时间：2022-07-24 18:34:58
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民法通则意见，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
自然人概述
1.自然人的概念
所谓自然人，是指基于自然规律出生而享有法律人格的人。自然人和公民是两个既有联系又有区别的概念。公民，是指具有某一国家国籍的自然人。我国的公民，是指具有中华人民共和国国籍的自然人。所以，公民只是自然人的一部分，自然人的范围比公民广，包括公民、外国人和无国籍人。但我国《民法通则》采用的是“公民(自然人)’’的表述方法，所以，在我国民法上，公民就是指自然人。
2.自然人的住所
自然人的住所，是指自然人生活和进行民事活动的中心场所。
我国《民法通则》第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第9条规定，经常居住地是指公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，但住医院治疗的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。
自然人住所具有下列法律意义：
(1)可以确定自然人的民事权利享有地和民事义务承担地。
(2)可以确定对民事案件有管辖权的法院。如《民通意见》第28条第2款规定：tt宣告失踪的案件，由被宣告失踪人住所地的基层人民法院管辖。住所地与居住地不一致的，由最后居住地基层人民法院管辖。”
(3)可以确定涉外民事案件的准据法。如根据《民法通则》第149条的规定，在涉外遗产继承关系中，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地的法律，不动产适用不动产所在地的法律。
雇员受害赔偿纠纷案件是律师在办理侵权责任类型案件过程中经常碰到的一种典型案件，由于法律和司法解释对这类案件的归责原则的规定不断在发生变化，特别是侵权责任法正式颁布后，归责原则较以前又发生了不小的变化，这对律师在实务过程中如何具体应用也需要不断的随着变化。对于这类案件归责原则的具体规定及前后的变化，本文作如下肤浅的探讨。
雇员受害赔偿纠纷案件的归责原则从法律和司法解释的规定来看，经历了三个阶段，从最开始的过错责任到目前还适用的无过错责任，马上随着《侵权责任法》的实施又要回归到过错责任。
从《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）的实施到《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》（以下简称人身损害解释）颁布前，人民法院在审理雇员受害赔偿纠纷案件时，基本适用的是过错归责原则。民法通则及《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）没有把雇员受害赔偿纠纷纳入特殊侵权的范围，在具体司法实践过程中，以民法通则第一百零六条第二款为主张权利的一般条款，以一百一十九条为具体赔偿项目的请求依据。虽然2000年10月30日最高人民法院颁布的《民事案由规定（试行）》首次明确提出雇员受害赔偿纠纷的案由并把它纳入特殊侵权的类型范围，但因为缺少明确的实体法律适用依据，在这一阶段，发生雇员受害赔偿纠纷案件，人民法院基本上都是以民法通则第一百零六条第二款作为判决依据，适用过错归责原则，具体考虑当事人之间是否有过错和过错程度的大小来具体划分双方应当承担的责任。
人身损害解释颁布后，首次以司法解释的形式明确了雇员受害赔偿纠纷适用无过错归责原则。该司法解释第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该法条的前半部是完全的无过错责任，后半部是赋予赔偿权利人有选择权的一种替代责任，如果赔偿权利人选择向雇主举张权利，同样是适用的是无过错的归责原则。虽然人身损害解释第二条第二款规定：适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。但因为当时没有法律明确规定雇员受害赔偿纠纷适用无过错责任，而适用无过错责任依据民法通则第一百零六条第三款的规定又必须应该有法律的明确规定，所以司法实践中就产生了一种非常奇怪的现象，依据民法通则这一基本法的规定，雇员受害赔偿纠纷应该适用过错责任的归责原则，而具体判案过程中，人民法院基本上都是适用人身损害解释第十一条的规定，完全采用的是无过错的归责原则，并且这也是实务界的普遍认同的做法。
《侵权责任法》颁布后，第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该法条又完全改变了人身损害解释第九条和第十一条的规定，依据该条规定，雇员在雇佣活动中造成他人损害的，采取的是适用无过错归责原则的雇主替代责任，完全不再考虑雇员是否有故意或重大过失的情节，雇员也无须再承担相应的连带责任；雇员再雇佣活动中自己受害的，明确规定了适用过错归责原则，雇主承担责任的大小将根据自己是否有过错和过错程度的多少来判定；雇员在雇佣活动中因第三人的原因造成损害的，虽然没有明确规定，但根据《侵权责任法》第七条规定：行为人损害他人民事权益，无论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。明确了采用无过错归责原则的特殊侵权类型案件必须要有法律的明确规定，而《侵权责任法》没有把这类案件纳入特殊侵权范围，显然只能适用过错归责原则，也就意味着雇员因第三人造成损害的，以后雇员只有依据《侵权责任法》第六条第一款这个一般条款的规定，只能向第三人举张权利，而再也不能依据无过错原则向雇主举张权利了。
[关键词]合同变更；合同更改；立法例；情势变更；建议；请求权
一、合同变更的基本理论问题分析
我国民法理论认为，合同变更有广义和狭义之分。广义的合同变更，包括合同内容的变更与合同主体的变更。合同内容的变更，是指当事人不变，合同的内容予以改变的现象。合同主体的变更，是指合同关系保持同一性，仅改换债权人或债务人的现象。合同主体的变更，不论是变更债权人，还是债务人，都发生合同权利义务的移转，分为合同权利的转让、合同义务的转让、合同权利义务的概括转让。对此种变更，理论上将其作为合同转让的研究对象。由此看来，狭义的合同变更仅指合同内容的变更。根据合同内容的变更是否影响合同的同一性，又将合同内容的变更区分为债的要素的变更（有的学者直接称为合同标的变更）[1]和非要素的变更。债的要素的变更，是指给付发生重要部分的变更，由此导致合同失去同一性。一般认为，债的要素变更指的是合同标的变更。非要素的变更，指的是未使合同失去同一性，包括，但不限于是标的物的数量的增减、履行地点的改变，履行期限的顺延等。传统民法理论将债的要素的变更作为合同更改的范畴。因为，合同标的是当事人权利义务指向的对象。合同的标的决定合同的性质，决定当事人之间的权利义务，如果标的变更，那么，合同的性质就发生改变，当事人间的债权债务性质也发生变化，合同关系就失去同一性，而由此种合同变更为彼种合同。总结一下，可以将合同变更界定为：当事人不变，合同内容中的非要素发生变更，合同仍保持同一性的一种现象。
大陆法系的民法理论，关于合同变更，与我国民法理论不同。不同之处在于，其理论上没有合同变更这个概念。相似的概念是合同的更改。合同的更改，是指以消灭旧债，另创新债以代替旧债的行为。其源自于罗马法。在罗马法上，合同的更改包括债权人的更改（即债权让与）、债务人的更改（债务承担）、合同标的更改（变更给付）、合同性质的更改（如变更租赁为买卖），以及期限和条件的更改。[2]近代立法上关于合同的更改，大抵仿罗马法。所谓相似指的内容的相似，即合同更改大体相当于广义的合同变更，而与我国民法理论上的合同变更不同。合同的更改，发生旧合同消灭和新合同产生的效果；而根据合同变更，合同关系仍然存在，仅其非要素发生变更。因此，合同更改是债的消灭原因，而合同变更并不导致债的消灭。[3]需要特别注意的是，德国民法典与我国台湾地区民法典只规定了债权转让、债务承担及债务变更合同，而没有采用更改的概念，理由为合同更改的效用甚少。[4]英美法理论没有合同变更的概念，也没有合同更改的概念，而是使用债务更新这个概念。债务更新，是指总是存在一个先前的债（不论是实存的不是被主张的），这个债要被消灭并由新的债取代之。通常，只有当替代合同①涉及到至少一个新当事人时，才使用该概念。根据更为普遍的实践，该当事人必须是已被免除的原义务人或者原债务人的替代者。[5]一般而言，在英美法理论上，债务更新几乎与替代合同是同义语，而替代合同具有即时清偿的效力，同理，债务更新也具有清偿的效力。在此意义上，与大陆法理论上的合同更改相似。替代合同常被法院看作是合意解决的一种方式。而与我国民法理论上的当事人协商变更相类似。
二、比较法上的分析
在立法上直接规定合同变更的国家只占少数，其中尤以俄罗斯和意大利的民法典最为典型。1994年～1996年颁布的《俄罗斯民法典》第450条和451条规定了合同的变更。第450条规定了合同变更的根据，即协议变更、根据当事人一方的请求合同可以依法院的判决而变更；第451条则规定了情势变更而引起合同变更。[6]
1942年修改后的《意大利民法典》第1447条和第1450条也规定，乘人之危的合同，得根据承担义务一方的请求而废除；而接到废除请求的缔约人得提议修改契约以使之充分恢复公平，从而避免契约的废除。[7]
法国民法典未规定合同变更的一般准则，但是却规定了某些合同在特定情况下可予变更的法定理由。同时，当事人与可通过约定而确认合同变更的依据。特别是关于合同内容变更的规定，即法国的立法者有时也通过立法去改变当事人在合同中约定的义务。有的规定涉及到金钱给付价格的提高。如根据1925年7月8日的法律及1948年9月1日的法律规定，有关住房租赁合同的租金均有相当幅度的增加。有的规定则涉及到金钱给付价格的降低。而有关商业租金的规定则更加灵活，它规定在3年内，出租人或承租人可要求变更租金，法官可根据“当地价格”对该租金确定合适的数额（1953年9月30日法令及1972年7月3日法令）。[8]实际上，尽管法国法院坚持适用法国民法典第1134条的规定（即依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。前项契约，仅得以当事人相互同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。[9]并指出：“法官无权确定或认可一项提高了的价格而使合同一方当事人得以不按照其订立的合同条款履行义务。” ②但这并不排除法庭在具体的、个别的情形为维护公正而允许当事人变更合同，这也是法国立法上从未“禁止”法官变更合同的原因。[10]
德国民法典第313条[交易基础受干扰]规定了情势变更。该条第1款规定：“已成为合同基础的情势，在合同订立后发生重大变更，而双方当事人如预见到这些变更，就不会订立此合同或将订立其他内容的合同，如在考虑到个案的全部情况，特别是合同约定的或法定的风险分担的情况后，无法合理期待合同另一方当事人遵守原合同的，则可以要求对原合同予以调整。”第2款规定：“已成为合同基础的根本性设想后来被发现是错误的，等同于情势变更。”[11]根据德国学者的观点，上述规定是是纳入法官法的结果。③
1994年5月由国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第3.10规定，对于因错误、欺诈、胁迫以及重大失衡而订立的合同，受害一方当事人可以宣告合同无效。依有权宣告合同无效一方当事人的请求，法庭可以变更该合同或其条款，以使其符合公平交易的合理的商业标准。虽然《国际商事合同通则》只具有示范法的性质，而不是国际公约，但它是由国际统一私法协会组织众多国家的专家、学者和律师共同制定的，它“尽可能地兼容了不同文化背景和不同法律体系通用的法律原则 ，同时还总结吸收了国际商事活动中广为适用的惯例和规则，因而，对于指导和规范国际商事活动具有很大的影响力。”[12]
三、我国民法关于合同变更的规定及分析
《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第57条规定，民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或取得对方同意，不得擅自变更。对该条规定采反对解释（依法律条文所定结果，以推论其反面之结果者，谓之反对解释。换言之，即对于法律所规定之事项，即其反面而为之解释。我国台湾地区民法第222条规定：“故意或重大过失之责任，不得预先免除。”1972年台再字第62号判例，作反对解释曰：“债务人因欠缺善良管理人注意而发生之轻过失责任，依民法（指我国台湾地区民法方法）第222条之反面解释，非不得由当事人依特约予以免除。”即为典型适用反对解释的结果。[13]可得出：根据法律规定或者取得对方同意，可以变更作为合同的民事法律行为。
民法通则第59条规定，行为人对行为内容有重大误解或者显失公平的情形下，一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更。
最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称民法通则意见）第71条规定了认定重大误解的标准。第72条界定了显失公平的认定标准。第73条第1款规定，对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。第73条第2款规定，可变更的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更的，人民法院不予保护。
《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第54条第1款规定，因重大误解、在订立合同时显失公平。第2款规定一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更合同。第3款规定，当事人请求变更合同的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
合同法第77条第1款规定，当事人协商一致，可以变更合同。第2款规定，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
合同法第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。
民法通则意见第68条规定了欺诈的认定标准。第69规定了胁迫的认定标准。第70条规定了乘人之危的认定标准。
最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称解释（一））第9条第1款规定，依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。第2款规定，合同法第77条第2款所列的合同变更，依照前款规定处理。
由此看来，我国合同变更制度在立法上被区分为当事人变更和司法变更。当事人变更即民法通则第57条、合同法第77条第1款的规定。司法变更包括民法通则第59条、合同法第54条的规定。
从上述我国法上关于合同变更制度的规定中，可以清楚地看出立法者立法态度的变化：
1、民法通则只规定了重大误解和显失公平二种情形可以变更合同；而合同法除了规定了前述二种情形外，还规定了一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更合同的情形。该情形在民法通则上是被规定为无效合同的。④
2、民法通则规定的显失公平没有时间上的限制，合同法则明确规定“在订立合同时”显失公平。若采目的解释⑤的方法，订立合同时显失公平的可依据合同法的规定请求变更，在订立合同后，履行合同过程中，发生显失公平的，适用的制度应当是情势变更，而不是显失公平。因为显失公平通常是情势变更的结果，而不是原因。
3、民法通则意见规定合同变更请求权的时效期间为除斥期间，即行为成立起一年内。合同法对此没有规定。
4、民法通则将合同变更制度规定在民事法律行为制度中，即第四章第一节。合同法则规定在合同的效力和合同的变更和转让中，即第三章和第五章。
与上述立法例比较，也可以发现我国关于合同变更的制度的特点：
1、陆法系和英美法系国家关于合同更改或者债务更新的规定产生旧合同消灭，新合同产生的法律效果，换言之，是债的消灭的原因。我国的合同变更制度，合同关系仍然存在，仅其非要素发生变更，并不导致债的消灭。
2、合同变更的范围，纵观各国的立法和实务，大体包括以下几类（不限于下列）：（1）发生了情更的合同。情更是合同变更的重要事由，已为各国立法和实践所确认，法院可对此类合同以裁判方式予以变更。（2）存在意思表示瑕疵的合同。《国际商事合同通则》规定错误、欺诈、胁迫、乘人之危的合同为可变更合同。（3）重大失衡的合同。《国际商事合同通则》规定此类合同，法院、仲裁机构可裁判变更。我国立法规定的重大误解、显失公平的合同也属此类。（4）一方实质性违约。《俄罗斯民法典》作此规定。我国立法目前只规定了上述第（2）、第（3）种合同可裁判变更。对一方实质性违约的，法院是否应根据一方当事人的请求变更合同，没有规定；对情更制度也没有规定。
3、《国际商事合同通则》规定了两种标准：（1）符合公平交易的合理的商业标准，这是变更重大失衡的合同的标准。（2）依据有权宣告合同无效一方对合同的理解予以变更，这主要适用于因错误、欺诈、胁迫而成立的合同，并以另一方的接受声明为前提。而我国立法对此则缺少规制。
4、我国现行立法对变更的程序几乎没有规定，这样不利于公正地解决纠纷。日本《借地借房法》第44条规定法院在裁判变更前，应听取鉴定委员会的意见，而鉴定委员会须由三个以上的委员组成，其委员原则上由地方法院每年预先从有特殊知识和经验者中选任或者从当事人合意选定者中指定。
通过上述比较，笔者认为，从纵向上，我国合同变更制度在立法上发生了变化，其适用范围有扩大化的趋势；在横向上，具有自己的特色，即在我国法上合同变更制度设有一般性的规定，不是作为债务消灭的原因，规定在合同的履行中，而是作为影响合同效力的制度而规定在合同效力中。因此，在我国合同法中就有了一种独特的可变更合同制度。尽管如此，笔者还是认为，我国的合同变更制度存在一些缺陷，主要表现在：
1、我国现行法的规定过于分散。合同法第三章第54条规定了可变更的合同类型，也可称为法定变更类型。第五章第77条规定了协商变更，第78条规定了当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。⑥这样规定会造成法律适用上的困难。对此，笔者建议将合同变更制度集中规定到第五章合同的变更制度中，可能会更好。当然这只有靠立法论才能解决。
2、我国合同变更制度的范围中没有规定情势变更制度，实为一大缺失。情势变更制度作为一项重要的制度，在大陆法系国家是一项相当成熟的制度，实有规定的必要。这也只有立法论才能解决。我国民法学界对此也基本形成了一致的意见，并对此问题已有较为充分的论证。[14]只是由于立法机关的原因才未规定情势变更制度。[15]具体而言，即立法机关认为，情势变更原则是授权条款，恐怕会产生法官滥用裁量权之弊端。[16] 在解释论上，我国合同法第54条第1款第2项的规定，为情势变更制度的立法和适用留下了空间。根据德国法的官方解释，情势变更的构成要件包括：（1）必须在合同订立之后情势发生决定性变化；（2）该情势并不是合同的内容；（3）当合同当事人预见到该情势时，则将不再订立该合同或以其他内容订立该合同；（4）在考虑到所有具体情况、特别是合同或法定的风险划分后，无法期待信守合同。[17]由此可见，合同订立后，至合同终止前的阶段，因不可归责于当事人的事由，使法律关系产生的基础发生当初无法预料的变化，若继续维持该法律关系的效力，则显失公平而有悖于诚实信用原则，才是情势变更原则发发挥作用的空间。在司法实践中，只能根据诚实信用原则，使法官行使自由裁量权来实现合同订立后，履行过程中，出现显失公平情势的调整，以维护法律的公平。通说认为，情势变更原则是司法变更的一种类型。
3、如上所述，我国合同变更制度没有规定变更的标准，所以，应借鉴《国际商事合同通则》规定规定，既使合同的变更具有一个合理的、可接受的标准，也使法院的行为有了参照系，增加了行为的可预见性，限制法官的恣意。
4、如上所述，我国现行立法对对合同变更的程序没有规定。对此有的学者提出了立法建议。即（1）法官应在判决书中写明自己变更合同的理由以及客观依据，并对裁判变更行为作出充分的说理、论证，以表明自己作出变更的理由。戈尔丁总结出了程序公正的9项标准，其中两条就是“解决的诸项条件应以理性推演为依据”和“推理应论及所提出的论据和证据”。[18]只有如此，才能防范法官的恣意，保障程序正义。（2）对于涉及专业性较强的合同，如技术引进、专利转让等合同的变更，应听取专业人士的意见。具体方式，可以借鉴日本的作法，组织鉴定委员会；或者依据我国的国情，考虑当事人经济能力及诉讼简便，可以到相关对口部门征求意见以代替委员会鉴定。法官的判决应充分考虑专家意见，在不予采纳时应写明理由，以求公正解决纠纷。[19]笔者深以为是。
合同法第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该条规定的增加、减少违约金的请求权基础是什么？对此有的学者认为其根据是合同的变更。[20]基于这种观点，其请求权的根据则是合同法第54条，即只有在因重大误解、显失公平、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况下，受损害方才有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更违约金。这种观点不妥当。理由是：第一，重大误解，根据最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第71条规定，行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。由此可知，误解的内容不包括违约金问题。违约金作为违约后应承担的一种民事责任，只有在违约后才能承担，将违约金视为赔偿性的，在承担前只是赔偿额的预定，而不是损失，只有在承担后方能称为损失。因此，违约金增减请求权不符合重大误解的构成要件，不能根据重大误解请求增、减违约金。第二，显失公平主要是给消费者用的，作为商事主体一般不得以此理由进行合同的变更。而违约金条款主要是商事主体在书面合同中约定的，因此，当事人一般也不能根据显失公平来要求增、减违约金。第三，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危的情况下，受损害方才有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更合同。适用该规定的主体要件是受损害方，即受到实际损害的当事人，如前所述，违约金过分高于造成损失的一方通常是违约方，违约方在主张减少违约金时，通常并没有支付约定的违约金，在此情形下，违约方谈不上是受损害方，真正的受害方可能是守约方。因此，违约方根据该规定主张增、减违约金不成立。因此，笔者认为，当事人主张增、减违约金的根据不是合同变更制度，而是合同法第114条第2款。当事人只有根据该条的规定主张增、减违约金，才能证明其合法性和正当性。
注释：
①替代合同，是指通过订立新的待履行合同可以即时清偿既存请求权。无论先前请求是订立替代合同时尚未到期，或者是要求就以前的违约进行补偿，情况均是如此。A.L.科宾著，王卫国等译。科宾论合同（一卷版，下册）[M].北京：中国大百科全书出版社，1998.593。
②法国最高法院商事法庭1950年1月18日判决，转引自尹田，法国现代合同法[M].北京：法律出版社，1995.264。
③克里斯蒂阿妮·文德浩女士为德国债法现代化法撰写的导读，即德意志联邦共和国的新债法中的观点。转引自邵建东，孟翰、牛文怡译，德国债法现代法[M].北京：中国政法大学出版社，2002.3。
④民法通则第58条第1款第3项。
⑤以法律规范目的为依据，阐释法律疑义的一种解释方法。梁慧星。民法解释学[M].北京：中国政法大学出版社，2000.222。
⑥该条的规定在学理上属于法律拟制。
参考文献：
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[2] 周楠，罗马法原论（下册）[M].北京：商务印书馆，1994，906-908。
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[4] 史尚宽，债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.822。
[5] 见Riverside Co.v.American Co.，139A.276，107 Conn.40 （1927）。转引自 A.L.科宾著，王卫国等译。科宾论合同（一卷版，下册）[M].北京：中国大百科全书出版社，1998.600.注释第37。
[6] 黄道秀、李永军、鄢一美译。俄罗斯民法典[M].北京：中国大百科全书出版社，1999，195-196。
借据复印件的法律效力案例
案情
范某向罗某借款1万元，并且给罗某出具了借据。因借款到期后已经过了较长的一段时间，罗某向范某催还借款时，范某矢口否认。二人争执不下，罗某便向当地人民法院，要求范某返还自己的借款l万元。罗某向法院提交了借据的复印件，称原件由于时间较长丢失了。
律师点评
《中华人民共和国》第68条规定：书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须有中文译本。根据该条规定，原告罗某应当向法院提交借据原件。
最高人民法院《关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见》第78条规定： 证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。
本案中，原告罗某提供的事实，而被告范某又不予承认借据复印件的真实性，因此，罗某提交的该借据复印件不能作为认定本案事实的根据，不能证明范某向其借款的事实。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此法院不会支持原告罗某的诉讼请求，应当判决驳回其诉讼请求。
借款人还款后得知债务已逾诉讼时效，要求返还能得到支持吗
2005年1月14日，某村村民谢某以做生意资金周转不灵为由向同村的胡某借款9500元，并向胡某出具借据一张，其中约定还款期限为3个月。还款期限届满后，谢某没有按照借条约定履行还款义务，胡某对此也一直没有在意，从未催促谢某还款。2008年4月，因胡某急需用钱，遂多次向谢某提起要求其尽快还款，谢某便于4月底将9500元全数还给胡某。还款后，谢某无意中听别人说起债务过了诉讼时效便可以不还，谢某后悔不已，越想越觉得自己亏了，遂于5月初向当地法院，要求债权人胡某返还其已经偿还的9500元。
法官点评
本案涉及的主要问题是诉讼时效问题。《中华人民共和国》第135条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另规定的除外。
对于超过诉讼时效后如何处理的问题，《中华人民共和国民法通则》第138条规定：超过诉讼时效期间，当事人自愿履的，不受诉讼时效限制。最高人民法院《关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见(试行)》第171条规定：过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超，过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。
论文关键词 商事通则 商法典 民法典 体系 基本法
我国商事立法一直采用颁布单行法的模式,但是实践证明,仅仅具有个别领域特征的单行法并不能够很好的实现对商事法律关系的调整,近年来,关于商事通则的制定的争论日益激烈,它实际上是作为一种立法模式引起关注的。目前各单行法处于一种群龙无首的状态,一般性的商事基本法是我国立法的一个重大空白,因此,关于商事通则的制定在学界中引起广泛的探讨,一些民法学者主张通过一种“超级民法”来实现对民法和商法的统一调整,按照这种观点,商法通则自然无制定的必要i;另一些学者主张实质的民商分离(区别于形式上的),不赞成制定商法典,但支持制定一个商法通则,对商事法律的一般性规定加以规范。ii笔者赞成制定商事通则,并在下文对商事通则的制度研究的理论与实践意义进行分析。
一、商事通则的任务
所谓“商事通则”是指学界探讨制定一部商事法律的普通法,它将对目前已经有的各个商事单行法中尚未规定的,基础性的原则,制度进行规定。关于哪些是基础性的原则制度,见仁见智。不过一个共识是,商事法律规范不能够光有单行法而没有共性的东西iii,江平教授在他的《关于制定民法典的几点意见》一文中提到“认识民法与商法必须坚持两点论:一是民商融合是趋势,二是民商仍有必要划分。就立法体系而言,形式上将已经颁布的诸如《公司法》《票据法》等在统一到一步商法典中并无必要,因此让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章。就商法总论而言,有两种模式,一种是民法典中规定,另一种是制定一部商事通则,我个人的意见是后者,如果把它们放在民法典中显得累赘,不能突出商法的特征。”尽管在民商合一与民商分立的严重分歧下,大多数学者对于商事法律规范存在一般性的制度设计还是认同的。
关于商事通则的说法,很大程度上来自于商法学者受到民法通则的启发所提出的,它的背景来自于我们多年的商事立法实践,也和旷日持久的民商分离与民商合一的争论有关,到底要不要制定商法典这个问题并不是像民商合一与民商分离的阵营那么分明,目前看来比较能够为双方接受的一个观点是制定商事通则,在商事通则里面规定属于商法的一些基础性的,尚未在商法特别法中规定的制度和原则。许多学者赞成民商合一的,同样赞同商事通则的制定iv,如果商事通则制定,那么它并不会与我们的民法典形成并驾齐驱的局面,商事通则将作为民法的特别法,在商事案件中作为特别法优先于普通法而适用。商主体,商行为等概念,已经学者们在探讨的商事法律原则,目前并未在各个商事特别法中规定,一个形象的比喻就好比,商事特别法的制定如同人的躯干,目前还差一个大脑把整个身体协调起来。
二、商事通则VS民法通则
商事通则的说法来自于我国民法通则的实践,在民法通则制定之前我们并无民事基本法律可以适用,同时民法典制定的基础远未成熟,因此制定了一个民法通则这样的小而全的民事基本法律。从现在的角度来看,民法通则的规定有很多不完善的地方,比如说很多关于法律行为的效力性的规定,本应当由民法通则规定的,最后是由合同法来承担其职责;不过民法通则的制定,的确在很大程度上满足了那个时代经济发展的要求。如今我们提出制定商事通则的说法,商事通则比起民法通则制定的优势在于,民法通则制定的时候可以说是“受任于败军之际,奉命于危难之间”,在立法技术经验缺失的情况下,民法通则制定存在很多技术上和经验上的不足;而商法通则的制定要从容的多。另外一个区分民法通则制定的关键在于,二者承载的使命不一样,在相当长的一段时间,民法通则承载着民法典的功能,而商事通则的制定,更多的是基于统帅已经制定完备的各商事特别法,总结出各商事特别法的公约数,并将这些公约数提取出来,打通商事法律的内部体系。
三、商事通则VS传统商法典
需要强调的一点是商事通则与商法典的区别,毋庸置疑的是商事通则篇幅,规定内容一定不如传统商法典广泛,更重要的区别在于二者所承载的使命是不同的,商事通则立足于从已经制定完的商事特别法中,抽象出共同的要素,加以统一规范,旨在构建商法内部的体系化,一定程度上消除现在法律适用,概念的矛盾与冲突。而商法典则是一个大而全的东西,除了包含商事通则构建体系化的一般规定外,还包括具体的商事单行法律法规。根据苗延波先生的观点,商法典至少包含以下内容vi:商法对于民法的适用;各类商事组织的基本规范;不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定;商事登记的机关、范围和基本程序;各类商行为的基本规定;甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规,如有关运输、仓储的法规等等。因此,考察商事通则与商法典的不同,可以更加明晰商事通则所承载的任务,换言之,商事通则应当是一部价值中立的,旨在追求体系化的,普通的普通法。对于实体权利义务的调整,应当交给商事特别法,而不是在商法通则里面做出详细规定,否则商事通则的制定就会变成制定商法典了。
四、商法通则VS松散式,邦联式的商法典
笔者认为商事通则的制定比商法典更加符合时展的要求,一个比较有趣的想法来自于民法典制定思路的争议启发。民法典在制定过程中,有三种立法思路。其中有一种是由江平教授提出的,所谓的松散的,邦联式的民法典。即由现有的民法通则以及各民法部门法组合在一起,形成开放式的民法典。vii这种观点笔者认为大可以适用于商法学界对于商事通则以及商法典的讨论之中。民法更加的追求形式理性,高度体系化是民法引以为豪的骄傲;而对比商法,商法 更多的是追求一种实践以及经验,商法的发展是随着商事活动高速发展变化而日新月异的,考察以往民商分离国家制定商法典的历史,可以清晰的看出商法典制定的历史就是商法典内容衰败的历史,一个很重要的原因在于商法典把直接调整商事法律规范的具体规定,写入商法典中,必然会随着具体商事法律规范的变动而变得无所适从,这种变动范围之广,速度之快,是商法典衰败的根本原因。如果我们引入松散式,邦联式商法典的概念,那么意味着我们可以通过制定商事通则的方法,在各商事特别法之间构建有限的体系化,而把应对时代变化做出规范调整的任务交给商事特别法来承担,而所有的商事法律规范加上商事通则,可否认为业已形成松散的,邦联式的商法典?
这里说的有限的体系化,在于商法的体系化并不像民法那么明显,这是由商事活动高度发展,导致商事法律关系也随之快速发展变化的性质所决定的。但是这并不意味着我们不能够在有限的空间追求商事法律的体系化,商事通则的制定,就是追求商事法律关系体系化的努力。目前学者已经大体总结了一些从各商事特别法中抽象出来的,以及各商事特别法尚未规定而又必须的制度。总体而言,深入研究商事通则的制定无论是在学理上还是在制度上都是大有裨益的。
五、商事通则研究的制度意义
(一)统一协调现行单行商事法律
有利于统一协调中国现行的单行商事法律。在民商合一的大背景下,我国立法机关根据实际情况,制定了一系列的商事单行法规,这些商事单行法规在制定时是回应了当时的要求,即当条件成熟了,通过颁布某一商事单行法规,实现对商事活动某领域的调整。这种立法方式,因为它更多的是出于实用的角度,而牺牲体系化,这样的立法技术要求不会太高,成本也低,但是随着各商事单行法规的陆续出台,这种立法成本就会不断加大,因为牺牲体系化的结果,会导致商法的各个概念出现混乱,进而导致法律适用的困惑。各单行商事法律规范之间缺乏相应的协调性和统一性。通过制定《商法通则》,能够有利于实现对商事关系的基本调整。
(二)补充现行商事法律规范的“公共领域缺口”
商事通则将是一部统摄各商事单行法规的基本法,它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定,但又不是各个商事单行法(如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》)的“总汇编”;而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定。学者总结了一些商事法律规范的公约数,在此引述苗延波先生的商事通则立法设想以资参考。viii第一章总则,规定商法的适用范围、基本原则和适用规则;第二章商主体,规定商主体的基本形式和种类;第三章商行为与商业,包括商事行为与商事的构成、一般商事行为和特殊商事行为等;第四章商业登记,包括商事登记机关、登记范围和登记程序等;第五章商业名称,包括商业名称的取得、种类、商号权等;第六章商业账簿,包括商事账簿的种类、内容和置备等;第七章商事诉讼时效,包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期问的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等;第八章商事责任,包括商事责任的种类和承担方式等;第九章附则,包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。
(三)与民法典的分工配合
我国目前公布的民法典草案中,可以发现并没有对商法的一般规定,这个正好回应了文章开头江平教授的观点。事实上,正如前面所说,把商法的一般规定从民法典中分离出来,规定于商事通则里面,更有利于民法典轻装上阵,同时也突出了商法的特征。同时商法通则也可以对民法典没有做出的规定进行补充,比如说关于合伙的规定,合伙在民法通则中并没有被当做民事法律关系主体,而合伙作为商主体明确规定却是毫无疑义的。ix商事通则的制定,也不会与民法典分庭抗礼,换言之,商法作为民法的特别法依然没有改变。商法通则立足于统摄各个商事单行法律,致力于商法体系化的工作,与民法典相得益彰。
[案情]：
2004年4月20日，郭某与曾某签订了一份房屋买卖协议，双方约定：郭某自愿将其所有的一套商品房，作价100000 元出售给曾某，签订协议之日曾某预付房款80000元，余款20000元于同年8月20日前郭某交付房屋时一次性支付。郭某承诺在9月20日之前协助曾某办理房产过户手续。协议签订后，曾某按约付清了房款，郭某也交付了房屋。后郭某反悔，不想把房子卖给曾某。2004年9月20日，曾某依约要求郭某办理房屋过户手续遭郭某拒绝，郭某于同年9月10日诉至法院，以房屋未办理房产过户手续要求法院判令曾某归还房屋，并表示愿意退还房款本息。
[分歧]：对本案郭某与曾某签订的买卖房屋协议是否有效，合议庭存在以下分歧意见：
第一种意见认为：买卖城市和有房屋买卖双方须持房屋所有权证、身份证明、房屋买卖协议到房屋所在地房产管理机关办理房屋产权变更登记，郭某与曾某虽然房款两清，但未根据《城市房屋管理条例》第九条规定，办理房屋产权变更登记，该房屋买卖行为系无效的民事行为。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第五项、第七项及国务院《城市私有房屋管理条例》第九条之规定，郭某与曾某的房屋买卖协议无效。
第二种意见认为：郭某与曾某之间签订的房屋买卖协议，是双方的真实意识表示，且已实际履行，该房买卖协议是有效协议。依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条 最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十六条之规定，郭某与曾某房屋买卖协议有效。郭某应提供有效证件协助曾某办理房屋产权变更登记。
[评析]：笔者赞同第二种意见。
理由如下：本案郭某与曾某诉争的案件事实清楚，焦点是双方签订的买卖房屋协议是否有效。司法实践中常常存在一个误区，认为房屋买卖合同行为是负法律行为，不办理房屋变更过户手续违反了法律和行政规定，是无效民事行为。但这种认识是有失偏颇的。我国《城市私有房屋管理条例》规定，买卖房屋双方应到房产管理部门进行房屋产权变更登记。该条例的规定体现了国家对不动产的监督和管理，但这并不意味着未办理房屋产权变更手续的房屋买卖协议即视为无效的民事行为。最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十六条规定：“买卖双方自愿并立有契约，买方交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应责令其补办房屋买卖手续”。此后，最高人民法院法发（1993）37号《全国民事审判工作座谈会议纪要》规定：“审理房地产案件，应尊重合同双方当事人的意思表示。只要双方当事人的约定不违反法律政策，不损害国家利益，公共利益和他人利益，就应维护合同的效力”。
本案中郭某与曾某之间的房屋买卖协议体现了双方的真实意思表示，且已房款两清，郭某拒绝协助办理房屋产权变更手续，侵害了曾某的合法权益。故本案应依据我国《民法通则》及相关司法解释，认定郭某与曾某的房屋协议有效。
[论文关键词]涉外侵权关系 意思自治原则 法律冲突
一、我国关于涉外侵权关系法律适用的规定
（一）传统规定
在《适用法》出台之前，我国涉外侵权关系法律适用的规定主要分布在《民法通则》以及其它相关的特别法中，并没有一部统一的国际私法法典。我国《民法通则》第146条规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地的法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第187条规定“侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，如果两者规定不一致，由人民法院选择适用”。从这些规定中可以看出，我国解决涉外侵权关系法律适用的基本规原则有三种：侵权行为地法原则，当事人共同国籍国原则和共同住所地法原则。
（二）《适用法》对于一般侵权的新规定
在国际私法领域，侵权法是一个不受重视的领域，随着现代科学技术的发展和国际交通运输的日益发达，国际交通事故也越来越频繁的发生，国际性的产品责任案件日益增多，侵权法逐渐成为国际私法中的热门课题。2010年颁布的《适用法》对涉外侵权行为的法律适用规则作了新的规定，《适用法》第44条规定“侵权责任，适用侵权行为地法律，但是当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”从上述立法可以看出，为了最大限度地维护内国当事人的权益，对涉外侵权法律关系的准据法，同时适用侵权行为地法和当事人共同属人法两个原则是非常合理的。该法第44条明确规定，关于侵权行为的准据法，我国仍以侵权行为地法为基本原则，吸收了侵权行为自体法的相关了理论。同时增加了当事人可以协议选择适用的准据法，以立法的形式承认了侵权领域内当事人的意思自治。
二、对《适用法》第44条的解析
《适用法》在认真总结中国国际私法立法经验的基础上，采用了集中编纂的方法将分散规定在《民法通则》，其他单行法规以及司法解释中的法律适用规范进行了系统的总结和科学的分类与排列。与《民法通则》仅用一个条文规定涉外侵权损害赔偿的法律适用相比，《适用法》在立法内容和立法技术上都表现出显著进步，使涉外侵权行为的法律适用更具系统性、明确性和实用性。对比之前的立法及国际上的最新发展，我们可以看出新的立法规定的特点。
（一）采用了多个连接点并且规定了各自适用的顺序
由于单纯的采取侵权行为地法律不足以满足现实的需要，多数国家采取了有条件的选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法的规则。但是采用多个连接点容易造成法律适用的不确定性，因此有必要对各个连接点的使用顺序进行排列。从《民法通则》第146条的规定可以看出其对于侵权行为地法和当事人共同属人法这两个连接点的关系是持并列态度的。法官在对于当事人拥有共同属人法的情况下到底适用何种法律有自由裁量的权利，这有失法律适用规范的确定性。正如有的学者指出的那样：在涉外侵权案件中，如果侵权行为实施地、损害结果发生地、当事人的共同本国法和当事人的共同住所地法恰巧同时具备且位于不同国家时，那么这些国家的法律都在法官可以自由裁量予以适用的范围之内，法律的确定性荡然无存。《适用法》第44条的规定排除了法官在当事人共同属人法和侵权行为地法之间自由裁量的权利，明确规定了三种连接点的适用顺序，即当事人有协议选择的，依照协议；没有协议，有共同居所地的，适用共同经常居所地法；没有协议，没有共同经常居所地的，适用侵权行为地法。
（二）摈弃最密切联系原则，增强了规则的确定性
虽然对于涉外侵权行为适用与侵权行为有最密切联系的国家的法律，确实是当今国际权行为法律适用新发展的最显著标志，也是美国和欧洲各国在改革各自国家的国际私法时遵循的规则。但是最密切联系原则也有其致命的缺点，即过于灵活而缺乏必要的明确性。因此，尽管学界拟定的《国际私法示范法》（第113条）将最密切联系原则应用到了侵权行为的法律适用规则里，《适用法》在一般规则里还是完全的抛弃了最密切联系原则，明确地规定了三种连接点及其适用顺序，这也表明了立法者追求法律的确定性和可操作性的态度。
（三）共同属人法的连接点单一化，明确规定共同居所地为连结点
以共同属人法作为侵权行为地法的补充适用规则，是各国的通行做法。共同属人法分为两种，一是共同国籍国法，二是共同住所地法。对住所地法主义和本国法主义这两种不同属人法的表现形态来说，住所地法主义在某种程度上更加反映了当前国际私法作为私法的要求和本质，相对而言，后者富含道德要求和政治激情，它所蕴含的法律理性精神也是远远不及前者的，即住所地法主义。我国《民法通则》第146条不但对共同本国法之例外作了规定，而且也规定了共同住所地法之例外。但是，侵权案件到底适用共同属人法中的哪一个连结点则依赖于法官的自由裁量权，这就增加了法律适用的不确定性。《适用法》改变了《民法通则》的规定，明确规定共同经常居所地法作为侵权行为地法的例外，化繁为简，使法律的适用更具确定性。
（四）增加了意思自治原则
《适用法》第44条规定“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”当事人意思自治原则第一次在立法中被引入涉外侵权领域。它赋予了当事人选择法律的权利，这对责任归属和救济赔偿更为高效地解决提供了便利。
三、《适用法》第四十四条规定的不足
虽然第四十四条的规定突出了规则的确定性，并具有一定的创新性，但依然存在着一些不容忽视的问题。下面笔者将结合“7·23甬温线特别重大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客赔偿纠纷一案加以分析。
在“7·23交通事故”中，有一名意大利人、两名美籍华人遇难；在受伤的乘客中，至少包括一名意大利籍华人和一名美籍华人。在仍然未与铁道部就赔偿达成协议的罹难乘客家属中，外籍乘客占有相当大的比例。他们不同意铁道部提出的每人91.5万元的赔偿数额，要求获得更高的赔偿。对于外籍伤亡乘客的赔偿问题，2011年8月5日铁道部正式表明其立场：“对此次事故中遇难的外籍旅客，将依据《适用法》、《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定，与中国籍遇难旅客实行同一赔偿救助标准”。在此基础上，铁道部认为，依据该法规定，应适用侵权行为发生地法，即中国法，而不同意外籍伤亡乘客或其家属提出的适用有关外国法的主张。据此，铁道部做出外籍乘客与中国乘客遵循同一赔偿标准的结论。那么这样的一个结论是否具有说服力？第44条的规定到底有哪些问题呢？
（一）经常居所地含义不明
新的侵权行为法律适用规则规定了“共同经常居所地”这一连结点，但是我国法律并没有对共同经常居所地作出明确规定，国外的法律也很少使用“经常居所地”一词。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第9条规定“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治疗的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。”该条规定里的“经常居住地”可能是我国现存法律中与“经常居所地”长得最相似的一个法律词语。但是，《适用法》里的“经常居所地”到底是不是与《民通意见》第9条中的“经常居住地”同一个意思，需要立法者尽快作出解释。否则极易造成司法实践中的混乱。
（二）关于当事人选择法律的范围
虽然《适用法》对当事人选择法律的范围不加以限制的规定能够防止出现损害国家利益的情形，符合意思自治原则的最新发展趋势，有利于侵权之债的双方当事人对其利益进行协商以有效地解决争议。但是不可避免的一个问题是有可能导致当事人的择地诉讼，虽说这可以通过强行法，公共秩序保留等规则加以规制，而且当事人一般情况下也不会选择与争议本身无关的法律，但是可能依然会有“漏网之鱼”。从最密切联系原则的角度上看，如果当事人选择的法律与侵权行为本身没有联系，无论从程序上，还是实体上可能都会对法院地国的法律秩序产生影响。即便最后因为无法查明而适用法院地法，也会浪费司法资源，增加诉讼的时间。笔者认为当事人选择法律的范围应当与案件有实际的联系，比如当事人的属人法，侵权行为地法，法院地法，当事人的主营业地等，这样规定既可以防止当事人进行法律规避，也符合当今世界国际私法最密切联系原则和意思自治原则融合的趋势。
（三）关于侵权行为实施地与侵权结果发生地的选择
侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。当二者分属不同的法域，且各自法律规定不一致时，如何确定侵权行为地就成了一个需要考虑的问题。《适用法》出台前，我国对于这一问题的规定在1988年最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》中。该法第187条规定“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用”。这一司法解释，对于法院而言，具有极大的灵活性，但对当事人而言却具有相当的不确定性。一方面法官倾向于选择对本国当事人有利的法律，而损害另一方当事人的合法利益，另一方面也容易导致法官倾向于选择法院地法，有违事实上的公平。由于《适用法》并未就这一问题做出规定，因此《民通意见》的规定依然是有效的。国际上对于此问题，一般都有明确的选择，如德国、瑞士等国规定适用行为实施地法律，日本、泰国、意大利等国规定适用损害结果发生地法律。
就“7·23交通事故”赔偿纠纷而言，侵权行为发生在我国，但是对于外籍伤亡乘客而言，损害结果发生地则可以被解释为其所属之国家。由于美国和意大利的人均收入水平很高，其法律关于人身伤害的赔偿标准远高于我国，“7·23交通事故”中的外籍伤亡乘客或其家属极有可能会主张侵权行为地为损害结果发生地。而一旦出现这种情况，受诉人民法院在存在自由裁量权的情况下要想作出理由充分并且公正的的选择，显然并非易事。
笔者认为：如果要进行刚性立法的话，建议将现有的“适用侵权行为地法”改为“适用侵权行为实施地法”。因为这样规定，可以在大多数情况下实现我国侵权法所体现的意旨：对于侵权行为发生在我国的涉外侵权案件，这样的规定既可以保证我国国民作为侵权人时不必因适用外国法而承担其无法合理预期的、过于严格的法律责任，也可以使我国国民在作为被侵权人时获得《侵权责任法》所规定的符合我国司法实践的各项救济。如果进行柔性立法的话，我国可以实行弱者保护原则，规定适用两者中对受害人更有利的法律。
被告：郑吉明，男，35岁，个体工商户。
金属公司与郑吉明于1997年6月10日签订了一份《房屋出租合同》。双方约定：金属公司将其座落在枝江市马店镇迎宾大道79号临街营业用房（从左至右第三套）租给郑吉明使用，每月租金600元，租赁期从1997年6月10日至1997年12月10日。1997年10月9日，金属公司对郑吉明第11户承租人发出《购房通知书》，载明各承租户若想购买承租房屋，必须于1997年10月31日前交清16.5万元购房款，逾期交付即视为放弃购房。同日，金属公司将该通知书送给郑吉明之妻签收，但其妻对是否购房未作明确表示。1997年11月20日，郑吉明到金属公司去交购房款，金属公司以超过通知书规定购房时间为由拒收，并告知该房已于1997年11月2日卖给了杨以清。租赁到期后，郑吉明一直占据该房并交纳房屋租金至1998年2月，金属公司也收取了租金。
1998年2月23日，原告金属公司向枝江市人民法院起诉称：我公司与郑吉明签订的房屋租赁合同到期后，不愿与郑吉明续签租赁合同，现郑吉明一直占据该房拒不搬出，损害了我公司合法权益。请求人民法院判令郑吉明搬出承租房屋，付清房屋使用费，并赔偿我公司不能按期交付买主房屋的经济损失8910元。
郑吉明答辩称：我没有承诺金属公司于1997年10月9日发出的《购房通知》，该《购房通知》没有法律效力，我作为房屋承租户应享有优先购买权，对方在我享有优先购买权期间将该房卖与他人，侵犯了我的合法权利。反诉请求法院确认金属公司将该房卖与他人的行为无效，判令金属公司与我确立房屋买卖关系，并赔偿我停业期间的经济损失2700元。
金属公司对郑吉明的反诉答辩称：对方原来虽享有优先购买权，但未在我公司《通知》规定的时间内交付购房款，优先购买权已丧失。请求人民法院驳回对方的反诉请求。
「审判
枝江市人民法院经审理认为：金属公司与郑吉明签订的《房屋租赁合同》到期后，金属公司不同意再与郑吉明续签租赁合同，依法应予准许。金属公司发出的《购房通知》是合法有效的。郑吉明未在《通知》规定的时间内交付购房款，应视为其对优先购买权的放弃。郑吉明现提起反诉，要求确认金属公司与他人房屋买卖关系不成立的诉讼请求，不能予以支持。由于金属公司已收取了郑吉明1998年2月份以前的所有房租，视为其同意郑吉明租用该房至1998年2月。现金属公司要求郑吉明赔偿其不能于1997年11月2日交付他人房屋至1998年2月23日起诉前的经济损失8910元的诉讼请求，不能予以支持。郑吉明反诉要求金属公司赔偿停业期间的经济损失2700元属于自行扩大的损失，也不能予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十四条和《城市私有房屋管理条例》第二十条之规定，该院于1998年6月25日判决如下：
一、本诉被告郑吉明将承租房退还本诉原告金属公司，并按每月600元的标准付清房屋使用费（从1998年3月1日始至搬出承租房时止）。
二、驳回反诉原告郑吉明的诉讼请求。
宣判后，郑吉明不服该判决，向宜昌市中级人民法院提起上诉。称：金属公司于1997年10月9日发出《通知》只能视为要求解除原租赁合同的要约，其对该要约并未承诺，因此双方仍应履行原租赁合同至1997年12月10日止。一审法院确认该通知合法有效不妥。另外，其在1997年10月9日收到金属公司《购房通知》后，于1997年11月20日到金属公司交付购房款，按照法律规定此时其仍享有对该房的优先购买权，但金属公司却在1997年11月2日将该房卖与他人，违反了优先购买权的法律规定，该房屋买卖行为是无效的，应予撤销。请求二审法院确认其与金属公司的房屋买卖行为成立，并判令金属公司购偿其经济损失2700元。
金属公司未提出书面答辩。
宜昌市中级人民法院经审理认为：金属公司与郑吉明签订的房屋租赁合同到期后，金属公司不同意与郑吉明续签租赁合同应当准许，郑吉明现应搬出承租房，并给付占用房屋期间的占用费。郑吉明收到金属公司的《购房通知》后，其并没有明确表示放弃购房权利。金属公司将该房出售给他人的行为违反了最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第118条之规定，属无效的民事行为，应予撤销。郑吉明提出其对所承租的房屋享有优先购买权的理由成立，本院予以确认。但其要求本院判令其与金属公司房屋买卖关系成立的诉讼请求，超过了优先购买权的审理范围，本院不予支持。金属公司与郑吉明各自提出要求对方赔偿损失的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第118条之规定，该院于1998年7月27日判决如下：
一、维持枝江市人民法院民事判决第一项，即郑吉明将承租房退还给金属公司，并按每月600元的标准付清租金（从1998年3月1日始至搬出承租房时止）。
二、撤销枝江市人民法院民事判决第二项，即驳回郑吉明的反诉请求。
三、金属公司与杨以清的房屋买卖关系无效，郑吉明享有其承租房屋的优先购买权。
「评析
本案在审理过程中，主要涉及以下几个问题：
一、郑吉明是否享有优先购买权。要弄清郑吉明是否享有优先购买权，首先必须弄清金属公司发出的《通知》的性质。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第118条规定：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”本案中，金属公司决定出售承租房屋的时间是1997年10月9日，但却规定承租户须于10月31日前交清购房款，逾期则视为自动放弃，这期间的时限不足一个月，与法律规定的三个月相去甚远。因此，《通知》所规定的内容本身就违反法律，应属无效。郑吉明只要在三个月内交清购房款，其优先购买权就仍旧存在。金属公司未履行提前三个月通知的义务，却于1997年11月2日将该房卖以杨以清。按照《中华人民共和国民法通则》第五十五条之规定，民事法律行为成立须不得违反法律或社会公共利益，该买卖行为既然已违反了法律规定，人民法院可以依郑吉明的诉讼请求宣告买卖行为无效。值得说明的是，尽管该《通知》无效，但它表明金属公司作出售房决定是在1997年10月9日，郑吉明之妻签收该《通知》，意味着金属公司于当日告知了郑吉明售房决定。提前三个月通知的时间应从10月9日开始计算。
二、郑吉明之妻签收《通知》的行为与金属公司收取郑吉明在合同期满后交付租金的行为性质是否相同。金属公司认为，郑吉明之妻签收了其发出的《通知》，应当视为郑吉明默示承认了《通知》中规定的内容，双方就应当按照《通知》中规定的期限来执行。那么，郑吉明之妻签收《通知》的行为是否是一种默示行为呢？我们认为不是。所谓默示行为是指当事人以作为或不作为的间接方式来进行意思表示的行为。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受的，可以认定为默示。”同时规定，默示法律行为只有在法律有规定或当事人有约定的前提下才能适用。郑吉明之妻在签收金属公司《通知》时，对是否购房并未作出明确表示，在这里，既没有法律规定该签收行为是默示行为，也没有双方当事人事先约定，因此，该签收行为根本不意味着郑吉明默示承认《通知》的内容。相比而言，由于郑吉明每月向金属公司交付租金，在合同期满后，郑吉明向金属公司交付期满后的租金时，应当视为郑吉明以自己交付租金的行为提议延长租赁期。尽管金属公司未明示承诺延长房屋租赁期，但金属公司收取了租金，收取租金的行为就表示其无条件地接受了延长租赁期的提议。这是因为双方当事人有先前存在相同的交易行为为前提，这种交易也就是双方先前的一种约定。因此双方当事人已形成了延长租赁期的协议，所以一、二审法院均未支持金属公司要求郑吉明赔偿占用该房时给其造成的经济损失。从上面的分析来看，郑吉明之妻签收《通知》的行为与金属公司收取郑吉明在合同期满后交付租金的行为性质截然不同，前者不是默示法律行为，后者是一种默示法律行为。
律师：我们首先来了解什么是民事行为能力，民事行为能力是指公民通过自己的行为取得民事权利，履行民事义务或承担民事责任的资格和能力。《民法通则》根据公民不同年龄智力发育的不同状况和公民的精神健康状况，将公民的民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力3种。
一、完全民事行为能力，即能够通过自己的独立的行为进行民事活动的能力。
我国《民法通则》从人的智力发育状况和我国的实际情况，将完全行为能力人的年龄确定为18周岁，即18周岁以上的公民是成年人，可以进行独立的民事活动。
另外，我国《民法通则》规定，16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入作为主要生活来源可视为完全民事行为能力人。
二、限制民事行为能力，又称不完全民事行为能力，指公民在一定的范围内享有民事行为能力，超出该范围就不具备相应的民事行为能力。享有限制民事行为能力的公民，是指10周岁以上的未成年人。他们已具有一定的智力水平，可以进行与他们的年龄、学习和生活相适应的民事活动，但他们尚未成年，仍处于发育阶段，故对他们的民事行为能力范围加以限制。
三、无民事行为能力，即指不具有以自己的行为进行民事活动的能力。《民法通则》第十二条和第十三条规定，不满10周岁的未成年人因年龄小，对事物缺乏判断能力，不能独立进行民事活动，是无民事行为能力人。
一般情况下，未成年人的父母是未成年人的法定人，法定人应履行监护职责，在保护被监护人的权利的同时，也应为未成年人的行为承担责任。
结合本期案例，小付只有7岁，属于无民事行为能力人，其监护人即法定代表人是其父母，小付的侵权行为应由其父母承担责任。
但是，上述分析是基于无民事行为能力人以自己的意志造成的侵权行为，也就是说，小付依据自己的判断而做出的行为应由其监护人负责。还有另外的情形，由于未成年人年龄小，对事物缺乏判断能力，受到别人的教唆而造成侵权，如果父母尽了监护职责任，则应由教唆人承担侵权责任。
在我们众多业主与开发商发生纠纷时，大家推选了九名业主代表，但其中有两名业主代表与开发商私下接触，并签订了对我们业主不利的协议，请问这两名业主代表的行为对我们业主有无约束力？
解答：最近几年，随着房地产市场的发展，商品房买卖中的问题日益突出，在这些纠纷中，也包括一些集团诉讼或群体争议。这类纠纷中，经常有众多业主联名推举3人以上的人作为业主代表，由业主代表与开发商交涉。然而在最近的某个楼盘所发生的纠纷中，业主代表中的极少数人违背业主们的意志，在其他业主代表不知情的情况下，与开发商达成私下交易，“出卖”业主利益。因此，本律师认为有必要在此给业主们提个醒儿，希望业主们在推选代表时，不要将这类的人物推选出来，并明确“”、“共同”、“代言”之间的关系。
《民法通则》规定，是指人在权限范围内，以被人的名义为民事法律行为，所产生的法律后果直接归属于被人。
而共同是指人为2人或2人以上，同时被人处理同一委托事项。其特征为：1、人应为2人或2人以上；2、共同人共同享有并行使一个权；3、共同人同时被人处理同一法律事务或同时为同一民事法律行为。其中，共同人的意思表示应当是一致的，如果不一致，应认定为可撤消的民事行为，相对人可据此请求损害赔偿。最高人民法院印发《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》的通知第79条规定：“数个委托人共同行使权的，如果其中一人或者数人未与其他委托人协商，所实施的行为侵害被人权益的，由实施行为的委托人承担民事责任。”
而代言人是指被委托人接受委托人的委托，向第三人代为表述、转达委托人的意愿和决定，其作用一般为传达委托人的意思表示，并无《民法通则》规定的人的其他权限，也不发生法定的后果。
有鉴于此，下面提出几条建议供业主们参考：
明确业主代表的身份只是业主们的“代言人”，非人。其职责仅限于开发商之间的沟通、转达业主意见，或按照业主们拟订好的具体意见与开发商进行谈判，以促成业主们意志的实现。
2、如果业主们向业主代表们出具授权委托书（业主代表3人以上），应明确是共同且业主们应在授权委托书上明确“只有全体业主代表共同的意思表示所做出的决定或谈判结果才对业主们有约束力。”
3、如果授权委托不是共同形式，应明确“只有业主代表三分之二以上多数”或“业主代表半数以上多数”签字同意，才对业主们发生法律效力。
但是，这三点只是防患于未然，如果已经发生本文开头所述的情况怎么办？这就要从授权委托书的具体内容上来加以认定，主要考虑这些业主委员的行为是否有越权的情况？其身份是“代言人”的身份还是“人”的身份？是否存在与第三人串通损害被人利益的情况等？是否应认定为共同？只要有这些情况，这些业主代表的行为就是无效的，就对业主们不发生法律效力。
2010年4月，许某、王某、张某三人共同投资入伙经营客车营运，并签订了合伙协议，对合伙份额、权利义务、债务承担、终止方式等作了相关规定。因车辆权属登记在许某名下，合伙人对外各项经济账目均由许某签字确认，合伙人内部账务由三人共同签字确认。合伙期间各合伙人之间2011年8月31日前的合伙账务已结算，2011年9月1日后的账务未结算。
2012年5月，合伙人协商将合伙经营的车辆出售，许某作为代表与陈某签订了车辆买卖协议，以90万元价格将车辆卖与陈某，因售车款未予分配，王某于2012年6月向法院要求分配售车款，许某以合伙人之间的后期内部账务未予结算、合伙期间的外部债务未予清偿为由拒绝对售车款进行分配。
二、分歧意见
本案的分歧焦点为：对未经结算的合伙协议纠纷案件法院应如何处理？主要存在以下两种意见。
第一种意见认为，法院可就已查明的事实按照合伙比例对售车款予以分配，对于许某主张的合伙期间后期账务因双方对收支存在争议可另行。
第二种意见认为，法院在审理此案时应就未经核算的账务一并审理，因合伙终止后，在合伙债务未结算的情况下对售车款提前予以分配可能导致后期债务不能及时得以清算，并可能导致第三人债权不能得以实现。
三、评析意见
笔者同意第二种意见，理由如下：
本案明为售车款分配纠纷，实质上是个人合伙协议解除后未经结算的账务如何处理的问题。本案中，许某、王某、张某三人为个人合伙关系，三人共同签订的合伙协议对合伙份额、权利义务、债务承担、终止方式等都作了相关规定，并且对合伙人内外各项经济账目进行了分工，即对外账目由许某签字确认，内部账务由三人共同签字确认，本案中车辆售出为约定的合伙协议终止方式，在合伙协议终止后，法院到底是应先按合伙协议中约定的合伙比例对售车款予以分配，还是应就三人后期未经核算的账务一并审理，在司法实践中是个争议颇多的问题。
第一种意见认为法院可就已查明的事实按照合伙比例对售车款予以分配，对于许某主张的合伙期间后期账务因双方对收支存在争议可另行，笔者对本案当事人之间按照合伙比例对售车款予以分配并无异议，但对于建议许某对其主张的合伙期间后期账务另行持保留意见，实践中因个人合伙纠纷诉至法院时，法院往往以合伙账目未经清算为由采取消极的回避态度，常常出现不予受理或者受理后以合伙账目未经清算、证据不足为由判决驳回诉讼请求等情况，本案中因双方当事人对合伙帐目的意见不能达成一致，如法院以合伙账目未进行清算、存在争议为由，对合伙账目不予审查，不利于保障合伙一方当事人的合法财产权益。
从我国现行立法来看，《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，但没有规定个人合伙终止清算问题，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条规定“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”，同样没有规定对合伙终止如何清算问题。个人合伙立法的不完善使得实务中个人合伙清算纠纷审理程序不如企业、公司清算完整。
司法实践中法院应当从保护合伙协议纠纷双方当事人合法诉权的角度出发，如合伙人之间对合伙开支、对外债权债务以及盈余亏损情况存在较大争议，但合伙账目规范、齐全，法院在审理过程中应当及时引导当事人申请委托审计，也可由法院委托审计部门对合伙账目进行审计，已经受理的案件可先行中止，待清算结束后再恢复审理。通过合伙协议终止后清算先对外偿债务后内部分配的原则，可区别各合伙人对内对外应承担责任的大小，尤其是在对外债务不超过现有资产的前提下，通过先对外偿债再内部分配能避免各合伙人内部陷入一些不必要的追偿经济纠纷中，同时也能保障第三人债权得以实现。
案情简介：
1995年10月10日，A与B签订房屋买卖协议约定：A自愿将其坐落于某居委会的142平方米二层6间楼房（土地使用面积168平方米），作价128000 元出售给B.B于签订协议之日预付房款60000元，余款68000元于同年11月10日前A交付房屋时一次性支付。A承诺在一月内协议B办理房产过户手续。协议签订后，B按约付清了房款，A也交付了房屋。此后，B按约付清了房款，A也交付了房屋。此后，B因交通事故住院治疗4月余，1996年4月，B要求A办理房屋过户手续遭A拒绝，A于同年5月10日诉至法院，要求法院判令B归还房屋，并表示愿意退还房款本息。
一审判决认定：
买卖城市和有房屋买卖双方须持房屋所有权证、身份证明、房屋买卖协议到房屋所在地房产管理机关办理房屋产权变更登记，A与B虽然房款两清，但未根据《城市房屋管理条例》第九条规定，办理房屋产权变更登记，该房屋买卖行为系无效的民事行为。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条第五项、第七项及国务院《城市私有房屋管理条例》第九条之规定，判决A与B房屋买卖协议无效，B在30日将房屋归还A，A退还B房款128000元。B在法定期间提出上诉。
二审判决认定：
A与B之间签订的房屋买卖协议，是双方的真实意识表示，且已实际履行，该房买卖协议是有效协议。A因房价上涨反悔要求B退房的诉讼请求不予支持。原审法院判决以AB双方未办理房屋变更登记，认定房屋买卖协议无效适用法院不当。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条 最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十六条之规定，判决撤销原审判决。A与B房屋买卖协议有效，A应于判决生效三十日内提交有效证件协助B办理房屋产权变更登记。
点评：
本案A与B诉争的案件事实清楚，焦点是双方签订的买卖房屋协议是否有效。这也是一、二审判决作出相反判决结果的关键所在。司法实践中常常存在一个误区，认为房屋买卖合同行为是负法律行为，不办理房屋变更过户手续违反了法律和行政规定，是无效民事行为。但这种认识是有失偏颇的。
我国《城市私有房屋管理条例》规定，买卖房屋双方应到房产管理部门进行房屋产权变更登记。该条例的规定体现了国家对不动产的监督和管理，以确保交易的安全，防止房屋交易中的偷税行为。但这并不意味着未办理房屋产权变更手续的房屋买卖协议即届满无效民事行为。一九八四年八月三十日最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十六条规定：“买卖双方自愿并立有契约，买方交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应责令其补办房屋买卖手续”。此后，一九九三年十一月二十四日最高人民法院法发（1993）37号《全国民事审判工作座谈会议纪要》规定：“审理房地产案件，应尊重合同双方当事人的意思表示。只要双方当事人的约定不违反法律政策，不损害国家利益，公共利益和他人利益，就应维护合同的效力”。A与B之间的房屋买卖协议体现了双方的真实意思表示，且已房款两清，A拒绝协助办理房屋产权变更手续，侵害了B的合法权益。二审法院根据《民法通则》及相关司法解释，判决A和B 房屋协议有效予以改判是正确的。
