时间：2022-10-05 22:36:34
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律硕士论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、数字着作权交易法律模型的基本概念与意义
法律模型这一概念的最初理念还要追溯到20世纪八九十年代，这一时期在日本着名民法学者、京都大学法学教授北川善太郎所着的《契约模型法与中国的契约法》、《关于最近之未来的法律模型》等文章中对这一模型做出了初步的介绍，他提出这一模型的主要建立目的是在立法工作时能够尽可能地为立法者提供帮助，除了立法工作以外，它在诉讼等领域也可以进行应用。在现代的法律体系中，数字着作权交易法律模型可以理解为一个在技术正常发展和社会正常发展的大背景下人为建造的一个较为理想化的法律模拟体系，其建立目的是挖掘和解决数字着作权交易过程中可能出现的法律问题。
二、数字着作权交易法律模型的结构
数字着作权交易法律模型是作为一种辅助工具而使用的，其最主要的原则是静态原则，将各种浮动化复杂化的问题简化，作为静态量来考虑，其结构主要包括以下几个方面:
(一)复制行为
对于数字着作权的保护而言，其主要针对的即为非法复制行为，数字着作权的使用主要是通过数字印刷、抄写等技术进行的，这些行为都是复制行为的体现，因此在进行模型建立时要首先考虑复制行为的模型，在传统着作权的保护工作当中，“复制权”就作为一项重要的核心权利内容而存在，然而在信息化时代下，则必须对复制权进行细化，在主流的研究中也要将复制权逐渐深化为“接触权”，数字着作权法律交易模型要根据接触权的传播路线进行展开，在此基础上进行下一步的构建。
(二)市场路径模型
数字着作权的交易归根结底也是交易行为的一种，其开展和完成过程都是在市场中进行的，但是其交易的市场和传统意义上的市场是不一样的，其大量应用了信息技术等科技。数字着作权的交易平台要依赖例如数据库技术、信息传输技术等技术来运行，北川善太郎先生认为其市场模型主要分为着作权市场和物品市场，对于我国而言，数字着作权的交易市场建立工作已经初见成效，但是仍然存在着作权不能与信息数字技术完美结合的问题，由此可得，必须针对市场来着重建立模型并加强法律制定。
(三)注意纷争解决
交易中的纠纷解决是必须要重视的问题，也是交易模型中必须要考虑到的内容。数字着作权交易从本质上而言属于电子商务类型的一种，因此可以参照电子商务交易中的纠纷处理手段来进行这项工作，主要处理方式分为法律诉讼与仲裁，根据现在的实际情况来看，我国关于电子商务纠纷处理方面的工作做的还不够好，还需要进一步的改善。与此同时，数字着作权交易除了电子商务的通用特点之外，还拥有自身的独特特点，电子着作拥有一般的实体商品所不具有的特质，例如拥有知识产权等，在进行模型建立时要着重考虑这些特点。在进行数字着作权法律模型的建立时，除了以上所提到的问题之外，还要注意与时俱进，根据数字技术的发展情况来进行自我完善，由于数字技术的发展是很迅速的，因此技术和法律制度需要不断的进行磨合和适应，需要根据时代的发展对法律制度进行不断的调整和完善。
三、总结
在信息时代中，传统的知识产权保护工作受到了新技术的挑战，因此为了进一步保护以数字着作权为代表的知识产权，要积极引入新的理论体系和技术。数字着作权交易法律模型就是一种典型的方法，通过构建数字着作权交易法律模型，为数字信息时代的立法工作做出帮助和指导，提高立法工作的效率，优化立法成果，从而为我国法制建设工作贡献力量。
［法律硕士论文参考文献］
［1］北川善太郎．华夏，吴晓燕．不久未来的法律模型—由不久未来而思考现代［J］．比较法研究，2006(O1):130－146．
［2］［日］来栖三郎．“模型与拟制———《在法律上的拟制》论书稿的学习笔记”法学协会一百周年纪念论文集(第一卷)［c］．昭和58年3－50．
关键词：声音商标 显著性 可视性立法认可
一、立法例对声音商标的认可
通过考察各国各地区的立法例我们发现无论是大陆法系还是英美法系接受声音商标者已有不少典型。比如，1994制定的德国现行商标法规定："任何…可以作为商标获得保护，尤其是文字（包括人名）、图案、字母、数字、声音标志、三维造型…" ①2011年修订的我国台湾商标法第18条规定：商标，指任何具有识别性之标志，得以文字、图形、记号、颜色、立体形状、功能、全像图、声音等，或其联合式所组成。②美国商标法案即《兰哈姆法》第45条规定："商标者，乃制造业者或商人，为表彰自己之商品或使其与他人所制造或贩卖之商品相区别，所采纳或使用之文字、名称、表征、式样或其联合式者而言。"可以理解为美国商标图样可包括嗅觉、触觉、听觉等，即包括三维商标、气味商标、声音商标等。③2003年香港《商标条例》第3条第（2）款规定:在不影响第(1)款的一般性的原则下，商标可由文字(包括个人姓名)、征示、设计式样、字母、字样、数字、图形要素、颜色、声音、气味、货品的形状或其包装，以及该等标志的任何组合所构成。④
现今世界主要发达国家中，许多都对声音这种非传统商标进行法律保护，允许其在国内注册，以适应商业繁荣发展，科技日新月异的要求。我国商标制度所面对的环境，所受国际商标法制整合、国内经济情势发展的压力实不亚于其他国家或地区所面对的环境。因此，在我国《商标法》对声音商标注册没有经验可循的条件下，应该大胆的吸收和借鉴上述已有此制度的发达国家或地区的实践经验，作为我国未来商标法实践的重要思考方向及参考对象。
二、声音商标的可注册性
1、声音商标具有显著性和可识别性
显著性和可识别性是各国商标保护的最基本要求，是商标注册的前提条件。但各国商标法都没有明确规定显著性的判断标准，而是将不具显著性的标志列举出来作为商标注册的消极条件。学界普遍认为，判断商标是否具有显著性，首先要判断用作商标的符号本身是否特别或独特，其次要判断该符号与其所标示的商品结合起来后是否能够区分商品的来源。⑤笔者认为，这一标准同样可以适用于声音商标。在确定声音标志的可注册性时，首要问题是审查拟注册的声音标志本身是否具有显著性和可识别性，而确定声音商标是否具有显著性和可识别性可以根据消费者的联想关系、商标与商品或服务之间的联想关系、商标使用时问的长短、商标本身的知名度等在个案中加以客观判断。比如，听到"羊、羊、羊"我们就可以联想到恒源祥的产品；听到那种狮吼声我们就能联想到美国Metro Goldwyn Mayer电影公司制作的电影；听到三声钟声我们会联想到NBC的广播服务，等等。
2、声音商标具有可记载性
在世界各国的实践中对于声音商标的记载体现出多种形式，如文字描述、图谱描述、录音样本、混合模式等。描述性的表述方式可以直观呈现声音，易于阅览，且无需辅助样本也可以从书写或者绘图方式的表述中准确认定有关标志，人猿泰山的标志性吼叫在美国的注册就采用的是描述的方法。对于图谱描述，《英国商标审查指南》第一章关于声音商标部分规定申请者必须用五线谱来书面表示声音标记，分小节，并分别注明谱号、音符和休止符，表明相对音值、升号、降号和还原号。这种方式可以使声音的节奏及高低音更易被人理解。诺基亚手机内置的铃声，就使用的是五线谱方式在欧盟成功注册为声音商标。而对于录音样品，随着科技的发展，声音的载体越来越多种多样，并且都可以精准的还原声音的本来面目。因此，在声音商标注册时要求提供录音样本以记载是很容易做到的。至于混合模式，就是综合利用前三种形式以获得最好的记载效果，金车股份有限公司"Mr.Brown咖啡"的声音商标就是一个很好的例证。⑥
3、声音商标具有可检索性
科技的发展早经使得声音商标便于检索，在实践中具有可操作性。早在2000年就已经有网站可以进行声音检索，比如，FindSounds 网站中的FindSounds Palette软件系统就能够提供声音检索服务。⑦
三、接受声音商标的合理性
声音商标以其独特的形态，可以很快的将一个企业的产品或服务与其他企业的同类商品或服务区别开来，有助于消费者在相互竞争的类似商品中迅速地进行识别、选择。因此，声音商标已越来越受到国外企业的重视。⑧从心理学的角度分析，声音商标与普通的视觉商标相比更能够给消费者更多的心理暗示并且在情绪上可以更好地满足消费者，以特殊声音或者悦耳音乐为形式的声音商标会给消费者耳目一新的感觉。声音所具有的特质，使得声音商标无论如何都会给消费者带来一种感官上的刺激，进而消费者产生对这种商品的联想，在脑中留下更为深刻的印象，使消费者能感觉到此种商品具有的特定属性进而吸引更多的消费者。所以说，开发声音商标具有无限的商机，声音商标对于广大企业和经营者来说具有十分重要的经济意义。⑨
结语：幸好，历经十年的酝酿，商标法第三次修订稿终于面世了。2011年9月1日公布的中华人民共和国商标法（修订草案征求意见稿）第八条⑩规定：任何...标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色和声音，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。声音商标赫然在列！商标法修订稿对声音商标的纳入充分表明了我国立法者已经明确意识到了接受声音商标的重大意义，声音商标必然会很快被我国法律所接受。
注释：
①谢东伟译.德国商标和其他标志保护法（商标法）[M].北京：中国政法大学出版社，2000：448-449
②材料选自两岸法律网：，2012-3-4上午10：:00访问
③内容引自：港星国际 详文参考：
④材料选自香港知识产权网：省略/info.asp?id=3.5060380843650，2012-3-4上午10：:20访问
⑤曾铁山，非传统商标的法律保护[D],华中科技大学硕士学位论文，2006
⑥蔡志宁.浅析声音商标注册表达方式[J].青春岁月，2011年11月下
⑦读者可登陆省略/进行体验
⑧曾铁山、乔永忠、张长明，我国应对非传统商标注册保护的对策--兼论现行商标法的修改[J]，湖南行政学院学报，2007年第5期
⑨李晓丹，声音商标的法律保护研究[D]，中山大学硕士论文，2010
关键词：全日制专业学位培养；问题；成因；出路
中图分类号：G643 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2016）20-0058-02
2009年教育部对研究生教育结构类型实行了重大改革，开展了以应届本科生为主的全日制专业学位研究生的招生，目的是实现硕士研究生教育从以培养学术型人才为主向以培养应用型人才为主的战略性转变，计划到2015年学术型研究生与专业学位研究生将各占50%。据公布的2015年度硕士研究生招生数据可知，专业学位研究生占比43.93%，按增长趋势预计到2016年将达到50%的目标。站在2015这个时间点，全日制专业学位的招生与培养历程值得总结和思考。
一、全日制专业学位硕士研究生招生与培养现状
就社会对全日制专业学位硕士招生与培养的总体感知看，其走过了从最初人们基本不知道、不了解到逐渐被了解、接受的过程，不过这种接受需要解读。
首先，从招生报考数据方面。2009年的5万名全日制专业学位硕士招生计划是临时增加的，报考阶段没有，从2010年起全日制专业学位正式列入招考计划，当年占总计划的23.31%，此后逐年增加至2015年的43.93%。表1为学位硕士历年考录数据，可以看出，全日制专业学位硕士研究生的报名人数占当年学历硕士报名总人数的比例与当年全日制专业学位硕士研究生的招生计划数占当年学位硕士招生计划总数的比例相比，由初期百分之十几的差距到2015年的基本相当，表明全日制专业学位硕士招生得到了接受。
其次，考生对全日制专业学位硕士研究生的认知方面，2009年全日制专业学位招生之初，因为是临时增加该种类的原因，考生对其认知无从谈起。此后，考生认识到全日制专业学位是国家正式研究生种类，但多数考生认为其不如学术型，主要原因是不了解培养模式，担心不受社会认可。随着全日制专业学位招生计划的增加（对应学术型逐年减少），全日制专业学位考录比的优势受到考生重视。同时，招生培养单位的宣传和教育教学实际，以及就业上应用型与学术型的无差别对待，都给了考生正反馈，到目前考生从思想上基本认可了报考全日制专业学位。再次，从社会对全日制专业学位硕士研究生的接受程度上看，全日制专业学位从有毕业生起就没显示出劣势，在部分学校的部分领域（专业学位的招生按领域招生），全日制专业学位硕士研究生的就业率及去向甚至好于学术型硕士研究生。这其中最重要的原因恐要归于培养单位对学术型和应用型（专业学位）的“同等”对待。用人单位的感受会是培养质量相同，且学位名称更具专业色彩，所以乐于接受。如上所述，全日制专业学位已为考生和社会所接受，那这是不是就意味着硕士研究生培养转型成功了，达到了教育部设置这个类别的目的呢？答案是否定的。因为全日制专业学位被考生和社会都接受的最大“公约数”是：全日制专业学位是国家正式设立的学位类别，有双证；培养上与以往比也没有多大差别，质量没有降低。但实质上，这种“没差别”就是当下全日制专业学位面临的最大困境，探索其实质并摸索解决之道应是其发展的根本所在。
二、全日制专业学位培养中存在的主要问题
以教育部2009年3月下发的教研[2009]1号“教育部关于做好全日制硕士专业学位研究生培养工作的若干意见”的文件精神为依据，观察各院校全日制工程硕士专业学位研究生的培养，存在的问题主要体现在以下几个方面。
1.全日制专业学位研究生的培养方案特色不明显，与培养目标不相适应。理论上每一种类全日制专业学位在培养目标的设定上都有相当明确的界定，如法律硕士的培养目标是培养专门型、实务型法律专门人才，工程硕士的目标培养是培养应用型、复合式高层次工程技术和工程管理人才，等等，所以关键是围绕培养目标制订适当的培养方案。目前全日制专业学位培养方案的不足是体系性地，表现在课程设置上公共课部分与在职工程硕士相同或相似，与学术型差别也不大；专业课部分似乎都来源于与之相应的学术型各学科，体现不出领域、行业特色需求以及大工程、大领域的从业需求；实践性环节名称比较笼统、模糊，缺少细化和实施性；学位成果基本是按学位论文的要求提出，形式单一，与学术型基本相同。
2.实习实践环节缺少系统性且难于落实。实习实践环节是全日制专业学位硕士研究生获得生产实际知识、专业技能锻炼的重要手段，也是在培养中与学术型研究生最应显著区别的部分，高质量的专业实践是专业学位教育质量的重要保证。按要求专业学位研究生在学期间，须有不少于半年的实践教学，应届本科毕业生的实践教学时间原则上不少于1年。当前各培养单位对此的普遍做法是设定4～8学分的实践教学内容，以校内校外结合、课堂与实践结合的形式开展。这其中的细节落实、效果千差万别，但达到高质量要求应面对以下几个问题的检视：①有工作经历与应届生的半年与一年实践教学的区别安排，同时工作经历与录取领域的关系如何考虑；②实习实践中校内、校外两部分的作用关系及协调；③实习实践中专业认识与提高的层次区别、职业实训与专业能力提升的协调安排和界定；④双导师制的落实及其在实习实践中的角色定位和作用；⑤实习实践环节的考核、评价组织与标准。实现充分的、高质量的专业实践还有很长的路要走。
3.学位成果形式单一、缺少特色。专业学位研究生与传统学术型研究生最没有区分度的就是学位论文，因为一般培养单位（特别是以工科为主的院校）的硕士研究生，学术型的论文研究也多以应用型为主，专业学位的硕士论文研究也有理论方面的。学位论文选题主要是由指导教师来定，而培养单位的绝大部分导师会同时指导学术型和应用型两类研究生，给研究生选题时，研究生种类肯定不是决定性因素。特别是对老导师，以前没有设置专业学位研究生时，学位论文选题也有很大比例是应用性的，与当下没有什么不同，所以在学位论文上区分专业学位和学术型是困难的。另一方面，教育部认为专业学位研究生的学位论文可以采用调研报告、应用基础研究、规划设计、案例分析、文学艺术作品等多种形式，但目前全日制专业学位研究生的学位论文形式基本上是传统意义上的论文。对此笔者认为，案例分析、项目管理、文学艺术等统称为学位论文不确切，它们是为获取学位而形成的各种成果，称学位成果较为恰当；其次，传统的学位论文完全不能彰显专业学位的特色及其所涉及的广泛领域，需要探索和变化。
三、问题形成的原因与出路
全日制专业学位研究生的培养存在问题，与学术型的培养区分度不明显，是多方面原因造成的：①全日制专业学位推出的时机与方式比较突然，培养单位思想与条件准备均不足。②培养单位的客观条件制约。全日制专业学位的培养如果真要达到“教育部关于做好全日制硕士专业学位研究生培养工作的若干意见”的文件要求，是需要在师资、实验室条件、实习基地建设、培养经费等方面投入相当的人力、物力和财力，这种投入即使有也不是所有院校能在短期内完成的。③培养单位的紧迫性不足，探索与管理欠缺。④行业、领域的资源在专业学位培养中缺失是当下研究生教育中的一大困境。
基于上述分析，提高全日制专业学位研究生的培养质量需要全社会形成合力，在以下几个方面不断探索方能达至目标：①稳定专业学位的招生种类与规模，政府教育管理部门、培养单位、企（事）业单位科学定位在专业学位培养中的角色，形成良性互动。②培养单位立足行业和领域，开阔思路，开门办学。在制订培养方案时不能闭门造车，要吸引行业内企事业单位参与，听取用人单位对人才评价的意见，吸纳行业专家对人才知识结构、素质能力的培养建议，把用人单位能够提供的实训条件综合到方案中。③培养单位在优化自身师资力量、实验室条件、经费投入等的同时，探索以高质量的实习实践为突破，点面结合，形成与行业、领域在人才培养上的互动模式。④探索多形式的学位成果形成与评价机制，活化学位成果形式，同时探索专业学位培养、学位成果与职业水平、职业资格的相互关系，使专业学位培养体现出应用教育、职业教育的特色。
综上所述，在全日制专业学位研究生将很快占到硕士招生总数半壁江山的情况下，全日制专业学位研究生的培养经过不断探索与实践，会为国家的建设输送出真正的应用型高水平人才。
参考文献：
摘要：中国影响汽车零部件进口措施案是中国入世后第一次作为被诉方而被上诉到世界贸易组织的案件，因而备受关注。对于此案，中国虽然败诉，但可以从中吸取经验和教训，毕竟当时中国对WTO各项协定并不是那么熟练。本文首先介绍了案件的来龙去脉，然后对专家组和上诉机构的裁决进行了梳理，最后对于败诉后中国对DSB建议和裁决的具体执行情况进行了详细的整合分析，希望能对中国以后的应诉提供一点帮助。
关键词：汽车零部件案 DSB裁决 执行情况
一、案件回顾
1.案件起因
2006年3月30日，欧盟和美国就中国实施的对汽车零部件进口造成负面影响的措施同时提出磋商请求（DS339 和DS340），随后，2006年4月13日，加拿大也向中国就该措施提出磋商请求（DS342），主要原因是他们认为中国采取的某些措施阻碍了中国对美国、欧盟和加拿大汽车零部件的进口。
自加入世界贸易组织以来，中国承诺逐步削减汽车和零部件的关税，到2006年7月，中国进口汽车关税会降至25%，而汽车零部件的关税则削减至10%，由此可以看出汽车整车和零部件之间的关税税率差距是非常明显的，这导致了大批汽车厂商以全散件或半散件的方式进口汽车零部件，然后再在国内进行简单的组装，逃避了大幅度的关税，从而谋取高额利润。为遏制此类现象，减少中国关税的流失，海关总署、中国发展与改革委员会、财政部和商务部制定了《办法》及《进口汽车零部件构成整车特征的核定规则》来对上述现象进行管理。
2.申诉依据
上述规定引发了欧盟、美国和加拿大的不满，认为如果进口的零部件超过一定的临界值，中国则对这些用于生产汽车的零部件按照与整车相同的税率征收关税，这一措施剥夺和损害了原属于他们的利益，现将三方认为中国违反的条款整理如下：
（1）GATT1994的第2条（包括第1段）（关于关税减让）和第3条（包括第2、4、5段）（关于国民待遇）的原则；
（2）《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS）第2条及本协定附件解释性清单的1（a）和1（b）部分（关于原产地比例）；
（3）《补贴与反补贴措施协定》（SCM）第3条（关于禁止性补贴）；
（4）《中国入世议定书》（WT/L/432）（包括第一部分1.2和7.3段），及《中国加入工作组报告》第93（中国代表确认未对汽车的成套散件和半成套散件设立关税税号，如中国设立此类税号，则关税不超过10%，工作组注意到这一承诺）、203和342段；
二、案件裁决
专家组于2008年7月18日提交了此案的终裁报告，虽然中国据理力争，但专家组并未支持中国的辩解，认定中国违反了相关协定，而上诉机构则基本支持专家组的审判，于2008年12月15日提交了该案的终裁报告，并将终裁报告散发给各成员方，宣布中国败诉。在阅读了终裁报告之后，笔者对案件的裁决结果进行了归纳详述。
2.1 DS339的裁决1
对欧盟中国的案件，即DS339，上诉机构做出如下判决：
（1）支持专家组的裁决，认定在上述措施下征收的税费属于GATT1994第3条第2款项下的“国内税”，而不是第2条1（b）项下的普通关税；
（2）支持专家组的裁决，认定上述措施违反GATT1994第3条第2款第一句话的规定，因为对进口的汽车零部件进行征收的国内税，对国内同类产品并不适用；
（3）支持专家组的裁决，认定上述措施违反GATT1994第3条第4款的规定，因为进口的汽车零部件比国内同类汽车零部件所受到的待遇更低；
（4）认为没有必要按照专家组的“可替代性”裁决（即假定上述措施符合GATT1994第2条1（b）中第一句话的规定），认定上述措施违反GATT1994第2条第1（a）和（b）的规定。
三、中国对DSB裁决的履行
根据DSU第21条第3款规定，中国在2009年2月11日举行的DSB会议上表示，立即履行上诉机构的各项建议和裁决并不切实可行，因而请求一个合理的时间期限。2009年2月27日，中国与欧盟、美国、加拿大通过协商，通知DSB其合理的时间期限为7个月零20天，因此，合理的时限的最终到期日为2009年9月1日。
对于中国对DSB终裁报告的具体执行情况，可通过中国在2009年8月份陆续颁布的法令来证明，（1）工业和信息技术部及国家改革与发展委员会于2009年8月15日联合出台了一项政令，宣布废止《汽车工业产业政策》中有关进口汽车零部件的各项规定；（2）2009年8月28日，海关总署、国家发展与改革委员会、财政部和商务部联合出台第185号令，宣布废止《构成整车特征的汽车零部件进口管理办法》；（3）海关总署于2009年8月31日2009年第58号公告，宣布为配合中国汽车产业政策的调整，将《进口汽车零部件构成整车特征核定规则》予以废止，于2009年9月1日生效。
综上所述，对于中国影响汽车零部件进口措施案，中国败诉，对于争端解决机构的建议和裁决，中国已在规定的合理期限内予以履行，此案就此平息。
四、结语
中国影响汽车零部件措施案，中国虽然败诉，但从中获取了很多宝贵的经验，为以后应对别国的诉讼奠定了基础，败诉后，中国积极履行了DSB的意见和裁决，服从了WTO的裁决。今天，中国对世界贸易组织的各项规定更加熟悉，应巧妙运用WTO规定，维护国家利益。此外，中国仍应深入研究世界贸易组织的各项规定，培养这方面的顶尖人才，更好地争取国家的利益。
参考文献：
[1]龚柏华，《中美有关“中国影响汽车零部件进口措施”案评析》，《国际商务研究》，2006年第5期；
[2]龚柏华，《“中国影响汽车零部件进口措施”WTO争端解决案评析》，法学2006年第11期；
[3]胡加祥，《中国参与WTO争端解决机制的实证分析》，《法学》2008年第11期；
商业特许经营在我国正式出现并逐步发展壮大不过20年左右的时间，但专门对其进行规制的法律法规却出现的较晚。我国于2007年5月1日正式施行的《商业特许经营管理条例》对商业特许经营的内涵和外延作出了较为清晰的界定，根据其中第三条指出：商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动①。商业特许经营作为当代商业社会的新生事物，其间所涉及到的法律关系纷繁复杂，其中一个和反垄断法相关的当属商业特许经营协议中关于限制竞争条款的法律规制，根据国际通用的有关限制竞争行为的分类，搭售销售与固定转售价格和限制销售地区等都被作为相对独立的种类分项列示，可见该种行为在法律规制中的重要地位。笔者在进行资料检索时发现关于商业特许经营限制竞争方面的学术研究众多，关于普通商品流转中的搭售行为的研究也很多，但对于两者结合进行研究的资料相对较少，多数学者都在研究限制竞争内容时对搭售进行简单描述后一笔带过，或只占其整个研究框架的很小一部分。因此本文将尝试"小题大做"，把重点放在有关搭售行为合法边界的探讨上。
由于商业特许经营在法律领域的独特性，促使我们需要在理论和实践当中对商业特许经营活动中的包括搭售在内的限制竞争行为不能统一定性，而应具体分析、区别对待。因此，商业特许经营中搭售行为的合法边界便成为本文考量的核心。
二、商业特许经营中搭售行为概念界定
商业特许经营中搭售行为是商业特许经营协议的主体双方在协议中规定并遵照实行的授予被许可方某特许经营权的同时就搭售其他产品或者服务的行为。首先，"搭售"这一基本概念在我国现行的《反不正当竞争法》和《反垄断法》中并无明出解释，但不可否认的是，搭售行为无论在哪个领域的实践中都是作为被禁止的对象加以考虑的，可谓"过街老鼠，人人喊打"。根据理论界的说法，搭售，是指销售商在购买方购买其所需要的商品时，要求购买方以购买并不需要的商品为条件②。但笔者更加认同另外一种解释，即认为搭售是指"买方要求一种产品或服务的购买者，须同时购买其他独立可分得产品或服务项目，或至少同意不向其他供记者购买上述其他独立可分的产品，以作为销售者出售这种产品的先决条件，否则拒绝出售该产品"③。
由于商业特许经营中所涉及到的搭售不过是搭售行为中的一种特殊形式，和普通商品市场上所称的搭售并无本质上的区别，都是将"结卖品"和"搭卖品"进行"绑定"进行转让的行为。两者的不同应重点体现在外延的范围界定上。普通的搭售一般是在产品和服务的不同搭配间发生，而商业特许经营中的搭售所涉及的"结卖品"特许经营权则是一种独特的知识产权--重点包括商标权、著作权、专利权和特殊产品或特殊技术在内的纵向联合体。因此，在和某个特许经营权有密切联系的搭售行为也便被赋予了潜在的特殊性，这也决定了国家在相关反垄断立法中应当将此种特殊性作为重点进行考量。
三、商业特许经营中搭售行为违法的认定标准分析
由于我国商业特许经营起步晚，发展时间短，为尽快适应其快速发展的实际需要，有关商业特许经营的理论依据和法律多是借鉴其他发达国家的成果。我国现行的《反不正当竞争法》并没有对搭售行为有明确的规定，而2008年8月施行的《反垄断法》也只在第17条第一款第5项规定了针对具有市场支配地位的经营者进行搭售商品的限制，除此之外，别无其他。在实践当中如果出现有关搭售行为的诉讼，主要还需要依靠最高院的类似的指导案例和经办法官的个人理解以及当事人多方利益的博弈。实质上是使类似诉讼陷入无法可依的窘境，让初步建立起来的规制市场垄断状况的反垄断法体系不能发挥其应有的功能。如此一来，可能会造成对类似案件出现不同判决的情形，不利于树立法律的权威，因此需要在今后的法制建设中逐步加以完善。而要进行法律法规的制定，首要前提就是找出最接近我国现阶段实际情况的关于商业特许经营中搭售行为的违法认定标准。关于什么理论才更符合中国现状，可谓见仁见智，众说纷纭，但笔者认为，随着我国市场经济体制的正式确立和迅速发展，在有关商事规则的制定上需要逐步和国际通用规则接轨，因此有必要先从有关搭售规则相对比较完备的欧美国家的主流理论作为参考。 基于篇幅限制和避免堆砌嫌疑，本文仅对美国关于搭售的主流理论作简单的梳理和评析。
美国对处理搭售所采取的处理原则的选择经历了两个阶段。在1977年之前美国的司法界采取的是当时在理论界占据主导地位的哈佛学派提倡的"本身违法原则"。该原则是指"对市场上某些限制竞争行为，不必考虑他们的具体情况和后果，即可直接认定这些行为严重损害了竞争，构成违法行为，并采取禁止等相应的制裁措施④。以搭售为例，本身违法原则意味着：搭售作为限制竞争行为中的一个类型，只要法官确认具体行为符合搭售行为的构成要件，则直接判定该行为违法，而不考虑其实际或者可能产生的任何利益。这种"一刀切"式的做法颇有些封建王朝的风范，和崇尚民主自由的美国思想明显背离，但是就是在"本身违法原则"的指导下，从1947年的美国确立限制竞争行为中适用"本身违法原则"的搭售第一案"国际盐业公司案"开始到1977年30年间，美国司法系统处理了大量的涉及搭售行为的案件。虽然案件审理效率很高，节约了司法资源，但其中弊端却不容小视。
首先，"本身违法原则"的大量适用，限制了法官能动性的发挥。由于处理方式简单明快，在面对与搭售有关的诉讼时，法官只需对涉诉案件的行为是否可以认定为搭售行为即可基本做出相应的判决，不需要其花费过多精力。而在认定搭售行为时，美国司法界较为通用的认定标准分为四个方面：（1）、结卖品和搭卖品是各自独立的产品；（2）、卖方实施了强制，使得买方事实上不得不接受搭卖品；（3）、卖方在结卖品市场上拥有相当大的经济力量，来强制买方接受搭卖品；（4）搭售行为在搭卖品市场上产生了反竞争效果⑤。第一个条件需要法官在面对不同案件时采用不同的标准进行判断，而第二个条件则需要当事人进行举证，而这两个 条件组合起来形成搭售行为的基本框架。条件（3）是对搭售构成违法的主体范围认定。通过该条件的前半句表述，违法主体被直接限定在具备相当实力的法人实体，这就排除了大多数在相关市场中不具备垄断势力的企业，从而极大缩小了已实施符合前两项认定标准的搭售的主体适用范围；通过该条件的后半句表述，又进一步排除了虽实施了搭售行为，但并非通过强制手段进行的主体。条件（4）则直接考察搭售行为是否对搭卖品市场的正常竞争产生了阻止、排除或者限制的作用，若没有则不能认定为法律上所禁止的搭售行为。在实际的操作中，这四个条件在认定起来还是较为直接和容易的，这也为在搭售上适用"本身违法原则"进行迅速处理提供了便利条件。
其次，"本身违法原则"从司法实践的层面堵塞了对处理搭售问题可能的其他途径。实践证明，搭售行为本身并非都是损坏效率和降低消费者福利的。特别是在特许经营情况下，由于卖方在进行特许经营权的许可使用时已经收取了金额相当的特许权使用费，因此处于理性，其不大可能再通过强制性的搭售行为再在搭售品上赚取更多的利润，而更多的是以市场价格进行搭售，因此并不会必然损害买方的利益。而从特许经营的终极目的出发，为了保证买方通过特许经营获取到期望收益，卖方会更加尽心尽力提供最符合特许经营要求的搭售品，并对由此带来的风险承担较重的责任。如果买方单独通过其他供应商出采购同样的产品，可能会存在由于产品差异而导致的特许经营目的不能实现，但供应商不可能承担和所供应商品无关的特许经营权许可的主营业务的损失。这无形中就增加了买方的整体风险。另外，由于有和特许经营权许可的主营业务的关联，即使认定该搭售行为产生了反竞争的效果，也不适合直接认定为违法的搭售行为而加以禁止。
由于存在上述确定，多亏了美国理论界的多样化和学术自由，芝加哥学派崛起并以持续改进的"合理原则"逐渐影响了美国司法界，使美国法院对搭售的司法处理更加趋于合理。具体而言，对某些搭售行为案件，反垄断主管机构或法院应具体地、仔细地考察和研究相关企业的行为目的、方式和后果，以判断该搭售行为合理与否，如果经调查认为该搭售行为属于"合理"地限制竞争，则该行为属于合法行为，应当得到许可⑥。其中其最大的贡献就是逐步扭转了人们对搭售长期以来的负面映像，并指出了搭售行为并非天然因"有百害而无一利"，而是存在相当的益处的。首先，搭售能够为消费者提供便利和更低的交易成本。搭售其实从现代商业社会的便利原则角度进行广义考虑，多数的市场销售行为都属于搭售，或者起码含有搭售的性质。比如买汽车的同时低价附送备用轮胎，买电脑时低价附送比较昂贵的电脑包等。这些行为从构成上看都是搭售行为，但实际上能最大成立上有利于购买者的。也最大程度上节省了购买者的选择成本和购买成本。其次，处于垄断地位的公司的搭售行为也可能因在为处于市场推广初期的搭售品上的推广上由于客观上扩大了该产品的公众知悉度而使得竞争者受益。某种搭售品可能是新近研发出的创新性产品，市场对其功能等还没有进行普及化的推广，如果在结卖品市场具有垄断力量的公司在销售其产品时搭售了该创新性产品，相当于在最短时间内以最大范围对该新产品进行了市场宣传，而其他生产同类该新产品的竞争者会直接受益，形成类似于"搭便车"的行为效果，从而在综合考量上是得到了实际的好处的。
四、商业特许经营中搭售行为合法范围边界分析
事实上，我国学界到目前为止对商业特许经营中搭售行为的研究并没有突破"本身违法原则"和"合理原则"。根据我国2008年8月开始实际施行的《反垄断法》实质上对搭售行为的合法认定也是采取了"合理原则"，这在《反垄断法》第17条里有所体现，但这也仅仅是对具有市场支配地位的经营者进行的法律规制，而对市场力量相对较弱但实际上也实施了能认定为违法的搭售行为的状况并没有作出说明和限制。但根据发展中的芝加哥学派关于搭售的理论，认为在没有足够市场力量的经营者中也可能发生符合违法搭售行为的情形。因此，如果从严密完整的角度，这两种形式的违法搭售都应当给予认定和规制。总的来说，由于我国在此方面立法的粗糙，导致了我国各地法院对搭售行为的认定还是倾向于根据具体案件的综合情况进行逐个分析，并尽量贴合"合理原则"进行。
五、结语
虽然搭售行为在我国市场经济的各种交易活动中屡见不鲜，但真正具有巨大危害性的搭售行为还是主要集中在具有垄断地位的经营者中，但处于多方面的考虑我国对于反垄断法立法比较谨慎，理论界对其研究也并没有什么实质性的突破，导致到目前为止出台的反垄断法规从立法技术上讲较为粗糙，很多仅是进行了原则性的规定，比如对违法搭售的规定就较为粗略，这可能导致司法实践中的各行其是，很容易造成司法的混乱，希望能引起立法者的重视。
注释：
①http：//gov.cn/zwgk/2007-02/14/content_527207.htm .2014年5月7日访问.
②王健："搭售法律问题研究-兼评美国微软公司的搭售行为"，《法学评论》，2003年第2期，第87页。
③林国栋："厂商搭售行为的经济分析"，国立中央大学硕士论文（台湾），1995年，第11页。
④周昀：《反垄断法新论》.中国政法大学出版社，2006年出版，第136页。
⑤霍温坎普著.许光耀、江山、王晨译.联邦反托拉斯政策--竞争法律及其实践[M].法律出版社2009年版，第433页。
