时间：2022-05-11 20:47:54
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇撤回被告申请书，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
申请人:*** 男 汉族1952年11月生。农民。现住北林区**村。
申请人认为北林区人民法院(XX)绥北城民初字774号民事判决书，认定的事实不清、证据不明，属于错判。但此为再审解决的问题。申请人(***)就本案所谓权利人申请执行一审判决不符合法律规定，提出如下终止执行意见：
一、上诉期间达成协议真实、合法、有效。在程序与实体上表明原告(***)失去请求人民法院强制执行的权利。
申请人(***)不服北林区人民法院(XX)绥北城民初字774号民事判决书上诉中级人民法院因双方达成协议，其协议内容为“原告与被告建筑合同纠纷一案，现经原告人***与被告***协商，上诉人撤诉，原告人不申请执行(XX)绥北城民初字774号民事判书。双方拿原始证据(收据、合同)去起诉欠款人张勇，双方是真实意思表示，共同遵照履行要不回来，***可继续上诉。”该协议经中级人民法院审查符合法律规定，准许上诉人***撤回上诉。中级人民法院下发了(XX)绥中法民一终第263号民事裁定书。
1、双方达成的协议真实有效。该协议产生不是双方当事人私下达成的，其产生的时间、地点的特殊性，决定其真实、合法、有效。业经中级人民法院审查确认。
该协议产生的时间是上诉期间，其地点是在中级人民法院。并经中级人民法院审查，认定合法有效。民诉意见190条规定：“在二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人的合法权益的，不应撤诉。”反过来讲，准予撤诉就是没有串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人的合法权益，应确定为合法有效。
2、民事诉讼是公权利介入私权利，评价私权利的过程。其在诉讼中确定的权利义务，如权利人主张此权利，义务人就必须履行此权利，否则公权力介入将强制执行。但如权利人放弃诉讼中确定的权利，义务人则不须履行，如判决后义务人没有履行义务，权利人在申请执行有效期间内没有申请法院执行或明确告知不申请执行，放弃此项权利，此案就此了结，法院依不告不理原则，不可能在没有申请人的申请的情况下强制执行。
本案虽然一审判决确定了权利人的权益，但双方已在上诉时达成“上诉人(***)撤诉，原告(***)不申请执行(XX)绥北城民初字774号民事判书。”协议。协议确定了原告人(***)不申请执行(XX)绥北城民初字774号民事判书。是原告人(***)以书面的形式表示放弃(XX)绥北城民初字774号民事判书对其赋予的权利。申请人(***)既然放弃了申请的权利，人民法院在程序上就不能再接受其申请，从而起动强制执行程序。
3、民法从法理上说是私法，权利人有权处分自己的权益。现在上诉阶段原告人***与被告***协商，“双方拿原始证据(收据、合同)去起诉欠款人张勇，双方是真实意思表示。”原告人***这一真实的意思表示，是对被告***法院确定的权利的一种变更处分。处分的结果是不再向被告***主张权利，而向实际欠款人张勇主张权利。这一改变是实体上改变权利主体和义务主体。从而免除了被告人责任。人民法院在被告人责任由原告免除后，不是义务主体情况下，不能强制执行被告人(***)。
二、中级人民法院对协议的审查认定真实、合法、有效。使一审法院执行局接受执行申请失去法律依据。
《民事诉讼法》二百三十三条“有下列情形之一的，人民法院裁定终止：(二)据以执行的法律文书被撤销的(六) 人民法院认为应当终止的其他情形。
依民诉意见190条规定允许撤诉行为不是双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的。该协议标的所指向的就是原告人(***)不申请执行XX)绥北城民初字774号民事判决书。二审法院审查准许撤回上诉的行为时，对一审判决效力和不执行一审判决目的是否正当性必须进行审查。该协议是不申请执行一审判决，且协议不存在双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，撤回上诉没有违背当事人的处分权力，因此法院裁定准许撤回上诉，中级人民法院在审查时确认了双方在上诉期间达成的协议真实、合法、有效。就是说原告人(***)不申请执行XX)绥北城民初字774号民事判决书是经中级人民法院确认的。其中级人民法院的确认可以认为是对原法律文书的撤销，也可认为是中级人民法院认为应当终止执行的其他情形。符合《民事诉讼法》二百三十三条之规定。
反之，如果认为中级人民法院的准许撤回上诉，对协议的内容“原告人(***)不申请执行XX)绥北城民初字774号民事判决书”的审查，不是对一审的撤销或对执行终结的认可，那么中级人民法院的准许撤回上诉的裁定就是错误的，中级法院就不能准许撤诉，只能继续审理或调解。
综上：中级人民法院下发的(XX)绥中法民一终第263号民事裁定书。确认了(XX)绥北城民初字774号民事判书权利人不能申请执行。原告(***)与申请人(***)签定的协议，原告(***)放弃了请求人民法院强制执行的权利。本案应当终止执行。
此致
北林区人民法院
被告：北京市怀柔区第一医院。
被告：北京市怀柔区卫生局。
黄海生与任红艳原为夫妻。
2009年9月11日，任红艳在怀柔区第一医院生下一女。2009年12月25日，第一医院签发了出生证编号为J110191088的出生医学证明（新生儿跟随母姓）。黄海生就该出生医学证明向怀柔区卫生局投诉。2010年3月18日，区卫生局给其出具了“关于黄海生投诉一事调查处理结果”，表示收回初次颁发的出生医学证明，并作为废证处理。
2010年3月17日，黄海生与任
红艳由法院一审判决离婚，二审法院维持了原判。2010年6月9日，任红艳在未告知原告的情形下，再次填写了助产机构内出生医学证明首次签发登记表和未携带新生儿父亲身份证明原件的情况说明，由第一医院开具了新生儿的出生医学证明（新生儿姓名仍为原出生医学证明上的姓名）。
2010年6月29日，黄海生向怀
柔区卫生局递交了行政复议申请书，要求撤销第一医院在2010年6月9日出具的出生医学证明。怀柔区卫生局于7月12日给其答复，内容是：“你的行政复议申请书所述怀柔区第一医院开局出生医学证明的行为不是本局具体行政行为，不属于行政复议范畴”。黄海生对此仍然不服，向北京市卫生局再次提出行政复议，请求市卫生局撤销该答复并责令撤销2010年6月9日出具的出生医学证明。
北京市卫生局在行政复议决
定书中认为，怀柔区第一医院不是行政机关，其在2010年6月9日给任红艳出具出生医学证明的行为不是行政行为。被申请人怀柔区卫生局不是行政复议机关，申请人提出的行政复议申请超出了被申请人的职责范围，故决定维持被申请人在处理申请人递交的行政复议申请书过程中的行政行为。
原告黄海生于2010年11月15
日向北京市怀柔区人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销北京市卫生局作出的复议决定书、撤销被告北京市怀柔区第一医院为其婚生女颁发的出生证及北京市怀柔区卫生局作出的答复。
【审理】
在审理过程中，合议庭对黄海生不服出生医学证明的记载内容，其提出诉讼应当选择民事诉讼还是行政诉讼的途径，曾产生了不同意见。对于黄海生在同一诉讼中同时将北京市怀柔区第一医院、北京市怀柔区卫生局列为被告，而且一次性提出了三个诉讼请求，法院认为不能将原告的三个请求在同一案件中进行审理。在对原告进行了充分的释明工作后，原告黄海生以被告主体有误为由，向法院申请撤回起诉。
经审查，法院认为，起诉与撤
诉系当事人依法享有的诉讼权利，原告黄海生申请撤回起诉，系其真实意思表示，且不违反法律法规的规定，故对原告黄海生的撤诉请求予以准许。依照行政诉讼法第五十一条之规定，法院裁定准予原告黄海生撤回起诉。
【评析】
当前，父母双方对未成年子女姓名权的争夺表现得比较常见。通常在两个阶段比较突出：一个是办理出生医学证明时，父母争着让子女跟随自己的姓氏；另一个是父母离异后通常选择更改子女的姓氏，或者从自己的姓氏，或者跟随继父的姓氏。本案正是反映了这样一种社会现实，具有较强的典型性。就本案的审理而言，有三个问题需要考虑：第一，医院出具出生医学证明行为的性质认定，其是否行政行为？第二，医院出具出生医学证明行为的责任承担，其能否作为行政主体被诉？第三，原告对出生医学证明记载内容不服，可以选择哪种诉讼救济途径？笔者认为，医院作为事业单位，根据母婴保健法的相关规定，行使出具出生医学证明的职责，属于授权的行政确认行为。
故在此种法律关系中，法院可以作为行政案件受理。
一、出生医学证明的行政确认
性质行政确认是一学理概念，在我国法律中并无明文规定，但行政法学界通常认为：“行政确认是指行政主体依法对相对方既有的法律地位、法律关系或法律事实进行辨别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。”行政主体通过确认特定的法律事实或法律关系是否存在，来达到确认或否认相对方法律地位和权利义务的行政目的，主要形式有确定、认可、证明、登记、批准、鉴证、行政鉴定等。
按照行政法学观点，行政确认的特征一般包括：第一，行政确认的主体是特定的国家行政机关和法律、法规授权的组织。第二，行政确认的内容是确定或否定相对人的法律地位和权利义务，其直接对象为与这些权利义务、法律地位紧密相关的特定的法律事实或法律关系。
第三，行政确认的性质是行政主体所为的具体行政行为，其确认权属于国家行政权的组成部分。虽然行政确认行为中的行政主体往往也处在平等主体的双方当事人之间，但其一般都是具有强制力的行政行为，有关当事人必须服从，否则会受到相应的处理。
下面我们结合出生医学证明
的具体特征来分析一下其是否属于行政确认的范畴。根据母婴保健法第二十三条之规定，出生医学证明是批准开展助产技术服务并依法取得母婴保健技术服务许可证的医疗保健机构依据母婴保健法出具的，证明婴儿出生状态、血亲关系以及申报国籍、户籍取得公民身份的法定医学证明。它的主要内容包括：新生儿姓名、性别、出生日期及时间、出生地、出生孕周、健康状况、体重、身长、母亲基本情况（姓名、年龄、国籍、民族和身份证号）、父亲基本情况（姓名、年龄、国籍、民族和身份证号）、接生机构名称等。
根据上述分析，可以看出出具
出生医学证明的行为即是确认婴儿出生的法律事实，其与生母、生父之间的法律关系以及其作为我国公民的法律地位的一种证明，属于行政确认行为中的证明行为。
二、出具出生医学证明行为的 可诉性分析行政行为的可诉性需要考虑原告、被告、具体行政行为、受案范围、直接利害关系等因素。之所以认定出具出生医学证明的行为属于可诉的具体行政行为，理由如下：第一，医院符合行政主体的要件，可以成为适格被告。行政机关作为行使行政职权的专门机构，必然是行政主体的主要组成部分，但并非唯一，根据行政诉讼法第二十五条第（四）项的规定：“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告”。由此可见，由法律、法规授权的组织在行使行政职权时，也构成行政主体。根据母婴保健法第二十三条的规定，“医疗保健机构和从事家庭接生的人员按照国务院卫生行政部门的规定，出具统一制发的新生儿出生医学证明”。卫生部《关于进一步加强出生医学证明的通知》（卫妇社发【2009】96号）在第二条第一款中明确提出，“各地要坚决落实由具有助产技术服务资质的医疗保健机构为本机构内出生的新生儿直接签发出生医学证明的要求”。上述条文明确规定了医疗保健机构出具出生医学证明是特定法律规范进行授权的结果，该授权基于立法行为而产生。因此，被授权组织，例如本案中的妇产医院，以自己的名义实施具体行政行为，即出具出生医学证明，并在上面加盖“北京市出生医学证明专用章”，可以成为行政诉讼的被告。
第二，出具出生医学证明属于
单方具体行政行为。根据母婴保健法第二十三条的规定，医疗保健机构和从事家庭接生的人员按照国务院卫生行政部门的规定，出具统一制发的新生儿出生医学证明。此法条乃强制性规定，医疗保健机构出具出生医学证明，既是其职权，也是其职责；其既不能滥用职权，不予办理相对人的出生医学证明；也不可渎职，不履行形式审查职责，对相对人的出生信息乱加填写。而且从出生医学证明的对象要素来看，它是针对特定的公民做出的，目的在于确认婴儿出生的法律事实，其与生母、生父之间的法律关系以及其作为我国公民的法律地位的一种证明。如此观之，出具出生医学证明的行为具有强制性、单方性和具体性的特点。
第三，原告认为自己的合法权
益受到了行政机关及法律法规授权的组织作出的具体行政行为的侵犯，该行为与原告存在具体利害关系，故具备原告资格。如上分析，医院按照立法授权，属于法律法规授权的组织。由于出生医学证明的行政确认行为是针对新生婴儿做出的，除了新生婴儿的姓名、出生地、健康状况、出生日期、体重等信息外，同时还负责登录母亲姓名和父亲姓名及双方的身份证号。因此，尽管出生医学证明行为并不创设新的法律关系，但由于其系法定权利凭证，出生医学证明所标注的信息，必然使相对人享有和行使权利受到影响。对婴儿来说，至少关系到被抚养权、继承权和户口登记、儿童保健服务等方面的权利；对父母而言，既是父母对子女血缘关系的证明，也关系到父母监护权、对婴儿姓名的协商决定权以及其它人身权益的行使。由此，医院没能在出生医学证明上记录父亲信息，父亲有正当理由认为自己的合法权益受到侵犯，而以原告身份提起诉讼。
第四，该行为属于行政诉讼的
受案范围。为了明确行政诉讼的受案范围，行政诉讼法首先以概括的方式确立了行政诉讼受案范围的基本界限，随后具体列举了人民法院可以受理的案件，并明确规定了几类不可诉的案件。按照确定受案范围的具体行政行为标准、违法侵权标准和人身权财产权标准这三个标准，可以看出都没有将出具出生医学证明的案件排除在外。由于行政行为的表现形式是多种多样的，某一具体行为是否在行政诉讼受案范围之内，必须综合考虑，笔者认为该行为至少可以放在“侵犯其他人身权、财产权案件”的范围内依法受理。
三、不服出生医学证明记载内
容的诉讼救济途径如上所述，笔者认为，医院出具出生医学证明，属于法律法规授权的组织行使行政职权。该行为具有单方性、强制性，属于行政诉讼的受案范围。当事人对出生医学证明记载的内容不服，可以将医院列为被告依法提起行政诉讼，要求法院判决被告更正登记内容或者撤销、补办新的出生证明。
那么，除了行政诉讼，当事人
是否还可以提起民事诉讼呢？笔者认为，民事诉讼的救济途径也是可行的。这关系到父母的监护权中是否包含子女的姓名权问题。当姓名权行使有冲突时，该如何协调？例如本案中妻子前后两次办理出生医学证明，让女儿的姓跟随母亲姓，这导致了父亲的不满，进而引发诉讼。在西方国家的法律中，父母对子女的权利属于亲权的范畴，而我国法律没有亲权的相关规定，这与我国沿袭了前苏联的社会主义立法体系有关。应当认为我国民法所规定的监护权中包含了对亲权的相关规定。根据民法通则的相关规定，未成年人的父母是未成年人的监护人，监护人应当保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。由于子女姓名权是一项具有很强的人身和文化属性的权利，超出了未成年人的能力范围，也不属于可以由单亲的家庭日常事务，因而只能由监护人双方共同决定行使。而本案中妻子在未和原告协商的情况下擅自让子女随己姓而且故意不登记父亲的信息，其行为涉嫌侵犯了父亲的监护权。
因此在本案中，原告作为父
亲，还可以按照婚姻法第十六条规定：“子女可以随父姓，也可以随母姓”，以及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条规定：“父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏”，将妻子列为被告向法院提起民事诉讼，起诉妻子侵犯了自己的监护权。因为不管是未在出生证明上记载父亲的信息，还是擅自决定婴幼儿的姓氏，都是对父亲监护权的一种侵犯。
进一步而言，如果父母双方对
■案号一审：（2010）黄民二（商）初字第72号二审：（2010）沪二中民四（商）终字第842号
【案情】
上诉人（原审原告）：周益民。
被上诉人（原审被告）：上海联合产权交易所（以下简称联交所）。被上诉人（原审被告）：华融国际信托有限责任公司（以下简称华融公司）。
华融公司系银联数据服务有限公司（以下简称银联公司）股东。根据华融公司的委托，联交所于2009年8月28日在其网站及交易大厅了将华融公司所拥有的银联公司450万股权挂牌转让项目的信息公告，挂牌期满日为2009年9月25日，交易方式为“网络竞价——多次报价”。2009年9月22日，联交所在其网站及交易大厅了上述股权交易信息的变更公告，其中将挂牌期限变更为2009年9月22日至2009年10月23日，交易方式则更改为“网络竞价——一次报价”。
2009年9月25日，原审原告周益民委托联交所的执业会员上海泰地投资管理有限公司（以下简称泰地公司）向联交所递交了挂牌资料，并支付了保证金。2009年12月11日，联交所对华融公司挂牌出让的450万股银联公司的股权举行竞价交易，周益民亦参与了竞价过程，最终由案外人海通开元投资有限公司以最高价竞得上述股权。原告遂诉至法院，请求确认两被告变更挂牌转让信息公告内容的行为无效。
【审判】
上海市黄浦区人民法院一审经审理认为，被告联交所对于信息公告变更已尽到其合理的通知义务，而原告周益民作为系争产权的竞买人，产权信息的变更与其投资决策具有紧密联系，周益民对信息变更却未予以适当关注，有违常理。本案系争产权系经公告后，由各竞拍人提出举牌申请并实际参与竞拍后成交。整个竞拍过程经产管办监督及公证处公证，符合法定程序。法院据此判决驳回原告诉请。
一审判决后，原告不服，提起上诉称：本案争议焦点应在于产权转让过程中信息公告是否可以变更、如何变更，应遵守何种规则。一审法院对以上争议焦点认定事实有误，适用法律不当。
上海市第二中级人民法院经审理认为，本案的争议焦点主要在于：被上诉人就之前的涉案股权转让信息公告进行变更的行为，是否有违我国相关法律、行政法规的规定或产权交易的行业规则。对此，二审法院认为:涉案股权转让信息公告，实际是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示，其性质应认定为要约邀请。在我国相关法律及产权交易规则未对挂牌信息公告的变更情形及条件作出具体规定时，应在不影响举牌申请人利益的情况下，适度保护产权转让人的交易自由，原则上可以尊重产权出让批准机构作出的合理解释。就本案而言，涉案股权转让的交易信息公告变更前并未有人递交举牌申请书，而且，权利人已就交易信息的变更作出决议并存在合理的理由。据此，二审最终作出判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案涉及企业产权转让信息公告变更的效力及规则问题。目前的法律法规及相关行业规则未对此做出具体规定，实践中对产权转让挂牌信息公告在何种情况下可以变更、如何变更、变更的限制等问题引发了较多争议。
一、要约抑或要约邀请：企业产权转让挂牌信息公告的法律性质对于挂牌信息公告是否可以变更，首先要明确挂牌信息公告的法律性质，这是一个法律行为接受法律评价的前提，也是判定当事人权责的基础。
要约邀请又称要约引诱，是指特定的主体希望不特定的对象向自己发出要约的意思表示。要约，根据合同法第十四条规定，是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。一般而言，要约是当事人自己主动愿意缔结合同的意思表示；而要约邀请是当事人表达某种意愿的事实行为，其目的不在于订立合同，而是邀请对方当事人向其发出要约的意思表示，是当事人订立合同的预备行为。其次，要约中含有当事人表示愿意承受要约约束的意旨，要约人将自己置于一旦对方承诺合同即告成立的无可选择的地位；而要约邀请人对于相对人的意思表示，仍然有决定承诺与否的自由。[1]需要指出的是，内容是否具体确定，并不是要约与要约邀请最根本的区别，要约与要约邀请在效力上最根本的区别，在于要约将成立合同最终的权利交给了受要约人；而要约邀请将成立合同的最终权利留给了邀请人自己。[2]
关于企业产权转让信息公告的法律性质是要约邀请还是要约的问题，其区分的标准应首先依照法律的规定。合同法第十五条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”本案挂牌转让企业股权信息公告与合同法规定的拍卖公告、招标公告一样均属于合同竞争订立的一种方式，法律性质相同，亦是通过公告的形式，对拟转让的标的物广为宣传，意在广泛地唤起有意购买者参与竞价，其实质是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。这仅仅是一种缔约意向信息的传递，是缔约的准备，出让人并没有将成立合同的最终权利交给竞价人，故其性质应为要约邀请。竞价人随后所作举牌申请响应产权转让公告中的受让条件的，该意思表示对竞价人具有约束力，故竞买人的竞买报价即构成要约。出让人对符合公告要求的竞价行为进行确认后，交易达成，此即为承诺。
二、随意变更抑或特殊限制：企业产权转让挂牌信息公告的法律拘束力
合同法未对要约邀请的撤回和变更作条件限制，在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回、变更其邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。然而，合同法又以举例的方式把寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等确认为要约邀请，之所以这样规定，原因就在于这些行为在合同成立中具有特殊性。这类要约邀请中通常包含了使合同成立的全部及必要条款，且邀请人在要约邀请中明示了部分交易条件，同时表示愿意受这些交易条件的约束，因此该要约邀请就依邀请人的意思产生了拘束力。这种拘束力表现为形式拘束力和实质拘束力。
（一）形式拘束力。形式拘束力，是指要约邀请人不得随意取消或更改要约邀请的意思表示。要约邀请一般包含了交易得以发生的一些重要条件，比如转让标的、转让底价、价款支付、受让资格等一系列合同赖以成立的要件。对于这些内容邀请人不得随意更改。如我国法律对于招标公告中规定的招标方式、招标时间、地点，都不许招标人随意改变，更不允许擅自撤回招标公告。招标具有很强的法律强制性，招标公告一经发出，就在招标者与投标者之间产生招投标法律关系。对于产权转让信息公告，《上海市产权交易市场管理办法实施细则》及《上海市产权转让信息公开活动管理规则》均明确规定，在产权转让公告中公布的受让条件，一经不得擅自变更。因特殊原因确需变更的，应当由产权转让批准机构出具文件，由联交所在原信息渠道进行公告，并重新计算公告期。
（二）实质拘束力。从合同法理论上讲，要约邀请原则上不具有实质拘束力，但要约邀请中承诺交易条件或其他条件不变的，要约邀请就具有了实质拘束力。这种拘束力的内容是：要约人以要约邀请中的条件为要约的条件时，邀请人应当承认这个条件，邀请人不得以条件不符合自己的愿望为由而拒绝承诺。在一定意义上，要约邀请的实质拘束力，最终表现为邀请人的缔约义务。[3]邀请人在转化为受要约人后，有义务按照要约邀请规定的交易条件和其他条件进行承诺。正如拍卖人在拍卖公告中所承诺的拍卖标的、拍卖数量、拍卖底价、拍卖期限等对委托人和拍卖人都有约束力，而且具有法律效力，其通过竞买人的要约及后续的承诺进入合同，构成合同权利和义务。
根据拍卖法、招标投标法、公司法相关规定，拍卖公告、招标公告、招股说明书等这些要约邀请具有严格的规范性和法律强制性，其目的在于规范要约邀请人的行为，公平、公开、公正地吸引要约人向其发出要约。本案中的挂牌信息公告亦如此，这种通过产权交易所向不特定主体公开的特殊要约邀请，其内容的变更或撤销，除受合同法的调整外，还应受相关产权交易市场的政府主管部门以及产权交易所制定的相应交易规则的约束和限制。这种限制是合法且必要的，有利于保证交易信息的稳定、保护正常的交易秩序及维护交易市场的公信力。
三、无效抑或赔偿：企业产权转让挂牌信息公告变更或撤回后的法律后果
企业产权交易挂牌信息公告一经，就会使意向受让人产生合理信赖，进而据此作出商业判断和决策。在此期间内，如发生原挂牌信息公告变更或撤回的情形，很有可能损害已经履行一定准备工作的意向受让人的利益，而且在标的额较大的产权交易市场，这种经济利益的损失不容忽视。因此，如何分配和承担由此引发的民事法律后果和责任，这是产权交易制度必须解决的一个法律问题。
从合同法上讲，当事人撤回或调整要约邀请不产生合同上的责任，要约邀请只发生在合同缔结的准备过程中，只要不发生后续的要约和承诺，合同尚不能成立，故要约邀请的变更和撤回不会导致发生合同无效的法律后果。但是，如果要约邀请的内容足以使相对人产生一定的信赖，相对人为此发出了要约并支付了一定的费用，若因为邀请人的过失甚至恶意的行为致相对人损失，亦应承担缔约过失责任。这是法律从加强缔约当事人的责任心，防止缔约人因故意或过失使合同不能成立或欠缺有效要件，维护社会经济秩序稳定的角度出发，要求当事人必须履行诚实信用原则所产生的随附义务的结果。应当注意的是，这种在缔约阶段所发生的信赖利益损失，必须通过独立的赔偿诉讼请求予以保护和实现。
具体在产权交易法律制度中，因挂牌信息公告的变更或撤回导致意向受让人遭受经济损失的，在认定出让人构成缔约过失责任时，必须明确缔约过失责任的构成要件、赔偿范围问题。对于此种情况下判定缔约过失责任的成立需要具备两个要件，即合理信赖和履行准备工作。所谓合理信赖，是指尽管挂牌信息公告并非不可撤销，但是意向受让人可以合理地认为该要约邀请不可撤销，这通常要结合交易习惯等具体因素进行判断；其次，履行准备工作，是指意向受让人对要约行为产生了合理的信赖，并且基于这种信赖从事了履约准备。履约准备程度的认定应当坚持必要的标准，从常理上进行判断应当是对合同的履行是必要的。对于缔约过错责任的赔偿范围问题，一般认为是受害方因信赖对方并相信合同能够有效成立而遭受的信赖利益损失，包括为订立合同或准备履行合同而实际发生的直接费用损失及丧失与第三人另订合同机会所产生的合理的间接利益损失。[4]需要指出的是，受损方负有举证证明损失存在的责任，且间接损失应当限定在我国合同法第一百一十三条规定的合理预见的范围之内。
四、尊重交易自由抑或维护交易安全：挂牌信息公告变更规则的设定
鼓励交易自由和维护交易安全是现代市场经济活动的两个相辅相成、紧密结合的价值追求。意思自治是商法的基石，而交易安全则是维持市场秩序、促进经济发展的基本保障。商主体特有的逐利性，使得其在追求自身利益最大化的过程中，不可避免地会对整个市场的秩序和安全构成威胁。特别是在产权交易市场中，随着交易标的额的增大、交易方式的复杂、交易周期的加快和交易范围的扩大，交易风险亦在日益加大。为了增强产权交易主体的安全感，调动市场主体从事交易活动的积极性，维护产权交易安全原则便构成了现代产权市场交易制度的首要价值追求。
一个规范、有序的产权交易市场，必须有明晰、完善的产权转让规则。目前，《上海市产权交易市场管理办法实施细则》及《上海市产权转让信息公开活动管理规则》等产权交易行业规则中均未对产权转让信息公告的变更作出具体规定，这给当事人和司法机关实际适用法律带来不少困难。笔者认为，可以从以下几个方面细化和完善企业产权转让信息公告的变更规则。
（一）在未收到受让意向申请时，确需变更的，应履行相应程序。产权出让人在编制出让文件时，应当尽可能考虑到转让标的项目的各项要求，并在信息公告中作出相应的规定，力求使所编制的出让文件做到内容准确、完整，含义明确。但有时也难以绝对避免出现文件内容疏漏或含义不清的地方；或者因情况变化需对已发出的转让信息公告作必要的修改、调整等情况。在这种情况下，如信息公告发出后，产权交易机构尚未收到正式受让意向申请之前，允许出让人对信息公告作必要的修改，应属对出让人权益的合理保护，也有利于保证出让标的投资的合理和有效使用，符合商事活动的特点和保障交易目的及效率的实现。
应当明确的是，这种允许出让人对已发出的信息公告加以变更的行为，应当在不损害意向受让人权益的前提下进行，且产权交易所作为交易活动的中介机构，必须履行相应的法律义务：1.审核义务。在收到出让方重新编制的信息申请书时，产权交易所应履行更为严格的审核义务，包括对产权出让批准机构出具的对申请变更事由的合理解释、重新提交材料的真实性、完整性和有效性，以及变更行为的合法合规性审查等，以有效降低产权市场的交易风险，促进产权交易的规范化，推动产权交易内控机制的建立。2.告知义务。在交易信息公告变更之后，联交所收到举牌申请的，对于信息公告变更事项，应及时、直接、明确地予以告知，并将告知程序固定化、证据化。这不仅可以保证意向受让人获取交易信息的准确性，提高交易的成功率，也有利于增强产权交易机构自身风险防范能力。3.说明义务。对于出让方变更信息公告内容的行为，产权交易所在履行告知义务的同时，还应对变更事项所涉及的事实、正当理由以及通过审批的情况予以相应的披露和说明，以充分尊重和保护举牌申请人的合法权益，促进产权交易的顺畅流转及产权交易市场的公开、公平、公正。
（二）在收到受让意向申请后，涉及实质要件变更的，应严格限制。本案中，产权出让人变更挂牌信息公告时，联交所尚未收到意向受让人的举牌申请，故实际并不影响竞价人的权益。但如当有意向受让人正式提出举牌申请后，因出让人变更或撤回挂牌信息公告而遭受实际损失的，如前文所述，意向受让人有权基于信赖利益的损失要求出让人及产权交易机构承担缔约过失责任。因此，对于在产权交易机构收到正式的受让意向申请之后，应严格控制挂牌信息公告的变更行为。但可对此项下的情况区别对待：1.涉及合同一般要件的变更。根据《上海市产权转让信息公开活动管理规则》中的相关条款规定，出让方应当在产权转让公告中披露产权标的涉及的基本情况，包括出让方、受托执业会员的名称、标的企业性质、注册地、注册资本、出资人及份额、总资产等相关情况。这些基础性、一般性要件的变更通常不会影响交易对象的合法权益及交易的有效达成，故在产权出让批准机构出具正当、合理解释的情况下，通过产权交易机构充分履行审核、告知和说明义务等程序义务后，一般可予准许。2.涉及合同实质要件的变更。产权出让人在发出转让标的的要约邀请之后，受邀请人信赖了该要约邀请，并为缔约接触进行了准备行为，如此时变更要约邀请中的重大、实质性要件，则将改变合同的主要权利义务，直接损害要约人的合法权益，应当予以严格限制。具体来讲，参考合同法第三十条中对要约实质性内容变更的界定，在产权交易信息公告中，凡涉及以下事项的，属实质性要件变更：（1）产权标的出让条件。包括转让价格、价款支付的方式和期限、交易方式等为达成交易而必须加以明确的出让条件。（2）受让方资格条件。包括在资信、资质、商业信誉、财务状况、资产规模等方面的基本条件和优势条件。（3）交易重要信息。主要指审计报告和评价报告的重要揭示、企业存在的重大债权债务等将对意向受让方构成重要的决策因素的相关信息。（4）信息期限。包括无人申请举牌的情况下，信息公告的顺延和终止等要件。对于这些将构成交易成败的决定性因素，在排除不可抗力、政府原因或者其他不能归责于双方的原因后，均应严格限制其变更或撤回。这一规则的设定对于促进产权交易的规范化，降低交易风险，增强交易安全，构建统一、开放、竞争、有序的产权交易市场，具有重要意义。
注释:
[1]胡卫：《合同法论》，人民法院出版社2010年版，第90页。
[2]隋彭生：“论要约邀请的效力及容纳规则”，载《政法论坛》2004年第22卷第1期。
一、公约的产生及发展
建立欧洲共同体的《罗马条约》的缔约者们意识到，货物、人员和资金的自由流通固然很好，但如果对法律义务的广泛履行存在困难，将会阻碍共同市场的发展。因此按照《罗马条约》第220条之规定，6个欧洲共同体成员国开始了漫长的谈判，“以期为了它们国民的利益……简化相互承认和执行法院判决和仲裁裁决的程序”。为了实现上述目标，有关国家于1960年设立了专家委员会负责起草相关的公约。
当时，欧共体国家之间有关判决的相互承认执行主要由成员国缔结的少数双边条约调整。这些条约不仅适用范围很有限，而且绝大多数的条约都规定了间接管辖权原则，即执行地国法院只有依据其本国法认定判决作出国法院有管辖权时方可执行该外国判决。起草公约的专家委员会面临着两种选择：要么继续保持间接管辖权原则这一繁琐的程序；要么实行统一的管辖权规则，即采用直接管辖权原则。正如皮特·凯所指出的：“简便、有效地执行外国判决的真正障碍是国内法上执行条件太复杂、不统一。因此需要方便、简化、统一的执行程序。由于个别成员国之间现存的双边条约内容既零乱又不完善，所以公约若采用间接的承认和执行标准将会继续导致对成员国公民的歧视。
《布鲁塞尔公约》的起草者们大胆地采用了直接管辖权原则。所谓直接管辖权原则，从执行地国法院的角度来说，是指如果外国法院适用的管辖规则与本国相同。则执行地国法院就无需对该外国判决进行管辖权方面的审查便可予以承认和执行。这样就保证了法院判决在欧洲共同体市场内像货物、人员和资金一样自由流通。
按照《布鲁塞尔公约》的规定，欧共体任何成员国意欲加入该公约必须在原公约的基础上与原始缔约国订立特别协定。1973年当英国、丹麦和爱尔兰成为欧共体成员时．它们为加入《布鲁塞尔公约》与原有的6个公约缔约国进行了漫长的谈判，并于1978年签署了《加入公约》。1982年当希腊加入《罗马条约》成为欧共体成员时，也通过签订《加入公约》加入了《布鲁塞尔公约》。这些《加入公约》只在1968年的《布鲁塞尔公约》内容基础上作了一些纯技术性的修改，并末改变公约中的一些基本原则。
为避免缔约各国法院对《布鲁塞尔公约》作出不同的解释，1971年6月3日欧共体6个原始成员国在卢森堡签订了《关于由欧洲共同体法院解释布鲁塞尔公约的附加议定书》。该议定书授予欧共体法院对公约进行司法解释的权力。《布鲁塞尔公约》是以4种正式文字作成的，这样就给解释工作带来了困难。而且公约没有一个一般性条款可以用来指导国内法院的法官克服公约解释和适用上的困难。1971年的这一议定书在欧洲政治、法律、社会一体化的进程中是一个十分重要的文件。正如一位学者所指出的：“近来欧洲法院在促进成员国一体化以及宣扬欧共体法高于国内法的进程中发挥了重大作用。法院从一个统一欧洲的角度出发，应该有权解释公约适用中所产生的问题。”
1988年欧共体的成员国又与欧洲自由贸易联盟(EFTA)成员国在瑞士的洛迦诺缔结了一项《民商事司法管辖权和判决执行公约》，称为洛迦诺公约。该公约是为了确保欧共体成员国与欧洲自由贸易联盟的6个成员国之间判决的自由流通而缔结的。因为在这两大组织之间共有3500万消费者，而且欧洲自由贸易联盟成员国50％的贸易是与欧共体进行的。《洛迦诺公约》的一般原则与《布鲁塞尔公约》基本一致；两公约的绝大多数条款内容一样，甚至连条款的顺序都是一样的。但是这两个公约在适用上又是独立的。对此，《洛迦诺公约》在其第54条13款中专门规定了它与《布鲁塞尔公约》在具体适用方面的相互关系。
二、承认和执行判决的基本条件及程序
司法裁判是国家的行为。按照领土属地管辖原则，法院判决的效力仅限于作出该判决的国家领土之内。而承认和执行外国判决正是为了克服这些判决只在其本国领土内有效和执行的限制。如果一项判决的性质属于《布鲁塞尔公约》意义上的民商事判决，而且判决的事项也属于公约第1条的内容，那么该判决应在其它缔约国间予以承认，无需办理特别手续。按照《布鲁塞尔公约》第26条之规定，外国判决应予以自动承认，也就是说公约不需要执行地国法院再作出一项新的司法裁判，而是由请求执行的一方当事人直接援引原判决。因此按照公约第26条所承认的判决就像是在执行地国作出的判决一样，原则上具有相同的效力。
公约第44条还规定，申请人在判决作出国法院已享受全部或部分司法援助或司法费用减免的，有权在承认和执行程序中享受执行地国家法律规定的最优惠援助或最大减免。提供司法援助显然有利于判决的自由流通，尤其涉及支付抚养和赡养费的案件。此外，申请人在一缔约国申请执行另一缔约国作出的判决时，不得因其是外国人或者在被请求国没有住所或居所，而令其提供任何名目的保证金或抵押物。
从《罗马条约》第220条的要求来看，《布鲁塞尔公约》的目的在于“简化承认和执行手续”。因此．公约已将申请执行的程序尽可能地进行了简化。按照公约的规定，执行申请应依执行地国国内法规定的程序由一方当事人向法院提出。提交申请时还应提交下列文件：（1）经认证的判决书副本。如系缺席判决，须提供已将传票及判决书送达缺席一方当事人的证明正本或经证明无异的副本。（2）证实该判决依判决作出国法律是可以执行的并已送达对方的各项证明文件。（3）如需要时须提供证明申请人在判决作出国享受司法援助或减免诉讼费用的文件。公约第48条还规定．执行地法院认为必要时可要求提供各项文件的译本。
执行地法院收到申请后应迅速作出决定。被要求执行的一方在这一阶段不得提出任何异议。当事人提交的申请书只能因与拒绝承认判决相同的理由而被拒绝。但在任何情况下对外国判决的实质性问题均不得审查。对申请书作出决定后须立即将结果通知申请人。
三、拒绝承认和执行判决的理由
（一）公共政策方面的理由
公约第27条(1)款规定，“如对某一判决的承认违背了被请求承认国的公共政策”，该判决不能予以承认。参与制订公约的有关专家曾指出，本条款只在极个别情况下适用，因为缔约国之间有着共同的、密切相关的法律体制，很少会出现一项外国判决与被请求承认国的法律制度或基本价值观相矛盾的情况。但是为了达到公约统一适用的目的，公约给法院保留了这一公共政策方面的审查权力。这一点与《罗马条约》中关于人员自由流动方面给予缔约国的公共政策审查权是一致的。
公共政策审查权的行使是受到公约严格限制的。首先，《公约》第28条明确声明公共政策不适用于有关管辖权的规定。也就是说，被请求承认国不得将公共政策适用于有关管辖权的审查。其次，公约第27条(1)款外的其它款项所列明的不予承认的理由也不能以公共政策理由取而代之，否则会导致法院在拒绝承认和执行方面扩大公共政策理由的适用范围。除了上述限制外，对公共政策的适用范围很难进一步界定。从欧共体国家法院判例汇编中刊载的缔约国法院作出的判决来看，有许多是将公共政策理由与第27条（2）款的缺席判决理由相互混淆。在此还应注意，被请求承认国不能仅以自己国内的公共政策去拒绝其它缔约国的判决。例如，在英格兰和威尔士等国公共政策的概念很广，而且英国法院也常常表现出对外国法的排斥。但是在公约这—体制下，这些国家就有必要限制其法院的司法权力。另外，以欺诈手段作出的判决是否可以以公共政策理由拒绝承认和执行尚不确定。斯卡拉思尔报告就援用公共政策理由拒绝承认和执行一项以欺诈手段作出的外国判决是否妥当提出了疑问。该报告认为，由于公约所有成员国的法律制度都专门规定了纠正欺诈判决的救济程序和理由，因此没有必要对欺诈判决动用执行程序中的公共政策理由加以否定。
(二)维护被告权利方面的理由
公约第27条(2)款规定：“如果因被告未及时收到有关的文件，使他不能有充分的时间安排辩诉而作出的缺席判决”不能予以承认。所有诉讼当事方都应有机会出庭并陈述其主张，这是欧共体法中的重要原则。从实践来看，这一基于自然公正（naturaljustice)的要求而产生的理由在承认执行阶段引起的争议最多。
公约第27条(2)款可以看出，在下列情况下是不能拒绝承认和执行的：(1)被告已得到正当的通知；(2)该通知是及时送达的。被请求执行一项缺席判决的法院必须独立地审查判决作出的情况以决定是否可以按照第27条(2)款对该判决予以执行。然而该条款的含义存在着3个问题：(1)什么情况下才构成“缺席判决”；(2)何谓正当送达；(3)怎样才能构成使被告“有充足时间安排辩诉”。以下将结合法院的司法实践对如何认定上述这些问题分别进行分析。
1、缺席判决。构成“出庭”的必要条件一直很少引起争议。但在最近，德国联邦最高法院要求欧洲法院对“出庭”的含义给予解释。在该案中，申请人请求德国法院执行一项意大利法院作出的判决。申请人的儿子在意大利一次车祸中由于被申请人的疏忽大意而死亡。申请人在意大利对被申请人提起刑事诉讼的同时附带了民事赔偿请求。民事赔偿的诉讼请求送达给了被申请人。被申请人虽然在刑事程序中通过其律师出庭，但对本案中的民事索赔没有进行答辩。欧洲法院在此需要考虑的问题之一便是本案被申请人是否构成了《布鲁塞尔公约》第27条(2)款意义上的“出庭”。普遍接受的观点认为，被申请人的各项行为能够表明他已得到了诉讼通知并打算为自己辩护就足以构成出庭。然而如果被申请人只是对管辖权提出异议或仅对诉讼文书的送达本身表示反对，则不足以构成第27条(2)款意义上的出庭。这一观点已被德国上诉法院在该法院处理的一起案件中所采纳。在德国上诉法院的这起案件中，被告收到一个传票要求他在意大利法院出庭。他采取的唯一行动是对送达的传票表示反对，要求意大利法院撤回送达。其理由是他对收到的文件从文字内容到形式都无法读懂。德国上诉法院认沙定这一行为不能构成出庭，它只是对传票的送达提出了反驳。对?俺鐾ァ币淮首鞴阋宓慕馐头媳阌谕夤芯龅某腥虾椭葱姓庖还寄康摹4诱飧鲆庖迳辖玻耘芯鲎鞒龉ㄔ旱墓芟揭煲槲闯晒Φ那榭鱿拢绻煲槭О艿囊环讲徊渭油ド笤虿还钩伞安怀鐾ァ保κ游鐾ァ?/P>
2、正当送达。作为1968年《布鲁塞尔公约》附件的《议定书》第4条规定，在一缔约国作成的、需要送达到另一缔约国的当事人的诉讼文书，应按照缔约国缔结的条约和协定规定的程序送达。欧洲法院在Iancrayv.PetersundSickert一案中确认，正当送达的要求就是符合有关程序的规定。在该案中法院还认为适当和及时这两个要件是正当送达必须同时具备的。该案原告在法国一法院提讼。诉状送达到德国被告的营业所。德国一家机构也出具了已收到所送达文件的证明。德国被告没有出庭。德国法院判决原告胜诉。当原告在德国申请执行该判决时．被告反驳说送达方式没有严格按照有关送达的程序规则进行。德国上诉法院支持了这一反驳。原告不服上诉到德国联邦最高法院。德国联邦最高法院向欧洲法院提出了两个问题，要求欧洲法院对此予以解释。第一个问题是公约第27条(2)款是否要求提讼的文书应正当送达。也就是说，即使该文书事实上已收到并使被告有充足的时间安排辩护，它仍然必须严格按照有关送达程序规则送达。欧洲法院对此作出了肯定的回答。该法院认为，第27条(2)款的文字用语表明，适当和及时这两个条件对送达来说应同时并存。法院还分析了这种并存的理由，即“如果只把充足的时间作?ㄒ槐曜迹婢陀锌赡芑嵛奘臃苫蚬侍踉妓蟮暮侠硭痛锿揪丁U庋岣卸ㄊ欠袼痛镌斐衫眩钪栈岱涟恫悸橙肌返耐骋皇视谩！?/P>
按照德国法律，在其国内诉讼程序中，即便是送达方式或途径存在缺陷，但只要能够证明文件事实上已经到达了收件人，法院便有权自行决定认可这种送达。德国联邦最高法院因此向欧洲法院提出了另一个问题，即作为被请求执行外国判决的法院能否也可以比照适用德国国内法上的这一规则。欧洲法院指出：“本法院无意对缔约国之间在生效法律文书的域外送达方面存在的不同制度予以协调，但是《布鲁塞尔公约》旨在保障被告的权利受到充分保护。为此，判决作出国法院和被请求执行国法院在各自的程序中都有权自行决定诉讼文书是否已妥当送达。应记住《布鲁塞尔公约》没有规定各国法院作上述决定时应适用的法律。既然状送达的程序规则是判决作出国程序的一部分，那么是否合理送达的问题也只能适用判决作出国法律，包括可能对该国有效的国际条约来解决。因此，对送达缺陷的补救或认可问题也应受该国法律调整。”由此可见，欧洲法院只强调应适用判决作出国的法律来判定送达是否正当。欧洲法院未能协调或统一欧共体内各国法律的差异和冲突，因此不存在统一的欧共体法来解释正当送达。
3、充足时间。执行地国法院必须对被告是否获得充足时间安排答辩作出自己的判断。在考虑这一问题时，执行地法院既不受判决作出国有关期间方面法律规定的限制，也不能依据其本国法律，而应该把它作为一个事实问题考虑。在Devaeekerv.Bouwman一案中，法院阐明了这一立场。它指出：“文书的送达是否给被告留有充足的答辩时间只是一个事实问题，因此无法单纯依据判决作出国国内法或执行地国国内法来判断”。关于在判定“充足时间”方面应考虑哪些事实因素，有关法院在Klompsv.Michel案中提出了一些判定标准。法院指出：“执行地法院应考虑案件的各种情况，包括送达所采用的方式、原被告之间的关系、为避免缺席判决而采取的措施的性质等。例如，如果争议涉及商业关系，提讼的文件送达到被告营业地，那么仅仅因为被告在送达时外出不在这一事实通常不能构成无法安排辩护……”。
在前面提到的Devaeekerv.Bouwman案中，当诉状已送到被告在比利时安特卫普的注册地址时，法院是否还要去考虑充足时间问题。按照判决作出国法律这已构成了正当送达。但是该案件中被告当时已从上述注册地址搬走。虽然他没有立即通知原告他的新地址，但从送达上述诉状到后来的开庭通知这段时间内，他的确向原告提供了一个新的联系信箱号。但开庭通知没有送达到这一新地址。判决结果是原告胜诉。该判决仍被送到被告原注册的地址。后来对这一缺席判决的上诉期限已过，被告仍不知道有任何诉讼。当他在荷兰的银行帐户被冻结时他才知道了这一判决。他对执行比利时判决的命令提起了上诉。欧洲法院就该案所要解释的问题是，在断定充足时间时，是否还应考虑从送达到判决作出这段时间所发生的一些新情况，如地址的变更。法院认为考虑这些新情况很重要，否则不能真正实现公约第27条（2）款确保被告有充分机会出庭的目的。
（三）与被请求承认国的判决矛盾
公约第27条(3)款规定，如果某一外国判决与被请求国就同一当事人间的争端所作判决不相容时，该外国判决不能予以承认。虽然这一拒绝理由完全可以包括在公共政策理由中，但负责起草《布鲁塞尔公约》的专家委员会为了消除“可能对公共政策作出过于宽泛的解释这种危险”，又单独列出了这一拒绝承认的理由。关于不相容判决的含义，法院在Hoffmanv.Krieg案中认为：“导致了相互排斥的法律结果的判决就是不相容的判决。”该案涉及到对一项德国判决的执行。该判决命令丈夫在婚姻解除后向妻子支付扶养费。但在该德国判决作出之前，执行地国已作出了涉及本案当事人离婚的另一判决。该案件的特殊之处在于判决作出国的德国法院的裁决被视为与执行地国国内判决涉及的事项相矛盾。执行地法院因此认为该外国判决在执行地国不应再予以执行。在DeutcheGenossenschaftsbankv.BrasserieduPccheur一案的判决中，法院认为承认和执行外国判决这种特殊程序仍应继续受执行地国法津支配。这种做法的目的是避免出现执行地国法院无视本国判决的效力；避免出现外国判决比执行地国相同判决效力更为优越的局面。法院还指出，公约目标是更合理的司法管辖和更有效的程序运作。”法院强调指?觯骸霸谝桓鲋荚诖俳夤芯鲈谥葱械毓桥芯鲎鞒龉玫匠腥虾椭葱械墓贾校庖荒勘晔种匾N耸迪执四勘辏斜匾苊飧鞴ㄔ褐馗葱惺构芟饺ǎ蛭庋峒哟蟪鱿植幌嗳菖芯龅姆缦眨庖舱枪嫉?7条（3）款关于拒绝承认和执行的理由。”
浪漫之旅，
引发警方调查
24岁的赵飞鹞家住洛阳，他十分喜欢旅游。2007年7月初，他开着父母给他买的QQ轿车，带着5个“驴友”前往西安旅游景区秦始皇陵游玩。当赵飞鹞的车开到一半路程时突然抛锚，他们只好在路边的一家酒吧打发时间。
由于赵飞鹞刚失恋，所以情绪有些低落。朋友小秦开玩笑说，让他在“驴友”中寻觅一个女友：“我们给赵飞鹞一个大勺子，用勺子里倒映出来的女孩选定他的女朋友。谁最后一个出现，谁就是他的女友！”随行的3位女孩都去了洗手间补妆，几分钟后她们陆续回来了。赵飞鹞手里举着大勺子，里面最后映出了女孩葛菡蕾的身影。
26岁的葛菡蕾，大学毕业后在一家公司做文员。那晚，赵飞鹞借口酒喝多了便约葛菡蕾出去兜风。夜幕下的葛菡蕾特别迷人，赵飞鹞说：“现在，最流行‘车床族’。”说完，他就扑了过去，葛菡蕾也半推半就……
但是，次日清晨，“驴友”们怎么也找不到葛菡蕾的身影，就连她的手机也关机了。赵飞鹞不安地对大家说：“昨天我曾听她说，她一直觉得胸口很闷，出气不很顺畅。她会不会感觉不舒服，自己先坐火车回家了？”
两天后，回到洛阳家中的赵飞鹞突然被警察带走，原因是他涉嫌。赵飞鹞立刻拨通了小秦的电话：“我和葛菡蕾在谈恋爱，你是可以证明的！”警察经过仔细询问，认定赵飞鹞有犯罪嫌疑。这时，赵飞鹞的父母着急了。小秦安慰他们说：“你们最好去找葛菡蕾的父母沟通一下，我感觉赵飞鹞是喜欢她才这样做的。”当晚，赵家父母辗转找到了葛菡蕾及她的父母。
通过交谈，赵母掌握了葛家的情况。葛菡蕾月薪1000元左右，暂时没有男友，父母均为厂矿退休职工。于是，赵母对葛母说：“我们这次来主要是来看看姑娘的，给姑娘谢罪了。不瞒你们说，我刚刚一进门就喜欢上你们家菡蕾了……现在观念都开放了，这事传出去对姑娘家也不好，我们私下解决吧？”葛家父母沉默不语。出门后，赵母跟丈夫悄悄耳语：“你赶紧去找个中间人，我觉得儿子这事有门。”
8月1日上午，中间人经过联系，定于次日晚上让两家人在某大酒店见面。2日晚上，两家人如约见面。葛菡蕾也被父母带来了，可她面容憔悴，有些心不在焉。旅行回来后，她就立刻辞职了。赵母开门见山，拿出2万元说：“事已至此，不如你们撤诉，我们为孩子筹办结婚事宜。我们已装修好了婚房，只等新媳妇入门呢。这是2万元见面礼，你们先收下。”葛菡蕾紧皱眉头，沉默一阵后突然放声大哭。葛母立刻起身拉着女儿走出包厢：“让我们再考虑一下吧，今天就谈到这儿吧！”见此情况，赵母赶紧把2万元钱塞进了葛父的皮包里。
3日早上，赵家父母再次来到葛家。经过反复考虑，葛家同意了他们撤诉的请求。随后，赵家将8万元聘礼打进了葛父的银行账号。中午，葛菡蕾向市涧西区人民检察院递交了《撤诉申请书》。紧接着，赵母提议葛菡蕾一起去探望赵飞鹞。在看守所会客室，赵飞鹞多次想和葛菡蕾交流，葛菡蕾却沉默不语。
一波三折，
离奇诉讼终有结果
回到家后，葛菡蕾总觉得自己在整个事件中是个可悲的提线木偶。旅行回来后，她曾经问过父母是否要报案，父母斥责她说：“你不老老实实上班，非要去参加什么‘驴友’，这下好了？！”令她没有想到，报案之后又成了这种结果。由于葛菡蕾不喜欢赵飞鹞，入夜难眠。第二天，葛菡蕾去了闺中密友江虹的家。江虹在一家研究所上班，她听了葛菡蕾的遭遇后大呼不可思议：“你不应该撤诉啊！”最终，葛菡蕾做出了决定：婚姻不是儿戏，我不能这么仓促结婚！
8月9日，葛家父母把这个消息告诉了赵家。无奈的赵母找到葛菡蕾苦苦相劝：“姑娘，现在年轻人开放，都是被网络害的。你这么善良的姑娘，不会忍心看着我儿子判刑吧？”
正当葛菡蕾举棋不定、心乱如麻之际，警方传来了消息，赵飞鹞已被检察院以罪提起公诉。原来，刑事案件为公诉案件，并非葛菡蕾撤诉就可以了事。赵家父母绝望了，找到葛家要求退婚：“既然我儿子要被判刑了，他们的婚事也不可能办了。”赵母的要求让葛家人十分惊讶，葛父非常气愤：“让我们撤诉的是你，嚷嚷着办婚礼的也是你，现在来要钱的还是你！什么聘礼钱，你当初说是补偿我女儿的精神损失费用！”
为逃避现实的困扰，葛菡蕾去了一个家在广州的同学那里。因为关键人物的离开，赵家人的“追钱行动”暂告段落。
2008年10月，涧西区人民法院宣判赵飞鹞罪名成立，被判刑3年。12月16日，赵飞鹞的父母向区人民法院，要求葛家偿还聘金8万元。
2009年元月初，涧西区人民法院开庭审理了此案，原被告双方的焦点是，赵家辩称这10万元是聘金，现在订婚关系解除，葛家必须偿还定金；而葛家辩称女儿因为这事丢了工作，精神遭受极大损害，8万元根本不是聘金，而是补偿女儿的精神损失费。
2月23日，涧西区人民法院根据赵家父母提供的录音证明、中间人供词以及银行汇票8万元的单据，最后判定被告偿还赵飞鹞父母8万元，原告的其他诉求均不予支持。不久，被告上诉，此案进入二审阶段。3月初，葛家父母却撤回了上诉，原因是葛菡蕾不愿再声张此事。尽管这起浪漫变犯罪的诉讼落下帷幕，但葛菡蕾的行为值得人们深思……
（文中人物均为化名，题图与本文无关）
律师说法
葛菡蕾的遭遇令人同情，但在事后她寻求法律保护的精神值得嘉许。由于葛家及赵家父母法律意识的无知，所以导致此事件一波三折。本案涉及的两个法律问题值得关注：第一个是，葛菡蕾报案后又撤诉，赵飞鹞为何依然受到法律的严惩？
我们首先需要理清的是本案是公诉案件还是自诉案件，公诉案件与自诉案件的区别又在哪里？我国刑事诉讼中的自诉案件是指被害人在其合法权益遭到非法侵害后，被害人（或其的法定人、监护人、近亲属）为追究被告人的刑事责任，直接向人民法院提讼，并由人民法院直接受理的刑事案件。我国的自诉案件有三种类型：一、告诉才处理的案件；二、被害人有证据证明的轻微刑事案件；三、被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。自诉案件主要是侵害公民人身、财产的个人权益，往往犯罪行为的性质不是很严重，对社会的危害比较小，一般都属于人民内部矛盾问题。所以，人民法院在审理自诉案件时，对告诉才处理和被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以对双方当事人进行调解。在人民法院宣告判决前，自诉案件的自诉人可以同被告人自行和解或撤回自诉。
刑事诉讼中的公诉，是指人民检察院对公安机关侦查终结移送审查的案件，以及对于自行侦查终结的案件，认为犯罪事实清楚，证据确实、充分，已涉嫌构成犯罪，依法应当追究被告人的刑事责任，从而提请人民法院进行审判的诉讼活动。这是法律赋予人民检察院代表国家行使的一项诉讼权利，通常称为“公权”。具体结合本案，罪是严重侵犯公民人身权利的刑事犯罪，属于公诉案件，当事人葛菡蕾是不可以自行进行和解或撤回自诉的。
第二个法律问题是，定亲礼可以要求返回吗？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》对此做了如下解释：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：一、双方未办理结婚登记手续的；二、双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；三、婚前给付并导致给付人生活困难的。”但第二、第三种情况的规定，应当以双方离婚为条件。具体结合本案，赵家给付葛家的定亲礼8万元属于第一种情况，故赵家的诉讼请求得到了法院的支持。
〔关键词〕 民事诉讼；法院；调解；和解；完善
从国外的司法改革的情况来看，法院积极的促进和解是不少国家民事程序制度改革的一个重要目标。在我国民事审判方式改革过程中，针对前些年法院调解中存在的一些问题，民事诉讼法学界提出了一系列的改革方案，有的学者甚至提出取消法院调解。一段时期以来，法院出现了轻视调解的倾向，在一些法院以调解结案的案件数急剧下降。在此，一系列的问题摆在我们面前，在社会主义市场经济条件下，在实行依法治国的今天，我国民事诉讼中是否还需要法院调解？我国的法院调解与国外的法院试行和解有否区别？我国的法院调解究竟存在哪些问题？应当如何完善我国的法院调解？本文试图对这些问题作初步探讨。
一、现代调解制度的一般理论
（一）现代调解的语义分析
在现代社会，解决纠纷的机制是多种多样的，根据纠纷是否通过诉讼来解决，可分为诉讼机制和替代诉讼的非诉讼解纷机制即ADR（Alternative DisputeResolution）[1].根据在纠纷解决过程中当事人是否有合意，可分为合意型解纷机制和决定型即强制型解纷机制，前者如和解、调解，后者如审判。对于不同类型、不同性质的案件，当事人对纠纷解决方式的选择偏好是不一样的。调解是人们尤其是中国、日本等东方国家和地区常采用的一种方式，在西方国家， 调解作为解决纠纷的方式，也受到了人们的重视，如美国的法院附设调解及其民事诉讼中的和解，德国民事诉讼中法官试行和解。调解是指在第三人主持之下，当事人双方自愿妥协，合意解决纠纷的活动。现代调解有如下的法律特征：第一，调解由中立的第三者主持。如果当事人双方通过自己交涉、协商能达成合意，自主解决纠纷，就没有必要由第三者出面。在双方当事人感情用事、缺乏沟通等情况下无法达成合意时，就有必要由第三者出面居中说合，帮助双方当事人交换意见，达成合意。在这里，第三者可以是对所调解的纠纷解决有决定权的人，也可以是无决定权的人。第二，调解是根据双方当事人合意解决纠纷的活动。调解基于双方当事人的合意，是现代调解区别与传统调解以及现代调解区分于审判的最本质的特征。合意表明是否运用调解方式解决纠纷，由双方当事人自主决定。合意也表明以什么样的结果解决纠纷，由双方当事人最终决定。当然，在现代化社会，也存在依据纠纷性质或类型必须在诉前或诉讼中强制调解的例外情形，如我台湾地区《家事事件处理办法》规定，离婚及夫妻同居之诉、终止收养之诉，在起诉前应经调解；又如我国《婚姻法》规定，审理离婚案件，法院应当进行调解。然而，即使在这些应当调解的场合，最终的合意是否能达成或者达成什么内容的合意都由当事人自主决定。第三，调解不得违法。第三者在进行调解时可以依据政策、法律、道德或交易习惯等进行调解，不能进行违法调解。双方当事人在第三者调解下达成的合意（其表现形式为调解协议或和解协议）不得违反法律的禁止性规定，不得违反社会公德或公共利益，并不得侵犯他人利益，否则，该调解无效。在我国民事诉讼法中，调解必须合法主要就是指调解不得违反法律的禁止性规定，并不是说调解协议必须完全符合实体法律规范。正因为如此，我国民事诉讼法并没有要求调解书必须写上所适用的法律，“这不是立法上的疏漏，而是考虑到当事人自愿达成的调解协议，有时难以和法律的具体规定相对应，所以只要调解协议的内容不违背法律禁止的规定就可以了，而不必引上具体的法律规定。”〔1〕在现代社会，调解的表现形式是多样的，依据调解者的不同来分，调解可分为民间调解、行政调解、法院调解等；依据调解的功能来分，调解可分为判断型调解、交涉型调解、教化型调解、治疗型调解等。[2]
（二）现代调解制度的价值取向
法律价值体现了法律作为一种社会调整系统的客体满足主体需要的功能和属性。在现代社会，调解制度有着与审判制度不完全相同的价值取向。
在对调解制度价值取向的认识上，我国理论界和实务界存在着模糊的认识，即将和谐、秩序看作调解制度最重要的价值，由此认为，通过调解解决纠纷，就是为了防止矛盾激化，恢复当事人间的和睦友好关系，保持社会的安定团结，维护社会秩序。这种认识与对传统调解制度价值的认识并无二致。基于这样的认识，调解者就耐心细致地做双方当事人的思想工作，对当事人进行法制教育，通过“和稀泥”来劝导当事人发扬风格谅解让步。我们认为，和谐、秩序固然是现代调解制度的价值取向，但这并不是最重要的价值，更不是唯一的价值，现代调解制度最重要的价值是自由和效率。这里的自由表现在以下几个方面：第一，是否以调解方式解决纠纷，完全由当事人自由选择决定，即当事人有程序选择权。在现代社会，由于纠纷的类型不同，当事人的利益需求不同，解决纠纷的方式不是单一的，除法院审判以外，还有调解、仲裁等，作为程序主体的当事人基于程序利益等多方面的考虑，有权自主选择解决纠纷的程序类型，以调解解决纠纷是当事人自由选择程序的结果，这种自由是一种“积极的自由”。第二，调解过程的进行由当事人自主决定，即使发动了调解程序，是否要将调解程序进行到底，也完全取决于当事人双方，如果当事人不愿意继续进行调解，调解者便应自动终止调解；第三，调解的结果即调解协议，完全取决于当事人双方的合意，调解协议是当事人双方自由意志的表现，在调解协议达成过程中，调解人不能将自己认为正确的解决方案强压给当事人，要求他们接受， 当事人有同意或拒绝这种解决方案的自由，正因为如此，从一定意义上说，调解是当事人自主交涉的延伸。现代调解以自由为价值取向是其区别于我国的传统调解制度的重要方面。传统调解制度是一种强制调解，即以调解方式解决纠纷，并非出于当事人的自愿，调解协议的内容也不是当事人合意的结果，当事人常常被迫接受调解者（司法官吏等）的调解方案。
现代调解以自由为价值取向也是其区别于审判的一个重要方面，通过审判解决纠纷是一种强制性解决，一方当事人向法院起诉不必征得他方的同意，当事人即使对法院判决不服，也不得不予以接受，因此，通过审判解决纠纷并不一定意味着纠纷在心理上也得到真正解决。而现代调解是在第三者主持下合意解决纠纷的过程，调解结果是双方当事人合意的结果。因此，双方的纠纷通过调解可以得到圆满解决（包括社会和心理意义上的彻底解决）；纠纷的审判解决，是一种符合实体法的解决，即通过审判使当事人双方争议的民事法律关系恢复到争议前的正常状态，而“调解并不意味着在降低成本的前提下尽量实现审判式的纠纷解决，”〔2〕调解的结果是双方当事人合意的结果，因此，调解解决并不一定符合实体法律的规定，并不一定获得审判方式下的“正确”解决。
效率是现代调解制度的又一重要的价值取向。效率原本是经济学上的概念，将效率引入纠纷解决领域，意味着以最少的成本投入获得同样的解决效果。通过调解解决纠纷，无论是对于国家还是对于当事人都是一种有效率的解纷方式。对于国家来说，由调解解决纠纷，国家可以不投入或少投入司法资源，这一点不同于审判制度。审判制度是一种成本很高的制度，国家每年都要投入大量的司法业务经费，在一个国家司法资源有限的情况下，调解的广泛运用，可以使更多的人获得更多更好的司法救济。对于当事人来说，通过调解解决纠纷，可以花较少的时间、费用、精力获得纠纷的圆满解决，棚濑孝雄指出，只要有当事人的合意这一绝对的正当化原理作为保障，调解在程序的规定上就有了更大的自由，对解决方案的正确性要求也可以相对降低，从而使费用等代价的大幅度削减成为可能。〔3〕可见，调解较审判更能实现效率价值。在当今美国民事诉讼中，和解率高的一个原因就是因为和解或调解能较好的实现诉讼效率。正是调解制度所内含的效率价值的需要，调解没有诉讼那样有严格的程序规则要求，而表现出灵活性。
正因为现代调解制度以自由、效率为价值取向，因此，这一制度体现了对公民人格、自由的尊重，保障了当事人的意志自由，同时也保障了当事人的程序利益，因此，我们认为，调解是现代法治社会一种不可忽视的解纷方式。
（三）现代调解制度的社会基础
“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”〔4〕调解制度也不例外，现代调解制度的最重要的社会基础不是别的，就是市场经济。市场经济为现代调解制度提供了生存的土壤，现代调解制度反映了市场经济的法权要求。
市场经济是以市场作为基础的资源配置的经济运行方式。社会通过市场进行商品交换，从而达到配置资源的目的。在商品交换过程中，交换双方不存在人身依附的关系，他们之间纯粹是一种契约关系，在市场交换活动中，每个人都有独立的人格，享有充分的意志自由，有权选择自己的行为方式及其内容，商品交换的契约不过是双方当事人自由意志的载体。在市场经济活动中，离开了人的意志自由、行为自由，商品交换就无法进行。自由是市场经济的基本法权要求，现代法律制度应当确认市场主体的自由权利，应以自由为其内在精神。现代调解制度正顺应了市场经济的内在要求，确认并尊重当事人的意志自由，赋予纠纷当事人合意解决其纠纷的权利。在自然经济条件下，或者是在传统的计划经济条件下，不可能产生现代调解制度，在那种条件下的调解制度不可能充分尊重当事人的意志自由，当事人的意志自由得不到保障。
现代市场经济是强调效率的经济，在市场经济条件下，市场主体都是理性的经济人，每个市场主体都是以获取最大利润为其行动的出发点和归宿。效率是现代社会主体基本价值追求，现代社会的纠纷解决机制不能忽视纠纷主体对效率的追求。现代调解制度正是以效率为价值取向的一种解决纠纷的制度设计，是建立在市场经济基础上的解纷制度。离开了市场经济，现代调解制度就失去了生存的基础。
二、国外民事诉讼中的调解或和解制度之比较
法院调解并不是我国的专利品，在其他国家和地区的民事诉讼法上也有此项制度，实际上，西方国家民事诉讼中的法官主持和解或试行和解和我国的法院调解是一回事，[3]从当代西方国家民事诉讼和司法的发展趋势看，法官积极地促成和解、即调解的作用将会越来越受到重视，调解已被审判吸收为一种补偏救弊的有效手段，受当事人处分权制约的法院职权调解与非诉讼调解相比而言具有独特的价值。事实上，从各国的民事诉讼制度的改革情况来看，促进和解都是其改革的一个重要目标。
在美国，早在1983年修改《联邦民事诉讼规则》时，就将促进和解作为审前会议的重要目的，现在，和解在民事诉讼中处于很重要的位置。审前的和解会议（Settlementconference）是由和解法官或司法审查官主持，而不是由主审法官主持，和解法官或司法审查官根据《联邦民事诉讼规则》第16条的授权帮助当事人和解。在进行和解时，法官可以当双方的面进行和解；也可以单独与每一方交谈帮助双方和解，为促使双方和解，法官会对当事人的请求作出评价并指出各自在诉讼中的有利之处及其存在的风险。法官有时还会说，“我不想看到你们不愿意和解”。由于和解法官一般都不是将对该案进行审理的法官，因此，他们不能通过暗示“不接受和解我将会如此判决”的方式来对不愿和解的当事人施加不利影响。在美国民事诉讼中，无论当事人自行协商达成和解还是在法官主持下达成和解，都被视为当事人之间订立的契约，以此契约来代替发生纠纷的法律关系。事实上，在和解达成后，双方应当签订书面的和解契约，和解契约要记载案件的当事人及其纠纷、达成和解的事项、约因（Consideration）、撤回诉讼即原告向法院书记官提出具有禁止再诉效力的撤诉申请、免除责任和补偿损失、履行和解契约等。当事人达成和解契约后，要终止正在进行的诉讼，须向法院书记官提出双方签署的撤回诉讼的书面协议书。在美国联邦法院系统，真正进入陪审团或法官审理的案件只有4%左右，绝大多数案件是通过和解或其它方式结束诉讼的。美国民事诉讼中和解率高与其程序设计及制度设计本身有很大的关系。美国的民事诉讼有复杂的审前准备程序，包括诉答程序、发现程序、审前会议，通过这些程序，当事人双方彼此了解对方的立场、观点，而且对一些事实问题和法律问题达成了某些共识，因此，是通过开庭审理解决还是通过和解解决，双方有一个明智的对待，一方如果胜诉的可能性不是太有把握，基于日后高额律师费用的考虑，他会放弃继续审理，而与他方谋求和解解决。[4]《联邦民事诉讼规则》第68条也是促成双方和解的重要条款，据该条规定，在开庭审理10日前的任何时候，反对请求的当事人可以向对方当事人送达申请书，要求作出包括至今所用的费用在内的一定金钱或财产的对其不利的判决的方案，如果对方当事人不承认这一请求，这一申请就被视为撤回；如果对方当事人得到的终局性判决并不比申请书有利，他就应当支付申请书作成后支出的费用；律师费用的胜诉酬金制也促使律师为急于取得酬金而乐意劝当事人和解。
在德国，1877年的《德国民事诉讼法典》规定了起诉前的任意和解，1924年改为强制和解，即地方法院在起诉前必须进行和解，1950年废除了强制和解。1976年修改的《德国民事诉讼法》规定了法官的和解义务。《德国民事诉讼法》第 279条规定，不问诉讼到何程度，法院应该注意使诉讼或各个争点得到和好解决。与美国不同，德国民事诉讼中的法官可以扮演双重角色，既可以决定案件，也可以成为调解人或和解主持人。立法者认为，在诉讼的任何阶段，法官都可以充当调解人试行和解。为了试行和解，法院可以命令当事人本人到场，也可以把当事人移交给受命法官或受托法官。在主要庭审开始后，法庭简要地介绍案件及争议的问题，法庭对案件以中立者的立场进行陈述，解释取证及最终判决的机会与风险。在此基础上，法庭将尽量在当事人之间加以调解，谋求友好解决。通过这种方式，大量的案件可以在庭上和解解决。〔5〕在审理前的准备程序中，如果法官觉得当事人双方都有和解愿意，或从掌握的情况看应尽量争取妥协性解决的话，可以单独指定一次“和解期日”，即目的在于达成和解并以法官的调解活动为主要内容的开庭。〔6〕当然，由于调解具有高度的技巧性，在现实生活中，也有不少法官不具有调解技能，因而不能很好地促使双方当事人和解。在德国，对小额争讼实行强制调解，即首先要进入调解程序，然后才能进入司法程序。
从上述两国的法院调解情况来看，虽然它们的民事诉讼中都有法院调解，但做法并不一样。一是调解的时间不同，美国的法院调解只能在开庭审理之前进行，庭审过程中不存在调解，而德国的法院调解可以发生在诉讼的全过程；二是调解的主体不同， 在美国，主持法院调解的法官和主持庭审的法官是分离的，而德国主持庭审的法官就是主持调解的法官；三是通过调解结束诉讼的方式不同，在美国，当事人达成和解契约后，要结束诉讼，须向法院书记官提出双方签署的撤回诉讼的书面协议书；在德国，在将和解记载笔录时，即可结束诉讼。
三、我国民事诉讼中调解制度存在的问题及其完善
法院调解在解决纠纷过程中发挥了积极的作用，然而也存在一些问题。第一，法院在对待调解的态度上从一个极端走向另一个极端，即从前几年的片面强调调解结案转变为轻视调解。尽管1991年的民事诉讼法将1982年立法的“着重调解原则”改为“自愿合法调解原则”，但由于种种原因，在1991年民事诉讼法施行后的几年中，法院的调解偏好没有改观，调解结案率在全国法院审理的一审民事经济纠纷案件中仍占相当高的比例，调解仍被认为法院行使审判权的方式。但近年来，随着民事审判方式的改革，全国民事一审案件调解结案率逐年下降[5].其原因是多方面的，部分原因在于审判方式改革过程中的某些改革措施如一步到庭的推行，使调解难以进行，因为一步到庭的做法使审前准备很不充分，法院没有进行调解的余地；部分原因在于认识上的偏差，如有人认为，“调解的本质特征即在于当事人部分的放弃自己的合法权利，这种解决方式违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的合法权利，这违背了法制的一般要求。”〔7〕有学者主张干脆取消现行立法上的法院调解。理论界的这些认识直接影响了法官思想，由此，法官不愿调解或不敢调解。第二，审判的公开性与调解的不公开要求发生冲突。审判公开是民事审判的一项基本原则， 除了依法不公开审理的案件以外，其他所有的案件都应当公开审判，包括允许群众旁听，允许记者采访报道。调解与此不同，调解需要和谐气氛，没有必要在公开场合进行调解。按照我国民事诉讼法的规定，调解贯穿于审理活动的全过程，即使在庭审过程中，在公开的法庭上，也应当根据自愿合法原则进行调解。然而，由于法庭是一个严肃的场所，再加上群众的旁听，当事人往往难以达成调解协议。第三，在我国现行制度环境下，审判人员在调解时容易使调解形成强制合意。调解的正当性在于双方的合意，这就必然要求调解者不因调解而获取利益，如果调解者对纠纷的调解解决持有自身利益，为了使当事人双方达成，他往往会施加种种压力，再加上调解者对当事人有事实上的影响力，当事人则会因迫于压力而被迫达成合意，这就形成了强制的合意，违背了合意的本质要求，使调解的正当性失去基础。第四， 法律要求法院调解必须查清事实、分清是非。审判是强制性的解决纠纷的方式，这就在本质上要求审判必须遵循严格的程序规则，要给当事人充分的程序保障，并且应当查清事实分清是非。调解与此不同，它是建立在双方当事人合意基础上的较为灵活的解决纠纷方式，并非一定要严格遵守民事诉讼法所规定的审判程序，也并非一定要像判决那样查明事实。综上所述，自由与效率价值在现行的法院调解制度中得不到充分的、有效的实现。
针对我国法院调解在立法及实践中存在的一些问题，我国理论和实务界提出一些建言。主要的观点有全盘否定说、诉前调解说、审前调解说、全程调解说。全盘否定说认为，我国民事诉讼法应当完全取消法院调解，即取消现行立法意义上的法院调解，但这并不是说民事诉讼中不允许当事人合意解决纠纷，依民法的愿原则和民事诉讼法的处分原则，当事人在诉讼中具有和解的权利，因而能够依双方当事人的合意达成和解解决纠纷。就诉讼上的和解而言，在当事人达成和解协议之前，审判人员是无法主持、无法实际介入和干预，因而也难以将其意志和影响力渗入和解中， 〔8〕诉前调解说主张像我国台湾地区民事诉讼法那样，把法院调解作为审判的前置程序加以规定，设调解庭，专司调解工作。〔9〕审前调解说认为，无论是从调解结果的公正性，还是从诉讼成本的节约方面来看，审前调解比其他几种调解模式更适合纠纷的解决的需要。它以当事人自由合意的运行方式来积极回答对“审判式效果”的社会心理，同我国民事审判制度改革的“强化审判、弱化调解”的基本思路相一致，应成为我国法院调解模式的改革方向。审前调解仅适用于一审庭前准备阶段。全程调解说认为，我国民事诉讼中的法院调解原则和制度既有实践经验的基础，在原理上也并不违背当事人意思自治和处分原则，符合民事纠纷解决的特点和规律，并且与现代世界民事司法改革的趋势殊途同归，无取消之必要。调解原则仍应作为基本原则贯彻于诉讼程序的始终，并应该强调法官的调解义务。但可以在普通程序中通过确立审前准备程序，加强审前调解；同时，把审判中的试行调解时机调整到法官认证之后判决之前。〔10〕
（四）公民参与行政许可的程序过程
或者说行政审批改革的问题直接牵涉到作为法治根本性原理的“依法行政”原则。以前一般所理解的“依法行政”原则，往往导致一种观点：即行政实体管理才是目的，而相对人不过是实现行政管理实体目的的对象而已，规定公民权利保障的程序法律也只具有辅质。然而从行政许可（行政审批）的改革实践来看，在行政机关的约束规则较为清楚的情况下，行政许可的形成并维护社会，经济秩序的功能大大提高，程序法律也决不是所谓的“助法”，而具有左右甚至决定实体法的重要位置。[17]“参与行政许可的过程”，就是公民为了保护自己的权益，依照依法行政原则，直接参加行政许可的立法，实施的全过程。可以分三个方面来理解：
其一，参与许可的行政立法过程。权力的分散化成为全球范围内政府改革的趋势，权力资源在政府，市民社会与私营部门等多个层次进行重新分配。[18]这种权力的分散化带来了上下协同管理的程度加大和社会自治的能力增强，公民参与行政许可的立法过程，以加强公民权益救济的重要性不断被认识。由于行政许可是由法律规定予以设定的，在行政活动开始之前的立法阶段，应当设立公民可以就行政活动的方式发表意见，以及提出保护自身权益主张的立法制定程序。《行政许可法》规定了起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。
其二，行政许可的事前事中程序。如上文所述，只按照法律规定的一般性的裁量基准，公民权益难以充分得到保护。裁量权行使的方式往往在行政机关内部依照一般内部基准来解进行，也就是说，法律规定的行政许可要在公民中间得到实施必须有一个过程。在这个过程中行政机关在进行各种判断和决定，如何保证这一过程的判断和决定达到合法合理的要求，仅仅依靠法律制定的公众民主参与是不够的，公民必须直接参与行政过程。《行政许可法》中规定了在行政许可中，承认公民在受到行政处分以前为保护自己的权益有机会陈述意见，提供证据，享有陈述权、申辩权。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
其三，要求行政许可的做出“透明化”。为了使公民能够参与行政许可的过程，必须首先了解行政内部是依据什么样的资料，进行怎么样的活动，即行政过程的“透明化”。《行政许可法》中也规定了设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查阅。《行政许可法》还规定了行政机关在行政许可之前应当制定关于行政决定的内部基准并予以公开，法律规定有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。《行政许可法》不仅承认了公民有权要求对裁量基准提出公开，还进一步对行政机关所持的文件（资料或者信息）要求也予以公开。法律规定行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的，行政机关应当说明、解释，提供准确、可靠的信息。该制度的意义，不再局限于在受到行政决定时，保护公民自己的权益，而且通过诸如要求公开解释自己符合法定要件要求却未被授予许可等行为，使公民参与行政许可的行政管理成为可能。信息公开制度在近年以来在我国已经确定了很大发展，这对我国规范行政行为将起到极大的作用，但是，在国家层面上尚未建立信息公开法律制度，这次《行政许可法》的若干信息公开化的条款，无疑非常引人关注。
（五）便民原则
站在申请人立场，从保护公民权益角度来看，行政许可程序应当追求行政成本的最小化，即方便，快捷和高效。其一，许可手续以必要，便于申请人办理为限，对于同一许可涉及多个机关时，法律规定，经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。如果由两个以上行政机关分别实施行政许可，政府可以确定由一个机关受理并转告有关部门分别提出意见后统一办理。行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。从法律上肯定了政府可以组织有关审批部门联合办理、集中办理行政许可事项“前置并联审批”的作法，即在审批改革中总结，实践中发展起来的“一站式”审批或“政府超市”制度。其二，为防止许可机关滥用权力，拖延行政许可的各个环节均作了的时限规定，从而明确统一规定了行政许可审批的期限。一个机关办理的行政许可，必须在20日内作出是否准予行政许可的决定，需要延长的，可以延长10日；统一或联合办理行政许可的，办理时间不得超过45日，需要延长的，可以延长10日。这些延长，既要负责人批准，也要向申请人告知理由。对于许可超过期限，未予答复的行政不作为的情况，法律将过错的风险责任赋予行政机关一方，规定视为行政机关在该行政许可有效期届满前逾期未作决定作出是否准予延续的决定的，视为准予延续。
（六）明确行政相对人在许可实施过程中的各项权益
平等对待权，即行政许可机关在行使行政许可时，对同等条件的申请人应当适用同一标准，并且不能反复无常。行政许可法中规定符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。
听证权，在行政机关作出对当事人权利产生不利影响的行政许可行为时，当事人享有的陈述意见和申辩的权利。行政许可法规定了行政许可听证制度。涉及环境污染、征地拆迁、大型建设项目等社会公共利益事项的许可审批，涉及其他利害关系人重大利益的许可审批，行政机关应当举行听证，或告知利害关系人有要求听证的权利。公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权，这对于保障申请人以外的其他利害关系人的合法权益，是至关重要的。
受益权，在符合条件时，有受行政许可的权利。该权利是行政许可的羁束裁量性质的集中体现，如果当事人认为自身符合法定条件，行政机关拒绝许可时，有权提出行政复议或行政诉讼。法律规定了行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
知情权，即知悉并取得行政许可的法律规定，行政裁量的内部基准，拒绝许可或者撤销，中止许可的理由。行政许可法规定，起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。法律规定，行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法规定的其他方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。法律规定，设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。转贴于
信赖利益，信赖利益[19]产生于行政行为作出后，当事人因为对其信赖并予以遵守而形成的法安定性和确定性。一般而言，对于因行政机关自身而形成的不当或违法的行政许可，只有在公共利益和相对人之外的其他公民，组织的社会利益远远大于比相对人信赖利益时，行政机关才可以在补偿信赖人之后改变或撤销行政许可。行政许可法中规定公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。按照这一法律规定，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。法律还规定，行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。
（七）明确利害关系人在行政许可中的各项权益
必须看到，行政许可行为往往是“复效性”或者“二重性”效果的行政活动[20].即行政许可行为一经作出生效，效力所及不仅仅是行政许可的申请人，受领人，对于非直接针对的人（利害关系人）的权利义务也会产生影响，或者加重其负担或者使其获益。行政许可的这一复效性特征要求行政主体在行为之时要考虑，斟酌和照顾到相关的利害关系人的利益。在行政许可法中，法律赋予了利害关系人类似于许可申请人，受领人的知情权，听证权，信赖利益。行政许可法规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。在实际中，可以通过国外的“比较”听证的方式保障利害关系人大权益。在美国，1946年的“阿尔巴克尔判例”扩大了行政许可参与听证的范围，使行政机关在许可裁决之前，必须举行“比较”的听证，也就是把几个相互竞争的申请合并于一案听证。[21]
值得指出的是，行政许可行为侵犯利益关系人的权益，往往是通过民事诉讼体现，如对高层建筑物的规划许可，只有在高层建筑建成后才产生对邻地所有人和使用人的相邻关系性质的侵害，尽管利害关系人可以寻求私法保护，但是在未推翻作为基础行为的行政许可（要求法院将该行政许可撤销或者确认无效）之前，这种私法保护无法实现。行政许可法将利害关系人的权益保护纳入法律保护范围，不仅从行政法上保护了利害关系人的权益，而且更加完善了私法上对相对人和利害关系人之间的民事纠纷的解决途径。
1“空白授权”原则，是指立法对本来应当由法律规定的法律构成要件甚至法律效果，授权由行政机关来规定，容易使公民的权利义务陷入不确定的状态，也使行政权的滥用可能性增加到最大程度。参见陈新民《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第119－120页；许宗力《行政命令授权明确性问题之研究》，载于《法与国家权力》，元照出版社1999年版，第215－267页。
[13]行政许可法对许可设定真正管用的措施主要集中在合法性环节，而不是合理性环节。实践中，如何在合法性的基础上，充实合理性制度设计，真正使行政许可不但合法，而且合理，显然会对立法技术提出更高的要求。如果不能做到合法与合理的统一，行政许可法的功效必然会大打折扣，甚至会影响到法律的实施。
[14]“羁束裁量” 参见吴庚《行政法之理论与实践》，三民书局1996年增三版，第124页；「日盐野宏《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第89－100页；陈新民《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第31－34页，
[15] 参见朱芒：“日本的行政许可-基本理论和制度”，载于《中外法学》1999年第4期，
[16] “裁量压缩至零”理论，可以为我国将涉及符合“裁量压缩至零”理论适用要件的行政裁量的不合理但合法的行政行为，纳入司法审查的范围。传统理论奉行严格的“合法性审查”原则，对行政行为的合理性排除司法审查，而认定行政机关对行政行为的合理性有最终决定的权限。然而，给予行政裁量权的尊重愈多，对宽泛的立法授权所导致的不合理行政行为的担心便愈多。值得注意的是，合法性原则和法治原则并不一致，合法性原则只能保证行政权力的合法来源，却缺乏对这些权力运作的必要约束。而法治原则恰恰要求政府必须根据公认的，限制行政裁量权的一整套规则的原则办事。裁量权的依据在于“法律目的”，“法律目的”不仅仅在于保障行政机关有权行使行政权力，而且还包括有对基本权利的保护和一般行政法原则的遵循。就“裁量压缩至零”理论而言，它对裁量瑕疵的认定是依据来源于上位法的基本权利和一般行政法原则，如“比例性”原则。这就意味着行政机关在选择不同行政决定时，存在一个利益衡量的过程。当存在重大的法益面临明显危险的情况时，行政机关只能选择唯一的一种行政决定，只有它才符合“法律目的”。对照我国的行政行为的合理性标准，不难看出在行政行为的合理性当中应当包含不同层级，其中有一级是法律对裁量权力行使的内在要求，违反这些要求即构成对基本公平正义的侵犯。这种情况不再属于不当行政行为，而应当属于违法行政行为，法院有权审查。接下来的问题是：法院如何对于这部分敏感而复杂的行政裁量领域进行审查？在司法审查过程中，行政机关应当对作出行政决定的选择补充理由，如果理由内容不充分，就不足以支持该行政行为。接下来顺理成章的是，法院就应当全面审查被诉请的行政行为的事实和法律要点，将行政机关遗漏的考虑理由纳入自己的权衡当中，有权作出自己的判断。也就意味着，法院可以通过“可替代性审查”的方式对这部分不合理的裁量行为径行作出变更。对法律后果的选择权力被压缩为唯一性选择的“义务”，当事人在行政机关违反“义务”时，得以无瑕疵裁量请求权提出起诉，进而为行政机关工作人员没有依法履行职责，造成当事人损害的国家赔偿找到了法律依据。参见陈新民《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第183页。
[17] 谷口安平《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第2－6页
[18]顾朝林“发展中国家城市管制研究及其对我国的启发”，载于《城市规划》2001年第9期，第71－74页。
[19] 信赖利益，参见陈新民《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第33页以下
海口市烟草专卖管理办法全文第一章 总 则
第一条 为规范烟草专卖行为，保护经营者和消费者合法权益，保证国家和地方的财政税收稳定，根据《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》等法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 在本市行政区域内从事烟草专卖品生产、运输、储存、销售以及进出口业务的单位和个人，必须遵守本办法。
第三条 本办法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
烟草制品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶。
第四条 市烟草专卖行政主管部门负责本市辖区内的烟草专卖管理工作。
商务、工商、公安、质量技术监督、海关、边防、税务、交通、铁路、民航、海运、汽运、邮政、物价、城管等部门应当依照各自职责，配合做好烟草专卖管理工作。
第五条 市烟草专卖行政主管部门履行下列主要职责：
(一)宣传和贯彻实施有关烟草专卖法律、法规、规章;
(二)执行上级烟草专卖行政主管部门和同级人民政府烟草专卖管理政策、措施，拟订本市行政区域内烟草专卖管理的政策和措施;
(三)对烟草专卖工作实施监督管理;
(四)查处违反烟草专卖法律、法规、规章的行为;
(五)法律、法规规定的其他职责。
第六条 市、区人民政府加强对烟草专卖管理工作的领导，组织协调打击烟草违法活动，解决烟草专卖管理中出现的重大问题。
乡(镇)人民政府、街道办事处、村(居)委会应积极协助市、区人民政府做好烟草专卖管理工作。
第二章 烟草专卖许可证管理
第七条 烟草专卖品的生产、经营和运输依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证和准运证制度。
第八条 任何单位或个人必须先取得相应的烟草专卖许可证，并依法办理工商登记领取营业执照后，方可从事烟草专卖品生产、经营活动。
第九条 取得烟草专卖许可证的单位和个人，必须接受烟草专卖行政主管部门的监督、检查，并按烟草专卖行政主管部门的规定进行审验。
第十条 取得烟草专卖许可证的单位和个人，必须严格按照许可证规定的经营范围、地域范围依法经营。
第十一条 任何单位和个人不得伪造、涂改、出借、出租、转让、复制烟草专卖许可证。
第十二条 烟草专卖零售许可证实行一证一店(点)的管理制度。
第十三条 经营者必须将烟草专卖零售许可证和禁止中小学生吸烟、不向未成年人售烟的警示牌摆放于经营场所内的显著位置。
第十四条 取得烟草专卖许可证的单位和个人，其许可证遗失(含正、副本)或需变更许可证登记项目的，应当自遗失或需变更之日起30日内到原发证机关申请办理有关手续。对符合条件的，烟草专卖行政主管部门应当自收到申请书之日起30日内办理相关手续;对不符合条件的，应当向申请人书面说明理由。
取得烟草专卖许可证的单位和个人需歇业时，应在歇业之日起30日内向原发证机关办理歇业手续，交回烟草专卖许可证。
第三章 烟草专卖品的生产和销售
第十五条 烟叶种植应当按国家下达的计划，并与海南省烟草公司海口公司签订合同后种植。
晾晒烟按名录晾晒烟实行专卖管理。
第十六条 生产烟草制品，必须依法取得经国务院烟草专卖行政主管部门批准的烟草专卖生产企业许可证。未经批准，任何单位和个人不得生产烟草制品。
第十七条 经营烟草制品批发业务，必须依法取得经国务院或省级烟草专卖行政主管部门批准的烟草专卖批发企业许可证。未经批准，任何单位和个人不得从事烟草制品批发业务。海南省烟草公司海口公司是本市行政区域内唯一从事烟草制品批发业务的企业。
批发的烟草制品必须标有由市烟草专卖行政主管部门监制的能追溯其供货渠道的专卖供货标识。严禁任何单位和个人非法生产、销售、使用专卖供货标识。
第十八条 经营烟草制品实行凭许可证供货制度。经营烟草制品的单位和个人必须凭烟草专卖零售许可证从海南省烟草公司海口公司进货，并将购货发票等相关凭证存放在经营场所内备查。
第十九条 在本市行政区域内进行烟草制品的宣传促销和广告活动，必须依法获得批准。
第二十条 卷烟经营者不得悬挂未经批准的烟草广告、标语和未经核准的卷烟专卖店名称;不得将空烟盒摆放、张贴于经营场所。
第二十一条 严禁生产和销售假烟、走私烟、非烟及假冒卷烟商标标识。
不得为非法经营假烟、走私烟、非烟及假冒卷烟商标标识等活动提供便利。
本办法所称假烟是指假冒他人注册商标、企业名称、质量认证标志及以假充真、以次充好的卷烟、雪茄烟;走私烟是指无合法进口手续的境外卷烟、雪茄烟和在国内市场非法流通并标有专供出口字样的国产卷烟、雪茄烟;非烟是指不能出具有效凭证证明其合法进货渠道或无专卖供货标识的非计划内烟厂生产的卷烟和未经当地烟草专卖渠道上市流通的卷烟、雪茄烟。
第二十二条 生产和经营烟机、烟机专用配件、卷烟纸、烟用丝束、滤嘴棒等专卖品，以及以下等烟叶、废烟叶、废烟丝、烟末、烟梗为原料生产烟浸膏、烟碱等产品的，应由市烟草专卖行政主管部门审查并签署意见，报省烟草专卖行政主管部门审批，并取得相关许可证后，方可生产和经营。
第二十三条 淘汰报废、非法拼装的烟草专用机械，残次的卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束及下脚料，由市烟草专卖行政主管部门负责监督处理，任何单位和个人不得擅自处理。
第二十四条 严禁为生产假烟提供烟草专用机械(包括烟草机械专用配件)、卷烟商标标识、原辅材料。
第四章 烟草专卖品的运输管理
第二十五条 跨省或超出经营范围运输烟草专卖品，应当持有省级以上烟草专卖行政主管部门或其授权机构签发的烟草专卖品准运证。在海口辖区内托运或自运烟草专卖品，应当持有海南省烟草公司海口公司出具的有效购货凭证。
第二十六条 烟草制品的运输必须货证相符、证货同行，所运输的烟草制品不能使用同一运输工具的，应分别开具准运证。
第二十七条 有下列情形之一的，视为无准运证运输烟草专卖品：
(一)使用伪造、涂改、复印、过期的准运证的;
(二)使用超越有效权限签发的准运证的;
(三)重复使用准运证或准运证未随货同行的;
(四)准运证核定的品种、数量、规格及调入、调出地点不符的;
(五)利用隐瞒、欺骗等手段取得烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的;
(六)运输、储存烟草专卖品无准运证又无法提供在当地烟草专卖渠道购货的合法有效凭证的;
(七)其他无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的行为。
第二十八条 承运人不得为无烟草专卖品准运证的单位和个人承运烟草专卖品。
第二十九条 烟草专卖行政主管部门可以依法在公路、车站、货运站、机场、港口、码头等地对烟草专卖品的运输进行检查，有关部门应积极协助。
第五章 监督检查
第三十条 烟草专卖行政主管部门在查处烟草违法案件时，可以依法行使下列职权：
(一)询问违法案件的当事人、嫌疑人和证人，调查与烟草违法行为有关的活动，并收集有关的证据材料;
(二)检查烟草专卖品经营场所，并可根据举报对运输工具、窝藏烟草专卖品的场所等进行强制检查;
(三)查阅、复制、摘抄、暂扣与烟草违法活动有关的合同、发票、账册、单据、记录、文件、业务函电、许可证、准运证和其他资料;
(四)决定查封、暂扣、登记保存涉嫌违法行为的烟草专卖品、违法所得及为非法经营提供便利的工具。
第三十一条 有关执法部门和执法人员不得越权处罚，不得截留、私分或变相私分烟草专卖品和罚没款。
第三十二条 有关单位和个人应积极举报烟草专卖违法行为，对举报有功的，烟草专卖行政主管部门给予奖励。
第三十三条 假烟的鉴定，由国务院或省人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量监测站负责。
第三十四条 违法烟草专卖品的价值计算：
(一)一般烟草专卖品的价值依据国家指导价格计算;
(二)卷烟价值依据当地烟草专卖批发企业指导价格进行计算，无指导价的，参照同类产品市场价计算;
(三)假冒伪劣卷烟及商标标识无论销售与否，其价值一律参照同类正品流通卷烟的价格进行计算;
(四)走私卷烟价值按市场价计算。
第六章 法律责任
第三十五条 违反本办法第十条规定，超越许可证规定的经营范围、地域范围经营的，由烟草专卖行政主管部门收回并注销许可证，并处5000元以下的罚款;情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。
第三十六条 违反本办法第十一条规定，伪造、涂改、出借、出租、转让、复制烟草专卖许可证的，由烟草专卖行政主管部门收回并注销许可证，并处20xx元以上8000元以下的罚款。
第三十七条 违反本办法第十二条规定，一证多点经营的，对持证的经营者，由烟草专卖行政主管部门收回并注销许可证，并处5000元以下的罚款;情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照;对其他无证经营点，仍按照无证经营进行处罚。
第三十八条 违反本办法第十三条规定，未将烟草专卖零售许可证和禁止中小学生吸烟、不向未成年人售烟的警示牌摆放于经营场所内显著位置的，由烟草专卖行政主管部门责令当场改正，拒不改正的，可处50元以上100元以下的罚款。
第三十九条 违反本办法第十四条规定，未及时办理许可证遗失、变更、歇业手续的，由烟草专卖行政主管部门责令改正，予以警告并处500元以上20xx元以下的罚款。
第四十条 取得烟草专卖零售许可证的单位和个人，有下列情形之一的，由烟草专卖行政主管部门收回并注销烟草专卖零售许可证：
(一)非法经营烟草制品构成犯罪被司法机关追究刑事责任的;
(二)经营假烟、走私烟、非烟的;
(三)被工商行政主管部门依法吊销营业执照的;
(四)阻挠烟草专卖行政主管部门执法人员依法实施检查的;
(五)申请人利用隐瞒、欺骗等手段，非法取得烟草专卖零售许可证的。
第四十一条 违反本办法第十六条规定，未依法取得烟草专卖生产企业许可证生产烟草制品的，由烟草专卖行政主管部门责令停止生产，强制扣缴非法生产设备、原辅材料，没收违法所得，处以违法生产烟草制品价值一倍以上二倍以下的罚款，并将其违法生产的烟草制品公开销毁。
第四十二条 违反本办法第十七条第一款规定，无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，处以违法批发的烟草制品价值50%以上一倍以下的罚款。
违反本办法第十七条第二款规定，非法生产、销售、使用专卖供货标识的，由烟草专卖行政主管部门没收非法烟草专卖供货标识、违法所得及为非法烟草专卖标识生产、销售、使用提供便利的工具、设备，并处3万元以下的罚款。
第四十三条 无烟草专卖零售许可证经营烟草制品的，由工商行政管理部门或烟草专卖行政主管部门依法予以取缔，没收无证经营的烟草制品和违法所得，并处2万元以下的罚款;无证经营规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款，依法吊销营业执照。
第四十四条 违反本办法第十九条规定，未经批准而擅自进行烟草制品的宣传促销和广告活动的，由工商行政管理部门或烟草专卖行政主管部门责令停止宣传促销和广告活动，并依法处以1万元以下罚款。
第四十五条 违反本办法第二十条规定，未经批准悬挂烟草广告、标语和卷烟专卖店名称以及在经营场所摆放、张贴空烟盒的，由工商行政管理部门或烟草专卖行政主管部门责令改正，并处500元以上1000元以下罚款。
第四十六条 取得烟草专卖零售许可证的单位和个人，有下列情形之一的，由相关主管部门给予相应的处罚：
(一)违法经营假烟和假冒卷烟商标标识，由工商行政管理部门或烟草专卖行政主管部门依法没收违法经营的假烟、假冒卷烟商标标识及违法所得，并处违法经营假烟总价值一倍以上三倍以下的罚款，情节严重的，吊销营业执照。
(二)违法经营走私烟，由工商行政管理部门或烟草专卖行政主管部门依法没收违法经营的走私烟及违法所得，并处违法经营走私烟总价值20%以下的罚款。
(三)违法经营非烟，由烟草专卖行政主管部门责令停止销售，没收违法所得，并处违法经营非烟总价值5%以上10%以下的罚款。
前款(一)(二)(三)项中违法经营物品总价值无法确定的，可处3万元以下的罚款。
第四十七条 对知道或应当知道经营假烟、走私烟、非烟或假冒卷烟商标标识活动而为其提供运输、保管、仓储、邮寄、隐匿等便利条件的，责令停止违法行为，并处2万元以下的罚款。
第四十八条 违反本办法第二十二条规定，未取得相关许可证，生产和经营烟机、烟机专用配件、卷烟纸、烟用丝束、滤嘴棒等专卖品，以及以下等烟叶、废烟叶、废烟丝、烟末、烟梗为原料生产烟浸膏、烟碱等产品的，依照《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十六条第(二)项的规定进行处罚。
第四十九条 违反本办法第二十三条规定，对淘汰报废、非法拼装的烟草专用机械和残次的卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束及下脚料，擅自作销售处理的，依照《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六十二条的规定进行处罚;擅自作其他处理的，由烟草专卖行政主管部门处以3万元以下的罚款，并对相关责任人进行纪律处分。
第五十条 违反本办法第二十四条规定，为生产假烟提供烟草专用机械(包括烟草机械专用配件)、卷烟商标标识、原辅材料的，由烟草专卖行政主管部门责令其追回所提供的物品，没收违法所得，并处以违法销售额20%以上50%以下的罚款。
第五十一条 违反本办法第二十五、二十六、二十七条规定，无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以违法运输的烟草专卖品价值的20%以上50%以下的罚款，依法收购违法运输的烟草专卖品;情节严重的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。
第五十二条 违反本办法第二十八条规定，为无烟草专卖品准运证的单位和个人承运烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，可并处承运人违法运输的烟草专卖品价值的10%以上20%以下的罚款。
第五十三条 从事烟草专卖品经营活动的单位和个人，在经营活动中违反治安管理有关规定的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》等规定进行处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十四条 依法查封、暂扣、登记保存的涉案物资经通知、公告等措施无法找到当事人或当事人拒不接受调查处理的，自通知、公告之日起满30日后，有关主管部门可以依法处理。
第五十五条 当事人对烟草专卖行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。
当事人对行政处罚决定逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的，作出行政处罚决定的主管部门可依法强制执行或申请人民法院强制执行。
第五十六条 烟草专卖行政主管部门和其他有关部门查处烟草专卖案件的罚没收入一律上缴国库，任何单位和个人不得以任何形式和理由截留、私分、挪用。
第五十七条 违反本办法第三十一条规定，越权处理烟草违法案件的，由行政监察部门或其主管部门对单位负责人和直接责任人给予行政处分。
第五十八条 国家工作人员违反法律、法规和本办法规定，玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权、索贿受贿或者为烟草专卖品的非法生产、经营等活动提供便利的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任;给行政管理相对人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
第七章 附 则
第五十九条 本办法具体应用问题由海口市烟草专卖局负责解释。
第六十条 本办法自20xx年11月30日起施行。
烟草专卖许可证申请与办理程序规定第一条 为加强烟草专卖许可证管理，规范申请和办理程序，根据《 中华人民共和国烟草专卖法》、《 中华人民共和国行政许可法》、《 中华人民共和国烟草专卖法实施条例》及《 烟草专卖许可证管理办法》等相关法律、法规和规章制订本规定。
第二条 公民、法人或其他组织申请烟草专卖许可证，烟草专卖局办理烟草专卖许可证，适用本规定。
第三条 本规定所称的烟草专卖许可证，包括烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证，其中烟草专卖批发企业许可证分为烟草专卖批发企业许可证和烟草专卖批发企业许可证(经营)两个样式、烟草专卖零售许可证分为烟草专卖零售许可证和烟草专卖零售许可证(个体)两个样式。
烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖批发企业许可证(经营)和特种烟草专卖经营企业许可证总称生产经营类许可证。烟草专卖零售许可证、烟草专卖零售许可证(个体)总称零售类许可证。
第四条 烟草专卖局应当积极推行电子政务，方便烟草专卖许可证的申请并提高办事效率。生产经营类许可证应当通过烟草专卖许可证计算机 网络管理系统办理，零售类许可证应当逐步采用信息化手段办理。
第五条 烟草专卖局是烟草专卖许可证的办理机关，负责烟草专卖许可证的受理、审查、审批和管理。
第六条 以下烟草专卖许可证由省级烟草专卖局受理和审查， 国家烟草专卖局审批：
(一)烟草专卖生产企业许可证，申请人为从事烟草专卖品生产、加工业务的法人或其他组织;
(二)烟草专卖批发企业许可证，申请人为从事卷烟、雪茄烟批发业务， 跨省、 自治区、 直辖市经营的法人或其他组织;
(三)烟草专卖批发企业许可证(经营)，申请人为从事烟叶、复烤烟叶、烟丝、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械经营业务的法人或其他组织;
(四)特种烟草专卖经营企业许可证，申请人为从事烟草专卖品进出口业务、免税烟草制品批发业务或罚没烟草制品拍卖业务的企业，或从事外国烟草制品批发业务、罚没国外烟草制品批发业务的地市级烟草公司。
第七条 以下烟草专卖许可证由地市级烟草专卖局受理和审查，省级烟草专卖局审批：
(一)烟草专卖批发企业许可证，申请人为从事卷烟、雪茄烟批发业务，在本省、自治区、直辖市范围内经营的法人或其他组织;
(二)特种烟草专卖经营企业许可证，申请人为从事外国烟草制品批发业务、罚没国外烟草制品批发业务的县级烟草营销单位。
第八条 以下烟草专卖许可证由县级烟草专卖局受理和审批：
(一)烟草专卖零售许可证，申请人为从事烟草制品零售业务的法人或其他组织;
(二)烟草专卖零售许可证(个体)，申请人为从事烟草制品零售业务的公民。
申请人所在地未设立县级烟草专卖局的，由地市级烟草专卖局受理和审批。
第九条 烟草专卖许可证的申请类型包括新办申请、变更申请、延续申请、停业申请、恢复营业申请、歇业申请、补办申请等。其中，新办申请、变更申请、延续申请为许可类事项的申请;其他申请类型为管理类事项的申请。
第十条 申请人应当按申请类型提交相应的申请材料并对材料的真实性负责。
第十一条 申请人提出申请时，一般应当以书面方式提交相应类型的格式文本。通过信函、电报、电传、传真、 电子数据交换和 电子邮件等方式提出申请的，由受理机关将其转换为格式文本并经申请人确认。
第十二条 申请人可以委托人提出申请，人应当提供委托书、委托人及人的身份证明。
第十三条 申请新办生产经营类许可证，应当提交以下材料：
(一)烟草专卖许可证新办申请表;
(二)企业设立的证明文件，其中烟草制品的生产经营企业应当提交国家烟草专卖局批准企业成立的文件;
(三)法定代表人任职文件、身份证明;
(四)工商 营业执照副本或企业名称预核准通知书;
(五)审批机关规定需要提供的其他材料。
第十四条 申请新办零售类许可证，应当提交下列材料：
(一)烟草专卖许可证新办申请表;
(二)个体工商户、法定代表人或企业负责人的身份证明;
(三)房屋权属证明或 房屋租赁协议;
(四)审批机关规定需要提供的其他材料。
第十五条 取得生产经营类许可证的企业，在许可证有效期内企业名称、企业住所、法定代表人(负责人)发生变化的，应当自变更事项发生后30日内提出变更申请;许可范围需要变化的，应当提前提出变更申请。申请变更的，应当提交下列材料：
(一)烟草专卖许可证变更申请表;
(二)与变更事项相关的证明材料;
(三)原许可证正副本;
(四)工商营业执照副本;
(五)审批机关规定需要提供的其他材料。
第十六条 取得生产经营类许可证的企业，在许可证有效期内企业类型发生变化的，应当重新申办许可证。
第十七条 取得零售类许可证的公民、法人和其他组织，在许可证有效期内企业名称或 字号发生变化的，应当自变更事项发生后30日内提出变更申请并提交下列材料：
(一)烟草专卖许可证变更申请表;
(二)与变更事项相关的证明材料;
(三)原许可证正副本;
(四)工商营业执照副本;
(五)审批机关规定需要提供的其他材料。
第十八条 取得零售类许可证的公民、法人和其他组织，在许可证有效期内经营主体或者经营场所发生变化，应当重新申办许可证。
第十九条 许可证有效期届满后仍需要继续生产经营的，持证人应当在有效期届满30日前提出延续申请并提交下列材料：
(一)烟草专卖许可证延续申请表;
(二)原许可证正副本;
(三)工商营业执照副本;
(四)审批机关规定需要提供的其他材料。
申请延续零售类许可证时，还应当提交有效的房屋权属证明或房屋租赁协议。
第二十条 持证人需要暂停生产经营行为的，应当在停业前7日内提出停业申请，停业期限最长不得超过一年。申请停业的，应当提交下列材料：
(一)烟草专卖许可证管理类事项申请表;
(二)许可证正副本;
(三)审批机关规定需要提供的其他材料。
停业期间，许可证正副本交由审批机关暂行保存。
第二十一条 停业期满或者提前恢复营业的，持证人应当提出恢复营业的申请并提交下列材料：
(一)烟草专卖许可证管理类事项申请表;
(二)审批机关规定需要提供的其他材料。
审批机关审批同意的，发还原许可证正副本。
第二十二条 持证人在有效期内遗失或损毁许可证的，应当向发证机关申请补办许可证并提交下列材料：
(一)烟草专卖许可证管理类事项申请表;
(二)遗失或损毁证明;
(三)审批机关规定需要提供的其他材料。
第二十三条 发生《烟草专卖许可证管理办法》第四十九条第二项至第五项规定的情形，持证人或利害关系人应当在规定情形发生后30日内申请歇业;持证人在许可证有效期限内不再从事生产经营活动的，应当及时提出歇业申请。申请歇业的，应当提交以下材料：
(一)烟草专卖许可证管理类事项申请表;
(二)许可证正副本;
(三)审批机关规定需要提供的其他材料。
第二十四条 烟草专卖局收到申请人提交的申请材料后，应当根据下列情况分别作出处理：
(一)申请事项依法不需要提出烟草专卖许可证申请的，应当即时告知申请人不受理。
(二)申请事项不属于本烟草专卖局职权范围的，应当即时告知申请人向有关烟草专卖局申请。
(三)申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正。
(四)申请材料不齐全或不符合法定形式，申请人不能当场更正的，应当当场或者在5日内出具烟草专卖许可证申请材料补正告知书，一次性告知申请人需要补正的全部内容。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。
(五)申请人在烟草专卖许可证申请材料补正告知书规定的期限内未补正申请材料，或补正的材料仍不齐全或不符合法定形式的，烟草专卖局应当出具烟草专卖许可证 不予受理通知书。
(六)申请事项属于法定职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人已按照要求提交全部补正申请材料的，应当受理烟草专卖许可证申请并出具烟草专卖许可证受理通知书送达申请人。
第二十五条 地市级或省级烟草专卖局受理生产经营类许可证申请后，应当对申请是否符合办理条件进行初步审查，提出是否办理的意见，通过烟草专卖许可证计算机网络管理系统将申请材料和审查意见报送上一级烟草专卖局。
第二十六条 烟草专卖局在审查和审批生产经营类许可证的申请时，一般以书面方式进行。审查机关或审批机关认为需要实地核查的，由本机关或委托下级烟草专卖局指派两名以上工作人员进行。
烟草专卖局审批零售类许可证的许可类事项申请时，应当指派本机关两名以上工作人员进行实地核查。
第二十七条 烟草专卖局进行实地核查时，应当填写烟草专卖许可证实地核查记录，由核查人员与被核查方签字确认。被核查方拒绝签字的，由核查人员在烟草专卖许可证实地核查记录上注明情况。
第二十八条 烟草专卖局审批零售类许可证，应当符合当地烟草制品零售点合理布局规划。两个或两个以上申请人的申请因合理布局所限，无法都给予行政许可的，应当根据受理的先后顺序作出是否准予行政许可的决定。
第二十九条 烟草专卖局审批许可证时，认为涉及公共利益需要听证的，应当在作出行政许可决定前，通过公告栏或烟草专卖许可证管理系统等方式向社会烟草专卖许可证听证公告并举行听证。
第三十条 烟草专卖局审批许可证时，审批结果直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提交烟草专卖许可证听证申请书的，烟草专卖局应当依法举行听证并向申请人、利害关系人出具烟草专卖许可证听证通知书。
第三十一条 烟草专卖局应当自受理之日起20日内作出行政许可决定。受理和审批生产经营类许可证的，受理机关应当在受理申请后10日内将审查意见和全部申请材料报送审批机关，审批机关应当自收到申请材料之日起10日内作出行政许可决定。
审批机关在前款规定的期限内不能作出行政许可决定的，经审批机关负责人批准，审批期限可以延长10日并出具烟草专卖许可证延长审批期限通知书送达申请人。
依法需要听证、检验、检测的，所需时间不计算在规定期限内。
第三十二条 审批机关作出行政许可决定时，申请类型属于许可类事项的，应当出具烟草专卖许可证准予行政许可决定书或烟草专卖许可证不予行政许可决定书;申请类型属于管理事项的，应当出具烟草专卖许可证管理类事项办理通知书。
第三十三条 烟草专卖许可证的有效期限由审批机关根据实际情况决定，最长不得超过5年，自发证之日起计算。
第三十四条 持证人或利害关系人按规定提出歇业申请的，原许可证审批机关应当注销许可证。
第三十五条 原许可证审批机关发现存在下列情形之一的，应当依职权注销持证人的烟草专卖许可证：
(一)烟草专卖许可证有效期届满未延续的;
(二)发生《烟草专卖许可证管理办法》第四十九条第二项至第五项规定的情形，持证人或利害关系人未在规定期限内提出歇业申请的;
(三)登记事项发生改变后，持证人未按照本规定提出变更申请，自收到责令变更许可证通知书30日内仍拒绝变更的;
(四)停止经营业务1年以上不办理停业手续，或办理了停业手续、停业期届满后未申请恢复营业的，经发证机关公告3个月后未申请歇业或申请恢复营业的;
(五)领取烟草专卖许可证后满6个月未依法开展生产经营活动的;
(六)法律、法规、规章规定的其他情形。
第三十六条 发生以下法定情形之一的，原许可证审批机关应当依据相关行政处罚或行政决定注销该烟草专卖许可证：
(一)烟草专卖许可证被依法撤销的;
(二)烟草专卖许可证被依法撤回的;
(三)烟草专卖许可证持证人被依法取消从事烟草专卖业务资格的;
(四)烟草专卖许可证持证人被工商行政管理部门吊销营业执照的。
第三十七条 原许可证审批机关注销许可证时，应当根据歇业申请、相关 行政处罚决定书、刑事判决书、公告或检查记录等材料填写烟草专卖许可证注销审批表，审批机关负责人批准后，注销该许可证。
第三十八条 烟草专卖许可证注销后，审批机关应当出具烟草专卖许可证注销决定书送达原持证人并收回原许可证，许可证无法收回的应当予以公告。
第三十九条 依法注销的烟草专卖许可证，应当通过公告栏、烟草专卖许可证信息系统等方式向社会公告。
第四十条 本规定所称的行政许可文书包括申办许可证过程中的各类申请表、烟草专卖局相关行政许可决定、烟草专卖局内部审批表等格式文本。
第四十一条 烟草专卖局出具的行政许可文书应当加盖烟草专卖许可证专用印章或本行政机关印章。核发的烟草专卖许可证，应当加盖本行政机关印章。行政许可文书或烟草专卖许可证由两名以上工作人员在10日内直接送达。直接送达有困难的，可采用邮寄送达方式。
生产经营类许可证的行政许可文书或烟草专卖许可证可以由审批机关委托受理机关送达。
第四十二条 审批机关对许可类事项的申请作出准予行政许可决定的，应当自作出行政许可决定之日起30日内，通过公告栏、烟草专卖许可证信息系统等方式，将许可事项、被许可人的姓名或企业名称、经营场所、许可范围、许可有效期限、许可证号以及作出行政许可决定的日期予以公告。
第四十三条 公众要求查阅行政许可决定时，应当出示有效身份证明。公众查阅内容不包括烟草专卖局内部审批表。
第四十四条 烟草专卖局应当建立行政许可卷宗归档保存制度，对办理完毕的申请材料以及相关行政许可文书收集整理并妥善保存。
第四十五条 烟草专卖局办理烟草专卖许可证，不得收取任何费用。
第四十六条 本规定中烟草专卖局办理烟草专卖许可证的期限以工作日计算，不含法定节假日。
法定代表人：祝平球，局长。
委托人：尹镇江，该局职工。
委托人：脱明忠，北京市大成律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：中国有色金属工业第六冶金建设公司，住所地河南省郑州市石桥街9号。
法定代表人：金周秉，总经理。
委托人：曹传嘉，经理办公室主任。
委托人：魏文明，项目经理。
上诉人中国民用航空河南省管理局（以下简称河南民航局）与中国有色金属工业第六冶金建设公司（以下简称六冶公司）工程款纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2000）豫民二初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：1994年12月7日至1997年1月8日双方先后签订7份施工合同。其中1994年12月7日签订《郑州薛店机场供油工程承包合同》约定：合同由两部分组成，即建设工程施工合同协议条款和建设工程施工合同条件；工程采用施工图预算加系数包工包料进行承包；造价暂定4500万元，最后以双方审定的预决算为准，取费标准安装工程按全民二级，并给予百分之三以内的优惠；土建工程按类别计取，但最高不超过二类，最低不低于全民二类，免收调遣费和远途施工费，主材和设备以指挥部供应为主，六冶公司采购的主材及设备的质量、价格必须事前征得指挥部的认可；保修方面约定，一年保镖，一年保修，保修金额及支付按郑州市有关规定，保修期满一次返还给六冶公司，保修期间由于六冶公司原因造成的维修费用由六冶公司承担；当指挥部资产不到位时，六冶公司保证连续施工三个月，不得延误合同工期。1995年5月15日签订的《郑州薛店机场建设工程施工承包合同》约定：工程量的核心确认，由六冶公司按指挥部代表要求时间提交已完工程量的报告，指挥部代表接到报告后5天内按照设计图纸核实已完工程量的数量，并在24小时之前通知六冶公司。1996年7月29日签订的《郑州新郑机场航站区道路照明、站前广场给水支管工程、通讯工程予埋予留施工合同》约定：工程总造价105万元包干，由六冶公司全部垫资，工程完成后付至95%，尾款5%保修期满后一次付清。1995年6月30日签订的《郑州薛店机场业务油库库外道路及卸油站中转油库库外道路工程承包合同》约定：工程造价按照施工图预算暂定为53万元。1995年10月10日签订的《新郑高速公路薛店收费站供电线路施工协议书》约定：工程造价确定为22.5万元，由六冶公司包干使用。1996年10月24日签订的《少长针消雷器塔架及基础设计施工合同》约定：设计及施工费用为15.5万元，一次包死。1997年1月8日签订的《候机楼进口设备安装合同》约定：工程内容为登机桥8台，其中包括随设备带来的所有部件及配合生产厂家调试，承包方式实行总安装费，一次性包死，设备安装为60万元。上述7份合同签订后，六冶公司分别进行了施工，河南民航局支付了部分工程款和材料。工程竣工后，经河南民航局委托，中国建设银行郑州分行就本案工程编制了工程决算书，决算总额为103942284.99元，该决算数额经六冶公司认可，但因双方对河南民航局已支付工程款的数额、调拨的建筑材料数额等有争议，未能就工程进行最终决算。1998年9月23日河南光华财务会计有限公司受审计署驻郑州特派员办事处委托，就郑州薛店机场建安工程实施了审计验证，结论与郑州建行决算结果不一致。1998年12月31日审计署郑州特派办给河南民航局出具审计意见书，称由于该局内控制度不严，对六冶公司、南阳安装公司、广东开平公司等六家施工企业帐面共超付工程款877万余元，要求该局收回超付款并调整相关帐目。为此河南民航局遂以超付六冶公司工程费用913万余元，六冶公司施工工程延期已构成违约为由，向郑州市中级人民法院提起诉讼。1999年6月24日六冶公司向河南省高级人民法院提起诉讼，请求判令河南民航局支付欠付工程款及利息，支付施工人员、机械停窝工费。同年6月30日六冶公司向河南省高级人民法院递交申请书，请求将两案合并由河南省高级人民法院审理，后郑州市中级人民法院将河南民航局诉六冶公司一案移送河南省高级人民法院。
另查明，一审审理中，河南民航局就延误工期违约赔偿之请求，六冶公司就资金不能及时到位造成机械停、窝工损失之诉分别提出撤诉，对此河南省高级人民法院仅就本案工程是否超付或欠付工程款进行了审理。1999年10月31日河南省高级人民法院委托河南省建行中介处就本案工程系超付还是少付工程款进行鉴定，鉴定报告书经双方质证，除对河南民航局已付68711656.49元工程款及39217273.82元材料款无争议外，对如下问题产生争议，下面分述争议问题的有关事实：一、关于1859126元阀门款问题。河南民航局主张经审计表明价格虚报较多，应扣减1859126元。六冶公司主张双方合同约定，主材和设备以河南民航局供应为主，六冶公司采购的主材及设备的质量、价格必须事前征得河南民航局的认可，而六冶公司在购买阀门时，品种、规格、价格均已征得河南民航局同意，且钱已付供货厂家，货已用在工程中，不应再扣款。六冶公司提供了有河南民航局签署意见的购买阀门订货明细表及付款审批报告。二、关于3%优惠问题。河南民航局认为双方在合同中明文约定该工程按二类取费及六冶公司在3%以内对河南民航局进行优惠，故应扣减3%价款56万余元并按原双方决算二类工程取费，六冶公司认为该公司系一级资质，工程又系一类工程，应按一类工程取费，该条款为无效条款，原双方决算按二类取费少计86.9万元，双方合同约定的3%优惠违反建筑市场管理不得压级压价的规定，亦为无效条款。鉴定部门第一次鉴定称，以下三条需法庭裁定后方能计算出准确的数据：（1）合同中“3%以内优惠”条款是否有效；（2）如果不是无效条款，以一个什么样的比例来计算；（3）计算基础是否应为合同总造价。河南高院二次委托鉴定中称，关于优惠3%的问题。鉴于合同约定的是3%以内，建议按1.5%计取。随后鉴定部门补充鉴定结论为：以决算价为基础，按供油工程中的安装工程总价扣除河南民航局供应的材料价款和设备款及税金，再乘以1.5%，得出河南民航局应优惠283593.36元。三、关于退库材料问题。河南民航局主张该款中含有23.361万元废品退料及21.5386万元没有退料计划但却退料，不应计算，六冶公司认为废品也好，无计划退料也好，河南民航局均已接受了材料，且既系整改拆除的阀门，即不可能为新品，故不应扣减。双方对有计划退库材料款2528487.31元及有计划而未退库的材料继续退库无争议，对无计划退库材料款215386元及退库材料废品233610元有异议。关于无计划退料问题鉴定部门称，双方争议的关键是退料计划是否完整，但若对此退料计划进行重新审验，需要将机场工程的全部整改工作内容核对一遍，因工作量大，双方均不愿作此工作，故215386元无计划退料请法院裁决。关于退料中的废品问题，鉴定部门意见：机场整改有两个原因，设计不合理和材料不合格，如果这部分阀门是因为材料不合格而整改，阀门就是废品，若是因设计不合理整改，那么阀门是否是废品，须进行鉴定，请法庭要求当事人提供整改记录，以便查对。四、关于保镖费用问题。河南民航局主张合同虽约定有保镖费计算问题，但六冶公司没有证据证明其已实施保镖及发生保镖的费用，也无计算标准，故不应计算。六冶公司认为保镖是指工程竣工后，成套设备运营技术指导、服务、人员培训，按照合同约定“一年保镖”应计取保镖费用共计54.699万余元。经委托鉴定，鉴定单位认为该费用有可能发生，但六冶公司提供的材料均无河南民航局的签字，无法认定是否实际发生了保镖费用，故无法认定。在一审诉讼期间，六冶公司仍无法提供有关此笔费用实际发生的证据。五、关于波纹补偿器问题。经委托鉴定该部分费用为602981元。河南民航局主张该部分费用全部系由其购买的，其提供了波纹器的购货合同，费用为602981元，还有付款转帐单据，有供货厂家将货提供给六冶公司的证明（缺少货物调拨单）。六冶公司主张波纹器系六冶公司购置，但未提供相关证据。该问题鉴定部门的意见为，六冶公司、河南民航局各执己见，但都没有直接的证据证明自己的说法，鉴定人无法判定这602981元材料费用的归属，请法庭裁决。六、关于工程整改费用100.83421万元及设备款87.5122万元问题。六冶公司已在诉讼中认可应从1.03亿余元中扣除上述款项。七、关于应否给六冶公司计算5000余吨钢材卸车费问题。河南民航局主张该费用已按定额计在工程造价中，不应再计。六冶公司认为几千吨钢材卸运多发生120万余元费用。该问题鉴定意见，5293.38吨的钢材卸车费应该付给六冶公司，但是卸车费用怎样计算，没有统一的计算方法，请法庭予以裁定；原决算漏项费用39403.87元，是否计算，请法庭裁决，如果计算，河南民航局应付给指定工地负责人签字，但有河南民航局总工办（总工程师办公室）盖章，此项费用为101378.18元，签证是否有效请法庭裁决，如果有效河南民航局应付给六冶公司101378.18元。一审法院二次委托称，5293.38吨钢材卸车费计算方法可到劳务市场了解，按当时市场劳务价格计算漏项39403.87元应计算付给六冶公司；101378.18元河南民航局签证有效，应计算给六冶公司。补充鉴定称，根据对施工单位的走访调查，钢材卸车费从5元至15元不等，取10元/吨，5293.38×10=52933.80元；39403.87元应计算给六冶公司；101378.18元，应计算给六冶公司。八、关于工程质量奖、罚问题。双方合同约定，达到省优质工程，按质保金的1%奖励，达不到省优质工程扣除1%，根据本案工程的质量状况，经鉴定，结论为优质工程应奖18409813.67元，合格工程应扣罚13566048.33元，奖、罚冲抵，六冶公司应得48437.65元。九、关于电缆盘亏盘盈问题。六冶公司认为河南民航局委托六冶公司保管电缆，工程结束后盘库移交，有部分亏损145091.4元河南民航局扣除，盈利197027.2元应属六冶公司所有。河南民航局认为六冶公司确系代管，按理盈、亏均应由河南民航局负担，但其中145091.4元系六冶公司挪作其他工程项目，应予扣减。经查六冶公司自行出具的书证材料中注明，该14万余元系挪用于南航工地使用，一审庭审中六冶公司称系其自己工作人员的笔误，但河南民航局不予认可。十、关于特殊措施费问题。双方均认为只要事实存在，应予计算。该问题鉴定部门结论为，特殊费部分应计造价93537.67元，漏算中需法庭裁决的费用为6783.98元，无法计算的2516148.61元，由法庭裁决。十一、关于丢失的工具折款问题。河南民航局扣减了六冶公司丢失工具折价款69134.93元。该问题鉴定部门鉴定称，经过调解，双方同意将此款项与“设备附件部分”合并解决，河南民航局不再扣减六冶公司69134.93元作为赔偿，因河南民航局已在决算中扣除了此款，可增加六冶公司工程总造价69134.93元。经鉴定河南民航局应扣减六冶公司“设备附件款”为173305.92元。十二、关于不合格无缝钢管装车退回费用问题。六冶公司认为河南民航局所供377×11的无缝钢管不合格，河南民航局委托六冶公司挑选使用，把不合格的装车退回，共发生费用127698.76元。河南民航局认为仅存在代用问题不存在不合格问题，退回费用不存在。该问题鉴定部门称，经调查，双方确实存在部分不符合验收标准的半成品装车退回，河南民航局也同意装车退回算费用，但具体数量及费用无法确定。
在查明上述争议的基础上，一审法院三次主持双方当事人进行质证，最后确认：1、工程总造价按103942284.99元计算。2、河南民航局已付工程款为68711656.49元。3、河南民航局支付材料、设备折款为39217273.82元。4、供油工程应核减1910674.9元，承插焊阀10249.2元应增计在1.03亿余元工程价款中支付给六冶公司。对于3%优惠问题、波纹补偿器问题、特殊措施费问题、无缝钢管退回费用问题，双方未达成一致意见。
一审法院审理认为，双方签定的7份合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律规定，均为有效。根据双方提供的证据，结合鉴定意见，并依照诚实信用、公平及优势证据原则，对双方争议问题作出如下认定：1、602981元波纹补偿器，因双方认为系各自购买，而证据表明双方购买的均有，但查不清各买多少，故由双方各半负担，即将301490.5元计入工程总造价中。2、关于特殊措施费，鉴定单位鉴定特殊措施费应计造价93537.67元，结算漏项中需法庭裁定的6783.98元，两项合计100321.65元，应计入工程总造价。特殊措施费无法计算部分74695.76元，结算漏项中无法计算部分2441482.85元，此两项合计2516148.61元，因河南民航局已批准了施工计划，六冶公司在施中有可能做了，但其又未让河南民航局签证，故该项费用由双方各半负担，即将1258074.3元计入工程总造价中。3、关于3%优惠问题，合同约定是3%以内，既然双方各持己见，根据本案情况由双方各半负担，按1.5%计算为283593.36元。4、无缝钢管退回费用127698.76元，既然事实存在，而双方又协议不成，认定各半负担为63849.38元。综上计算，河南民航局向六冶公司多支付工程款及材料款为1146731.52元，六冶公司应予返还。因双方未及时结算，对纠纷形成均有责任，故对多付的工程款及材料款可从河南民航局向人民法院提起对六冶公司诉讼之日起计算同期银行贷款利息。河南民航局要求六冶公司返还多付工程款大部分事实不实，一部分请求予以支持，双方应按照胜败比例负担案件受理费。六冶公司反诉要求河南民航局支付尚欠工程款及利息没有事实根据，理由不能成立，其请求应予驳回。河南民航局与六冶公司在本案中均撤回一部分诉讼请求，不违反法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条的规定，判决：一、六冶公司在本判决生效后十日内返还河南民航局多支付工程款1146731.52元并支付利息（自1999年5月26日起至本判决限定履行期限届满之日止，按同期银行贷款利率计付）。逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回河南民航局的其他诉讼请求。三、驳回六冶公司要求河南民航局支付尚欠工程款9941868.24元及利息248万元的反诉请求。一审案件受理费67175元，河南民航局负担57099元，六公司负担10076元，反诉费72119元由六冶公司负担，鉴定费30万元，河南民航局与六冶公司各负担15万元。
河南民航局不服一审判决向本院提起上诉称：1、双方共同核算全部工程决算造价为100333896.37元，而不是一审认定的103942284.99元；2、一审认定的特殊措施费2516148.61元没有发生，也没有双方的签证，无事实依据；3、602981元波纹补偿器系河南民航局购买，六冶公司领用事实清楚，而一审判决以查不清为由判决双方各承担一半是错误的；4、无疑钢管退回费用127698.76元，无事实依据，一审判决双方各承担一半不妥；5、一审判决将丢失工具款69134.93元，增加计付给六冶公司不妥；6、六冶公司退料中23.361万元为废品，21.84万元不是工程整改计划，不应计算；7、六冶公司要求计算8000余吨钢材卸车费52933.80元，无事实依据；8、河南民航局按3%扣减六冶公司工程造价有合同约定，一审判决按1.5%计283593.30没有根据。综上河南民航局请求最高人民法院依法改判，其诉讼费和鉴定费由六冶公司承担。
六冶公司不服一审判决向本院提起上诉称：一审判决认定事实基本清楚，适用法律得当，但也存在不足，该判决的部分事实认定不清并漏计工程造价款1305340.62元。其事实及理由：1、3%以内优惠，不应扣减。2、材料费多计392783.57元。3、工程质量奖应按国家规定执行，应增加给付六冶公司687954.90元。4、保镖费546992.05元应予计取。5、电缆盘盈盘亏应相抵，不应扣减145091.40元。6、应执行一级取费计869000元。7、15个漏项内容为：（1）加油地井设备费1072092.4元；（2）四个快速接头16880元；（3）临时围墙5000元；（4）交换树脂67650元；（5）代办机场建设报50000元；（6）交工资料费80152元；（7）代购设备费403341元；（8）供油中心排污板6066.53元；（9）青苗补偿费6800元；（10）投标押金30000元；（11）玻璃调差8860元；（12）木材调差222166.94元；（13）电缆计算误差700.54元；（14）铸铁管接头差94634.24元；（15）供热管道过路套管205796.97元，以上总4230755.90元。8、上诉费和鉴定费由河南民航局承担。
本院认为：（一）关于工程总造价问题。工程总造价103942284.99元，系双方最初认可的数额，后虽经河南民航局申请审计，又核减部分工程款，但对审计的法律效力问题，双方有异议。据此，河南民航局以审计结论主张工程总造价100333896.37元事实依据不足，故不应予以支持。（二）关于3%以内的优惠问题。双方《供油工程承包合同》约定：取费标准安装工程按全民二级，并给予3%以内的优惠。该约定不违反法律规定应认定有效，其计算数额567186.72元，未超过合同约定比例，应予认定，一审法院以双方有争议而判决双方各承担1.5%，无事实和法律依据。河南民航局该项请求有理，应予支持。（三）特殊措施费问题。一审判决将应计造价93537.67、需法庭裁决6783.98元两项共计100321.65元计入工程总造价，将无法计算的74695.76元、2441482.85元合计为2516178.61元，判决双方各承担一半。关于无法计算的数额问题，鉴定部门认为，该数额系一方提供，其措施属正常施正措施，且工程又无签证证明，因此无法计算。根据鉴定意见，该项费用系六冶公司一方提供，其未提供签证证明，河南民航民亦不予认可，因此该项费用不应计入工程总造价，一审判决此费用由河南民航局与六冶公司分担不妥，应予纠正。河南民航局的该项请求，应予支持。（四）波纹补偿器问题。六冶公司主张工程施工使用的波纺器系六冶公司购置，但未提供相关证据，在此情况下，一审判决波纹器购置款由河南民航局与六冶公司分担不妥，六冶公司该项请求无事实依据，应予驳回。（五）材料费问题。鉴定结论最终确定的河南民航局支付材料款数额为39217273.82元。河南民航局认为其数额为40348915.44元、六冶公司主张数额为38824490.25元，均无事实依据，一审判决按鉴定确定的数额认定河南民航局支付材料款为3921727.82元并无不妥，应予维持。（六）保镖费问题。一审判决以六冶公司主张保镖费用无事实依据，驳回六冶公司的该项请求是正确的，应予维持。（七）电缆盘盈盘亏问题。一审判决根据鉴定结论，扣除六冶公司挪用的电缆费145091.4元正确，应予维持。六冶公司该项上诉请求事实依据不足，应予驳回。（八）无缝钢管退回费用问题。六冶公司将无缝钢管退给河南民航局的事实，双方均认可，但双方对退回钢管的数量及费用数额达不成协议，且河南民航局亦提不出退回费用，因此一审判决按六冶公司提出的费用数额由双方各半承担，即将63849.38元计入总造价比较公正，可予以维持。（九）丢失工具款问题。鉴定部门意见为，双方同意该问题与“设备附件”问题合并解决，即在给六冶公司增加69134.93元的同时，亦应给河南民航局增加173305.92元。但一审判决仅给六冶公司增计69134.93元，而未将173305.92元增付给河南民航局不妥，应予纠正。河南民航局请求有理，应予支持。（十）材料退库款问题。双方对有计划退料及有计划而未退料可继续退料问题没有异议，而对退料废品及无计划退料存有争议。因六冶公司已将材料退给河南民航局，河南民航局亦将材料收库，因此一审判决认定由河南民航局支付该项费用并无不妥，但该项费用按鉴定部门鉴定的数额认定，其为2977483.31元。一审判决认定的材料退库费用为313.14万元，无事实依据，应予纠正。（十一）关于材料卸车费问题。一审法院依据鉴定结论，判决河南民航局给付六冶公司卸车费用193715.85元是正确的，河南民航局上诉主张无事实依据，不予支持。（十二）工程质量奖问题。一审法院按照双方合同约定及鉴定结论确定奖励数额为48437.65元是正确的。六冶公司上诉请求，无法律依据，应予驳回。（十三）取费等级问题。六冶公司上诉请求法律依据不足，应予驳回。（十四）关于一审判决是否漏项问题。1、加油地井设备费107292.4元，该费用双方未计入结算，根据鉴定结论，不予增计。2、四个快速接16880元、临时围墙5000元、交换树脂67650元、代办机场建设报50000元、交工资料费80152元、供油中心排污板6066.53元、青苗补偿费6800元、投标押金30000元、下班调差8860元、木材调差222166.94元、电缆计算误多差700.54元，上述款项根据鉴定结论，河南民航局应计付给六冶公司，一审判决漏项，应予增加。3、代购设备费403341元，根据鉴定结论，该项费用应计入决算数额为45240元，六冶公司主张403341元，无事实依据，因此该项应给六冶公司增计45240元。4、铸铁管接头差94643.24元，根据鉴定结论，应从河南民航局扣减六冶公司材料费总额中减去94643.24元。一审判决漏项，应予增加。5、供热管道过路套管205796.97元，原结算书没有计算错误，不存在六冶公司所提问题，双方同意不再提及此争议。根据鉴定结论，该项不予增加。综上，河南民航局应增加给六冶公司费用共计634150.25元。根据案件上述事实认为，双方签订的7份合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，一审判决认定合同有效是正确的，河南民航局向六冶公司多支付工程款、材料款共计2685562.03元（即：工程总造价103942284.99元+卸车费193715.85元+特殊措施费100321.65元+退库材料费29977483.31元+承插焊阀10249.2元+选择工具款69134.94元+优良工程奖48437.65元+钢管退回费63849.38元+一审漏判费用634150.25元-河南民航局已付工程款68711656.49元-河南民航局已付设备款39217237.82元-河南民航局已付电缆费145091.4元-优惠3%款567186.72元-供油工程款1910674.9元-一审漏项设备费173305.92元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项和第（三）项之规定，判决如下：