时间：2022-09-12 19:21:42
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事诉讼法意见，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、关于在民事再审诉讼中，原审原告能否撤回原审的问题。
当前，启动民事再审程序之途径有三：当事人申请、检察机关抗诉、人民法院决定再审（上级法院指令和本院决定）。故在民事再审诉讼中，原审原告能否撤回，笔者观点，不能一概而论，应视情况而定。
其一、对当事人申请进入再审的，在再审裁判宣告前，再审申请人（原审原告）能否撤回原审，有两种观点：
一种观点认为，在再审裁判宣告前，再审申请人（原审原告）申请撤回原审的，不予准许。其主要理由：
生效裁判文书对法院和当事人均有约束力，非因法定程序不得撤销。如果允许再审申请人（原审原告）在再审诉讼中撤回原审，则意味着当事人可以自己的意志撤销法院原审裁判，显然有悖法理。
其次，依现行法律、司法解释规定，经当事人申请，法院决定再审的案件，一般存在或实体或程序错误。《民事诉讼法》第一百七十九条规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（五）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。人民法院对不符合前款规定的申请，予以驳回。
因此，在民事再审诉讼中，再审申请人（原审原告）申请撤回原审的，人民法院应向当事人释明，再审中的撤诉应理解为撤回再审申请，法院可裁定终结再审诉讼。否则，不予准许。
第二种观点认为：在再审裁判宣告前，再审申请人（原审原告）可以撤回原审。其主要理由：
再审程序适用原审程序。《民事诉讼法》第一百八十四条规定：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作出的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是第二审法院作出的，按第二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决裁定；上级法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。据此，可以看出，审判监督程序适用原审普通程序，并另行组成合议庭。
原审一、二审程序并未禁止当事人撤回。按照《民事诉讼法》第十三条等相关规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。《民事诉讼法》第一百三十一条第一款规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。《民事诉讼法》第一百五十六条规定：第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（下称《民事诉讼法意见》）第191条规定：当事人在二审中……因和解而申请撤诉的，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。
依照上述规定，在一、二审裁判宣告前，原告或上诉人可以申请撤回或上诉，应无异议。因此，在适用原审程序审理再审案件过程中，若非原审裁判严重损害国家利益或者社会公共利益或案外第三人利益，对再审申请人（原审原告）撤回原审的，应予准许。
至于生效裁判对当事人和人民法院的约束力，因人民法院在裁定进入再审时，原则上要中止原生效裁判的执行。因此，在民事再审诉讼中，再审申请人（原审原告）撤回原审的，经审查，若符合法定撤诉条件的，人民法院应当准许。具体作法，可考虑在同一裁定中先撤销原审裁判，同时准予再审申请人（原审原告）撤回原审。
其二、由法院决定再审的，原审原告可否撤回原审。
各级人民法院院长对本院或上级法院对下级法院生效裁判，发现确有错误，认为需要再审的，经法定程序进入再审，并裁定中止原判决、裁定的执行。在再审裁判宣告前，原审原告申请撤诉，人民法院能否准予撤诉？
一种观点认为，由法院决定再审的，在再审裁判宣告前，原审原告申请撤诉的，不应准许。其主要理由：
首先，再审并非当事人申请而启动。经本院院长发现并经审判委员会决定或上级法院指令而启动的再审程序，非因当事人的诉讼行为引起。因此，作为原审诉讼程序中的一方当事人，原审原告如欲终止再审程序而申请撤回原审，已不可能，且无法定权利。
其次，现行法律、司法解释未规定再审程序中原审原告可以撤诉的结案方式。《民事诉讼法意见》第201条规定：按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的，调解协议送达后，原判决、裁定即视为撤销。
同时，即使原审原告申请撤回原审，是否准许，决定权在法院。《民事诉讼法》第一百三十一条第一款规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。第一百五十六条规定：第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。《民事诉讼法意见》第161条规定：当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理。《民事诉讼法意见》第190条规定：在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者双方当事人串通损害国家和集体利益、社会公共利益及他人合法权益的，不应准许。
再次，从撤诉的法律后果看，一旦准许原审原告撤回原审，则形成诉讼程序逆转回原审诉讼开始前的状态，其诉讼时效重新开始计算。一个案件已经经过原审和再审，因原审原告撤诉而引讼时效重新计算，显然违背“一事不再理”的诉讼原则，同时，也有可能因当事人滥用诉权造成诉讼秩序的混乱。
从法理上讲，在诉讼中，当事人的处分权总是相对的，有限度的，在不同的阶段有不同的表现形式。民事再审程序与当事人诉权处分原则并不冲突，同样贯穿于民事再审程序，可表现为放弃权利，进行调解等。但因民事再审程序的启动受其主体、条件、目的的限制，在诉讼权利上是受到一定制约的。因此，由法院决定再审的，在再审裁判宣告前，当事人申请撤回原审的，法院应当向当事人释明再审启动原由，要求其参加再审诉讼。
同时，原审错误的判决、裁定或调解，可能存在严重损害国家利益或社会公共利益，或严重损害案外第三人合法利益的情形。只有通过再审，由法院在作出新的判决时确定是否撤销、改变或维持原裁判；或由双方当事人达成新的不损害国家利益或社会公共利益或案外第三人利益的调解协议，原审裁判即视为撤销。
因此，由法院决定再审的，在再审裁判宣告前，原审原告不能撤回。对当事人申请撤回原审的，法院可以组织双方当事人进行调解，调解不成的，应告知其不予准许。
第二种观点认为，可以允许原审原告申请撤诉。其主要理由：
按照《民事诉讼法》第一百八十四条规定，原生效的判决、裁定是第一审人民法院作出的，按第一审程序审理；原生效的判决、裁定是第二审人民法院作出的，按第二审程序审理。第一百三十一条第一款规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。《民事诉讼法意见》第191条规定：当事人在二审中……因和解而申请撤诉的，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。
依照上述规定，原告在一、二审程序中均可以申请撤诉。在一审宣判前，原告申请撤诉的，经审查认为符合撤诉条件的，裁定准许撤诉，从而终结诉讼；在二审宣判前，因双方当事人达成和解协议，原告申请撤诉，二审法院经审查，其协议不存在严重损害国家利益或者社会公共利益，或严重损害案外第三人合法利益的情形，可以作出裁定，撤销一审判决，准许原告撤许。
因此，在民事再审诉讼中，无论按一审程序或二审程序审理，若当事人自行和解而原审原告申请撤诉的，法院经审查，不存在严重损害国家利益或者社会公共利益，或严重损害案外第三人合法利益的情形的，应予准许，并以裁定撤销原审（一审或一、二审）判决，准许原审原告撤诉。
从法理上讲，申请撤诉是原审原告依法行使自己的合法诉权，只要其撤诉申请系真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，法院应予准许。法院准许原审原告撤诉，原审判决同样视为撤销；如原审裁判确有错误，也同样起到纠错的功能。否则，原审原告申请撤诉，法院裁定不准许，则存在强行剥夺原审原告诉权的情形。从司法实践上看，在再审诉讼中准许原审原告撤回后，社会效果较好，当事人一般也不再缠诉缠访。
其三、因检察机关抗诉而进入再审，原审原告申请撤诉应否准许。
按照《民事诉讼法》第一百八十五条规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。第一百八十六条规定，人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。
关键词:民事诉讼和解;形式;效力;英美法系;大陆法系
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)15-0235-02
一、民事诉讼和解概述
民事诉讼和解是指当事人于诉讼系属中在法官面前,以解决已经发生的民事纠纷为目的,就彼此间的争议互相让步或作出妥协,从而终结全部或一部诉讼的诉讼行为[1]。诉讼和解的形式是指当事人达成的和解协议所具备或应具备的形式规范特征,而诉讼和解的效力,则是指当事人达成的和解协议对当事人之间的法律关系以及诉讼系属本身,所发生的法律上的作用或影响。诉讼和解的形式和效力的关系因国而异。在大陆法系,诉讼中和解的具体形式一般不影响和解的法律效力,只要依民事诉讼法的规定将和解协议记入法院的有关记载手续中,和解即可发生终局判决的法律效力。但在英美法系,诉讼和解的形式,则对和解的法律效力有着直接的影响[2]。
二、英美法系国家民事诉讼和解的形式与效力
在英美法系国家,诉讼中和解主要有和解契约和和解裁判两种形式:
(一)和解契约
英国的和解契约许多是由组织和解的律师负责进行的,律师代表当事人将和解的有关条款记载在律师所写的案情大纲上,就意味着和解作为契约的成立。这种和解契约是纯粹私法意义上的,相当于成立一个取代原先诉讼原因的新合同,不具有诉讼法上的强制执行力[3]。
在美国的民事诉讼中,双方当事人达成和解并不当然终结诉讼。要想终了正在系属的诉讼程序,有两种方法:(1)根据美国联邦地区法院民事诉讼规则第41条第1款1项的规定,当事人向法院书记室提交双方当事人签署的撤回诉讼的书面协议,以此终了诉讼程序;(2)当事人双方以和解协议为基础,向法院申请合意判决。
(二)和解裁判
1.英国的和解裁判。英国的和解裁判通常有两种形式:第一,当事人达成和解之后,可以申请法院将和解事项记载在裁决上,从而形成以和解协议为内容的裁决。这是一种通常形式的裁决,具有强制执行力。第二,“Tomlin”裁定。Tomlin裁定的内容主要有三项:(1)载明受诉法院对当事人和解协议的立场,即“鉴于原告与被告已就附件上载明的条件达成协议,因此,本院命令除有关执行这些条件的程序外,进一步的程序一律中止进行。”(2)载明当事人可以向法院申请执行和解条款的规定。(3)有关诉讼费的规定。在裁定中,法官对附件所载和解条件,既不表示批准,也不表示不批准。按英国判例,和解的内容可以超出原诉讼标的的范围。
Tomlin裁定没有直接的执行力,当一方当事人不履行和解协议,执行程序分两步进行:第一,对方须先申请法院作出令违反和解条件的一方履行和解义务的裁定。第二,如果后者不按裁定履行,才可申请法院强制执行。执行程序较烦琐是Tomlin裁定的不利之处,但Tomlin裁定的和解条件不公开,且可列入其他裁定所不能吸收的复杂的和解条件,是其优点。但在大多数情况下,当事人都会自愿执行,不需要进行上述的分两步走的程序。以上两种由裁决记录下来的和解方式,又称为合意判决(Judgment by Consent)。
1999年生效的英国民事诉讼规则,在其“诉讼指引”的第40C章中规定了一种新的和解裁决形式,即“整体性和解命令”。依“诉讼指引”第40C章第1条的规定,“整体性和解命令”主要适用于支付一定金额的案件,既可以用于开庭审理前,也可以用于开庭审理之后,还可以适用于特殊情形之需要。如果当事人是在诉讼开始前和解,应根据民事诉讼规则第23章“申请法院命令的一般规则”,申请法院在命令中记载或批准和解协议。如果当事人要求举行审理程序,则法院可以要求其提交有关文书、证据、整体性和解的建议草案,以及其他使法院信服的充分信息。在此基础上,法院可以制作整体性和解命令。
2.美国的和解裁判。过去,按照英美普通法,原告可以在诉讼中自愿停止诉讼(Discontinuence),这样做并不构成对将来再的阻碍,但英美普通法有一种称为Retraxit的制度,即在公开庭上原告作出的自愿放弃诉讼(Renunciation)表示,其结果是诉讼终止并阻止就同一诉讼原因再行。双方就和解条件达成协议后,就可以援用这种办法。
按照现行法,双方协议停止并不阻碍再次。除非双方协议不再行。结束经和解的案件,还有另一种办法可以使用,即由法院作出合意判决(Consent Judgment)。合意判决将以原告为胜诉方,以协议金额为判决的内容。双方当事人很可能不愿泄露和解条件。在这种情形下,他们可申请法院以名义,即象征性金额(Nominal Amount)作成合意判决。有时,被告作为和解条件要求作成以被告为胜诉人的合意判决。合意判决与一方应诉判决相同。尽管事实上没有经过审理,但就同一诉讼原因来说,产生既判力。
三、大陆法系国家和地区民事诉讼和解的形式与效力
(一)诉讼和解的形式
根据法国民事诉讼法第129条和第130条的规定,各方当事人达成和解,应当请求法官作见证确认。和解协议的内容,即使是部分和解,也必须制成和解笔录,经法官及各方当事人签字后方具有法律效力。
德国民事诉讼法第118条关于诉讼费用救助问题的“准许程序・和解”的第1款规定,在准许诉讼费用救助之前,应给予对方当事人发表意见的机会;对方当事人发表意见可以向书记官陈述,并作成记录。如果法院预期可以取得一致意见,可以向双方当事人进行口头讨论;此时可以进行和解并制作法庭上的记录。德国民事诉讼法第492条“调查证据・记录”,是关于在第一审法院的证据调查程序中进行和解的规定。根据该条第3款,在证据调查的过程中,如果法院预期双方当事人可以达成一致时,可以传唤双方进行口头讨论;如果讨论达成和解,则和解应记入法庭记录。
根据日本民事诉讼法第267条“和解笔录等效力”的规定,法院或法官接受和解的陈述后,认为和解成立合法,就由书记官将和解条款记录在笔录里,和解笔录具有同确定判决相同的效力。
中国台湾地区“民事诉讼法”也有相类似的规定。根据“民事诉讼法”第379条的规定,试行和解而成立者,应作成和解笔录。和解笔录内容涉及双方当事人重大的利害关系,应于当庭向参与和解的当事人宣读或令其阅览。如当事人对于和解笔录内容有异议时,法院书记官可以予以更正或补充。若双方当事人对和解笔录所记均无异议时,最后应由当事人及审判长、书记官于和解笔录内签名。和解笔录,应于和解成立之日起10日内,以正本送达于当事人及参加和解的第三人。
由此可见,大陆法系国家和地区都十分强调“记入法庭记录”程序在当事人达成和解过程中的重要作用。
(二)诉讼和解的效力
1.羁束力。第一,对法院的羁束力。和解一经成立,受诉法院即受该和解成立内容的羁束,除有误写误算或其他类似的显然错误由书记官更正处分外,法院不得任意撤销或更正之。第二,对当事人的羁束力。和解当事人应受和解成立内容的拘束。如果和解是以给付为内容的,可以据此作为强制执行的依据。
2.确定力。第一,形式的确定力。和解成立后,当事人不得以上诉等方式声明不服,这是和解的形式上的确定力。因有此确定力,诉讼程序即行终结,诉讼系属也归于消灭。第二,实质的确定力。判决实质上的确定力也称既判力。民事诉讼法承认既判力的理由,是为了避免就同一诉讼标的发生相互抵触的判决,使当事人之间的实体权利义务关系处于不确定的状态。因此,既判力要求,法院的判决确定以后,无论该判决是否存在误判,在未被其他法院依法变更或者撤销以前,当事人和法院都要受判决的拘束,不得就该判决的内容进行任何意义上的争执。但是,关于诉讼和解有无既判力的问题,学者向有争执。诉讼和解有无既判力的问题,实质上是肯定说与否定说的对立。如果承认和解有既判力,就比较重视法院对和解的介入,应当依既判力遮断当事人对和解瑕疵的主张,只能通过再审来排除既判力。如果否认和解有既判力,就比较重视和解是当事人自主解决纠纷的方式,如果和解有瑕疵,应当赋予当事人除再审程序以外的救济方法。笔者的意见倾向于既判力否定说[4]。
3.执行力。从上文分析可知,和解成立,便与确定判决有同一的效力,这其中的效力就包括执行力。法国民事诉讼法第131条规定,见证、确认和解的笔录,可提交其节本,节本等于执行凭据。德国民事诉讼法第794条“其他的执行名义”第1款规定,当事人双方之间,或当事人一方与第三人之间,为解决诉讼,对于诉讼的全部或诉讼标的的一部,在德国法院或在为州司法行政机关所设立的或批准的调解所订立的和解,以及依第118条第1款和第492条第3款在法官的记录中记载的和解,可以作为强制执行的根据。根据日本民事执行法第22条“债务名义”第7款的规定,同确定的判决具有同等效力的文书(当然包括和解),可以作为强制执行的债务名义。
参考文献:
[1]包冰锋.中国民事诉讼和解制度的反思[J].西南政法大学学报,2005,(6):81.
[2]包冰锋.民事诉讼和解效力之研究[J].内江师范学院学报,2009,(1):36.
我国《民事诉讼法》证明标准是以“高度盖然性”为理论，也就是说，人民法院对在平等主体的公民之间、法人之间，以致公民与法人之间因财产关系、私人关系发生的纠纷审理时，以我国《民事诉讼法》商定的“高度盖然性”为标准对证据所证明的特征事实进行评判。但是，我国《民事诉讼法》确立的举证原则是以“当事人主义为主，职权主义为辅”，也就是说，提供证据的责任主要采用的当事人主义，法官居中裁决，但涉及国家利益、集体利益以及公民、法人在存在客观障碍的情况下无法提供，法官才依职权收集证据。而当事人提供证据的质量以及多寡，提供证据的时间又是法官审查后，以其作为证明的特征事实是否具有“高度盖然性”的依据，若证据的特征事实具有“高度盖然性”，法官就可能依其作出正确裁判；若证据证明的特征事实不具有“高度盖然性”，法官就可能依其作出相反的裁判。因此，证据的质量及其多寡和提供证据的时间决定了司法审判的效率和公正性。
关键词 民事诉讼；证明标准；法律制度
随着我国社会主义市场经济体制改革不断深化和发展，因民事、经济引发的各类纠纷一直是呈上升趋势，而当事人因提供的证据的质量及其多寡和提供证据的时间又困扰着司法的效率和公正，而司法效率的高低和公正与否又直接或间接影响着社会稳定、经济发展以及司法正义。经济愈发展，国家通过法律手段以职权干预的内容就愈加强和扩大，我国的《民事诉讼法》就法官依职权收集证据的规定而言，比较原则和概括，可以说是一个软性而不是硬性的规定，在很大程度上操作起来也比较困难，不利于保障民事诉讼证据的质量及其数量的充分性和提供证据的时间保证，致使司法的公正和效率引起社会的质疑，影响了社会的稳定和经济建设。笔者说就我国的民事法律诉讼制度的“高度盖然性”，当事人提供证据的不足以及完善职权主义之法律制度作必要的分析和探讨。
一、证明标准的含义及我国民事诉讼“高度盖然性”证明标准的确立与适用
（一）证明标准的含义
由于法律概念在词源意义上不同表述，以及在法律思维方式上存在的差异，关于证明标准的定义，人们从不同角度自然会得出不同的结论。艾里欧特（Elliot）认为，证明标准是“承担证明责任的当事人举证的份量相对于对方当事人举证的份量来说，应当超过多少？”摩菲（Murphy）认为，证明标准是“指履行证明责任必须达到的范围或者程度。……是证据必须在事实审理者头脑中造成的确定性或者盖然性的程度，是承担证明责任的当事人在有权赢得诉讼之前使事实裁判者形成确信的标准。”布莱克（Black）认为，证明标准是指“特定类型的案件所要求的证明负担（burden of proof）。”我国有学者认为，所谓证明标准是指“法律规定的运用证据证明诉讼案件事实所要达到的证明程度。……实际是衡量是否证明的尺度”。从上述关于证明标准的不同定义表述，可以得出以下两点结论：
其一，证明标准是负有证明责任的一方当事人，就其主张的事实予以证明应达到的水平或程度。也就是说，证明标准是指为了避免遭到于已不利的裁判，负有证明责任的当事人履行其责任必须达到的法律所要求的程度。
其二，对于法官而言，证明标准是法官对当事人的证明活动进行法律评价的依据，如果当事人履行证明责任达到了法定的证明标准，法官就应当认定该当事人的诉讼主张成立。反之，法官则应判定其诉讼主张不成立。
可见，法律对证明标准设定，对参与诉讼的各方均有约束力，既作用于当事人的举证行为，也作用于裁判者的裁判行为。因此，笔者认为，所谓证明标准是指法律关于负有证明责任的诉讼主体运用证据证明争议事实、论证诉讼主张达到何种程度，方能使审理者形成内心确信，从而确认待证事实为真或者为伪的程度性要求。在这里法院并非负有证明责任的诉讼主体，而是一个被动的居中的裁判者。法院依据宪法、组织法、诉讼法等法律赋予的职权，以民事诉讼证明标准为准绳，对整个民事诉讼证明过程进行居中裁判。
（二）我国民事诉讼“高度盖然性”证明标准的确立与适用
关于民事诉讼证明标准，无论大陆法系还是英美法系，在学理和实践上，均采用“盖然性”的证明标准。所谓盖然性即是可能性。在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下，对盖然性较高的事实予以确认。我国《民事诉讼法》没有明确民事诉讼的证明标准，但是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》借鉴其他国家的有益经验，确立了“高度盖然性占优势”的证明标准。依据第73条规定，在当事人对同一事实举出相反证据且都无法否定对方证据的情况下，由人民法院对当事人证据的证明力进行衡量。如果一方提供的证据的证明力明显大于另一方，则可以认为证明力较大的证据所支持的事实具有高度盖然性，人民法院应当依据这一事实作出裁判。如果通过对证明力的比较，仍无法对待证事实作出认定，待证事实仍处于真伪不明的状态，双方证据的证明力大小不明显或无法判断，即双方证据支持的事实均不能达到高度盖然性程度，人民法院应当依据证明责任的分配规则作出裁判，由负有证明责任的一方当事人承担举证不能的不利后果。
在民事诉讼中，坚持“高度盖然性”的标准，既有现行立法规定作依据，又有正确的理论认识为其支撑，尤其它对审判实践中充分发挥法官的能动性以实现法官对正义、公平理想的追求及树立司法权威，营造全社会对法律的维护与服从的意识具有积极的意义。
二、我国民事诉讼由当事人提供证据存在的不足
由于民事诉讼的举证责任遵循的一般原则是“谁主线，谁举证”，提供证据的责任主要是当事人主义，在不涉及国家、集体利益或者在无客观障碍的情况下，法官不依职权收集证据，可是应当看到，当事人提供证据，在一定程度上都受到一定的限制，其所提供的证据，无论在形式上还是在内容某种程度上都存在与民事诉讼证据的法律要求不相符，且在时间上也往往得不到保障，这些事实，都直接或间接影响民事诉讼的顺利进行，当事人又直接承担了不利的提供证据、提供时间在民事诉讼法上所产生的法律后果之间的因果关系，并非完全接受，因而也就产生了许多不利于社会稳定和经济建设、以及司法公正的因素，具体表现化在：第一、长期而不息诉。当事人对不利的证据和提供证据时，之间所产生的不利的法律后果往往强加于法官，怨恨法官对证据审查的不利，以及对怨恨法官对在合理期间的合理请求不采纳，致使一审的裁判在二审被变更和撤销，并且也反复出现再审法院对原裁判的撤销——维持或维持——撤销的怪现象，由此形成长期而不息诉的现象，有的事件诉讼时间甚至长达十年、二十年之久。第二、造成司法裁判法律后果的混乱，产生了司法正义的质疑。由于法官在民事诉讼中居中裁判，因而当事人在自己收集提供证据时，总是围绕着有利于自己的利益而从事，不仅出现了当事人反复收集证据的现象，而且在一审、二审或再审的法院中，审理的证据所证明的事实对象发生改变，使裁判的法律后果形成不一致，导致司法裁判混乱，因而使公民对司法的正义产生质疑。第三，对社会的稳定产生诸多不利因素。由于当事人总是围绕着有利于自己的法庭诉讼而从事，而当事人收集证据的对象又往往指向同一对象，即人作证的对象所作的证明在不利于一方当事人时，不利的一方当事人往往采用贿赂、收买、胁迫，甚至暴力等非法手段，迫使作证明的人事手就擒，不仅干扰妨碍了司法的公正性，而且也破坏了社会治安秩序的稳定。第四，妨碍了社会的经济发展。特别是经济全国引发的经济纠纷，就同一经济纠纷，同一审、二审和再审程序使审判的维持、变更、撤销的结果不同，往往产生执行回转的反复，使经济合同的标的——财产，要经过一段很长的时间投入生产经营领域，因生产经济资金短缺，必然影响和妨碍经济的发展。第五，不利于经济阶段社会关系的巩固和发展。法律的社会作用和政治职能，在于确认、维护和发展有利于统治阶段的社会关系，有利于统治阶段的社会关系，一旦受到破坏，就要用法律恢复和弥补受到破坏的社会关系，民事纠纷的发生，说明被确认的社会关系，可能或者已经受到破坏，当法律通过具体的司法机关对其进行调整时，由于司法机关在一审、二审和再审的过程中发生维持、变更和撤销，使确认和保护的社会关系在很长的时间内难以得到恢复和弥补，显然，不利于统治阶段社会关系的巩固和发展。
三、完善我国民事诉讼依职权收集证据法律制度之分析
我国《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当时人对自己提出的主线，有责任提供证据。”该条第二款规定：“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要证据，人民法院应当调查收集。”1992年7月14日最高人民法院通过了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《高法民事诉讼若干意见》）第七十三条规定：“依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集证据包括：⑴当事人改其诉讼人因客观原因不能自行收集的；⑵人民法院认为需要鉴定、勘验的；⑶当事人提供的证据相互矛盾的；⑷人民法院认为应当由自己收集的其他证据。从上述的规定可以看出，在民事诉讼中，证据原则上应当由当事人提供，法院主动收集证据是有条件的，即限制在《高法民事诉讼若干意见》第七十三条规定的情形之中。最高人民法院为正确适用《中华人民共和国民事诉讼法》，建立与社会主义市场经济体制相适应的民事经济审判机制，保证依法、正及时地审理案件。于1998年6月19日通过了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《高院民事经济改革规定》）第三条规定：“下列证据由人民法院调查取证：⑴当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的；⑵应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；⑶当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审指证无法认定其效力的；⑷人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负举证责任的当事人承担举证不能的后果。从这一规定可以看出，是对依职权收集证据的进一步强调和扩大。但是从《高法民事经济改革规定》的第三条规定与《高法民事诉讼若干意见》第七十三条规定相对比，可以看出，《高法民事经济改革规定》第三条对法官依职权收集证据以下几个特点。第一，范围扩大。增中了“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集并已提该证据线索。第二，强调了客观标准。《高法民事诉讼若干意见》第七十三条第二项规定：“人民法院认为需要鉴定、勘验的”，而《商法民事经济改革规定》第三条第二项规定：“应当由人民法院勘验或教委托鉴定的”。因而可以看出强调了“客观标准。第三，明确规定了法律后果的承担。《高法民事经济改革规定》第三条第二款规定：“上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。”由此可以看出，无论是当事人的申请，还是人民法院认为应当需要自行调查收集的证据，凡是未能收集到的，均由负有举证责任的当事人承担不能的后果。虽然《高法民事经济改革规定》对《高法民事诉讼若干意见》关于法官依职权收集证据的规定作了一定的修改，但是从修改后的内容看，仍无较大的突破。我国社会主义市场经济的发展，也为我国司法审判提出了新的要求，“效率和公正”是时代对司法审判的要求，但是，要实现司法的“效率和公正”，就必须要有符合法律规定的形式和内容的证据，由于我国市场经济的发展，各种民事经济关系的多样化和复杂化，不仅对证据的质量提出了要求，而且使当事人自行收集证的难度增强，同时，依赖当事人自行收集证据，无论对市社会的稳定还是对司法的效率和公正，都存在着许多弊端。从维护我国的市场经济和社会的稳定，以及司法效率和公正的角度出发，就有必要的法律的形式完善法官依职权收集证据的法律制度，对此作以下分析和阐述。
（一）应当明确规定法官依职权收集证据的范围
我国的《民事诉讼法》、《高法民事诉讼若干意见》、《高法民事经济改革规定》对法官依职权收集证据规定的都比较概括，原则，即不利于法官在审判中进行具体操作，而且法官对于当事人申请因何种障碍才能依法行使职权收集证据的标准也不易把握，因而当事的合法权益也就很难得到保障。为规范法官依职权收集证据的行为，就有必要明确依法官依职权收集证据的范围。首先，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据材料应当由法官依职权收集。秘密和隐私一般都不为社会公众所知悉，并且范围越小越好，尤其是国家秘密和商业秘密都涉及到一定的经济利益，法官依职权收集证据，不仅保证了秘密的安全，而且也保证了证据材料的真实可靠，有利于司法效率的快捷高效。其次，涉及国家、集体的经济利益的证据材料应当由法官依职权收集。国家和集体经济是全民所有制经济，在国民经济中占有主导地位，法官依职权收集证据，不仅提高了司法审判效率，而且使破坏了国家、集体经济现状及时得到恢复，有利于促进国民经济的发展。再次，双方当事人自行收集的证据指向同一自然人的，应当由法官依职权收集证据。自然人作证人由于心理受多方因素的影响，其所作的不仅在法庭上一时难辩真伪，也容易在一审、再审引起证据反复变化造成司法裁判的混乱，同时双方当事人因经济利益的纠纷与同一作证的自然人发生不利于社会稳定的各种因素，法官依职权收集同一作证的自然人的证据材料，既保证了证据的真实可靠，又有利于司法公正，同时也及时消除了社会矛盾。第四，对于案情复杂的主要证据材料，应当由法官依职权收集。复杂的民事经济案件，不仅其主要证据难度大，而且在庭审的过程中也一时也难以查明，其主要证据也容易引起变化无常，致使该案在多次的再审中形成难以长期息诉，法官依职权收集证据，既保证了主要证据的客观真实性，又保证了司法效率和公正，同时也不易形长期诉讼的再审案件，促进了社会的稳定。第五，国家机关掌握的证据材料，应当由法官依职权收集。法官依职权从国家机关调取证据，从组织上而言，都是从国家利益出发；从保密的角度而言，有利于使案件的秘密限制在一定范围，有利于社会的稳定；从当事人的心理而言，能及时使情绪得到稳定，不易发生危害社会的各种因素。
（二）明确法官依职权收集证据的法律责任
法官依职权收集证据，应当是一种职权行为，为保证法官依法行使国家职权，就必须明确规定法官依职权收集证据的法律责任。从法官依职权收集证据的行为看，一是合法行为；二是不合法行为。不合法行为具体表现在：不作为、、超越职权、徇私枉法等行为。从其行为的情节应当承担的法律责任看，应当明确规定行政责任和刑事责任，同时明确，确立民事经济国家赔偿制度，民事经济国家赔偿制度，是指法官因违法先例职权，在民事经济审判司法活动中，经公民、法人以及其他组织的合法权造成损坏，应当承担经济赔偿责任的总称。公民、法人和其他经济组织通过民事经济审判的目的，在于保护自己的合法权益不受侵犯，如果法庭违法行使职权，不仅使公民、法人和其他组织的合法权益得不到保护，反而使自己的合法权益的损害被加重。从司法的正义而言，公民、法人和其他组织因法官的违法行为造成的损失，应当从国家得到赔偿，法官也应当受以追偿，这是社会制度文明进步的要求。明确法官依职权收集证据的法律责任，其目的在于规范法官依职权收集证据的执法行为。保护了公民、法人和其他组织的合法权益，维护我国的市场经济秩序和社会的发展，实现司法效率和公正。
（三）应当明确法院之间委托收集证据的民事诉讼法律关系
我国的《民事诉讼法》规定了法院之间委托执行的民事诉讼法律关系，但没胡规定法院之间委托收集证据的民事诉讼法律关系，笔者认为这是不全面的，由于我国市场经济体制的建立和发展，民事经济的诉讼证据随着人流、物流而发生变化，我国幅员辽阔，无论相对于当事人还是相对于法官，在收集证据方面要投入很大的人力和物力，不仅增大了当事人的额外负担，也很很实现司法效率，因此，以法律的形式明确法院之间委托收集证据的民事诉讼法律关系势在必行。但是，明确法院之间委托收集证据民事诉讼法律关系，也是从我国实际国情和司法效率与公正发出，至于界定委托收集证据的范围，就要视具体情况而言，由于我国还缺少司法委托收集证据的司法经验，界定过窄，无实际司法意义，界定过宽，又很难保障其全面实施，这就涉及到一个度和量的关系。笔者认为应从以下因素予以考虑：一是所涉及的证据必须在受委托的法院管辖所在地；二是必须涉及国家、集体和公民的重大利益；三是必须有明确的地址、姓名和具体的文件名称；四是涉及的证据比较单一而不复杂。
参考书目：
（1）宋世杰著：《证据学新论》，中国检察出版社。
（2）刘金友主编：《证据法学》，中国政法大学出版社。
（3）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。
（4）樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社。
《民事诉讼法》第一百六十二条的不足之处
（一）当事人的程序选择权由图一可知，除德国外，美、英、日等国都允许当事人享有程序选择权，即在符合小额诉讼程序适用条件的前提下，允许当事人在该程序的适用与否上做出选择。这种做法出自于“每个当事人都是自身利益的最佳判断者”的考虑，符合“理性经济人”的理念以及“意思自治”原则。赋予当事人自主选择权，理应作为保障当事人程序权的内在要求而成为小额诉讼程序的一项法定内容。然而，我国民事诉讼法基于立法简洁明了的考虑，并没有一一详细规定。在今后的司法解释制定过程中，应当将该项内容纳入其中。（二）程序适用的限制1.原告资格与次数的限制。小额诉讼创设之初，曾经被金融信贷业者所利用而成为其讨债的手段[2]，从而与小额诉讼的设立宗旨———司法大众化、平民化———相违背。为了避免这种情况的再次发生，有些国家的立法就对原告的资格加以限制，排除了法人或团体作为原告的可能。在美国，除华盛顿外，其他各州都有类似规定。同时，还严格限制的次数，如俄亥俄州就规定禁止同一原告在一个月内超过四次[3]，日本规定每个人每年在同一裁判所不超过10次[6]。2.律师的限制。对于标的额不大的小额纠纷而言，聘请律师诉讼就会加大成本，从而使得诉讼效益大为降低。因此，很多国家鼓励当事人自行诉讼，排除或限制律师。如美国加利福尼亚州，明令禁止律师出庭。英国虽无明文禁止，但鼓励当事人自己进行诉讼。（三）审理程序的简化综观上述国家立法可见，小额诉讼适用的审理程序是一种较简易程序更为简化的程序，表现在如下方面：（1）法律文书简化：很多法律文书可以采用表格的形式，判决书的内容也可以部分省略，如事实和理由；（2）开庭时间灵活：为了方便当事人，小额之诉开庭时间可以安排在夜间或非工作日，而不是像普通程序那样限定在工作日的白天；（3）法庭审理简化：不必严格遵循普通程序中适用的那些审理规则，可以进行书面审理，简化证据调查，限制交叉询问，有的还要求一次开庭即结案，不适用陪审制等。只有简化了审理程序，才能够缩短审理期限，从而达到小额诉讼追求司法效率的宗旨。囿于条文简练的限制，《民事诉讼法》并没有对此作出规定，所以这也是今后需完善的一个方面。（四）上诉救济限制英国对小额诉讼当事人的上诉权予以严格限制，只有在判决适用法律错误或程序违法时，方可行使；在加利福尼亚，原告不得上诉，被告享有有限的上诉权；在日本，当事人不可上诉，但可以提出异议申请。我国《民事诉讼法》第一百六十二条只规定了实行一审终审，而没有对当事人不服裁判时的救济途径予以明示，虽然一审终审的内涵排除了上诉的可能，但当事人是否可以对判决提出异议并不明了。
完善我国小额诉讼程序的相关规定
《民事诉讼法》第一百六十二条相对原则的立法模式，决定了在制定司法解释时，需要对小额诉讼程序作进一步的细化和完善。具体而言，需要在以下方面作出努力：（一）审前阶段1.程序选择权：由图一可知，除德国规定一旦符合适用条件，自动交付小额诉讼程序审理外，其他国家均赋予了当事人程序选择权。基于民法意思自治的精神，建议我国在制定民事诉讼法司法解释时，赋予原告一方该项权利。当然，被告一方可以提出异议，若异议成立，则不适用小额诉讼程序。2.管辖原则：对于小额诉讼中的原告来说，“原告就被告”的一般管辖原则，并不经济。因为若距离被告住所地较远，则会增加诉讼成本，而使得诉请额本就不大的收益又大打折扣。据此，建议在小额诉讼中，改采协议管辖原则或者直接规定由原告住所地法院管辖。3.与答辩：首先，关于原告资格和次数。如前所述，为实现司法平民化之立法宗旨，建议排除法人或团体作为小额诉讼原告的资格，同时对同一原告在一定期间内的次数作出适当限制。其次，应当允许口头或答辩，同时法院可以制定表格化的状和答辩状，供当事人填写。4.庭前准备工作：庭前准备较普通程序而言更为灵活，对当事人的通知可以以口头或电话形式，送达、签字应当尽量简化。同时，由于限制律师，所以法官或书记员应当给予当事人更多的指导，帮助他们做好应诉材料、证据等的准备工作。（二）在具体审理程序的设置方面，遵循如下规则：1．开庭时间：小额诉讼的开庭时间应当尽量遵循方便当事人的原则，可以安排在夜间或者休息日，如此一来当事人可以在下班后应诉。为了实现这一目标，小额法庭的工作时间就应当做相应的调整，而不同于普通程序。2．审理期限：为了实现简易高效的目的，小额诉讼的审理期限应当尽量缩短，相较于普通程序三个月的审理期限而言，控制在一个月的时间较为合适。同时，尽量做到一次开庭即结案。当然，遇有特殊情形，可以适当延长庭审时间和次数。3．律师：国外立法大多限制或禁止律师参与小额诉讼，我国亦可对此作出规定，鼓励当事人自行诉讼。与此相适应，法院应当对当事人提供必要的指导和帮助，以保障诉讼顺利进行。4．法庭调查与辩论：我国严格区分法庭调查阶段与法庭辩论阶段的庭审模式，极易造成某些程序的重复，从而人为延长庭审时间。国外立法多采用言词辩论主义，没有两阶段的划分。在小额诉讼程序中，建议这两个阶段可以交叉进行。同时，可以简化证据规则，限制交叉询问，证人无须强制出庭，对于事实和理由没有争议而仅对举证责任分配有异议的，可以直接进入法庭辩论阶段。5．调解原则：调解与审判相结合，是我国民事诉讼一贯坚持的原则，在小额诉讼程序中，更应当充分运用。开庭前或庭审中，都可以征询当事人的意见，同意调解的，进入调解阶段。这样有利于及时化解矛盾，降低司法成本。6.判决：一是不同于普通程序往往采用的择日宣判的方式，对于小额诉讼能当庭判决的尽量当庭判决；二是判决书的内容也可以简略书写，对于事实和理由部分可以省略，仅载明判决内容和时间即可。（三）救济效率与公正都是法律追求的重要价值，但有时两者会发生冲突。在这种情况下，法律往往侧重于其中之一。如前所述，各国立法大多对小额诉讼程序当事人的上诉权加以限制。这实际上就是公正这一价值目标对效率价值的让步，为了追求高效率而对当事人的救济权作出特殊限制。然而，这种限制并不是绝对的，在符合特定条件的前提下，当事人可以有限的提出上诉或者异议。笔者认为，我国虽然规定了“一审终审”，原则上禁止当事人上诉，但是也不能绝对牺牲司法公正，应当允许当事人对法律适用错误的判决提出异议。（四）执行小额诉讼由于标的额较小，所以对于有履行能力的义务人，可以规定当庭履行，在制作好法庭笔录后，即进入执行阶段。对于无法一次履行完结的义务人，可以规定其在合理的期限内分期履行。对于经济困难的义务人，可以采取延期支付的方式，并合理确定迟延履行期间的利息。综上所述，我国民事诉讼法对小额诉讼程序的创设，厘清了其与普通程序、简易程序的界限，对实现司法大众化、提高诉讼效率具有十分重要的意义。但囿于法律条文的限制，在很多方面尚不完备，因此需要在以后制定司法解释时予以细化和完善，以适应纷繁复杂的司法实践的要求。
作者：刘金露 单位：上海市闸北区人民法院
关键词：民事诉讼，证人制度，伪证
证据是诉讼的基础，无论英美法系还是大陆法系的诉讼制度，其核心都在证据。证人证言作为法定证据之一，甚至有“无证人、无诉讼”一说。我国1991年《民事诉讼法》初步规定了证人在民事诉讼过程中作证的条款，1998年最高人民法院颁布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》对证人参加民事诉讼有了进一步的规定，2001年最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》首次比较系统地对证人作证的程序、证人作证应以出庭作证为原则、证人证言的形式要件、对证人的询问规则等作出了比较明确的规定，初步构建了我国民事诉讼证人制度的框架，但总的来说现行法律对证人制度的规定仍存在诸多缺陷和不足。因此，为推动民事审判方式改革深入开展，保障民事诉讼活动的顺利进行，完善民事诉讼中的证人制度成为当务之急。
一、我国民事诉讼证人制度的立法缺陷
1、我国的诉讼结构与证人出庭的方式存在结构性错位1
我国现行的民事诉讼制度虽然确立了证人出庭作证制度，却未规定由谁负责证人的到庭问题。实践中常采用普通法系的做法，当事人及律师为证明自己的事实主张，积极寻找证人，并在庭审时直接带到法庭。证人作为“当事人的证人”，证人不出庭导致无法证明的风险由当事人承担。因此法官在大多数情况下事前并不知道当事人是否提出证人，证人是谁，要证明什么。而我国民事诉讼结构属大陆法系，证人作证是对国家的义务，证人被定位于“法院的证人”，因而在对证人的询问和审查方面通常由法官直接进行，当事人及律师询问证人须经法官许可。这种畸形搭配不可避免会导致证人制度的机制失衡和功能紊乱。
2、有关证人制度的规定，违背了“行为模式与法律后果”的立法逻辑规律
我国民事诉讼法第七十条规定凡是知道案件情况的单位和个人都有出庭作证的义务。从法理上说，法律义务必须履行，违反要承担一定的法律责任。但我国现行制度仅规定了证人必须作证的行为模式，却未规定拒证应承担何种不利的法律后果，显而易见，这不符合立法的逻辑规律。在缺乏责任约束的情况下，证人出庭作证便成为可以规避的义务，证人不履行(拒绝作证)或不正确履行(作伪证)义务的现象也就在所难免。
3、关于证人主体资格的规定不科学。
我国民事诉讼法没有规定证人的概念，仅规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”根据对该法律条文的理解，证人包括个人和单位。然而，从立法技术上讲，“单位”并不是一个严格的法律术语，在法的实施中容易产生歧义。民事诉讼法本身也没有对“单位”的概念作出界定，其他法律也没有作出明确的解释。实践中，一般采用刑法意义上单位犯罪概念中单位的概念，包括公司、企业、事业单位、机关团体及基层组织。从世界各国立法看，目前只有我国规定单位可以作证。正如有学者所称“在我国，它不过是作为扩大证据资源的一种不尽理想的变通方式。2”
4、关于证人的权利义务的规定严重失衡
我国现行制度明确规定了证人作证的义务，而忽略了对证人权利的授予和利益的保护，从而不仅导致权利义务的失衡，而且也违背了一般的人性规律。如证人的人身、财产安全的保护措施的缺失，往往导致证人遭到打击报复或恐吓时求助无门。在权利保护不到位的情况下，一味强调证人的出庭作证义务是不现实的。即使被强制出庭，也只会导致证人消极作证，与设置证人出庭作证制度的目的相距甚远。
5、伪证行为刑事责任缺位
尽管民事诉讼法规定对作伪证的个人可以处以1000元以下罚款，十五日以下拘留；单位处以3万元以下罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。可是《刑法》第三百零五条规定的伪证罪的主体仅限于刑事诉讼中的证人，令民事诉讼中的对伪证行为刑事责任的追究被悬空。
6、法律规定过于原则，缺乏可操作性
首先，我国民事诉讼法规定“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”由此可见，证人可以出庭作证，也可以选择提供书面证言；此外，对于何为“确有困难不能出庭”的情况没有具体列举。法条表述的模糊性，易给证人以误导，违背了立法应有的明晰性要求。
其次，实践中对证人确有困难不能出庭的情况法院只作形式审查不作实质审查，当当事人解释证人“在外地居住或出国或生病”等理由，即可获得准许，而不需要提供证据证明。而证人常常以工作无法离开为由，婉转地规避了出庭作证的义务，从而造成证人出庭作证率低。民事证据规则第五十六条规定的“特殊岗位确实无法离开的”、“路途特别遥远，交通不便难以出庭的”、“其他无法出庭的特殊情况”，诉讼中成为证人不履行出庭作证义务的借口。
再次，民事诉讼法第一百二十二条关于法院在开庭三日前通知证人出庭的规定也违背客观规律或常情，一是由于时间短，证人没有充分的时间准备证言；二是对路途较远的证人而言，由于时间不够，不能及时到庭；三是由于作证通知来得太突然，证人已经安排好工作或行程往往不愿或不能更改，从而影响证人出庭作证。而依据该规定，人民法院只要在开庭三日前履行了通知义务即可，不承担负责证人到庭的义务，导致证人出庭率低。
二、完善我国民事诉讼证人制度的几点建议
“现行民事诉讼法中有关证人证言的条款却只有廖廖两条，要想规范司法实践中证人的资格、权利、义务、作证的程序、证言的收集、判断取舍等方方面面，显然是望尖莫及。”对于转型时期的中国民事诉讼证人制度的完善，笔者提出以下意见。
（一）取消单位作证的规定
理论上一般认为，“证人是指知晓案件事实并应当事人的要求和法院的传唤到法庭作证的人，”但是在具体的案件中，证人必须具有感知能力，并且凭借其感知能力知晓案件真实情况。单位作为一种法人或非法人组织，尽管在法律上具有主体地位，但无法就其感知的事实“亲自”向法庭陈述，也无法接受当事人双方的辩论、质证，故应取消单位作证的法律规定。目前，所谓的单位作证主要是通过法定代表人出庭作证和书面证明并加盖公章的方式来实现。法定代表人不是单位意志的传话筒，其出庭作证，应归属于自然人作证范畴。单位所提供的档案材料、证明文件和其他书面材料，属于书证的范畴，不能被界定为证人证言。
（二）完善证人出庭作证的保护和保障措施
权利和义务的统一，是良法必备的条件之一。强调证人出庭作证，必须加强对证人出庭作证的保护制度和保障措施的建设。制度与措施健全与否，对于提高证人出庭作证的主动性与积极性有重要作用。
1、经济补偿制度
证人出庭作证是为了协助国家实施法律、帮助司法机关准确查明案情，维护法治秩序，因此其出庭作证所支出的必要费用应由国家负担，并由国家给予一定的经济补偿，以为解决证人出庭作证的经济之忧。我国应建立证人出庭作证的经济补偿制度，对证人取得补偿费用的项目、时间、方式等予以明确规定。
2、保护制度
证人出庭作证，其人身及财产安全理应受到国家的保护。英国的丹宁勋爵以其经典的富于哲理的司法意见表达了对证人进行保护的必要性：“采用一切可行的手段来保护证人是法庭的职责，否则，整个法律诉讼就会一钱不值。”针对司法实践中各机关在证人保护上存在相互推诿的现象，建议在公安机关内部设立专门的证人保护机构，负责证人安全保障的具体事务，做到事先针对性的防范与处置和事后的追诉与惩罚相结合，解决证人出庭作证的后顾之忧。
(三)有选择地推行强制证人出庭作证制度
目前，证人不出庭作证的原因是多方面的，不仅仅有公民法律意识淡薄，也有法律制度不完善等因素。因此，应有选择的推行强制证人出庭作证制度。对当事人申请出庭作证的“证人”，法院应通过“证人”出具的书面证词或“证人”书写的知晓案件事实并愿意出庭作证的“声明”进行识别，避免法院通知非证人参加诉讼，以加重他人负担。经法院识别具有证人资格的人，享有证人权利，并承担证人的义务，应接受法院的通知出庭作证。对无正当理由拒绝出庭作证的，法院可以强制其出庭作证并给予一定法律制裁。
（四）确立集中审理原则，保障证人证言的质量及证人的权利
所谓集中审理，是指案件的审理应当不间断的持续进行，直接审理完毕的审理原则。对有证人的案件以一次审理完毕，即使需二次及以上审理的复杂案件，亦应以每日连续审理，直至审理完毕为止。证人证言的真实性一定程度上取决于其知密性，其在法庭上所作陈述不应受到其他因素的影响，如不能旁听案件的庭审；不能事先了解当事人、其他证人的陈述内容。如果案件不能集中审理，证人的知密性将无法保障，证人证言的质量将大打折扣。
此外，如果案件的审理期限较长，开庭次数较多，证人作证将遭受到不预期的开庭通知的风险。有的证人已按法院通知的时间到达，由于庭审效率低，证人因没有出庭作证还得等待下次开庭通知，无疑加重了证人的负担，这是目前证人出庭率低的原因之一。因此，确保有证人案件的集中审理，有利于全面保障公民作证义务的实现，依法维护证人的合法权利。
（五）完善伪证行为惩戒制度
实践中，由于证明伪证行为的难度大，伪证责任不健全，加上法官一般不愿主动追究，伪证行呈日趋蔓延趋势。鉴于伪证严重扰乱诉讼秩序，破坏社会信用，完善伪证的惩戒制度势在必行。对庭审前主动承认伪证行为的，可以从轻处罚，给予训诫，责令具结悔过；对经法庭宣誓后的伪证行为应从重处罚，予以罚款、拘留等；对于严重妨碍民事诉讼的伪证行为，按伪证罪追究刑事责任。与此相关，建议刑法第三百零五条修改为：“在诉讼中，证人、鉴定人……”，对民事诉讼中的严重伪证行为处罚纳入刑罚范畴。同时，强化司法人员对诉讼过程中发现的伪证行为的处理，对姑息纵容、放纵的，予以行政处分。
综上所述，完善民事诉讼证人制度，是一个非常复杂的问题，需要从理念、文化、制度、规则、保障和惩戒等方面综合加以解决，尤其注意从证人角度考虑问题，不断唤起证人主动作证的良知和责任意识，杜绝伪证现象的产生，以维护诉讼活动的顺利进行，维护司法公正。
主要参考文献：
1徐昕：《法官为什么不相信证人》，载《中外法学》2006年第3期，第346页。
2毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第58页。
摘要：精神病人作为婚姻关系的一方当事人，其离婚诉权依法应得到保护。从离婚诉权的基本内涵入手，考查精神病人离婚诉权的立法及司法现状，结合存在的问题提出完善的构想。
关键词：精神病人；离婚诉权；无民事行为能力人；监护人
我国婚姻法规定，患有医学上认为不应当结婚的疾病者不能结婚。虽然婚姻法没有进一步具体明确哪些疾病属于医学上认为不应当结婚的疾病，但“精神病属于不应结婚的疾病之一”在理论与实践上并不存在争议。一方面精神病人不能结婚，另一方面精神病人成为婚姻关系一方的现象又客观存在。精神病人之所以成为婚姻关系的一方当事人，原因多为结婚时其精神正常，属于民法上的完全民事行为能力人，依法有结婚的民事行为能力，在婚姻关系存续期间因某些原因患上精神病，或者婚前已治愈的精神病婚后复发，或者间歇性的精神病人婚后病情加重转化为完全的精神病人。由于精神病人的离婚意思表示存在缺陷，离婚途径受到限制，只能通过诉讼离婚的方式离婚，且近年来精神病人作为婚姻关系一方当事人的离婚案件呈现上升趋势，因此对精神病人离婚诉权的保障显得十分重要与迫切。
一、离婚诉权的内涵及特征。
离婚诉权是诉权的一种，是现代法律赋予婚姻当事人的一项民事权利，也是公民婚姻自由权利的内容之一。离婚诉权是指合法婚姻当事人依法就婚姻关系的解除向人民法院提起诉讼、应诉的权利。它是婚姻当事人对离婚问题有争议时，请求人民法院依法裁决，解除婚姻关系的法律手段。现代各国婚姻家庭法赋予人们婚姻自由的权利，当婚姻关系不能继续下去时，婚姻当事人可以行使离婚诉权解除不幸的婚姻。
离婚诉权的基本特征表现为以下几个方面：（1）离婚诉权是一种程序权利。当婚姻当事人对离婚问题发生争议时，可以依照法律规定的条件向法院提出离婚诉讼请求，法院依法进行能动的查证与裁决。（2）离婚诉权由婚姻当事人双方平等享有。古代法律赋予丈夫解除婚姻关系的专权，妻子无离婚权。随着妇女在政治、经济、文化、社会和家庭中地位的提高，现代法律规定妻子享有离婚权，并为其行使离婚权提供特别的法律保护，离婚诉权由夫妻平等享有。（3）离婚诉权的行使需要具备一定的条件。世界各国婚姻立法都对法院裁判离婚规定了必要的条件，即婚姻当事人提起离婚诉讼必须具备法律规定请求离婚的事实与理由；法院裁决是否离婚必须严格遵守法律的相关规定。如我国婚姻法明确规定判断离婚的法定条件是夫妻感情是否确已破裂。因此，婚姻当事人一方起诉离婚时必须证明夫妻感情确已破裂，法院在审理案件的过程中，根据双方当事人提供的事实理由判断夫妻感情是否确已破裂，并以此为依据作出是否准许离婚的裁判。（4）离婚诉权的行使结果取决司法机关的依法裁判。婚姻当事人一方向法院起诉离婚后，其离婚诉权的行使结果不以自已的意志为转移，而是取决于法院的依法裁判。即法院经过审理后既可以依法批准婚姻当事人的离婚请求，裁判双方离婚，并对涉及离婚的后果如未成年子女的抚养、夫妻共同财产的分割等进行全面统一的审查并作出一次性的裁决；也可以依法驳回婚姻当事人的离婚请求。（5）离婚诉权是婚姻当事人向法院起诉离婚的权利总称。它既包括婚姻当事人向法院提起离婚诉讼的起诉权，也包括在离婚案件的审理过程中，一方婚姻当事人持有不同意见时依法行使的抗辩权，还包括法院作出一审裁决后，不服裁决的一方婚姻当事人依法行使的上诉权。［1］二、精神病人离婚诉权的立法现状。
（一）立法规定。
精神病人离婚诉权的立法主要体现在《民法通则》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法意见》）中。《民法通则》第十三条规定：“不能辨认自已行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定人民事活动。不能完全辨认自已行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。”该法条的立法目的是保证精神病人在民事活动中的诉权。当精神病人无能力诉讼离婚时，依法应由他的法定人行使离婚诉权。
司法实践中处理精神病人离婚最直接的法律依据是《民事诉讼法意见》第九十四条的规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定人进行诉讼。法定人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。”该条将《民法通则》第十三条规定的精神病人在民事活动中的诉权进一步明确具体为精神病人离婚诉权的行使。
（二）存在的立法缺陷。
首先，法律没有明确规定在离婚诉讼中精神病人配偶的监护人资格问题。根据《民法通则》及相关司法解释的规定，精神病人的监护顺序是：（1）配偶；（2）父母；（3）成年子女；（4）其他近亲属；（5）
20世纪90年代以来产生了所谓司法危机，在民事诉讼领域，世界上许多国家和地区几乎同时在进行着声势浩大的改革。各国为解决司法危机而进行的改革，带来了司法理念的调整，大体而言，各国民事司法理念晚近比较显著的变化主要表现在：从实质正义到分配正义、从当事人控制诉讼到法官控制诉讼、从争议解决方式的单一化到多元化。在新的司法理念的影响下，各国诉讼制度呈现出新的动向，其中较为突出的是日益重视对审前程序的改革与完善。我国在90年代初，还在推行以“一步到庭”为先导的民事审判方式改革,强化庭审功能。然而到了90年代末,理论界和司法界均开始重新审视审前准备，在对“一步到庭”的做法进行反思的基础上，提出了许多关于我国民事审前程序的见解。据一些学者所见，我国的民事审前准备尚未形成独立的程序,确切地应称之为审前“阶段”；而建立民事审前程序在比较的视角下，既属必须，又有前车之鉴。而今年，学界更是掀起了新一波民事诉讼法修改的热潮，其中，重新构建我国的民事诉讼审前程序正是热点之一。本文欲通过对美、德、法三国民事诉讼审前程序的比较分析，立足于本国理论和司法实践基础之上，采它山之石，对我国民事诉讼审前程序的构建提出一点微末看法。
一美、德、法、中“审前程序”比较
美国的审前程序主要是证据开示(discovery)和审前会议(pretrialconference),德国主要是书面诉讼准备或初步审理,法国主要是准备程序。而中国则体现在以证据交换为核心的有关审前改革措施。
1938年美国联邦民事诉讼规则规定的证据开示程序,开创了民事诉讼证据制度的一个新的时代。证据开示(Discovery)的基本含义是:民事诉讼的当事人相互获取对方或者案外第三人持有的与案件有关的信息和证据的方法。美国的证据开示起着以下几种作用：（1）保全审理时不能出庭的证人的证言；（2）暴露事实；（3）明确争执点；（4）把证言冻结起来防止伪造；（5）当双方当事人发现他们之间唯一争执点为法律争执点时，便于援用建议判决程序；（6）经过仔细地调查，双方摸清了对方的事实与法律点的分量后，很可能进行和解；（7）即使不能避免进行审理，运用得当的发现方式能为审理做好准备，使审理的事项达到具体化程度。而证据开示的具体制度，在美国各州之间并不尽相同，大致有如下一些方法：（1）笔录证言；（2）答复书面问题的笔录证言；（3）对书面问题的书面答复；（4）发现书面材料与物件；（5）身体和精神状态的检查；（6）自认。而审前会议（PretrialConference）一般在证据开示程序结束之后举行。在审前会议上，双方律师与法官作非正式的交谈，旨于对争执点达到协议。双方律师知道他们打算在审理时将提出哪些证据、带来哪些证人，所以能同法官一起规划审理的进行和方式。
德国没有证据开示程序。在德国民事诉讼中,一方当事人不能强迫对方披露其所掌握的与诉讼有关的信息。如果当事人不愿提交书证,这一证据只有通过法院的命令方能获得。这一差异与德美两国“开庭审理”方式的不同有关。日本学者谷口安平指出:“德国法和美国法之间最根本的区别根植于开庭审理方式的差异。”证据开示的需要乃基于美国对抗制下一次性、集中、连续的审理方式,一次性集中审理是当事人证明其主张并辩驳对方证据的唯一机会。证据开示使当事人在进入开庭审理时就已充分准备好所有诉讼细节。而在典型的大陆法系国家中,民事案件的“审理”是通过一定期限内的一系列开庭展开的。在这种审理程序中,有争议的证据可以轻易地在随后的某次开庭中查明、提交。但德国经由斯图加特模式和1976年改革,实际上已将审理结构和功能进行重组,将“审理”分为准备性审理(即初步审理)和主要庭审,所谓审前程序指的是主要庭审之前的程序。因此,德国初步审理和书面诉讼准备发挥着美国证据开示和审前会议的功能。
法国尽管属于大陆法系国家，其民事审判程序仍保留了当事人注意模式，与英美法国家大致相同。根据法国民事诉讼审前程序又被称作事前程序。法国民事诉讼法受自由主义传统的影响，其审前程序的绝大部分的具体工作是由诉讼当事人及其律师来完成的，法官并不越俎代庖。审前程序的具体工作都是由当事人及其律师完成的，法官只是起指挥和主持的作用。当事人和律师在事前程序中起主导作用。在法国的准备程序中，当事人和律师应完成下列准备工作：交换主张和证据、明确正点等，使案件达到可开庭审理的程度。在法官的主持之下，法国的准备程序主要由当事人及其律师实现证据开示（Discovery）和审前会议的功能。
而我国并没有独立的审前程序，今年来采取了一系列以证据交换为核心的有关审前改革措施。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了所谓的“举证时限和证据交换制度”。其中第32条规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”并在第41条定义了“新的证据”。从制度建设上讲，未尝不是新的进步。然而，尽管在法律传统上，我国诉讼法律制度接近于大陆法系,但在准备程序的构建上,更多地是采用英美法系的术语。从学理观之，近年来,“证据开示”和“审前会议”频频见诸报刊文章,并付诸改革实践。由于缺乏美国特定法律文化的内涵,中国法院以“证据开示”和“审前会议”为名的准备程序改革,实际上是接近于德国法“初步审理”的审判方式,这或许是改革者始料不及的。故有学者作结道：实践表明,在中国的法律文化背景下,几乎不可能建立美国法意义上的“证据开示”。
问题在于：（1）我国法官从受理案件开始就全面充分地接触案件的方方面面，难免先入为主。目前法官的主导，不论是从其后开庭审理的公正性上说还是从诉讼效率角度，未免都失之被动。（2）尽管通过司法解释等实践改革，（不论法理上其法律效力究竟如何，）证据交换制度在我国司法实践中已经初步建立，但是庭审前，当事人仍然没有机会积极参与准备工作，制度失之粗糙，仍然不利于双方当事人迅速、准确地形成案件争点，也不利于他们在庭审中充分举证、质证、认证；由于在目前的证据交换制度中，开了所谓“新的证据”的口子，但是其正当性和合理性仍然缺乏有效论证，在实践中仍然给突然袭击留下了可能。这一现状和我国立法和司法实践中仍未将审前程序作为一个独立的程序对待，没有充分认识到它的独立价值有关。
二充分认识审前程序的独立价值
在美国，通过审前程序和ADR（AternativeDisputeResolution）的分流，只有5%的案件会进入到审理程序之中。而不论在哪个国家，相对审前程序就将当事人之间的纠纷解决，审理程序都是漫长的，也必然花费更多的金钱和时间，并且消耗更多的司法资源。无论美国、德国还是法国，审前程序都具有都是整理争点和证据并促进和解的功能。即使当事人的纠纷不能在正式审理之前得到解决，正式对案件进行审理的法官也将面对着清晰的案件争点和围绕争点进行的证明材料。从整体上看,各国加大了对审前程序的立法重视程度以及实务上的运作幅度,使得原本处于近似边缘化的一种前置诉讼架构逐渐转变为甚至能够决定或排斥普通庭审程序的一套相对独立的体系,甚至在英美法系的一些国家,“审前”这个词不再是审判的前奏,相反,它被设定为一个无须审判而结束案件的途径。审前程序正逐步成长为一种解决民事纠纷的自足性诉讼程序形态,具备了纠纷解决所需要的一切程序要件,其不依赖于其它程序,仅依靠自身构造,就有能力解决民事纠纷,完成诉讼的目的和任务,与庭审程序等一起构建起了程序完整的纠纷解决流程。而我国审前的证据交换制度，现在却很难说能够实现这样的功能，因而也很难说我国已经建立起了独立的审前制度，这和没有认识到审前程序的独立价值有关。
在我国，审前准备只是第一审普通程序的一个阶段,完全依附于庭审程序。司法实务中,“一步到庭”审理方式在缺乏必要准备的情况下,将包括整理争点和证据在内的所有诉讼内容笼而统之地在开庭中一并审理,反而弱化了庭审功能,降低了审判效率,与审判方式改革目的相悖。
从美、德、法各国来看，审前程序的目标有两个:一是使案件达到适合审理状态以促进诉讼,一是寻求替代性纠纷解决(ADR)的可能。前者要求审前程序具有整理争点和证据的功能(即促进审理集中化),后者则以促进和解功能为典型。
从审前程序的独立价值角度出发，如果要实现其功能，审前程序就必须做到：
1、独立性。尽管审前程序具有整理争点使案件达到适合审理状态以促进诉讼效率的功能，审前程序并非和开庭审理是一体的。它是作为程序形态存在的,自身具有纠纷解决功能,如果案件经此流程即能完成诉讼目的,则不必再启动其它程序,因而,从效率角度考量,审前程序的独立性也是必需的。
2、自足性。审前程序应该具备了发挥程序功能所需的一切要素和资源，使得自身就能满足功能需要,完成功能任务,实现诉讼目的。在一个独立完整的审前程序之中，审前程序应该能够实现其独立解决纠纷的功能。即使仅仅是将争点整理清楚，我们也将会发现，司法实践中的大量案件并不需要进入到审理程序中去。例如原告诉被告偿还债务，被告对债务的存在和数额并无异议，那么这个案件就没有真正的争点，在审前程序就可以得到解决。
3、安定性。作为一种程序形态,审前程序要实现解决纠纷的功能目标,必须对程序内所进行的诉讼活动固定化,使之趋向安定,由动态化逐步静态化,这是程序安定和诉讼诚信的需要,也是审前程序依照非讼法理处理无争议事件的基础。这种安定性一方面表现为程序内的稳定性,程序终结时,诉讼活动内容一经固定,在本程序内不能再次出现变动；另一方面则表现为程序外的稳定性,即在程序终结之后,正常情况下,诉讼活动内容也不能被其它程序所变动。
4、正当性。审前程序作为一种纠纷解决的程序形态,使案件没有经过开庭审理获得终结,从某种程度上讲,是缺乏程序的正当性基础的,如果要获得与经过庭审终结的案件相同的程序正当性,那么,审前程序在获得程序结果时,案件应当达到与进行庭审之后相同的法律状态,或是达到没有必要进行庭审的法律状态,也就是说,要么与庭审后的效果一样,要么庭审没必要。这就要求在案件事实方面,审前程序要以消灭当事人之间的争执为目标,一切的诉讼活动都要具有缩小当事人之间分歧的功能,最终即便不能完全消灭分歧,也要使分歧缩小到尽可能小的程度,因为,分歧越小,沟通也就越容易,争点越少,的机率也就越高,当事人也就越易于取得一致。因此,在不能消除分歧的情况下,自然会滤出争点,滤出争点的目的就在于让当事人真正认清案件的症结所在,对照争点,审视相关证据材料,作出符合自身利益的程序选择。
三制度建构
根据现行《民事诉讼法》第113条至第119条的规定和民事审判实践，审理前的准备工作主要有以下内容：（1）在法定期间内及时送达诉讼文书；（2）成立审判组织并告知当事人诉讼权利；（3）认真审核诉讼材料；（4）调查收集必要的证据；（5）其他准备，包括追加当事人，移送案件，预收诉讼费用。然而这还不足以建构一个独立的审前程序并实现其本可具有的功能和价值。从建构和进化我国审前程序的角度考虑，我国应建立以下民事诉讼制度：
1、民事诉讼失权制度。
民事诉讼中的失权是指当事人(含第三人)在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失。要使审前准备程序发挥整理争点和证据的功能,在我国目前的民事诉讼体制下,必须建立答辩失权和证据失权制度。根据我国《民事诉讼法》第113条规定,答辩与否是当事人的诉讼权利;第125条规定当事人可以在法庭上提出新的证据。因此,就证据方面而言,我国法学界普遍认为立法采取的是“证据随时提出主义”。而在司法实践中，最高人民法院2001年12月6日制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》，对此进行了变革。第33条规定：“举证期限可以由人民法院指定,或由当事人协商一致,并经人民法院认可。”第34条规定:“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。”第41条通过限缩性解释方式,对《民事诉讼法》第125条规定的“新的证据”范围作出严格界定。据此,在民事诉讼法未作修改的情况下,我国司法实务中已改采“证据适时提出主义”。但是，该规定仍是之粗糙，可操作性仍不强；而且存在有待解决的法律效力上的问题，因为司法解释毕竟不是“法律”，从法律位阶上仍没有对抗我国民诉法第113条的充分理由。因而，在立法上对失权制度进行规定使之上升为法律的地位，并加以细化以方便操作，是目前亟待解决的问题。
2、诉答程序。
书和答辩状是当事人诉讼意见的载体,基本上载明了事实、理由及证据,其中也反映了当事人的争点。但当事人在状和答辩状表述的争点有可能是模糊的、非实质性的,特别是在没有律师指导或代拟的情况下更是如此。因而,有必要建立互动式的诉答程序,即美德法的诉答文书交换制度。原告针对被告的答辩有权进行反答辩,法院在将反答辩状送达被告时,可以根据诉答情况或当事人请求决定下一步工作。如果当事人间的争点已基本明确,法官可通过初步审理(预备庭)进一步整理争点,或直接进入开庭审理程序。如果当事人还有新的意见,或者经当事人请求,法官亦可继续进行诉答文书交换。在当事人住所距离法院较远、交通不便的情况下,多次进行文书交换可便利当事人诉讼,节省诉讼成本。
3、初步审理。
对于法官在开庭审理前主持当事人整理争点和证据、促进和解的活动,实务界有多种名称:准备庭、预备庭、预审庭、审前听证会、审前会议等。《民事证据规定》则将这种审判活动名之以“证据交换”。然而从司法传统角度，以及名实相符角度，以借鉴德国“初步审理”的审前准备方式为佳。在初步审理中,法官在可能的情况下也可作出最终判决。从程序法理角度看,是对传统的审理内容重新调整,即将现行法庭调查、法庭辩论中的争点和证据整理的内容前置于审前,从而使开庭审理集中化。进而言之,经过审前的整理争点和证据,传统开庭审理的“法庭调查”和“法庭辩论”结构已被消解,开庭审理实际上成为当事人仅就争点和证据进行辩论的过程。初步审理过程中，尤应当借鉴法国经验，以当事人的诉讼活动为主导,法官的职能应是程序性和管理性,对争点和证据只梳理存疑而不评判,实质性审理应尽可能避免。但在初步审理时如发现案件属争议不大的简易案件,则可径行辩论和判决,此时初步审理转化为完整的庭审。如果开庭审理必须进行,法官可将初步审理中争点和证据的整理结果形成书面文件,在开庭前送达当事人和其他法官,从而将初步审理与开庭审理衔接起来。
4、多元化的纠纷解决机制。
司法纷争解决方式多元化是当今国际社会司法改革潮流趋势之一。司法为社会正义的最后一道防线,故其改革目标,除在于促成新的排解纠纷机构的形成和发展外,国家司法机关亦应与其保持某种程度之联系或牵制,共同达成当事人纷争解决之多元化和法律化。美国ADR作为一个能提供快捷和减少对抗的纠纷解决机制,值得我国民事司法改革借鉴。在审前程序充分利用多种替代性解决纠纷方式,乃ADR题中之义。调解是ADR中最为常见和最重要的一种形式,是所有其他ADR形式的基础。调解制度作为我国ADR的构成部分,其未来发展可遵循以下的进路:将调解从现行民事诉讼法中剥离出来,制定独立的民事调解法,对调解的原则、适用范围、调解程序的启动、调解协议的达成等内容作全面的规范。该法作为纯粹的关于调解一般程序的规定,不仅适用于法院调解,而且也适用于仲裁调解和任何民间性质的调解。与此同时,在民事实体法中将和解确认为一种有名合同,赋予其契约的效力,使得当事人单独进行的和解,由法院或第三者主持下进行的和解(调解),经过法院的确认或核定,都具有可执行的效力。
注释：
①齐树洁：《构建我国民事审前程序的思考》，《厦门大学学报》2003年第1期。屈广清，郭明文：《法国民事诉讼审前程序评价及对我国的启示》，《当代法学》2001年第7期。
②刘荣军：《美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响》，《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版。
③张卫平，陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1995年版，第62页。
④李汉昌：《美国民事审前程序中值得借鉴的几个问题》，《法学评论》1998年第6期。
⑤沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第87页。
⑥[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第29页。
⑦齐树洁：《构建我国民事审前程序的思考》，《厦门大学学报》2003年第1期。
⑧白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第86页。
⑨参见[美]史蒂文•苏本，玛格瑞特•伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏，徐卉译，法律出版社2002年版。
⑩汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序———审前程序和庭审程序并立的改革观》，《政法论坛》2004年第4期。
⑪张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，《法学研究》1999年第6期。
参考文献
1、齐树洁：《构建我国民事审前程序的思考》，《厦门大学学报》2003年第1期。
2、屈广清，郭明文：《法国民事诉讼审前程序评价及对我国的启示》，《当代法学》2001年第7期。
3、刘荣军：《美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响》，《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版。
4、张卫平，陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1995年版。
5、李汉昌：《美国民事审前程序中值得借鉴的几个问题》，《法学评论》1998年第6期。
6、沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版。
7、[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版。
8、白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版。
9、[美]史蒂文•苏本，玛格瑞特•伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏，徐卉译，法律出版社2002年版。
一、基层民行检察工作实践中存在的主要问题
检察机关对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定进行监督存在很多困难。按照现行法律的规定，检察机关对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定发现确有错误的，有权按照审判监督程序提出抗诉，但是人民检察院审查人民法院审判卷宗或进行调卷缺乏相应的法律规定，由于法律没有规定检察机关在民事检察监督过程中的调查取证的职权，就使得现行法律规定的民事抗诉的力度受限，抗诉制度难以发挥应有的作用。如，延安市院向中院提出抗诉的一件案件，中院裁定由黄陵法院再审，该案在县院发了检察建议的情况下才审结。
人民法院将抗诉案件发回重审，弱化了检察机关的抗诉权，降低了检察机关的法律监督职能。司法实践中，绝大部分抗诉案件被发回重审，由原审法院另行组成合议庭重新审理，而原审法院却向提出抗诉的人民检察院(即其对等人民检察院的上级检察院)通知派员出席法庭。这种做法实际违背了司法制度的基本对等原则，同时也不利于及时纠正错误裁判。
基层人民检察院无抗诉权，不利于抗诉活动的健康发展。
根据现行法律规定，基层人民检察院无抗诉权。实际上，基层检察院是与公民、法人和其他组织联系最直接的检察机关，由于基层检察院大量接触实际工作，熟悉情况，对于同级人民法院审理的民事案件，情况较清楚，也便于调查取证，最易对民事诉讼进行及时有效地监督。在实践中，大量的民事申诉案件当事人直接到基层人民检察院去申诉。而对此基层人民检察却无抗诉权，只能建议或提请上级人民检察提出抗诉。这无疑加大了抗诉活动的成本。可见，我国关于检察机关对民事诉讼实行法律监督法律规定是原则的、有限的，检察机关的民事诉讼法律监督职能受到了限制。
检察机关代表国家提起公益诉讼，法理充足，法规缺位。
现行民事诉讼法虽然规定检察机关有权对民事诉讼活动进行监督，但缺乏民事公诉的具体明确规定。近几年来，全国许多地方检察机关对提起公益诉讼工作作了有益的尝试，积累了一些成功经验，总体上取得了良好的社会效果。但由于立法不明确，司法实践中检察机关与法院认识不一，法学界对此仍存在分歧，因此开展此项工作目前仍举步维艰。
人民法院的单方司法解释及内部规定对检察权进行限制的现象日趋增多。
如最高人民法院于底在重庆召开《全国审判监督工作座谈会关于当前审判监督工作若干问题的纪要》中要求：“人民法院依照民事诉讼法规定的特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件;以调解方式审结的案件;涉及婚姻关系和收养关系的案件;执行和解的案件;原审案件当事人在原审裁判生效两年内无正当理由未向人民法院或人民检察院提出申诉的案件;同一检察院提出过抗诉的案件和最高人民法院司法解释中明确不适用抗诉程序处理的案件，人民检察院提出抗诉的，人民法院不予受理”的规定是违反我国《民事诉讼法》第187条、第188条“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审”之规定的，是对检察机关法律监督权的限制甚至剥夺。再如：“人民法院开庭审理抗诉案件，由抗诉机关出席法庭的人员按照再审案件的审判程序宣读抗诉书，不参与庭审的其它诉讼活动…”等一些最高法院的规定也是对检察权的限制，可以说是严重违法，缺乏法理基础。
二、产生问题的原因所在
客观地讲，破解民行检察长期以来路障重重的原因时，首先要对自身存在的问题深刻反思。检察机关自身存在的问题与现行立法上的局限性一样，都会削弱民行检察监督工作的效果：对民事行政检察工作重视程度不够，力量配备不足。
究其原因：一是民行工作起步较晚。由于历史原因，民事诉讼法实行以后，民事检察工作才被重视起来。各级检察机关先后在检察业务中增加设立了民事检察部门，专门从事民事检察监督工作。加之这项工作与其它检察业务的关联性不大，与各业务部门横向联系较少，而且实事求是地讲，工作业绩上没有取得重大突破，监督职能没有得到有效发挥，致使大家对民行检察工作的重要性缺乏充分认识，从而监督意识不强，观念上难更新，思想保守，对新的监督方式探索研究的少，没有开拓进取精神，使民行检察工作发展缓慢。二是随着机构改革，以延安检察机关为例，13个基层检察院民行检察机构均被撤销，民行人员被充实到控申部门，名义上配备一名民行专干，实际上除宝塔区院外，其他十二个县院无一名真正从事民行专干。领导班子对民行检察工作重要性的认识弱化，使民行检察工作走入低谷。出现有些县院民行工作几乎不能正常开展，全年工作为空白。三是由于民行队伍力量严重不足，民行检察人员综合业务素质和执法能力极度不适应民行检察工作发展的需要。临时凑数思想严重，有相当一部分人员年龄偏大，工作没有积极性，执法意识不强。现有的民事行政检察队伍很难适应形势发展的要求，直接影响着民行检察监督工作的开展。
民行检察的工作重点定位不准。
检察机关的民行检察监督包括两个方面：一是对违反法律的判决、裁定的抗诉，二是对民事行政审判法官贪污受贿、枉法裁判行为依法侦查、追究刑事责任。民行检察工作形式上的一手硬一手软，导致最终结果是被动地受制于人;在此局面下我们应当把工作重点放在查处上;对、枉法裁判者的惩处便是最好的监督。目前全国各检察机关民行部门人员配备少，且大量精力放在寻找抗诉案源、抗诉、再审检察建议、支持监督等工作上，以完成上级院下达的岗位目标评比任务，致使在查处法官职务犯罪工作上没有力度;后果是抗诉案件数量上升，改判却很少，检察建议发出不少，往往收效甚微;社会各界对监督的效果也不认同，难以达到社会所需要的监督效果
现行民事检察制度在立法上的局限性
1、现行立法的总则和分则的规定相互矛盾。在民事诉讼法中，关于民事诉讼检察的规定，总则和分则不相一致。总则规定检察机关有权对民事审判活动进行监督，规定的范围十分宽泛。但是，在分则中，只规定检察机关对已经发生法律效力的、确有错误的判决、裁定进行抗诉。具体的、可操作性的规定又十分狭窄。在这样前后矛盾的法律规定面前，检察机关的民事检察监督进退两难。按照民事诉讼法的规定，检察机关对民事审判活动中的一切违法行为都可以进行监督，但由于分则中没有具体规定，任何一个法院都可以法律没有明文规定为理由，拒绝检察机关对抗诉以外任何形式的法律监督;检察机关仅仅按照分则的规定，对已经发生法律效力的判决、裁定进行监督，放弃对民事审判活动的全面监督，有悖于总则规定的精神;然而，按照总则的规定实施全面监督，则没有分则的法律依据。同样，现行的《民法通则》第59条和最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》(试行)第72条对于显失公平的民事行为进行了规定，但是，实践中，对一方当事人不愿履行合同义务，以权利义务明显不对等为由请求撤销合同的案件，或者合同的签订有违反法律规定的案件，法院都是以合同的签订系双方真实意思的表示而作出合法有效的判决，如有一方不服判决、裁定来检察机关申诉，检察机关却无法进入监督程序，因为，此类情形并未纳入《民事诉讼法》第179条之中。
2、法律赋予检察机关的民事抗诉权过于狭窄。抗诉，是检察机关行使法律监督职能的一项重要权力。包括上诉程序的抗诉权和审判监督程序的抗诉权。完整的抗诉权是将法院全部的判决、裁定、调解都置于监督之下，检察机关对一审判决、裁定、调解和二审判决、裁定、调解都可以抗诉，而不论其是否生效。现行民事诉讼法规定的抗诉权，并不是完整的抗诉权，而是审判监督程序的抗诉权。按照这样的规定，检察机关只能对二审判决、裁定和一审生效的判决、裁定进行抗诉，凡是没有生效的判决、裁定，检察机关无权抗诉。这就是所谓的“事后监督”。同样，检察机关对法院的民事调解也没有监督权，而法院做出的民事调解和判决具有同等的法律效力，法律规定检察机关对民事判决可以提出抗诉，那么对确有错误的民事调解检察机关也应有权提出抗诉。实践中，法院主张民事调解工作，近几年，就我市两级法院每年民事案件调解率占40%左右，占的比例相当大，但是现行民事诉讼法却没有赋予检察机关此项权利。这些充分说明现行民事检察工作中的抗诉权过于狭窄，是不完整的抗诉权。
3、法律赋予检察机关的民事检察监督职权过于狭窄。检察机关的民事检察职能既然是对人民法院的民事审判活动进行监督，那么，就不应当仅仅享有抗诉权，仅仅对人民法院的民事审判活动中的生效判决和裁定进行监督，而应当按照民事诉讼法总则的规定，对民事审判活动实施全面监督。这种全面监督，不仅仅包括审判监督程序的抗诉，也包括对至判决、裁定、执行全部活动的监督，以及对重要的民事案件参与诉讼的权力和对涉及国有资产流失和社会公益的案件的权。这样的民事检察监督，才是完整的法律监督。然而，现行立法除了赋予检察机关所谓的“事后监督”的抗诉权以外，再没有任何其他的监督权力，检察机关在这样的立法面前，无法实施全面的法律监督职责。例如，今年一个基层院受理了一件当事人不服法院在执行过程中作出的民事裁定，该裁定明显违反了《最高人民法院执行工作若干问题的规定(试行)，但检察机关就是无法进入监督程序。
三、解决问题的对策
进一步完善立法，改变民行检察监督的被动局面。
在民事诉讼法分则中规定检察机关有权对民事审判活动实施全程监督;通过立法途径赋予检察机关对民事案件的权，把调解和执行纳入民行检察监督范围，将民事审判活动检察监督的范围进行拓宽和完善;赋予检察机关实施民事检察监督相应的权利，特别是对再审活动是否合法的监督权、纠正违法权、检察建议权。
加大措施，狠抓办案，提高民事行政检察案件质量。
民事行政抗诉案件质量是民事行政检察工作的立足点、出发点，也是民事行政检察工作的落脚点和归宿，更是民事行政检察工作的得以生存发展的生命线。因此，首先要从增强民行监督意识入手，充分认识民事行政检察是直接关系到人民群众的切身利益，使人民群众的合法权益得到保护，对错误裁判进行抗诉，平息民怨，对正确裁判进行息诉，化解矛盾，可以最大限度地维护社会稳定的一项重要职责。其次在审查案件中，要坚持“敢抗、抗准”和“公开、公正、合法”的办案原则，紧紧抓住办案质量、办案效果、办案效率三个环节。坚持正确的审查方法，在办案中积极推行公开审查制度，制作了《民行申诉案件受案、立案告知书》，维护当事人的及时告知权利和义务，通过询问双方当事人，全面了解、查清案情，保证案件的正确办理。坚持把握好抗诉标准。应尽量减少周转环节，提高诉讼效率，提升案件质量，人民群众也才能更加理解和支持检察工作，检察机关也才能更有效地履行法律监督职责。在决定是否抗诉时，严格按照抗诉条件审查把关。应尽量减少周转环节，提高诉讼效率，提升案件质量，人民群众也才能更加理解和支持检察工作，检察机关也才能更有效地履行法律监督职责。第三，理顺办案数量和质量的关系。要明确办案质量是民行监督的前提，办案数量是保证民行监督效果的基础，要把办理民行抗诉案件的质量和数量作为衡量民行检察工作量化指标，规定立办案件数量，以促进全市民行检察工作向前发展。
关键词：民事诉讼逾期申请原因对策
一、逾期申请执行的原因
（1）权利人法律意识淡薄，认为人民法院作出判决后，随时都可以申请执行或不存在申请执行之说。在判决生效后，认为一切事情都应由法院承办，造成逾期不申请执行。
（2）申请执行期限内发生不可抗力事件或当事人因疾病、意外事故等意志以外的原因，导致逾期申请执行。这类案件权利人知道法院申请执行期限，由于遇到上述情况错过行使权利的机会。
（3）当事人在申请执行期限内实际申请之前，达成和解协议，和解协议规定的履行期限届满时已经超过了申请执行的法定期限，或义务人书面向权利人作出承诺，承诺的履行期超过申请执行期限。
（4）当事人在申请执行期限内实际申请之前。双方私下协议，义务人又自动履行部分义务，未履行部分已超过申请执行期限。
（5）权利人明知法律规定申请执行期限，因义务人下落不明或无财产执行，而没有在法定期限内申请执行。
二、解决逾期申请执行的对策
（1）法院应在加大宣传力度的同时，在诉讼阶段告知当事人的权利，特别是在送达判决时除了交待当事人上诉的权利外，应告知申请执行期限的权利。
（2）逾期申请执行有正当理由的应予立案执行。行政诉讼法意见第87条关于当事人申请执行期限规定中，有“逾期申请的，除有正当理由外，不予执行”的规定，这要求法院在审查逾期申诉执行的案件时，充分考虑申请人的特殊情况。:
自全国检察机关第二次民事行政检察工作会议以来，各地积极构建以抗诉为中心的多元化监督格局，积极探索开展民事行政诉讼违法行为调查。民事行政诉讼诉讼违法调查工作，是构建民行检察多元化监督格局的重要内容、是调整民行检察监督结构的重要契机、是加大民行检察监督力度的重要手段、是加强基层民行检察工作的重要途径，对于提升民行检察工作地位、推动民行工作整体发展具有积极的促进作用。
一、民事行政诉讼违法行为调查的工作原则和方式
民事行政诉讼违法行为调查，是指人民检察院在实施民事审判、行政诉讼法律监督活动中，对民事审判活动和行政诉讼是否合法，以及审判人员贪污受贿、、枉法裁判等违法行为依法进行的调查活动。开展民事行政诉讼违法行为调查，要坚持法律定位，既要对违法行为进行有效监督，又要保证人民法院依法独立行使审判权：要坚持民事行政检察监督与职务犯罪侦查相分离的原则，正确行使调查权。根据需要，可以采取询问、查询、调取相关资料、查阅案卷材料、勘验、鉴定等方式调查，但不得查封、扣押、冻结财产，不得妨碍人民法院诉讼活动的正常进行。对人民法院及其审判人员的违法行为可以通过提出抗诉、再审检察建议、提出改进工作的检察建议、提出纠正违法意见、建议更换办案人或者移送职务犯罪线索等措施进行法律监督。
二、民事行政诉讼违法行为调查的范围
人民法院及其审判人员在民事审判活动、行政诉讼中具有以下情形的，可以认定为具有涉嫌违法的行为，人民检察院应当调查核实：(一)人民法院在审理、执行案件中违反法定程序的；(二)原判决、裁定认定事实的主要证据可能是伪造的：或者对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院违反规定未调查收集的；(三)人民法院作出的执行裁定、决定、通知等法律文书和具体执行行为可能有错误或明显不当的；(四)审判、执行人员在审理案件、执行阶段进行调解或和解时，涉嫌违背当事人意愿或者违反法律规定，损害国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益的；(五)诉讼中涉及的审计、评估、鉴定、拍卖等部门和相关人员涉嫌违法犯罪的；(六)审判、执行人员在审理案件、执行时涉嫌有贪污受贿、、枉法裁判等行为，损害司法公正的；或者有渎职、，损害国家利益、当事人或者他人合法权益的；(七)其他违法民事诉讼法、行政诉讼法的情形。
三、民事行政诉讼违法行为调查案件的处理
对于调查终结的案件，应当根据不同情形进行处理：(一)经调查发现案件符合《民事诉讼法》第179条规定的，应依法向人民法院提出抗诉、发出再审检察建议。(二)经调查发现审判、执行人员在审理、执行民事、行政案件过程中涉嫌职务犯罪的，应当及时将案件移送本单位职务犯罪侦查部门或者有管辖权的人民检察院处理。(三)虽未涉嫌犯罪，但被调查人继续承办该案件将影响正在进行的诉讼活动公正性，人民法院未主动更换承办人的，应当书面建议人民法院更换承办人。(四)经调查发现人民法院审判工作存在不规范、管理漏洞或制度缺失等情形的，可以向人民法院提出检察建议。(五)经调查发现国家机关、企事业单位存在制度隐患或者相关人员有严重违背职责行为的，可以向有关单位提出检察建议。(六)经调查发现当事人和诉讼参与人在民事、行政诉讼中涉嫌其他刑事犯罪的，应当及时将案件移送有管辖权的机关处理。(七)经调查发现当事人和诉讼人在民事、行政案件中涉嫌违法的，应当及时将案件材料移送有关单位处理。对拒不接受监督纠正的，应当向上一级人民检察院报告，必要时可向同级党委、人大或其上级组织、纪检部门报告。对于举报、控告不实的，应当向被调查人所在的人民法院说明情况，同时将调查结果及时回复举报人、控告人。对于举报人、控告人故意捏造事实诬告陷害，意图使审判、执行人员受到刑事追究，情节严重的，依法移送相关部门追究其刑事责任。
一、执行异议的界定及提出执行异议应具备的条件
执行异议,是指在执行过程中,案件双方当事人以外的人对执行标的物提出不同意见,并主张实体权利。执行异议程序是法律设定对案外人被侵害权利时的执行救济程序,它的设立既保护案外人的合法权益不受侵害,又减少执行法院因执行错误造成赔偿,应该说,执行异议程序的出现是执行法院侵害第三人权益的情况产生,如案外人异议、第三人到期债权变更追加被执行主体等,这种情况的产生,一方面由执行人员的主观因素造成,另一方面,由执行工作自身特点决定,首先,执行工作中的强制执行必须迅速及时,结合申请人的举证及被执行人的财产申报,一旦发现可供执行财产,尽快采取执行措施;其次,执行机构在执行时对当事人所指称的被执行人的财产,只需根据表面证据进行判断,即根据执行标的物的外在归属情况判断,它不需要像审判机构那样事先对当事人所指称的被执行人的财产进行审查。执行过程中,经常遇到财产所有权真实的归属与表面的归属并不一致,这些都是产生侵害第三人权益的原因。根据我国民事诉讼法的相关规定,提出执行异议应具备以下条件:
1、有权提出执行异议的主体必须是案外人,即本案双方当事人以外的人以自己的名义提出的异议,包括公民、法人及各种社会组织。申请执行人与被执行人有不同意见的,不能作为执行异议处理。
2、必须是案外人对执行标的提出异议,主张自己的实体权利。司法实践中,案外人对执行标的主张实体权利的行为主要表现为以下三种情况:一是案外人认为人民法院执行标的物全部或部分属于自己而非被执行人所有或完全所有。二是案外人认为自己对执行标的物与他人或申请执行人、被执行人有争议尚未审判或仲裁的。三是案外人认为法律文书所确定的被执行人当为或不为一定的行为涉及到自己的利益,要求人民法院停止执行并要求重新调查处理的。在执行过程中,案外人如果对人民法院的执行方法、执行措施以及执行人员在执行过程中的行为有不同意见的,向人民法院提出或反映的,不构成执行异议。案外人对据以执行的法律文书认定的事实和适用的法律有异议的,也不构成执行异议,只有通过审判监督程序予以解决。
3、我国民事诉讼法第二百零八条规定:“执行过程中案外人对执行标的提出异议的……。”这就说明执行异议必须是在执行程序结束前提出,即在执行程序进行之中提出。如执行程序已经结束,案外人再提出异议的属于新的争议,应通过新的诉讼主张权利,不再作执行异议处理。
4、执行异议一般应由案外人以书面形式向执行员提出,要有明确的请求事项和具体的事实理由,并提供必要的证据。书写确有困难的,可口头提出,但要由执行人员记入笔录。
二、对执行异议的审查处理程序
民事诉讼法没有规定审查执行异议的“法定程序”,仅仅是规定了审查后的处理原则,《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定(试行)》第70条规定:提出异议后,由执行法院依照民事诉讼法第二百零八条的规定进行审查。但是在实践中究竟是由执行法院哪一个庭审查,哪些人员审查,是审判监督庭还是原执行机构原执行人员,通过怎样的途径来审查,案外人对审查结果不服又怎么办,这些都是在执行实践中遇到比较棘手的问题。由于执行实践中的具体问题具体分析,本着全面保护当事人合法权益,公开、公正、公平,审执分立,迅速及时的原则,笔者认为,对执行异议的审查程序可以从以下几个方面进行:
笔者认为,对案外人执行异议的审查、裁定及案外人复议的审查,可以通过原执行法院的执行机构的裁判庭通过执行听证方法对异议进行审查、裁定,审判监督庭或上级法院执行监督庭进行复议审查。
当然,案外人提出执行异议,首先向原执行机构的执行人员提出,执行人员或执行机构在接到案外人的执行异议后,只能对执行标的采取查封、扣押、冻结等控制性措施,停止采取拍卖、变卖、以物抵债等处分性措施。对案外人提供相应的证据进行初步审查,象第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系等所谓的异议,执行人员可以以通知形式直接驳回,无需进入合议继续执行。对符合异议条件的,执行人员及时将异议材料连同执行卷宗移交裁判庭处理。
目前全国大部分法院都在进行执行制度改革,执行机构内部实行了执行裁判权与执行实施权相分离,执行机构成立执行裁判庭,实质上就是在执行机构内部成立小的审判机构,主要负责案外人异议审查处理工作。执行裁判庭审判人员在接到案外人提供相关证据材料,组成合议庭向申请执行人、被执行人送达案外人执行异议材料及听证开庭时间、传票,要求3日内向合议庭提供对案外人主张权利的反驳,举证及意见的相关材料,同时通知案外人,裁判庭合议庭成员主持执行听证。通过听证调查、听证辩论、听证评议,然后休庭合议或部分案件上审判委员会研究,制作裁定内容。同时告知案外人对裁定不服享有申请复议的权利。
听证案外人异议时,还应当注意以下问题:(1)异议人对自己的主张,有责任提供证据。异议人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据或合议庭认为案件需要的证据,人民法院应当调查收集。(2)异议人经合法传唤,无正当理由不到庭或中途退庭的,按撤回异议处理。
在执行实践中,除了执行案外人外,还经常涉及执行第三人、变更追加被执行主体,对执行到期债权的第三人,执行人员及裁判庭的合议庭人员,绝对不能处理,对到期债权的执行本身是法律所没有规定的,只是最高人民法院的司法解释提出来的,效力要低于法律,因此执行机构应服从法律,对变更追加被执行主体的认定实施,一种意见是由执行人员自己组成合议庭,合议变更。另一种意见是由裁判庭对执行实施庭的执行搜集的证据通过听证、质证、认证后决定变更与否。笔者赞同第二种观点,因为它不同时执行案外人、第三人的财产,它是直接将他人追加为被执行人,处理不好将直接导致错案的发生,因此必须慎重,对裁判庭送达的变更执行裁定书。
当事人对裁判庭裁定内容不服的可以通过法院审判监督或执行监督的形式进行复议。
民事诉讼法208条对案外人异议如何进行处理,只是笼统地规定,实践中不能准确把握。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》对此进行了补充和完善:
(一)异议理由不成立的处理
《执行规定》71条规定:“经审查认为案外人的异议理由不成立的,裁定驳回其异议,继续执行。”具体做法:案外人书面提出异议的,发书面通知予以驳回;采用口头形式提出的,可以口头予以驳回,但应由执行人员记入笔录。
(二)异议理由成立的处理
此情形一般有两种处理方法:
1、《执行规定》第72条规定:“案外人提出异议的执行标的物是法律文书指定交付的特定物,经审查认为案外人的异议成立的,报经院长批准,裁定对生效法律文书中该项内容中止执行。”这一条明确了执行标的物是法律文书确定的情况下,案外人异议理由成立的要报院长批准中止执行。如果能确定一个具体的项目有错误,不涉及案外人异议的内容,就中止执行该项内容,其他内容仍可继续执行。这也符合民诉法意见257条所规定的“中止执行应当限于案外人提出异议部分的财产范围。”
2、《执行规定》73条规定:“执行标的物不属生效法律文书指定交付的特定物,经审查认为案外人的异议成立的,报经院长批准,停止对该标的物的执行。已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销,并将该标的物交还案外人。这一条是在执行标的物不属于生效法律文书确定的标的物时,异议理由成立的,要停止执行,已经采取的执行措施应当解除或者撤销,并将标的物交还给案外人。
(三)异议理由难以确定的处理
一防定性混淆。就是防混淆法律关系的性质。首先，防混淆民事法律关系和行政法律关系的性质。例一：错将应由有关行政机关处理的案件按民事案件受理。公民李某之女因盲肠炎住进某医院，该医院手术时将膀胱误认为盲肠切了一刀，后又缝合并切除了盲肠，李某以应属医疗事故为由向某区人民法院起诉（不是起诉赔偿），某区人民法院按民事案件予以受理并审理结案。本案的问题是：（1 ）按民事案件受理并审理结案，截断了行政程序。因为按照国务院《医疗事故处理办法》第11条规定，病员及其家属和医疗单位对医疗事故或事件的确认和处理有争议时，应提清医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定，最后由卫生行政部门处理。因此，本案涉及人民法院司法权中的民事审判司法权（人民法院司法权应划分为刑事审判司法权、民事审判司法权、行政审判司法权）与行政权的分工。（2）该案按行政程序应在医患双方之间， 产生具有行政法意义上的法律关系。也就是说，起诉人以医疗事故为诉讼请求起诉是诉的错误，这是卫生行政部门的职权，应由其作出行政处理决定，其结果产生的是行政法意义上的关系，病员及其家属和医疗单位，对该行政处理决定不服，依照行政诉讼法可以提起行政诉讼。（3 ）人民法院如果收到当事人误将应由行政机关的职权解决的问题，向人民法院提起的民事诉讼，人民法院应依照民事诉讼法第111条第3项的规定，告知起诉人向有关行政管理机关申请解决，如本案即应告知其到卫生行政管理机关解决。例二：错将行政案件当民事案件受理。刘某向房管局申请换证，即：房管局将两间各10平方米的私产平房按一间20平方米颁发给刘某私房房屋产权证书。家住外省的李某知道后提出异议，说：原两家长辈是近邻，共同各自买平房两间，两家四间平房并排，每间各10平方米，后李某大学毕业分配在外省工作，其长辈去世后，李某将自有两间房租给刘某，10年后刘某将中间两间的隔断墙拆掉，使原各10平方米的两间房，其中一间变成了20平方米，而李某自己变成只有一间了，李某向人民法院提起民事诉讼，人民法院按民事案件受理并结案。该案问题是：（1）刘某和李某之间的纠纷是因行政颁发房屋产权证而产生， 或者说刘某20平方米一间房中多的10平方米，是由行政错误的确权而取得，但是，人民法院的民事审判不能审查行政机关所做具体行政行为的合法性，对行政机关具体行政行为的合法性审查，即司法审查，只能通过人民法院的行政审判予以实现。（2 ）在我国尚未建立行政诉讼制度时期，人民法院对此类案件是按民事案件受理，而且作出判决后，如判决刘某败诉，将10平方米一间房判决给李某，就等于民事审判否定了房管局所下发的房产证，则房管局即按判决内容予以变更颁证。但是，现在建立了行政诉讼制度，人民法院的民事审判不能不顾或不理行政机关行政执法所作出的具有行政法律意义的行政行为了。（3 ）对此类案件事实，如果当事人向人民法院提起民事诉讼，人民法院应依照民事诉讼法第111条第1项的规定，告知其提起行政诉讼。例三：错将民事案件当行政案件受理。某局是几个三产企业的开办单位，由该局的服务公管理，该公司对内又是处的称谓，该公司（处）撤销了其中某三产企业李某的厂长职务（原是聘任），李某以干预经营自主权为由向人民法院提起行政诉讼。该案问题是：（1）该局虽是行政机关， 但其是诸三产企业的主办单位，即使是该局直接撤销了李某厂长职务，由于该局是三产企业的主办单位，此时，该局的行为不是行政职权行为，而是民事行为，即：解聘李某的厂长职务。（2 ）李某个人的厂长职务及该企业与该局（以某公司或处的名义作出的行为）之间不存在行政法上的管理与被管理关系。（3）按行政诉讼法的规定，如果该案尚在立案阶段， 则应依行政诉讼法第41条规定，以被诉人不是以行政主体名义作出的具体行政行为为由裁定不予受理。如已立案，应参照民事诉讼法第140条第3项的规定，驳回起诉。总之，本案应是民事诉讼案件。
其次，在行政法律关系内，防各种不同性质的行政法律关系之间的混淆。在审理的某一件行政案件中如有多个行政法律关系的，必须理清楚，个个有交代。例如：某场起诉规划局，请求撤销该局向第三人某开发公司颁发的建设用地规划许可证，理由是：该场院落门前土地自建国至今一直由其使用。现由第三人某开发公司搞房地产开发显属错误。按被告批准的新图纸建起的楼房，只留10米宽通道， 不具备该场载重200吨大型车辆通行的条件。而且第三人某开发公司实施建设时，将原告某场使用土地上的传达室、变电室及围墙拆除。该案原告某场起诉的内容涉及了三个行政法律关系，第一是被告某规划局批准的用地规划许可证，第二是被告某规划局批准的新楼规划图，以上两方面的内容涉及土地法和规划法调整的两类行政法律关系，而且这两类行政法律关系是密切联系在一起的，即统一在由被告某规划局颁发给第三人的用地规划许可证之中。第三是城市房屋拆迁行政法律关系，是由国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》调整。理清了这三个不同的行政法律关系，就可以确定对前两个法律关系本案可以进行实体审理，即：可以对被告规划局所做具体行政行为进行合法性审查。而第三个行政法律关系，由于《城市房屋拆迁管理条例》第14条规定：拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。因此，本案第三人是拆迁人，原告某场是被拆迁人，双方对拆迁范围内的传达室、围墙、变电室等设施的折迁发生纠纷，达不成一致意见，应由拆迁主管部门裁决。本案这一方面的纠纷未经拆迁行政主管部门裁决，也就是说，没有终了行政法规规定的行政程序，人民法院不予受理，还应回到行政程序中去解决。如果不分清这些不同性质的行政法律关系，那么，就很难对复杂的行政案件说清楚，特别是在当事人各方争议激烈的情况下，使其心服口服（或虽然口不服但心服）是不可能的。
在实践中，行政机关作出的一个具体行政行为往往也是多种法律关系集中于一起，例如某乡人民政府向一村民下达的一件收费决定书中就是这样：包括农业税、排灌费、乡统筹、村提留、承包费、义务工、劳动积累工等。这些收费项目涉及了多种法律关系，需要多种法律、法规规范调整，因此，涉及的行政主体也不同，有的收费项目主体是乡政府，有的可能是由其他行政机关委托乡政府收费，也就是说，乡政府是否有权决定收取以上费用，人民法院应审查清楚。特别需要注意的是，排灌费是行政事业性收费，承包费是农民与村委会之间的承包合同确定的，但又是乡政府所作具体行政行为中的内容，这个具体行政行为中的内容包括有行政关系，又有处理民事关系的内容，同时，在行政关系中又包括有多种类型的行政关系，因此，在审理中一定要搞清楚，准确把握此类行政案件中行政关系的特点。
总之，要运用法律关系和行政法律关系这一法律武器，确认不同性质的案件，然后确定运用哪些法律、法规和参照哪些规章，再依法对该具体行政行为进行合法性审查。
二防两权颠倒。两权颠倒是指行政权与司法权的颠倒，颠倒包括司法程序和行政程序的颠倒及实体行政权力和实体司法权力的颠倒。 （1）程序颠倒。程序颠倒就是行政程序尚未穷尽，相对人向人民法院提起行政诉讼，人民法院就受理并进行了司法审查。例如：李某诉某区公安局不服对其拘留10日的治安行政处罚决定一案，李某曾向该区公安局的上级公安局申请复议，上级公安机关经过复议，以事实不清为由，发回区公安局重新调查处理，并告知了李某。该案上级公安局在复议的法定期限内，发回原作出治安行政处罚的公安机关重新查处，属于行政程序尚未穷尽，如果法院在此阶段受理了李某起诉的行政案件，就会使司法程序与尚未穷尽的行政程序相衔接，尚未穷尽的一段行政程序为司法程序所代替，即属两权的程序颠倒。（2）实体权力的颠倒。 就是司法机关行使了应由行政机关行使的权力。行政诉讼中人民法院审查行政机关已经作出的具体行政行为的合法性，不能代替行政机关行使行政权力，但人民法院对行政处罚显失公正的可以判决变更，这是个法定的例外。实体权力的颠倒在人民法院行政审判中常出现有以下几种情况：1.代替行政机关作了决定，如代替行政机关确定某些民事权利等，也就是说，相对人依法应当行政取得的，却变成了司法取得了。行政确权是一种法定行政权，人民法院在行政审判权中不可替代。人民法院代替行政机关作决定的情况，一般出现在当事人诉行政机关拒绝或不予答复的行政案件之中。例如，在被告行政机关明示或书面拒绝履行法定职责的行政案件中，人民法院审查行政机关拒绝行为是否合法，对合法的应判决维持；对不合法的应判决撤销。但是，人民法院若是对拒绝的决定予以否定，同时，又明确了被告应如何重新作出具体行政行为，这就是司法权干预行政权。在当事人诉行政机关不予答复的行政案件中，人民法院审查被告是否依法应予答复而没有答复，如果没有答复，可判决被告限期作出答复，如已答复则可判决驳回诉讼请求，但均应是确认判决。人民法院如果在判决中，对答复内容也作出确认，则也属于司法权干预行政权。因此，在以上特点的案件中，人民法院的判决不可越行政权“雷池”一步。2.在行政判决书中代替行政机关认定事实，也就是说：被告行政机关所作具体行政行为中认定的事实错误或不请，人民法院经审查后，在行政判决书中重新确认了具体行政行为中涉及的有关事实。例如：某区公安局以殴打他人为由对赵某（一女青年）处以拘留7 日的治安行政处罚，该局认定的证据是，有两位老大娘证明看见了被害人蔡某（女，60岁）臀部有青紫伤的证言，并看见蔡某裤子上有个土脚印，并没有被处罚人赵某踢“被害人”蔡某的直接证据，而且，“被害人”蔡某身高超过被处罚人赵某，要踢到被害人臀部有一定难度，被处罚人又不会武功。然而，在第一审诉讼过程中，被害人、被处罚人居住处附近，有一卖菜小贩刘某证明：有一天曾见到（被害人）蔡某，见她走路腿脚不利索，便问大娘腿怎么了，蔡某说自己在浴池洗澡时摔伤的。本案从行政审判讲，人民法院审查被告作出拘留决定合法性时，对其认定的事实证据是否充分进行审查后，应在判决书中这样表述法院审查结论：“被告认定赵某踢蔡某臀部的证据中，只有居委会两位老大娘事后看见蔡某臀部青紫伤和裤子上有脚印的间接证据，而没有赵某踢蔡某时在场人的直接证明，因而被告认定的事实证据不足”，这样表述体现了人民法院在行政诉讼中司法审查的角度，符合行政审判特点。但是，判决书中如果有了以下的表述方式和事实，则又是另一种结果了，如：“经审理查明，蔡某自己在与赵某发生口角前两天，在浴池洗澡时摔伤，并非赵某踢伤”，这样就等于是人民法院代替被告认定事实，而并非是审查被告认定的事实了。从行政诉讼的司法审查角度讲，人民法院只是审查行政机关作出的具体行政行为是否有不合法之处，就本案而言，如果在诉讼中人民法院没有发现蔡某自己摔伤的证据，同样也可以作前一种认定和表达，后一种表述是偏离行政审判特点的。而且，关于蔡某摔伤的证据，在人民法院撤销了被告所作拘留决定之后，还可以由被告公安机关在重新回到行政程序中调查确认，对这种证据的调查确认不属于行政审判的司法权，而应属行政权。因此，在本案中，人民法院直接认定蔡某自己摔伤的事实证据，也属于两权颠倒。
三防“车轨”错搭。就是防将行政诉讼案件错按民事诉讼程序审理。如果将民事诉讼程序和行政诉讼程序比喻成两种不同的车轨，那么，“车轨”错搭就是将行政诉讼案件之“车”，放在了民事诉讼的“车轨”上了。（1）审理中的“车轨”错搭。开庭审理像是民事开庭， 如：原告诉什么，法院就审什么，特别是曾一度提出“抗辩”式庭审方式，就更是如此了，“抗辩”式庭审方式，适用于民事审判，或刑事审判，如适用于行政审判中，则是与行政诉讼法不相符合的。行政诉讼的特点是审查具体行政行为的合法性，原告起诉符合法定起诉条件，人民法院通过立案，此案就进入了司法审查程序，在这个大前提下，保护当事人双方的诉讼权利。“抗辩”式庭审方式在行政审判实践中也是行不通的。例如：在医疗事故行政诉讼案件中，大部分患者及其家属一方很难在医学理论和临床方面说出什么问题，只是从结果或现象上怀疑是医疗事故，当然少数也有明显能看出来的。如果那些不了解医学理论和临床知识的原告诉什么，法院就审什么，显然不可行。另外，在判决书中叙述的事实部分（实质上应是司法审查部分），其内容也像是民事判决书。例如：先写原告起诉的目的和理由，再写被告答辩的理由，这一段是必要的，但是，紧跟着就写法院认定的事实，写“法院认定的事实”这一段，是否也有法院调查和原告提供的证据证实的事实在里边呢？实践中证明是有的，这纯属民事判决的写法，而体现行政诉讼特点的部分只是在判决结果上，从行政诉讼法第54条规定中选择一个结案方式。（2 ）在判决结案方式上，也出现“车轨”错搭现象，即出现了民事的结案方式。当然在行政审判中，如遇到特殊情况，涉及行政诉讼法中没有规定的结案方式，在与行政诉讼法的特别规定不冲突的前提下，可以根据特殊需要参照民事诉讼法的有关结案方式的规定，例如：1.立案后发现原告起诉不符合起诉条件了，可以裁定驳回起诉；2.在行政赔偿案件中，原告起诉行政赔偿的理由不成立，可以判决驳回诉讼请求；3.对一些违法（如行政机关工作人员在履行职务中打人致伤）事实，不属可撤销内容的具体行政行为；诉讼期间或起诉前，被诉的具体行政行为已经不存在或已经执行完毕；被告不履行法定职责违法，但判决责令履行法定职责已无实际意义的；被诉行为属具体行政行为依法不能成立或不产生法律上的效果，不宜作撤销判决的等等，可以作确认判决。但是，实践中存在明显应作维持或撤销判决的行政案件，却选择了一个民事判决结果，例如：原告张某起诉某房管局发给第三人李某的房产证违法，原告张某起诉符合行政诉讼法第41条规定，立案后经审查，核发该房产证合法，应当判决维持该房管局核发房产证的具体行政行为。如果争议的该房屋或产权证已经不存在，则可以作确认判决。但法院却判决驳回诉讼请求，这就完全变成民事审判的结案方式了。
四防单一抗辩。就是防止只注意当事人抗辩，不重视庭审中法院司法审查职权的行使。根据行政诉讼法第5条的规定， 行政审判方式应是：以审查具体行政行为合法性为内容的审查式开庭，当事人的抗辩只是为了保护他们在行政诉讼中的诉讼权利，当事人行使诉讼权利最终也还是为了人民法院实现对具体行政行为合法性的审查。
审查式开庭除了有行政诉讼法作为法律根据外，还基于以下的行政法理论：其一，在行政程序中，行政机关处于主动的地位，被管理相对人处于被动的地位，尽管行政程序法律中规定了相对人享有一定的行政程序上的权利，但在行政关系发生时行政机关所具有的主动性，是任何国家行政管理的共同点，一般情况下行政相对人总是处于被动地位。其二，当行政相对人对已经发生的行政关系不服，而该行政关系已经处于法律上的认可状态，行政相对人只有诉诸司法程序解决。在司法程序中，行政机关有义务说明自己的具体行政行为合法，因此，行政机关的举证责任和人民法院的司法审查其具体行政行为的合法性，就成为行政诉讼的核心问题。因此，单一抗辩式开庭方式既不符合行政诉讼法的规定，也不符合行政法的理论，是行政审判开展所不可取的。
那么，审查式开庭程序是怎样的呢？根据行政诉讼法的规定，首先，应由被告行政机关讲清楚具体行政行为合法性，并提供事实证据和法律依据；其次，原告的质证是人民法院审查具体行政行为合法性的补充，如果原告提不出质证的内容，人民法院也要对具体行政行为合法性的必要条件进行全面的审查。这样的开庭方式既合法、又合理，体现的是审查式开庭方式，又保护了当事人的诉讼权利。
五防只重审查。就是防止只注重了法庭审查，忽视了当事人的诉讼权利。司法审查固然是人民法院行政审判核心的问题，但是，不注意保护当事人的诉讼权利，同样是不行的。有些案件当事人反映（有时是原告反映，少数个别案件是被告反映）“法官不让说话”，就属于这些问题的表现。反映了行政诉讼司法审查特点的审查式开庭方式，并不排斥法律规定的对当事人诉讼权利的保护，在坚持审查式开庭原则的前提下，注意保护当事人的诉讼权利，可以达到以下目的：一是有利于司法审查。行政诉讼当事人行使自己的诉讼权利，对法庭审查清楚具体行政行为的合法性是十分必要的。司法审查只靠法庭是不可能的，也要通过所有诉讼参加人的合法诉讼活动来实现，但是，对于审查的内容应有法官的主动性和明确性，这一点非常重要。当事人的诉讼行为有合法有理的一面，这要采纳，有利于审查具体行政行为合法性；也有无理不合法的一面，这会使我们明确了解当事人在诉讼中的各种各样的想法，利于有针对性地解决问题，达到化解矛盾的效果。二是有利于保障司法公正。没有保护好当事人的诉讼权利，或当事人的诉讼权利行使不到位，有可能影响案件的公正处理，违法剥夺了当事人的诉讼权利，这首先就是司法不公正。例如，在行政程序中，行政处罚法规定了行政机关在作出行政处罚前，应告知被处罚人处罚的理由和法律根据，而行政机关没有告知的，该行政处罚不能成立；行政处罚法还规定了听证制度，对属于听证范围的案件，行政机关应当告知被处罚人是否申请听证，被处罚人申请听证的，由被处罚人参加听证质证等。这些都是在行政处罚程序中的被处罚人的权利，目的是为了使行政执行公正。与行政诉讼程序相同，当事人双方的诉讼权利的行使，同样是为了使司法公正。三是有利于执行法律的规定。当事人的各项诉讼权利来源于法律的规定，首先是人民法院组织法和行政诉讼法的规定，其次是参照民事诉讼法的规定。因此，当事人行使诉讼权利是有法律保障的，人民法院保障当事人的诉讼权利的行使，也是执行法律。当事人无论知或不知其应享有的诉讼权利，人民法院都要告知，不仅是告知，而且还要在审理案件过程中，充分保护其诉讼权利的行使。
总之，不能以保护当事人的诉讼权利代替司法审查，也不能强调了司法审查而置当事人的诉讼权利于不顾，两者是从不同角度提出的问题。当事人（特别是原告一方）行使诉讼权利，人民法院对具体行政行为进行审查；当事人没有涉及的，人民法院也要审查。从另一角度讲，人民法院责令当事人履行行政诉讼义务，同样是为了审查具体行政行为合法性的手段，例如，法定的被告举证责任，实质上是被告在行政诉讼中的诉讼义务，例如，法定的被告不履行这项义务，人民法院就不能对被诉具体行政行为进行合法性审查，也就只能由被告承担由此产生的败诉的法律后果。
六防先定后审。就是防将庭审流于形式。庭审是司法审判的重要程序，除法律另有规定（如第二审一定条件下的案件可以书面审）外，一切行政案件均应开庭审。开庭审是保障公开、公正的最有效的唯一方式，任何有欠缺的开庭审均不同程度地影响公开、公正目的的实现，特别是将庭审流于形式的审判，就失去了公开、公正的程序保障，先定后审就是使行政审判的庭审流于形式的表现之一。先定后审产生的原因：主要是出于法官的主观因素或习惯作法，如不改变定后审的审判方式，长此下去，审判人员的业务水平不但不会得到提高，而且，由此产生的问题也会不断出现。例如：执意坚持开庭前设定的预想判决结果，在开庭过程中，不能客观、公正、全面地听取庭审中当事人提出的各种理由，将预定方案绝对化。应该指出的是，有些案件，法官曾预先有一个结案方式的想法，但是，这只能是随着案件审理的发展，不断修正案件处理方式，逐步完善地得出一个最后的合法的判决结果。
应该看到，审判的程序不合法，不一定说明案件实体不正确，但是，忽略审判程序的重要地位，正说明了“人治”法官的表现成份比较大，这也正是先定后审表现形式得以存在的重要原因，如果原谅了先定后审这种思维方式和审理方式的存在，则必然出现此人审一个样，彼人审可能又一个样，这样就失去了程序制度的保障了。实践中，如果庭审结束后，在合议庭（庭长、主管院长）、审判委员会研究案件的不同阶段提出了若干新的问题，但这些新问题在庭审时没有审到，依法应重新开庭补充审理这些问题，这是防止先定后审的一种作法，即：防止庭外审查的这种不合法审判方式。合法正确的庭审方式，应当保障当事人充分发表意见，特别是法官不能将自己在审理案件不同阶段的思维结论绝对化，而不注意听取当事人的意见和情况的变化。同时，对被审查的具体行政行为合法性条件的全部内容，涉及的事实证据、法律适用等问题，都应在庭审中经过当事人质证、辩论。特别是法官应认真听取、分析庭审的内容，采纳经过庭审审查的合法、合理事实证据，在判决书中认定事实证据，特别是否定事实证据，都必须是经过庭审审查的。
七防定“靶”不准。就是防被审查的具体行政行为对象不明确。定“靶”不准，会使审判存在很大的盲目性，发现什么问题就审什么问题，没发现的也就漏掉了，这很难保障所有案件都能得出一个合法正确的审查结论。在一般情况下，属于行政处罚的具体行政行为，定“靶”不会出现什么大问题，而其他具体行政行为，如不作为的，或行政机关胡乱作出的某种行为等，则定“靶”不准的情况多有发生。还有前边讲到的在一件案件中，有多个具体行政行为，或一个具体行政行为涉及多种行政法律关系，则更需要定“靶”准确。还有的案件中，原告起诉时的内容和指向的被告就不清楚，其被诉的具体行政行为也是随便定一个；特别是有的案件中，其具体行政行为并不是很规范的形式，原告更不明白诉什么行为。法院在审理这类案件时，对于审什么的问题，也就是定“靶”问题，有一定的困难，然而，这也正是行政审判首先要解决的问题，否则，即使是有了合法性标准，审查衡量的对象不确定，该合法性审查也会是盲目的、糊涂的审查。首先解决审什么的问题，定“靶”的问题，就是要首先研究被诉具体行政行为。特别是开庭时，首先将被诉具体行政行为这一审查对象搞清楚，它是以什么形式出现的，即：是作为的具体行政行为，还是属于拒绝的或不履行法定职责的具体行政行为，还是需要确认的具有行政法意义的事实行为。其需要审查的内容是什么，是否有法律上的行政诉讼意义，也就是是否有判决维持、撤销、部分维持、部分撤销、判决变更、判决履行法定职责、判决确认具有行政法意义的事实行为，等等。总之，要将被审查的具体行政行为明明白白的确定下来，为审查其合法性树立目标。例如前边所举某场起诉规划局案例，原告的起诉内容很多，几乎将全部案情叙述一遍，经分析涉及土地管理、规划管理和城市房屋折迁管理三个行政法律关系，从而确定本案应审查的被诉具体行政行为，这样，有利于人民法院对原告起诉的全部内容均作出合法的交代。如果不首先研究和明白定“耙”这个问题，那么，开庭不但是盲目的，而且，出现错案的原因也多出于此。
