在很大程度上依赖于对舆论和传媒的巨大影响力乃至控制上。在一个地域辽阔、人口众多的国家中，一个侯选人要从众多人士中脱颖而出，传媒的宣传、介绍并为其制造舆论氛围是必不可少的关键性工具，甚至从某种程度上讲，舆论的导向对最终结果可以起到决定性作用。而在现代社会中，随着开放程度的纵深化和传播手段的多样化，媒体由国家一手控制的局面已经大大改观，国家与传媒的关系正逐渐发生根本性变化，大众媒体自由化、股份化和私有化已成为一个潮流。在国家逐步退出一些媒体领域的同时，某些利益集团必然趁虚而入，憧憬着全面掌握、控制乃至自己创建舆论工具，即使自己不能控制也要努力与有关媒介建立和维持良好的合作关系。而传媒界在摆脱国家严格控制之后，多数会陷入利益集团的包围圈，受制于某个或某些利益集团，或者自身转变成一个独立的利益集团。在这种情况之下，经济上的支持和维系带来的必然是政治上的服务。(因此，在某种程度上可以说，金钱是利益集团的经济资本，舆论则是其重要的政治资本，他们共同服务于“利益”这一终极目标。而利益集团与媒介的结合对政治生活所带来的影响不仅在于对选举过程的操纵，而且对上台以后的当权者的活动同样起着十分大的影响。这一点看一下各国大选前夕激战不已的舆论战、大辩论以及每一项新的政策出台前后媒体上各方的激烈争吵就十分可以明了。
在资金优势和舆论导向等优势的支持下，利益集团在选举过程能够部分实现其目的，因为在一个国家中并不是只有一个利益集团，他们相互之间也存在激烈的竞争。在议员、其他参与立法者以及能够影响立法的人士进入权力系统并随着整个体制进行运转后，他们的活动虽然会在很大程度上受原有立场的决定，但必然会在此过程中产生偏差，在某种情况下还可能产生矛盾乃至对立的结果，这当然不是他们背后的“影子集团”所欲看到的结果。为了实现立法过程中和法律修订过程中对自己利益的最大照顾，他们同样要通过各种方式来干扰和影响立法和政府决策行为。
对于那些比较强大而且在立法机关和政府中有自己代言人的利益集团来说，他们不但要确保自己的代言人在立法过程中直接维护和保护己方利益，而且还要争取到那些与自己有近似利益的人士对自己利益倾向的支持。而由于他们经济地位的强大，他们得以有机会经常与这些议员和政府官员们接触，保持联络，了解政府政策动态，并及时制订对策，在适当的时机向议员及政府官员“兜售”自己的主张，施加影响，保持适当的压力，最终通过适当而又能够为广大选民接受的方式将其主张予以体现和贯彻。因此，这种体制下的立法者一般都要代表多个不同的集团，而每个集团都各有所求，他们的目的有可能是矛盾的，议员们必须仔细权衡，以求实现某种折衷，最终使各个集团都能略有所获，所以这种工作量大而且复杂。但无论怎样，在这个过程中，利益集团的影响和作用力要远远强于一般民众。
但是，在比较健全的民主体制下，立法者毕竟是由选民选举产生并且要在一定程度上对他们负责，因此立法者又不得不照顾一下广大民众的意愿，如果民众的想法与利益集团的倾向不符甚至根本对立，则会在很大程度上影响着集团利益的实现，但利益集团屈服于普通民众的情况相对于他们目的的实现来讲是少之又少的。之所以会是这种局面是由于以下情况的存在：
首先，选民“无知”。此处所谓无知并非指文化程度低劣愚昧，而是指他们对于政治决策以及如何通过立法实现自己的利益缺乏充分的了解，他们或者为了生活而无暇顾及于此类事务，或者对这类事情根本没有任何兴趣，而且这种政治信息和意识的缺乏“不是一种简单的随机性无知，而是一种倾向性无知，个人很可能就他关心的几个问题拥有大量信息”(。在这种情况之下，他们在很多问题上往往会陷入盲从的境地。这种状况也在一定程度上助长了立法者立法行为的任意性。
其次，民众自觉结合的团体意识缺乏。这种状况使得相似观点和主张难以有效组织和汇集，更难以形成一股有影响和震撼力的力量，在这种情况下，单个人的主张对于整个社会来说，影响可谓微乎其微，那么个人很正确而且很庄严的一票会淹没在众多随波逐流的选票之中，因此，“普通选民宁愿保持在潜在无知状态”(。而更为不利的是，个别有条件、有能力获取充分信息者并不一定将其所获取的信息用于指导自己进行理性的选举行为，“他获取信息的目的似乎只在于与别人交流，比别人有优越感，更重要的是为自己的代表队欢呼”(r)。
再次，对于选民信息的无知，固然有其自身的原因，但在很大程度上是利益集团有意制造的一种局面，因为这样他们能够更容易地实现自己的目的，而他们的工具就是前面所提到的对媒介的控制和利用。集团媒介与利益集团可以说相互利用，而他们参与利益瓜分的途径主要有两个：一是前面所提到的动用媒介参与选举，通过选举产生自己的利益代言人。一个是对舆论工具进行再瓜分，通过扩大舆论阵地和覆盖面的方式，为集团间利益的再瓜分和再组合创造舆论优势。在这种相互控制和利用的局面下，新闻媒介以及由其主导的舆论导向就难以获得真正意义上的独立，集团利益的每一次变动都会带来媒体导向的转变，他们所传递出来的信息也不可避免地待遇很严重的倾向性。而对有些没有受到利益集团控制的媒体来说，他们的管理者很可能具有自己特有的政治企图，他们同样会操纵自己所控制的媒体工具从事政治说服，积极鼓励那些有利于他们政治目的的宣传报道。因此，在此种情况之下，媒体所传达出来的信息多是经过选择、进行筛选之后的，那么选民就无法对于立法机关所进行的立法活动或修订法律过程中的决策动向做一个全面而正确的价值判断，而利益集团则可能以此为自己的行为罩上合法、合理的表象。
可以说正是由于以上三个方面的原因大大降低了了普通民众在立法过程中的影响力，从而造成了他们的利益诉求受压制和被忽略的状态。在强大而且有组织的利益集团前面，“那些有能力进行有效组织的压力群体的关注点，可以说在很大程度上支配了因种种原因而无法形成有效组织群体的思考倾向”(。因此，这种立法过程及结果的倾向性是显而易见的。
（二）、利益集团影响立法的利弊分析
在多元民主政治体制下，各个利益集团争向对立法和政府其他的决策行为施加影响的积极意义在于：
首先，利益多元化的出现是法治发展的社会基础，只有存在多样性的利益冲突、竞争和协调，才能使立法和政府的决策行为建立在对社会各个方面的利益和需求的综合考虑并加以平衡的基础之上，而在各方妥协的基础之上产生的法律以及建构起来的法治秩序才会得到各方更大程度的认同、遵守和维护，因此，“在妥协中才逐步确立了法律的至上性和普遍性，也只有妥协，社会才能以最少的成本获得最大的收益”(。
其次，不同种类、不同能力的利益集团对立法、政府的决策行为施加影响能够在很大程度上约束和限制政府权力的行使，他们的影响力必然使政治权力的发挥不能够“随心所欲”，从而公民的个人权利和自由才能得到更大程度的保障和体现。
再次，利益集团的活动和作用的发挥弥补了代议制民主的一些缺陷，因为选举并非每天都在进行，政党对其自身的政治意图也可能会含糊其词，利益集团的活动等于帮助人们在选举的间隙期参与政治生活，帮助人们对自己所关心和了解的领域的立法和政府决策施加影响。与以上优点相比，忽略对多元利益的承认并施以法律的保护正是专制体制政府最大的失误所在。在体制下，政府拥有无限的权力，因此它可以采取任何在其看来是必要的措施去实现自己认为是正常而必要的目的，长时间下去，它必然会失去利益被忽略的那部分人群的支持，那么它统治的根基就无法稳固而长久。
同时，我们也应看到，利益集团的影响过于强大也会带来很多不利因素。最大的害处在于，如果政府不能保证相对较弱的利益群体的利益，那么他们就会成为这种体制的受害者，也许这种情况之下所造成的危害要严重于体制。
在这种体制下，弱势利益群体表达和反映自己利益的主要依靠在于由行会、工会和专业性组织等构成的庞大的中介性社会团体组织。虽然强势利益集团有时也有自己的团体，但绝大多数团体和组织的作用和价值则在于他们是处于社会较低层次、实力较弱的社会人员的一种十分重要（而且很可能是唯一有效）的利益反映渠道。对于这些人群来说，他们数量庞大，但却经济实力很弱，从而导致政治上失去了表达自己意愿的机会。虽然那些强势利益集团利益进行活动时，也会基于这类人员的数量而适当考虑和照顾一下他们的利益，但毕竟已在事实上产生严重的倾斜。因此，他们必须团结起来，形成较为强大的群体，并通过自己的代言组织反映自己的利益，与政府进行讨价还价，影响社会公共决策，只有这样才能被重视，才能被考虑。而且这种中介性的社会团体和组织的存在在社会中形成了一个从最高层到社会底层之间、能够被政府和社会民众都认可的“缓冲地带”，这个“非强制性、公民自愿参与的公共活动领域”(对于缓解各个阶层的矛盾、维持社会平衡发挥着重要作用，尤其是在社会转型时期更是如此。由于社会中介性组织所处的这种特殊地位，它在很多国家中还被赋予半官方地位，如在德国，法律规定行政部门在草拟立法之前必须同各大“利益组织”协商；在日本，农业协同组合中央联合会已经把公共政策的广泛领域变成实际上的，因为他们人数超过900万，而且选举制度使农民在投票选举中的分量高达城市选民的3倍，所以农民通常能够阻止有损于其利益的政策实施。(因此，对利益集团的研究不应也不能忽略社会中介性组织在其中发挥的重要作用。
（三）、如何削弱利益集团对立法的不利影响
在多元民主社会中，虽然弱势利益群体也有自己的利益诉求渠道和反映途径，但可以十分明显地看出，他们的影响力和能量显然要比有组织、有强大经济基础的利益集团弱得多，为了维护社会整体的公平，维系社会体系的健康、顺利运转，需要政府有意识地采取倾向性措施，保证他们的利益得到适当“照顾”。这些措施主要包括：
1、政府和立法机关必须正确定位。在各种利益集团都努力发挥作用的前提下，虽然各个成员都不可避免地带有利益立场，但政府作为一个整体，应该尽量置身于外，使自己保持一个相对中立的地位，也即“政治市场的供求双方都有利益集团，政府主要起着经纪人的作用”。(r)卓越的政治家在利益纷争的场外应能清楚地看到各派所代表的利益是什么，会带来什么结果，同时更要有一定的前瞻性，能够从长远出发协调各派利益，使各种利益得到和谐共处，然后以其为基础制订规则，成为仲裁者，而绝不能将参赛者与仲裁者的职责一并承担。在健全的民主体制下，政府绝不能代替利益集团和民众作出抉择，否则社会发展过程中出现的所有责任和社会反弹都会集中到政府身上，政府就难以充分协调利益集团之间的利益摩擦和冲突并且很可能会陷入其中难以自拔。此时，为了维持安定只得对各利益集团轮番安抚，这样本来是各利益集团之间的摩擦转变成了每个利益集团分别与政府的摩擦，本来可能只是社会中某个利益集团对另一个利益集团的不满就会被转化成双方对政府的不满，政府在这种情况下推行任何政策都会失去信任和支持而变得寸步难行。(因此，政府自身定位正确与否将极大地影响到法律的优劣与法治秩序的健康与否。
2、一般民众要有自己的利益诉求渠道。相对于那些经济实力强大、政治影响力深厚的利益集团来说，普通民众所形成的利益集团的声音就显得弱小了许多，而且由于媒介的关系也不能顺利地传达出去，那么为了保证机会的相对平等，必须保证他们有足够的利益诉求渠道，如言论自由、出版自由、集会自由、结社自由、罢工自由、游行自由等，而由于他们人数的众多，采用这些方式也更有利于引起有关人士和权力机关的重视。这些基本权利的真正实现才能保证他们可以用和平的、非暴力的方式维护自己的利益，也只有这样才能保证其他强势利益集团不能忽视他们的存在，不能不顾他们的利益而为所欲为。
3、为了实现更大程度上的公平，应加强弱势利益群体的组织化，并赋予代表其利益的中介性团体组织以法律上更高的地位和决策中更大的发言权。在一般情况下，那些强势利益集团的组织化程度相对较高，而没有组织起来的或无法组织起来的群体中，往往包含着一些重要的利益群体，如广大消费者、纳税人、妇女、老人和许多其他群体，他们构成了人口中的大多数，但他们的松散、无组织性导致他们始终处于那些强大的有组织的利益集团的剥削之下。为了促进社会最大程度的公平，需要政府有意识地扶植和支持，予以特殊照顾。因为，“共同利益的存在通常不会导致这些利益群体自生自发地形成一个综合性的组织，而只有当政府积极支持把这类群体中的所有成员都组织起来的时候，或者说，只有当政府至少容忍利益群体采用强制性或歧视性手段来建立这种组织的时候，上述那种共同利益的存在才能够切实导致这些利益群体形成某种综合性的组织。”(
4、为了减少立法中的不公平现象，可以尽可能多地使用全民公决。瑞士在许多问题上都采用全民公决而使国家秩序更为健康、公民更满意，但那主要是因为它是欧洲最小的国家，对于人数众多、地域辽阔的国家来说未必适用。但是，全民公决确实消除了在某项政策上以牺牲公众利益为代价为力量强大的少数人带来巨大好处的互投赞成票的立法方式。由于全民公决耗费成本巨大、效率低下，不应该也在事实上不可能被频繁采用，但是在涉及重大问题的决定上（比如宪法的制订与修改、民族自治权的决定等）有时则很显得有必要。
三、我国现阶段利益群体的分化及对立法的影响
（一）、我国社会利益群体分化概述
在改革开放走过20多年的历程之后，我国进入了一个建设社会主义市场经济、建设有中国特色社会主义的新时期。与过去相比，我国现阶段的社会利益格局发生了重大变化，原来整体性、单一性的利益结构正逐渐向多元化的利益格局转化并已形成初步轮廓，原有的处于静止、孤立状态的一些社会阶层和组织正逐渐活跃起来并成为一部分人的利益代言人，他们也在通过不同的方式和形式发挥着自己的影响和作用。
对于我国社会中正在发生着的利益格局的重大变动，我们会发现它与前面所提到的利益集团在本质、作用方向、影响方式等方面上都存在诸多相同之处，因此，用利益集团的有关理论来研究中国的社会问题同样适用而且可能很容易说明问题。但是，这样就会与以前我们所一贯坚持人民利益一致、不存在根本性矛盾等传统理念产生矛盾。其实这一问题的关键点就在于对市场经济的正确认识。前文已经指出，利益集团的产生、发展并发挥越来越大的作用是市场经济发展到一定阶段的必然产物，而我们目前所发展的社会主义市场经济在市场基础作用的发挥、资源的配置方式等经济领域与西方的市场经济并不存在本质的区别，我们着重强调的是经济领域之外的东西，如社会的公平、政府作用的发挥、意识形态的控制等，因此，在市场经济日益深入发展的中国，利益集团的出现和日益强大的社会影响力是不容否认的事实，而且我国正处在市场经济很不完善、正在由传统经济体制向市场经济体制转化的过程之中，而这种转型时期正是社会利益格局深刻变化、利益集团得以形成和发展的大好时机，因此，研究中国利益集团的现状、分析其利弊、研究归制措施就尤为必要。
但是，从组织程度、成员稳定性、集团意识、行为方式、作用能力等方面考虑，我国目前并不存在严格意义上的、如西方国家那样规范的利益集团，但却已经产生和分化出大量的利益群体和阶层。这些利益群体和阶层在市场经济的逐步形成和发展过程中通过合法或者不合法的手段积累了大量的财富，已经具备了利益集团的某些性质，在这种情况下，只要具备有利于其发挥作用的适宜环境，利益集团现象就会应运而生。(对于我国现有利益群体的产生、发展过程以及所能发挥的作用进行研究，必须充分重视以下方面：
1、改革开放中造就了大量的既得利益群体，他们或者因为市场经济的不规范而得到了好处，或者利用所处的垄断地位正在牟取暴利，或者利用政府行政管制的漏洞而损公肥私。这些既得利益群体是计划经济向市场经济转型过程中最大的受益者，他们的产生和发展不够规范，也缺乏扎实的基础，他们的活动破坏了市场的公平原则，他们的存在损害的是其他社会群体的利益。如果是在完善的市场经济环境下，他们既不可能取得也无法维持现在所获得的一切，因此，在我们逐步推进经济改革的过程中，他们会为了维护自己的利益而力图维持现状，防止改革深化打破现有对他们有利的格局，剥夺他们的利益。因此有人将既得利益群体视为中国市场经济改革的阻力。(
2、与一批新的利益群体出现相对应的是整个社会的分配不公问题越来越突出。原来在计划经济体制下享有一定权力或者在经济改革过程中能够利用或依靠权力的人群在权力市场化的过程中迅速积累起大量社会财富，这批人在新的体制下或者继续处于政治体制的中心，或者彻底走向市场，但他们在此前所积累的社会财富、打下的社会基础足以保证他们在整个社会的分层中能够长时间地处于较高层次，而与之相对应的原来社会底层分子中只有极少的一部分人能跃升到上层，绝大多数人则仍然保持在原来的状态，虽然按照纵比来计算他们也有了长足的发展，但他们与现存社会中的精英阶层之间的差距与原来相比却变得越来越大，低收入者的相对水平正在不断下降，由此带来的社会问题也日益突出，尤其是进几年来，下岗工人的增多，农民收入的减少而负担在不断加重，城市边缘群体逐渐增多，这些问题已经成为影响我国社会稳定和经济进一步发展的一个决定性因素。
3、虽然人们的利益已产生巨大的分化，但有着比较一致的利益的人群的集体意识不够强烈。无论是从改革中获得巨大利益的精英阶层还是因改革而利益相对受损的群体，在表达自己的利益需求和政治意愿时都缺乏比较自觉的团体意识，许多市场主体在对自己的利益予以表达并寻求保护时很少有人考虑到以集团的模式去行动，而多以个体为单位用直接影响甚至通过收买官员的方式来达到目的，这在一定程度上助长了腐败现象的发生和猖獗，但由于目的能够达到，反而进一步强化了对自己独立行为的信任。正是由于这种现象的存在，他们至今仍然是单独的个体，虽然有着很多共同利益却无法形成团体优势，更别说成为象西方国家那样的利益集团了。
而利益群体之所以尚未形成利益集团，还在于以下几个因素的影响和制约：一是由于自身集团意识的欠缺，他们大多缺乏合作的自觉意识；二是我们长期以来的社会和政治环境还不太允许那种大规模的集体行动，比如对游行示威、罢工、结社等行为都是在事实上禁止的；三是由于改革的正在进行，利益的分化还在不断发展和深化，人们的利益需求还不太固定，个人在社会中所处的位置处在快速而又激烈的变动之中，他们也无暇仔细考虑自己所处的这个群体到底是应该追求什么样的目标。由于以上原因的存在，致使利益集团在我国还是一个尚未成熟的社会和政治现象。
（二）、现有利益群体对我国立法的影响
由于我国现有利益群体不够成熟，他们对我国政府活动以及立法的影响也不似利益集团那样深刻，其作用方式也不是十分规范。但这种影响已经开始显现并在不断加强。他们对我国政府的决策行为和立法活动的影响表现在以下方面：
1、目前，既得利益群体往往以部门利益的形式出现并在一些法律、法规的制订过程中争权夺利，拼命维护自己的利益。由于我国还处在计划经济体制向市场经济转化的过程中，过去计划体制下所形成的政府统管一切经济活动的模式的影响还未完全消除，政府职能的行使和权力的发挥还未从原有的思路中解放出来，因此很多政府部门难以割舍以前所享有的经济权力和利益，在市场经济下成为了最大的利益群体，并且还亲自参与社会经济活动，这样他们就在社会经济交往中一身肩挑“参赛者”与“仲裁者”两个角色，严重违背了在前面所提到的政府中立的立场。而且，由于我国的政治体制在事实上是以行政权力为中心，政府享有很大的立法权，即使由人大立法，也往往是先由相关部门起草草案，而最后通过的法律与其一般不会产生根本性变化，这样就形成了政府部门自己立法、自己执法和自己守法的奇特局面，那么这种法律的公正性、实施的效果都不能不让人打上大大的问号。比如在99年颁布通过的合同法中，工商行政管理部门和其他行政主管部门取得了对合同的监督管理职能（合同法第127条），而在国家科委的坚持下，科技合同法几乎原封不动地搬入合同法，而且即使如此，仍不能满足他们的要求，还坚持将科技合同法从现行合同法中独立出来，单独规定，而有关部门又提出现行合同法只管辖债权合同，物权合同也应单立新法进行规定，如果这些“企图”都能“得逞”，则所谓“统一合同法”之说将成为一个笑柄。
另外，一些原来由政府直接控制经营的行业在市场经济中虽然从形式上走向了市场和社会，但由于与政府所存在的千丝万缕的联系使得他们在享受着垄断利润的同时又通过法律上的便利保护自己的利益，限制着同类事业的发展。“银行加证保、两电加烟草、两油加外贸、扫地的也不少”(的民谣辛辣地讽刺着这种不合理的现象。在当前的经济生活中，由于我国经济法律制度的不完善，这些垄断性行业及其主管部门制订的规章和惯例都在事实上发挥着法律的调整作用，而有关部门重新制订法律或者修订法律时必然参考乃至照抄他们的这些规定，其结果可想而知。
2、与部门利益膨胀“交相辉映”的是地方利益的凸显以及地方保护主义的盛行。在原来全国整齐划一的局面下，各个地方都由中央统一安排，不存在多大差异，而且地方立法也没有显示出其意义和价值来（民族自治地方除外）。但在改革开放以后，权力在一定程度上被下放，地方的自主性显现出来。各地为了发展经济，纷纷制订自己的优惠政策，出台大量的地方法规、规章，这也确实为各地经济的发展作出了很大贡献。但是，在此过程中产生了一个很大的问题，那就是地方保护主义的盛行，各地法规相互矛盾、对立的情形时有发生，很多资源都被浪费在相互内耗之中。从全国的整体上来考虑，地方利益的相互牵制和消耗是利益群体对国家立法的最大影响所在。
3、随着政治体制改革的加快，人民代表大会的作用在逐步加强，公民对于人大代表也逐渐重视和信任起来，在这种情况下，各个阶层、各个行业也以自己所产生的人大代表数作为政治地位的体现和象征，这与西方国家利益集团选择代言人进入议会和政府有很大的相似性。在改革开放以前，我国政治权力的核心事实上集中在党和政府手中，所谓“最高权力机关”全国人民代表大会和地方各级人民代表大会只是一种形式和象征，人大代表无法体现代表性，不能反映人民的意愿。随着政治体制改革的进行，人大的立法工作、监督职能、决定权作用都在不断加强，人大在一定程度上拧转了“橡皮图章”的不良形象。在这种情形之下，各界人士对人大代表的产生以及名额的分配也开始重视起来，并以当选作为自己政治地位的提升，尤其是私营企业主、个体户等过去被认为是非公有制经济而地位不高的行业从业人员更将这看作翻身的机会。而人大代表分布的广泛性、代表意识的增强也使他们在立法中所起的作用进一步加大，这也在客观上为利益群体影响立法制造了机会和条件。
4、代表一部分群体利益的团体开始出现并逐渐发挥作用。前文曾经指出，中介性团体组织是社会弱势利益集团对立法和政府决策发挥作用的主要途径，在中国这种情况也开始出现并已经发挥作用。比如代表消费者的消费者协会在消费者维权方面发挥着不可代替的重要作用，比如全国妇联的意见对婚姻法的修订起着决定性的影响。而最为显著的例子则是先富起来的私营企业主、个体户们，他们在经济实力强大之后，要求政治参与的热情也越来越高，他们有自己的组织——全国工商联，有宣传这个阶层利益主张的媒体——《中华工商时报》，在人大与政协中代表所占比例也越来越大，多年的不懈追求终于换来具有划时代意义的“1999年修宪”，将保护私有财产不受侵犯写进了宪法，这可以说是这方面的突出代表。(
但是，在看到这种变化的同时，我们更应清醒地认识到，这个渠道还有很大的不足：首先，这些组织虽然称为群众性组织，但在性质上都是半官方，他们的领导人都是由党和政府的领导者兼任，目前还没有一个能够真正表达自己意愿、能够发挥自己作用的群众性组织，现存的这些所谓群众性组织的意见能否发挥作用在很大程度上取决于领导者的级别高低、能力大小，取决于现在的政策倾向，它们自身的力量并不能够起决定性作用（在不久前的机构改革中，国务院又将几个原国家部委的全部人员转化为新成立的该行业协会的领导，地点、机构、工作方式、待遇都未曾发生根本性的变化，这一点再一次深刻地反映着这一现象。(）。这样就与国外的类似组织有了区别，国外是这些组织自下而上地反映意见，因其作用的凸显受到重视而被赋予了很高的地位，比如前面所提到的德国和日本的情况，而我国则是由上而下，与其所代表的群体的关系并不如与政府的关系重要。
其次，绝大多数处于社会较低层次的利益群体还缺乏这种代表组织，他们还没有自己的利益诉求渠道，尤其是近年来处境越来越艰难的农民、下岗工人、以及被称为边缘人的“闲散人群”，他们才是立法和政府决策过程中真正值得重视的。但是，工会功能的错位、村民自治组织的软弱使得他们几乎成为改革开放的牺牲品，如果在国家的上下传达渠道中缺少他们的意见和声音，那么，无论多么发达的社团组织都无法掩盖这个社会严重的不公平，
5、正如前文已经提到的，在我国，普通公民表达意见的方式是被严格限定的，集体性的利益表达行为是不允许的，因此在利益受到侵害时，他们的表达方式往往是给有关领导反映、向有关部门举报、到办申诉等，而这些方式只能在一定程度上针对他们的具体事件起到一定的具体作用，即使有某些涉及到现行制度和法律不够完善的问题也难以引起人们的注意，除非这个问题已经十分突出，而且政府也认识到了这一点，才有引起法律变革的可能性，但这种几率确实太过微小了。
6、为了克服西方议会制度中职业政客的不良习气，我国的人民代表大会制度推行人大代表兼任制，即所有代表除正、副委员长（地方上为主任）及个别常委外，其余均不脱离原工作岗位，这样他们就能够从自己的实际工作出发了解民意、发现问题。这种制度设计的初衷是好的，但由于代表意识的欠缺，很少有代表能够真正去了解民意并代表他们说话，不但使代表严重脱离普通群众，也使人民代表大会自身远离应有职责。在这种情形之下，普通公民的利益更难以表达出来，更别说影响立法来保护他们的利益了。比如在人大代表中农民代表占有很大比例，但这些所谓的农民代表绝大多数都是农村中“先富起来”的一分子，他们只是按照中国的户籍制度占有着农民身份，他们已经背离了那些真正“面朝黄土背朝天”的农民的利益追求和愿望，甚至在某些地方和情况下形成了对立。然而他们却在法律上代表着广大农民并行使着庄严的代表权力。而更值得重视的是，这种现象在各个阶层都是广泛存在的。这种民主实行的结果必然严重脱离它制度设计的初衷。
以上所叙述的种种情形几乎与我们前文所提出的几个措施（见二、（三））构成完全对立，因此，在目前的中国形成了一个两难境地：一方面，利益的分化日趋深刻，利益群体分层并向利益集团的方向发展正随着市场经济的发展成为不可阻挡的潮流；而我们的政治体制却不能也不愿（从目前来说是这样的）给各个利益群体创造畅通而有效的利益表达的途径。因此，形成一种尴尬局面：凡是合法的利益表达方式都是无效的（一般情况下），凡是有效的利益表达方式都是不合法的（如集体闹事和贿赂官员）。(这种局面的出现已成为我国加强民主法制建设、推进政治改革的一个两难问题。
四、立法：维系社会整体公平
随着改革的逐步深化，利益的分化、利益群体的重新组合和发展壮大以及比较强大和完善的利益集团的出现已成为不可避免的趋势，它对我国的经济、政治、文化秩序以及人民生活都将产生巨大的影响。我国正在进行的法治建设事业同样会受到影响，而且还可能是决定性的。重视它并规范、引导它走上正常的发展轨道是我们亟待解决的课题。而对它的忽视或者掩盖带来的必然是对社会秩序的破坏和整个社会资源的巨大浪费，因为如果默许乃至纵容“场外交易”的存在，将加剧政治腐败，腐蚀政权的健康运转。(但是，对于这一问题，我们不可能奢望短期内快速而彻底地解决，因为我们的改革事业正进入艰难的攻坚阶段，在接下来的时期内会产生那些变化、形成什么样的局面是不可预测的，我们要做的是重视研究、积极实践，在不断摸索中找到可行的办法。
就当前的立法而言，为了减轻那些既得利益群体的不正常压力，尽可能多地维护广大人民群众的利益，维持着整个社会的基本公平，需要做的努力是全方位的。本文在此简单提出几点，希望起到抛砖引玉之效果：
1、政府尽快转变角色，找准职能定位，从不正常的经济利益中抽身出来，超脱于自己所享有的不正常的垄断利益，从全社会的角度出发公平地考虑问题、制订政策和从事立法，通过政府立法限制强大的经济组织对广大普通人民的经济奴役和剥削。之所以要在有关立法的问题上首先强调政府，那是因为我们一贯形成的以行政权力为中心的权力架构在短时间内是无法从根本上得到改观的。
2、加强全国人大及地方各级人大在立法中的作用，减少政府立法，防止政府立法中的部门垄断倾向，同时全国人大要加强对地方立法及政府立法的监督和检查，减少各种法律中的抵触现象。在立法过程中可以考虑采用新型的方式，弱化利益群体的影响。比如，近年来越来越被重视的专家立法，又比如前不久重庆市人大与重庆索通律师事务所签约，委托后者代为起草《重庆市物业管理条例（草案）》(。这些方式的实行在很大程度上消除了政府、部门立法中的部门保护倾向，有利于多方利益的协调，调动了各方参政、议政的积极性。
3、加强立法程序上的科学性、内容上的公正性。我们过去长期存在的暗箱操作、部门起草的立法方式在某种程度上是产生“立法腐败”的温床，加强立法的透明度，扩大立法参与主体的范围才能尽量减少这种现象带来的弊端。目前已经为国内学者研究和重视的立法公众参与措施包括：全民公决、立法听证会、立法会议公开、立法公告、立法文档公开等。(但目前的关键问题不在于到底应该采取哪些新的制度，而在于要保证以前已经有的制度和以后每次确立的的新制度都能够得到严格的程序上的保证并切实得到贯彻。比如我们以前也一直在坚持对立法草案征求意见，但具体到征求那些人的意见、采取什么方式、最后采纳谁的意见、采纳多少都缺乏一个相对合理和固定的标准，结果很可能是该征求的未征求，不该采纳的都被采纳了。同样，对重要法律草案进行全民讨论在我国也一直存在，到目前为至，我们采取全民讨论方式决定法律草案共有10次：宪法、香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法、行政诉讼法、集会游行示威法、全民所有制工业企业法、土地管理法、村民委员会组织法、合同法外加正在讨论修订的婚姻法。(r)但是，这一形式虽然一直在实行，法律上同样未对什么样的法律要全民讨论作出规定，几乎是凭感觉来，这显然容易造成立法过程中的随意性，而2000年刚刚制订通过的《中华人民共和国立法法》同样未对这类问题作出任何进一步的规定。如果不能从制度和程序上保证众多普通公民对立法的参与和自己的利益愿望得到适当表达，则前面所提出的有益措施就不会有任何实际意义。
参考文献：
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(戈登-塔洛克（美）著《寻租-对寻租活动的经济学分析》第48页，李政军译，西南财经大学出版社1999年5月版。
(苏联衰败的过程以及解体后的舆论界变化状况可以清楚地反映着这一点。参见董晓阳著《俄罗斯利益集团》第91页，当代世界出版社1999年9月版。
(戈登-塔洛克（美）著《寻租-对寻租活动的经济学分析》第48页，李政军译，西南财经大学出版社1999年5月版。
(前引书第44页。
(r)同上。
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(r)戈登-塔洛克（美）著《寻租—对寻租活动的经济学分析》第48页，李政军译，西南财经大学出版社1999年5月版。
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(赵晓《吴敬琏怎么惹恼了股民》，选自《经济管理文摘》2001年第5期。
(赵晓《吴敬琏怎么惹恼了股民》，选自《经济管理文摘》2001年第5期。
(著《我们仍然在仰望星空》第14页，漓江出版社2001年1月版。
(本次机构改革的详细情况，可参考《经济观察报》2000年4月16日第一版文章《政府官员入主行业协会》。
(李景鹏《中国现阶段社会团体状况分析》，选自《唯实》（南京）1999年第8期。
(对这种现象的研究，国外集中表现为“寻租理论”的创立和广泛传播，相关文章及著作不胜枚举，国内也有很多学者进行研究并用来解释和研究中国的腐败问题。本文很多内容即来源于寻租理论的研究成果。
(参见《南方周末》2000年4月19日第9版文章《重庆委托律师事务所起草法规》。在此需要说明的是，本文引用这一现象并不代表作者赞成委托一家律师事务所起草法规的办法，而只是借以说明只要努力探索，在这个方向上一定能够寻找很多可行而又有实际效果的办法。
(参见朱景文《关于立法的公众参与的几个问题》（《浙江社会科学》2000年第1期），邱宝华、李金刚《论立法公开制度及其完善》（《浙江政法管理干部学院学报》2000年第1期）。
论文摘要：金融立法既是对金融机构、金融业务主体和金融业务法律关系的规范和调整，也是对金融监督管理者自身行政行为的规范和约束。金融法律制度的最根本目的就是防范金融风险，规范和调整金融监督管理者、金融机构、金融机构客户之间的法律关系，强调对金融机构客户合法权益的保护，通过在政府失灵的领域强化监督管理，发挥市场在金融发展中的主导作用，实现金融管制与市场自律之间的平衡和协调发展。
有市场就会有风险，有金融市场就会有金融风险。因此，金融立法的主旨并不是要消灭所有的金融风险，而是要将金融风险控制在金融监督管理者可容忍的范围和金融机构可承受的区间内。正是在这个意义上讲，金融风险的防范、控制和化解离不开金融法律制度的建立、健全和有效执行。
一、中国目前的金融风险状况
金融风险作为金融机构在经营过程中，由于宏观经济政策环境的变化、市场波动、汇率变动、金融机构自身经营管理不善等诸多原因，存在着在资金、财产和信誉遭受损失的可能性。近几年我国金融风险呈整体下降趋势，但潜在的风险仍然较大，金融机构面临的一些风险不容乐观。目前中国金融体系中有三类风险比较突出。
1．信用风险仍然是中国金融业面临的最主要风险。贷款和投资是金融机构的主要业务活动。贷款和投资活动要求金融机构对借款人和投资对象的信用水平做出判断。但由于信息不对称的存在，金融机构的这些判断并非总是正确的，借款人和投资对象的信用水平也可能会因各种原因而下降。因此，金融机构面临的一个主要风险就是交易对象无力履约的风险，即信用风险。
在经营过程中，如果金融机构不能及时界定发生问题的金融资产、未能建立专项准备金注销不良资产，并且未及时停止计提利息收入，这些都将给金融机构带来严重的问题。除银行类金融机构面临很高的信用风险外，近几年我国证券类金融机构面临的信用风险也口益突出，相当部分证券公司的资产质量低下。所以，信用风险仍然是目前我国金融业面临的最主要风险。
2．操作风险多发是我国金融业风险中的一个突出特征。按照巴塞尔委员会的界定，金融机构面临的操作风险：一方面来自信息技术系统的重大失效或各种灾难事件而给金融机构带来的损失；另一方面源于内部控制及公司治理机制的失效，金融机构对各种失误、欺诈、越权或职业不道德行为，未能及时做出反应而遭受的损失。从近几年我国金融业暴露出的有关操作方面的问题看，源于金融机构内部控制和公司治理机制失效而引发的操作风险占了主体，成为我国金融业面临风险中的一个突出特征。不断暴露出的操作风险，不仅使金融机构遭受了巨大财产损失，而且也严重损害了我国金融机构的信誉。这与我国建立现代金融企业制度的战略目标极不相符。
3．跨市场、跨行业金融风险正成为我国金融业面临的新的不稳定因素。近两年，随着金融业并购重组活动的逐渐增多以及金融业分业经营的模式在实践中逐步被突破，跨市场、跨行业金融风险正成为影响我国金融体系稳定的新的因素。目前跨市场、跨行业金融风险主要集中在以下两方面：一方面，目前已经出现了多种金融控股公司组织模式，既有中信公司这一类的以事业部制为特征的模式，也有银行设立证券经营机构和基金管理机构这一类的以金融机构为母公司的模式，还有以实业公司为母公司下属金融性公司的模式。另一方面，银行、信托、证券、保险机构在突破分业经营模式过程中，不断推出的各种横跨货币、资本等多个市场的金融产品或工具隐含的风险。如银行推出集合委托贷款业务和各类客户理财计划等等。
实践表明，跨市场金融风险有上升趋势，尤其表现在以实业公司为基础建立起来的金融控股公司或准金融控股公司所实施的资本运作方面。由于横跨产业和金融两个领域，涉及银行、证券、信托、保险等多个金融部门，资本运作形成了“融资一购并一上市一再购并一再融资”的资金循环链条，运营中存在着巨大的风险。由于起点和终点都是金融部门的融资，一旦资金链条断裂，各金融机构往往是最大的受害者。
二、从金融法制的角度看我国金融风险的成因
我国金融体系中各种高风险是多年积累起来的，是国民经济运行中各种矛盾的综合反映。经济体制的转轨，社会环境的变化，金融体制的不适应，监管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我国金融体系中存在高风险的原因。我国金融体系中存在一些高风险尤其比较突出的三类金融风险，在很大程度上与一些法律制度的缺失或不协调有关。具体表现在：
1．有关征信管理法规的缺失，影响了征信业的发展和金融机构对借款人信用状况的评估。通俗地讲，征信就是收集、评估和出售市场经营主体的信用信息。征信体系是为解决金融市场交易中的信息不对称而建立的制度。近几年，我国现代征信体系的建设开始起步。对企业和个人的征信，由于直接涉及公民隐私和企业商业秘密等问题，是一项法律性很强的工作。但在我国现有的法律体系中，由于尚没有一项法律或法规为征信活动提供直接的依据，由此造成了征信机构在信息采集、信息披露等关键环节上无法可依，征信当事人的权益难以保障，严重影响了征信业的健康发展，进而造成我国金融机构对借款人信用状况的评估处于较低水平。企业或个人在金融交易活动中存在多头骗款、资产重复抵押、关联担保等违规行为，未能被相关金融机构及时识别而导致资产损失，与我国征信体系建设的滞后有很大关系。
2．现行企业破产法律制度的严重滞后，非常不利于金融机构保全资产。企业破产法律框架下对金融机构债权人的保护程度，直接关系到金融企业资产的安全状况。当前有关企业破产的法律并没有很好地体现对债权人的保护。就破产法中的制度构建而言，国际上普遍采用的破产管理人制度没有建立起来，现行破产法律规定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠视债权人的利益；就程序而言，现行破产法律在破产案件的管辖与受理、债权人会议、监督制度等方面的规定不很健全，这也进一步削弱了法律对破产债权人保护的力度。作为金融机构债权保护最后手段的破产法律未能充分保护债权人的利益，这就可能导致金融机构的不良债权不断形成和累积，面临的信用风险增大。
3．金融诈骗和违反金融管理秩序行为刑事责任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融机构在操作经营环节出现的风险。操作风险多发是目前我国金融业风险中的一个突特点。这其中又以金融诈骗行为和违反金融管理秩序行为给金融机构带来的损失最大。当前我国金融诈骗行为大致可以分为两类：一是以非法占有为目的、通过提供虚假信息而进行的金融诈骗。例如信用证诈骗、票据诈骗等。二是不以非法占有为目的，但通过有意提供虚假财务资料为企业的利益骗取资金。目前涉及金融机构的欺诈大部分是第二类。我国《刑法》对“以非法占有为目的”的金融诈骗有明确规定，但对上述第二类欺诈行为，《刑法》中并没有明确，对此只能通过《合同法》追究行为人的民事责任。
4相关金融主体和金融业务法律制度的缺失，放大了金融体系中的一些潜在风险。前面曾提到，目前跨市场的金融风险的增加正成为影响我国金融体系稳定的新因素。这在很大程度上与缺乏对这些新的金融主体和金融业务，从法律制度方面及时进行规范有关。在金融业务方面，对最为活跃的跨市场金融产品——各种委托理财产品，目前银行、证监、保险监管部¨各自按照自己的标准分别进行监管，但缺乏统一的监管法律制度。由于现有的法律制度无法解决与金融控股公司有关的法律问题，金融机构开拓的新业务缺乏严格的法律界定，潜在的金融风险必然要加大，并容易在不同金融市场之间传播扩散。按照巴塞尔委员会的定义，日前我国金融机构承受的这种跨市场风险，实际是一种法律风险。
当前我国的金融体制改革和发展正向前加速推进，同时防范金融风险的任务也变得越来越重要和艰巨。从长远看，我国的金融法制建设既要在金融立法方面下功夫，也要在金融执法方面强化执法的严肃性，真正做到两手都要抓、两手都要硬。就金融立法而言，我认为核心的问题是要树立科学的立法价值取向。现阶段的金融立法价值取向应当是：以“二个代表”重要思想为指导，按照科学发展观的要求，全面体现加强执政能力建设的要求，把金融立法工作的重点放在推动金融市场基础设施建设、规范金融创新法律关系、提高金融监督管理的协调性和有效性以及充分利用市场自律监管上来。具体而言：
1．金融立法要有统筹、科学和全局的眼光，日前我国的经济体制改革和金融体制改革都已经进入了改革攻阶段，原来采取的单独推进的改革策略已经难以适直当前改革开放的需要。金融立法也应当围绕这一转变，确立统筹规划、科学立法的思向。保护金融机构存款人、金融品投资人的利益永远是维护金融机构信誉的重要因素。当前应当强调对于基础金融法律关系的研究，同时做好金融创新产品的法律关系的规范，金融监督管理部门在许可金融机构推出创新产品的过程中应当重视对于投资者知情权、收益权等合法权益的保护。
2．金融立法要坚持自律和他律相结合的取向。在调整金融监管关系的立法方面，要强化商业银行、券商和上市公司等经济主体在建立完善的、良好的法人治理结构方面的机制，强调金融机构的自律作用，保障金融机构在经营中的自，并注意为金融机构的发展留下足够的空间。
关键词：人大监督保障司法独立
前段时间，关于人大监督司法的争论沸沸扬扬，有观点认为司法独立本身排斥任何形式的监督；也有观点认为为了防止司法腐败，保证司法公正，必须进行司法监督；还有观点认为某些监督特别是人大的个案监督实质上损害了司法独立。然而遗憾的是，几乎没有形成人大监督应该发挥保障司法独立作用的相关讨论，而本文以为：从应然意义上讲，人大监督本身包含了保障司法独立的内容，而且在诸多监督形式之中，也只有人大监督才有能力保障司法独立。
一司法独立的重要意义
在当今法治社会，司法独立的价值得到了绝大多数国家宪法形式的肯定，据对世界142部成文宪法的统计，有105部宪法规定了司法独立和法官独立。(((我国宪法规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”世界各国之所以以根本大法的高度，将司法独立原则确定下来，正由于司法独立对司法活动的运行、对社会发展的要求具有极为重要的价值和意义。
第一：司法独立是司法公正的必要条件。司法独立作为司法活动的一项原则，其本身又是由司法活动的本质所决定和要求的。所谓本质，指一事物区别于其他事物的内在规律。而事物总是在一定范畴之内才能进行区别。按照现代政治学的划分，国家的职能大致分为立法、行政、司法三大块。立法以议事、决策和立制为特征；行政以命令、统筹和执行为特征；司法以中立裁判为特征。这些不同的特点既是不同事物的本质特点，又使这一事物不同于其他事物而成为这一事物，而司法活动不同于立法、行政活动的本质就在于裁判。耶林说：“法律的立场，就如一位公正的调解人，是要评判所有互相竞争的需要及主张。”(2(公正对于司法裁判具有极其重要的价值，“法哲学家们通常认为公正在解决冲突这一特殊过程中具有更高的价值”，(3(而不公正的司法对一个法治社会的损害无比严重，“一次不公正的（司法）判决比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源弄坏了。”(1(为保证具有如此重要价值的司法裁判的公正性，要求行使该权力的机关和个人必须中立于争执双方，与争执双方及所争执的问题没有感情和利益的纠葛，更不能从属于或受制于其中的任何一方。美国学者福布森指出：“不论成败，也不论好坏，裁判总是法官的使命。不过裁判的正义总是与中立者联系在一起。”(2(确实,中立并不必然通向裁判正义,但裁判正义必然要求中立,中立是实现裁判正义的必要条件,没有裁判的中立性,就不存在公正的判决。虽然中立与独立不是同一含义,但实现中立要求司法独立。司法不独立，却从属于或受制于他人,法官不得不服从权势者施加的种种压力,司法岂能保持中立?裁判者的居中立场一旦被动摇,公正的判决从何而来?我们知道,公正的裁判以裁判者中立为必要条件,裁判者中立又以裁判者独立为必要条件，换言之,公正的裁判以裁判者独立为必要条件,无法保障裁判者的独立地位就不能保证裁判的公正。
第二：司法独立有利于定分止争,化解矛盾，维护社会秩序和稳定。法院和法官不仅是私人之间所生争执的公断人,而且还是行政权力乃至立法权力的“宪法裁决人”。司法真正独立能够缓解诸多矛盾，维持社会稳定；司法不独立，导致的结果必然与我们希望和追求的效果背道而驰,南辕北辙。在司法不独立的情况下,当事人只要不服法院的裁判,就可以不断地通过上访改变对其不利的裁判;允许当事人向司法机关以外的机关和部门申诉,其结果可能是使一方当事人暂时获得他原来的期望的满足,但是另外一方当事人也可以通过同样的手段获得自己愿望的满足,于是纠纷就这样永无止境地进行下去,最后获胜的绝不是掌握真理或代表正义的一方,而是在诉讼方面更有耐心和更有毅力的一方。(((这样不仅无法解决矛盾，反而促使矛盾的激化,长期恶化下去，法律在广大群众的心中,只会一纸空文,“三级法院四个判决八年官司一张白纸”的事例也将比比皆是,法律的终极权威性将不复存在,法律不再是社会控制的有效手段，人们将寄希望于非法律途径解决本应按法律程序解决的问题，社会的动荡不安可想而知。只有司法能够独立，才能在公民心目中形成权威，法院才能成为任何团体和个人在受到他人或政府的不公正待遇时的最后选择，独立公正的审判，使败诉方承认失败并接受最后的结果，这就缓和社会的矛盾和冲突，维护社会的稳定。
第三：司法独立能够使社会或人们以较少的投入获得较大的产出，以满足人们对效益的需要。“在资源有限的世界中，效益是一个公认的价值。表明一种行为比另一种行为更有效当然是制定公共政策的一个重要因素。”(((在司法过程中，法院、当事人都要投入一定的人力、财力、物力和时间，它们构成了审判成本，而通过独立公正的审判，迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果，以尽量少的时间消耗和物质的投入，实现更大意义上的公正已成为现代司法一个综合的理想要求。司法独立，避免了不必要的人力投入，消除了许多不合法的影响裁判的因素，节约了自然资源和社会资源，降低了诉讼成本，并能够在更大程度上保证裁判的公正和高效。显然，愈接近于独立的司法愈有利于公平、效率的优化配置；反之，如果司法独立还只是一个遥远的理想，司法效益的实现必将受到很大影响。
鉴于司法独立的重要意义和作用,我们有必要建立各种制度来保障司法独立,人大监督应该为其提供有力的保障.
二监督和司法独立的统一
从司法独立的运行要求来看，它排斥任何形式的监督，但司法不公的现象较大范围地客观存在，在没有建立比较完备的制度来最大程度地预防，抵制司法腐败的前提下，让司法处于没有任何合理监督的状态下，人们将有可能处于更为严重的不安全之中。况且，就我国司法发展的现状来看，其仍处于逐渐完善的不发达阶段，要使司法处于没有任何监督的绝对独立状态之中，一段时间内也无法实现。
更为重要的是，司法独立和司法监督并不仅仅是互相对立，互相排斥的，两者有其统一的地方。在现代社会，司法应当以公正作为价值取向，不与公正相联系的司法就丧失了现代司法的应有之义。公正与现代司法有着内在的联系。司法活动之所以启动，就在于当事人之间的法律关系发生了争议，这一争议表明法律的公正原则发生了扭曲。这就要求通过司法手段矫正并消除这种法律关系的争议，使争议的法律关系恢复到争议前的状态，即恢复公正。很显然，司法的功能意义在本质上要求司法本身具有公正性。如果司法是不公正的，那么它就不能发挥这一矫正功能。不仅如此，我们还应看到，司法公正是社会公正的基本保障。司法是实现社会公正的最后的、最有效的手段。再者，司法公正有助于培养公民对法律的信仰，从而为法治的实现提供了基本条件。对广大公民来说，对法律公正最直观的认识来源于对司法的公正性的认识，相当多的公众甚至把司法公正理解为法律公正的全部。司法不公正，必然使人们对法律失去信仰，而“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”(((实现司法公正是一项复杂的系统工程，需要建立一系列原则和制度来保障，而司法独立正是这些原则和制度当中具有举足轻重意义的关键一环。独立是司法的形式要求,公正才是司法的价值体现,独立的目的在于公正,公正需要独立来维护。总而言之,司法独立既是司法公正的内在要求，又为司法公正创造了必要条件。
司法监督同样如此，其目的归根结底也在于保障司法活动按照正常的轨道运行，防止司法腐败和不公。权力不受限制便会被滥加使用，法国资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中对权力作了透彻研究后指出“一切有权利的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。权力易被滥用，由权力自身的两个因素所决定：其一是国家权力的特点，即脱离社会的独立性和普遍的强制力。前者使其不受其他力量的支配，后者使其具有威慑一切的效果。两者结合，使其获得迫使全社会服从的权威。其二是国家权力不能自行运转，必须通过具体的，生动的人来行使。尽管这些掌权者是统治者精心培养和选的优秀分子，但作为人是有私心杂念的，遇上相应的气候，私欲就会膨胀，从而将手中的为大众谋利益的公权，变成谋私的工具，这就是所谓的“反仆为主”现象。(((权利的这两个因素的合力作用，就能造成国家权力脱轨运行，致使权利的滥用具有不可避免性，但滥用权力是可以而且能够抵制的。为了防止和抵制权力的滥用，对权力进行制约就成为一种绝对必要的手段。特别是在我国现阶段，司法人员总体素质不高，司法工作行政化等一系列阻碍司法公正的因素还比较多，司法腐败和司法不公的现象也没有杜绝，加强和完善对司法的监督就尤为重要。
综上所述，在我国现阶段对司法进行监督完全有必要，监督的目的在于保证司法的公平正义，而我们追求的司法独立其要旨也在于此，因而，司法独立和对司法进行监督能够做到并行不悖，合法合理的司法监督应当为司法独立提供可靠保障，而不是干扰、阻碍、破坏司法独立。
需要着重指出的是，依法治国要求立法、行政、司法活动都要依法进行，特别是国家机关的一切活动更应该于法有据，按章行事。对司法活动的监督也应该合理合法，监督也有合法与非法之分，或者说冠名为监督的非法的东西实际上并不能称之为监督，而是破坏。这是思考问题的两个不同角度。但不管从哪个角度出发，任何一种合法权力的行使以不损害另外一种合法权力为前提，根据某一法律规定来办事也不能违反其他的法律规定。对司法的监督有法律依据，司法独立同样如此，不能为了行使监督权就可以违反司法独立的原则，这样行使监督权不仅于法无据而且违法了法律规定，成为法所不容的非法监督。从这意义上讲，对推行司法独立原则有任何损害的所谓的“监督”其实并不是监督，只是戴着“监督”的帽子罢了，是披着监督这种合法外衣的对司法进行破坏的阻碍依法治国进程的绊脚石。所以，应该对各种监督进行规范，使监督依法进行，这既是依法治国的内在要求，也是司法监督和司法独立统一性的内在要求，对维护这种统一性也会大有裨益。
三人大监督的特殊性
就我国而言，对司法的监督形式大致有：人民法院内部的审判监督，党对司法工作的领导和监督，人大的法律监督，政协的民主监督，监察的行政监督，纪委的纪律监督，检查的法纪监督，新闻的舆论监督和社会公众的监督等。在这些监督当中，人大监督具有十分特殊的性质，这是由人大的特殊地位所决定的。
众所周知，人民代表大会是我国的权力机关，它处于所有国家机构的核心地位，行使统一的国家权力，国家行政机关、审判机关、检查机关都由它产生，对它负责并受它监督。因此行政机关、审判机关、检查机关不具有与国家权力机关相等的地位，而是处于低于它的派生地位，是国家权力机关按照宪法设立的特殊机构，从而必然要受到国家权力机关的领导和监督。监督权是人大的重要职权之一，其主要内容是对“一府两院”实施宪法和法律、履行职责的情况进行监督。根据我国宪法的有关规定，人大监督的内容包括三个方面，习惯上称为法律监督、工作监督和人事监督。法律监督是指人大及其常委会对宪法、法律实施的具体情况进行监督，主要针对行政、审判和检查机关作出的规范性文件是否符合国家宪法和法律进行审查和处理；工作监督指人大及其常委会对政府、法院、检察院的制定规范性文件以外的所有职权进行监督；人事监督指国家权力机关对政府、法院、检察院的负责人员进行选举和任免。可见人大的特殊地位决定了人大监督的特殊性，其崇高的地位、丰富的内容、宽泛的对象都是其他类型的监督所无法比拟的，而且，其他类型的监督本身也处于人大的监督之下，如果这些类型的监督本身就不合法，人大就应该进行更正，基于人大的特殊地位，它有权力、也有能力进行更正。
因此，从理论上讲，人大监督应该成为最有力的监督，它应该无处不在，无时不有。正由于人大监督的主要内容是对“一府两院”实施宪法和法律、履行职责的情况进行监督，而司法独立是宪法所规定和要求的，必须得到切实的贯彻。所以司法独立的贯彻与否当然成为人大监督的内容之一。人大监督不应阻碍司法独立，相反应该保障、促进司法独立，使“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉。”“一府两院”及其工作人员必须认真行使职权，按照宪法和法律规范办事。宪法要求司法独立，“一府两院“的领导及一般工作人员就应该为司法独立创造良好的环境，不能有任何损害司法独立的行为，否则就是违法、违宪，人民代表大会作为国家权力机关，理应对一府两院及其工作人员的违法行为进行监督、弹劾和纠正，当然也应该对其实施的违反司法独立原则的行为进行监督、弹劾和纠正。作为国家权力机关的人大拥有的监督权应该发挥保障司法独立的功能，为了实现这一目标，人大的职权有待进一步完善，人大监督的力度也应该不断加强。
[1]王德志：《以保障法官独立为核心推进司法改革》，载于《法商研究》，1999年第1期。
[2]丹尼斯·诺德著，张茂伯译：《法律的理念》，台湾联经出版事业公司1989年版，第195页。
[3]马丁·P·戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987年版，第232页。
[1]弗兰西斯·培根：《培根论说文集》，商务印书馆1983年版，第193页。
[2]福布森著，刘静译：《倾斜天平》，三联书店（香港）有限公司1993年版，第95页。
[1]易延友：《走向独立与公正的司法》，载于《中外法学》，2000年第6期。
[1]沈宗灵：《现代西方法理学概论》，北京大学出版社1992年版，第402页。
[1]参见公丕祥、刘敏：《论司法公正的价值蕴涵及制度保障》，载于《法商研究》，1999年第5期。
一、消费信贷及其社会效应
消费信贷，是指金融或商业等机构向有一定支付能力的消费者调剂资金余缺的信贷行为和信用关系。消费信贷不仅是一种信贷行为或放贷业务，而且是一种信用关系，它不仅包括贷款信贷，而且包括销售信贷等多种形式。消费信贷的对象一般只是个人或家庭消费者，不给集团消费提供消费信贷，这是各国法律所采取的普遍作法。
消费信贷可以说是一种古老的信用形式。随着销售商品的市场的出现，也就产生了消费信贷。消费信贷的产生和发展，是社会生产力发展和人们消费结构变化的客观要求。生产和消费的矛盾运动，导致了消费信贷的产生和发展。当一个社会的经济形态由比较发达的商品经济发展到高度市场化的商品经济即市场经济时，市场和消费的矛盾也就更为突出，消费信贷也就更有其存在和发展的必要。随着生产力的发展，人们生活水平的提高，消费品的供应结构发生了很大变化。许多高档耐用消费品纷纷上市，一般收入水平的个人或家庭短时期内难以凑齐足够的款项，有必要借助于消费信贷才能实现购买愿望。对于工业和贸易来说，如果没有保障消费者可以提前实现购买愿望的消费信贷法律制度，许多较高价值的商品和劳务，如汽车、住宅、假日旅游等，就不能被成功地出售。为一项销售或劳务提供信贷，已成为企业营销过程本身的组成部分，这是因为从消费信贷交易中可以派生出双倍利润。首先可从商品销售或劳务提供中获得利润，其次可从信贷商业中获得利润。消费信贷可在一定程序上缓和消费者有限的购买力与日益丰富的商品或劳务的销售之间的矛盾，更好地改善人民的生活；同时，也能开拓销售市场，促进商品的生产和流通。因此可以说，商品市场是消费信贷产生的基础和前提，消费信贷是在市场经济基础上发展起来的，反过来有序的消费信贷活动，又必然促进市场经济的繁荣和发展。
在资本主义社会，商人采取赊销方式向个人消费者出售商品，这便是消费信贷的雏型。但是，在19世纪以前，消费信贷大多建立在个人信誉的基础上，债务没有制度化，偿还协议也常常没有采取书面形式。到了19世纪，在美国已有消费者开始用分期偿还贷款方式购买家具等耐用消费品。第一次世界大战后，消费信贷首先在美国广泛兴起。后来，消费信贷在其他发达国家，特别是在英国和西欧广泛地发展起来。前苏联和其他东欧社会主义国家，也于20世纪60年代开始在零售业采取分期付款方式销售商品。总之，消费信贷的产生和发展，与都市化的形成、劳动阶层地位的提高、耐用消费品购买量的增加，以及专业化放贷制度的发达等方面有着密切联系。
我国在20世纪50年代上半期，商业部曾利用分期付款的办法来解决某些商品的销售问题。中国人民银行在城市曾经设有“小额质押贷款处”，办理城市居民小额生活贷款。后来，消费信贷一度被取消。80年代初，商业部曾决定对一部分价格较高的耐用消费品（如电视机、电冰箱等），开展提前交货分期收款业务。90年代上半期，上海出现了第一家开展消费信贷业务的机构-上海银通信托咨询有限公司。随着我国城镇住房制度改革的深化，住宅商品房的销售已经开始采用分期付款、银行按揭等办法。上海等地还将设立专门从事住房按揭业务的住宅银行。随着相关法规的出台，我国商业银行将都可以从事住宅按揭业务。近几年，我国的住房抵押贷款累计已达数百亿元。汽车工业要发展成为我国的支柱产业，轿车必须进入个人消费领域，消费信贷对培育个人轿车市场具有重要意义。同时，消费信贷也是当前我国扩大内需，开启城乡市场的一个重要的经济杠杆。可以预见，在今后一个相当长的时期内，消费信贷在我国将有一个大的发展。
消费信贷发展到现在，已形成了许多种类。根据消费信贷的外在形式，可以将消费信贷分为销售信贷和贷款信贷。
销售信贷是指债权人采取多种形式推迟所提供的商品或劳务应得价款的交付的协议，典型形式有租购协议、附条件销售协议和信用销售协议。租购协议是一种有可能（但不是义务）购买的租用商品协议。这种租购协议属于租赁合同，标的物所有权属于出租人，承租人只获得限制物权。善意第三人不能从承租人那里取得标的物的所有权。由于承租人分期给付租金，承租人最后有可能购买标的物而获得其所有权。附条件销售协议是指价款支付后或者某些约定的其他条件和义务履行之后，所有权才转移给购买者的商品销售协议。现实生活中，附条件销售协议几乎专门用于分期付款销售。信用销售协议亦称赊销，是通过分期付款方式付款，但没有任何将所有权延迟交付给购买者的条款规定的销售合同。销售信贷的实质，是商品的出售者以商品的实物形式向货物的购买者提供信贷。
贷款信贷则是指存在于贷款形式（包括个人贷款和透支）中的所有信用。事实上，某些类型的消费信贷交易，很难轻易归属于以上销售信贷或贷款信贷的范围，如消费信用卡等。此外，根据消费信贷交易物的类型，还可以把消费信贷分为动产消费信贷和不动产消费信贷。动产消费信贷把动产作为消费信贷交易的标的物；不动产消费信贷则以不动产作为消费信贷交易的标的物，主要是指房地产的分期付款消费信贷。
我们要想全面了解消费信贷，还必须正确认识消费信贷的社会效应，所谓消费信贷的社会效应，是指作为社会成员的消费者，运用不同类型的消费信贷消费商品或劳务，给他本人、其他社会成员和整个社会带来的有利和不利影响。消费信贷的社会效应，可以说是一把“双刃剑”。一方面，我们不难发现，运用商业特别是金融和其他信用代办所提供的范围广泛的、不同种类的消费信贷，对完成消费者的购买决定是相当有益的；消费信贷对消费者提供的明显好处是：在他自己存够钱之前，他就可以使用商品或享受服务；大多数消费者通过采用适合自己财力的消费信贷规模，适度消费；在提高生活质量的同时，提高自己创造社会财富的能力，形成良性循环，促使社会经济健康有序地运行。这就是消费信贷的正态社会效应。另一方面，我们也应该看到消费信贷的缺陷，消费者可能招致超过他的
财力的债务。使用消费信贷的消费者也许要很长时间约束自己，限制他使用其他商品或其他劳务的自由，他不得不承受一个高的负债率。消费者特别是低收入阶层的消费者，可能遭受失业、工资下降、疾病、事故等情况下的具体风险。失业等不可抗力事件的出现，减弱或剥夺了消费者按合同履行债务的能力，有可能使消费者走上倾家荡产的道路，带来一定的社会问题。消费信贷的负面社会效应由此可见一斑。发挥消费信贷的正态效应，抑制消费信贷的负面效应，是消费信贷立法所锁定的重要目标之一。
二、制定《消费信贷法》的必要性
消费信贷需要法律规范和调整。用消费信贷法律对消费信贷予以调整，这是现代法治国家的通行作法。用法律手段调控消费信贷，是非常必要的：第一，这是充分发挥消费信贷正态社会效应、限制其负面效应的需要。消费信贷法对信贷保险的规定，对“冷却期”或撤回权的规定等等，都有利于发挥消费信贷的正态社会效应。第二，这是保护消费者权益的需要。消费信贷的以下有关问题，都必须由法律予以规范，保护消费者免受消费信贷框架内的不公平合同条款如违约金条款的制约；在高利贷情况下，对消费者予以帮助；保护消费者免受欺骗性广告、不公平市场、非真实承诺的损害，等等。第三，这是同消费信贷领域中的非法行为作斗争的需要。消费信贷领域常常出现以下非法行为：放贷人雇佣人和推销员上门兜售信贷；放贷人采用高压手段推销信贷；必要财产的抵押率超过标准（英国在19世纪末，一个放债人要求必要财产的抵押率高达3000％）；债务人使用过多的化名（有一个英国人供认，为了避免因借贷而声名狼藉，他至少使用了三、四十个化名）；信贷经纪业和债务收取中常有害群之马，等等。此类非法现象，都必须通过制定消费信贷法律予以明文禁止。
制定《消费信贷法》，也是加强国民经济宏观调控的需要。一个国家消费信贷的规模，决定于就业和收入状况、产品类型以及这些产品销售的竞争程度。只有在大部分人口可以获得定期收入如周薪、月薪的地方，消费信贷（特别是分期付款信贷）才是可行的。同时，这些人口的收入必须达到支付得起相当昂贵的消费的程度。二战后欧洲和美国等国家，伴随着收入的增长，消费信贷得到迅速发展。我国目前占人口总数大部分的农民尚没有定期收入或收入不稳定，城市居民的收入水平也还买不起特别昂贵的消费品或劳务（如小汽车、假日旅游等等）。故我国现阶段特别是在农村尚不完全具备迅速发展消费信贷的客观经济环境和条件。但是，随着城镇住房制度改革的深化和汽车工业的崛起，我国消费信贷将会有一个迅速发展的时期。因此，在我国加快研究和制定《消费信贷法》，是市场经济条件下的城乡居民消费生活的客观需要，不仅有利于促进贫困地区人民消费生活的改善，有助于提高城乡居民消费生活的质量，而且是发展我国高等教育事业的需要，是深化城镇住房制度改革的需要，是建立我国汽车支柱产业的需要；特别是加快制定和颁布《消费信贷法》，对促进我国目前住房商品化、加快汽车产业化进程，以及扩大内需、活跃市场、刺激国民经济稳步发展等方面的积极作用是十分明显的。
三、分期付款消费信贷的种类划分
分期付款销售，是指分两次或两次以上付款偿还货款的销售，是消费信贷的一种最重要的形式，在消费信贷中占有相当重要的地位，因此有的国家也把分期付款销售称为分期付款消费信贷。美国消费信贷总额中有80％属于分期付款销售。分期付款销售方式一般用于以下各方面：一是汽车贷款，1955年至1970年，在美国近2／3的新车都是用这种贷款购买的；二是其他耐用消费品贷款，如购买家用电器、汽艇、珠宝、家具等；三是住宅修缮和家居现代化贷款，这类贷款期限较长，至少是5～7年；四是个人贷款，用于购买耐用消费品以外的一切个人开销，诸如还债、纳税，还有教育、旅行、汽车修理、医疗、丧葬等费用。在国外，提供这类贷款的机构包括商业银行、销售金融公司、消费信贷公司、信贷协会、储蓄与放款协会、互助储蓄银行、当铺老板和其他金融中介组织或机构。
从营销方式的角度，可以把广义的分期付款消费信贷分为如下四种类型：（1）狭义的分期付款方式（即“物先交付型”分期付款）。这种方式以先交付商品为特征，也就是说，购买者给付首次货款金额（第一期货款，也叫“头金”）后，销售者即将商品交付购买者占有，以后按期给付所规定的货款，通常以月为单位。（2）限制性贷款方式。这种方式由与分期付款销售者有缔约的银行贷款给予购买者，购买者以所贷之款购买商品，以后则由购买者按期向银行偿还贷款。（3）预付款方式。这种方式是购买者预先向销售者定期给付一定的金钱，达到中间的一定次数时（或达到一定金额时），才取得商品的所有权，其后的价款则依通常分期付款的方式给付。（4）发行商品券方式。这种方式是由购买者（消费者）按其职别或地区组织一个消费团体，与商品券发行团体缔结协定，购买者从商品券发行团体取得商品券后，凭商品券向加盟店购入必要的商品，加盟店则以该商品券向商品券发行团体收回价金，商品券发行团体则向消费者团体的负责人收回其负责收集的价金。
根据担保方式的不同，可以把分期付款消费信贷分为：附条件销售、信用销售和抵押型分期付款销售。（1）附条件销售。附条件销售协议是销售者保留所有权直到价款付清为止的合同。这种合同在购买者违约情况下，一般授权销售者终止合同并重新占有商品。这种所有权保留虽然是一种担保形式，但是不属于物的担保。直到购买者付清款项后，所有权才转移给购买者。这就意味着在付清款项之前，没有销售者的同意，购买者是无权处分商品的。（2）信用销售。在信用销售合同里，没有关于价款付清之前由销售者保留所有权的条款，与其他形式的销售一样，购买者一开始就取得所有权。这样，无论购买者是否已按照合同付清价款，受信用销售合同约束的购买者可以自由地重新销售该商品，或者采取他所希望的其他处分方式。然而，信用销售合同一般包括了在购买者处分商品情况下催交全部未偿付的价款差额的条款。只要所催交的价款差额严格限制在未偿付的本金范围内，法律一般规定合同的这种条款可以强制执行。（3）抵押型分期付款销售。在这种分期付款销售里，购买者一开始就获得标的物的所有权，但是必须在标的物上设定销售者的第一次序抵押权。动产抵押须登记方发生法律效力。根据我国《担保法》第49条的规定，购买者转让已经办理抵押登记的标的物，应当通知作为抵押权人的销售者，并将转让物已经抵押的情况告知受让人。作为抵押人的购买者未通知销售者或者未告知受让人的，转让行为无效。购买者转让作为抵押物的标的物所得的价款，应当向销售者清偿未偿付的价款，不足部分由购买者弥补。
四、分期付款消费信贷的担保
“物先交付型”分期付款消费信贷，是最典型的分期付款形态。在这种消费信贷类型里，购买者向销售者分期给付货款；购买者通常在给付首次货款金额的同时，销售者将标的物交付给购买者。销售者对购买者授予了信用，销售者也就承担了不能收回价金债权的风险。对低收入购买者或高价商品，销售者所承担的风险更大。销售者为了防范这些风险，可以在缔结合同前对买主作完全的信用调查。但如果对购
买者的信用调查越是严格执行，就会对购买者的经济状况越加重视，这无疑会导致一些分期付款交易做不成。因而在实际操作中，信用调查只能在达到一定程度时，由双方订立合同，在合同中对价金债权的担保作出规定，这就成为销售者确保收回全部价款的最重要的法律手段。
分期付款销售中的担保方式，可以有如下三种方式：第一种是设定抵押权的方法，即标的物所有权转移至购买者，同时在该标的物上设定销售者的第一次序抵押权；第二种是所有权保留的方法，即虽由购买者占有、使用标的物，但销售者仍保留标的物的所有权，直到各期价款付清为止；第三种是设定保证的方法，即由购买者占有、使用标的物，由保证人对价款全部付清向销售者承担保证责任，什么时候或什么情况下所有权发生转移，由买卖双方在合同中约定。
设定抵押权的方法，比较符合分期付款销售双方当事人的本意。购买者获得了标的物的所有权，销售者也获得了价金债权的物权担保。但是在实际的分期付款交易中，设定抵押权的方法并没有被广泛采用，即使是不动产的分期付款销售也是如此。原因主要有两个：一是设定抵押手续麻烦，要负担手续费；二是抵押权实现的手续相当烦琐，效率不高，抵押权人视抵押权实际为畏途。
所有权保留的方法，既可让购买者对标的物享有占有、使用、收益的权利，又可促使购买者付清剩余价金，故在分期付款销售中广泛采用这种方法。所有权保留方法的不足之处，是对价金债权的担保不够有力。而且我国《担保法》也没有认可这种担保方式。因此在今后的消费信贷立法里有必要予以确认。由于所有权保留与人的担保、物的担保、金钱担保均没有共同之处，故在所有权保留这种担保方式基础上，增加人的担保方式（指保证）是有必要的；也可以考虑对所有权保留建立正式的登记机制，以增加这种担保方式的有效性。
设定保证的方法，是担保价金债权的一种常用的方式。因为所有权的转移可以由当事人在合同中约定，故设定保证的方法有可能与所有权保留的方法合并使用。这样，附条件销售就包括纯粹的附条件销售（即以所有权保留作担保，没有附加其他担保形式）、保证型附条件销售（即除了所有权保留外，还以保证作为另外的担保）两种形式；信用销售也可以分为纯粹的信用销售（即没有增加其他形式的担保）、保证型信用销售（即附加保证作担保）两种形式。当前国外消费信贷立法规定的重点，均趋向于对分期付款销售设立担保形式（尽管附条件销售以所有权保留作担保），对所有权转移的时间由当事人在合同中约定。
关于附条件销售里所有权保留的法律性质问题，传统观点认为，附条件销售里的所有权保留是一种附停止条件的所有权移转。也就是说，在购买者没有全部付清标的物价金时，销售者是所有权人，购买者只有占有、使用和收益等权利。这种观点有值得商榷的地方。附条件销售实质上是买卖合同，可以把购买者视为“准所有人”，把购买者的权利作为“附条件的所有权”。
五、我国消费信贷法的调整对象
就目前我们手里所掌握的资料来看，世界上最早制定的综合性消费信贷法律，是美国1968年颁布的《统一消费信贷法典》。美国在1969年又颁布了《消费信贷保护法案》。英国在1974年制定了《消费信贷法案》。德国在1991年1月实施了《消费信贷法》。这说明大多数国家倾向于制定综合性的消费信贷法律。但也有一些国家仍然适用特别性的消费信贷法律，如日本1961年公布、1972年修改的《分期付款销售法》；也有的国家把分期付款销售当作一种商业销售方式，如韩国把分期付款销售规定在《批发、零售业振兴法》（1986年12月31日颁布）之中。综观外国消费信贷立法情况，结合消费信贷的概念，我们可以认为，我国消费信贷法是指调整在金融机构或商业等机构对有一定支付能力的消费者提供信贷过程中所形成的消费信贷关系的法律规范的总称。
从上述消费信贷法的这一概念中，我们可以发现，消费信贷法主要调整以下三种信用关系：（1）金融机构与消费者之间的贷款信用关系。这种信用关系是一种银行信用，具体表现为用于个人或家庭消费目的的个人贷款、透支信贷等。（2）商业等机构与消费者之间的销售信用关系。这种信用关系是一种商业信用关系，具体表现为分期付款销售、非分期付款销售、耐用消费品的租赁。租赁不是严格意义上的信用形式，但是耐用消费品的租赁也要依靠租赁业主对消费者授予信用才能进行。外国通常把租赁称为租购，并将其纳入消费信贷法的调整范围。（3）消费者、金融机构、授予机构（销售者）三者之间的信用关系。国外把这种关系通常叫做“债务人—债权人—供应商协议关系”。在消费信贷领域，这种信用关系的运用范围日益广泛，具体表现为限制性贷款、循环费用帐户、支票交易、信用卡等，房地产分期付款也属于这种形式。此外，我国消费信贷法也调整消费者参加消费信贷交易所发生的辅助信用关系，如分期付款购买居间合同、人佣金、债款收取等辅助信用关系消费信贷法都应予以规范。
我国消费信贷法立法在确定其调整对象时，一方面应严格限制在“消费信贷”的范畴内，商业交易、国际贸易中的信用等都不属于消费信贷法的调整范围。另一方面，我国消费信贷法应立足于制定为一部综合性的、协调统一的《消费信贷法》，因为这是世界各国消费信贷立法的基本趋势。我国《消费信贷法》的调整范围应涵盖以下内容：分期付款销售（或信贷）、非分期付款销售（或信贷）、限制性贷款、透支信贷、信用卡、用于个人或家庭目的的房地产交易和辅助信用业务等。是否应把针对消费者的租赁业务纳入《消费信贷法》的调整范围，应结合我国的实际情况作进一步的研究。
六、我国消费信贷立法遵循的原则
消费信贷立法原则，是指反映消费信贷活动和消费信贷关系客观要求的、贯穿于消费信贷法律制度之中的基本指导思想。在社会主义初级阶段的市场经济条件下，我国制定《消费信贷法》必须贯彻下列指导思想：
（1）充分保障参加到消费信贷关系中的消费者权益原则。消费信贷法是作为部门法的消费者保护法的一部重要法律，具有消费者保护法的一些共同特征。纵观大多数国家的消费信贷立法，我们发现，这些立法里回荡着一个强烈的声音：充分保护消费者权益。大多数国家立法中的以下这些内容都是为了保护加入到消费信贷交易中的消费者权益：如运用广告作为消费者教育的手段、防止使用欺诈和高压手段签订消费信贷合同、授予消费者对消费信贷合同的撤回权（或规定合同的“冷却期”）、限制消费信贷合同中的违约金条款、限制放贷人对分期付款信贷合同的解除权，等等。这些内容已成为各国消费信贷立法的共同内核，我们应充分吸收国外立法中的这些先进内容，结合我国国情，为我所用。
（2）引导消费者科学消费的原则。我国《消费信贷法》应对消费信贷合同标的物范围（或消费信贷合同的种类）作出明确规定。对可消费的商品或劳务，根据国家经济和社会发展规划，明确规定哪些鼓励消费，哪些限制消费。首先，要通过消费信贷业务加快现代化消费结构的建立。以机械和电子产品为核心的技术密集耐用消费资料占有较大比重，是现代化消费结构的重要标志。发展
中国家和发达国家在消费上的差距，主要也就表现在高档耐用品在消费中所占的比重不同。因此，我国《消费信贷法》在对分期付款销售（或信贷）作出规定时，可以由行政法规明确列出“分期付款销售商品”一览表。其次，要通过消费信贷手段加速恩格尔系数的下降。所谓恩格尔系数，是指一个居民家庭平均食物支出在其平均收入或平均消费支出中所占的百分比数。我国长期实行的计划经济体制和产品经济模式，导致了城镇居民家庭吃、穿、住、用、行消费支出比例严重失调，“吃”的消费支出占了大头，而“穿、住、用、行”的消费支出只占了小部分。在我国如果不推行住房商品化，不施行“居者有其屋”的计划，则恩格尔系数将长期居高难下。因此，我国消费信贷法应对建立城镇居民购房消费信贷制度，作出完备的规定。再次，要通过消费信贷业务活动引导城乡居民消费向着科学、文明、健康的方向发展。《消费信贷法》应规定信用业务必须坚持鼓励科学消费、支持健康消费、提倡文明消费的方向，反对愚型消费、迷信消费等一切不科学、反文明、非健康的消费。
（3）优化产业结构、促进生产发展的原则。我国《消费信贷法》应该规定，一般的消费信贷主要应面向大件耐用消费资料市场，要通过运用消费信贷杠杆启动耐用消费资料市场，促进耐用消费资料生产经营行业及其与之相配套的相关行业迅速壮大起来，使产业结构向着耐用消费资料方面倾斜，从而逐步消除当前社会上存在的在传统产业里的过度投资现象。我国当前的传统加工制造业过分膨胀，资源利用率低下，市场疲软，过度竞争，而技术装备好、市场前景广阔的新兴产业明显薄弱。国家要运用消费信贷杠杆激活技术密集型产业和高技术产业，推动我国产业结构向技术水平的高级化发展。利用消费信贷方式扩大耐用消费品的消费范围和消费数量，使工业发展建立在有效和高产出基础之上，是消费对生产和流通反作用力的正态效应。但是如果对消费信贷杠杆运用不当也可能给社会经济带来负面效应。因此，《消费信贷法》要禁止用增加货币投放来扩大消费基金，以刺激城乡居民的消费；要科学地控制好全国消费信贷总量，把握住消费与积累的适度比例关系。
七、对我国消费信贷立法的若干对策和建议
当前我国消费信贷立法研究的重要内容之一，就是要认识和借鉴世界各国消费信贷的立法经验。美国、英国和西欧各国在消费信贷立法方面有着丰富的经验。欧盟在1986年颁布《消费信贷指令》以前，曾组织专家对欧盟各国消费者法（消费信贷法是其中一个组成部分）作了大规模的分别研究和综合比较研究，取得了一系列研究成果。借鉴西方国家特别是美国、英国和其他欧盟国家消费信贷立法的经验，结合我国具体国情，笔者特对我国消费信贷立法提出如下对策和建议：
1.应根据消费者交易的实质和功能来规范交易行为，而不是根据交易行为的形式。用贷款购买商品（指消费品）的行为，与分期付款销售行为，形式上是不同的，前者属贷款信用，后者属销售信用；但其实质和功能是一样的，都属于消费信贷。对这两种交易行为，应由一部法律统一规范和调整。
2.要采取适当措施保护信用交易中的消费者的权益。具体说来，第一，法律要对消费信贷合同的订立予以规范，而不是注重于合同不履行时对消费者的救济。应避免草率的信用交易。规定合同签订后在“冷却期”内消费者没有撤回合同，合同方生效。让消费者有时间考虑，是签订一个合同，还是取消它而不冒支付利息、损失赔偿和违约金等等的风险，这对保护消费者权益是很有必要的。第二，在消费信贷广告和合同要约等方面，应该规定某种最低信息和公布要求。这个要求的中心内容是告知消费者有效的信用成本，让消费者可以比较不同形式的消费信贷的成本和不同销售者所提供的信用成本，以便决定采用适合自己的信用形式；同时，规定最低信息和公布要求，也可限制对信用交易中的消费者的名目繁多的收费。第三，对消费者提前付清帐款，法律应规定扣除相应的利息和相关的费用。第四，应对分期付款信贷放贷人的解除权作出限制。一般应规定，不符合以下条件放贷人不得预告解除合同：即消费者完全或部分延迟支付致少两期相连的款项，延迟支付的款项达到信贷总额或分期付款价格的10％以上（德国《消费者信贷法》第十二条规定，信贷合同的期间超过三年的达到5％以上）。
3.对第三人的权利应采取合理的政策。对受分期付款销售合同约束的购买者能否转移标的物的所有权，或者应具备怎样的条件才能转移所有权至第三人，都应采取合理的政策。在这个问题上，应充分考虑维护交易的安全性和保护善意第三人的权利。
4.应对消费信贷交易的担保作出规定。对分期付款销售中所有权的转移，可以由当事人在合同中约定，也可以由当事人约定采用其他担保方式。对所有权保留这种担保方式的具体操作，可以考虑对所有权保留建立正式的登记机制。
5.在今后我国制定《消费信贷法》时，是否有必要制定和制定怎样的控制消费信贷利率的规范，尚值得研究，制定控制利率的规范的尝试，在欧洲被证明是不成功的。鼓励竞争，让利率市场化，这是市场经济的客观要求。西方对高利贷问题曾作过富有现代精神的探讨，这是值得我们研究和借鉴的。
6.我国在制定《消费信贷法》时应规定，根据国家金融政策，国家有关部门有权干预消费信贷总量。
7.对《消费信贷法》的实施应规定相应的行政执法机构。建议由中国工商行政管理机关承担此职责。为了保障消费者的权利，对消费信贷规定某些行政管理规范，有时是必要的，但管理条款不宜过于详细。西方国家的立法经验表明，管理条款过细可能不仅导致许多繁琐管理程序的产生，而且限制了某些消费者群体对消费信贷的享有，有碍消费信贷活动的广泛开展。
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关键词: 国外/外资并购/立法模式/经验 内容提要: 在我国宏观政策鼓励外资并购的大背景下，借鉴国外在外资并购立法及实践方面的经验，结合我国历史与现实情况，清理、修改、完善我国外资并购立法，使外资并购走上法制化轨道是我国的当务之急。在借鉴国外并购立法经验的基础上，针对我国外资并购的现状和存在的问题从反垄断法、外资并购审查法、企业并购法、国有资产管理条例等多角度进行分析研究，积极、稳妥、有序地推进外资并购进程，加速确立和完善相关的政策、法规，使并购重组能够在法制化的轨道上更加顺利地进行下去。 随着我国入世承诺的履行和相关法律法规的完善，外资并购环境日益宽松，并购规模越来越大，对我国经济的影响更加广泛和深入。外资并购的持续发展，使一些深层次的问题和矛盾不断显现，现行的法律法规存在明显缺陷和不足，使一些复杂的问题和利益冲突不能及时有效地予以解决，进而对我国经济的进一步发展产生不利影响。笔者认为，在我国宏观政策鼓励外资并购的大背景下，借鉴国外在外资并购方面的立法及实践经验，并结合我国的历史与现实情况，使外资并购走上法制化轨道是我国的当务之急。 一、发达国家外资并购立法模式及评析 法律对并购所持态度对并购有非常直接的影响。美国企业并购浪潮的起起落落最能说明这一问题。20世纪50年代，美国实行严厉的法律控制公司的并购，公司并购曾一度受到抑制，并在一定程度上影响了企业的活力，以致在60年代，美国经济学家对反垄断法提出了异议，学术界的舆论逐步由支持反垄断法为主转向以反对反垄断法为主，所以，在肯尼迪政府和约翰逊政府期间，对反垄断法的执行有所松动。反垄断法执行的松动是60年代公司并购高潮兴起的主要原因之一。尼克松上台后，正值60年代公司并购浪潮的后期，这场难以平息的并购浪潮给整个国民经济带来一系列不利影响，因此，对并购采取了较为严格的态度，针对大量出现的并购，提出了200家最大的公司中，任何部门之间都不得进行并购，且反托拉斯部主席里查德！麦克拉伦一上台就对公司并购提出了诸多诉讼。卡特政府继续执行尼克松的反托拉斯政策，因此，整个70年代，美国的公司并购处于低潮。里根上台以后，对企业并购采取鼓励政策，布什政府继续采取鼓励政策，因此，80年代，美国又掀起了公司并购的浪潮。 在美日等国，政府常常限制企业并购或在附加若干条件下允许企业并购。美国在最大4家石油公司市场份额42%的情况下，于2000年12月批准了埃克森、美孚两大石油公司的合并，但条件是必须出售在许多州的2431个加油站、一些州的炼油能力及部分管线，防止新埃克森在一些州可能有过大的市场份额。并购规制条件从主要看集中度指标转为综合地观察多种因素，使结构规制政策能兼得促进竞争和支持企业发展之利。不仅考虑目前的市场集中度指标，还要考虑市场条件、进入障碍、技术、国际化的影响及企业行为、效率等因素，如放松对进入容易、并购一方为可能破产的企业的并购限制。 发达国家企业并购立法的另一个特点是根据产业经济、技术进步的情况并购规制政策有所不同。软件业，尤其是基础软件产品，由于其经济外部性强，产品一旦成为标准产品就可能垄断市场，如微软90年代中期以后一直占有PC机操作系统软件市场90%以上的份额，美国因此屡屡提出分割微软问题。但由于基础软件技术变化快、开发成本高、复制边际成本低，存在激烈的“事前竞争”（指高市场份额主要源于企业竞争优势，而非政策和并购），美国一些专家认为激励优秀软件企业发展，对微软的分割应持慎重态度。美国政府、法院及公众对微软分割一直争论激烈，至今仍未决定是否分割微软，但对微软并购活动的规制则较严，多次禁止微软的并购，同时日益强化对微软凭借基础软件市场的控制地位的滥用权力行为的规制。但美国对技术进步不太显著、边界较清楚、影响国民生活大的传统产业一直采取相对更严的限制政策。 跨国公司在进行跨国经营时存在两面性，即在成为东道国守法公民的同时又可能成为引发东道国政治、经济、安全问题的重要因素。因此，东道国在与跨国公司打交道时，往往遵循国际间综合博弈规则，这就导致东道国在引进跨国公司方面采取不同的策略。当然，不同时期不同类型的东道国对跨国公司的态度和政策是完全不同的。20世纪80年代以前，大多前东道国对跨国公司采取严格的限制政策。但是，进入90年代以后，随着跨国公司给东道国带来了许多好处，东道国也体会到引进外资的诸多好处，因此，对外资的限制逐步放开，并频繁修改法律与政策以更 加灵活与优惠的政策吸引外资。1999年，全世界有63个国家对外资法进行了140次修改，而其中的131项修改有利于引进外资。新的投资政策包括更加简化批准程序、放款利润汇出、给予税收优惠，而且从立法上注意保护外资的合法权益。在外资并购政策方面，发达国家与发展中国家的政策倾向存在明显的区别。对发达国家而言，大多采取传统的自由主义政策，对外资的限制主要体现在维护国家主权和经济安全方面。而发展中国家在国际竞争中处于劣势，在经济全球化过程中除了希望获得贸易投资自由化的一些好处外，还特别重视经济全球化的风险防范。以我国为例，首先，加入WTO以后，外国资本和跨国公司以并购等形式垄断或控制我国的一些重要产业或企业，有可能引发民族工业的生存危机。其次，服务业市场的开放，短期内将使我国经济安全对抗能力无所适从，将给经济安全的维护施加巨大压力。与发达国家60%到80%的比例相比，我国的服务业仅占GDP的30%左右，而且大多数服务业仍然处于幼稚产业阶段。再次，金融业对外资开放过快，将增加许多不安定因素。入世后，在我国国内金融市场尚不发达、不健全、不完善以及规模小、管理不够规范、发展相对滞后的条件下，外资金融机构的进入势必会加剧国内金融业的竞争，扰乱国内金融市场。最后，短期内，外资并购将会出现体制碰撞，这将在一定程度上削弱国家干预经济安全的宏观监管能力。 （一）美国的并购法律 美国采用双重规则原则制定外资并购法律，即对于外资与内资并购必须遵守的共同规则统一制定一部法律，而对于外资并购方面的特殊性内容单独立法。美国最初涉及并购的法律是1890年《谢尔曼法》。该法共8个条文，是美国历史上第一个控制私有制经济、保护贸易和商业不受非法限制和垄断侵害的法案。该法禁止一切试图和阴谋制造垄断或限制贸易的合同和行为。谢尔曼法虽然措辞严厉，但是其规定很不明确，在实践中也不便于操作。于是，美国最高法院在1911年提出“合理原则”来解释该法的条款，但是，由于合理原则给法官过大的自由裁量权，导致《谢尔曼法》不能很好地控制企业的合并。正是由于《谢尔曼反垄断法》的诸多不足，美国国会于1914年又颁布了《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》。 《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》的主要目的分别是防止商业中的不公平竞争与不公正的或欺骗性行为和管理企业间的反竞争性兼并，并制止某些独家交易安排。《克莱顿法》比较详细地解释了《谢尔曼法》所没有表达的细节，其着眼点是防止垄断力量的形成和积累。该法禁止一切可能极大地降低市场竞争和有制造垄断倾向的收购和兼并活动。但是，该法只适用于股票收购而不适用于资产收购，因此，很容易通过购买资产的方式规避《克莱顿法》的制裁。《克莱顿法》后来经过《罗伯特-帕特曼法》和塞勒-凯弗维尔反兼并法的修正，使得取得竞争者的股份和财产这两种合并方式都属于《克莱顿法》的调整范围，从而使得《克莱顿法》能够真正控制企业的各种形式的合并，使《克莱顿法》成为美国政府管制兼并活动最主要的法令。随着溢价收购上市公司事件的增多，于1968年通过了《威廉姆斯法案》，该法案平衡了收购公司与目标公司之间的利益，增加了信息披露、最低购买时间和一些反舞弊措施。1976年又通过《哈特-司各特-鲁迪南反托拉斯改进法》，该法建立了反垄断报告制度。美国规制外资并购的专门法律还有：1988年《艾克逊·弗劳里奥修正案》、1990年《外国直接投资和国际金融统计改进法》、1991年《对外国银行的监管法》、1991年《加强对外国银行监管法》、1991年《联邦存款保险公司改进法》。值得一提的是，随着并购形势的发展，美国关于反垄断的法律制度也处于不断完善之中。其中主要的法律有1982年并购准则、1984年并购准则、1992年并购准则。 总之，美国对外资进出采取非常宽松的政策，因此，美国对外资并购规则的总原则是确保国家国防利益和国家经济安全，对于危害国家安全利益的并购，美国艾克逊！弗劳里奥修正案授权总统可以行使否决权。 （二）其他西方国家的外资并购立法状况 以美国的外资并购法为蓝本，澳大利亚、德国、日本等国也制定了相应的外资并购方面的法律。 第二次世界大战后，澳大利亚经济得到了迅猛发展。在仿效美国反托拉斯法基础上，澳大利亚于1974年制定了《商业行为法》，目的是通过促进竞争和公平交易以及保护消费者，提高澳大利亚人民的生活水平。《商业行为法》内容丰富，涉及经济生活的各个方面，共有12章173条。实际上该法集《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法 》于一身，形成了澳大利亚特有的竞争法模式。澳大利亚竞争法的特点是：在反垄断方面，以全面禁止各种限制竞争行为为基础，辅之以适当的公共利益豁免；在反不正当竞争和消费者保护方面，全面禁止误导消费者和欺诈等行为。自1974年以来，通过修正案和其他立法对《商业行为法》进行了37次修改，最新一次修订是2001年7月26日，但其法律结构和内容没有根本性变化，仍然是澳大利亚竞争法体系的主干。近年来，随着自然垄断行业的放松管制，澳大利亚出台了一系列行业改革和监管法律，如1983年《价格监管法》、1989年《邮政法》、1992年《广播电视服务法》、1997年《电信法》。这些法与《商业行为法》共同构成澳大利亚的竞争法体系。同时，澳大利亚是一个联邦制国家，各州也有立法权，如新南威尔士州议会1987年颁布实施了《公平交易法》。各州的反垄断立法也是澳大利亚竞争法体系的一个重要组成部分。 德国在刚开始时，鼓励欧洲国家的企业并购德国企业，而对美资采取非常严格的政策，在德国经济起飞以后，才开始放松对美资的限制。现在，德国非常鼓励外资并购德国的企业。 日本在战后对外资的态度控制得非常严格，日本为了获得外国资金，不是通过引进外国的直接投资，而是通过贷款。后来，在美国经济自由化的强大压力下，日本也开始放宽限制。1967年，为实施资本移动自由化方案，日本先后于1967年、1975年通过了《对内直接投资自由化决议》和《关于引进技术自由化决议》。1981年修订了《外汇与外贸管理法》。日本一般不采取审批制度，而是实行自动许可制度。凡是申报符合法律规定，即可获得自动认可。但是，如果投资涉及以下几个方面的内容，便要被劝告中止投资或者变更投资内容：第一，不利于维护国家利益及公共秩序与安全；第二，严重影响日本本国事业、企业活动及日本经济的发展；第三，如果该项投资来自同日本无双边投资保护条约或者其他国际关系协定的国家，为使日本向该国投资在实质上获得同等待遇，有必要中止该项投资或变更其内容；第四，从资金使用及其他情况看，该投资相当于必须经个别审批的资本交易，认为有必要中止投资或变更其内容者。日本的政策虽然有所放松，但是，与欧美的政策相比较，日本的保护主义色彩还是非常浓厚的。无论是在外资并购的行业，还是控股比例，以及在审批方面，日本都采取非常严格的态度[11]。 二、发展中国家外资并购立法模式及特点 由于历史和社会环境等方面的原因，发展中国家历来建设资金短缺、技术落后，而资金的匮乏和科技的落后又极大地制约了发展中国家经济的发展。因此，利用各种形式和来源的境外资金，学习发达国家的先进科学技术，借以促进本国经济发展就成为发展中国家的一种历史选择。 发展中国家由于长期以来深受跨国公司的控制与掠夺，对跨国公司并购本国企业采取了较为严格的管制政策。随着经济的发展，绝大多数发展中国家对待外资的态度逐渐由排斥、限制、疑虑转变为欢迎、鼓励、扶持，特别是进入20世纪90年代以后，发展中国家在引进外资方面加大了力度，限制措施逐步减少。相反，为了引进外资，发展中国家也开始制定优惠措施，改善自己的投资环境。从总体上看，发展中国家引进外资并购本国企业的有关立法主要体现在降低所得税、进出口关税减免和退税、加速折旧、再投资奖励、改善和提高对跨国公司的服务水平、强化知识产权保护、提高政府办事效率等方面。发展中国家一般都制定相应政策，引导外资的投向，使之符合本国经济发展目标。以韩国为例，韩国在引导外资的投资方向时一般奉行两个原则：一是把利用外资同实施产业政策结合起来，把外商投资引导到重点发展的产业中去；二是把利用外资同发展出口贸易结合起来，把外商直接投资引导到出口产业中[12]。综观二战后半个多世纪来发展中国家利用外资的历史，既有成功的经验，也有失败的教训。正确总结和认识这些经验教训、正负效应，对我国健康、高效地利用外资具有非常重要的意义。 三、我国应当设立的外资并购立法模式 综观发达国家和发展中国家外资并购立法的模式，笔者认为，只要一个国家真正拥有独立的国家主权，并能够制定出较为良好的法律法规来规范引进外资活动，保持投资者的正当合法权益，减少或防止投资者牟取不法利益和不当利益，利用外资就会对一个国家特别是发展中国家产生积极作用，加快其经济发展。 总之，无论是发展中国家还是发达国家，都应根据自身利益的需要随时调整自己的立法。特别是面对世界市场竞争的加剧以及全球市场一体化的大趋势，各国政府为了增加本国企业的竞争力，纷纷放松了 对垄断的限制。目前，国外对外资并购的监管主要分三个层次：第一个层次为法律约束，包括证券法、证券交易法、投资基金管理法、投资者保护法、投资顾问法及其相关的符合国际惯例的政策、细则等；第二个层次是规章制度的约束，如建立健全信用评级制度、资产托管制度、信息披露制度等，使上市公司管理人的行为有章可循；第三个层次是自律管理。目前国内市场对上市公司监管的主体框架已经形成，但是内容还比较单薄。法律方面除《证券法》外，还没有独立的《投资法》，其他相关的规章制度还有待制定，行业自律方面也有待提高。笔者认为，在利用外资过程中，如果我们没有制定出得力的政策、法律法规措施，或者所制定的政策、法律法规等不够完善，不能对引进外资进行有效的监督，那么就会造成我国对引进外资的严重依赖或过分依赖，削弱国内技术创新能力。如果外商投资者不顾中国国情，也将会增加投融资风险，还可能进一步加剧国内地区经济和产业结构发展的不平衡。另外，如果过多单纯引进外资，可能导致国内消费结构畸形发展，并且加重我们偿还债务的负担，如果管理不善，可能使外商获利过多而我们受损较大。某些别有用心的外国投资者，可能通过投资对我国进行政治、经济和意识形态等方面的破坏活动。特别值得关注的是在外资并购过程中，由于法律法规不完善，引起国有资产流失的问题。比如：由于国内工业产权立法的不完善、无形资产保护立法严重滞后、缺乏对驰名商标的法律保护、专有技术立法欠缺、商业秘密保护立法落后等等，从而导致我们在并购过程中大量技术、商业秘密外流，给我们的国际市场竞争造成极大的损失和被动局面。 “他山之石可以攻玉”，我们需要汲取西方发达国家的经验、借鉴发展中国家的一些做法，对外资并购进行法律规制、政策引导以及国际协调，达到趋利避害的效果。在借鉴国外并购立法经验的基础上，针对我国外资并购的现状和存在的问题从《反垄断法》、《外资并购审查法》、《企业并购法》、《国有资产管理条例》等多角度进行分析研究，积极、稳妥、有序地推进外资并购进程，加速确立和完善相关的政策、法规，使并购重组能够在法制化的轨道上更加顺利地进行下去。 注释: 李云非.公司并购法律的实施对社会环境的影响[J].法学论坛，2001，（4）：72-73. 张远忠.外资并购国有企业中的法律问题分析[J].北京：法律出版社，2004.208，214-215. 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【摘要题】理论探索
【关键词】图书馆/立法/公共图书馆/社区图书馆
公共图书馆是人民的终身学校，是一个城市文明程度的直接标志。作为重要的社会文化基础设施，它担负着向广大群众传播科学文化知识的重要使命。如果说，从提高生产力的角度看，公共图书馆是推动经济发展的加速器，那么从社会稳定的角度看，公共图书馆则是舒缓各种矛盾情绪的减压阀。公共图书馆作为公共设施，它的各项免费服务，实质上是以整个社会的名义体现同情、善意和关怀。而作为公共图书馆一个分支的社区图书馆，是通过文献信息的选择、组织和传递来为一定地域内的所有居民服务。它具有区域性、全民性、系统性和多样性等特征，是普及科学文化知识和提高全民素质的最有效的途径之一。在发达国家，社区没有图书馆的配套是不完善的社区，在城市社区规划中不硬性规定图书馆配置是政策的一个盲点。从国外经验看，要通过立法解决社区图书馆的配置及经费调拨等问题。
1我国公共图书馆的现状及其与发达国家的对比
在英、法、美等发达国家，每个社区居民步行到社区图书馆距离通常不超过10分钟，它们承担着社区活动中心的角色。据西班牙《国家报》2002年11月2日的文章《发达国家图书馆概览》报道：
英国共有5000多家公共图书馆，平均每1.2万居民就有一所图书馆，60%的居民经常去所在区的图书馆。公共图书馆共有藏书1.28亿册，2001年共借出书籍4.8亿册次。
法国的省市图书馆的费用每年为1.9亿欧元，国家图书馆另计。其国家图书馆的预算每年为2.1亿欧元，提供3700个读者座位，雇佣1900人，共有藏书1100万册。法国共有市立图书馆2795家，雇佣22748人，藏书近9700万册；其中33%是儿童读物。市立图书馆注册读者为650万人，其中38%为低龄者。另外还有覆盖农村地区的97家省立图书馆。
美国共有9000个公共图书馆，由市或地方政府提供资金，几乎所有的图书馆都有自己的网页，而且运营良好。美国《图书馆杂志》最近进行的民意调查表明，丹佛（科罗拉多州）、哥伦布（俄亥俄州）和波特兰（俄勒冈州）拥有最好的三家图书馆。在纽约，仅一个皇后区就有62个通借通还的图书分馆，每个分馆都是独立的建筑物，内有数十排书架和成排的电脑，是社区居民最爱去的地方。对比发达国家，我国的公共图书馆和社区图书馆的发展相差甚远。全国几座大的公共图书馆2002年的购书经费和人均拥有公共图书馆的数量请见表1、表2。
资料来源：由广东省立中山图书馆根据《2001年中国文化文物统计年鉴》及文化部最新统计数据整理。
表2人均拥有公共图书馆
全国平均47万人拥有一间公共图书馆
广东平均69万人拥有一间公共图书馆
广州平均63万人拥有一间公共图书馆
香港平均10万人拥有一间公共图书馆
资料来源：由广东省立中山图书馆根据《2001年中国文化文物统计年鉴》及文化部最新统计数据整理。
目前，社会各界及有关部门已意识到制定一个独立的《图书馆法》的必要性和紧迫性。加强图书馆立法，建立和健全图书馆法律体系对于确立和巩固图书馆在信息服务业中的重要地位具有极大的作用。
2图书馆法的概念
图书馆法是国家为协调社会需求与图书馆的关系，保证图书馆事业的发展，经国家权力机关依据一定的法律制定和认可的、调整国家在发展图书馆事业活动中所产生的各种社会关系的行为规范的总和。通常来说，法律有狭义和广义之分。从狭义上看，图书馆法专指国家最高权力机关或专门立法机关依照法律程序所制定与颁布的规范性文件，例如，图书馆的基本法、部门法和单行法；又如，1850年英国的《公共图书馆法》，1956年美国的《图书馆服务法》等。而广义上的图书馆法除包括狭义的法律外，还包括国家其他行政机关制定的法令、条例、章程、决议、规则等规范性文件。它应该是以图书馆基本法为主体、部门法与职能法等一系列法律规范相配套所组成的一个完善的法律体系。
2.1图书馆法律规范的调整对象
作为一种行为规范，图书馆法是具有普遍约束力的、权利义务分明、信赏违罚的行为规则，即规范。图书馆法是对同一类社会关系的规范，这决定了它只具有指示性的作用，不可能面面俱到，具体实施办法则是由相配套的具体法律规范来实现。
2.2图书馆法律规范体系
不同国家的图书馆专门法，其具体规定有所不同，但总的来说与现代图书馆专门法体现的本职精神是一致的，即体现现代图书馆观念。其主要包括图书馆的服务性、图书馆的民主性、图书馆的免费制及图书馆员的专业性。从国外图书馆立法过程看，多数国家是先有职能法、专门法，然后才有图书馆基本法，再以基本法为依据订立相应的具体实施规则。而在实际上，更多是在订立的专门法中侧重于公共图书馆的专门法来发挥基本法的作用。总之，核心是依靠图书馆法，明确图书馆的法律地位及运营的基本原则，确立现代图书馆观念。
3图书馆立法的必要性
3.1图书馆法是保证事业发展所需要的专门的行业法规
继美国于1846年颁布了世界上第一部公共图书馆法，英国也于1850年颁布了公共图书馆法，立法大大加快了欧美图书馆事业的发展，从而极大地推动了其文化、科学教育事业的迅速发展。
据介绍，目前全世界已有60多个国家和地区制定了250多部图书馆法规，全世界有1/3的国家有图书馆立法。我国自20世纪80年代开始颁布单行的规章性图书馆条例以来，深圳、上海、北京先后进行了地方立法，在一定程度上解决了经费不足、管理体制陈旧
、业务队伍缺乏等制约图书馆发展的重要问题，保证了社区图书馆的配置。但上升到国家的层面，我国目前尚无一部完整的国家级图书馆条例。很多地方的公共图书馆和社区图书馆在规划建设上缺乏科学标准，存在着无序状态。这一切都亟待通过立法来予以保障。
3.2图书馆经费需要图书馆法作法律保障
经费是事业发展的基础，法律手段是最有力也是最有效的保护措施，它规定国家、社会对图书馆发展的责任，确保图书馆在社会发展中的地位，尤其是保护了图书馆经费的来源和图书馆工作人员的权利、义务以及利益等。
3.3图书馆立法是读者需求与图书馆发展的需要
面对知识更新和信息产业的迅速崛起，人们对图书馆的利用率和需求值更高，这与图书馆事业发展滞后的矛盾也越来越突出。图书馆事业要健康顺利发展，就得依靠图书馆法来进行保障。因此，制定一部符合我国国情的图书馆法实在是当务之急。据悉，制定《中华人民共和国图书馆法》的工程已经在2001年4月正式启动。我国图书馆法的编制应在借鉴国外立法经验的基础上，结合我国图书馆的实际情况来进行编写，以期少走弯路，大力推动我国图书馆事业的发展。
4图书馆立法所应规范的主要内容
4.1图书馆设置与体制
图书馆法首先应该对图书馆的设置体制做出规范：国家文化部设置国家图书馆；各级政府设置公共图书馆；机关团体或法人单位设置专门图书馆；鼓励集体和个人兴办图书馆。法律做出这样的规定对促进图书馆事业的发展是有益的。
明确了图书馆的设置体制，实际上是明确了图书馆的最终责任者。“谁设置，谁投入”是图书馆活动的基本原则。设置主体拥有管理图书馆的权利，也要向图书馆投入经费、配备人员、设施等，承担保证图书馆正常运营的责任。
公共图书馆和社区图书馆是图书馆社会形象的集中体现，是公众认识和理解图书馆的主要渠道。因此，法律应该对公共图书馆和社区图书馆系统的服务网络建设做出基本规定：一是各级政府应当根据当地的社会发展状况、人口数量和分布，并参照国际通行标准确定公共图书馆和社区图书馆的数量、布局和规模；二是公共图书馆和社区图书馆网点建设应该纳入地方发展、城镇与社区建设总体规划。前者说的是建设图书馆服务网的依据，后者说的是图书馆服务网的实现途径。这两点的责任主体是各级政府。
4.2经费、馆舍、设备
这些事项的责任主体都是图书馆的设置者，包括各级政府，而不是图书馆。
从经费而言，总的原则应该是图书馆的经费列入各级政府或图书馆的设置主体的财政预算，确保图书馆的经费随财政收入的增长而增长。从理论上说，“列入财政预算”是对图书馆经费的一个基本保证，因为预算项目具有法律权威性。
图书馆经费除正常预算调拨外，对新增经费也应作出规定：图书馆的设置主体应确保图书馆的文献信息资源购置费随资源价格上涨而及时增加；国家设立图书馆事业发展专项基金，并明确专项基金以国家拨款为主。
设立国家图书馆事业发展专项基金，是国家对发展图书馆事业支持的体现，对地方各级政府也起一种示范的引导作用，同时又使国家文化行政部门有了一种有效调控全国图书馆事业发展的经济手段。目前国家已经设立了“出版发展专项基金”、“宣传文化发展专项基金”等，所以，以制定图书馆法为契机建立国家图书馆事业发展专项基金，有现行有效的政策和事实为依据。
4.3资源共享
资源共享是图书馆建设的目标。“国际图联”在1976年提出了“出版物世界共享”的规划，联合国教科文组织在1978年将这一规划纳入该组织的计划之内，并再次重申了“实现全球文献资源共享”的思想。由于我国图书馆分为公共、科研和院校三大体系，导致各自为政、重复建设、缺少联系，互不协调。因此，通过立法规划同一地区或全国的图书馆建设，要统一分类法，建立统一的信息平台，以达到资源共享的目的。
4.4知识产权保护
在我国的著作权法中，对图书馆的知识产权保护问题提及的很简单，仅规定了图书馆为保存版本的需要而复制其所收藏的作品属“合理使用”。但在实际工作中，在图书馆的复制，大都是满足读者需求的复制。英国、日本等国均用法律规定了图书馆影印品须付版权费。因此，在我国的图书馆建设中，就需要立法对图书馆工作中的版权问题做出规范，既能够合理引用文献，也能维护版权权益，以与国际管理接轨，扩大国际交流和促进资源共享。
4.5图书馆服务与利用者权益保障
提供服务是图书馆的根本任务。因此，它应该在法律中占有重要地位。就国际惯例来看，图书馆服务就是提供文献信息资源、提供活动、提供场地三大方面。我国的法律应该结合国际惯例与中国实际，对图书馆服务的主要内容做出基本规定。在提供活动方面，考虑现实状况，法律应该对图书馆做出适当的规范。例如，图书馆可以举办培训班、辅导班等，但前提是以提高公众的科学文化素养为目的；图书馆可以开展其他服务项目和服务活动，但前提是与图书馆的性质、功能相称。
利用者权益保障与图书馆服务密切相关。在联合国教科文组织出版的《公共图书馆宣言》（1994年修订）中明确指出：平等、自由地利用图书馆、享受图书馆服务是现代社会中每一个公民的一项基本“权利”。我国有关利用者权益保障的理论和实践还比较薄弱，因此，这种理论在图书馆立法中应该有明确的体现，以引导图书馆和社会公众转变观念。
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[关键词]农村;土地制度;立法
“三农”问题错综复杂,但归根到底还是农村的土地法律制度不完善造成的。围绕农村土地法律制度这个核心问题,我们可以从以下几个角度来完善立法:
一、农村土地产权立法
当前农村土地产权主体虚置是造成农村土地问题的根本症结。所谓主体虚置并非没有主体,而是主体模糊或者说主体不能承担起它应当履行的职责。从宪法和其他法律规定看,目前农村土地所有权属于农村集体所有,农村村民委员会作为基层自治组织代为行使所有权。由于自治组织的制度缺憾导致其事实上成为上级行政部门的下属组织,所以,当上级机关在协调土地征用、转让等有关集体土地的重大问题时,自治组织不是代表农民利益与土地受让主体讨价还价,而是容易屈从上级机关的意志。
农村土地产权主体立法的思路是,改革或落实农村村民自治法,使村民自治组织真正成为村民利益的代言人,农村土地所有权按照民法之“按份共有”的制度模式进行改革,使农村土地使用权成为一种真正意义上的“物权”。“按份共有”之“份”既可以是个人也可以是家庭,也可以是以个人为基础的家庭之“份”。按份共有的目的就是将土地所有权与每个农民紧密联系在一起,使农村土地所有权及其附属权利的变化都必须征得每个按份共有人的同意。从法律角度看,按份共有人对土地所有权和其他权利的转让享有优先受让权,从理论上来说,这可能导致土地所有权份额的集中和垄断,但是这就从根本上堵住了土地转让过程中个人意志或者上级机关意志左右局面的漏洞。
在土地按份共有的基础之上整合农村自治组织,使组织权力与土地权利紧密地结合起来。自治组织具有权力属性,而这里的权力是基于土地所有权及其附属权利之上的,或者说是产出于这些权利。顺着这个思路,我们就会得出一个必然的结论,按份共有人既可以按份享有土地所有权及其附属权利,也可以按份享有自治的组织性权力。立法应当从程序上控制组织权力产生的原则、方式、人员构成模式,权力行使的代表人及其规则,权力代表人产生及撤换办法,自治组织防止外来非法干涉的保障措施等一系列问题,使农村土地产权主体真正落实到位,其结果也必将导致农村民主法治的真正实现。
二、农村土地转让程序立法
虽然我国的土地管理法和承包法都对农村土地转让程序进行了一些规定,但是这些法律条文过于笼统和模糊,实践中可操作性不强。有些地方在土地转让过程中,曲解有关法律规定,先由上级领导和部分村干部拍板定论后,再找几个村民代表签字,走一个所谓的程序,从而忽视了绝大多数农民的利益。
原因何在?从法律制度角度看,主要是土地所有权权属之间的分离关系造成的。所有权权属分为占有、使用、收益与处分四项权能,占有、使用和收益主要是一种集体土地的内部权利关系,而处分权则是一种集体土地的外部权利关系,我国农村土地所有权是一种内部和外部权利关系分离的制度模式。我国的农村土地承包法赋予了农民长期(30年)的土地承包经营权,拥有承包土地的使用权、经营权、收益权、收益处分权和使用权的转让流转权。但是,土地承包法只是解决农民个体与集体之间的土地承包这个内部关系,这个内部关系只赋予实际耕作土地的个体农民对农村土地的占有、使用和收益的权利,而没有对土地的处分权。那么,现实中农村集体土地对外转让这个外部法律关系如何解决呢?从农村土地转让的实际操作看,对集体土地的“处分权”在与个体农民相分离的同时,在事实上也很难属于农村集体组织,这就在事实上使农村集体组织在处分土地所有权时,难以保障农民的意志和意愿。
所以,要规范土地转让市场,明确土地所有权转让主体是一个前提性条件,但仅仅明确农村集体组织的土地所有权主体地位还不够,更重要的是确立承包土地的个体农民在土地转让中与其他利益主体谈判协商之平等的主体地位,法律必须规定没有形式意义上的土地按份共有人(农民)的同意,土地所有权和经营权的任何转让都是无效的。除此之外,还需要从立法上解决农村土地转让的控制性法律程序问题。三、农村土地转让补偿制度立法
当前农村土地转让中存在的另一重大问题是土地价值与价格严重背离,其直接后果是使农民依附于土地所有权之上的利益得不到保障。在市场经济条件下,土地价值是变动不拘的,价格就不应当固定不变,所谓“随行就市”。但是,以征用耕地为例,根据现行《土地管理法》,土地补偿费和农民安置费总计为该耕地征用前三年平均产值的10—16倍,最多不超过30倍。按照这个标准,以现金形式补偿给土地所有者的费用一般在每亩1.5万—3.5万元之间。据中国土地勘测研究院统计,2002年,土地使用权出让的收入全国平均为12.97万元/亩,使用权转让流转的收入平均为23.47万元/亩,招标拍卖的收入平均为35.67万元/亩。
所以,以非常低的价格从农民手中买过土地,却以很高的价格卖出,这中间的巨大利益并没有被土地所有者享有。补偿费标准低,补偿办法单一是造成此种局面的主要原因,也是引发农民不满情绪的一个重要诱因。
从这个角度出发,我们当前的有关土地法规应当在两个方面对农村土地转让费用进行完善:一是提高原有的土地补偿费标准。这个标准由国家法律硬性规定显然不合理。以耕地转让为例,原有法律是以“该耕地征用前三年平均产值”为基数进行计算,由于国家对农业生产的产供销等各个环节调控的不完全放开,导致这个土地转让费用所依据的基数并不是土地产出真正价值的反映。从这个意义上说,原来法律规定的土地补偿费标准没有反映市场经济条件下土地价值与价格的真实关系,这就为一些人或者机关借机捞取利益提供了“合法”的制度性机会。完善土地转让费标准并非是对此有一个所谓“公平合理”的规定,在市场经济条件下也不可能做到这一点。我们能够做的是把补偿标准交给市场,让那只看不见的手去调整它,最终必然会出现一个真正反映供求关系的标准。立法所能够做的是进行程序控制,让这个权利博弈公开透明、井然有序就可以了。
二是完善补偿费交纳办法。除了金钱补偿之外,我们的立法还可以规定诸如劳动力培训与安置、劳动和医疗保险交纳、最低生活保障基金的设立等多种土地转让补偿渠道,目的只有一个:让失去土地的农民能够有生活的来源,拓宽他们就业的渠道,以最终从制度上确保党“全心全意为人民服务”的宗旨在农村工作中的落实。
四、农村耕地保护立法
加强农村耕地保护是关系粮食安全的一项重要工作,是社会长治久安的重要举措,中央每年的一号文件都着重强调这个问题。因此,我们的耕地保护立法应当从这个精神出发,着重在以下几个方面进行立法调研。
1.对非农建设项目、占用耕地进行非粮食和经济作物生产的控制立法。非农建设项目占用耕地,挖塘养鱼、种树造林或其他非粮食、经济作物生产对耕地的破坏恢复起来成本很高,而且对地力破坏也很大,大多数难以复耕,因此应当对这些非农用途加以严格控制,重点从审批程序上进行控制,以确保基本农田总量不减少、质量不下降、用途不改变。
2.修订耕地占用税有关法律、法规。提高耕地占用税税率,严格控制减免。
3.对乡镇土地利用总体规划和村庄、集镇规划进行立法。把集体建设用地和农民宅基地管理纳入法治轨道,用法律之鼓励性规范推动新型农村建设,提高农村土地使用效率。
一、版权管理电子信息的界定
版权管理信息有两种基本分类方法。依管理权利的不同种类划分，可分为著作权管理信息和邻接权管理信息。根据《世界知识产权组织版权条约》第12条第2款规定，版权管理信息是指识别作品、作品的作者、对作品拥有任何权利的所有人的信息，或有关作品使用的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该项信息均附于作品的每件复制品上或在作品向公众进行传播时出现；[1]根据《世界知识产权组织表演和唱片条约》第19条第2款规定，邻接权管理信息是指识别邻接权主体（如表演者、录音制作者等）、邻接权保护对象（如表演者的表演、录音制品等）或对邻接权保护对象拥有任何权利的所有人的信息，或有关使用邻接权保护对象的条款和条件的信息，和代表此种信息的任何数字或代码，各该信息均附于邻接权保护对象的复制品上或在这些保护对象向公众提供时出现。[2]依版权管理信息的存在形态划分，又可分为版权管理电子信息和版权管理非电子信息两类。前者又称为数字形态的版权管理信息，应用于网络环境；后者又称为非数字形态的版权管理信息，体现为文字编码，主要应用于非网络环境下的著作权或邻接权管理。我国著作权立法规范的版权管理信息仅指版权管理电子信息，其根本立法宗旨是解决网络环境中的著作权保护问题，协调网络环境中作者、其他著作权人、邻接权人和网络用户之间的利益关系。
版权管理信息源于传统著作权制度下的著作权标识制度（Copyrightnotice）。其基本内容是，法律允许权利人对作品加注著作权标记，以向公众表彰著作权主体权利存在及权利状态。其立法体例分为自愿和强制两种。大陆法系国家和主要的版权保护公约奉行著作权自动保护制度，即著作权产生于作者的创作活动而不取决于是否履行任何手续和完成特定的形式，当事人可以自行决定作品的著作权是否公示以及公示的方式，除行政管理规则（如出版物）要求之外，著作权公示并不产生任何法律后果。如世界知识产权组织《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第5条第2款规定：“这些权利的享有和行使，无须履行任何手续，并与作品的来源国给予的保护无关。”[4]英美法系国家曾实行著作权强制标识制度，但随着英美法系的主要国家如英国、美国、澳大利亚等加入伯尔尼公约，[5]著作权强制标识制度逐渐被自愿标识制度所取代。我国著作权立法承袭大陆法系国家的立法精神，没有著作权标识的强制性规定，在新修订《著作权法》之前也无版权管理信息的任何法律规范，只是在有关出版管理的行政法规中有“行政管理信息”，如1997年2月1日生效并于2001年修订的《出版管理条例》第28条规定，报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等出版物必须按照国家的有关规定载明有关作者、出版者、印刷者或复制者、发行者的名称、地址、书号、刊号或出版号，出版日期、刊期以及其他有关事项。这些行政管理信息客观上也具有标示权利的作用，在发生纠纷时这些信息甚至还具有证明权利主体的证据价值，但这些信息与现行《著作权法》中的版权管理信息仍有重要区别：首先，标示这些信息的主要目的在于查处非法出版物、制止倒卖书号、版号、制裁盗版活动，信息标示也是出版者的义务，而非出版者为了保护自己的权利而主动采取的措施；其次，这些信息绝大多数都是非电子形式出现的。
版权管理电子信息与版权的技术保护措施关系十分密切，电子签名、电子手印等技术措施本身就能起到版权管理信息的作用。因特网上的版权管理信息都是电子形式的，它们被嵌在电子文挡里，随同文件一起来到用户。它们不仅能够标示版权权利人，按预定条件许可用户使用，而且能够查找侵权行为，监控用户的使用，能起到保护版权人或邻接权经济权利和精神权利的作用。
二、版权管理电子信息的立法
非数字形态的版权管理信息具有固定性和永久性，作品的权利人与利用人之间的授权关系往往通过出版商或著作权集体管理机构得以建立，出版商或著作权集体管理机构可依据大量的版权管理信息寻找著作权人或有关权利人，并代为处理授权许可和著作权转让事宜。所以，传统的版权管理信息仅具有确认作品权利和公示权利状态的功能、并不具备授权功能。而网络改变了这一切。网络传播的特征之一就是变化速度快，网上资料会随着时间变迁而发生变动，甚至完全消失，人们利用网上资料多有不便，寻找权利人授权更为困难。因此，著作权电子商务应运而生。与之相随，在实务中，国际上协助处理著作权人权益并具有授权功能的电子著作权版权管理系统在全球逐渐产生，如美国的著作权交换中心（CopyrightClearanceCenter，CCC）、英国的作者授权及收费协会（AuthorslicensingandCollectingSociety，AlCS）、欧洲的非常广泛权利信息资讯（VeryExtensiveRightDataInformation，UERDI）和日本著作权信息服务机构（JapanCopyrightInformationService，J-CIS）等。为了保证网上电子交易系统能够正常运转，网上标示权利人、许可条件等的信息必须具有完整性和真实性，如果别有用心的人改换了版权人的姓名，或者把“版权所有”改成“自由使用”，不仅会导致损害版权或邻接人合法权益的侵权行为直接大量产生，而且还会使上当受骗的用户对电子授权系统失去信心，从而损害网上版权交易的发展。因此，保护电子形式的版权管理信息尤其是因特网上的版权管理信息是完全必要的。[8]
美国1992年《家用录音法》和1995年的《录音制品数字化表演权法》规定了版权管理信息的保护，但其范围仅限于数字化音乐作品和录音制品。美国是电子信息产业强国，从1993年开始克林顿总统任命并组建了信息基础设施工作机构（IITF），以推动信息技术在美国的发展和应用。工作机构负责知识产权的工作组于1994年提交了草拟的报告（“绿皮书”），在广泛征询各方意见后，于1995年9月公布了《知识产权和国际信息基础设施》（IntellectualPropertyandtheNationalInformationInfrastructure，简称知识产权白皮书或百皮书），阐述了信息时代美国的知识产权保护基本政策。白皮书则建议版权管理信息保护普遍地适用于各类保护客体。除美国外，其他国家或地区对国际互联网迅猛发展所带来的版权管理信息、技术保护措施及其他问题都相当重视，一系列信息化政策或法规纷纷出台，如俄罗斯《联邦信息、信息化和信息保护法》（1995年）、日本《著作权审议会多媒体小委员会工作小组研究过程报告》（1995年）、欧洲共同体《信息社会的著作权与邻接权绿皮书》（1995年）、德国《信息社会和通信服务规范法》草案（1997年）、新加坡广播管理局《互联网络管理法规》（1996年）等等。这些政策法规有的对版权管理信息保护没有涉及，有的对版权管理信息的界定及其保护措施存在不同的理解。为了协调各国网络时代的版权立法，世界知识产权组织密切关注网络发展对传统版权法的影响并致力于研究法律对策。世界知识产权专家委员会向1996年日内瓦外交会议提交的实质性建议受到美国白皮书的重要影响。经过认真的磋商和讨论，世界知识产权组织于1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和唱片条约》（WPPT）都专门规定了权利信息的保护条款。WCT第12条第1款规定：“缔约各方应规定适当和有效的法律补救办法，制止任何人明知、或就民事补救而言有合理根据知道其行为会诱使、促成、便利或包庇对本条约或《伯尔尼公约》所涵盖的任何权利的侵犯而故意从事以下行为：（i）未经许可去除或改变任何版权管理的电子信息；（ii）未经许可发行、为发行目的进口、广播、向公众传播明知已被未经许可去除或改变版权管理电子信息作品或作品的复制品。WPPT第19条第2款对有关邻接权管理电子信息的保护也作了上述类似规定。WCT和WPPT为各国在网络环境下重建版权和邻接权管理规则提供了合理的模式和立法契机，许多国家和地区在修订著作权法过程中纷纷予以吸收和借鉴。例如，香港特别行政区是最早援用WCT规范版权管理信息的法域，1997年6月27日生效的《版权条例》第IV部科技措施与一般条文中—版权管理资料第274条规定了就干扰版权管理资料的不合理作为而具有的权利及补救措施。1998年10月，美国国会通过了《千禧年数字版权法》（DMCA）作为新增加的《版权法》第1202节对版权管理信息的界定、侵权行为的表现形式、免责事由及其法律责任均作了较详尽的规定。[10]除出版行政管理法中涉及出版物的行政管理信息规定外，我国早期著作权立法没有版权管理信息保护的任何规定，但WCT和WPPT的通过及各国著作权法相应修正也引起了我国学术界和法院系统的密切关注。最高人民法院2000年12月19日颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第4项对”故意去除或者改变著作权管理信息而导致侵权后果的行为构成侵权的“法律适用问题作出权威解释，[11]2001年修订的《著作权法》第47条第7项进一步明确了下列行为属于应承担民事责任或行政责任的侵权行为：”未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音、录像制品等的版权管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外。“该规定为认定和制裁故意删改版权管理电子信息侵权行为提供了基本法律依据，但由于该规定过于原则，与我国香港地区或美国的DMCA法案相比，仍缺乏对版权管理信息的界定、侵权免责事由等具体规定，因而我国有必要尽快出台专门规范网络版权，其中包括版权管理电子信息保护规定的行政法规。
三、删改版权管理电子信息侵权行为的认定
根据我国《著作权法》第47条第7项的规定，删改版权管理电子信息侵权行为的构成要件如下：
（一）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可。这里的著作权人包括作者、其他依法享有著作权的单位或个人；与著作权有关的权利人主要是指表演者、音像制品制作者等邻接权人。在WCT和WPPT的相关规定及各国立法中，均未明确涉及著作权集体管理机构能否采取版权管理管理电子信息保护措施问题。鉴于著作权人和邻接权人可以授权著作权集体管理组织行使和管理著作权或邻接权，并且著作权集体管理机构被授权后，还可以以自己的名义为著作权人和邻接权人主张权利、签订合同以及独立参加诉讼、仲载活动，因而著作权集体管理机构也应是采取版权管理电子信息保护措施的合法主体。未经权利人及其授权主体许可删改版权管理电子信息的行为，表明了侵权行为人违背权利人意志的特征。
（2）主观上由故意构成。行为人明知删改的版权管理电子信息将造成危害后果，并希望或放纵这种后果的产生。与版权技术保护措施的立法不同，WCT和WPPT均明确规定这种侵权行为的主观要件是故意。美国DMCA法案也明确规定禁止伪造消除或变造版权管理信息的主观要件均为“故意”，如1201条（a）款规定：“禁止任何人在知道状态下，故意以下述手段引诱、促使、方便、掩匿侵权行为：（1）提供虚假的版权管理信息，或（2）发行和为发行而输入虚假的版权管理信息。”如果广播电台和有线电视网去除或者改动版权管理信息并非故意诱使、促成、便利或者包庇侵犯版权的行为，不承担侵权责任。
（3）客观方面表现为行为人删除或者改变版权管理电子信息。与WCT和WPPT以及其他国家版权立法相比，我国《著作权法》规定的版权管理电子信息保护方面的侵权行为表现形式较窄，只包括删除或者改变两种行为。而WCT第12条第1款第（ii）项、WPPT第19条第7款第（ii）项以及美国DMCA法案均规定侵权行为的表现形式还应包括发行、为发行目的进口、广播或向公众传播明知已被未经许可去除或改变版权管理电子信息的作品、作品的复制品或邻接权保护对象及其复制品。这表明我国著作权立法中对版权管理信息的保护未达到国际先进水平，还有待于进一步完善。
（4）没有法律、行政法规的例外规定。如果未经许可故意删改的版权管理信息是法律、行政法规明确规定的合法行为，则不得以侵权论处。如美国DMCA法案：联邦、州或州政府部门的工作人员或者有关人员正执法、调查以及其他政府行为中，对版权管理信息的处理属于合法行为。我国目前没有类似免责条款的规定，亟待通过立法完善。
在认定删改版权管理信息侵权行为时，应特别注意以下几点：一是删改版权管理信息从性质上讲仅是一种故意引诱、促使、方便、掩匿直接侵犯他人著作权或邻接权的间接侵权行为，但这种间接侵权行为可以独立存在，并不需要直接侵权行为产生后才作侵权认定；二是版权管理电子信息并不构成一种独立的权利保护对象，其实质仍然是类似于版权技术保护措施那样维护著作权和邻接权的一种管理措施，WCT和WPPT以及我国著作权立法的相关规定并不意味着会产生一种独立于著作权和邻接权之外的“管理信息权”。正如有学者指出：传统的非电子版权管理信息不容易被去除或改变，即使做到了也容易被人发觉并且被追究责任。而在电子环境下，特别是网络环境中则非常容易做到去除或者改变版权管理电子信息，而且被去除改变后不容易被人发现，甚至会出现真假难辩、真伪颠倒的情况。作品的版权管理电子信息一旦被他人擅自去除或者改变，将直接影响著作权人的精神利益和财产收入。因此，禁止去除或改变版权管理电子信息仅是表面现象，其实质是通过这种禁止维护作品著作权人的人身权和财产权。[14]三是是否采取版权管理电子信息的保护措施是权利人的权利而非义务，不能将其作为版权或邻接权受保护的前提，否则就构成对伯尔尼公约第5条第2款的违反。
「参考文献
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[5]截止2003年10月15日，伯尔尼公约共有15个成员国。英国于1887年，美国于1989年，澳大利亚于1928年加入该公约。http：//wipo.int/treaties/documents/english/word/e-berne.doc.2004年2月12日。
[6][8]薛虹。因特网上的版权及有关权保护。[J].郑成思。知识产权文丛（第1卷）[C].北京：中国政法大学出版社，1999.150—151；153
[10][12]张玉瑞。互联网上知识产权—诉讼与法律。[M].人民法院出版社，2000.140—144；174—176；554.
[11]鉴于该司法解释第9条的内容已被2001年修正的《著作权法》的有关规定所涵盖，最高人民法院2004年1月2日又了《最高人民法院关于修改〈审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》，明确废止了该司法解释第9条。
