时间：2022-04-26 13:24:40
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论文内容摘要摘要：在WTO争端解决机制中，对争端方进行司法审查，其对象主要是以各成员的抽象办法为主，如行政行为、贸易管理行为或办法，涉及的是违反之诉和非违反之诉的新问题。本文以此为基础，探索了国际贸易纠纷司法审查对象在适用中存在的新问题，以期促进国际贸易纠纷的解决。
在WTO调整各国贸易关系的过程中，不可避免会出现审查各国政府行为的情况，包括审查对外贸易、对外贸易管理政策的制定等。在国际贸易纠纷中，明确WTO体制下的司法审查对象，可以防止WTO各机构，确保争端解决机制严格地在WTO法规定的范围内运作。
WTO下国际贸易纠纷的司法审查包括国内和国际法意义上的司法审查，本文中提到的司法审查是WTO体制下的国际司法审查，即国际法意义上的司法审查。国际法意义上的司法审查，是WTO争端解决机构根据WTO《有关争端解决规则和程序谅解》（DSU）进行的处理成员间贸易争端的国际司法程序活动。
国际贸易纠纷的司法审查
司法审查针对的是被审查行为的性质，如违宪审查、行政行为（包括具体行政行为和抽象行政行为）等。通过审查该类行为，判定哪种行为属于行政诉讼的受案范围，因而所解决的是被诉主体及其行为的可诉性新问题。
在国际贸易纠纷中，争端的成员方一般将争议提交WTO寻求解决。WTO协议中对司法审查，并不明确所审查的行政行为或外贸管理行为的性质究竟是具体的还是抽象的，但也没有限定是具体行政行为。由于WTO成员的国内法院处理贸易行政案件时，更多的还是以国内法规为裁判依据，并不会直接适用WTO相关规则。即使是从国际规则方面考察政府政策或抽象规则，对国际规则的识别，除非是直接违反国内法律，否则也会作出有利于本国政府的解释。对于抽象的法律规定提起司法审查，就需要WTO体制规定国际层面的司法审查。
国际法层面上的司法审查结果，是WTO/DSB对其成员之间贸易争端的结果，表现为专家组和上诉机构的报告。WTO下针对国际贸易纠纷的司法审查是专家组和上诉机构在审查成员的外贸管理权时审查其行为或办法是否违反WTO国际规则，进而判定该规定是否构成贸易自由障碍。这就要求专家组和上诉机构首先审查被诉成员的相关立法规定和办法是否违反GATT/WTO规则，涉及更多的是成员相关办法的违反和非违反性。
国际贸易纠纷的司法审查对象
（一）审查对象的范围
WTO规则约束的对象是政府,所调整的是政府间的宏观经贸政治关系,以政府间贸易政策和实践的协调为其价值取向和终极目标。DSB是WTO在实践中为解决贸易争议而设立的专门的争端解决机制，它明确规定了其司法审查对象是WTO争端解决机构所受理的违反之诉和非违反之诉，它所接受的案件是以违反之诉和非违反之诉为诉因的。将司法审查对象区分为审查违反之诉和非违反之诉的依据是DSU第3条第8款和第26条第1款。DSU第3条第8款规定摘要：“凡出现违反涵盖协定规定应承担的义务的情况下，该行为就被视为构成了利益受到抵消或损害的表面证据。这表明，正常情况下可推定为摘要：违反规则就对该涵盖协定的其他当事成员方产生了有害影响，在此情况下，要由被告方举证反驳诉讼”，即为违反之诉。第26条第1款则规定摘要：“GATT1994第23条第1款（b）项表述的不违反之诉”。
根据GATT1994第23条第1款的相关规定摘要：凡任何一个缔约方认为，它依本协定直接、间接预期的任何利益受到抵消或损伤，或者实现本协定的任何目的受到妨害，而这是由于摘要：（a）另一缔约方未履行其本协定的义务，或（b）另一缔约方采取的任何办法，不论其是否和本协定相冲突。
根据以上的规定，（a）项为违反之诉，是指方指控或认为被诉方国内法规或行政办法和其承担的WTO体系下某项协定义务不一致或者违反了协定义务。而（b）项为非违反之诉，是指方认为被诉方的国内法规的实施或者行政办法的结果导致其在WTO协定下直接或间接的利益损失或减损，或者认为损害了协定目标的实现。也就是说，即使对方办法不和“本协定相冲突”或“存在任何其他优势”，即使不违反GATT/WTO法律规定，亦可作为的理由或“诉因”。可见，DSU基本上沿用了GATT第23条的规定，把违反之诉和非违反之诉作为其司法审查对象的范围。
（二）违反之诉和非违反之诉的区别
通过分析DSU可知，适用违反之诉是基于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，而在GATT/WTO多边贸易法律制度设置“非违反之诉”，最原始的指导思想是“利益平衡”原则，目的在于防止通过采用GATT未明确禁止的贸易办法（即所谓“灰色区域”贸易办法）而损害或破坏贸易谈判和减让表现产生的相互利益。
因此，违反之诉和非违反之诉的共同之处在于都是基于损害、依据WTO有关协议产生的正当利益而提起的，而它们的区别则表现在摘要：
产生的原因不同摘要：违反之诉是违反协定义务而造成伤害，其根据是禁止违反条约义务和具体承诺；而非违反之诉是必须实施了办法而导致损害，但并不一定违反协定义务，其根据是禁止剥夺合法预期利益。
举证责任不同摘要：举证责任在哪一方，对能否胜诉具有重大影响，成为诉讼程序中的决定性因素。在国际贸易纠纷规则中，明确规定了违法之诉和非违法之诉的举证责任。对于违反之诉而言，DSU规定了此类案件的举证责任在被告方。而对于非违反之诉，方应提出详尽理由以证实有损失或损害存在。
救济手段不同摘要：根据DSU的规定，在违反之诉案件中，若裁定有违反WTO义务的行为，违反方有义务停止违反WTO有关规定的办法，并采纳争端解决机构（“DSB”）的建议。在非违反之诉的裁定中，被诉方主要是补偿，即争端当事双方“做出相互满足的调整”。
（三）对违反之诉和非违反之诉的规定
1.对违反之诉的规定。绝大多数国际贸易纠纷涉及的是违反之诉。WTO项下，如《补贴和补贴办法协定》、《和贸易有关的投资办法协定》、《装运前检验协定》、《进口许可程序协定》等，明确规定在违反适用协定下承担的义务都被视为构成利益丧失或减损的案件中，可直接适用于GATT1994第23条（a）来解决争端。
2.对非违反之诉的规定。非违反之诉是建立在这样的一个事实基础上摘要：政府希望从贸易协定中获得的利益，可能为另一政府毫不相关的并可容许的行为所抵消，而有关行为是在制定协定时不可能合理预见的。各国进行对外贸易时会出现许多不可预料的情况，非违反之诉的设立可以更大地拓宽争端解决的领域，便利于各成员解决争端。在WTO的立法过程中，“非违反之诉”被适用到其立法领域，包括《服务贸易总协定》（GATS），及WTO对GATT1994的各项补充协定中，如反倾销反补贴、海关估价等，但对《和贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）则规定了其对GATT1994第23.1（b）和（c）的非违反丧失和减损的适用期限。在此重点介绍GATS规定及TRIPS协议的规定。
《服务贸易总协定》（GATS）在“非违反之诉”方面大多仿效GATT的规定。具体而言，对“非违反之诉”的诉因规定在两个条款中摘要：在GATS第23条第3款里明文规定摘要：“凡任何成员方认为，按本协定第三部分规定，一成员方在具体承诺中计入给另一成员方的可合理预期的利益，在采取任何和本协定不相冲突的办法而受到抵消或损伤时，可求助于DSB。”而GATS第6条第4、5款则规定摘要：“为保证有关资格必备的条件和程序、技术标准和许可条件等办法不致构成不必要的服务贸易障碍”，“在一成员已作具体承诺时，该成员不得以不能合理预期的方式来适用许可证和资格必备条件、技术标准，使具体承诺受到抵消或损伤。”可知，GATS在争端解决方面直接引入GATT争端解决机制，包括非违反之诉在内。
《和贸易有关的知识产权协定》（TR-IPS协议）并未明确规定有非违反之诉，只是在TRIPS协议第64条第2款规定了对GATT1994第23条第1款(b)项和(c)项的适用期。即摘要：自《WTO协定》生效之日起5年内，GATT1994第23条第1款(b)项和(c)项（非违反之诉和情势之诉）的规定不得适用于TRIPS协议下的争端解决。何时适用并没有规定，也就不可能利用非违反之诉解决国际知识产权争议。
国际贸易纠纷司法审查对象在适用中存在的新问题
非违反之诉是WTO的一项非凡诉讼机制，由于GATT/WTO未作更明确规定，其作为WTO协议的一部分在国际贸易纠纷中成为一项极富争议的机制。
（一）对非违反之诉的规定趋于模糊
虽说WTO各协议大多规定有非违反之诉，但规定极其模糊。对于GATS和非违反之诉，由于GATT本身对非违反之诉的规定在措辞上比较模糊，这也就导致GATS在依靠GATT争端解决机制时一定程度上加剧了非违反之诉的模糊性和不确定性。如在服务贸易谈判中没有“关税制约”的概念，每一成员方在“逐步自由化”原则的指导下，递交一份包括市场准入承诺表和国民待遇的条件和限制在内的“非凡承诺时间表”。这样也就冲淡了各成员方可合理预期的利益，对于非违反之诉的使用也就失去了存在的前提。而对于TRIPS而言，由于对非违反之诉的适用设置了期限，在使用效力新问题上表现得更为模糊，实践中也就不可能适用非违反之诉解决国际知识产权贸易争议。
（二）对于“非违反之诉”机制的启动存在不同立场
争端解决实践中，争议成员根据自身的利益，对于非违反之诉机制选择了不同的立场摘要：“克制主义”和“激进主义”。“克制主义”认为非违反之诉应该有所限制，并要求最低限制地运用非违反之诉。这是为了避免非违反之诉机制的负面效应，从而维护WTO规则的导向性。而“激进主义”则认为针对一成员方所采取的办法是否违反WTO协议这一法律新问题时，该成员方无须花太多精力去判别应当提起何种诉讼，而是直接提起非违反之诉。基于“激进主义”，非违反之诉被认为是“独立性模式”，这样就很轻易导致非违反之诉机制的滥用。所以确立非违反之诉机制的目的在于填补WTO协议的漏洞并对关税减让的原始利益进行重新平衡。因此，将非违反之诉视为“克制主义”而予以启动，只将其作为对违反之诉的一种辅质的权利救济制度。只有这样，才能最终控制那些GATT未明确禁止成员方使用的办法，防止由于这些办法的实施而事实上损害其他成员方从关税减让中获得的利益，从而进一步鼓励和促进各成员继续实行关税减让，达到货物贸易自由化。
涉及WTO协议的争议,最终都会归结到对某个成员方的贸易政策和办法。而WTO下国际贸易纠纷的司法审查要求建立一个可以适用于各成员方的独立的行政救济机构；建立一套审查行政行为合法性的救济程序，从而为有关的当事人提供可能救济的机会；对当事人的或申请给予同情的考虑并提供充分磋商的机会，同时可以为当事人提供并告诉其有上诉的权利。因此，明确WTO下国际贸易纠纷的司法审查对象是违反之诉和非违反之诉，充分利用WTO项下的相关协定，非凡是DSU来解决贸易往来中出现的争端，有利于促进国际贸易的进行和纠纷解决。
参考文献摘要：
1.孙南申.论世贸组织体系下的司法审查对象[J.社会科学，2006（5）
在1997年5月的世界贸易组织第二次中国工作组会议上,中国政府承诺:中国各级政府的行政裁决将允许司法审查。我国现行的反倾销法规《反倾销和反补贴条例》没有对司法审查问题作出明确规定,但这并不意味着我国没有司法审查程序,实际上依据我国行政诉讼法的规定,由于行政机关就反倾销案件做出的行政决定涉及当事人的财产权,所以当事人有权提起相应的行政诉讼;而且行政诉讼案件的审理由人民法院进行,符合1994年反倾销法典关于进行司法审查的机构要独立于进行反倾销调查机构的规定。不过当事人对哪些具体的反倾销行政决定可以提起行政诉讼,哪些人可以提讼,具体由哪个法院受理此类案件还是有必要成立专门的法院予以受理,则是法律没有明确规定同时也是各方存在争议的问题。
世贸组织1994年反倾销法典第13条规定:为了能够迅速对最终裁决和本协议第11条规定的有关行政复议决定的行政行为进行审查,每个在国内立法中规定了反倾销措施的成员国,都应当设有司法的、仲裁的或行政的机构或者程序。该机构或者程序应当独立于对有争议的裁决或者复议负责的主管机构。这一司法审查的规定对保障当事人的利益,特别是被征收反倾销税当事人的利益是有利的,是国际反倾销立法上的一次有意义的突破。同时该规定也是强制性的,随着关贸总协定为世界贸易组织所取代,世界贸易组织成员国均必须在其反倾销立法中贯彻该条规定的内容。
相形于反倾销法典的原则规定,美国的相关法规更加具体。现在各国负责反倾销调查及决定反倾销税征收的一般都是行政机关,只不过有的实行双轨制,有的则实行单轨制。美国选择的是前者,主管反倾销事务的行政机构分别是商务部(确定倾销是否发生)和国际贸易委员会(确定损害的存在)。美国认为反倾销裁决本质上是一种行政裁决,属于行政行为而非司法行为,按照美国有关法律规定,行政行为原则上都应受司法审查,以防止行政机关滥用行政权力。在1974年美国《贸易法》修订前,只有美国进口商对于财政部(当时由财政部认定倾销)裁定认为倾销的案件,有权请求海关法院(美国国际贸易法院的前身)审查,至于财政部裁定驳回的倾销案件,不得请求司法审查。经过1974年法律修改后,美国国内制造商和批发商在接到财政部否定的裁定通知后30天内,也有权向法院提讼。1979年颁布的《贸易协定法》特立司法审查专篇,于第1001条修正关税法第五篇,增订第516A条,反倾销案件的司法审查自此实行新程序规定,更加正规化。
我国现行的非诉行政执行司法审查标准，存在审查标准形态单一，审查标准界限模糊、实践运作混乱等缺陷，影响了司法审查功能的发挥。面对行政行为的多样性和复杂性，应提高非诉行政执行司法审查标准的确定性，建立以合法性审查为主，合理性审查为例外的多元化的司法审查标准体系。
引言
审查非诉行政执行案件是人民法院的一项法定职责。人民法院作为法律实施的最终保障者，通过对申请执行的具体行政行为的审查，维护、监督和促进行政机关依法行政，阻止违法行政行为侵害公民、法人或其他组织的合法权益。据统计，全国各级人民法院每年受理行政机关申请执行具体行政行为案件约占全部行政案件的50%至70%.[1]由此可见，审查非诉行政执行案件不仅是人民法院的一项重要工作，也为社会和谐稳定地发展发挥了积极的作用。
司法审查标准作为人民法院审查行政行为是否合法与合理的标准或尺度，在司法审查中占据着举足轻重的地位。我国对行政行为进行司法审查的标准，是在总结司法实践经验，借鉴国外司法审查标准基础上形成的，并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。[2]但非诉行政执行司法审查作为行政行为司法审查制度的一部分，其审查标准《行政诉讼法》并没有明确的规定。《行政诉讼法》规定了公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行。但人民法院是否应当对申请执行的具体行政行为进行审查，审查标准如何，没有规定。现行非诉行政执行司法审查标准是由最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（简称《若干解释》）确立起来的。《若干解释》第93条明确了人民法院对申请执行的具体行政行为应当进行合法性审查，第95条还规定了三种不准予执行的具体行政行为的情形，这三种情形通常被作为是人民法院对非诉行政执行案件进行司法审查的衡量标准。《若干解释》确立的非诉行政执行审查标准，对于司法实践的运作发挥了指导性的作用，但随着行政法制化进程的加快，现行非诉行政执行司法审查标准已凸显其不足，影响了司法审查功能的发挥，对其改革和完善也应引起理论界和实务者的关注。本文以合理构建我国司法审查制度为契机，仅从现行非诉行政执行司法审查标准的缺陷入手，对审查标准的完善作些粗浅的探讨。
一、现行非诉行政执行司法审查标准之缺陷
（一）审查标准形态单一
司法审查标准从审查对象的不同，其审查形态可以划分为合法性、合理性、合目的性三种审查标准形态。从《行政诉讼法》和《若干解释》第93条规定来看，人民法院对非诉行政执行案件的审查标准形态是单一的，即合法性审查标准。然而，在我国行政法学理论中，依法律对行政主体的约束程度，行政行为有羁束行政行为与自由裁量行政行为之分。行政主体实施羁束行政行为，必须严格按照法律的明文规定进行，行为只有合法与违法两种可能。自由裁量行政行为是指“行政主体对行政法规范的适用具有较大的选择、裁量余地的行政行为”。[3]因此，自由裁量行政行为不仅存在合法与否问题，而且也存在合理与否、适当与否问题.[4]面对不断膨胀的行政自由裁量权，单一的合法性审查标准形态对合法但不合理的自由裁量行政行为的控制显得苍白无力，因而需要一种新的控制标准来防止行政自由裁量权滥用给行政相对人造成不适当的损害。
（二）审查标准界限模糊
依据《若干解释》第95条规定，人民法院对申请执行的具体行政行为有下列情形之一的应当裁定不准予执行：（1）明显缺乏事实根据的；（2）明显缺乏法律依据的；（3）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。上述三种情形作为人民法院对申请执行具体行政行为合法性审查的衡量标准，《若干解释》采取的是列举与概括相结合的方式予以规定，审查标准较为原则。《行政诉讼法》和《若干解释》对“明显缺乏事实根据和法律依据”的情形也未作细化解释，致使三种审查标准主观认识上仍很模糊，存在操作性不强的通病。
（三）审查标准运用混乱
由于审查标准概念模糊，不具可操作性，司法实践中法官对其理解和运用显然各不相同，因而实际运作过程中做法不一。有的法官仍套用行政诉讼审查具体行政行为的标准作为非诉执行案件的评判标准；有的对非诉执行案件只作程序上的审查，审查流于形式；有的则由法官自由裁量，审查标准可严可宽，随意性大。这些做法导致司法实践中法院对非诉执行案件的审查适用标准混乱，审查结果不统一。此外，法院在审查过程中，发现具体行政行为虽合法却显失公正或超出合理限度，有可能损害相对人合法权益时，往往无能为力只能裁定准予强制执行。但在执行过程中出现被执行人以行政机关或显失公正为由提出异议抗拒执行时，行政机关大多采取妥协让步的态度，以放弃部分国家公权力为代价与被执行人达成执行和解。这种现象的存在，并不能遏制行政自由裁量权的滥用，反而使行政相对人对国家权力的行使产生质疑，给行政管理的实施带来消极影响。
二、现行非诉行政执行司法审查标准之完善
由于现实中行政行为的多样性和差别性，从提高行政执行效率和保障相对人合法权益的角度出发，人民法院对非诉执行案件的审查可以采取多元化标准。根据审查对象的不同，运用相应的审查标准，建立以合法性审查标准为主，合理性审查标准为例外的非诉执行审查标准体系，以弥补合法性审查对行政自由裁量权审查的不足。同时，提高合法性和合理性审查标准的确定性，便于人民法院正确掌握和运用，避免对行政行为审查“过”与“不足”的双重危险性，有利于减少司法与行政的冲突，从而从根本上建立起司法和行政的谐调关系。[5]
（一）合法性审查形态下的审查标准
对于非诉执行中的合法性审查标准，《行政诉讼法》和《若干解释》已作出了较多原则性的规定，笔者仅就合法性审查强度和标准的细化做进一步探讨。
合法性审查强度的选择
人民法院对申请执行的具体行政行为合法性审查强度如何，在理论界和实践中认识不一，存在几种不同的观点。一种观点主张严格性审查，采用《行政诉讼法》第54条规定的行政诉讼审查标准，既审查行政行为程序是否合法，又审查实体是否合法。另一种观点主张程序性审查，只对申请执行的程序和条件是否合法进行审查，而无须对具体行政行为是否合法进行审查；还有一种观点主张适当性审查，即以是否明显或严重影响具体行政行为合法性和被执行人实体合法权益为标准进行审查，这也是当今一种主流观点。对非诉执行司法审查标准强度的确定，笔者赞同采取适当性审查标准，理由有二：
第一，对非诉行政执行案件进行审查，是人民法院的一项法定职责。法律赋予人民法院对行政权的司法审查权，目的在于建立一种司法权与行政权的监督制衡机制。如果法院只审查申请执行的程序和条件，对行政行为是否合法不进行审查就径自予以执行，事实上就蜕变为行政机关的执行工具，丧失了法律授权的意义，也无法实现监督制衡的目的.
第二，非诉执行与行政诉讼制度的设置其功能都是通过对具体行政行为合法性审查，达到维护和监督依法行政，保护行政相对人合法权益的目的。但非诉执行制度还有一个重要功能是通过司法手段强化行政管理，维护社会利益，促使行政相对人履行义务。行政相对人放弃或丧失诉权之后，具体行政行为已经生效，行政机关就生效的具体行政行为申请法院强制执行，因此，非诉执行与行政诉讼的审查标准虽然都涉及合法性问题，但二者的审查标准应该有所不同。非诉执行审查标准在设计上既要防止监督和控权的不足，又要尊重行政权的行使。审查标准应当低于行政诉讼的审查标准，但也不能审查虚置，流于形式。为提高司法和行政效率，对非诉执行案件的合法性审查只能采用适度审查的标准，将判断具体行政行为合法与否的标准定位为“明显违法”。
合法性审查标准的细化
“明显违法”主要指以下情形：1、明显缺乏事实根据。所谓明显缺乏事实根据是指行政机关认定事实缺乏主要证据，或者行政机关对相应事实认定存在重大错误，造成事实不清，证据不足，致使作出的具体行政行为事实无法成立。主要表现为：（1）行政机关在法定审查期限内未能提供认定事实的主要证据的；（2）行政机关提供的证据不能证明具体行政行为所认定的基本事实的；（3）相对人提交了足以具体行政行为主要事实的证据；（4）其他明显缺乏事实根据的。2、明显缺乏法律依据。所谓明显缺乏法律依据是指具体行政行为没有法律依据或者适用法律有明显的错误等情形。主要表现为：（1）具体行政行为没有适用任何法律规范的；（2）具体行政行为所依据的法律规范明显不适用于具体行政行为所针对的情形的；（3）具体行政行为适用了尚未生效或已经失效的法律规范的；（4）具体行政行为适用法律规范违反法律适用规则的；（5）其他明显缺乏法律规范依据的。3、明显违反法定程序。所谓明显违反法定程序是指行政机关作出具体行政行为时严重违反了法律规定的作出该行为应当遵循的步骤、顺序、方式和时限等要求。主要表现为：（1）行政机关作出的具体行政行为缺少法定程序的；（2）行政机关作出的具体行政行为的程序违反法律禁止性规定的；（3）行政机关以暴力、胁迫等不正当手段作出具体行政行为的；（4）行政机关提供的主要证据是作出具体行政行为以后收集的；（5）复议机关在复议程序中收集和补充证据的；（7）其他严重违反法定行政程序的。4、超越职权。所谓超越职权是指具体行政行为超越了法律、法规授予的权力界限，行政机关实施了无权实施的行政行为。
主要表现为：（1）行政机关行使了宪法、法律没有授予任何国家机关的权限或行使了法律授予其他国家机关的权力；（2）具体行政行为超越了行政机关行使权力的地域范围；（3）具体行政行为超越了法律、法规规定的数额限度。5、其他明显违法并损害被执行人合法权益的.此条既是概括性规定，也是一个兜底条性条款，需要法院根据实际情况作出具体判断.
（二）合理性审查[6]形态下的审查标准
合理性审查原则的引入
行政自由裁量权的扩张，容易造成滥用，并给相对人的合法权益带来侵害。在对行政自由裁量权的司法审查中，西方法治国家司法机关对行政自由裁量权的控制经历了由“无为”到“有为”的态度转变，诸如合理性原则、比例原则等在很大程度上便是司法积极回应行政自由裁量权的产物。[7]合理性审查标准的运用早在18世纪的英国就已存在，到20世纪初合理性审查标准已经发展到相当成熟的程度，各国都通过对滥用自由裁量权或的扩张性解释，不断扩大合理性标准的适用范围，适应了现代行政法治已从传统的形式主义法治发展为实质主义法治的根本要求。[8]
在我国，行政法治发展至今日，行政自由裁量权仍游离于司法审查的边缘。合理性审查原则能否成为合法性审查原则并行的又一个司法审查原则，在行政诉讼理论界和司法实践中仍争议不断。在非诉执行中，对行政机关申请法院强制执行具体行政行为的种类，法律法规并未作特别的限制。其中不乏大量自由裁量行政行为，尤其是行政处罚领域的具体行政行为，享有处罚权的行政机关之多，处罚种类之繁，处罚数量之巨，使其成为对我国公民权利义务影响最大、社会关注最多的行政法领域之一。而与此同时，我国大多数法律对行政处罚的规定过于原则和粗疏，导致行政机关享有自由裁量过多，极易助长行政处罚权的滥用。[9]在行政自由裁量权运用日益广泛，日益多元化的情形下，在非诉执行司法审查标准中引入合理性审查原则是十分必要的。
合理性审查强度的确立
合理性审查原则的引入并不意味着人民法院可以对自由裁量行政行为进行任意的、无限度的司法审查。法院必须在尊重行政自由裁量权存在的基础上，对自由裁量行政行为持慎重审查态度，以严格标准要求和评价行政机关的自由裁量行为，不仅妨碍了行政管理效能的发挥，也使政府所承载的一系列重大社会目标难以实现。因此，法院对自由裁量行为的审查强度是有限审查而非全面审查，只能对违反合理性原则达到严重程度的行政行为，才不准予执行。对违反合理性原则较轻微的行政行为，出于对现实行政法制发展现状和维护行政效率的考虑，一般准予执行。判断自由裁量行政行为合理与否的标准可定位为“明显不合理”。
合理性审查标准的细化
“明显不合理”指以下情形：1、明显。所谓指表面上行政机关虽在授权范围内行使职权，但行使职权的目的违反法律、法规赋予其该项职权的目的。它的根本特征在于行政机关违反法律宗旨，出于不正当的动机和目的行使权力。[10]也应达到明显或严重的程度才构成“明显不合理”。2、行政处罚显失公正。所谓行政处罚显失公正是指行政处罚虽然形式上不违法，但处罚结果明显不公正，损害了公民、法人或者其他组织的合法权益。[11]行政处罚的种类和幅度应当与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当，本案或同类案件中各被处罚人所受处罚也应相当，如果处罚明显不相当或畸轻畸重，则可认定为行政处罚显失公正。
合理性审查标准的运用
由于法律对行政自由裁量权的控制标准较为原则和笼统，需要法官灵活和理性地运用合理性审查原则对行政机关在裁量过程中是否明显或严重违反规则进行审查。第一，平等对待原则。平等对待原则源自于宪法上的平等权原则，我国宪法规定了公民在法律面前一律平等。这就要求行政机关行使自由裁量权作出行政决定时应做到平等对待每个行政相对人，即同种情况同种对待，不同情况不同对待，不能因人而异。第二，比例原则。比例是衡量公平正义的内在标准，比例原则着眼于目的与手段之间的正当关系，要求作为实现某种目的（或结果）手段的措施，必须符合正当性。[12]行政机关在选择执法的方式、方法和范围、幅度时，必须把握合理的分寸和尺度。借鉴德国学者的解释，比例原则包括三层含义：（1）合适性或适当性原则。行政机关采取行为的方法必须适于实现法律规定的目的，即行为方式具有适当性。（2）必要性或侵犯性最小原则。行政机关在若干适合实现法律目的的方式中，必须选择使用对相关当事人和公共利益造成损失最小的方式，或称之为行为方式具有必需性。（3）狭义比例或相当性原则。必需的行为方式对个人所造成的损害与对社会获得的利益之间应当均衡、成比例，符合狭义的比例原则.[13]违反比例原则只有达到严重的程度，才能被认定为或显失公正。超级秘书网
合理性审查标准的启动
合理性审查标准适用的对象是自由裁量行政行为，人民法院在审查非诉执行案件时，并非对任何自由裁量行政行为都要进行合理性审查，只有被执行人在人民法院审查期间内，对申请执行的具体行政行为合理性提出异议，人民法院才审查。被执行人在法院审查期间内未对合理性提出异议，人民法院一般不应主动审查。
结语
不断的前进，不停的反思，这是任何制度得以存在和发展所必不可少的两个要素。[14]随着依法治国和行政法制建设进程的加快，确立多元化的非诉行政执行司法审查标准，构建科学合理的司法审查制度，必将对行政诉讼法学理论和实践以及行政管理秩序健康发展产生积极而深远的影响。
注释：
1、奚晓明：《让法官不再惧怕得罪政府》，新华网，2006年9月24日访问。
2、罗豪才：《行政法学》，中国政法大学出版社1996版，第369页。
3、姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年版，第145页。
4、杨卫东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社，2003年10月第1版，第190页。
5、杨伟东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年10月第1版，第8页。
6、合理性审查是建立在合法性审查之上的，只有经合法性审查确认行政行为合法后才进行合理性审查，这里所讲的合理性审查，是从狭义的角度来讨论。
7、王振清主编：《行政诉讼前沿问题研究》，中国方正出版社，2004年9月第1次印刷，第43页。
8、王学栋：《完善我国行政执行司法审查标准的思考》，，2006年10月9日访问。
9、袁曙宏：《行政处罚的创设实施和救济》，中国法制出版社，修订本，7－9页。转引自杨卫东：《行政行为司法审查强度研究》，第189页。
10、马怀德主编：《行政诉讼法学》，法律出版社，2000年6月第1版，第107页。
11、马怀德主编：《行政诉讼法学》，法律出版社，2000年6月第1版，第109页。
12、杨伟东著：《行政行为司法审查强度研究》，中国人民大学出版社2003年版，第176页。
关键词：反倾销；司法审查；WTO；国内法院；行政决定
为确保各成员方政府履行WTO协议的义务，保证从事进出动的商户不受各成员方政府行为的侵犯，WTO协议设立了司法审查制度。司法审查程序通过对行政机关的行政行为进行审查、撤销、维持以及变更行政决定，发挥司法最终解决纠纷的职能。WTO<<反倾销协议》第l3条规定：“国内立法含有反倾销措施规定的各成员，应当设有司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅速审查与最终裁决和属于第ll条规定范围的裁决复审有关的行政行为。”为切实履行WTO协议的义务．我国在“入世”后先后颁布了《反倾销条例》(2001年l0月31日)、《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定)(2002年l2月3日)，对我国的反倾销司法审查制度作出具体规定。
一、反倾销司法审查与WTO争端解决机制的关系
司法审查制度是现代民主国家所确定的对行政权实施有效监督的一项重要的法律制度。司法机关通过司法程序审查行政行为是否违背宪法和法律，达到维护和监督行政机关依法行使行政职权．保护个人、法人和其他组织合法权益的目的。司法审查以独立法院的司法权力来制约行政权力，典型地反映国家权力的分工与制约，保障人民的民利。我国1989年公布的《行政诉讼法》首次将个人权利与国家权力明确界分，通过设置司法权制约行政权的机制．防止个人权利受到政府权力的侵犯。
WTO<反倾销协议》是约束各成员方反倾销贸易政策的国际条约，为确保条约在各成员方境内得到切实的履行，《反倾销协议》建立条约履行的实施和保障机制。这种保障机制包括国际层面和国内层面。国际层面的保障机制就是WTO的争端解决机制，按照WTO<<关于解决争端规则与程序的谅解》(DSU)附件l的列举，成员方因履行《反倾销协议》产生的争端属于WTO争端解决机制管辖的范围。WTO争端解决机制处理各成员方关于履行《反倾销协议》的纠纷，参与争端解决的当事人是有关成员方政府．解决争端的法律依据是《反倾销协议》。由于个人不是国际法的主体，个人不能直接享受和承担《反倾销协议》的权利和义务，不能成为WTO争端解决程序的当事人。当从事贸易活动的个人(或法人)认为自己的贸易权利受到WTO有关成员方政府反倾销措施的侵犯．并且该措施违反了该成员方所承担的《反倾销协议》的义务，该个人不能直接到WTO的争端解决机构(DSB)去该成员方．他只能通过本国政府代表他行使外交保护权，由他本国政府出面去DSB该成员方。当然，这要建立在他的本国也是WTO成员方的前提之下。
国内层面的保障机制也即本文所指的司法审查，当从事贸易活动的个人认为自己的权利受到某成员方(包括本国和外国)政府反倾销措施的侵犯时，他可以向该成员方的司法机关提起行政诉讼，请求司法机关审查该行政行为的合法性，以维护自己的合法权益。由于各国在涉外行政诉讼上普遍采取国民待遇原则．提起行政诉讼的既可以是司法机关所在国的个人、法人，也可以不是司法机关所在国的个人、法人。我国有学者认为：“根据相互主义原则，我国的个人或企业也可以援引WTO的规则，在国内直接外国政府。”我以为，这种论断是值得商榷的，因为根据国家豁免这一国际习惯法规则，一个国家在外国法院就有司法豁免权．其行为不受外国法院的管辖。
上述的国际层面与国内层面的保障机制各自独立．彼此之间无管辖隶属或审级关系。WTO的DSB适用WTO(关于争端解决规则与程序的谅解》和《反倾销协议》规定的争端解决程序，成员方国内法院的司法审查适用国内的行政诉讼法。国内法院在进行反倾销司法审查时．无需等待WTO的DSB作出裁决，DSB的裁决对于成员方的国内法院也无直接拘束力．DSB的裁决充其量对成员方国内法院具有说服力，国内法院亦无义务就案件争议问题提请DSB作出指示。反之，DSB受理反倾销争端的案件，也无需等待有关成员方的国内法院作出判决，因为《关于争端解决规则与程序的谅解》并未要求国际程序的启动要建立在争端所涉当事人“用尽当地救济”的前提下。在GATT／WTO的实践中，迄今尚未有哪一成员方主张应适用用尽当地救济这一习惯法规则。从受反倾销措施影响的当事人的角度看，启动国内程序比国际程序及时、经济、主动，因为国际程序的启动首先有赖于当事人本国是否愿意代表其行使外交保护权。而本国政府考虑是否行使外交保护权、启动WTO争端解决程序的因素有本国利益丧失和损害的程度、启动争端解决程序的费用、与被诉国的关系等等因素。
另一方面，成员方法院的反倾销司法审查程序与WTO争端解决机制是相互联系的。反倾销司法审查程序的建立，对于WTO各成员方来说，首先是一种义务，各成员方对这一义务的履行还需要接受WTO争端解决程序的监督和制约。当WTO一成员方认为另一成员方的反倾销司法审查与《反倾销协议》不一致，从而不能给予本国出口商的贸易权利以充分救济的情况下，它可以诉请WTO争端解决机制。对于实施反倾销司法审查的成员方而言，完善本国的反倾销司法审查制度，履行WTO《反倾销协议》的义务，有利于将本国政府反倾销行为与外国出口商之间的矛盾消化在国内．避免被外国在DSB而引起贸易报复的危险。
二、反倾销司法审查的范围
按照WTO<反倾销协议》，并非所有的反倾销行政决定都是必须审查的。《反倾销协议》第l3条规定“迅速审查与最终裁决和属于第ll条规定范围的裁决复审有关的行政行为。”“最终裁决”包括最终确定倾销成立、最终确定存在实质损害或威胁、最终确定反倾销税、最终确定追溯征收反倾销税等裁决。第ll条规定的反倾销复审指任何有利害关系的当事人提出审查要求，并提交证明有必要进行审查的确实资料时，当局认为合理，或者假如自征收最终反倾销税起已过了一段合理的期限，当局应对继续征收反倾销税的必要性进行复审。
在美国，按照经1999年修订过的《美国关税法》第1516A节，美国国际贸易法院管理的裁定包括两大类。一类是不发起程序的裁定，包括行政主管当局不启动调查的决定、国际贸易委员会(ITC)对某项已考虑了变化的情况的决定作出不重新审议的决定、国际贸易委员会对是否存在实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍作出的否定性裁决等。另一类是已记录的最终裁定(ifnaldeterminationontherecord)，包括行政主管当局和国际贸易委员会作出肯定性或否定裁决、行政主管当局或国际贸易委员会作出的复审决定的最终裁决、行政主管当局作出的中止反倾销调查的裁决、国际贸易委员会关于损害效果的裁定、行政主管当局作出的有关商品属于反倾销税令所述的同类商品的裁定等等。按照美国法律，反倾销程序的肯定性初裁(afifrmativepreliminarydetermination)是不能进行司法审查的，因为它不是最终程序，而否定性初裁是可以进行司法审查的，因为它终止了反倾销程序。
在欧共体(欧盟)，从1994年3月起，反倾销司法审查由欧洲初审法院(CFI)进行一审管辖，欧洲法院(ECJ)进行上诉审管辖。在欧共体，几乎所有的反倾销司法审查都是按照欧共体条约第173条第2款提起的。从判例看，可以提起的反倾销诉讼包括以下几类：对委员会关于不启动程序的决定、对委员会关于征收临时反倾销税的条例、对理事会命令以（本文来自临时税的方式担保的最终征收数量的条例、对理事会关于征收最终反倾销税的条例、对理事会关于终止程序的决定等等。与美国的做法相似，欧洲法院的观点认为，在原则上，旨在为最终决定作准备的临时性(prelimi—narymeasures)、是不受司法审查的。我国《反倾销条例》第53条规定，对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提讼。与此相对应，最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第l条规定，人民法院依法受理对下列反倾销行政行为提起的行政诉讼：有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定；有关是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定：有关保留、修改或者取消的倾销税以及价格承诺的复审决定等。从以上规定可见．我国政府部门作出的临时反倾销措施和价格承诺的决定不在可提起司法审查的范围之列，有关反倾销司法审查的对象均属于行政最终决定与WTO协议相比较，我国法律的规定基本上与WT0《反倾销协议》第l3条的规定相一致，这是基于我国履行WTO协议的义务的。与美国法律相比，我国未将调查机关不启动反倾销调查列入司法审查的范围。对于这种做法要一分为二地去分析：一方面，这种做法并未违反WTO协议的义务，就WTO《反倾销协议》宗旨来看，《反倾销协议》用于限制各成员方政府的反倾销措施，防止其演化为一种非关税壁垒，但并不规范各成员方政府不采取反倾销措施的行为。当成员方政府决定不启动反倾销调查其直接利害关系，人为进口国国内产业，因此对于成员方政府不启动反倾销导致不采取反倾销措施的行为，自然不在《反倾销协议》的规范之列。但是另一方面，不启动反倾销调查，将会阻断以后所有的反倾销程序，从而危及本国国内产业的利益，而政府不启动反倾销调查可能基于与利害关系国家关系的考虑，不排除政府不遵守本国反倾销法律的可能。如果对此不能提起司法审查，将不能周全地保护本国国内产业基于本国反倾销法律的合法权利。从我国《行政诉讼法》规定看，《行政法律》第ll条列举了七种可以提起行政诉讼的具体行政行为．但第8款规定“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权”的具体行政行为也属可以提起行政诉讼之列。反过来，《行政诉讼法》第l2条列举了不属于行政诉讼受案范围的四种情形，而不启动反倾销调查并不在此之列。由此可见，我国《反倾销条例》及其司法解释存在与《行政诉讼法》相抵触的规定。为切实发挥司法机关对行政机关的制约作用及司法权中立性的特点．我国应将不启动反倾销调查的行政行为也列为反倾销司法审查的范围。
三、反倾销司法审查的标准
司法审查的标准，是指判断行政行为是合法还是非法的标准。我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件．对具体行政行为是否合法进行审查。”司法审查中最基本的问题是确定事实和解释及适用法律。因为法律在授权行政机关采取行动时，必须同时规定行政行为必须具备法律基础和事实基础。对于反倾销司法审查标准，WTO(反倾销协议》未作规定。
美国1930年《关税法》第1516A(b)(1)(B)条对反倾销司法审查的标准规定为：没有记录的实质性证据支持或其他不符合法律规定的裁决，法院应判决为不合法。区别事实问题和法律问题，对它们适用不同的审查标准，是美国司法审查的主要原则。在事实问题的审查上，美国法院采用“记录的实质性证据”(sub—stantialevidenceonrecord)标准。在1951年UniversalCameraCorp．vNLRB一案中，美国最高法院将其解释为：“是一个合理的人可能将其接受为支持一个决定的足够证据。”实质性证据标准是法院对行政机关权限的尊重，只要行政机关的证明合理，即具备实质性的证据支持。实质性证据只适用于审查正式程序裁决所作出的决定的事实问题。因为正式程序裁决只能根据听证记录的资料．行政机关对事实问题的裁定是否有合理的证据支持．易于审查。反倾销裁决当然属于正式程序裁决。
在法律问题的审查上，美国法院对行政机关对制定法(statutory)的解释给予充分的尊重。在1984年“切夫朗”一案中．最高法院确立了著名的“切夫朗”原则：只要行政机关对制定法的解释是可允许的，法院将不该解释。根据“切夫朗”原则，法院只能审查行政机关的法律解释是否合理，不能用法院认为是正确的解释去代替行政机关合理的解释。
受到美国反倾销司法审查标准的影响，WTO(反倾销协议》第17．6条确定了WTO的DSB对反倾销案件的审查标准。据此，DSB专家组在评估反倾销的事实问题时，如果成员方政府确定的事实是适当的，评估是公正的和客观的．即使专家组可能作出不同的结论．该项评估不应被；在法律问题上．如果专家组认为《反倾销协议》的有关规定可作出一种以上的可允许的解释．只要进口国行政主管当局的措施符合其中一种解释，该解释即与《反倾销协议》相符。但是WTO关于反倾销争端解决中专家组审查标准的意义与国内法院反倾销司法审查标准不同。前者是据以评估违反条约或其他国际规范的一国政府行为的国际程序的核心问题，其目的是国际程序规则应限制WTO专家组作出不利于一国的裁决，后者体现了国内法院对本国行政机关权限的一种尊重。
我国现行申诉审查制度的缺陷
在我国，申诉与申请再审虽是两个不同的概念，但在审判实践中几乎拥有相同的内涵，被同等对待。③申诉是我国公民宪法性权利，是公民对国家机关关于其本人或亲属的处理决定不服，向相关机关陈述理由并要求纠正的权利，但并不是民事诉讼权利。①而申请再审则是当事人认为生效裁判欠缺正当性，在法定的时限内向法院申请救济的“特殊权利”，申诉没有时间的限制，既可直接向法院提出，也可向各级人大及其常委会提出，还能向各级党政机关的部门提出。由于实践中没有严格界定申诉与申请再审，加上法院工作本身行政化色彩较浓，致使大量不属法院处理的申诉案件进入了申诉案件审查渠道，这样，既影响了法院申诉案件的及时解决和处理，也浪费了有限的司法资源。法院审查申诉案件的过程，大体上是书面审查申诉状，调卷审查，必要时听取申诉人陈述的方式，发现原判有错误，则报请审判委员会讨论决定，提起再审，否则以口头、书面方式告知当事人再审申请不能成立。从整个审查过程不难发现，申诉人享有的只是形式上的申诉权利，但这一权利的实现完全依赖于人民法院的作为，而法院的这种作为在现实中由于没有严格的程序可依，加上诉讼职权主义使申诉审查过程演变成了“暗箱操作”，给审查过程带来了较为严重的随意性。其实，很多申诉案件当事人对结果的改判开始并不抱太大期望，但是一旦缺少了过程的参与，直接面对申诉审查的不利结果时，往往感觉自己申诉权得不到应有的尊重，在逆反心理的促使下，反而变得更加不屈不挠。现实社会，当事人要求公开审查申诉案件的呼声日益强烈。申诉审查由于没有具体的程序法律，最高院的司法解释也未对申诉审查程序作出具体规定，给申诉案件审查审判实务带来重重障碍。最早是书面审查，一般不与当事人接触，当事人对此意见很大，认为有话不让说，有理不给诉，法院就作出驳回申诉或提起再审的决定，弊病十分明显。修改后的民事诉讼法规定，人民法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。不少法院审查时往往还会根据实际情况分别听取各方当事人的意见，力求“兼听则明”，与以往不接触当事人的做法有了明显进步，但当事人仍认为法院整个审查过程不公开、不透明、不公正，是法院“独导独演”，可能存在先入为主或故意偏坦一方当事人。程序公正能够促进争端从心理上得到真正解决，并且还能确保各方当事人对整个司法审判制度产生信任，这种信任构成了法律制度存在的基础。②我国民事诉讼法至今尚未把当事人申诉作为引发再审程序的再审之诉，所以，构建科学合理的申诉审查程序制度对于保护当事人的申诉权不仅具有特殊的意义，而且已到了刻不容缓的地步。
申诉审查听证制度的概念及其特点
听政制度是行政机关借鉴法院庭审模式，为避免行政决定给行政管理相对一方带来不利或不公正的影响，采取公开、合理的程序形式，由全部利害关系人参加并听取他们就重要事实发表意见，以权衡私人利益与社会利益的一项法律制度。③我国传统的申诉审查方式由于不能切实保障当事人合法的申诉权利，不能保证申诉审查的诉讼公正。作为当事人，尤其是审查结果对其不利的败诉方，由于没有参与审查过程，认为输得不明不白，强烈要求法院能采取开庭方式审查申诉案件。但是，申诉审查毕竟尚未进入再审程序，审查过程直接采取开庭审理显然于法无据，而听证制度作为一项比较成熟的准司法程序制度，既给法院构建申诉案件审查制度带来启发，也颇具借鉴价值。申诉审查听证制度是指法院审查申诉案件时，通知案件各方当事人到场，利用公开形式，采取最简便的方式，通过听取当事人各自针对法院生效的裁判应当再审的申诉与抗辩，以此来决定是否需要启动再审程序的审查方式。该制度具有以下特点：传统的“书面审查”或“调卷审查”方式，是一个“暗箱操作”的过程，既剥夺了当事人应有的诉讼权利，也容易使申诉审查陷入放任无序状态。申诉审查听证制度让当事人把“理”讲在对方人面前，把“理”讲在合议庭全体法官的面前。从而打开了当事人合法参与申诉审查之门，堵塞了当事人通过私下“沟通”，甚至用非法手段干扰审判活动的渠道，使审查程序走出“暗箱”，成为阳光下的诉讼。长期以来，我国一直采用的是超职权主义的申诉审查模式，法院和法官包揽一切，偏离了居中裁判的中立地位，已不再适应我国当前的司法实践。申诉审查听证制度采取了公开方式，直接听取申诉人提出的再审理由，审查对原裁判认定事实、证据和裁判结果提出异议的依据，审核其提供的新证据，并允许对方当事人提出辩驳、反证或承认申诉人的申诉理由，从而使法官在审查过程中能做到对双方当事人均保持形式上和实质上的中立。申诉审查听证制度通过严格的程序规范，规定了合议庭集体听证、双方当事人均到场诉辩，并赋予了当事人的参与权、知情权、回避权、申辩权和抗辩权等。该制度既体现了对当事人申诉权利的保护，又强化了听证法官之间、当事人之间、当事人与法官之间的相互监督与制约，因而能合理、规范、有效地避免法官的恣意行为，最大限度地保护当事人合法的申诉权。
申诉审查听证制度的理论基础
程序法律制度首先要体现法律的基本价值。程序比实体更为重要，实体公正的实现，必须从程序着手，首先实现程序公正。①因为程序除了具有保障实体公正和诉讼秩序等外在价值，还具有自身独立存在的内在价值。申诉审查听证制度对传统的申诉审查制度进行了司法理念更新，具备了程序的中立性、公开性和合理性，该制度既反映了现代司法理念，又能较好地体现追求程序公正的价值理念。公正的程序具有促进正义、吸收不满、限制法官恣意、树立司法权威、弥补实体法缺陷等独立价值功能。②我国已构建了保护公民申诉权利相关法律制度的基本框架。宪法第三十三条、第四十一条和第一百二十五条分别规定了法律面前人人平等的权利、公民的申诉权利和有关公开审判制度；最高院《关于适用〈民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第八条规定了人民法院受理再审申请后，应当组成合议庭予以审查；2012年修改后《民事诉讼法》第二百条规定了13条再审条件，并规定了当事人的申请再审符合这13条情形之一的，人民法院应当再审，对不符合这13条的申请再审予以驳回，明确了人民法院对当事人申请再审的审查终结与再审程序开始的界限。笔者认为，根据现有的申诉法律制度框架，对审查过程设置具体和必要的程序规范，是对现行申诉法律制度的补充和完善。
申诉审查听证制度的构建
民事权利（包括民事诉讼权利）是不折不扣的私权，当事人是自己权利的最好守护者，其主张和放弃权利应推定为最合理的选择，完全属于意思自治和自由处分的范畴，只要该项处分不损害国家利益和社会公共利益，国家公权没有干预的必要和理由。③以往法院可以在当事人未提出申请的情况下即可主动依职权审查，有违私法自治的原则。申诉复查听证制度应充分尊重申诉人的处分权，体现当事人意思自治，应以保护当事人申诉权利为宗旨，而不以追求绝对的实体公正为目的。所以，审查听证的案件来源除当事人恶意串通损害国家利益之外，只应是当事人的申诉，且只限于审查申诉焦点。人民法院审查申诉案件过去由于没有严格的法律程序制约和遵循，对待当事人的申诉，上、下级法院之间经常会推来转去，管也可以，不管也可以，并且采取“书面审查”或“调卷审查”方式都具有较强的主观性和随意性，容易产生少数社会弱势群体即使申诉理由充分，但申诉仍得不到重视的现象。申诉审查听证制度应将申诉案件都一律平等安排进入听证程序，给申诉案件当事人提供平等的审查机会，体现当事人在申诉面前人人平等。这样，有利于充分保障双方当事人积极参与审查过程，有利于保障双方当事人享受平等的申诉和抗辩权利，真正体现不歧视弱者的权利平等原则。申诉审查听证程序不同于一、二审程序，它是基于经历了一审、二审的庭审与举证、质证所产生的裁判，故听证审查只需审查申诉理由和原判是否符合再审立案标准为限，申诉人未主张的，原判即使存在问题，也无审查的必要。听证过程不需法官归纳争议焦点，不必分为调查阶段、辩论阶段，也无需当事人作最后陈述，对听证时所提交的证据只审查其来源和形式的合法性，不进行质证、认证，避免成为变相开庭。这样，既能体现尊重当事人的申诉处分权，也有利于稳定原裁判生效后形成的新的民事流转法律关系，有利于及时实现申诉权、终结诉权，避免过程冗长和诉讼成本的不断增加。申诉听证不同于开庭审理，对申诉当事人提交的证据应作合理的限制，这样，既可以避免因当事人无限制举证而影响生效裁判的稳定性，也有利于促使当事人在一、二审时认真履行举证义务。民事案件审查听证时申诉人如以新证据为理由申请再审的，该新证据必须符合《民事诉讼证据规定》第44条规定的再审程序新证据的限制条件，且必须是在申请再审时提出。如果申诉人在申请再审时未提供，而在听证过程中才提出，该证据原则上不予采纳。申诉审查案件应先确定合议庭成员，法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人，并在听证前五日将《申请再审审查听证通知书》送达给各方当事人，告知听证案件的案由、听证的地点、时间、合议庭成员及当事人的权利义务。合议庭成员听证前针对申诉理由阅卷了解案情，以便提高听证效率，把握争议焦点。听证地点一般放在法庭，也可在专设的听证室或会议室进行，听证法官应穿着法官标志的服装，以体现听证会的严肃性。听证会除合议庭全体法官均应参加外，还包括申诉人、听证案件的其他当事人及其人。此外，根据当事人的申请，经法院审查后，也可以通知与听证案件有关的原承办法官、证人、鉴定人、翻译人员等到场。不过，当事人到会听证应注意尊循自愿原则，因为听证是当事人的权利，而不是义务，不具有强制性。听证只限于申诉审查案件并针对申诉理由，不搞全案审查。申诉听证审查的目的是确认案件是否符合民诉法规定的再审立案条件，听证法官无需思考案件实体应如何处理，把是否支持申诉请求及实体改判处理，留给再审开庭去履行，不能将听证与开庭、申诉审查程序与再审程序混为一体。审查听证过程中当事人享有的权利，只要法律没有限制的民事诉讼权利都应允许当事人行使，具体可包括：（1）申请回避权；（2）委托权；（3）陈述权；（4）抗辩权；（5）申请鉴定权；（6）申请证人出庭权；（7）审查听证笔录权；（8）申请与拒绝和解与调解权；（9）改变申诉请求权；（10）选择听证权；（11）撤回申诉权。对于听证时提供的证据，如裁判生效后，因发生新的事实、证据，则不能作为新证据申请再审，可告知另行提讼；对于原审时已提交但因案件未开庭或庭审时未予质证，若该证据影响实体处理的，应予以采纳；对于原审应当提供而故意不提供的证据，则可视为当事人放弃权利而不予采信；对鉴定结论不服的，如系原审裁判后，一方当事人自行委托的鉴定结论，经听证，合议庭认为原鉴定结论程序明显违法或实体明显有误，应当认定为新证据为妥。申诉听证审查时适用法律有关审判人员回避的有关规定。听证前应在申请再审审查听证通知书中明确告知当事人对听证合议庭成员有权申请回避；听证案件审查，原合议庭组成人员应自行回避。听证作为审查案件的主要方式的同时，还应根据不同案件的实际情况，规定一些可免予听证的案件。笔者认为符合以下几种情形之一的案件可免予听证：（1）当事人均明确表示放弃听证的；（2）当事人一方在境外、省外或路途不便，参加听证确有实际困难，且又无法解决的；（3）当事人一方下落不明的案件；（4）案情简要到无须听证即可驳回或决定再审的案件。免予听证规定是对听证制度的补充，应当严格掌握标准。
本文作者：冯运才工作单位：金华市婺城区人民法院
一、高校学业评价权及其特征
高校学业评价权是指高校在教学活动中，通过组织考试、论文答辩等过程，采取由教师、评议组织进行评议的方式，对学生的知识和能力水平进行评定的权力。考试和论文答辩是学业评价的程序，教师的评分以及评议委员会的评议是学业评价的方式，分数和评议结论是评价行为的外在表现形式。在学期评价中，高校学业评价实施主体是任课教师，评价方式一般有考试、撰写论文、日常课堂表现等方式。在毕业评价中，实施主体为学位论文答辩委员会、学位评定分委员会和校学位委员会等，组织评议委员会对学生论文评议，如论文答辩委员会对于论文是否通过答辩作出的评议，学位评定委员会对于是否向学生颁发学位的评议［1］。学业评价权是一种以学术权力为主，行政权力为辅的权力。首先，学业评价权是一种学术权力。对于学生学业的打分、决定学生是否通过答辩、论文的评议结论等是教师作为专业人员，根据自己的知识所进行的专业判断行为，属于学术权力。学术权力不属于国家行政职权的范畴，它属于专家学者的学术水平和专长，其正当性和权威性在于专业知识和学术能力及其自律道德，而非职务或职位(当然在一定情况下，行政职权也会影响学术权力，成为学术权力实现的基础)。其次，学业评价中的考试的组织、分数的计算、分数的登记、评定的组织属于教务行政，是一种行政权力。高校学业评价权只有通过高校行政权的组织管理才能发挥其作用，显示其权力的存在，因而具有行政权力性质。
二、高校学业评价中学生与学校的法律关系
在学业评价中，高校与学生之间体现的是修正的特别权力关系。高校学业评价中学校与学生之间的特别权力关系，是由教育的目的和学术权力的性质决定的。根据教育的目的和特点，教学活动不应视为一种行政管理的行为。首先，尽管教师所代表的公立学校跟学生的关系并非契约关系中的平等主体间的关系，然而，基于学术自由、教学相长的特征，在教学活动中学校与学生的关系———具体表现为教师与学生的关系，跟行政机关行使行政职权时表现出来的行为法定性、意思表示单方性等特征还是有很大不同的，不应把教学中的支配力量理解为一种行政高权。其次，一般而言，教学活动本身并未改变学校与学生之间的行政法律关系，一般也不会造成对学生的重大侵害，除非发生了一些特殊情况，例如教师对学生的不利评价、教师严重不负责任而怠于教学、课程内容令学生严重不满，等等。教学活动中教师与学生的地位不完全对等，教师代表学校运用内部规则(例如学术规范、学术惯例甚至学术道德等)对学生进行学术管理等现象，应该用“学术权力”的概念去解释，而不是行政权力。学术权力体现了高校作为具有教育目的性的特殊“部分社会性”的特质所在［2］。高校学业评价行为指向真正具有特别权力关系(严格来说是部分社会中的特别社会关系)内容，是基于学术权力的学术管理行为，这些行为尊重教育管理本身的专业性和高校的自主管理权。然而特别权力关系关于偏重学校的权力而忽视学生的权利，实质是法治国家的一个裂隙，随着时代的发展逐渐受到质疑，因此需要对其加以修正。在德国，对特别权力关系修正的理论有重要性理论和基础关系理论。基础关系理论认为涉及学生法律地位的设定、变更或终止的行政行为，如入学、退学和开除时，才有司法权介入的余地。重要性理论则从基本权利保障的角度来决定司法审查的范围，当行政行为涉及学生的基本权利时，即应受依法治国原则的支配。因此高校学业评价中学校与学生之间是修正的特别权力关系，这可以减少大学自治中的法律真空，为学生的合法权益提供一定的法律保障。
三、高校学业评价权的法律效果
高校学业评价行为是其他行为的直接依据，不产生直接的法律效果，只产生间接的法律效果，属于预备性、中间性或程序。入学时的考试成绩是决定是否录取的最主要的依据，但是否录取由高校招生部门以高校的名义作出决定;论文答辩委员会作出论文是否通过答辩的决定是决定学生是否可以获得学位的前提条件，但能否获得学位则由学位授予单位在学位评定委员会作出授予学位的决议后，颁发学位证书;按照大多数高校的学籍规定，不及格达到一定门数的时候，高校可以要求学生退学。具体的课堂测试以及评分可能对该学校就该学生的最终决定(结业成绩、升学、毕业)有影响，也可能对该决定无明显影响(因为其他成绩，综合印象等)，因此老师所作的测试评分不是一个已损害学生权利的决定。学业评价行为对于学生是否取得录取资格、能否保有学籍和获得学业证书具有直接的影响，关系到受教育权能否进一步实现，影响学生未来的生存和发展。但最终对学生受教育权产生实质影响的决定由学校根据学业评价决定作出，因而只产生间接的法律效果。
四、高校学业评价权的司法审查及其限度考试分数、论文评定成绩等学业评价行为不同
于其他行政行为，涉及高度属人性的判断，通常具有不可代替性，而法院不是超级考试和评议委员会，即使是受过相当专业训练的法官，要对太空、生物、医学等各个专业领域的知识都深入了解也是不可能的。因此应当承认考试机关和高校对于学术行为享有独立判断的权力，法院原则上应尊重考试评议委员会的评议决定，不作审查［3］。美国法院认为，“教授对学生课程正确的分数决定是专家综合各种信息后的评价，不适用司法或行政决定的程序工具。没有该门课程科目知识和专门技术的第三方，通常没有能力在该课程的考试中评价学生的表现。唯一有资格对课堂表现作出评价的人是在课堂中提问和听取学生回答并对其进行评价的教授。因此，不论是外部的法学家还是教授同一课程和使用同一教材的同事也不具备完全资格评价学生这种表现。”［4］“……考试分数的教育性评价，所以最好由教育者，而不是法院来决定，我们认为其诉求中没有法律认可的主张……作为一个普遍规则，司法审查评分争议是不适当的，它会将法院陷于学术和教育决定的中心。而且法院评价特定分数的适当性会促使大量成绩不及格学生提出诉讼，因而会损害教育机构学术决定的可信性。因此，……在不能证明恶意、反复无常、不合理或违反宪法或法律，学生质疑特定分数或其他涉及学生学术能力真实实质性评价的学术决定，超出了司法审查的范围。”［5］德国法院发展出了判断余地理论，认为“第一，考试评分涉及考试委员个人高度学术、教育专业性判断，由于各个评分委员个人不同特质具高度属人性，因而，局外第三人应尽量不予介入。第二，考试进行中不可避免地受外界因素影响，而这些因素却是无法预料，一般称之为‘考试经验’，而此一经验在行政诉讼程序中，法官亦难以事后设身想像及审查。第三，基于客观不可能，纵使经过审慎的举证亦难以在法官面前重建考试情状，考试状况无法重新进行性。第四，法院在事后审理个案时，无法比较其他应考人之考试成绩。考试评分往往是具有相同专业人员组成委员会对考生个人所作成之评价，行政法院不是‘超级的’考试委员会，成为提供成绩不好考生更改分数的救济管道”［6］。但是，学业评价行为既包含有专业问题，如学术水平、论文质量、答案是否正确;也包含有法律问题，如考试的组织、考试的评分计算、答辩或者评议委员会的组成、答辩或者评议程序等。法院对于学术评议行为中的法律问题进行审查并不违反司法节制的原则，亦不会造成对于高校学术自主以及教师学术权威的损害。相反，如果不对学术权力设置任何约束和监督，则可能造成某些享有学术权力的人滥用权力，侵犯他人合法权益。如果在学业评价中存在以下情形，司法则应当介入:其一，是否遵守考试和评议的程序性规定，即有无考试程序上的瑕疵，如考试委员的聘任、评议委员会的组成是否合法，命题、考试时间与方法、阅卷等是否遵守考试法规。其二，是否对具体的事实有误认，如是否误认解答文句的内容，或遗漏部分答案。其三，是否偏离一般的公认的评判标准，如考试的评分是否以比较方式评定。其四，是否参考了与考试和评议无关的因素，如私人恩怨，好恶或偏见等。其五，是否存在计算分数错误等程序性问题。其六，是否违背平等原则，如男女或种族间之差别待遇［7］。司法在一定程度上介入高校学生学业评价纠纷，既有利于促进学术研究的繁荣，也有利于维护学生的受教育权。
五、高校学业评价权司法审查的时机
高校学业评价权只具有间接法律效力，而对于产生间接法律效果的评议行为，根据行政诉讼可诉行为的成熟性标准，不可单独进行诉讼［8］。在我国，成熟原则是指被指控的行政行为只有对行政相对人的权利义务产生了实际不利影响并适于人民法院审查时，时机才算成熟，行政相对人才能提起行政诉讼，人民法院才能进行审查。因此在学业评价行为的司法介入时机上，可以采取吸收原则，即法院在审理某个涉及学业评价行为的具体行政决定时，以具体的行政行为吸收学业评价行为，通过审查具体行政行为起到间接审查学业评价行为的作用。例如，平时的考试评分可以分为两种情况，一种是所有的评分行为，另一种是判为不及格的评分。从理论上说，所有的评分都会影响到学生的权益，不及格的评分可能导致学生被学校强制退学，即使是及格的评分也会直接影响到学生的评优、评奖、保研的资格，因此，从理想的角度来说，所有的评分行为都应当是可诉的。但是在现行的法律环境下，从审慎的角度出发，对于单次的评分行为还不宜直接进行诉讼。司法实践中可以考虑采取逐步扩大的方式，首先将判为不及格的评分决定纳入诉讼范围，具体方式可以采取吸收原则。由于不及格的评分是高校对学生作出强制退学决定的事实依据之一，二者之间具有紧密的联系。可以将不及格的评分决定与学校作出的退学决定合并审查，即当学校由于学生数次考试不及格，因而依校规要求学生退学时，法院可以应当事人的申请，在审查高校作出的退学决定时一并审查考试不及格的评分决定。以同理论之，论文答辩审议和学位评定是前后相连的行为，法院可以在审查不授予学位的决定时一并审查论文答辩的组织、答辩委员会的成员资格、答辩的程序等法律问题［9］。
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英美法系的法律制度
(衡平法重内容轻形式，受到罗马法的影响)
1） 普通法、衡平法和制定法
2） 1789年宪法，首部成文宪法
3） 英国法院系统的最高法院是上议院
4） 美国的司法审查权：联邦最高法院
5） 陪审制度：只是事实审，没有法律审，不能上诉
6） 英国辩护制度：出庭律师和事务律师
法史学论文之英美法系的法律制度就为朋友们整理到此，希望可以帮到朋友们！
1 行政复议制度存在的问题及原因分析
1.1 对行政复议的性质定位不明确
行政复议的性质关系到行政复议立法的价值取向，也关系到整个行政复议制度的构架，以及行政复议工作的发展方向。因此，对行政复议正确定性非常重要。一直以来，对行政复议的性质定位主要存在两种观点：一种观点认为行政复议制度，是行政机关内部上级对下级的层级监督和纠错机制，称为监督说另一种观点认为，行政复议制度是一种行政救济制度，是行政管理相对人对行政机关所作的具体行政行为有异议时，申请复查及纠正的救济制度，属于通常所说的民告官的范围，称为救济说。虽然二者并不对立，但层级监督是行政机关的内部行为，在性质上以行政手段为主导;而救济是外部行为，独立于行政执法机关之外，在性质上以司法手段为主导，理论上二者不能共存。
1.2 行政复议范围还需完善
随着社会生活的发展，出现了一些新情况，有些界限需要进一步明确，特别是有些热点、难点问题。如:《行政复议法》没有将内部行政行为纳入行政复议范围，因而导致公务员合法权益受到侵犯时，不能得到及时、有效的救济。保护公务员的合法权益与保护普通公民的合法权益一样，两者都应该有充分的救济途径和救济手段。国家公务员虽然可以通过行政申诉来维护自己的合法权益，但申诉与行政复议制度的功能不可同日而语，后者的救济更加有效。《行政复议法》将公务员合法权益的救济排除于复议之外，这是我国行政复议制度的一大缺陷。随着我国加入WTO，在司法行政方面也相应的出现了一些新问题，这也迫切要求我们完善《行政复议法》，与国际接轨。
1.3 行政组织机构设置不合理，工作机制不顺畅，且缺乏独立性
按照复议法规定，我国的行政复议机构是各级行政复议机关的法制工作机构。从表面上看，法制工作机构不同于行政机关内部的其他执法机构，较之其他业务机构相对独立，从而在复议审查过程中主持人与执法者身份相分离，从而体现法律审查中的自然公证法则。但从行政组织结构上看，它在组织关系上与其他内设机构并无太大区别，因而在承办具体复议事项时难免由于行政机关内部的上下级领导关系而受部门利益或偏私的影响，其复议活动实际上无法独立进行，从而无法保证在复议审查中的公证、中立的立场。而这种设置上的缺陷，直接导致的结果就是复议工作机制的不顺畅。
1.4 行政复议与行政诉讼衔接不畅，增加累诉
《行政复议法》与《行政诉讼法》是相互衔接相互配套的法律制度，行政裁决行政复议行政诉讼是完整的行政及救济的程序，行政管理相对人在合法权益受到侵害时，可以选择先申请行政复议，寻求行政救济;对行政复议结果不服，再向法院起诉，寻求司法救济;也可以直接向人民法院起诉，除法律规定复议前置的以外。但在实际情况中，两者并没有衔接好，主要体现在：①行政复议申请范围与行政诉讼的受理范围没有衔接好;②对行政复议机关作出的不予受理决定该不该提起诉讼问题没有衔接好;③在对具体行政行为的合理性审查上相互矛盾。
2 对行政复议制度改革的思考
行政复议制度是适应社会主义市场经济发展、寄寓于社会主义政治的法律规范，在社会全面进步和我国加入WTO的新形势下，必须本着与时俱进的科学态度，在总结过去的经验与不足的基础上，借鉴国外相关制度的成功典范，结合我过的国情，顺应现代行政法的发展方向，进行必要的改革，全面加强行政复议建设，以此推进依法行政的进程，维护法律公正统一。
2.1 在性质上，要对行政复议制度作准确和明确的定性
对行政复议制度的准确且明确的定性是行政复议制度发挥作用的前提。从理论看，首先，行政复议从性质上分析，政复议都是作为法院司法救济以外的一种行政救济制度存在;其次，行政复议的启动应以申请人提出申请为前提,不告不理,是被动的监督;再次,从行政复议表现形式看,它是一种居中裁决行为,是行政复议机关在申请人和被申请人两个平等当事人之间进行居中裁决的司法行为,而不是行政机关内部的单向监督行为。从实践看,行政复议实行全面审查原则,通过对案件的审理,纠正行政机关的违法或不当的行政行为,是行政复议的职责所在。将行政复议定性为行政救济制度,也并非一定走全盘司法化道路,行政复议不必通过搬用司法机关办案程序来体现救济性质,完全可以有自己的特色,但必须坚持机构的独立并有严格的程序。
2.2 适应新形势的需要，从实体上适当扩大行政复议的受案和审查范围
行政复议法通过概括、列举、排除三者结合的方式确定行政复议的范围并将部分抽象行政行为纳入可复议的范围之中,这是我国行政复议制度的重大创新与进步,但随着我国加入世贸组织后目前我国行政复议的范围仍然较窄,需要进一步扩展。行政复议领域的拓宽可能会涉及两个比较大的方面,一是申请人资格的标准需要大大放宽,只要是受行政机关行政行为影响的个人、企业或其他团体、组织,都可以提出行政复议申请;二是行政行为的范围也要放宽，不但具体行政行为可以提起行政复议申请,抽象行政行为也应当可以提起行政复议申请。同时我国行政复议法把内部行政行为排除在行政复议的范围之外,这种做法容易导致公务员合法权益受到侵犯时得不到行政复议的救济,也与现代行政法治的平等精神相背驰。因此,有必要把内部行政行为纳入行政复议的范围。
2.3 建立行政复议的回避制度和听证制度
为了加强对行政复议行为本身实行有效的监督，首先要建立行政复议的回避制度，如果行政复议人员是当事人或当事人的近亲属或有其他的利害关系，可能影响行政复议的公正性，当事人有权要求其回避，或其应当自行回避。其次要建立行政复议的听证制度，对于案情重大、复杂，涉及利益面广影响力较大的行政复议案件必须适用听证程序。听证一般应公开进行，但如果涉及到国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件，听证可以不公开进行，但听证内容必须以笔录的形式保存下来。
2.4 理顺行政复议制度与行政诉讼制度的关系
论文摘要:本文从民主、哲学和法角度，通过对法的安定与司法审查的剖析，探讨法的安定状态下司法审查的存在与改良，为在民主环境里进行合宪的司法审查制度设计提供参考。
一、引言
在关于司法审查的观点争论中，存在这样一个哲理性的问题，即在民主社会里它是否是可取的或能争辩的制度。尽管“结果相关说”的论点是定论，但我们总是不可避免地坚持“程序相关说”。正如沃尔德伦认为的那样，”建立在权利之上的司法审查是不适合理性的民主社会的，民主社会的主要问题不在于它们的立法机构功能失调，而在于其成员不认权利。
尽管我们坚持认为司法审查制度在一个民主国家没有合法性，但依然深信法伦谈到的多种否定观点是有价值的。虽然在一个民主政体中有各种各样的制度可以发挥有益的作用，但是没有任何理由表明司法审查制度，作为当前的政体组成部分，应当成为其一。因此，持续不断的承诺民主提供了更“坚实要义”(hard core)的和令人信服的案件(cases)质疑司法审查。
二、民主、哲学与法
首先，笔者认为在天赋民主的社会，不仅有一个适宜的政治治理模式，而且有一个广泛开展社会生活的深远理想。从这个意义上讲，片面的自我只是半心半意的民主主义者。虽然可以通过论述民主体制以表明坚守对民主的承诺，作为只有一个完整政治一揽子计划的一部分，但是，正如沃尔德伦所言，这将导致众多介入意见仅仪停留在它理应无条件地接受“一种重视负责任的商讨和政治平等的民主文化”之上。
当然，民主有多种状态和程度。它的核心要旨是趋于调整公权力和行政职权以符合社会成员的意志和要求。它的最强烈要旨被认为是，民主远远超过了正式投票过程中的人民选择和政治权力分配。虽然坚定的民主主义者关注人民生活的真正质量，但是较之孤立追求某种难以得到的美好生活，他们更关注的是提供良好生活。
这种不信任延伸到哲学家、智者、或专家那里，他们也许会主张，对于一系列客观价值和真理，民主社会必须遵守;利用一系列客观价值和真理，民主能被训练有素。这种深刻的民主观承认，没有任何一套权利授予的或切实实践的民主将永远是道德规范的至上者。在一定程度上，人民为自己决定什么才是最适合他们的民主。与此相反，如果对这种可能性持乐观态度，有关道德真理或权利内容的合理分歧在一个相对可靠的理论方法中将能够得到解决。⑤即使沃尔德伦承认，这种分歧可能是”无法解决的、实际的政治目的”，⑥但是在一个高度民主的国家，这种可能无论多么微小，若被打折扣，则毫无根据;他或者承认这种事实的存在，或者承认专家们(如法官和法学家)，可能享有一些特权利用该可能。道德规范的权威是在民主交流中被优化的，而不是在其他地方被优化;与法律程序和合法决定程序相比，道德规范合法性没有独立的或至高的标准。需要特别强调的是，没有可以援引的或诉诸的超民主方法，没有比社会自身的常规契约具有更高的道德规范权威的超民主方法，这些社会自身的常规契约通过民主基石和当前的社会思潮表现出来。道德观除了在不断争论和公开质询中得到认同之外，不会结束探讨或者定位真理。
因此，对于坚定的民主主义者来说，撇开政治或社会领域，道德规范进步或契约是不能形成的。我们根本不需要假定客观的道德规范事实存在着。道德规范支持的或抗辩的理由将不是把现存的价值变为抽象和难以捉摸的道德真理，而是本身就是一种社会实践，这种社会实践为自己的民主发展尚未拥有或不需要外部权力。没有任何事实型的问题在民主范围内是完全独立的争辩;政治道德规范的根基在于内部而不在于外部，也不在于规范的争辩。因此，不存在形而上学的权力能够优于意愿良好者参与的民主社会，参与者们聚首一堂，并决定在难满足意愿的情况下什么是最令人满意的事情:”没有神意，没有真实，没有什么优于一个自由民族的共识，没有二审(上诉)法院的终裁高于民主共识。”固而，考虑到认识论的可能性，从一个民主社会自我努力到采取公平、公正的行为，享有权利”是某种单独的过程，任何人不得背叛民主质询、民主辩论和民主行事的精神。
论文摘要：随意殴打型寻衅滋事罪与故意伤害罪在行为特征上有相似之处，都是对他人人身进行打击。寻衅滋事罪在主观动机、客观随意性认定等方面较难把握，给司法实践造成一定难度。两罪除侵犯客体不同外，在主客观要件上也存在一定区别，合理把握两罪的主客观特征，有利于准确司法认定。
论文关键词：随意殴打 寻衅滋事 故意伤害 流氓动机
随意殴打型寻衅滋事罪是实践中多发性犯罪之一，由于该罪并不必然要求特定伤害后果，且结伙参与较为普遍，因此，出于完成逮捕指标考量，侦查机关对于结伙殴打他人类案件在搜集证据过程中往往以寻衅滋事罪为导向，以致审查逮捕阶段寻衅滋事案件逐年大幅上升，客观上有扩大该罪适用之趋势。因此，有必要合理界定该罪与故意伤害罪之主客观要件，便于司法认定。
一、主观方面
主观内容属于思想范畴，虽然可经由行为人供述加以固定，但仅凭行为人供述形成的证据具有可变性，翻供的可能性较大，因此往往需要通过客观行为及行为人的一贯表现加以判断。而司法实践中仅凭行为“像不像流氓”、“人坏不坏”等经验主义办法判断的情况时有发生，导致无法准确认定案件性质。笔者认为区分两罪主观内容可从以下三方面入手：
（一）从犯罪目的上加以区分
两罪在主观上虽都是故意，但犯罪目的有重大差别。随意殴打型寻衅滋事罪的犯罪故意是指明知自己的殴打行为会破坏公共秩序，而希望或者放任此后果发生，其目的是破坏公共秩序，并不要求行为人追求或放任犯罪对象轻伤以上结果发生，即不以破坏他人肢体组织的完整性为主要目的。此处所说的公共秩序是指“社会规范所维持的正常的公共生活状态”。
作者简介：刘虹豆，中国人民大学教育学院行政管理专业硕士研究生；姚荣，中国人民大学教育学院教育经济与管理专业博士研究生。（北京/100872）
*本文系国家自然科学基金项目“面向创新驱动发展战略的高校人才培养模式改革研究”（71373274），浙江省自然科学基金项目“基于EBP方法的普通本科院校专业退出标准研究：浙江实证”（LY16G030022）的研究成果。
摘要：英国高校与学生的法律关系是法定的契约关系，围绕高校与学生的纠纷建立了全面的权利救济机制。其中，司法救济扮演着重要角色。与英国相比，我国司法审查介入公立高校与学生纠纷的范围（包括横向范围即受案范围与纵向范围即审查强度）并不稳定且各地区差异较大，高校学生权利的司法救济缺乏稳定预期。在英国高校与学生的纠纷处理中，考虑到学术自治与诉讼成本、大学声誉等诸多因素，法院并不被作为理想的场所。而是通过校内申诉、独立裁决者办公室制度（OIA）处理校生纠纷，并力图将其作为诉讼的前置程序，鼓励运用协商、调解、仲裁等替代性纠纷解决机制（ADR）。英国高校与学生纠纷解决的经验，启示中国公立高校建构浸润法治理性精神的大学治理体系；增强诉讼外其他法定权利救济制度的有效性；建立健全调解、协商等替代性纠纷解决机制；构建类似于OIA机制功能的高等教育独立审查制度。
关键词：高校与学生纠纷；司法审查；契约关系；司法遵从；正当程序
自20世纪末开始，我国高校开始走出“象牙塔”，步入法庭接受学生的质问，司法的阳光开始照进大学的殿堂。由“田永案”、“刘燕文案”等高教行政的司法判决开启的中国高等教育行政诉讼浪潮备受关注，司法是否能够介入高校与学生的纠纷尤其是学术自治领域，司法介入校生纠纷的强度又是如何呢？面对高校与学生的纠纷，司法实务界与法学界、教育学界呈现出彼此交锋的观点倾向，各地区法院在审理类似案件时表现出甚至截然相反的态度。实践中高校与学生纠纷的司法审查范围的疑惑，迫切需要理论的回应。他山之石，可以攻玉。高校与学生纠纷的裁决权，长期以来被英国视为大学自治事务的重要内容。但在新的历史时期尤其是2004年英国《高等教育法案》颁布实施以来，这一传统已经被打破，包括特许状高校在内的英国所有高校的内部纠纷都开始受到外部的监督和审查。给予所有高校学生以平等的救济权，已然成为新时期英国高校纠纷解决机制的重要改革指导原则。在英国高等教育管理体制改革的进程中，英国高校与学生的法律关系发生了深刻变革。与此同时，法院在判决高校与学生纠纷的案件中积累了大量经验并形成了相对成熟与稳定的司法审查原则。借鉴英国高校与学生纠纷的司法审查经验以及纠纷解决机制，有利于完善我国高校与学生纠纷的权利救济制度体系，在高校自治权与学生权利保护之间寻求平衡，进而促进中国高校法治秩序之建构。
一、法定的契约关系：英国高校与学生的法律关系
英国高校与学生的法律关系是法定的契约关系，双方的权利义务通过入学关系合同和在学关系合同予以明定。契约关系理论作为解释英国高校与学生关系的理论，将高校与学生双方视为契约当事人，二者基于双方合意而订立契约关系。在该契约中，学生同意支付学费，如果学生保持良好的学术表现并且遵守学校的命令和规则，学校则同意提供教学并授予其学位。该理论中高校与学生之间的契约关系是一种混合物，在某些方面明显的表现为私法上的合同关系，可以强制执行；而在某些方面则具有公法的性质，受行政法的规范约束。当前，英国高校与学生之间的法律关系，“已经被数个领域的法律所定义，这些领域按照解决学生与高校关系的重要影响程度分别是合同法，房屋租赁法，歧视法，侵权法，人权法，与数据保护、信息自由相关的法律，以及知识产权法”[1]。
受英国高等教育财政的削减以及新公共管理运动的影响，英国高校学生的消费者意识逐渐增强，消费者保护相关法律在高校与学生纠纷诉讼中的地位日益凸显。“合同法在学生与高校法律关系中的应用，包含了：对合同的承认使得在学合同的生成；专家学术判断的司法遵从概念；自然正义的惯例法的应用；独立裁决者办公室在解决学生投诉中的角色，且这类投诉是无法通过高校的程序解决；专业团体对高校课程的认知；侵权法在教育事故中的应用；以及特许状高校中，学生在私营企业中会员身份的概念，只在特定的情况下允许巡视员的进入，而不允许司法审查的进入。”[2]当我们说到大学与其成员的法律关系时，这更多地是受合同的普通法所管理以及普通的契约所规定。目前，这种主张已经是无可争辩的了。学生和高校对于合同的接受就强调了大学的规则和记录。[3]因此，英国高校与学生纠纷的诉讼往往是基于契约关系如在学关系合同展开的。
关于高校与学生关系适用公法还是私法的争议在英国的争论是持续的，目前的观点是高校与学生的契约关系是公、私法因素的混合物。“学生既享有源自合同的私权利，也有用以确保大学在法规范围内恰当行事的公法上的权利。”[4]在“克拉克诉林肯郡与亨伯赛德郡大学”（Clark v University of Lincolnshire & Humberside）一案中，有人认为，大学是一个公共的主体，那么就意味着两者之间的纠纷应当适用公法，司法审查的范围也应该限制在三个月的期限内。法院否定了这种观点并指出，在高校与学生的关系中，公法和私法是并存的，而不是对立与相互排斥的，学生可以提出有关合同的要求。[5]
・比较教育・司法审查介入高校与学生纠纷的范围：英国经验与中国困局
从传统的代替父母理论到契约关系理论的演绎，英国高校与学生的法律关系发生着深刻变革。毋庸置疑，它对英国法院介入高校与学生纠纷的范围产生了重要影响，对英国高校学生权利的法律保护具有重要意义。“20 世纪中叶，由于大量的公共经费注入到英国高等教育机构，以及学生作为消费者观念的深入发展，基于‘私人’权利而确立的视察员裁判权的专门性和终结性开始不断受到批判，尤其是1987 年Thomas v.University of Bradford 案件引发了关于视察员裁判权和司法审查介入的一系列争论。与此同时，视察员的裁判也被认为缺少独立性、程序明确性以及不符合‘自然公正原则’。2004 年英国高等教育法案取消了视察员处理学生投诉和教师纠纷的司法裁判权，视察员的职责范围被极大缩小。”[6]至此，英国高校与学生纠纷的解决机制日益多元并开始接受外部的监督与审查。
二、受案范围与审查强度：英国高校与学生纠纷的司法审查范围考察
司法审查的范围包括横向范围与纵向范围，前者主要是指受案范围，涉及法院介入的事项类型与范围或者说何种事项能够纳入司法审查；后者是指法院介入的强度或者说法院对被审查行为应介入到何种限度。[7]当前，学术界在高校与学生纠纷的司法审查范围研究中，对横向范围即受案范围的关注较多，而对司法审查的强度、限度关注相对较少。英国高校与学生纠纷的司法审查范围，充分考虑横向范围与纵向范围的内在关联，通过大量的判例，形成了较为完善的司法审查机制与范围界定原则，包括契约保护原则、司法遵从原则与自然正义原则等。
（一）契约保护原则：高校与学生契约关系的司法审查
正如前文所言，高校与学生的法律关系是法定的契约关系，高校与学生的纠纷往往涉及高校与学生双方订立的合同（包括入学关系合同与在学关系合同）。“2002年，六个学生成功地诉讼了牛津大学切尔沃学院。案件起因是由于切尔沃学院违背了在学合同，学生认为‘破旧车辆修复’这门高等教育课程没有作为一门实践课程开设。法官查理斯说道：‘实践课程是学生最期待的课程，然而实际上却非常的糟糕，因为任何一个教职工都没有相关的实践经历，他们都不是专业的破旧车辆修复者’。但双方并没有在损害方面达成一致协议，并且使这个问题追溯到了2003年2月份的一个案件：‘当某一教育机构无法提供如合同所规定的类型和质量的课程时，此类案件是可以明确了损害的大小及程度的’。并且‘目前这个案件的问题在于如何赔偿’。学生要求每人赔偿17000磅至27000磅；学院认为每个人统一补偿4000磅；法院判定每人10000磅（7500磅是课程价值的损失，2500磅是心灵创伤的弥补），附加的损害达到了4750磅，由于其车辆被拆卸后无法再组合到一起。法官并没有判定任何‘收入的损失’（无论课程是好是坏，学生都应当是有收入），并且基于同样的逻辑，也没有判定‘生活费用’与‘后期课程收入’的损失，因为这类损失难以证明。法官没有判定‘获取其他奖励的机会损失’，原因是由于法官认为原告并不想要得到这项补偿；也没有判定‘书本和工具’的损失，而这是之前的学生可以获益的。那么就剩下以下的内容：第一，‘对于原告的潜在课程价值’损失的定量计算，学院认为州的津贴和学生的学费已经赔付了学院缺陷课程的损失，但法院驳回了学院认为损失有限的这一说法。第二，学生的‘焦虑，沮丧，满意度以及恼怒的损失’。联系之前的案例，法官评判道：‘三年的高质量教学以及附加的刺激和机会将会成为人生不可估量的价值，而不是像学院或大学说的那样是有限的。’因此，这就意味着，比起学生的学费和学习奖励，一所顶尖的大学应当付出更多价值损失的赔偿。并且，从理论上说，由于违背合同，顶尖大学赔付给诉讼成功的学生的数量，应当比档次低的大学更多。”[8]显然，法院对学生的合同权利给予了充分保护。“除了切尔沃学院案这个唯一被公之于众的报道，泰晤士报也报道了沃尔夫汉普顿大学赔偿给了学生麦克・奥斯汀三万英镑的案件，原因是由于这个学生不满意其法律课程。‘泰晤士高等教育’中提到一个更完整的报道，诉求是由于低质量的教学和不充足的设施所引发的合同破坏。这个学生列了一份所谓缺陷的长清单：组件不能使用；授课者没有出现；投诉到大学并未严肃处理。当然，高校拥有提供给学生合理程度关心和技巧的义务。高校也应当提供合适的、充足的设施（例如图书馆设施，计算机，科学实践和实验室设施），给予学生取得学位标准的机会。若不能完成，那么将会导致合同的违背，以及误导。”[9]
此类判例，表明英国法院保护学生合同权利的范围是较为广泛的，即便是课程开设未能符合合同的要求，也将被法院受理，而学生也可以获得相应的补偿。这种补偿有时候不仅涉及课程本身，还涉及学校违约对学生造成的“心理创伤”。然而，需要认识到“合同中一般的规则是损失是与违背合同带来的损失相关，而与违背合同的环境无关，因此心理上的损失通常不会得到赔偿”。“当然也存在例外，当合同的目标是为了提供预约或好的精神状态时，若当事人的心灵受到伤害，那么就应当有赔偿。”[10]
（二）司法遵从原则：学术性判决的司法审查
学术遵从或学术节制原则，是英美法系国家作为学术性判决的基本共识。传统上，法院将“纯学术”判决和惩戒性判决划分了一条清晰的界限。一般而言，由于法官只谙熟法律的运用，而不精通学术问题。法院是不愿意介入纯学术的判决的，法官认为在涉及学术评价的事项上，法院往往是无知和浅薄的。因此，英国法院坚守着学术判断上的司法遵从原则。“在R.v.University of Portsmouth，exparte Lakareber案中，法院指出：‘只有极清楚与最明显的不公正或背离大学自己制定的规则，才能为司法审查试图质疑学术决定提供正当性。又如在Ahmed Saleh v.University of Dundee案中，一个学生不满大学对其作出不许修改和重新提交论文的决定，寻求法院予以，法院不愿介入学术判断，驳回了该生要求司法审查的诉求。”[11]
总体而言，英国高校与学生的纠纷，大致包括三种类型。“第一种，涉及学术评价，例如，教师对于学生的某一作业给出了相应的分数，基于学生的学术表现，决定学生的这门课是否通过。惩戒性判决分为两种。第一种与学生的学术成就无关，例如，学生之间的行为，或是学生与高校财产之间的行为。这类惩戒事宜与其他公共组织的惩戒并无区别，除非法院认为学生在特定的案件中拥有公平听审的权利。另一种即是与学术不端行为相关的惩戒判决，例如考试作弊、论文抄袭或是其他形式的不端行为，使得学生的研究陷入质疑。法院决定是否进行干预的关键，最初在于大学被质疑的判决类型。通过对早期案例的回顾，不难发现法院在‘纯学术’性的判决和学术惩戒类的判决的两者的区分上非常谨慎。近期，权威机构认为目前法院应更加重视根据具体案件所处的情境，决定是否介入。也许，目前法院会根据每个案件的实际情况以及正义性来划分范围。法院最主要的质询集中在高校一方是否有足够的事实表明他们公开的程序合理，或是他们是否缺乏正当和正义。”[12]“即便在那些没有视察员的大学，虽然学生在与大学发生惩戒纠纷时可以去寻求法院救济，但是，对于涉及专业的学术判断且恰当程序已被遵循的学术决策领域，法院同样不愿涉足。”[13]
也就是说，法院并不对学术本身进行评价，对涉及学术事务的大学判决往往保持克制的态度。只有当学校没有遵循自然正义的程序或评价的基础被质疑时，法院才会开始怀疑学术评价的实践。但是，需要注意的是，受自然正义原则的影响，一旦大学对学生的惩戒存在严重的程序瑕疵，即便是涉及学术性的纠纷，法院也会介入。程序上的不规则问题，往往是英国高校与学生纠纷司法审查的重要内容。目前比较盛行的观点是：当案件展现出程序的缺失或是案件主体（主要是大学教师）没有进行专业的评价时，司法应当介入学术性的判决。因此，英国的经验表明，司法对介入大学学术判断保持克制与尊重的态度。但即便如此，英国法院依旧会考察学术判决是否涉及专业评价。如果不涉及专业评价，法院完全有理由介入尤其是当案件存在程序不规则的问题时。“如果有根据表明学术判断的作出没有遵守适当的职业标准，大学将会因此而挨官司。”[14]
（三）自然正义原则：程序不规则的司法审查
英国的判决集中关注程序的公正性，程序审查是法院司法审查的重点，这与英国古老的自然正义原则密切相关。“它通常包括两个方面的内容：一是听证规则，即当事人在其利益受到某决定影响的时候，作决定人应该充分听取其意见；二是避免偏见规则，即某案件的裁决人不得对该案持有偏见和获取利益。”[15]“佩尔绍德诉剑桥大学案”是法院审查大学程序不规则问题的经典判例，且该判例涉及学术性评价的司法审查。该判例表明法院在涉及程序瑕疵的校生纠纷中，有鲜明的司法审查立场和态度。“1993年詹妮弗・佩尔绍德被剑桥大学的天文学院录取为博士生，但入学后，她做的研究不连贯，并引起了导师的不满。1997年，学院主任认为，由于她的论文达不到博士论文的标准，建议给她做退学处理。学院主任将这一做法推荐给教务主任。通过后来佩尔绍德的争取，学校同意她在既定的条件下继续完成博士学业，并取得了她的同意。然而，事情进展得并没有那么顺利。1998年7月，毕业研究委员会决定将她从毕业生中除名，而此时的她已经跟从一个新的导师进行了新的项目研究，因此她尝试上诉此项判决，申请她所说的‘口头担保’的请求，她口头担保着手提交她的论文。学院基于她目前从事的是一个全新的、不同的研究项目，拒绝了她的请求。佩尔绍德申请查看那份使她不能成为博士毕业生的判决报告，然而学校拒绝了她的请求。最终，上诉法院判决大学的行为不公正。法官认为，这是一个委员会是否违反义务以及行为是否公正的问题。大学委员会并没有考虑佩尔绍德的让步，并且在校方的质疑缺乏准确性的前提下，就拒绝学生一系列的事宜，这显然是不公正的。并且，学校拒绝给她查看有关她的报告，尤其是独立的学术报告。”[16]
在另外一起关于学生考试抄袭的案件中，法院同样基于自然正义原则，判决大学败诉。“诺兰是曼彻斯特城市大学的一名学生，他参加了律师学院的普通专业考试。在年度期末考试中，他携带了与笔试考试内容相近的小抄进入考场。法院认为，基于两套惩戒程序和规则来禁止学生的行为被认定是程序不正当。考试委员会并没有将诺兰精神状态的缓和环境纳入考虑的范围，考试委员会判定诺兰全部考试都不通过，并且不给予重考的机会。惩戒委员会在第一时间掌握了关键的证据，而考试委员会却没有，并且在后来的程序中，申请者不被允许出现。法院判定考试委员会的判决无效，原因在于他们没有将全部的证据考虑进来，而仅仅只是听取了惩戒委员会最初的说法而已。法官认为委员会有义务将所有的材料都纳入判决的范围，因此此项判决无效。”[17]当然，也有研究者指出，需要“注意学术事项与非学术事项性质上的差异，在程序保护上予以区别对待”。“对于学生给予纪律原因的惩戒，高校一般要遵循严格的程序要求，因为纪律原因主要是指学生与学术无直接关联的、触犯校规或法律的行为，主要是与学术判断无涉的事实调查与事实认定。而对于学生给予学术原因的惩戒，因为关涉学术判断，不需要遵循严格的程序要求。”[18]
总而言之，英国法院在高校与学生纠纷的解决中扮演着重要角色，形成了较为完善的司法审查机制与原则。然而，这并不代表英国将法院作为校生纠纷解决的理想场所。相反，能够进入法院的校生纠纷是极少的。法院往往认为，学生与高校的法律纠纷是极其奢侈、持续、昂贵以及尖锐的。在英国高校与学生的纠纷处理中，考虑到学术自治、诉讼成本、大学声誉等诸多因素，法院并不被作为理想的场所，而是通过校内申诉、独立裁决者办公室制度（OIA）处理校生纠纷，并力图将其作为诉讼的前置程序，鼓励运用协商、调解等替代性纠纷解决机制（ADR）。法院往往期望大学建立更加完备的治理机制，减少校生纠纷的产生。
三、中国高校与学生纠纷的司法审查范围：现状与重构
自20世纪90年代初以来，我国公立高校与学生的法律关系开始摆脱计划经济时期“单位制”大学背景下典型的“特别权力关系”，学生的主体地位逐步得到确立。“田永案”作为我国法院介入公立高校学生管理的第一案，它使得学生的权利真正实现主张与救济，打破了公立高校作为“法治真空”地带的神话，促使司法的阳光开始照耀进大学的殿堂。
（一）进退维谷：高校与学生纠纷的司法审查范围现状
司法审查是否可以介入公立高校学生管理？司法审查介入公立高校学生管理的限度如何？从行政审判的角度而言，不同时期、不同层级与地区的法院对此有着不同的观点。一直以来，法院的逻辑受到特别权力关系以及内部行政行为理论的影响，而对高校学生管理纠纷采取相对谨慎和克制的态度。20世纪末“田永案”、“刘燕文案”等高等教育纠纷的司法判决，增强了大学生积极维权的信心，也使得各地区法院开始陆续受理公立高校与学生的纠纷案件。这一由诸多个案引发的诉讼实践的展开最终汇聚成了一股高等教育领域行政诉讼的浪潮，受到了社会普遍而强烈地关注。“任何个案的发生都不是孤立的、特殊的，都有其深刻的历史动因和特定社会背景，那些成为推动人类法律制度变迁的个案只是‘幸运’地成为了第一个。也正是在这一意义上，因得益于中国高等教育的发展，以及其所伴随的中国市场经济社会的巨大变革，才使得1998 年的‘田永案’成为可能。‘田永案’的意义在于，它在一定程度上扩张了中国行政诉讼的受案范围，并由此开创了中国高校教育行政诉讼的勃兴局面，因此它也被誉为‘具有高校教育行政诉讼里程碑意义’的案件。”[19]与此同时，“田永案”促使高校、教育行政机关等行政主体的法治化进程，程序正义等行政法治的原则与理念开始逐渐获得认同并实现制度化。正如何海波所言：“法院对行政法原则的适用，常常被有权机关在立法或者司法解释中采纳而产生普遍约束力。今天还是学说或者观念上的原则，明天将成为制定法原则。更重要的是，通过媒体的报道、权威刊物的传达以及官员同行间的直接交流，法官在个案中对行政法原则的创造性运用将被其他法官所知悉和仿效。”[20]
然而，个案的力量能否真正改变整个公立高校行政司法救济的状况呢？法院的逻辑显然并未呈现出一些研究者想象中的图景。在实际的司法判决中，“有的地方对学生以高校为被告的案件直接作为行政诉讼案件受理；有的地方则需先经教育行政主管部门的申诉处理，对申诉处理决定不服的，才可以教育行政主管部门为被告、以高校为第三人提起行政诉讼。对于受教育者、教师直接以高校为被告提起行政诉讼的案件，法院通常不予受理或驳回”[21]。公立高校与学生纠纷的司法救济，事实上遭遇着诸多观念和利益乃至现行法律的阻碍。高等教育行政诉讼发展的滞缓，“既表现为学生为维权而‘接近’司法还存在一定的障碍，也表现为司法本身的准备不够充分”。“首先，学校与学生之间发生的纠纷只有很少一部分进入了司法救济渠道，法院受案数量明显偏少；其次，法院受案类型比较单一，很多类型的纠纷仍被排除在司法诉讼之外。再者，法院受案和审案缺乏统一标准，‘各自为政’现象突出。”[22]法院是否以及如何受理公立高校学生管理的纠纷案件，一方面，受到政府、大学等外界因素的干预以及理论性困局的束缚。“据法院人士介绍，2004 年最高法院曾酝酿出台关于教育行政诉讼的司法解释，以规范、统一此类案件的受理和审理。在调研过程中，除部分教育界人士担心大学自治和学术自由受侵扰而强烈反对外，还遇到了一些理论上的疑难问题，其中最为突出的就是高校能否作为行政诉讼被告。”[23]另一方面，也受到《教育法》、《行政诉讼法》等法律以及相关司法解释的制约。“从搜集的资料看，在1999―2011年间，年均有3.7个生效判决案例，但其在各年之间并不呈正态分布的态势，各年间的案件判决数量有起有伏。1999年虽开创了中国高等教育行政诉讼的先河，但紧接着的2000、2001、2002年，其受案数量却呈明显下降趋势。这一变动趋势与当时全国法院一审行政案件受案数的变化趋势是一致的。”[24]学界普遍认为，包括高等教育在内的行政诉讼案件的变动趋势，与2000 年最高人民法院“关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释”的出台密切相关。
总而言之，司法判决受制于行动者互动的复杂网络，法院的逻辑受多重因素的影响而陷入能动与克制之间。公立高校学生权利司法救济的大门虽然已经打开，但它还“仅限制在一个狭窄的范围内，这种限制已经成为通说，并被许多人视为当然而无需进行理论论证”[25]。 司法机关与法官对高等教育行政诉讼类案件的消极态度，源于行政诉讼缺乏良好的外部环境和足够的制度空间。“虽然《行政诉讼法》的实施标志着我国司法审查制度初步确立，但是外部的压力和审判权独立的欠缺，使得法院在受案范围问题上进退维谷，以‘请示’和‘解释’的方式来规避法律和政治风险，成为法院基于司法能力的认识而做出的理性选择。如果没有最高法院一再强调要积极大胆地增加受案数量，司法解释中受案范围界定更会变成消极司法的口实，严重阻碍行政诉讼受案数量增长。”[26]现实中，“一个案件从是否予以立案，到最终的判决结果，在这一过程中，当事人的能力、积极主张的态度，法官的学识、胆识，以及社会的环境、公众的认同都发挥着至关重要的影响”[27]。高等教育行政诉讼领域个案的诞生，往往是天时、地利、人和共同作用的结果。
“十余年来我国高等教育行政诉讼审判实践为我们提供了大量、鲜活的个案，开创了我国高等教育行政诉讼的勃兴局面，扩张了我国行政诉讼的受案范围，同时也为行使公权力组织的行政法规制提供了有益经验。但在一个奉行成文法已有长久历史传统的国家，难以寄望仅凭借这一个个案去推动整个司法制度的变革。”[28]各地法院在公立高校与学生纠纷案件中的反反复复与随波逐流，展现出中国高等教育行政诉讼的复杂图景。在此背景下，学界开始广泛呼吁通过《行政诉讼法》的修订，拓展高等教育行政诉讼的制度空间。然而，最新颁布实施的《行政诉讼法》显然并未破解司法审查介入公立高校学生管理的诸多理论与现实问题，这将促使法院的司法判决在较长时间内依旧处于摇摆不定的状态。
当然，十余年的高等教育行政诉讼历史，也积累了较多宝贵的经验。值得指出的是，“田永案”中正当程序原则的运用以及“甘露案”中“比例原则”的实际应用，鲜明地展示出行政法治的基本原则在高等教育行政诉讼中的地位与功能，通过判决发展法律成为我国高等教育行政诉讼制度变革的重要特征。通过最高人民法院“甘露案”的判决，可以发现法院期望通过该案，确立处分与教育相结合的原则，实现公立高校学生管理在秩序与权利间的平衡。大学校规的目的不仅是规范普通高等学校的管理行为，而且也是为了保障师生的合法权利不受侵害。就“甘露案”所涉的纪律惩戒而言，“其核心判断应该在于对其抄袭行为的惩罚是否属于罚当其过的判断。如果这样，我们可以主张：其适用的条例第54条第5项必须受到另一个原则的限制，也即法院在判决中已经明确表述而并未论证的原则：‘特别是在对违纪学生作出开除学籍等直接影响受教育权的处分时，应当坚持处分与教育相结合原则，做到育人为本、罚当其责，并使违纪学生得到公平对待。’这意味着：当处理开除学籍等直接影响受教育权的处分时，因为受教育的权利是人格发展的基础，因此必须对其适用惩罚方式的合目的性进行严格的司法审查。此外，对学生的处分应该符合比例原则，手段和目的合比例，在数个相同有效的手段中选择对关系人侵害最小的手段（必要性）。学校可以通过其他损害较小的纪律处分，督促学生认识和改正错误并观其后效，也可以达到相同之目的。”[29]
（二）自治标准与基本权利标准的平衡：司法审查范围的重构
面对进退维谷的中国高等教育行政诉讼制度，借鉴英国高校与学生纠纷的司法审查经验，重构我国高校与学生纠纷的司法审查机制显得尤为迫切。从本质上而言，公立高校法治秩序的建构既需要维护大学管理的基本秩序，促进大学自治；又需要维护学生的合法权利。法院在受理校生纠纷的案件时，往往处于大学自治与学生权利保护的两难境地。正如台湾学者赖恒盈所言：“大法官在处理学生权益之救济问题时，一方面不断忧心是否过度干预大学自治；另一方面，在面对如何保障大学之自治制度时，又忧心对于教师或学生权利之保护是否不足或存有漏洞。因此，学生权利保护之法网，呈欲张又止之现象。”[30]因此，“在尊重大学自治权与有效救济学生权利之间寻求恰当的平衡路径成为司法实践的关键”[31]。
英国高校与学生纠纷的司法审查经验表明，自治标准与基本权利标准的平衡尤为重要，前者表现为法院谨慎介入学术评判的司法遵从原则；后者则表现为法院积极能动的自然正义原则与契约保护原则。保守克制与积极能动往往是相互制衡的，需要结合个案的实际情境进行缜密的推理与适用。当前，我国法院在涉及高校与学生纠纷的案件审理中，已经基本确立了自治标准，以回应司法权对大学自治权尤其是学术自治的介入问题。2012年第2期《最高人民法院公报》刊登的《何小强诉华中科技大学履行法定职责纠纷案》的裁判摘要中明确指出：“学位授予类行政诉讼案件司法审查的深度和广度应当以合法性审查为基本原则。各高等院校根据自身的教学水平和实际情况在法定的基本原则范围内确定各自学士学位授予的学术标准，是学术自治原则在高等院校办学过程中的具体体现，对学士学位授予的司法审查不能干涉和影响高等院校的学术自治原则。”从《公报》的内容中不难发现，法院期望通过合法性审查来确保对大学自治的尊重。
当然，需要认识到由于司法审查中基本权利标准的缺失以及大学与政府法律关系的模糊性，法院对大学自治标准的尊重可能致使大学自治异化为大学行政权力对学生权利的恣意侵害。例如，在学术评价相关的案件中，如果法院以“大学自治”乃至“内部管理行为”等为依据拒绝受理，那么很有可能造成学生权利的损害。为此有学者指出：“学术评价行为虽然带有极强专业性，但是该行为是可分的，其中既包含有专业问题，亦包含有法律问题，前者如学术水平、论文质量、答案是否正确；后者如考试的组织、考试的评分计算、答辩或者评议委员会的组成、答辩或者评议程序等。对于专业问题，法官因不具备相应的专业知识，因此无法审查。但是法院对于学术评议行为中的法律问题进行审查并不违反司法节制的原则，亦不会造成对于高校学术自主以及教师学术权威的损害。相反，如果不对学术权力设置任何约束和监督，则可能造成某些享有学术权力的人滥用权力，侵犯他人合法权益。”[32]显然，该观点与英国高校与学生纠纷的司法审查中流行的观点是颇为一致的，都认为需要对学术评价行为进行区分与具体解读。实际上，“司法审查程度的把握，不能事先规定一个一成不变的绝对标准，而要与具体案件中高校管理行为的技术含量程度、规范化程度，特别是对相对人权益影响程度等因素联系起来”[33]。
总而言之，与英国相比，我国司法审查介入公立高校与学生纠纷的范围（包括横向范围即受案范围与纵向范围即审查强度）并不稳定且各地区差异较大，高校学生权利的司法救济缺乏稳定预期，需要通过立法或出台专门的司法解释，建立自治标准与基本权利标准平衡且规范化的司法审查机制。
四、司法审查介入公立高校与学生纠纷的限度与超越
随着高校与学生法律关系的变化，学生的权利意识不断高扬，高校与学生的纠纷也日益增加。考虑到司法资源的紧张以及大学声誉、学术自治、诉讼成本等因素，法院并不能够作为校生纠纷解决的理想场所，而应该作为定纷止争的最终判决机构。并非所有的纠纷，都适宜由法院来审理。换言之，司法审查介入公立高校与学生纠纷有着不可避免的内在限度。因此，亟待通过建构浸润法治理性精神的大学治理体系；建立健全调解、仲裁等替代性纠纷解决机制；增强诉讼外其他法定权利救济制度的有效性等举措，超越高校与学生纠纷中司法救济的限度。
（一）建构浸润法治理性精神的大学治理体系
传统的大学治理体系往往缺乏法治理性的精神，权力的行使缺乏制约与监督机制，这使得大学成员的权利尤其是学术权利可能遭受侵害。高校与学生纠纷的产生，往往与大学治理体系中法治精神的缺失密切相关。例如，在我国法院所受理的高校诉讼案中，“程序瑕疵”是一个比较普遍的问题。为此，需要建构浸润法治理性精神的大学治理体系。英国高校普遍“采取以下措施来降低高校与学生纠纷诉讼的可能性：（1）对于高校学生合同的预防性审查；（2）一旦一个问题的发展是为了避免挑起不可取胜的案件时，那么就需要一种明智的方式来解决问题；（3）承认学生是消费者，是为了保证学生能被个别地对待”。英国的经验表明，大学治理体系是否能够彰显法治理性的精神，关键在于是否建立了完备的法治机制与理念，建立高校与学生间相对民主与平等的协商互动关系。我国高校学生管理的法治化，应充分发挥学生的主体地位，促进大学学生自治。“只要涉及学生的相关事务，大学纵使是行使其自治权，仍应赋予学生一定的程序权，以避免纠纷的产生。”[34]
建构浸润法治理性精神的大学治理体系，一方面，能够建构高校学生的法治信仰与素养，促进大学法治教育；另一方面，它将减少大学与学生间纠纷的产生；最后，它能够增强纠纷解决过程与结果的合法性与正当性。从本质上而言，大学治理体系要彰显法治思维与法治精神，一方面，需要建构符合法治精神的大学规章制度体系，通过合法性审查与民主参与等方式，促进大学规章自治权的法治规约；另一方面，大学治理的动态过程中需要始终坚持法治思维，将程序正义、利益衡量、信赖保护、民主参与、权力制衡等法治原则嵌入到大学治理的具体实践之中，促进学术权力与行政权力以及大学公权力与师生权利的平衡。当然，鉴于大学学术权力特有的专业性特征，其享有较大的专业判断权，对大学治理的法治要求并不能等同于其他组织。例如，在教师职称评定、学位授予以及学生成绩评判等关涉学术自治的领域，正当程序等法治原则的要求是相对宽松与节制的。当然，“未来大学专业判断权的行使也日益受到现代法治秩序的规约，尤其是比例原则、诚实信用原则、信赖保护原则、正当法律程序原则等”[35]。
（二）增强诉讼外其他法定权利救济制度的有效性
当前，我国法定的诉讼外权利救济制度包括校内申诉制度、教育主管部门的申诉制度以及教育行政复议制度等。这些制度往往被作为行政诉讼的前置程序设置，然而，制度的有效性却广遭诟病。其中，负责申诉工作的学生申诉委员会基本由大学行政部门主导，其对双方之间的纠纷只起到了缓冲的作用，并不能真正发挥监督学校权力以及救济学生权利的功能，呈现出“权利救济虚置”与“权力监督困境”。在现实中，高校与学生纠纷的案件几乎百分之百都是申诉机构维持学校原处理决定。[36]事实上，该制度并非高校自治的自发产物，而是教育部为适应新的社会发展与变化，通过规范性法律文件加以确立，自上而下在全国高校内广泛推行的。[37]国家控制的逻辑，实际上降低了学生申诉制度的有效性，限制了大学自治能力的生长。因此，应该通过“确保申诉处理委员会组成与设置的民主性、专业性与相对自主性，以正当程序理念改进申诉处理程序，确保高效申诉委员会决定的效力，授予其对高校决定的有限变更权”[38]等改革举措，增强学生申诉制度的有效性。当然，为了更有效地保障学生权利，避免因其他法定权利救济制度作为前置程序而影响学生权利救济，建议将校内申诉制度作为可选择的程序而非强制程序；而教育主管部门的申诉制度，则可以作为前置程序，以发挥教育行政部门的专业性与权威性，节约司法资源，缓解司法压力。
（三）建立健全调解、协商等替代性纠纷解决机制
替代性纠纷解决方式（Alternative Dispute Resolution，ADR），对应于纠纷的司法解决方式，是指“并非由法官主持裁判而是由一个中立的第三人参与协助解决纠纷的任何步骤或程序”[39]。替代性纠纷解决机制的优点是其他纠纷解决方式没有的，它往往更加廉价、快捷、灵活和隐私。英国高校与学生的纠纷，往往重视调解、协商等替代性纠纷解决机制（ADR）的应用。ADR作为一个西方舶来品，如何契合中国高校的实际状况来更好地保护学生权利，是一个复杂的理论与实践议题。当前，限制ADR在中国应用的问题在于，教育类中介组织与社会团体的发育滞缓，公民社会难以形成ADR的制度能力。较为可行的方式是，在教育行政部门的指导下，培育教育中介组织作为第三方参与调解。在调解过程中，需要充分保障高校管理者与学生之间合意的达成。协商在高校与学生纠纷解决中的应用，则主要可以通过正式或口头的听证实现。通常而言，听证本身也是协商的一部分，经过公开尤其是畅所欲言的辩论，事实与事理会愈加清晰、清楚，这就为双方尤其是学校方面作出适度的妥协奠定了基础。当前，我国一些高校已经开始在学生管理中引入听证制度，尤其是纪律处分领域听证制度的应用，充分保障了学生的听证权利，彰显了程序正义的价值。例如，“2004年中国政法大学制定《违纪处分听证及申诉规则》；2005年浙江大学对给予开除处分的学生实行听证制度；浙江工商大学于2009年专门建立了全国教育系统首个实体性的‘听证大厅’，实行听证委员会制度等等”[40]。
（四）构建类似于OIA机制功能的高等教育独立审查制度
2004年7月1日，新颁布的《高等教育法案》开始实施。“该法案终止了延续多年的视察员（Visitor）处理高等院校内部纠纷的终局裁决权，转而设立一个新机构――独立裁决者办公室（the Office of Independent Adjudicator，OIA），负责处理英格兰和威尔士的高校学生申诉事务。”[41]独立裁决者办公室是一个受担保人限制的团体。其委员会包括一系列组织的代表，其中有大学董事长委员会（CUC）、全国学生联合会（NUS）等。OIA的目的是为学生的投诉提供一个外部且独立的主体。该主体的建立是为了解决学生与高校关系的不平衡，包括诉讼的资源，以及当受侵害学生不能从学校内部程序得到满意答复等问题。它的目的并不是为了代替学校的内部程序。学生必须在寻求独立裁决者办公室帮助之前，遵循学校的程序。此外，OIA并非一个管理者，也并非是用来规制与约束高等教育机构的。它往往是学生不愿意采用昂贵与耗时的司法救济途径时，实现权利救济的一种选择性方式。OIA不是学生提讼的强制性前置程序，但实践中OIA往往被法院作为前置程序，当法院发现案件没有经过OIA处理程序时便会驳回。
英国的OIA制度“在全世界范围内是全新的，并且是唯一的，它首次将处理学生投诉问题纳入统一的程序标准，以法定形式任命专门的、独立的机构代为执行，采用低成本的方式，达到快速、公正解决大学自身不能解决的投诉问题，促进高等教育领域较少以法律途径解决纠纷，受到了大学机构和学生的赞同和支持”。“与此同时，独立裁决者办公室制度也推动了大学内部规章程序的重新审视和修订，促进其公平性、合理性和可行性。”[42]为了改变中国高校与学生纠纷解决机制乏力的现实困境，中国应该借鉴英国的经验，通过教育立法设立类似于OIA机制的高等教育独立审查机构并赋予其相对独立的法人地位。为避免高等教育独立审查制度出现类似OIA在英国实施过程中，呈现出的司法挑战与受案范围模糊等困局，应在制度设置之初就以规范的法律文件形式，明晰该机构的管辖权范围以及它与法院司法审查之间的衔接关系等问题。
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论文摘要：WTO规则表面上是贸易规则，但实际上是以政府行为为约束对象，所以WTO规则主要是行政法规则。其中司法审查制度是通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会，以纠正违背WTO规则的政府行为，达到消除各种贸易壁垒的目的，最终实现全球贸易自由化。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度，这是WTO规则中最重要的制度。我国的司法审查制度在司法审查的范围、原告资格、司法审查的标准、审判独立等方面均应进行改革和完善，以适应WTO规则的要求。
WTO的宗旨在于通过消除各种国际贸易壁垒，实现全球化贸易自由化。各种国际贸易壁垒，主要来自其成员国的政府行为。WTO规则表面上是贸易规则，但实际上是以政府行为为约束对象——其所有23个协议都规范政府行为，其中21个协议直接与政府有关，所以WTO规则主要是行政法规则，其中最重要的是司法审查制度。因为WTO是通过成员国内的司法审查体制，给因政府行为受到不利影响的组织提供救济的机会，以纠正违背WTO规则的政府行为，达到消除各种贸易壁垒的目的，最终实现全球贸易自由化，所以，缺乏司法审查制度，WTO的很多规则将成为空中楼阁。WTO要求其成员建立符合其规定的司法审查制度。中国的司法审查制度与WTO有何差距，以及如何缩小这种差距，是中国加人WTO后面临的重要课题。
一、WTO与司法审查范围
1、关于抽象行政行为
在我国，抽象行政行为免受司法审查。我国《行政诉讼法》第11条规定的受案范围仅限于具体行政行为，第12条规定对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令提起行政诉讼的，法院不予受理。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条的规定也将抽象行政行为从司法审查的范围中予以排除。
WTO规则体系中GATS第6条第2款(a)项规定：“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”WTO对这里的“行政决定”虽未做明确的规定，但综观全文，可知是指成员国行政机关针对不特定的相对人作出的决定。…在我国，抽象行政行为是指针对不特定的对象制定和的普遍规范，可见WTO规则规定的“行政决定”与我国的抽象行政行为的含义是相似的，这表明政府的抽象行政行为将成为司法审查的范围。由此修改我国现行《行政诉讼法》就势在必行了。
值得注意的是，WTO确定的司法审查原则并非是一个普遍适用的原则，WTO规定的司法审查范围仍有一定的局限性，即只要求将其所规定的抽象行政行为——般是涉及贸易的抽象行政行为，纳人司法审查的范围。然而，抽象行政行为可以反复适用，一旦违法，更具危害性。现实中，抽象行政行为存在混乱和违法的情况已是不争的事实，主要原因是现行对抽象行政行为的一般监督和备案监督制度不能有效解决抽象行政行为本身的问题。从近年我国理论界和实务界讨论的情况看，逐步扩大司法审查的范围、淡化具体行政行为和抽象行政行为的划分界限、将部分抽象行政行为纳人司法审查的范围，已是众望所归。1999年1O月1日实施的《行政复议法》先行一步，将部分抽象行政行为纳人了行政复议的范围。2001年河北律师乔占祥诉铁道部春运票价上涨案也给了世人同样的信号。因此，我国应以加人WTO为契机，修改《行政诉讼法》，不仅将有关贸易的抽象行政行为纳人司法审查的范围，而且将其他大量的抽象行政行为纳人司法审查范围。
2、关于行政终局裁决
我国在加人WTO议定书中承诺“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说，我国向WTO其他成员承诺了司法最终审查原则。终局裁决的行政行为是指法律规定的由行政机关最终裁决、不受司法审查的行政行为。司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在，行政争议依然可以先向复议机关申请复议，只是复议决定不具有终局性，这就要求对我国相关法律进行修改。我国《行政诉讼法》第12条第4项规定，“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。《商标法》和《专利法》属于知识产权法的范畴，为了与WTO规则相衔接，我国及时废除了其中的复议终局制度，当事人对复议裁决不服，可以向人民法院。新制定的反倾销、反补贴、货物进出口、技术进出口以及其他有关商品贸易和服务贸易的行政法规均规定了司法最终审查原则。
目前与WTO直接冲突的我国有关行政终局裁决的规定主要有《行政复议法》第14条：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决”。根据该条规定，国务院有行政最终裁决权，但是当裁决涉及到WTO与我国承诺中有关贸易的内容时，从履行我国对WTO的承诺看，该裁决应该可以进入司法审查，所以《行政复议法》需作出相应的修改。另外，《行政复议法》第3O条第2款关于自然资源的行政终局裁决的规定、《公民出境入境管理法》第15条、《外国人人境出境管理法》第29条第2款关于可以选择行政复议和诉讼，一旦选择了复议，则复议决定为终局裁决的规定与WTO虽然没有直接相冲突，但司法最终审查是一个国家法治水平的体现，也是法治国家的基本理念之一，对所有行政行为进行司法最终审查是法治原则的应有之义。另外《税收征收管理法》第56条规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人只有在缴纳相关款项后，才能申请行政复议，同时规定行政复议是行政诉讼的前置程序。如果税务机关对当事人科以缴纳巨额税款的义务，则当事人可能由于无法缴纳相关款项而无法申请复议，从而被剥夺通过司法审查寻求救济的权利，这在本质上是与WTO司法审查的原则相冲突的。
二、WTO与司法审查的原告资格
司法审查是由原告启动的，明确原告资格直接涉及到保护当事人诉权和司法审查的力度。WTO对诉权享有者的规定有三种情形：一是具体确定享有诉权的人。如TRIPS协定第41条第4项规定的诉权享有人为“参与程序的当事人”；二是以例示方式规定诉权享有人。如《补贴与反补贴措施协定》第23条规定的诉权享有人为“参与行政程序以及直接和自身受行政行为影响的所有利害关系人”；三是一般性地规定受影响的人。如GATS第6条第2项规定的诉权享有者为“受影响的服务提供者”。总体而言，享有诉权的人都是受有关行政行为影响的人。中国加入WTO议定书明确承诺享有诉权的人为“受到被复审的任何行政行为影响的个人或企业”，使用了受影响的任何人，足见享有诉权的人的范围十分宽泛，超出了利害关系人的范畴。
我国行政诉讼法对原告的资格规定是“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼”。据此，原告资格的享有者仅限于行政行为的直接相对人。2000年3月8日公布实施的<最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第12条将原告资格的享有者明确扩大为“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织”，理论上称为“行政相关人”。
但是，在行政行为影响广泛而不特定的企业或个人时，这些受影响的个人和企业是否都享有诉权，这是一个国际性难题，各国的做法各不相同。从发展的趋势看，原告资格的限制是越来越少，有些国家已经把人是否与被诉行政行为有利害关系排除在原告资格的条件之外，这是因为行政诉讼在很大程度上是监督行政主体依法行政，从这个意义上说，不管何人只要把不合法的行政行为诉至法庭，法庭就可以进行监督，原告与被诉行为是否有利害关系不具有重要意义。在日本就有所谓的民众诉讼，就不强调人与被诉行政行为的利害关系。当然我国目前还处于社会主义初级阶段，对原告资格没有一定的限制未免太理想化，但总体而言，人世后，我国法律对原告资格再局限于严格意义上的“法律上的利害关系”，显然也不现实。
三、WTO与司法审查的标准
WTO各协定文本中并未明确提及成员国内司法审查应当采取何种审查标准，但WTO协定对行政决定及审查行政决定的机制的规定体现了相关的要求。如GATS就明确规定，各成员国应确保对行政决定的审查程序在事实上会作出客观和公正的审议。GATr还作出了对各成员国的行政救济体制(即司法审查体制)进行国际审查的规定，如果受到要求，实施这种程序的缔约国应当向全体成员提供有关这种程序的所有详尽资料，以便所有成员判断这种程序是否符合GATr的规定要求，而符合这种要求的重要标准就是这些程序和机制是否做到事实上的客观公正。由此可见，WTO规则与我国司法审查标准的冲突，主要集中在合法性标准与合理性标准的冲突，及法定程序标准与正当法律程序标准的冲突。
1、合法性标准与合理性标准。我国<行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，第54条规定“”和“行政处罚显失公正”可以作为具体行政行为被撤销的原因。可见，我国司法审查是以合法性审查为原则，合理性审查为例外。其中虽然是我国司法审查明确规定的一项审查标准，但在司法实践中并未取得独立地位，法院几乎从不仅以“”为由判决撤销具体行政行为，即使有时将其作为判决理由，往往也与“事实不清、证据不足”或“适用法律错误”并列，而未用其于本来意义因此，我国法院审查合理性的情形事实上只有一种即“行政处罚显失公正”。‘2孟德斯鸠在《论法的精神》中有一句至理名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”随着法治的发展，明显的违法并不占大多数，大量的违法实际上存在于自由裁量领域。面对广泛存在的自由裁量权司法审查所能做的就是扩大其审查的范围。顺应WTO的要求，在司法审查中确立合理性审查原则是法治的要求。当然，合理性审查要解决程度的问题司法机关在控制行政自由裁量权上一方面应当积极作为，另一方面也要有所克制，以完全理想的标准要求行政行为的合理性将使行政效率不复存在，从而无法发挥行政权的功能和权威。
2、法定程序标准与正当法律程序标准。西方法治国家普遍建立了以正当程序原则为核心的行政程序制度，这一制度同样体现于西方法治国家主导下制定的WTO规则中。WTO虽然没有明确使用正当程序一词，但贯穿了正当法律程序的理念。如TRIPS第4l条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延”。这些规定确立了公平、公正的程序原则，也就是正当法律程序原则。美国法官道格拉斯对正当程序有精辟的论断，称它是“决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。从我国的实践看，行政主体在行使行政权时只被要求遵循“法定程序”，而我国并没有一部统一的《行政程序法》，所以只要遵循现有不多的单行行政法律法规规定的程序，甚至实践中还掌握为只要遵循法律法规规定的强制性程序或对相对人权利义务影响较大的程序，只要不违反“法定程序”，但违反正当法律程序要求则并不构成程序违法。从WTO要求来看，“法定程序”不应是法律法规规定的具体的行政程序，而应当是符合法律精神和原则的行政程序。
四、WTO与审判独立
WTO规则和我国的承诺都要求司法机关“独立于负责行政执法的机构”，这在我国就是审判独立一方面，这是“自己不做自己案件的法官”这一法治原则的体现，另一方面是为了充分发挥成员国内的司法审查体制的功能，从而有效监督WTO成员贸易有关的政府行为，消除国际贸易壁垒，促进全贸易自由化。这就是WTO要求裁判机构公正独的原因所在。
