时间：2022-07-19 08:48:54
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇人民法院量刑指导意见，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
【关键词】量刑规范化；缓刑；量刑差异化；刑事政策
“规范刑罚裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”是中央确定的重大司法改革项目，量刑规范化改革是法治进步和时展的客观要求；主要目的在于统一法律适用标准，规范裁量权，准确裁量刑罚，确保办案质量，实现公平正义。推行这项改革，对于完善量刑制度和刑事诉讼制度，提高司法审判水平，促进社会主义法治建设，具有十分重要的意义。最高法院《法院量刑指导意见》试行三年多来，从指导人民法院司法实践来看，《意见》在科学性、可操作性、适应性等方面表现出一些不尽完善的地方。下面列出实践中遇到的一些问题并提出相应解决的意见建议。
一、“量刑三步骤”操作难度较大
最高人民法院《法院量刑指导意见》规定的量刑步骤为“（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。”在这三个量刑步骤中，第一步与第二步怎么把握，如何确定量刑起点，如何根据“其他影响犯罪构成的犯罪事实，确定基准刑”是一个很抽象的问题，在司法实践中各个法院的法官对此认识不一。量刑规范化，本来是规范量刑行为的，过于抽象、不同法官理解差异过大，会明显弱化规范的作用。新疆维吾尔自治区高级人民法院在试行最高院《量刑指导意见》过程中，应该是发现了这一问题，于是制定了《法院量刑指导意见实施细则》，在该细则中将“量刑起点和基准刑合二为一”不再进一步区分，即在“量刑起点和基准刑”基础上，根据量刑情节确定对被告人判处的宣告刑。新疆高院这样做虽然减少了操作上的难度，但明显使法官量刑裁判自由度扩大。从司法实践来看，与以前没有实施《量刑指导意见》时期相比，并没有太大差别。
加强量刑规范化建设是新时期司法改革必然要求，为了解决“量刑三步骤”过于抽象不好把握的难题，也为了克服新疆高院《量刑指导意见实施细则》把“量刑起点与基准刑”合并使量刑规范化效果减弱的缺点，修改新疆高院《实施细则》，使其与最高院保持一致，同时加强对刑事法官培训力度，提高刑事法官量刑操作水平，变抽象为具体，同时加强上级法院对下级法院的指导才是上策。
二、对于缓刑的考虑存在缺陷
我国刑法规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。如果被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚；没有这些情形，原判刑罚不再执行。从这些规定立法用意看，缓刑本身就是一种从轻量刑方法。如果根据《量刑指导意见》确定了量刑起点和基准刑，根据其量刑情节确定对被告人适用缓刑，就不应该再根据量刑情节对基准刑向下进行调减。最高人民法院《量刑指导意见》没有做这样的规定。根据现行量刑指导意见，对被告人根据量刑情节调减了基准刑后，有一些刑罚幅度已调得很轻了，再判处缓刑其考验期限明显过短，相当于变相无罪释放，达不到缓刑考察目的。
根据司法实践反馈来回的问题，对《量刑指导意见》进行修改，把根据犯罪情节和悔罪表现，其基准刑在三年以下拟判处缓刑的犯罪分子，不再根据犯罪情节调减基准刑，法律效果和社会效果更好一些。
三、对普通刑事犯罪、严重刑事犯罪和危害国家犯罪未作区分
现行量刑规范化更多的是适用于一般刑事犯罪，经过完善能够满足广大人民群众对司法改革期待和要求。但对于暴力恐怖犯罪、宗教极端犯罪、分裂主义犯罪、黑社会犯罪、犯罪，因其危害面大、给人民群众生命财产安全造成极大危害；危害国家安全犯罪历来是打击重点。对这六类犯罪适用现行量刑规范化规定量刑显得过轻、起不到震慑打击作用，人民群众对这两类犯罪深恶痛绝，若打击力度不够就不符合人民群众期待和要求。
修改《法院量刑指导意见》，设置专章内容对暴力恐怖犯罪、宗教极端势力犯罪、分裂主义犯罪、黑社会犯罪、犯罪和危害国家安全犯罪具体量刑作出规定，对其确定最低量刑标准，指导法院对这类犯罪量刑活动。也可授予地方高级法院根据当地六类犯罪情况指导辖区法院量刑幅度，有效打击六类严重犯罪。
四、量刑指导意见的性质、指导作用和灵活性
最高法院《法院量刑指导意见》及高级法院《实施细则》是贯彻党的严宽相济刑事政策的要求出台的相关文件。这些文件不是最高法院审委会通过的司法解释，属于司法政策性文件。人民法院在执行法律、立法解释和司法解释的同时，应当遵照执行。也就是说，最高法院《法院量刑指导意见》及高级法院《量刑指导意见实施细则》是在法律、立法解释和司法解释规定的量刑幅度内，为了更好地贯彻法律精神对具体量刑操作进行的规范，与法律规定本质上是一致的。另一方面，因为量刑指导意见是刑事司法政策，因此相对法律而言，具有一定灵活性。
刑事司法政策在司法实践中执行一段时间、经过一个时期后，要根据国内外形势及新的历史条件下犯罪特点进行相应调整，做到与时俱进。使其能够适应社会主义现代化建设需要和有效打击犯罪、维护社会公平正义的目的。
参考文献
[1] 姜涛.认知量刑规范化[J].中国检察出版社，2010，10：14.
[2] 熊选国.量刑规范化办案指南[J].法律出版社，2011， 4：47.
“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”，是中央政法委确定的重要司法改革项目，也是全国法院第三个五年改革纲要的重要内容。
从2005年最高人民法院开始对量刑规范化改革进行实质性调研论证，并逐步开展试点，至2009年，试点法院已扩大到全国120多家。从2010年10月1日起，历时多年，一场被法学界称为“法官的自我革命”的量刑规范化改革，在全国3000多个法院全面展开试行。
地处北京中关村核心地带的海淀区人民法院，案件多、种类广、难度大是其收结案件的主要特点。正因为此，最高人民法院选择该法院作为首批试点，把基层法院作为司法改革的主力军，在司法改革方面进行尝试与探索。
量刑多少，谁说了算？
2012年6月，一起抢劫案在北京市海淀区人民法院公开开庭审理。
来自河北农村的年轻人张某，平时在北京一地铁建设工地打工。2011年12月27日晚上，他在海淀区老虎庙附近闲逛时，临时起意对一位女士实施抢劫，将其手提包抢走，内有数码相机和钱包等物品，事后张某顿生悔意和恐惧，两天后，他主动去公安机关投案自首。
经过一系列法律程序，张某被警方逮捕，并被检察院公诉至法院。由于其家庭经济状况不好，法院为他指定了辩护律师。
庭审中，对抢劫罪的认定，诉辩双方并未产生异议。值得关注的是，按照刑法规定，犯抢劫罪的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。三年到十年，这么大的刑期跨度法官究竟如何量刑？
但随着证据出示、法庭辩论、法庭质证等环节进行，法官却最后宣布：被告人张某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。
那么，一年的有期徒刑是怎么得来的？该案件审判长、刑一庭法官秦硕向记者介绍，根据《人民法院量刑指导意见（试行）》，被告人在本案中有主动自首情节，则在三年基准刑的基础之上进行了大幅度的调整，且考虑到被告人没有犯罪前科，并有退赃积极、认罪态度良好等酌定情节，最终给予其有期徒刑1年的处罚。
这个判决结果，让本以为得在监狱呆上几年的张某感到十分意外。“我想都没想到刑期才是一年。”被告人张某在接受《小康》记者采访时表示，“我在看守所的时候，别人都告诉我抢劫罪一般都得判三年以上。”
我国刑法对于刑罚规定得比较宽泛，量刑规范化在某种意义上确定了法官在量刑时候的基本规则。海淀区人民法院党组成员、纪检组副组长范君向《小康》记者表示，对于法官来讲，量刑规范化就是可操作、可细化的刑罚尺度，以进行严格定罪。量刑规范化最大程度上体现了“既要打击犯罪，也要保护人权”的法律精神。
传统的量刑方法是一种定性分析法，主要依靠经验，在法律规定的幅度内，综合全案情况决定宣告刑。有着十多年刑事审判经验的海淀法院刑一庭法官李元向记者谈道，“但缺点是对被告人的犯罪行为以及各种量刑情节，没有一个量化分析的过程。”
改革试点后，法官们发现，根据试点规范要求，与往常庭审不同，在庭审中，除对犯罪的事实和证据进行了法庭调查、辩论外，还将过去法官庭后根据审判经验量或综合估量“估堆”量刑过程提到了法庭庭审中，专门增加了量刑的事实和证据的法庭调查和辩论。
在北京市海淀区人民法院的刑事法官们看来量刑规范化，就是量刑公开化、透明化，在量刑准则规定的幅度内实施自由裁量权，而不是机械化的计算公式。
在争议中前行的“改革”
据海淀法院当时参与量刑规范化改革试点的游涛法官介绍，在2008年5月最高人民法院确定将海淀法院列为量刑规范化改革试点单位后，当时的院主管领导牵头组织了“规范化量刑小组”，从故意伤害、盗窃、抢劫、交通肇事、贩卖等五个罪名逐步扩大到全部刑事法官和试点罪名。
但法官们之前都是采用估堆式量刑，一开始“规范化”试点后并不习惯。
据了解，在量刑方式变革以前，法官采取的办法是，根据自己的知识结构、审判经验来综合判断，估算出一个法官认为合理的刑期。比如，一个法官根据自己的审判经验，认为盗窃两万元应该判处4年有期徒刑，另一个法官可能判处4年半，这都在法定刑的幅度内，都是合理的。但是，对于被告人来说，刑期相差半年，实际相差很多。特别是，被告人服刑后，在押犯之间交流，如果发现盗窃同样数额、情节大致相当的，但刑期相差半年，在押犯会在心理上产生负面影响。
“开始试点时候的确有些抵触情绪。因为我之前采取的都是‘估堆式’量刑方法，这个词（量刑规范化）听起来就觉得有点奇怪，认为是机械化的计算公式，难道法官之前在行使自由裁量权的时候都不规范？现在将情节程序化后，是不是任何人都可以对案件裁量？”记者在与海淀区法院一些法官交流时，他们都坦言最初并不适应。
促使当时有些“抵触”的法官们转变观念的是，试点一段时间以后的变化：试点案件无一起抗诉，也无一起上诉被改判或发回重审。非但没有出现量刑畸轻畸重和大起大落的现象，被告人服判息诉率反而明显提高，社会各界普遍反应良好。
最高人民法院早在2005年就开始对量刑规范化进行实质性的调研论证，并起草了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》。2006年山东淄博市淄川区人民法院利用“电脑审案”，引起各界的关注，但后来因争议巨大，导致该地区的这项改革并未成行。
诈骗案辩护词（缓刑案例）
简介：被告夫妇伙同他人以买卖药材为名，诈骗某出租车司机现金50000元，案发后赃款追回。一审法院基本上按照辩护意见，判处二被告有期徒刑一年零八个月，缓期二年执行。
审判长、审判员：
受本案被告人朱淑艳亲属委托，河北海龙律师事务所指派我担任其一审辩护人参加本案的庭审。我对公诉机关指控朱淑艳犯诈骗罪的定性意见无异议，依据证据事实与法律，仅对量刑部分发表辩护意见：
一、本案诈骗金额尚未达到数额巨大标准
依据河北省高级人民法院的量刑指导意见（以下简称《意见》），人民法院认定诈骗犯罪数额巨大的标准是诈骗金额7万元以上。本案被告人诈骗金额5万元，尚未达到数额巨大标准，依据
赔偿影响刑罚的根据和联结点
尽管最高人民法院相关规定肯定了赔偿作为量刑情节的地位，在司法实践中，赔偿构成了影响一些刑事案件刑罚裁量的因素，也有学者肯定赔偿影响刑罚的合理性，但由于对赔偿为何可以作为量刑情节缺乏理论上的论证和解说，判决书中对赔偿与刑罚之间的关联性的理由也不作任何说明，所以社会上仍然存在着对“赔钱减刑”的不理解，学界也存在对赔偿作为量刑情节的质疑。例如，有学者就从责任主义出发对赔偿作为量刑情节提出了质疑。［1］量刑的正当性根据决定着量刑情节的确定和适用，量刑的正当性根据需要从刑罚的正当化根据出发来证成。“‘为什么’刑罚是正当的根据，也是‘何种程度的’刑罚是正当的根据。”［2］自然，分析刑事被害人谅解能否影响刑罚以及如何影响刑罚，应当根据现行《刑法》的规定来判断。我国1997年《刑法》出台后，围绕量刑的根据，学界曾有过争论，涉及的条文是《刑法》第5条和第61条。虽然看法不同，但围绕第5条的争论始终没有超出犯罪人所犯罪行和犯罪人的人身危险性这个基本范畴。有关刑罚正当化根据的理论不同于一国立法确立的该国刑罚的根据，例如，有学者认为，《刑法》第5条不包含承认人身危险性是刑事责任的根据，但不等于该学者在观念上否认或反对人身危险性在刑事司法中作为影响刑罚适用根据的作用。②目前，并合主义并且以罪刑相当为主、刑罚个别化为辅是我国刑法学界关于刑罚正当化根据的主流观点。例如，有学者认为，“罪刑相当原则毕竟具有强大的生命力，这是近代学派倡导的以行为人的性或危险性为基础的刑罚个别化所无法取代的。从行为是行为人的行为因而两者具有不可分割的联系这个正确的前提得出的结论，不应该片面地夸大行为人的人身危险性对量刑的决定性作用而把行为贬低为仅仅是行为人人身危险性的征表，而应当把两者的结合和统一作为量刑的根据，也就是实行罪刑相当原则与刑罚个别化相结合。”［3］有学者从责任主义出发，指出“量刑必须以刑罚的正当化根据为指导，刑罚的正当化根据也就是具体量刑问题上刑罚正当化的根据。当今的通说采取的是并合主义(综合说)，亦即刑罚的正当化根据是报应的正义性与预防犯罪目的的合理性。因此，量刑既要与罪行本身的轻重(行为责任)相均衡，又要符合犯罪预防的目的。”［4］还有学者认为:“我们强调报应与功利二元统一，绝不意味着我们主张在设定刑罚时将报应和功利等量齐观，也不表明我们否定两者的矛盾和对立。但我们认为，在以报应为基础的社会正义观念还左右着人们的价值判断的现代社会，报应观念始终应当是确定刑罚限度的决定性的依据。国家对罪犯确定和适用刑罚，首先应当考虑报应的需要，根据犯罪的社会危害程度确定相当的刑罚，在此基础上，然后再根据犯罪分子的人身危险性的大小，在报应刑罚所许可的刑罚区间内对刑罚量进行调整，使刑罚量尽量适应消除人身危险状态、实现预防犯罪、防卫社会的功利目的的需要。”［5］量刑情节伴随犯罪观、刑罚观和刑事纠纷解决思维理念的转变而不断发展变动，量刑情节的内容具有时代性。作为影响刑罚增减的因素，量刑情节能够表明什么是刑罚该当与不该当的事由，其该当的职能是充当影响量刑轻重的事由，这个事由必须与犯罪人的社会危害性、人身危险性具有直接的关联，不具有直接关联的事由可以作为判断其它事由是否为量刑情节的资料，但不能直接作为量刑情节。同时，这种事由是一种自在的客观事由，只能被发现而不能被创造，不能由办案人员凭空想象。基于这样的理念，一方面，量刑情节不限于所谓的从“司法实践中总结出来”的常见情节;另一方面，量刑情节不能随意地进行选择和确定，要防止量刑情节被泛化，对量刑情节的选择和确定要有根据，刑罚根据亦即确定量刑情节的根据。因此，量刑情节的确定不能脱离刑罚正当化根据。在依据刑罚正当化根据确定量刑情节时，刑罚正当化根据的把握应当以“责任主义”为首要的原则，即刑罚首先应当与已然犯罪的轻重相均衡，其次要考虑行为人的人身危险性、特殊预防与一般预防的需要。
近年来，随着刑罚观念的转变，恢复性司法理念引起了各国理论和实务界越来越多的关注。恢复司法是基于一种全新价值理念的实践，与报应正义所追求的有限平衡有所不同，其追求的是全面的平衡:对被害人而言，是修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡;对加害人而言，是向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡;对社会而言，是受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。恢复正义构成了当今西方刑事和解最重要的理论基础。恢复性司法在传统的刑罚体系之外，为加害人的侵害责任提供了一种新的承担方式。
从效果上看，大多数恢复性司法计划是保安处分之外的另一类刑罚替代措施。与保安处分相比，恢复性司法的特殊预防作用只是次要的附属的价值，全面恢复正义才是它的根本目的;同时，恢复性司法强调自愿与合意，不具有强制性与惩罚性。鉴于以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败，一些国家或地区开始在不同的程度上尝试将恢复性理念引入刑事司法。因此，修复损害、恢复被损害的社会关系成为刑事案件处理中关注的新的追求。传统的未必就永远是正确的，不妨给新兴的理念和作法一定的尝试的空间。因此，在笔者看来，在刑罚应当与已然犯罪的轻重相均衡，考虑行为人的人身危险性、特殊预防与一般预防的需要的基础上，应考虑一下恢复正义所追求的全面的平衡。综上所述，赔偿影响刑罚的联结点应该是:已然犯罪的危害性、行为人的人身危险性、一般预防的需要、损害修复、各方关系的修复。
赔偿作为量刑情节的依存条件
综合主流的刑罚根据理论和恢复性司法理念，赔偿能否影响刑罚，要看赔偿是否能够说明行为人人身危险性的降低、赔偿是否能够修复犯罪所造成的损失、赔偿是否能够减轻损害后果、赔偿能否使被害人恢复原来的生活以及原有社会关系的修复。从这个意义上来分析，赔偿并不是在任何一个刑事案件中都能够存在并且可以作为量刑情节的。赔偿作为量刑情节依赖于“该损害可以赔偿”、“有主体来接受赔偿”。具体而言，赔偿作为量刑情节涉及的犯罪种类有:#p#分页标题#e#
1、造成物质损害的犯罪。例如，行为人实施毁坏公私财物、破坏生产经营行为，或者行为人的交通肇事、放火、失火等行为，在这些造成财产损失的犯罪的场合，赔偿可作为量刑情节。因为，这类案件的性质决定了赔偿能够修复犯罪所造成的损失、赔偿能够减轻犯罪所造成的损害后果或者弥补犯罪给被害人一方带来的损失。在这类犯罪中，赔偿往往也是能够说明行为人人身危险性是否降低的有力证据。当然，在这类案件中，受害人可以是自然人，也可以是单位。单位同样可作为接受赔偿的主体，这是司法实践中容易被忽略的问题。
2、造成人身伤害的犯罪。例如，行为人实施伤害、非法拘禁、强迫劳动等行为给他人造成了人身伤害的后果。这类案件发生后，通过赔偿能够减轻受害人所遭受的损害，即用赔偿的金钱作为治疗的费用，经过及时的治疗，会恢复受害人的身体健康或者减轻受害人的伤情和痛苦。
3、造成被害人死亡的犯罪。“补偿责任不能由于被害人的死亡而消失。原归死者的补偿应转归其继承人。”［6］在造成被害人死亡的案件中，赔偿关系到受害人家人、受其抚养的人员的未来生活，也是一种对死者亲人的悲伤情绪的安抚。因此，在造成被害人死亡的案件中，赔偿可以作为量刑情节。
4、造成自然人精神损害的犯罪。根据目前我国的《刑事诉讼法》，对精神损害尽管不能通过刑事附带民事诉讼的方式来解决，但不禁止犯罪人主动的赔偿或者受害人通过其他途径的申请赔偿。对精神损害进行物质赔偿，一方面，能够让加害人通过承担物质赔偿为自己的行为付出代价，让受害人报复心理得以抚慰，能够体会到一种作为弱者得到补偿的满足;另一方面，精神损害赔偿能够让被害人以赔偿的金钱支付医疗机构、商业部门的医疗、服务费用，医治生理或心理上的病痛。《俄罗斯联邦刑法典》第61条规定的减轻刑罚的情节，包括“在犯罪之后立即对被害人给予医疗救助或其他帮助，自愿赔偿犯罪所造成的财产损失或精神损害，以及其他旨在弥补对被害人所造成的损失的行为。”［7］因此，对精神损害的赔偿，同样可作为量刑情节。
5、其他种类的犯罪，如损害商业商誉、商品声誉罪，赔偿同样可作为量刑情节。因为这类犯罪中的损害，可以转化为经济损害的计算方法来量化，这不仅是因为解决了消减商业商誉、商品声誉的物质条件，同样是通过让加害人通过承担物质赔偿为自己的行为付出代价，让受害方感受法律的公平正义。受害人如果是国家和社会，能否由国家、社会作为主体接受犯罪人的赔偿?目前，这类犯罪以“赔偿”作为量刑情节的极为少见，并且在有的省如河北省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)实施细则》关于被害人谅解的条件中，明确规定，“……但是危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害社会治安的犯罪，以及极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子除外。”鉴于犯罪受害人主要是国家和社会的犯罪的严重危害性、犯罪对象的非特定性，笔者建议对这类犯罪动用刑罚手段重点惩罚，至于其中遭受损害的自然人和单位，可由国家补偿来解决。
赔偿影响刑罚的度的把握
第一，围绕赔偿影响刑罚的联结点来把握赔偿影响刑罚的度。
前面分析了赔偿影响刑罚的联结点在于犯罪的危害性、人身危险性、一般预防、损害修复、各方关系的修复。由于赔偿作为量刑情节影响量刑是奠基在基准刑确定基础上的，而基准刑的确定主要是根据已然犯罪的危害性。“已然之罪还是未然之罪的这一问题在很大程度上激起了今天对罪犯的量刑的争论。一个影响颇大的思想学派强调已然之罪———被告因其而被定罪的行为。它主张惩罚是一种谴责性的制度，而且刑罚应当与罪犯的犯罪行为之应受谴责性的程度相一致。”［8］1安德鲁•冯•赫希这里所说的“思想学派”指古典学派中的一些思想家对罪与刑关系的认识。他本人主张量刑应坚持该当性原理，并认为“量刑的一种该当性原理的核心原则是均衡性。判决应该在其严厉性上与罪犯的犯罪行为的严重性相均衡。决定刑罚之分量的标准应该是回顾性的，并以被告的行为的应受谴责性为焦点。”［8］34这里对该当性的界定与报应性刑罚观在罪与刑之间关系的设计上的主张相一致。报应性刑罚观是奠基于古典学派的责任主义基础之上的，古典学派的责任主义主张“无责任则无刑罚”，刑罚的轻重程度取决于责任的轻重程度。依古典学派的责任主义，行为和结果作为刑罚的要件，必须有故意或过失。因此，这里所说的罪不应仅限于“客观危害”而是犯罪构成事实，是一个有一定构成要素组成的具有特定性质和危害性程度的有机整体。基准刑确定后，量刑情节包括赔偿这一量刑情节与刑罚的联结点为:人身危险性、一般预防的需要、损害修复、双方关系的修复。如果基于悔罪，然后积极赔偿被害方的损失，并且得到受害人及其亲属的谅解，说明犯罪人人身危险性的降低，其赔偿表现构成悔罪的有力证据;同时，赔偿有修复损害的实际作用，减轻犯罪的损害，得到被害人谅解则使得原有关系的修复具备了一定的条件，因此，“悔罪———赔偿———谅解———从宽”的模式是最典型的赔偿作为量刑情节影响刑罚的模式。按照2010年9月13日最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》中“常见量刑情节的适用”部分规定:“对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30%以下。对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下”，那么，如果上述选项完全具备，那么可减少基准刑的50%。如果上述选项缺项，从宽的幅度应随之递减。假定上述选项占同等比例的话，如果去掉“悔罪”，证明“人身危险性”降低的选项就会缺项，也就意味着“一般预防的需要”无法得到满足，因为不悔改、不悔罪，很难达到对他人的教育和防范作用，双方关系也很难在犯罪人的不悔改的态度下修复，于是，仅剩下修复损害的客观效果一项，所以从宽的幅度自然应该大大地降低。假如去掉“谅解”，那么，可能双方关系的修复缺乏积极的信号，但是人身危险性、一般预防的需要、损害修复等选项均存在，所以，要从宽并且从宽的幅度大于去掉“悔罪”选项的情形。#p#分页标题#e#
第二，由于犯罪性质不同、赔偿表现不同，量刑从宽的度也应有所不同。
首先，关于犯罪性质的考虑。实践中有的案件仅仅造成被害方的物质损害，特别是过失造成物质损害的，从宽处罚的度要放大些。原因在于，物质损害的属性决定了能够被修复;同时，如果主观上出于过失，那么说明行为人的人身危险性较低，特殊预防的必要性小，加之毁坏财物的一般预防必要性本身就比盗窃等犯罪小，因此，可放宽从宽的幅度。而相比较而言，如果是故意杀人罪，由于犯罪性质严重，人死不能复生，修复仅仅是对受害人亲属的生活而言的经济上的补偿，如果赔偿在这类案件中影响刑罚幅度过高，会使罪行严重者所得量刑利益过大，会给社会释放一个不良的信号，即“花钱买命”。因此，由于犯罪性质不同，赔偿即使作为量刑情节，其影响量刑的幅度也应有所不同。需要说明的是，不知是判决书表述的问题还是办案法官思维的问题，有的案件的判决给人留下这样一种印象:为了给该案被告人判处死刑，赔偿不作为该案的量刑情节。例如前面提到的林明龙案。在笔者看来，尽管最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》是针对有期徒刑以下的案件规定的，但不等于说，赔偿仅仅是有期徒刑以下刑事案件的量刑情节，不能作为无期徒刑、死刑案件的量刑情节，而应该理解为，在无期徒刑、死刑案件中，赔偿同样是量刑情节，只是有的案件即使考虑了赔偿这一量刑情节，仍不能影响对犯罪人判处死刑，或者仍不能因为犯罪人及亲属有积极赔偿的表现就足以使得该案件的判决降低到无期徒刑或者有期徒刑。因为，犯罪的危害是无穷的，刑罚的严厉性是有限的，基准刑同样是死刑，程度仍有不同。可见，从轻与不从轻与最终对犯罪人所确定的刑罚轻重是两个概念。也就是说，赔偿是影响刑罚的从宽情节，但是未必因为有这一事由就一定是非常轻的宣告刑。就如同对一个罪犯应判死刑，并且凭几个从轻情节甚至法定从轻情节都不足以将其刑罚降低到非死刑的，那么就不能因为赔偿免于死刑。
其次，由于赔偿表现不同，量刑从宽的度应有所不同。依最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》规定，在适用“赔偿”这一情节时，要综合考虑赔偿数额、赔偿能力等情况。一般来说，赔偿数额越多表明犯罪人悔罪的决心越大，其人身危险性降低程度越高，同时赔偿数额越大，对受害人损害的修复效果越好，因此，从宽的度应随之提高。但数额仅仅是量刑时考虑的因素之一，同时还要考虑赔偿的能力。如果不考虑赔偿能力仅仅看数额，那么一个亿万富豪出100万的赔偿金和一个家徒四壁、东凑西借凑足5万元赔偿金，显然100万比5万的数额要多了许多倍，并且在对受害人的物质损害的修复、伤害的救治上，前者显然比后者要强上许多。但对犯罪人的量刑不能仅考虑修复情况，还要看犯罪人的悔罪程度、人身危险性大小、一般预防的必要性大小。因此，考虑赔偿能力不仅仅是避免因犯罪人占有财富多少产生的不公平，同时也是量刑原理的要求。
再者，赔偿数额要合理。赔偿是犯罪发生后犯罪人向受害人应当承担的民事赔偿义务，赔偿多少因损害后果的不同而不同，但司法实践中由于对“赔钱减刑”的片面理解，致使一些犯罪行为人认为可以“用钱抵刑”，犯罪后反倒心里的悔罪压力减轻了许多，而一些被害人则以此漫天要价，严重影响法律的公正性和严肃性。对此，要坚守的一个基本的底线即法律的权威和尊严以及刑法的特定的目标追求。“刑法的目的在于预防未然犯罪的发生，无论是针对犯罪人的个别预防，还是以不特定人为对象的一般预防。因此，除了已经实施了犯罪的特定个体外，刑法还指向那些不特定的公众，当然，也包括犯罪被害人、你我在内，只要被害人还是公众的组成部份。因此，刑法永远不可能只为被害人服务，但也不是说刑事司法程序可以无视被害人的要求，我也不是说鼓励一个犯罪人去减轻被害人的痛苦，或赔偿被害人的损失之举于事无补，但是被害人的需要永远不能是刑事司法的主要目标。”［9］因此，当刑事案件涉及到赔偿时，对于受害方来说，不是漫天要价，对于犯罪方来说，也不是拿钱越多，获得的从宽的幅度越大，赔偿数额和宣告刑之间绝不应是数学中的乘积的关系。只要是被害人的合理、合法请求得到全部满足，那么就应该获得相应的从宽幅度。相对而言，如果只赔偿了部分损失，那么，就应该与赔偿全部损失区分开来。
第三，不赔偿不能作为从重处罚的情节。
依照最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》的规定，基准刑是根据犯罪构成事实来确定的，其步骤是:第一步，根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;第二步，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。而量刑情节包括赔偿作为量刑情节是在基准刑确定后进入裁判者的视野，最终影响宣告刑的确定。即第三步，“据量刑情节调节，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。”以前文提到的山东省桑某某故意伤害案为例:被告人桑某某系在校高中生。2010年9月份的一天晚上，被害人刘某某和他的几个同学因为琐事在博山盛达广场超群网吧附近殴打了被告人桑某某，桑某某对此事怀恨在心。2010年9月24日22时许，被害人桑某某在博山区实验中学宿舍楼附近找到刘某某质问，用拳头打刘某某面部三四下。经鉴定，刘某某鼻骨骨折，构成轻伤。对该案，法官首先根据《量刑指导意见》和《山东省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》规定，即“故意伤害致一人轻伤的，可以在六个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点”，认为给桑某某确定有期徒刑六个月作为量刑起点较为适宜;然后在量刑起点的基础上，根据伤亡后果、伤残等级、手段的残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，给桑某某确定的基准刑为有期徒刑六个月;接下来是对桑某某的量刑情节的量化分析。可见，基准刑是根据犯罪人的基本构成事实和其他犯罪事实来确定的。
一、量刑建议实施的意义
量刑建议制度,是指在公诉案件中,人民检察院对被告人应负的刑责向人民法院提出裁量的建议。检察机关的量刑建议是庭审制度改革的一部分。作为审判机关,一是要高度重视,并使量刑建议制度化、规范化;二是调动、促进庭审各方积极配合,充分发挥量刑建议制度作用,从而使量刑更具科学性、公正性,依法保护被告人的合法权益。
量刑建议的推行,有着重要的意义,其中最重要的一条即为——对抗法官自由裁量权,防止司法腐化。
我国刑法中对于每种犯罪的法定刑幅度都比较大,因此,法官可行使自由裁量权的范围也随之增大。与此同时,我国尚无统一的量刑指南,法官在量刑过程中存在一定的暗箱操作现象,直接导致在不同地区、不同法院中,相似案情的案件所获判决大相径庭的现象发生。量刑建议相当于将案件的量刑过程在庭审过程中公开,进一步加强了对法官自由裁量权的监督,提高刑事裁判的透明度,可以有效防止司法腐化。
通过公诉机关行使量刑建议权,不但杜绝了审判机关的暗箱操作,更在庭审中增加了量刑辩论程序。既公开了公诉机关认定的定罪量刑情节,也以看得见的形式充分保护了被告人的权利。
二、量刑建议的原则及范围
目前,各地法院多将量刑建议的适用局限于交通肇事、故意伤害、、非法拘禁、抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、职务侵占、敲诈勒索、妨害公务、聚众斗殴、寻衅滋事、掩饰隐瞒犯罪所得、贩毒十五种罪名。公诉机关提出量刑建议应当遵循以下原则:
第一,以事实为依据,以法律为准绳,根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度,依法决定判处的刑罚。
第二,量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重,又要考虑被告人应负刑事责任的大小,做到罪责刑相适应,实现惩罚与预防犯罪的目的。
第三,量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策,做到该宽则宽,当严责严,宽严相济,罚当其罪,确保裁判法律效果与社会效果的统一。
第四,量刑要客观、全面地把握不同时期不同地区的经济社会发展状况和治安形势的变化,确保刑法任务的实现;对于同一地区同一时期,案情相近或相似的案件,所判处刑罚应当基本均衡。
三、量刑建议的基本形式
2010年之前,部分地区公诉部门主要是在庭审过程中以口头形式酌情提出各种量刑情节,并未形成一个成熟的体制。《意见》全面推行后,应逐步形成以书面建议为主、口头建议为辅的量刑建议结构。
书面形式的量刑建议可以采用两种方式,一是在书中表明量刑意见,二是单独制作《量刑建议书》。笔者认为,采用单独发出《量刑建议书》的方式更加严谨。书,是人民检察院依照法定的诉讼程序,代表国家向人民法院对被告人提起公诉的法律文书。书的法律性质决定了其必须具有确定性和严肃性。但是,庭审过程中,经常会出现量刑情节的变化,将量刑建议写入书中势必会破坏书的确定性和严肃性。因此,公诉部门将量刑建议单独制作成《量刑建议书》,并具体写明各项量刑情节及量刑建议,同时在庭审过程中随时根据被告人的认罪态度予以适当调整,可以最大程度的维护量刑建议的客观性、透明性和可辩性。
笔者所在公诉部门,自2011年1月正式全面推行量刑建议制度后,一年内共向同级人民法院发出《量刑建议书》361份,被采纳率高达94%,在庭审过程中以口头方式提出量刑情节223次,被采纳率达96%。
四、常见刑事量刑建议的方式
量刑建议作为检察机关对刑罚请求的具体化,其建议当然是越明确越好。但是,如何合理、合法的计算出正确的量刑建议,仍需要检察机关在实践中逐步摸索。
笔者所在的公诉部门,自2011年1月起,在审查过程中对15种常见罪名进行量刑审查。经过一年多的时间逐步形成了较为成熟的量刑建议方式。按照起刑点、基准刑、调解基准刑量刑情节、确定量刑建议幅度的四步法进行量刑。
首先,确定量刑的起刑点。
以盗窃罪为例,对于法定刑在三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度内的盗窃案件,起刑点确定在三个月拘役至六个月有期徒刑以内;法定刑在三年以上十年以下有期徒刑幅度内盗窃案件,起刑点确定在三年至四年有期徒刑以内;法定刑在十年以上有期徒刑幅度内的盗窃案件,起刑点确定在十年至十二年有期徒刑以内。
第二,确定量刑的基准刑。
根据基本犯罪构成事实以外的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实,在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。
依旧以盗窃罪为例,盗窃数额在人民币2000元以上的,每增加400元,可以相应增加1个月刑期;被告人系未成年人、聋哑人或盲人的,可以视情况减少基准刑的10%到60%不等。
经过此步,一个盗窃案件的基准刑便已确定完毕。
第三,调节基准刑量刑情节。
根据犯罪事实以外的量刑情节,确定量刑情节的调解比例,对基准刑进行调节,从而确定拟宣告刑。调节基准刑的量刑情节分为四种:法定从重情节、法定从轻情节、酌定从重情节、酌定从轻情节。
江苏汇君律师事务所依法接受本案被告人张**的父亲张**的委托，并经被告人张**的同意，特指派我们担任其涉嫌抢劫一案的一审辩护人。经过庭前阅卷、依法会见被告人和参加今天的庭审。辩护人对公诉机关指控的犯罪事实基本不持异议，就本案的量刑，现根据事实和法律，发表如下辩护意见，供合议庭参考：
（一）被告人张**系从犯，应当从轻或减轻处罚
就本案而言，其实被告人张**作为被告人的同时，也是受害者。被告人张**本来在宿迁读书，是被告人李**怂恿他到徐州来抢劫的，不然不会发生今天这样的悲剧。衡量被告人张**在整个抢劫过程中所起的作用，相比同案犯李**来说作用较小，依法可认定为从犯。
1 、起意抢劫的不是被告人张**.
本案中起意抢劫的是被告人李**，被告人李**在2012年11月19日第一次讯问笔录中如实作出了如下供述：侦查人员问：“是谁提出来去抢钱的？”李**答：“一开始时我开玩笑说去抢钱，后来就玩真的了。”
被告人张**在2012年11月19日第一次讯问笔录中如实作出了如下供述：“大约在一个月左右，我在宿迁的时候，李**给我打来电话问我现在怎么样，我说不好，李**就讲他早就想抢劫了，就叫我来徐州与他一起抢劫，弄点钱花花。”
2 、犯罪工具不是被告人张**提供的，犯罪用的刀具和口罩等都是被告人李**花钱购买提供的。犯罪所用的电动车也是被告人李**提供的。
被告人李**在2012年11月19日第一次讯问笔录中如实作出了如下供述：侦查人员问：“刀是什么时候从哪里买的？”被告人李**答：“……我们俩人一起到易初爱莲超市到矿大这边路上的小摊位上买的，是我付的钱，两把刀一共40元钱。”
3 、抢劫所得的钱，由被告人李**保管，再由两人花费。抢劫所得手机也是由被告人李**保管的。
综上所述，辩护人认为，被告人张**的在共同犯罪中起次要作用，可以认定为从犯，依法从轻或减轻处罚。即使没有认定为从犯，衡量被告人张**在共同犯罪中所起的作用，仍然比同案李**的作用小，可以酌情从轻处罚。
（二）被告人张**系自愿认罪，可以从轻处罚
本案中，被告人张**在接受侦查机关讯问时，就如实供述其全部犯罪事实，其在四次讯问笔录中都做了有罪供述，前后完全一致。从侦查阶段、审查阶段到今天的庭审，被告人张**对其罪行供认不讳，从未出现过拒不认罪、翻供等情形。根据我国一贯的“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，恳请法院在量刑时予以从轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条的规定以及《最高人民法院人民法院量刑指导意见（试行）》第三条第七款的规定。人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。
（三）被告人张**系初犯，并非惯犯，建议从轻处罚
被告人张**系初犯，之前无任何刑事犯罪或行政处罚记录。被告人张**在犯罪前表现一贯良好，是一名好学的在校学生。这次是一失足成千古恨。犯罪后被告人张**是后悔不已。在辩护人会见张**的时候，张**也多次向辩护人表达了其悔意。
（四）本案情节轻微，建议从轻处罚
抢劫罪是一种严重的暴力犯罪。本案中，被告人并没有采用殴打被害人等暴力手段。被告人李**在2012年11月19日第一次讯问笔录中如实作出了如下供述：侦查人员问：“在每次抢劫时你们殴打被害人了吗？”被告人李**答：“没有打他们。”本案抢劫数额较少，三次抢劫共抢现金590 元和三部旧手机。而且本案也未造成被害人伤亡的结果。
（五）就本案的量刑辩护人还想提请法庭注意的问题
综上所述，被告人张**系从犯，自愿认罪，而且系初犯，情节轻微，有多种法定或酌定的从轻处罚情节，考虑到被告人张**的具体情况，辩护人恳请法院在量刑时予以从轻处罚！
以上意见，敬请采纳。
江苏汇君律师事务所
律师：李义旭
王荣洲
论文关键词 量刑程序规范化 司法公正 量刑建议权
量刑规范化是指法官在裁量刑罚的过程中,以规范的量刑程序为手段,立足于量刑实体,作出规范、公正的量刑判决。量刑规范化的“量”是裁量,“刑”是刑罚。
正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现。对于被告人而言,规范的量刑程序,是其对司法公正的直接体验。
一、量刑程序的公开、独立是实现司法公正的保证
司法公正不仅要求法院法官本身对个案判决的正确性、准确性没有质疑,更要求作为判决承受体的当事人能切实体验到判决的公正性。量刑程序的规范化作为司法公正的保障,本身应当是公开、公正、透明、独立的,这就要求庭审过程中保证量刑活动的相对独立性。
目前刑事审判中存在三种审理方式:简易审理程序、普通程序简化审理程序、普通程序审理。在前两种审理程序和被告人认罪的普通审理程序中,由于被告人认罪,对自己的基本犯罪事实没有多大争议,更关心的是希望自己良好的认罪态度换来较轻的刑罚,量刑程序使其能够积极的参与庭审过程,充分发挥量刑程序的作用,通过质证、辩论使被告人明确自己的量刑情节对最终判决所起的作用,以增强其对判决的信服,所以,一般在法庭辩论阶段,双方的第一轮辩论就可直接围绕量刑展开。
在普通程序审理过程中,尽管也规定对犯罪事实和量刑事实、犯罪情节和量刑情节进行分别的举证、质证、答辩,但是由于有时犯罪事实本身包括一部分量刑事实,如被告人本身未成年,被告人在犯罪过程中受到被害人的反抗致使犯罪未遂等。在已经确定将量刑程序纳入庭审过程的前提下,为了保证庭审过程中量刑程序和定罪程序的连贯性、衔接性,就要求办案的法官本身具有较强的庭审驾驭能力,在庭审中遇到被告人、辩护人、公诉人在定罪程序抓住量刑事实不放的情况时,及时有效地将双方争议的焦点重新纳入正常的庭审程序。同时针对双方已经在定罪阶段举证质证的量刑事实和量刑情节,法官应建议双方补充,而不再重复,以免浪费司法资源。
二、控辩双方对量刑程序的充分参与是实现司法公正的途径
量刑程序基本独立之后迫切需解决的问题是如何在庭审中平衡双方的地位,使双方针对量刑事实和量刑情节进行全面、深入的举证、质证,最终实现司法公正。
1.将被告人对量刑的意见纳入庭审,使被告人和辩护人在案件审理过程中,在注重定罪事实的前提下,增强对量刑事实和量刑情节的重视程度,也开始关注如何在诉讼中最大限度地维护被告方的利益。值得注意的是,在司法实践中,有时案件被告人在自己是否构成犯罪的问题上是持否定态度的,相对的其辩护人所做的也是无罪辩护,其不同意参加审理量刑问题,《人民法院量刑程序指导意见(试行)》规定,“被告人不认罪且不同意参与审理量刑问题的,合议庭应当告知其有权提出从轻、减轻、免除处罚的意见和理由,记录在卷后,法庭审理继续进行。”这虽然保证了被告人和辩护人无后顾之忧,即使被法院判决有罪,相关的辅助证明其罪行轻重的量刑事实和量刑情节也能被综合考虑,但是这些量刑事实和量刑情节因为没有经过当庭的举证、质证,法官在最终定案确认时,对于被告人和公诉人这些有争议的量刑事实和量刑情节应如何取舍就成为一大难题。
实践中还存在这样一种状况,在法庭审理过程中若被告人和辩护人做无罪辩护,在法庭和公诉人的双重压力下,被告人为了寻求自首、认罪这一从轻、减轻量刑情节的成立,实现自身利益的最大化,在最后陈述阶段往往当庭认罪,这样一来,量刑情节的规定反而成为了被告人放弃自己辩护意见,“屈从”于国家公权力的一个诱因,最终当法院的判决与自己所期望的刑罚差距较大时,就认为司法不公,法律不严,法官不廉,以此为由上诉、闹访。
2.检察机关的量刑建议权作为公诉权的一部分,本质上是一种量刑请求权,检察机关提出量刑建议是其作为国家公诉机关对个案被告人的犯罪行为进行追诉的手段。检察机关的量刑建议权一方面是为了在一定程度上是为了使法官在行使自由裁量权时有一定的依据和参考标准,促使办案法官谨慎使用手中的权力,客观上实现对法官自由裁量权的制约,促进司法公正的实现,“检察机关对于各个刑事案件均能表示量刑意见,此项由检察官向法院所表示的量刑意见纵在形式上未必拘束法院之量刑,因为其为代表国家行使追诉权所表示的检察官的意见应受法院密切之注意,无形中对法院量刑予以影响,促使法院在检察官求刑之范围基本情形科以被告适当之刑罚”;另一方面,作为检察机关对立方的被告人也能以此为契机,积极、有针对性地行使自己的量刑辩论权,增强其对量刑过程的重视程度,增加对判决的认同感。
这里涉及两个问题,一是量刑建议权提出的主体是谁,是公诉人,还是检察机关;二是如何在量刑建议权的稳定性和被告人量刑辩护权的充分行使之间实现平衡性。
首先第一个问题,对于法庭上提出量刑建议的个体只能是公诉人基本没有异议,但是针对具体个案,尤其是被告人可能会被判处死刑、无期徒刑的重大疑难案件,在实践中一般要经检委会讨论决定。为此,检委会不仅会讨论案件的犯罪事实确定定罪问题,而且会讨论对被告人的犯罪行为应适用怎样的量刑幅度。针对经过检委会讨论得出定论的案件,作为公诉人其所提出的量刑建议本身是检委会的意志反映,但是由于目前,我国的检察机关中检委会一般不对外行使权利,而且公诉人作为案件的承办人,其所具有的起诉权、求刑权等都是因为他所具有的国家检察机关工作人员的身份所赋予的,所以,不论公诉人针对个案所提出的量刑建议是根据自己对个案情况的掌握综合司法实践经验和法律素养提出的,还是经过检委会批准讨论决定,但是其代表的都是检察机关的意志。
其次,“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》对检察机关量刑建议提出的时间和方式并未作出严格限制规定,这一方面是考虑到具体个案情况不同,便于公诉人根据案情把握;另一方面也是考虑在保证量刑建议的严肃性和被告人量刑辩护权的针对性之间寻求平衡。
在公诉人出庭的审理程序中,存在着经过双方举证、质证,发现自己之前所建议的量刑刑期过长或过短的问题的情况。如果公诉人已经将案件的量刑建议书移送法院,且提出的刑期偏短或偏长,那么他是否具有当庭修改自己量刑建议的权利。如果公诉人发现自己先前提交的量刑建议与经过庭审质证后的量刑事实、量刑情节有较大偏差,且超出自己的量刑建议的范围时,部分公诉人会选择在职权范围内当庭修改自己的量刑建议以使其与个案更加契合,但是显然此举会影响量刑建议的准确性和严肃性。为此,有学者主张“对于按照普通程序审理的案件,尤其是重大、复杂案件,应当在证据调查完毕后,法庭辩论阶段提出。对于适用简易程序审理的案件,因为案件事实清楚,同时考虑到保障辩论权的要求和诉讼效率,量刑建议在起诉或同意适用简易程序时提出为宜”。笔者认为这种主张尽管充分保障了检察机关量刑建议权的严肃性,但是对被告人量刑答辩权的充分行使考虑的不够,如果公诉人单纯在庭审阶段提出量刑建议,对于被告人及其辩护人来说无疑是一项巨大挑战,因为其无法提前得知具体量刑建议,无法提出有针对性的量刑意见,在庭审的严肃紧张氛围下,容易出现辩护人和被告人之间对具体量刑答辩存在偏差,不利于被告****利的行使和保护。
3.将量刑程序纳入审判程序是司法公开性、透明性的要求,而在判决书中要求承办法官对具体个案的量刑理由进行陈述,则是为了增强判决的信服力,加强被告人和公诉人对案件量刑的认同度,在保证个案公正的前提下,提升司法的效率。《人民法院量刑程序指导意见(试行)》对判决书应怎样对量刑理由加以陈述并没有明确规定,只是规定:裁判文书的量刑说理一般应包括:已经查明的量刑事实及其对量刑的影响;是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼人的量刑意见及其理由;人民法院的量刑理由和法律依据。
但是,在司法实践中,由于未对判决书中量刑理由的陈述方式进行统一规定,导致法官之间对此条规定的认识存在差异。多见的仍然是办案法官将个案的量刑情节、量刑意见进行简单罗列,简要说明适用不适用理由,然后在判决书直接写明宣告刑,这一方面固然是因为没有统一规定详细的量刑理由陈述标准,另一方面也是由于对于个案法官来说,尽管最高院规定了量刑适用标准,但是其仍然会先根据具体案情,依托多年的办案经验在心中确定一个大概刑期,再反过头去采取按照量刑标准确定基准刑,适用量刑情节增减比例使最终的宣告刑接近先前估堆出来的刑期。尽管法官享有的自由裁量权在一定程度上受量刑标准的限制,但是在个案的基准刑确定和量刑情节的适用上还是有一定的裁量权,如果要求其将这些过程全部公开,无疑会使判案法官面临更大的压力,而且司法公开并不是无限度的公开。
一、司法审判量刑规范基本做法
量刑规范化是司法部门规范自由裁量权的有益探索。2008年底，中央确定将量刑规范化作为司法改革重要项目，最高人民法院在全国范围内确定了120多家法院先行开展试点工作。根据试点的实际成效，从2010年10月起，全国范围内的刑事审判量刑规范化试行工作全面铺开。为此，最高人民法院专门制定了《规范量刑指导意见》，对14种常见量刑情节规定了适用比例，各高级法院也相继制定了实施细则。
司法审判量刑规范在程序、实体上均有较严格的要求。其基本原理是：根据基本犯罪事实在相应的法定幅度内确定量刑起点：根据影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等从重的犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量，确定基准刑：根据从轻的量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。如持管制刀具伤害案，根据故意伤害罪的量刑大致居中确定基准刑，对持管制刀具、伤害多人的加重一定量刑比例；而对自首的降低30％，全额民事赔偿的降低20％，取得被害人谅解的降低10％等情节，进行调节，最终确定宣告刑。再如较常见的交通肇事罪，逃逸的加重一定的刑罚量，而自首、积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解的减少一定比例刑罚量。
二、司法审判量刑规范对工商机关正确行使自由裁量权的几点借鉴
司法审判规范化量刑是一项庞大的系统工程，目前虽然只在基层法院试行，范围仅限于最常见多发、易于规范的14个罪名，但对规范司法自由裁量权意义重大，在司法系统震动不小，社会反映强烈。刑事犯罪与行政违法在构成上相差较大，行政体系与司法体系运作也有较大差别，行政处罚完全学习司法审判并不现实。但司法审判与行政处罚在自由裁量上同属惩戒性的权力行使，都需要正确行使自由裁量权，而且其综合裁量的原理是相似的。行政机关正确行使自由裁量权的总体要求是综合考虑行政违法行为主体、客体、主观、客观及社会危害性，不偏执一端，不片面考虑某一情节，因此，司法审判量刑规范具有很强借鉴意义。
(一)对主体的把握
在规范量刑的审判中，必须查明被告人是否属未成年人、是否自首、是否曾受过刑事处分，司法审判对主体审查的固定模式，源于《刑法》对未成年人的保护、对悔罪的鼓励、对累犯的惩罚等，也是量刑中对主体考虑的重要因素。
行政执法实践中行政机关行使自由裁量时对主体的考虑主要体现在以下几方面：一是有无法定免于处罚及从轻或减轻情形。如《行政处罚法》规定对不满十四周岁及对精神病人不予行政处罚：对十四至十八周岁的减轻或从轻处罚，此类规定与刑罚相似。二是有无发生过相同违法行为。对于屡次行政违法的主体，属于多次受到指导、规范而拒不改正者，与刑事累犯相似，属于从重处罚考虑因素之一。三是有无立功表现。特别是在查处假冒商品中，是否在对销售、生产上线的追根溯源上立功。四是主体是否为生活所迫。行政执法应讲究人性化，对于残疾、下岗，生活确实困难的特殊主体，应当免予或减轻、从轻处罚。
(二)对客体的把握
对特殊客体的保护是维护和谐社会的体现，也是保护社会稳定的需要。司法中对特殊客体保护在刑事立法中体现得比较明显，在罪名认定及量刑上已经充分体现，如对公共安全，对妇女、儿童的保护，均设定相应罪名并加重了罪责。对一些特殊群体的保护在规范量刑中也有体现，如对于犯罪对象为未成年人、老人、残疾人等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、严重程度等情况，可以增加基准刑的20％。
在行政立法中对特殊客体保护相对较零散。行政机关对客体主要考虑以下几方面：一是对公共安全是否造成严重危害，如损害人身健康、生命财产安全的行政违法。二是有无严重扰乱社会秩序、市场经济秩序，如严重危害食品安全造成重大影响，导致社会管理成本剧增、负面影响重大。三是有无悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点，如在某整治阶段仍见利忘义、顶风作案。四是有无坑农害农严重损害农民利益，以及损害老人、妇女、儿童、下岗职工等弱势群体利益的违法行为，可能造成社会不稳定等。对有上述情形者应当给予从重处罚。
(三)对主观的把握
在刑事犯罪中，讲究主客观相统一，犯罪嫌疑人的主观因素是区分罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的重要标准，在刑事罪名认定中主观因素十分重要，随之带来量刑轻重的不同。在量刑规范中，非故意犯罪、有悔罪表现、不致有社会危害性等都是适用缓刑的主要考虑因素。
行政处罚以“不问主观状态”为原则，即行为人对从事的行政违法行为虽不是故意也要受到行政处罚。但行政执法中对主观的考虑不能忽视。一方面，部分行政法以是否存在主观故意来确定责任轻重，如《产品质量法》规定，“销售者销售本法规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚”。《商标法》规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”等。处理此类案件，行政机关对主观调查不可少，应注意从当事人进销货价格、是否已经履行索票索证审慎审查义务等细节考虑当事人主观状态，并作为行使自由裁量权考虑的重要因素。另一方面，一些市场主体对是否违法并不知晓，即主观上并不知情，虽然按照行政法原理应予处罚，但行政执法不同于刑事司法的是，有很强的规范性、指导性，在具体案件中对于初次行政违法、社会危害性不大、未经督促指导者，行政机关应多指导、多规范，即便处罚也应在自由裁量中予以从轻考虑。
(四)对客观的把握
规范化量刑审判中，重点对客观事实与社会危害性进行查明并纳入辩论程序，如是否造成了损害，是否未遂、中止，是否减轻危害后果等。
行政机关对客观的把握，也应综合考虑客观事实的方方面面。如在无照经营中考虑规模大小、时间长短：在产品质量案中考虑是否主动停止违法行为、召回违法产品消除社会危害后果；在劣质农资案中是否销售完毕，是否对农民造成实质损害；在消费投诉案中是否积极退赔减轻危害后果等。这些事实均应成为办案机构及法制审核机构对自由裁量权的综合考虑因素。
一、本案基本诉讼经过
2011年12月26日，天津市河东区人民检察院受理本案，在审查时，办案人员依法对王某进行了讯问，其承认了自己贩卖及运输假烟的行为。该院经审查后认为王某销售假冒注册商标且伪劣卷烟的行为构成生产、销售伪劣产品罪，涉案金额为五十万元以上不满二百万元，因此提出了对王某应当在七年以上有期徒刑、并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金的量刑档次内进行处罚的量刑建议。
2012年3月13日，河东区人民检察院将本案移送至河东区人民法院。经过开庭审理，该法院认定被告人王某无视国家法纪，明知是销售的假冒注册商标且伪劣卷烟而仓储、运输、保管，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人王某的行为系未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人能如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法可从轻处罚；积极缴纳罚金，确有悔罪表现，酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、情节、社会危害性及认罪悔罪表现，依照《刑法》第140条、第23条、第67条第3款、第72条第1、3款、第76条之规定，判决王某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币80000元（罚金已缴纳）；缓刑考验期内，禁止从事生产、销售烟草专卖品活动，依法实行社区矫正。
河东区人民检察院收到该判决后，经审查认为该判决适用法律错误，量刑明显不当，属于重罪轻判，于2012年7月12日向河东区人民法院提出抗诉。天津市人民检察院第二分院支持了河东区人民检察院的抗诉意见。经过二审开庭审理，天津市第二中级人民法院采纳了河东区人民检察院的抗诉意见，于2012年12月19日撤销了河东区人民法院的初审判决书，作出判处王某有期徒刑五年、并处罚金400000元的终审判决。
二、本案主要争议
本案主要争议是审判机关和检察机关对王某是否适用缓刑认识不同：审判机关认为王某的行为有未遂等情节，属于犯罪情节较轻，应当比照既遂犯减轻处罚，即降档在二年以上七年以下有期徒刑之间进行处罚；而检察机关依据相关法律及司法解释，认为王某的行为应处七年以上有期徒刑，不能适用缓刑。
2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条严格规定了该罪未遂情节的认定标准，确定为我国《刑法》第140条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍。且该解释还规定：“……销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。而2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》中对四个量刑档次作了明确规定：“……伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照《刑法》第140条规定的各量刑档次定罪处罚。”其中第4条还对运输假冒伪劣烟草制品的行为确定为共犯行为。
本案涉案的8524条烟草专卖品经鉴定均为伪劣产品且查获时均未能销售，价格认定为人民币81万余元，故此依据相关法律及上述司法解释规定应认定王某的行为构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。依照《刑法》第140条规定的“销售金额五十万元以上不满二百万元”的量刑档次定罪处罚，同时适用《刑法》第23条关于未遂的规定。根据本案案情，检察机关认为对王某应以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任，并提出对其判处七年至十年有期徒刑、并处罚金的量刑建议。
三、抗诉理由剖析
河东区人民检察院收到一审判决书后，认为法院判决存在对缓刑理解不正确，适用法律错误的问题，应当提起抗诉。理由主要有两方面：首先，审判机关的判决结果没有对王某属于哪个量刑档次予以充分考虑，未能充分考虑检察机关提出的量刑建议以及在庭审中办案人员阐明建议的法律依据；其次，审判机关没有全面考虑王某的犯罪情形，判决结果中对其适用缓刑存在法律适用偏差、量刑畸轻的问题。主要从以下两方面分析：
（一）从量刑建议来看，判决在量刑档次上适用法律不当
量刑建议充分体现了检察机关在公诉环节依法对审判机关进行法律监督。强化法律监督，维护公平正义是检察机关的根本任务，也是当前检察工作的主题。检察机关在公诉环节对被告人的量刑提出建议，是对审判权的依法监督，符合法律监督职能的内在要求。以往我们强调检察机关对审判活动的监督是在案件审理判决之后，即以事后监督为主的监督方式。量刑建议促使审判机关在对案件进行合议量刑时，要充分考虑检察机关的量刑意见。量刑建议是公诉权的前置延伸，符合当前中国司法体制的要求，使司法更明确、更正义。
庭审中，王某的辩护人认为：本案应当以定罪起刑点十五万元作为衡量王某涉案数额81万余元的倍数标准。作为未遂的销售数额，十五万是五万的三倍，其他档次的数额标准也应为三倍，这样量刑幅度相应降低了。但司法解释对该类涉烟案件只是确定了未遂的起刑点，对之后的三个档次没有明确确定为三倍关系，而是直接依照各个档次认定数额，这就说明后三个档次需要直接对照既遂的数额要求进行认定。故此既然有司法解释的明确规定，就不能再用“举重以明轻”的原理推论、处理案件，否则就是违法的。辩护人的观点显然存在推论定案的错误。
本案中检察机关的量刑建议以七年以上有期徒刑为基点，坚持了量刑的规范性要求。王某虽为未遂，依法可以从轻或者减轻处罚，但本案涉案金额远远超过50万元，应只适用从轻处罚，不应减档处罚，故对王某判处三年有期徒刑畸轻。
（二）判决对王某适用缓刑不当
判决依据《刑法》第72条第1款的规定，对被告人王某宣告缓刑。但检察机关认为，王某不符合法定适用缓刑的条件。
1.适用缓刑四个条件缺一不可。根据《刑法》第72条第1款的规定，适用缓刑必须同时具备犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响四个条件。
我国缓刑制度是一项重要的刑罚制度，体现了惩罚和教育相结合、依靠专门机关与贯彻群众路线相结合的方针、政策。正确适用缓刑制度，不仅能够避免短期自由刑的弊端，利用社会力量鼓励犯罪分子改过自新，节约司法资源，而且有利于家庭稳定，社会安定，减少社会矛盾，有利于构建社会主义和谐社会。《刑法修正案（八）》中之所以严格规定了缓刑的适用条件，主要基于增强审判实践中的可操作性，更是起到了防止法官滥用缓刑权的作用，为量刑规范化进行有效引导。
缓刑适用条件，即犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、对所居住社区没有重大不良影响，这四者是相互联系、密不可分的。其中，犯罪情节是说明犯罪的各种事实的情况。犯罪情节不仅反映犯罪行为的客观危害大小，同时也反映犯罪分子主观恶性程度的深浅。只有那些情节较轻、危害不大、主观恶性较小的行为人，才可能适用缓刑。“有悔罪表现”着眼于犯罪分子完成犯罪行为后的事实情况。主要表现在是否有犯罪后自首、坦白交代犯罪事实、积极退赃、积极赔偿等情形。“没有再犯罪的危险”是对犯罪分子将来的行为的主观判断，应当从犯罪分子犯罪前的状况、犯罪的原因、犯罪时的情节、犯罪后的表现、改造的难易性等多个层次、多个角度进行考量。“对所居住社区没有重大不良影响”是指在裁决适用缓刑时，必须考虑犯罪分子可能对社区带来的不良影响，如是否可能对社区群众人身财产安全带来威胁、对社区正常秩序造成干扰等。因此，在裁决适用缓刑时，应该综合权衡改造犯罪人与维护社区秩序二者。适用缓刑需要同时具备四个条件才能予以考虑宣告缓刑，违反任何一个条件，即出现任何一个不适格的情况均不能适用缓刑，就要适用实刑。
对于适用的实际操作，最高人民法院制发的《关于充分发挥刑事审判职能作用、深入推进社会矛盾化解的若干意见》（2011年1月7日印发）中规定：“在审判实践中，对于犯罪性质恶劣、罪行严重、主观恶性深、人身危险性大，或者具有法定、酌定从重处罚情节，以及依法大幅度减轻处罚后的被告人，一般不适用非监禁刑。对于依法减轻处罚后判处三年有期徒刑以下刑罚的职务犯罪案件，严格控制缓刑适用。”
2.审判机关对“较轻”情节做出二次评价，导致对王某适用缓刑错误。主要问题：
一是从物证数量上看，查获的平房内存放的中华、玉溪等香烟共计8524条；从涉案金额上看，经鉴定该批香烟价值人民币815989.20元，属于应当判处七年以上有期徒刑的量刑档次，且从量刑规范化的要求上看，未遂情节可以减最高50%的刑期，但对是否可以降档量刑，相关司法解释中没有明确规定。判决书中已对王某的未遂情节作出了相对较轻的处罚，而对犯罪情节再次适用“较轻”的评价则属于在减轻量刑幅度后再做二次评价，是对从轻量刑情节的重复使用，实属不妥。因此，本案不符合“犯罪情节较轻”的条件。
二是被告人王某曾因销售香烟与他人发生矛盾后对他人进行拘禁，于1998年以犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年。而现在又因实施生产、销售假烟的行为再次被刑罚处罚。判决中认定，王某租用本市河东区真理道某平房用于存放和保管假冒伪劣香烟，并驾驶自己的松花江汽车运输假冒伪劣香烟的犯罪行为。从此情节看，王某一直以经营烟草生意为业。判决书中虽要求王某在缓刑考验期内，禁止从事生产、销售烟草专卖品活动，但不能排除王某有再犯本罪的危险。因此，王某也不符合“没有再犯罪的危险”的条件。
三是缴纳罚金是否可能影响或是决定判决对缓刑的适用。从法律上看，罚金属于刑罚中的附加刑，不能混淆地认为其就是法定或是酌定的从轻情节，虽然本案判决时罚金已全部缴纳，但悔罪态度也不能单纯以缴纳罚金来衡量，故此缴纳罚金不能作为可以适用缓刑的先决条件。罚金的缴纳与适用缓刑无任何关系。
四、本案的指导价值
本案作为抗诉改判成功案例，不仅仅是个案的成功，更是体现了检察机关对法律监督职权的合法、合理运用，对量刑畸轻抗诉的严格准确把握，其指导意义和价值主要有以下四点：
首先，严把案件质量关。对复杂、疑难案件，侦查监督、公诉两部门及时沟通研究。作为案件程序上的延续，侦查监督和公诉部门及时沟通与研讨，使得案件处理得到良好结果。对犯罪嫌疑人被逮捕后被判处缓刑的案件，优先考虑是否存在适用法律不当等抗诉情形，确保捕、诉环节案件质量与效果的统一。
其次，强化监督意识，加大监督力度。在判决审查中，公诉部门始终牢记审判监督职责，不仅注重审查无罪判决，更注重审查量刑畸轻、畸重的判决。认真细致地对案件判决进行审查，及时发现判决中的任何不符合法律要求之处，严格依法履行法律监督职能，不单纯审查刑期，而是从字里行间中查找问题。对于适用缓刑不当的刑事判决，要硬起手腕，坚决抗诉。
【关键词】死缓适用先例；死缓适用标准；量刑规范化
【正文】
最高人民法院（以下简称最高法院）决定，从2009年6月1日起，在全国法院开展量刑规范化试点工作。毫无疑问，这是一项非常及时的改革。不过本次试点主要针对有期徒刑[①]而没有将死刑纳入，多少有些令人遗憾。死刑裁量关涉生杀予夺，死刑裁量是否公正、均衡可谓司法领域最重要的人权问题，因此，死刑裁量的规范化理应放在更加优先和突出的位置。有鉴于此，本文拟就作为死刑裁量规范化路径之一的死缓适用先例制度发表管窥之见，以求抛砖引玉。
一、死缓适用先例的意义
（一）死缓适用司法现状
《中华人民共和国刑法》第48条第1款规定：
死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
本款即刑法总则对死刑立即执行和死缓适用条件的规定。如果说“罪行极其严重”与刑法分则的死刑条款共同构成了中国刑法的第一条生死分界线——生命刑与非生命刑得以“泾渭分明”，那么“不是必须立即执行”可谓中国刑法的第二条生死分界线[②]——死刑立即执行与死缓因此“貌合神离”。
对于第一条生死分界线，学者们多有诟病。不过笔者认为，结合刑法分则的具体规定，第一条生死分界线还算“若隐若现”，但是第二条生死分界线几乎跟没有规定一样[③]。“不是必须立即执行”与其说是死缓适用的标准，不如说是对死缓适用结果的追认：法官判处被告人死刑，被告人自然属于“必须立即执行”的；法官判处被告人死缓，被告人自然属于“不是必须立即执行”的。
时至今日，最高法院也只在三份法律效力可疑的座谈会纪要[④]里针对死缓适用提出了倾向性意见。针对故意杀人、故意伤害案件，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出：“对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”针对金融诈骗犯罪，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“对于犯罪数额特别巨大，但追缴、退赔后，挽回了损失或者损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行”。针对犯罪案件，《全国部分法院审理犯罪案件工作座谈会纪要》提出了8种“数量达到实际掌握的死刑数量标准”，但“可以不判处被告人死刑立即执行”的具体情形，如“具有自首、立功等法定从宽处罚情节的”、“因特情引诱数量才达到实际掌握的死刑数量标准的”、“以贩养吸的被告人，被查获的数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的”。
最高法院按兵不动，地方法院更是谨慎有加，就连率先进行量刑规范化改革的法院也采取了回避的态度。如《南京市中级人民法院常见罪名量刑指导意见（试行）》第九条规定：“死刑、财产刑的适用及对未成年被告人的量刑，依照上级人民法院的专门司法解释及相关意见执行。”
既然法律、司法解释、法院内部的量刑规范、量刑指导意见都未明确死缓适用标准，那么死缓适用标准就只可能存在于法官们的“心”中。死缓适用标准如此不可捉摸，中国的死刑司法注定要“是非缠身”：
第一，可能导致罪刑轻重失衡。同样的罪行，在法官的一念之间，甲被告人被宣告立即执行了，而乙被告人可能幸运地获得了死缓宣判；类似的案件，在丙地被判处死刑，而在丁地就可能被判处死缓。[⑤]一位在地方法院锻炼的死刑复核法官深有感触地说：“案件的事实总是很复杂，有时候死缓和死刑立即执行真的很难定夺”。[⑥]——标准不明，法官如何能轻易定夺？
第二，为司法腐败创设了条件。因为没有明确的标准，法官做出任何裁判都无所谓正确或者错误。在这种情况下，被追诉方当然会通过各种不正当的途径去影响甚至收买法官以求“死里逃生”。
第三，损伤司法权威。在死缓适用标准模糊不清的情况下，要让民众相信死刑判决的公正性是十分困难的：强势阶层的被告人被判处了死缓，民众会“合理怀疑”他贿赂了法官；弱势阶层的被告人被判处了死刑立即执行，民众又会指责法官歧视弱势群体，或者猜测法官没有吃到“腥”。
第四，影响司法独立。因为标准不明，民意、舆论可以很容易地找到“杀”或“不杀”的理由，一旦民意、舆论质疑死刑判决，法院将处于非常被动的境地。从这个意义上说，死缓适用标准的模糊实际上成了舆论、民意“绑架”司法的制度根源，是“民愤杀人”、“舆论杀人”的帮凶。
（二）死缓适用标准规范化之捷径
死缓适用标准的规范化，就是将死缓适用标准明确化、操作化、法定化，[⑦]进而实现死缓裁量的规范化。明确死缓适用标准，既可以通过修改刑法来实现，也可以通过完善死刑司法制度来实现——制定死缓适用指导意见[⑧]、完善死缓适用先例制度[⑨]都是可行之策。不过修改刑法是一个牵一发而动全身的系统工程，而制定死刑适用指导意见也绝非易事——事实上能否通过一般化的规则将“不是必须立即执行”的情形完整细化就颇为可疑，估计这也是死刑裁量暂时没有纳入量刑规范化试点的原因之一。相对而言，死缓适用先例制度更容易推进，更可能产生立竿见影之效。这是因为：
第一，先例讲究日积月累而不是毕其功于一役。在死刑案件审理过程中，死缓适用先例的确立是“自然发生”的。而无论是修改刑法还是制定死缓适用指导意见，事先都需要进行大量的调研、考察，左右思量，正反权衡，并在此基础上进行一定的提炼、归纳、抽象，才能够提出一般化的规范。显然，从调研、提出草案到听取各方意见及至最后通过，其周期会比较漫长，绝不可能一蹴而就。
第二，先例应时而生，应需而立，灵活性较强，不会像规范一经制定就马上落后了。况且死刑案件千奇百怪，犯罪情节千差万别，只有结合具体的人、事、情、理，反复衡量、多方比较[⑩]，法官才可能合理地判断何谓“不是必须立即执行”。
第三，尽管先例是在审理具体案件的过程中确立的，具有特殊性、个性，但它同时又具有一定的普遍性、规范性、抽象性，可谓在具体和抽象之间游刃有余，更能满足司法实践之需要。[11]
一言以蔽之，死缓适用先例能够起到明确死缓适用标准的作用，其价值就在于守护中国刑法的第二条生死分界线，践行“国家尊重和保障人权”的宪法原则。死缓适用先例理应成为司法捍卫人权的支柱。
二、死缓适用先例的概念
所谓先例，就是法官在审理具体案件时创造的独特规则，或者对法律进行的独特解释。一旦这些规则、解释得到了广泛认可并为后来者所遵循，起到了类似法律的作用，那么我们就可以认为先例被制度化了，进而可以称之为先例制度。[12]简言之，如果裁判文书中确立的个性化规则、个性化解释被接受、认可为具有普遍适用意义的司法规范，这些个性化规则、个性化解释就是先例。因此，死缓适用先例就是死刑法官在审理死刑案件过程中确立的有关死缓适用的个性化规则或者对死缓法律进行的个性化解释。
死缓适用先例的“先”是指第一次确立某种个性化的规则，或者第一次进行某种个性化的解释；如果只是重复以往的做法，就无所谓“先”了。当然，由于我国法律并未规定先例制度，且法院的死刑裁判文书尚未全部公开并提供查询，一项规则是否首次确立有时候就很难判断。不过笔者认为，一项规则即使不是首次确立，但只要法律共同体公认其“在先”地位——往往因为确立该先例的案件非常著名——它就是先例。也就是说，先例之先更强调其相对在先性。
死缓适用先例的根本特征在于其属于“具体规则”。这又包含两层含义：其一，死缓适用先例是“规则”，不能把死缓裁判本身当作死缓适用先例。死缓适用先例是从死缓裁判里提炼、归纳、总结出来的死缓适用规则，而死缓裁判只是死缓适用先例的载体。其二，死缓适用先例是“具体规则”，与作为“一般化规则”、“类型化规则”的法律规范有所区别。一方面，死缓适用先例的抽象程度不及法律规范高；另一方面，法律规范界定的是大前提，而死缓先例主要界定小前提。法官通过审理具体案件不断丰富小前提，也就实现了大前提的操作化，实现了法律规范的具体化[13]。也就是说，刑法第48条第1款这个大前提并不明确，哪些情形属于“不是必须立即执行的”需要法官通过确立先例来予以明确化、具体化、操作化。
比如，在一起案件中，被告人贩卖的数量已经达到实际掌握的死刑数量标准，但法官以查获的被告人贩卖的含量极低，掺假后才达到死刑数量标准[14]，判处被告人死缓。这本是法官行使裁判权，适用死缓法律的活动。但是由于这份裁判文书确立了一项新的死缓适用规则，我们就可以据此提炼出一项死缓适用先例：数量已达死刑适用标准，但纯度极低，可视为“不是必须立即执行”的一种情形。不难看出，尽管这项先例抽象程度没有法律规范高，但其结构跟法律规范差不多，既有“事实描述”，又有“法律判断”。[15]而且它在大前提（法律规范——“不是必须立即执行的”）和小前提（裁判事实——贩卖的数量已经达到死刑数量标准，但含量极低）之间搭建了一座桥梁。显然，死缓适用先例是死缓裁判生发的抽象规则，但其抽象程度又不及死缓法律，可谓徘徊在具体与抽象、事实与规范之间，是一种中度抽象的死缓适用规则。
表1死缓适用先例与死缓法律、死缓裁判
类别 抽象程度 特征
死缓法律规范 高度抽象 一般化
死缓适用先例 中度抽象 操作化
死缓裁判文书 司法推理 特定化
尽管死缓适用先例由死缓裁判生发，但死缓裁判本身并不一定阐明了死缓适用先例。因此，确立死缓适用先例并不是简单地从裁判文书中进行文字摘录，而是需要根据法律、法理、裁判事实，从裁判文书中提炼出新的死缓适用规则。一般来说，先例的“法律判断”部分比较明确，且一般位于裁判文书的“本院认为”部分。而“事实描述”部分则可能分散在裁判文书的多个地方，需要对具体案件事实进行概括、归纳、提炼和抽象。
需要指出的是，我国司法当局没有采用先例这种表述，而是把类似制度称为案例指导制度。《人民法院二五改革纲要》第13条提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、方式、指导规则等。”这标志着最高司法机关已开始着手建立案例指导制度。最高法院副院长张军也透露，针对近年来犯罪出现的新情况、新特点，最高法院加强了对犯罪审判工作的指导，通过制定司法解释、召开工作座谈会、加强案例指导等方式不断规范、统一司法标准。[16]这表明，尽管正式的案例指导制度尚未出台，但是案例指导制度已经在司法实践中发挥作用。
应该说，建立案例指导制度和推行先例制度的初衷基本上是一致的。考虑到案例指导制度尚未真正成形，笔者不准备详细比较两者的异同，但仍有必要指出两者可能存在的差异：第一，案例指导制度重在“指导”，而笔者界定的先例具有“准法律”[17]的效力；第二，案例指导的案例必须满足很多预设的条件（如案例本身的要求、主题的要求，等等），而能否成为先例关键在于司法实践的“自然选择”。套用经济学话语，先例更强调“司法市场”的优胜劣汰，而案例指导制度更强调司法当局的“指令计划”。第三，指导案例遵循“自上而下”的权力运行逻辑，而先例效力的发挥主要依赖于其本身的先在合理性。
三、死缓适用先例的实证考察
为了考察司法实践中是否存在被严格遵循的死缓适用先例，笔者研究了最高法院的部分死刑裁判文书[18]。这些文书全部来源于“法意案例法规全互动数据库”（lawyee.net）。根据笔者的检索[19]，判决时间在1998年1月1日至2008年12月31日，审理法院[20]为最高法院的“死刑案件”共有记录102条。为了保证检索的精确性，笔者是用“死刑”作关键词进行全文检索，故检索出来的结果是指裁判文书中含有“死刑”这个关键词的案件，因此，有些案件并不是真正的死刑案件，还有部分是“死刑立即执行”案件。剔除这部分“不合格”案件，最终样本共有82个，分别来源于《最高人民法院公报》、《最高人民检察院公报》、《刑事审判参考》、《中国审判案例要览》、《法院案例选编》、《最高人民法院判案大系》、最高法院网站。
认真研读这82份裁判文书后，笔者发现：最高法院在复核死刑案件的过程中，多次确立了死缓适用的新规则，并且或严格遵循或创造性地发展了这些规则。从这82个研究样本中，至少能够归纳出6个被后续裁判行为广泛遵循或发展的“死缓适用先例”。如，被害人对纠纷的产生和激化有过错，对被告人可不立即执行；[21]案发后赃款赃物已被全部追缴，未给国家造成重大经济损失，对被告人可不立即执行；[22]被告人在共同犯罪中的地位相对较低，作用相对较小，对被告人可不立即执行；[23]等等。因此可以认为，在中国的司法实践中，死缓适用先例制度是真实存在并且一直有效运转的。换言之，死缓适用先例制度已属“非正式制度”。[24]
那么，人民法院在审理死刑案件过程中究竟是如何确立死缓适用先例的？我们不妨来考察一下司法实践中的具体做法。最高法院（2001）刑复字第157号刑事附带民事判决书涉及这样一起案件：被告人因怀疑其妻子与被害人有不正当两性关系而恼怒，持刀将被害人刺死。一审法院认为被告人在追捕中尚能投案自首，可依法从轻处罚，以故意杀人罪判处被告人死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。一审宣判后，被告人未提出上诉，检察院亦未提出抗诉，上级法院核准了一审法院对被告人的定罪量刑部分。裁定发生法律效力后，被害人的法定人不服，以一审认定被告人投案自首不符合事实为由提出申诉。后再审程序启动，经审理认定原审被告人犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。案件最后依法报送最高法院复核。最高法院复核后认为：
原审被告人游辉来因怀疑其妻杨秀美与被害人叶章城有不正当两性关系而恼怒，持刀将被害人刺死，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成故意杀人罪，且手段残忍，罪行特别严重，应依法惩处。游辉来在被抓获前向群众承认自己系杀人凶手，在被抓获后向公安人员表示要投案，只能表明其有投案自首的考虑，而不能表明其实施了投案自首的准备行为，更不能表明其正在投案途中。游辉来的行为不能认定为自首。但综合考虑本案起因及游辉来归案后认罪态度较好，且服刑已过两年，在死刑缓期执行期间表现尚好等因素，不宜再对其执行死刑。
这份判决书有没有新意？笔者认为是非常有新意的。我国刑事诉讼实践一向坚持“有错必纠”原则，刑事诉讼法也专门设立了纠正错误裁判的审判监督程序，而在本案中，法官不但“有错不纠”，而且认为：尽管生效裁判错误适用死缓，但如果被告人服刑已过两年且在死缓执行期间表现良好，该情形可视为“不是必须立即执行”，不再改判死刑立即执行。因此可以认为本案实际上确立了新的死缓适用规则，增加了“不是必须立即执行”的新情形。
新规则确立后，后续裁判是否认可、遵循了这一先在规则？笔者欣喜地发现，最高法院严格遵循了这一先例。最高法院（2001）刑复字第226号刑事判决书写道：
原审被告人苗秋生伙同他人将被害人强行从家中带出非法限制其人身自由，并故意杀死一人、故意伤害致死一人，其行为分别构成故意杀人罪、故意伤害罪、非法拘禁罪。原一、二审和再审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。苗秋生所犯罪行严重，且是累犯，依法应当从重处罚。原二审判决认定苗秋生在二审期间检举揭发他人犯罪，有重大立功表现错误。经查，有关苗秋生检举揭发他人犯罪的材料，系有关人员伪造。苗秋生没有检举他人犯罪的立功表现，不具有法定从轻、减轻处罚情节，依法应判处死刑。但是鉴于本案二审判决生效已逾四年，苗秋生被减为无期徒刑已两年；且其在监狱表现较好，有悔罪表现，故对其判处死刑，可不必立即执行……
不难看出，两份判决颇为相似：地方法院错误认定了法定从轻情节进而判处死缓，但被告人死缓考验期已过且服刑期间表现良好，最高法院因而认为“不是必须立即执行”，不再改判死刑立即执行。当然，后案与前案也有不同的地方，那就是不但死缓考察期已过，而且被告人已被减为无期徒刑。也就是说，后者不但继承了前者确立的死缓适用规则，而且发展了这一规则。此后，（2002）刑复字第186号刑事判决书里又完全遵循了（2001）刑复字第226号刑事判决书发展的死缓适用规则。从（2001）刑复字第157号刑事附带民事判决书到（2001）刑复字第226号刑事判决书，从（2001）刑复字第226号刑事判决书再到（2002）刑复字第186号刑事判决书，我们可以清楚地看到死缓先例是如何确立并被遵循、发展的。
表2错误适用死缓不纠正的先例及其发展
先例内容 裁判文书援引 案件号
地方法院错误认定法定从轻情节并适用死缓，但被告人死缓考验期已过且服刑期间表现良好，不再改判死刑立即执行 综合考虑本案起因及被告人归案后认罪态度较好，且服刑已过两年，在死刑缓期执行期间表现尚好等因素，不宜再对其执行死刑 （2001）刑复字第157号
鉴于本案二审判决生效已逾四年，被告人被减为无期徒刑已两年；且其在监狱表现较好，有悔罪表现，故对其判处死刑，可不必立即执行 （2001）刑复字第226号
考虑到本案的具体情况以及被告人服刑表现较好，终审判处死缓后，已被减为无期徒刑等因素，对其判处死刑，可不立即执行 （2002）刑复字第186号
四、死缓适用先例的分类
（一）强制性先例和参照性先例
根据死缓适用先例是否具有强制拘束力，可以分为强制性先例和参照性先例。强制性先例是指相关法院和法官必须遵循的先例，而参照性先例对相关法院和法官仅仅具有参照意义。由于我国并未通过法律、司法解释确立死缓适用先例制度，因此可以认为所有的死缓适用先例都是参照性先例。不过有一种特殊的先例可以视为强制性先例，即最高法院关于死缓适用的批复[25]。因为批复属于司法解释，全国各级法院必须遵照执行。
为什么批复可以视为先例？《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第9条规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。其中，“解释”是对于如何应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何适用法律所作的规定；“规定”是根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见；批复是“对于高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复”。显然，“解释”和“规定”都是针对一般性问题而创设的规范性文件，但“批复”却是针对具体个案中的法律问题而提出的个性化的规则、解释。虽然这与普通法国家的判例有很大不同——判例都是在审理案件中确立的，而批复是针对下级法院审理的案件确立的，即确立先例的主体与审理案件的主体是分离的——但是我们却不能因此否定其属于个案规则、个案解释的本质。
根据笔者的搜索，到目前为止最高法院还没有专门针对死缓适用问题过批复，不过《最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复》可以认为包括了死缓适用的内容。该批复指出：“怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为‘审判的时候怀孕的妇女’，依法不适用死刑。”根据这个批复，怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，既不能对其适用死刑立即执行，也不能适用死缓。这个批复是最高法院应河北省高级人民法院的请示而对该院审理案件具体适用法律问题所作的个性化解释，当属笔者界定的强制性先例。
（二）全国性先例和区域性先例
根据死缓适用先例的地域效力，可以分为全国性先例和区域性先例。全国性先例由最高法院确立，在全国具有拘束力；区域性先例由地方法院确立，在本司法区内产生拘束力。这种划分的作用主要在于明确死缓适用先例的效力位阶，使数量庞杂的先例能够协调有序而不会互相抵牾，进而保证法官引用先例不会无所适从。
由于地方法院只有中级法院和高级法院拥有死刑裁量权，因此，区域性先例由中级法院和高级法院确立。中级法院确立的先例仅仅在本院具有约束力，与其同级的其它中级法院没有遵循义务；高级法院确立的先例不仅可以约束本院，而且可以约束其司法区内的中级法院，但其司法区外的其它中级法院并无遵循义务。当然，无论是最高法院还是地方法院，对于本院确立的先例并不一定要严格遵循，但也要保持足够的尊重，只有在合乎法理、情理、事理的前提下才能予以推翻。
（三）明示先例、默示先例和隐含先例
根据死缓适用先例在法律渊源体系中的地位，可分为明示先例、默示先例和隐含先例。
明示先例是指相关规范明确规定其法律渊源地位的先例。对于明示先例，法官在裁判案件时必须适用，而且可以在裁判文书中援引。在我国，明示先例和强制性先例一样，都只有批复一种。
默示先例与明示先例相比，虽没有正式的法律渊源地位，但各级司法机关一般默认其法律渊源地位。现阶段，最高法院官方出版物（如《最高人民法院公报》[26]、《刑事审判参考》[27]、《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》、《经济犯罪审判指导与参考》）公布的死缓适用案例以及最高法院召开新闻会或者通过新闻媒体公布的死缓适用案例可以视为默示先例。
隐含先例则指虽没有正式或半正式的法律渊源地位，但仍为各级法院遵循的先例。这些先例分布在最高法院、高级法院、中级法院作出的数量庞大的死刑裁判中，虽然不为外人所知，但它们依然具有潜移默化[28]或者“心照不宣”的约束力。
最高法院通过官方出版物公布案例的方式已广为人知，尤其是《最高人民法院公报》公布案例的权威性也已被普遍接受。需要特别注意的是，由最高法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办的《刑事审判参考》目前似乎已经成为公布典型案例的主战场。该书名为“参考”，但其用意似乎更在于“指导”，其第一主打栏目的名称也在2009年从“案例”改名为“指导案例”，并且每一个指导案例都有一个唯一编号。换言之，官方编撰者已经将《刑事审判参考》作为先例刊物，默认了指导案例的先例地位。
此外，最高法院近年亦十分重视通过新闻会、新闻媒体公布“指导性”、“示范性”或“典型”案例。截止2009年9月底，最高法院在本年度已公布了四批典型死刑案例，其中三次采用了新闻会的方式，分别是：6月25日，在世界禁毒日前公布了5起犯罪典型案件；9月8日公布了对2起死刑改判无期的醉驾案例；9月15日公布了4起制造犯罪典型案件。另外一批5起“依法不核准死刑典型案例”由《法制日报》于2009年7月28日至8月4日连续刊发。在这些典型案件中，就有确立了死缓适用先例的案件。如6月25日公布的一起案件中，被告人杨朝清的妻子协助抓获了共同作案人，“虽不能认定为杨朝清立功，但根据案件的具体情况，可对其酌予从轻处罚，故二审法院对……杨朝清均改判死刑，缓期二年执行”[29]。这实际上确立了一个被告人因近亲属“代为立功”[30]而适用死缓的先例。
（四）直接先例和间接先例
根据先例是否由审理案件的法官直接确立，可以分为直接先例和间接先例。根据直接言词原则的要求，英美法系的判例均由审理案件的法官直接确立，因此属于直接先例。而在我国，死缓适用先例并不都是由审理案件的法官直接确立的，因而存在大量的间接先例。具体地说，确立间接先例主要有两种方式。一是由最高法院通过批复确立先例。批复是最高法院对于高级法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示所作的答复，因此，最高法院在批复中确立的死缓适用先例属于间接先例。二是审判委员会确立先例。审判委员会本身并不直接审理案件，但对于合议庭提交的重大、疑难、复杂案件，审判委员会可以依法作出决定，合议庭必须遵照执行。因此，审判委员会确立的先例也属于间接先例。
区分直接先例和间接先例的主要目的在于合理限制司法权。笔者认为，先例应该由审理案件的法官来确立，而不能由没有参与案件审理的法官通过非法治的方式来确立。高法院通过批复确立先例有违法治原则，不利于下级法院独立裁判案件，也使得上诉制度、死刑复核制度名存实亡；审判委员会“判而不审”也违反了直接言词原则，其确立先例的方式亦不可取。
需要特别指出的是，上级法院尤其是最高法院经常从下级法院的裁判中认可先例。上级法院认可先例最主要的方法包括召开新闻会公布下级法院审理的典型案例；或者在官方出版物、新闻媒体公布下级法院审理的典型案例。在公布案例的同时，最高法院一般会从事实认定、证据采用、刑罚裁量、裁判理由等方面对公布的案例详加点评、解析。这类先例表面上看似乎是最高法院、上级法院确立的，但实际上是由直接审理案件的法院确立的，因为最高法院、上级法院只不过是“发掘”了“隐藏”在下级法院浩如烟海的裁判文书中的死缓适用规则而已。因此，这些先例属于直接先例而不是间接先例。当然，我们也不否认上级法院的公开、认可、承认、解析行为提高了这类先例的“合法性”，将一些隐含先例变成了默示先例，进而提高了其在先例体系中的地位。
五、死缓先例制度之未来展望
（一）建立死缓裁判“市场”
建立死缓裁判“市场”，就是要公布各级法院的全部死缓裁判文书，供死刑裁判法官和全国公民阅读、查询。在这个“市场”里，法官和全体公民可以轻松地查询死刑案件的“报价单”。这些“报价”最初肯定会参差不齐，尤其是在死刑裁判信息高度封闭的情形下。不过一旦将所有死缓裁判公布，经过不久的时间，这个“市场”也许就会慢慢形成“行价”。因为死刑裁判法官首先会“关注”同行的裁判，尤其是其直接上级法院的裁判，关注的结果就是学习、参考、借鉴，最后在潜移默化中，同种情况、类似情况的死刑案件就会得到大致相同的处理。其次，死刑案件被告人、律师、媒体、法学研究人员以及其他公民同样会关注这些“报价单”，而且会用这些既有的“报价单”去评价、衡量新的裁判。一旦两者之间差距过大，上诉、质疑、舆论压力必然随之产生，这实际上又从另外一方面促使法官“关注”同行的裁判。总之，经过各种力量的博弈之后，后来的死刑裁判一定会更加能够让公众接受，同案不同判的情形必将越来越少。我们把这个阶段称为死缓先例的“自由竞争”阶段。
建立死缓裁判“市场”不光可以实现同案同判，而且还可以提高法官的工作效率，这在最高法院统一复核全国死刑案件的背景下尤其如此。此外，这个“市场”还能减少死刑案件审理过程中的不正当交易行为。因为在形成“行价”的“市场”中，一份“标新立异”的裁判必然会受到更加严厉的公众考量。
在现阶段将全部死刑裁判文书公布已经没有任何技术难题，但这项没有任何技术难度的设想要实现却并不容易。因为目前我国是将死刑案件数量视为国家秘密的，而且在部分人眼里，公布所有死刑案例可能会影响“国际形象”。因此，先公布死缓裁判文书比较可行。
（二）编撰死缓先例
要更好地发挥死缓先例的作用，仅仅公布全部死缓裁判文书还不够。一方面，绝大部分裁判可能重复且“技术含量不高”，而且主要是对案件事实的描述；另一方面，部分确立了新规则、进行了新解释的案件可能湮没在浩繁的卷帙中，或者让人“看不懂”。因此，既为突出重点，又为挖掘内涵，剖析法理，有必要将死缓先例进行编撰。所谓编，就是要将全部可以作为先例的死缓案件汇编起来，因此，很多不具有先例价值的死缓案件会被排除在先例汇编之外。所谓撰，就是要请专业权威人士对这些先例进行深度挖掘、提炼，进而让死刑法官和普通公民能够对这些先例确立的规则一目了然。这个阶段属于“有指导的自由竞争”阶段。
至于死缓先例编撰的主体，根据我们的设想，至少有以下几类主体足以胜任。第一类为官方主体，比如由法院、检察院系统组织力量进行编撰。法、检系统本身是死刑案件的参与者，有丰富的司法实践经验，且其自身拥有研究室，还有法官学院、检察官学院做智囊，因此完全可以自行进行死缓先例编撰。当然，人大、司法行政机关也可以组织力量进行死缓先例编撰。第二类为半官方主体，或者说民间主体。比如中华全国律师协会、中国法学会可以组织力量进行编撰。事实上英美法系的案例汇编主要就是由民间力量完成的。[31]第三类主体为学术机构。比如可以由“五院四系”这些刑事法研究力量比较雄厚的学术机构联合编撰学院派的死缓先例。
也许有人会问：编撰这么多版本的死缓先例，到底以哪个版本为准？我们认为，这应该由死刑裁判官自行决定。只要编撰的先例真实可信[32]，都可以加以援引。事实上尽管编撰主体不同，但编撰者毕竟同属法律共同体，在同一法律制度内，分享相同的法律文化，信守大致相同的法治理念，接受大致相同的学术训练，因而编撰出的先例应该是异曲同工。
（三）死缓先例法制化
经过“有指导的自由竞争”，一些先例汇编会得到广泛的认可，而另外一些先例汇编可能会退出历史舞台。也就是说，没有被淘汰的先例汇编基本会被默认为权威的法律渊源，在事实上成为死刑法官裁判的法律渊源。不过先例在中国毕竟不是正式的法律渊源，且中国又是一个成文法传统根深蒂固的国家，因此，在这个阶段，有必要将死缓先例制度予以法定化。这主要包括两个方面的内容。第一，在法律上正式承认先例的正式法源地位，即赋予死缓先例等同司法解释的地位，死刑裁判法官必须援引先例处理类似案件。第二，建立一套科学合理的先例遵循和发展机制。既要确立先例遵循规则，又要确立先例推翻、发展规则。这个阶段可谓“市场与计划相结合”的成熟阶段。
【注释】
[①]《最高法院有关负责人就量刑规范化试点答记者问》，《人民法院报》2009年6月1日。
[②]尽管死缓不被视为一个独立的刑种，而是死刑的一种执行方式，但死缓实质上是“死刑里的生刑”。
[③]陈兴良教授认为“这是一种若有似无的模糊规定”。陈兴良：“中国死刑的当代命运”，《中外法学》，2005年第5期。
[④]根据《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（法发[1997]15号），司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种，因此，座谈会纪要不属于司法解释。
[⑤]美国学者齐姆林认为，“有关中华人民共和国不同区域及政治单位之间差异的大小及其原因的研究，是一个需要优先考虑的重要问题”。齐姆林：《美国死刑悖论》，高维俭等译，上海三联书店2008年版，中文版序。
[⑥]赵蕾：《三百“生死判官”呼之欲出》，《南方周末》2006年3月30日。
[⑦]赵兴洪：《死刑缓期两年执行适用标准研究》，《刑事法评论》第19卷，第83页。
[⑧]最高法院似乎倾向于这条进路。《人民法院二五改革纲要》第11条规定：“贯彻罪刑相适应原则，制定故意杀人、抢劫、故意伤害、等犯罪适用死刑的指导意见，确保死刑正确适用。”
[⑨]陈瑞华教授认为，最高法院在死刑复核问题上主要发挥的是统一法律适用、把握刑事政策的作用，通过个案来建立司法解释或判例。赵蕾：《收回死刑复核权带动刑事司法全局变革》，《南方周末》2006年3月30日。
[⑩]有学者认为死刑裁量应该进行五个方面的比较：历史比较、地区比较、同种罪的个案比较、异种罪的个案比较、同案的被告人比较。于同志：《死刑裁量》，法律出版社2009年版，第5页。
[11]更体系化的论述可参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期。
[12]有学者认为，先例制度是指一种在法院判决基础上形成的、具有一定法律效力和内部联系的非正式意义上的法律渊源体系。张骐：《建立中国先例制度的意义与路径：兼答——一个比较法的视角》，《法制与社会发展》，2004年第6期。
[13]在社会研究中，操作化是必不可少的一环。（可参见【美】艾尔·巴比：《社会研究方法》，邱泽奇译，华夏出版社2005年版，第116—136页；法学研究领域的操作化可参见白建军：《法律实证研究方法》，北京大学出版社2008年版，第295—298页）。死缓适用先例实际上就是对死缓法律规范的具体化、操作化，准确地说，是对“不是必须立即执行”的具体化、操作化。
[14]刑法第357条第2款规定：的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有的数量计算，不以纯度折算。
[15]与“条件、模式、后果”或“行为模式、法律后果”的法律规范结构颇为近似。
[16]杨维汉：《最高法院统一犯罪死刑标准5种情形可判处死刑立即执行》，新华网北京2009年6月25日电。
[17]这其实就是最高法院对待司法解释的立场。《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第4条规定：最高人民法院制定并的司法解释，具有法律效力。
[18]之所以考察最高法院的裁判文书，一是因为相较于地方法院的裁判文书，最高法院的死刑裁判文书在数量上比较适中，二是因为这些裁判文书更具权威性，对全国法院都具有一定的指导意义。
[19]检索网址为http：//lawyee.net/Case/Case.asp，最后检索时间为2009年8月1日。
[20]指最后核准法院。
[21]（2001）刑复字第218号；刘加奎故意杀人案。另有中级法院的统计数据表明：该院2004年办理的125件故意杀人案件中，有48件因被害人有过错而对被告人判处了死缓。可参见阴建峰、彭福旺：《被害人过错对于故意杀人案件死刑适用的影响》，《法制日报》2009年5月6日。
[22]（2001）刑复字第188号；（2001）刑复字第262号。
[23]（1999）刑复字第103号；（2000）刑抗字第3号；（2001）刑复字第274号；（2002）刑复字第53号。
[24]也有学者不认同这一看法。可参见蒋惠岭：《建立案例指导制度的几个具体问题》，《法律适用》2004年第5期。
[25]广东省高级法院副院长陈华杰也认为批复属于先例。陈华杰：《论死刑适用的标准》，人民法院出版社2005年版，第55页。
[26]有调查显示：《最高人民法院公报》案例“事实上的拘束力”已为多数法官所接受。可参见袁秀挺：《我国案例指导制度的实践运作及其评析——以中的知识产权案例为对象》，《法商研究》2009年第2期，第102页。
[27]陈兴良教授称其为“准判例”。陈兴良：《强化法院判例与司法解释功能——评》，http：//article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp？ArticleID=19478，2009-10-2。
[28]杨洪逵：《案例指导：从功利走向成熟——对在中国确立案例指导制度的几点看法》，《法律适用》，2004年第5期。
[29]杨维汉：《最高法院：宽严相济刑事政策分化瓦解犯罪分子》，新华网北京6月25日电。
[30]《刑事审判参考》第539号指导案例的“代为立功”情节与本案颇为类似，但被告人尚有其它从宽情节。最高法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》第67集，法律出版社2009年版，第71—75页。
关键词：量刑程序 量刑事实 证明模式
量刑，作为刑事审判活动作用于犯罪人的直接着力点，在一定程度上，量刑的适当与否，较之定罪更能形象地体现刑罚的报应与特殊预防目的。⑴“量刑适当与否，是衡量刑事审判质量的一个重要标准，它直接影响刑罚积极功能的发挥与刑罚目的的有效实现，关系到国民对刑事审判的尊重、信赖或贬抑轻蔑。”⑵近年来，最高人民法院在“二五改革纲要”和“三五改革纲要”中相继提出，“健全和完善相对独立的量刑程序”、“把量刑纳入法庭审理程序，制定《人民法院量刑程序指导意见》”。自此，包括量刑程序在内的量刑规范化改革成为人民法院刑事司法改革的重要组成部分，并于2009年6月1日起在全国部分法院开展试点活动。⑶至今，量刑程序改革试点已经开展一年有余，出现了三种不同的改革模式⑷，即：相对独立模式、集中模式和隔离模式。⑸
量刑程序应当采用哪一种模式，是一个仁者见仁、智者见智的问题，不论在法学界，还是实务界都引起了很大的争论。关于这三种模式优劣的比较，法学界已经有了较为深入的讨论，目前，法学界较为一致的看法是：在量刑规范化改革背景下，应当在刑事审判中凸显量刑程序；在被告人认罪的案件中，在查清犯罪事实后，应该把主要审判精力放在量刑方面；在被告人不认罪的案件中，应当在审判中将定罪程序与量刑程序有效隔离，解决被告人的定罪问题之后，再解决其量刑问题。⑹
因而，在定罪程序与量刑程序分而治之的前提下，未来量刑程序能否运转良好，取决于量刑事实在量刑程序中如何适用，这关系到量刑程序改革能否取得成效。在量刑程序中如何确立一种有别于定罪程序的证明模式，以避免量刑事实认定方面的错误，其事关量刑的公正性、科学性，也是量刑程序改革中的一个关键环节。正如有研究者指出，“法治的理想必须落实到具体的制度和技术层面。没有具体的制度和技术保障，任何伟大的理想都不仅不可能实现，而且可能出现重大的失误。”⑺本文拟从对量刑程序证明模式现有观点的梳理切入，分析影响量刑程序证明模式的可能因素，在此基础上论证我国量刑程序证明模式的选择，并对可能的两种质疑予以简短的回应。
一、量刑证明模式概述
关于刑事诉讼的证明模式，根据大陆法系的区分，有“严格证明”和“自由证明”两种模式。⑻一般认为，对于实体法事实，应该采用严格证明模式；对于程序法事实，应该采用自由证明模式。基于我国刑事诉讼法学领域长期以来“重实体轻程序”的观念，对于严格证明法则的内涵及其适用方面的探讨已较为深入。⑼随着对“重实体轻程序”这一观念的反思，有研究者从严格证明与自由证明相结合的角度来审视刑事证明问题。⑽伴随着量刑程序改革的开展，“重定罪轻量刑”的传统做法开始受到研究者的质疑，有研究者则从严格证明与自由证明相结合的角度来探讨定罪事实与量刑事实的证明模式。⑾量刑证明模式的选择，关系到量刑证据规则的确定，最终影响量刑程序的目标追求能否达到以及刑罚特殊预防的目的能否实现。
（一）关于证明模式的观点
有研究者主张，在量刑程序中，除死刑案件外，对量刑事实可采用“自由证明模式”，不需要限定证据的形式，在证明标准方面达到高度盖然性或者优势证据要求即可。⑿也有研究者主张对量刑事实可采用“自由证明模式”，但是对于罪重事实的证明应达到排除合理怀疑的证明标准，罪轻事实的证明达到优势证据标准。⒀还有研究者认为，量刑程序中具体采用何种证明模式应该根据具体的量刑事实而定，其主张：第一，对于在证明过程中无法与定罪事实相分离的量刑事实以及法定减免或加重的量刑事实必须进行严格证明；第二，狭义量刑事实、有利于被告人的量刑事实，允许进行自由证明。第三，属于定罪事实本身的量刑事实，对于某些犯罪情节应采取谨慎的自由证明。⒁日本法学界的通说认为，⒂“量刑情节只通过自由证明即可。但是，倾向于加重被告人刑罚的情节需要严格证明。”⒃我国台湾法学界在量刑情节是适用严格证明还是自由证明的问题上存在争议，“有以为法律上刑罚加重减免原因之事实，以经严格证明为必要；其加重减免为法院裁量之事项者，则以经自由的证明为已足者”。⒄
从上述观点来看，在量刑程序中采用何种证明模式，与被证明的对象有关，即量刑事实对被告人或犯罪人是否有利。然而，溯本于“严格证明”和“自由证明”这两种模式，一般认为，其重要区别在于：⒅对于刑事诉讼中作为定罪、量刑基础的实体法事实，必须采用“严格证明”模式；而对刑事诉讼中的程序法事实，可以采用“自由证明”模式。由此看来，根据传统的诉讼证明模式难以得出量刑程序中量刑事实的证明可以适用“自由证明”模式这一结论。“严格证明与自由证明的范围界定，实际上是对于作为证明对象的要证事实是适用严格证明还是自由证明的划分”。⒆有研究者认为，界定严格证明与自由证明的范围有：其一，不影响实体公正；其二，有利于被告人。⒇量刑程序中，对于量刑事实的证明，应该采用何种证明模式，或者兼采，需要根据定罪程序与量刑程序的目标来定，需要根据划分“严格证明”和“自由证明”这两种模式的目的来判断。
（二）影响证明模式的因素
如果司法裁判者既能回到过去，知晓具体犯罪行为人的动机、行为方式，又能预见未来，感知犯罪人的人身危险性、是否会再犯，那么司法证明将成为一项容易的差事，司法将不会冤枉一个好人，也不会放纵一个坏人，司法的精细化和刑罚的个体化将不再是梦想。然而现实却是，作为普通之人，司法者没有穿越时空的特殊本领，对过去发生的犯罪行为，只能通过现有犯罪证据材料去还原；对于犯罪人的人身危险性，也只能通过现有量刑事实去预测。基于事物发展过程中存在诸多变量，在一定程度上，预测未来比还原过去更为复杂和困难。尽管存在司法认识的模糊性这一客观困难，但是基于司法裁判的明确性，裁判者又必须对犯罪人宣告明确的刑罚方式和期限。“司法活动总要以一定的社会价值观念为基础，总要服务于一定的社会政策。”(21)在刑罚特殊预防、恢复性司法理念彰显的当下，影响量刑事实证明模式的因素主要有以下两个方面。
论文关键词 罚金刑 适用情况 完善建议
罚金是人民法院依法判处犯罪分子向国家交纳一定数额金钱的一种刑罚方法。随着刑法的不断修订，罚金刑的适用范围与种类不断扩大，并改为与其他主刑并处适用，强化了罚金刑的执行措施及交纳方式，有利于罚金刑的正确适用和顺利执行。但在罚金的对象、数额、执行等方面，还存在一些不容忽视的问题，亟需改善。
一、适用罚金刑的情况
近三年来，我院提起公诉的已判决刑事案件1361件，判决罪犯2099人，其中适用罚金刑909件1462人，罚金刑的适用率为66.8%。在适用罚金刑案件中，判处缓刑并处罚金的101件171人，单处罚金的34件72人；侵财型案件为613件985人；判处罚金2000元以下的263件448人、罚金额在2000至4000元之间的151件208人、罚金额在4000元以上的495件806人；被告人中本地人816人，未成年人62人。通过对以上数据统计，以及对相关案件的调查分析，适用罚金刑案件主要呈现如下特点：
（一）罚金刑适用以并罚为主，极少单独适用
我国刑法体系中，涉及罚金刑的法条、罪名众多，相对集中在破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪两章中，且规定罚金刑可以并处也可以单处。但从我院审查判决具体情况看，适用罚金刑基本上为“并处”，很少“单处”。2010年以来，法院判决的1361件2099人中，有875件1390人被并处了罚金，占案件数的64.3%，单处罚金的34件72人，仅占案件数的2.5%。
（二）从适用罚金刑的案件类型看，涉及侵财型犯罪的占绝大多数
在被判处罚金刑的案件中，有613件985人因侵财型犯罪被判处罚金刑，占67.4%，主要集中在盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等罪名。从判决情况看，侵财型案件几乎全部并处罚金，且适用缓刑的较多，在上述判决的1361件2099人中，侵财型犯罪案件共641件，其中被判并处罚金的613件，占全部侵财案件的95.6%，仅有28件未被并处罚金刑；在判处罚金的侵财型案件中，有174件同时判处缓刑，占28.4%。
（三）从罚金刑的适用对象看，更倾向于非外来人口，且适用缓刑的较多
在被判并处罚金刑的1390人中，有816人是本地人口，占58.7%；被判并处罚金且适用缓刑的171人中，有102人是本地人口，占59.6%，有69名外地被告人被判并处罚金且适用了缓刑，且这69名外地人大多在青岛本地有常住户口或固定住所。
（四）从罚金的数额看，判处4000元以上的居多
在909件适用罚金刑案件中，判处罚金4000元以上的有495件，占案件的54.5%；判处罚金2000元至4000元的有151件，占案件的16.6%；判处罚金2000元以下的有263件，占案件的28.9%。
（五）从罚金刑的执行情况看，被判处实刑的罪犯罚金执行率低
被判处有期徒刑缓刑并处罚金刑的罪犯，罚金执行率达100%；而被判1年以上有期徒刑的罪犯，罚金执行率仅为51%。此外，据统计情况分析，在判决前预交罚金现象普遍，且减轻主刑的较多，在判并处罚金的875件1390人中，有503名被告人在判决前已缴纳了罚金，且大多因缴纳了罚金而被减轻主刑，情节较轻的被判处缓刑。
（六）对未成年人判处罚金体现了从轻、减轻原则
2010年以来判决的案件中，涉及未成年被告67人，有53名未成年被告人被并处罚金刑，有9名未成年被告人被单处罚金刑，且罚金数额能够与其犯罪数额、社会危害性相对应；有30名未成年被告人被判处缓刑。从统计数据看出，对未成年人判处罚金能够做到以情轻罚，罚、缓并举，在量刑上体现了对未成年被告的从轻、减轻原则。
二、适用罚金刑存在的问题
（一）罚金刑适用总体上过多
随着刑法修改，罚金刑的适用范围大幅度拓宽，但这并不当然意味着罚金刑成为刑法的主流刑罚措施。从各罚金刑的实际情况来看，罚金刑适用几乎涉及刑法规定了罚金的主要罪名，罚金刑适用占所判被告人的半数以上，而且适用罚金刑的被告人缓刑率很高。而事实上，司法实践中也确实存在以罚金刑代替主刑的现象，比如审前商议、判前交纳罚金，并依此作为量刑的重要依据。从被判处罚金的案件来看，案犯主动交纳了罚金的，实际所判其人身刑都相对偏低，多数缓刑并处罚金，且罚金交纳率近100%。罚金刑如此广泛的适用，客观上容易给社会和民众造成“花钱买刑期”的错觉，甚至衍生新的刑法上“富人特权”，这对不同经济状况的被告人显然是不公平的。
（二）罚金数额随意性较大
我国《刑法》第五十二条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”在刑法分则的大多数条款中，仅规定了什么犯罪在什么情况下适用罚金，但没有具体规定罚金数额。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条虽然对罚金刑作了下限规定，但仍对罚金刑数额规定不明确。查阅山东省人民法院量刑指导意见，也没有对罚金刑数额做明确规定。因此法官对罚金刑数额的确定存在较大的自由裁量权，导致同案情不同罚、不同案情同罚、罚金数额高于犯罪数额的显现普遍存在。
（三）罚金刑的执行效果不够理想
一是执行面临现实困境。如果法院在判处罚金时忽略了被告人的经济承担能力，或者对未成年犯的罚金刑有株连亲属的嫌疑，亲属没有主动履行罚金刑的动力，只要当事人没有主动交纳的，罚金刑一般都难以执行。二是检察机关对法院适用罚金刑是否适当的监督程度不够。长期以来检察机关对判决书中的“量刑”审查，通常仅仅局限于主刑，而忽视了对罚金刑等附加刑的审查。在每年抗诉的案件中，还没有单独对法院财产刑量刑不当提起抗诉的案件，甚至针对罚金刑的检察建议、纠正违法也没有，存在法律监督不到位的情况。
三、完善罚金刑适用的建议
（一）健全立法，明确罚金幅度
为规范缴纳罚金的幅度、控制法官的自由处罚权、纠正为收取罚金而判处主刑过轻的做法，建议最高法院在量刑指导意见或以后的量刑指南中对适用罚金刑较多的罪名作出罚金幅度方面的具体规定，对刑法挂有罚金刑条文但无罚金的数额、比例、倍数规定的，尽快作出司法解释，并将缴纳罚金对自由刑的影响幅度限制在一个合理的范围之内，以便于法官掌握运用，保证正确适用罚金刑。
（二）正确理解罚金刑与自由刑之间的关系
在司法实践中，一是缴纳罚金的情节不能超越犯罪手段、主观恶性、社会后果等情节成为影响量刑的主要因素；二是必须在立法规定的罚金幅度内判处罚金，不能为减轻主刑任意确定罚金数额；三是对判处罚金的被告人，必须在刑法规定的量刑幅度内从轻处罚，而且是可以从轻，不能因为缴纳了罚金就突破法定量刑幅度减轻处罚；四是对被告人能否适用缓刑主要是根据犯罪情节、悔罪表现、社会危害性等多方面因素决定，缴纳罚金不是适用缓刑的必要条件。
（三）适用罚金刑要因案而定
法官在罚金刑裁量时，既要公正客观依据罪犯的犯罪情节，又应考虑罪犯本人的实际经济状况，以便有利于罚金刑顺利、规范、及时执行。同时，对未成年罪犯适用罚金刑时，应同适用主刑一样，依照刑法的规定予以从轻或者减轻处罚，以体现罪刑法定原则和罪刑相适应原则。但对本人没有独立经济能力的未成年罪犯不宜适用罚金刑，以免株连其亲属。
（四）明确罚金刑执行机构
目前，罚金刑的执行机构很不明确，造成了法院刑庭管不过来、执行庭不愿管的现象。对此，我们可以采用检察建议的形式，建议法院将罚金刑的执行纳入日常工作范围，明确工作机构，并采取措施加大执行力度。对被判处罚金刑的且有能力交纳而不交纳或不全交纳的罪犯，应当强制执行，以确保罚金刑的执行。同时，要像对主刑的执行监督一样，加大对罚金刑的执行监督力度，以确保刑罚的全面执行。
