时间：2022-02-21 10:42:30
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇外资并购论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：并购；动因；市场；外资
一、引言
20世纪90年代中后期以来，跨国并购在外商直接投资的比重就已经占到了70％～90％，是FDI的主要实现方式。进入21世纪，虽然跨国并购的数额有所下降，但仍占据着FDI的绝大部分比重。随着我国经济的发展，国内市场进一步开放，投资环境日臻完善，中国已成为亚太地区第三大并购市场。外资通过并购进入中国市场的条件和时机逐渐成熟。根据联合国贸发会议的《世界投资报告》，2001年在中国的外资并购价值总额约23．25亿美元，占当年的FDI不到5％；而到了2005年就占到了11．4％，价值总额约82．54亿美元。美国著名的科尔尼管理咨询公司公布的《2005年外商直接投资信心指数》中，中国高居榜首。中国已经由“潜在的大市场”转向“现实的大市场”，外商在中国掀起的并购浪潮风起云涌：2005年6月，汇丰集团在已拥有平安保险10％股份的基础上又以86亿人民币购入9．91％的股份，成为平安的第一大股东；2006年2月，华润雪花啤酒以7200万元人民币收购了福建泉州清源啤酒85％的股权；2006年5月，美国A-B公司通过独资子公司哈啤集团收购了唐山啤酒厂，以1470．82万美元得到了中方36．98％的股份，同时获得了企业的土地使用权和商标权；2006年5月，全球最大的家电连锁零售商百思买以1．8亿美元收购了江苏五星电器51％的股份，开始了在一线城市扩张的步伐；2006年6月，韩国SK电信购买了中国联通10亿美元的可转换债券，获得了6．67％的股份；同月，法国圣戈班全资收购了徐州钢铁总厂，成立了圣戈班管道有限公司；2006年8月，苏泊尔与法国SEB集团旗下公司SEB国际签署战略合作协议，SEB国际将出资23．72亿人民币通过协议转让、定向增发和部分要约收购三步，最终获得苏泊尔约52．74％～61％的股权，成为苏泊尔的控股股东。通过分析外资并购的动因，我们可以冷静地面对此番外资并购浪潮，制定出适宜的政策以合理利用外资，同时对于国内企业的海外并购也能起到一定的参考作用。
二、外部因素的推动
1．全球经济一体化。伴随着国际分工的日益深化和科学技术的飞速发展，统一的世界市场正在高速形成，生产要素的流动更为自由。在世界经济一体化的大趋势下，跨国公司在面对更为广阔的市场前景的同时也面临着更加激烈的竞争和更大的市场风险。因此，跨国公司不断调整其经营战略，以全球化的视野利用市场机制在全球范围内整合资源，扩大自身优势，不断提高核心竞争力，跨国并购是实现这一目标的有效途径和手段。经济全球化的环境也为跨国公司的并购活动提供了有效的资源供给。
2．中国市场前景看好。根据国家统计局的数据，继2003年实现了GDPl0．0％和2004年的10．1％增长速度之后，2005年中国仍实现了10．2％的经济增长。中国社科院的经济形势分析报告表明，2006年中国有望实现10．5％左右的经济增长。中国正由潜在的大市场逐步转变成现实的市场，投资预期风险小而回报高，外商都希望能从中国强劲的增长中分得一杯羹，纷纷加快了在华投资的步伐。
3．政策的调整。从世界范围来看，大部分国家和地区放松了对外资并购的限制，调整了外商直接投资制度。近年来，我国政府相继出台了《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》和《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》等一系列法规和办法。2006年8月，商务部又联合国资委、国家税务总局、国家外汇管理局等六部委下发了《关于境外投资者并购境内企业规定》。新的法规有利于为外资的并购活动提供更完善的环境，外资并购的可操作性增强。目前在中国资本市场上，股权分置问题的解决有利于清除股权转移的障碍，股份可以作为并购中的支付工具，进一步便利了外资的并购活动。
三、内在因素的激励
1．品牌战略。运作成熟的公司都会有自己的品牌发展战略和发展计划。跨国公司通过横向并购，减少了竞争对手，市场占有率提高，巩固长期获利机会，对国际市场的控制力凸显。以日化行业为例，2003年底，化妆品行业巨擘欧莱雅经过了4年的整合收购了国内大众品牌小护士；2004年1月，又把羽西收入囊中。在金字塔式的群体品牌发展战略中，小护士的加盟帮助欧莱雅迅速进入了中国广阔的大众市场，也加强了欧莱雅原本比较单薄的深度分销渠道。作为中高档化妆品品牌的羽西，填补丁欧莱雅品牌战略中该档次的空缺。欧莱雅把小护士和羽西的工厂也揽入怀中，生产能力无疑得到扩张。如此一来，欧莱雅在国际市场上的竞争实力更加不容小觑。欧莱雅亚洲区总裁盖保罗说：“并购是获得品牌资源的快捷手段，如果有符合公司整体和长远发展战略的目标品牌为什么不考虑呢?”
2．低成本进入市场。和FDI的另外一种形式——新建投资相比，跨国并购可以较低的成本进入某一市场，并获得原有企业的营销渠道等固有优势。世界第三大超市集团英国零售商Tesco通过收购台湾顶新集团旗下的乐购超市而进入中国市场，以较低的成本获得了零售业至关重要的资源——大卖场。通过收购了解中国市场的乐购超市，Tesco现已拥有25家连锁店。此外，花旗银行、渣打银行等外资金融机构通过对内地银行的参股进入了前景广阔的中国金融市场，在中国金融业全面开放之前就抢得先机，初品硕果。
3．整合资源。经济全球化的同时，也是西方发达国家在全球范围内进行产业结构调整的过程，是发达国家的夕阳产业向发展中国家转移的过程。2003年9月，柯达的全球战略做了调整，由传统影像转向数码影像业务。2003年10月，伊士曼柯达公司以4500万美元现金出资和提供一套用于彩色产品生产的乳剂生产线和相关的生产技术，换取中国乐凯胶片集团公司持有20％的国有法人股，成为上市公司乐凯胶片的第二大股东。柯达把发达国家的“夕阳产业”——传统影像业务的利润增长转向了中国，凭此，柯达可以用胶卷市场的利润支持其需巨额资金发展的数码影像业务，进一步巩固了其在行业内的优势地位。通过跨国并购，跨国公司可以“博采天下
之长”，提高竞争力，实现自己的战略目标。再比如钢铁冶金等资产专有性高的行业中，固定资产所占比例比较大，行业退出成本较高，新设备的投入使用往往需要巨额资金。如此一来，行业内容易囤积过剩的生产能力，资源难以得到有效配置，各企业只能占到较低的市场份额。通过并购重组，可以淘汰陈旧的生产设备和低效益企业，降低行业退出壁垒。
一、现有外资并购审批制度的评析及革新原则的确立
我国迄今为止尚无一部专门针对外资并购审批制度的立法，目前外资并购的审批工作主要参照现行外资审批制度执行。而现行外资审批制度本身就存在诸多问题，表现在：(1)审批程序严格，无自动审批规定，所有外资项目都必须经过外资主管机构的批准，而且一旦审批内容有所变更，又必须报经原审批机构重新审批；(2)审批时间较长，又兼官僚式的拖延，工作效率低下；(3)审批部门、环节过多，报批手续复杂，而且还有不同地区、行业、项目乃至外资设立形式的差别，纵横交错、权限不一；(4)一部分审批权的下放，引发各地程序、宽严度不一的问题，特别是不少地方政府盲目追求引进外资的数量和规模，不惜超越权限范围，出台形形的“土政策”，实行所谓审批的“特事特办”，常使外资审批制度形同虚设。
由此可见，现行外资审批制度并不具备现代市场经济对审批制度的科学、高效与透明度的要求，其费时费事的繁杂程序、层层重叠的审批机构、权限不一的种种标准，不仅使审批效率大受影响。而且众机构之同的内部协调以及审批结果的权威性也不一定有保障。况且，现行外资审批制度主要是在上世纪80年代针对“刨建式”外资进入而构建，并没有考虑到外资并购的特性，所以生搬硬套到外资并购的审批上更显矛盾重重。比如反垄断本应是外资并购审批标准的关键部分，但现行外资审批制度显然无所考虑，致使造成目前外资在许多行业占据垄断或控制地位的严峻局势。
毋庸置疑，各国实行外资并购审批制度的目的，皆是为能在最大限度的抑制外资并购对国内经济的消极影响，从而促进国内经济健康地发展。但是，缺乏科学的外资并购审批制度却可能导致迥异的效果。所以，欲达外资并购审批制度趋利避害的功效，其本身的科学与合理至关重要，必须符合以下原则：
(1)宽猛相济，适时调整。即在具体掌握其实质性标准和尺度时，一般都应注意避免走向过于宽泛或过于严格的两种极端，而应适时地根据本国在特定时期的社会情况、经济结构、企业制度、重点项目和技术发展水平的要求，建立起相应的外资并购审批制度，从而有效地保证该项制度的实施既符合本国经济发展的既定目标，又使其消极影响得以减少到最低限度；
(2)繁简得当，由繁趋简。因为实质性标准的宽严固然决定着审批制度实施的结果，但程序的繁简也会直接影响审批制度效能的发展，所以应随着外资并购法律制度的完善和国内抵抗经济风险的能力增强，外资并购审批制度应走向规范化和效率化，包括审批期限缩短，审批机构与程序的简化等；
(3)透明度原则。审批制度缺乏透明度是外商抱有怨言的重大缺漏，为此必须做到：无论是国家层次还是地方层次的外资并购审批法律、法规、政策以及审批程序，都应公开，透明，以求法的公平、公正目标。
二、现有外资并购审批制度的革新
笔者认为外资法应对外资审批制度作出统一规定，统一适用外资创建和外资并购，而对于外资并购审批的特殊问题，应作出专门规定。具体的讲，包括外资并购审批机构、审批标准、审批种类、审批程序等。
（一）外资并购审批机构由复合制向单一制转变
对于外资并购的审批机构，英国《公平交易法》规定为公平交易局，德国《反对限制竞争法》定义为联邦卡特尔局。这些国家主要是有自由化的市场经济和有序的竞争规则的基础，所以将国内并购与外资并购的审批统一于国家反不公平竞争机构负责。而我国具体国情决定对国内并购与外资并购必须适用不同审批制度，这引致审批主管机构的当然有别。即国内企业并购的审批以反不公平竞争机构为主，而对外资并购的审批机构应以外资主管机关为主。外资法应对外资并购审批机构的审批和管理的具体权限作出详细规定，并从复合制审批向单一制审批转变。即改变原来审批机构层层叠叠，交叉混乱的局面，原来委托多个国家部门的权限，向国家外资主管机构集中，力争减少不必要的部门介入。
单一制审批是将审批权限完全统归中央，这种集权制度似乎与我国一贯倡导的简政放权政策不符。因为就一般规律而言，分权或放权有利于调动各方面的积极性，便于灵活简便地处理各项事务，缓解中央压力以及加快速度、缩短周期。但外资并购审批问题却有其特殊性：第一，外资并购审批要求统筹全局，从宏观上全面考虑国家安全、国民经济计划、综合平衡等重大事宜，各地方政府一般难胜此任。第二，外资并购审批更多的是要求维护国家的整体利益，有时甚至要以牺牲地方局部利益为代价。当两者之间产生冲突与矛盾时，地方政府往往不容易摆正位置。第三，由于各地方的发展不平衡，人员素质、执法水平都存在一定的差异，难免出现有法不依、执法不一的混乱状况。第四，对国家政策精神、法律原则，从理解、领会到贯彻、执行，再加上一些请示和汇报，可能反而延误时间、降低效率。所以外资并购审批实行统一的集权管理体制似更为恰当。世界各国实行单一制审批的实践也表明，这一制度不仅极大地克服了复合制审批的诸多弊端，而且有效地防止了程序延误。
当然，由于外资并购的特殊性质，外资主管机构与某些专门部门的“联合”审批却是必不可少。如由于外资并购极易引发控制或垄断现象，所以外资并购除国家外资主管部门审批外，还应经反垄断主管机构的审批；再如外资并购的国内企业可能是国有企业与上市公司性质，这时参与“联合审批”还包括外资并购国有企业还应当有国有资产管理部门等；外资以受让大综股权或其他方式收购国内上市公司的，还应当报证券管理部门审批等。所以这里应该强调的是，外资并购审批机构由复合审批制向单一审批制转变，主要是排除意义不大的一些政府部门的参与，而不是绝对的由外资主管部门的单一审批。
（二）外资并购普遍审批制向有限核准制过渡
我国原有的外资并购普遍审批制具有不可避免的低效率的弊端，所以有必要按照国际惯例实行有限度的核准制。而要实行有限度的核准制，合理的审批类型的确立是关键，这对于减轻审批机构的负担、提高外资并购审批的效率以及外资市场准入政策和法律的贯彻执行有着重要影响。对于外资并购审批类型的划分，笔者以为德国的做法很值得借鉴，德国法律规定所有并购案件均须向联邦卡特尔办公室申报，这种申报根据不同情况可分三种：(1)事前申报。如果并购一方年营业额超过20亿马克，或并购双方的每一方年营业额超过10亿马克的并购案件，必须在并购交易完成前提交联邦卡特尔办公室审批。(2)事后申报。如果并购双方或多方合计年营业额在5亿马克以上10亿马克以下的案件，可以在并购交易完成后报联邦卡特尔办公室审批。(3)事后备案。如果并购双方或多方合计年营业额在5亿马克以下的案件，免于进入并购审批程序，但在并购完成后必须向联邦卡特尔办公室备案。
立足我国国情，借鉴他国先进经验，笔者以为我国对于外资并购的审批亦可以分成事前申报、事后申报、事后备案三种基本类型。具体可为：(1)如果外资并购属国家鼓励外资准入行业的国内企业且并购规模不超过法定数额的，可采用事后备案形式，即免于进入并购审批程序，但在并购完成后须向审批机构备案。(2)如果外资并购属国家鼓励外资准入行业的国内企业且并购规模超过法定最低限但未超过法定最高限的，或者外资并购属国家允许类外资准入行业的国内企业且并购规模未超过法定最高限的，可采用事后申报形式，即在并购交易完成后报审批机构审批。(3)如果外资并购属国家鼓励或允许外资准入行业的国内企业且并购规模超过法定最高限的，或者外资并购属国家限制外资准入行业的国内企业的，适用事前申报形式，即并购交易完成前必须提交审批机构审批。此外，对国家禁止外资准入的行业或一些重要产业（主要是一些关系国民经济命脉和国家安全但未划入禁止类产业，如交通运输业中的铁路建设和经营管理、水上运输、航空运输、各类矿产资源开发等），应规定禁止或限定非控股比例。
（三）制定合理的审批标准
制定合理的审批标准对促进外资并购的积极效益和抑制其负面影响具有关键性意义，各国一般都是根据其具体国情而考虑多种因素。如加拿大投资法对外资并购审批标准的认定是综合以下因素：(1)这种并购对加拿大经济活动的投资效应；(2)加拿大公司及其涉及产业的参与程度与作用；(3)这种并购对提高加拿大生产率、产业效率、技术发展和产品革新等方面的效应；(4)这种并购对加拿大竞争的影响；(5)这种并购对加拿大民族工业、经济、文化和政治的影响；(6)这种并购对提高加拿大在世界市场上的竞争能力的贡献。考虑到外资并购对我国经济发展可能造成的多方面冲击，我国外资并购的审批标准也应采纳综合标准，即应包括竞争政策、产业政策和经济效率等因素，使之既能通过外资并购的方式引进资金、技术和管理等并购方的所有权优势，又能防止并购方在国内市场上的垄断，同时促进国内相关产业的有效竞争并防止保护落后。
对外资并购的反垄断标准，国外普遍采用的市场集中度是判断外资并购后是否会形成垄断或实质上限制竞争的较好选择。所谓市场集中度，是指市场上的企业数目和它们各自市场份额的函数。在美国1992年《合并指南》第1节规定使用赫尔芬达尔指数（Herfindahl-HirschmanIndex，简称HHI）说明市场集中，若企业并购后市场上赫尔芬达尔指数不足1000，则并购不具反竞争效果；若并购后市场赫尔芬达尔指数在1000到1800之间，且并购后较并购前的指数提高不足100个点，并购也不具反竞争效果，但若提高了100个点以上，则是反竞争效果而可能遭禁止；若并购后市场赫尔芬达尔指数达到1800以上，且并购后较并购前的指数提高了不足50个点，则并购不具反竞争效果，但若提高了50个点，特别是提高100个点以上，便可断定并购可能产生市场势力而可能遭禁止。德国《反对限制竞争法》第22条确定与美国《合并指南》不同测度方法。该款规定，就某种特定的商品或工业服务，如果一个企业至少占有其它的市场份额或者3个或3个以下企业共同占有其50%或50%以上的市场份额，或者5个或5个以下企业共同占有其2/3或2/3以上的市场份额，则可推定这个或这些企业已取得市场支配地位。两种测度方法相比，德国规定比较简单、直观、对比性强，而且这种方法只是关于一个或少数几个大企业的市场份额，这对于相关的企业或执法机构都是比较容易取得的数据，而赫尔芬达尔指数据的计算需要复杂的统计工作，操作不方便。所以，我国对外资并购的反垄断审批标准应该依照德国做法，并根据我国具体国情对合理限度的“量”的标准作出合理界定。
（四）外资并购审批程序由繁到简的转变
对外资并购的审批程序必须适应市场经济效率性的追求，实现由繁到减的转变，包括：(1)缩短审批时间；(2)减少审批环节、审批手续及审批机构；(3)增强审批的透明度，做到公开、公平、公正。
三、现有外资并购审批制度革新的几个特殊问题
（一）对外资间接并购的特殊规定
外资间接并购大体有两种模式：一是外国投资者通过在中国境内设立并由其控股的外商投资企业并购国内企业；二是外国投资者通过收购国内企业的原外资股东股权而并购国内企业，如“福耀模式”（注：1996年3月，法国圣戈班工业集团在香港收购福耀玻璃两家发起法人股东——香港三益发展有限公司和香港鸿侨海外发展有限公司，从而持有福耀42.166%的股份，取得了福耀第一大股东的地位。——资料来源：刘李胜等：《外资并购国有企业——实证分析与对策研究》，中国经济出版社1997年版，第160页。）。外资间接并购对国内经济的负面影响甚至超过外资直接并购，表现在外国投资者可以通过间接并购方式规避有关外资并购法律，如其通过控股的外商投资企业（已取得中国法人资格）并购国家产业政策不允其外资控股或独资的国内企业，从而逃避外资并购的审批制度的控制，如外国投资者也可以通过直接并购和间接并购的方式隐蔽地达到对国内某一产业的实质控制，从而规避外资并购审批制度的反垄断标准。因此，外资并购审批制度应对外资间接并购作出特别考虑，其除对外资间接并购的各种方式作出明确的规定外，还应针对外商间接并购产生的不同于直接并购的特殊问题作出专门的规制措施（比如将外商对被并购企业直接与间接持有股份合并计算；对某些外商控股的外商投资企业对国内企业并购视同外资并购等），以达抑制和消除外资间接并购产生的各种危害。
当然，上述外资间接并购的两种方式中，前者毕竟属国内企业之间的并购性质，其适用的主要法律规范应属规制国内企业之间并购的法律内容；后者的发生常常是在中国境外，按国际私法应由股票上市地或产权交易地的法律调整。这些因素决定外资并购审批制度对间接外资并购的规定只限于某些特殊问题，集中在外商通过间接并购方式规避国家产业政策和竞争法方面。
（二）对外资“增资扩股”并购的特殊规定
目前，外国投资者通过“增资扩股”的形式并购经济效益好的合营企业已经成为外资并购的重要形式。与前述外资间接并购相似的是，外国投资者通过“增资扩股”并购合营企业，极易规避外资并购审查制度与外资产业政策。但由于我国现行外资法对外国投资者在合资期间增加资本的数额和程序以及外资出资比例的上限缺乏具体规定，导致对增资扩股式并购之法律规制几近空白，因而成为外资并购审批制度应当解决之任务。具体言之，外资并购审批制度应规定在某些限制或禁止外资控股的产业不允许外国投资者运用“增资扩股”式并购，杜绝外国投资者以此方式规避外资产业政策的行为。同时法律应规定合营企业章程与合同还应设立合资企业增资的效额和程序，当合资企业的一方单方面要求增加资本，并且增资的数额（一次或多次增资）会导致控股发生变化时，必须经过合资企业董事会全体成员一致通过，设立此程序的实质是赋予合资企业中方成员对外方成员的恶意增资的否决权。
（三）与外商出资比例规定相协调
规定外商出资比例的做法为大部分国家采用，其实质是体现东道国对外国资本的准入程度的控制。这种控制并不是在于在某一行业完全排除外国投资者，而是在外商投资企业中增加当地资本的参与，从而有助于促进外商投资企业溶入东道国的的经济体制。目前各国对出资比例法律规定大体有两类：一是在不同的行业，适用不同的投资比例，对于本国越重要的行业，外商投资控股比例的限制越严格；二是规定一个适用国内一切行业的出资比例。后者又可细分为：(1)有下限而无上限，如我国外资法；(2)有上下限，可在此幅度内选择，如土耳其外资立法；(3)无上下限，只有一种选择比例，如东欧各国立法多采用49:51的比例。
我国现行外资法对外商出资比例的规定显得过于简单，表现在：一是只规定一个适用国内各行业的比例；二是只规定出资比例的下限而无上限的规定。凡此这些都与外资并购审批制度不协调，主要表现在以下几点：(1)不能与外资并购审批制度的外资产业政策标准相协调，体现不出外资产业政策对外资并购准入的鼓励、允许、限制以及禁止等指导精神。(2)不能与外资并购审批制度的维护国家经济安全的目标相适应，未能正确体现出外资并购不同行业的企业对国家经济安全的影响的轻重程度，从而增加外资并购审批制度对国内重要产业的控制目标的实现难度。鉴于此，有关法律应对外商出资比例问题作出合理规定，具体包括：一是规定一个适用国内一切行业的比例，可只作下限规定而不规定上限；二是对不同的行业作出不同的上限规定，对于鼓励和允许外资进入产业，上限可为100%，对于限制外资进入的产业，应根据其对国家经济安全的重要程度分别给予最下限至100%之间的上限规定。只有这样，外资并购审批制度对外资通过并购形式的进入程度的具体把握才能有效实现，并防止或减少外资并购给我国经济安全带来的负面效应。
【参考文献】
[1]郑海航主编《中国企业兼并研究》，经济管理出版社1999年出版，第160页。
[2]刘李胜等：《外资并购国有企业研究》，中国经济出版社1997年版，第160页。
[3]肖冰：《外资审批制度的法律问题研究》，《现代法学》1997年第5期，第86页。
[4]史建三：《跨国并购论》，立信会计出版社1999年出版，第246页。
【关键词】 外资并购;研究综述;研究展望
外资并购实际上是基于东道国视角的跨国并购行为,是指外国投资者对东道国国内企业的兼并收购行为。外资并购我国企业从20世纪90年代才真正开始。进入21世纪,伴随着我国加入WTO等国内外环境条件的变化,外资并购在我国得到了快速发展,出现了凯雷并购徐工机械等引起社会各界广泛关注的外资并购事件。2008年出现的全球经济危机,使得最近两年外资并购步伐有所放缓。但是,我国巨大的市场始终对外资具有极大的吸引力,随着未来全球经济的复苏,外资并购在我国又将重新活跃。
由于外资并购在我国出现并发展至今仅仅只有十几年的时间,所以我国学者对外资并购的研究起步较晚。但随着近年来外资并购事件的增多以及国内各界对外资并购越来越多的关注,对外资并购的研究迅速增加,研究视角趋于广泛。笔者将目前国内有关外资并购的研究概括为四个主要方面:外资并购动因的研究、外资并购后整合过程的研究、外资并购效应的研究和其他角度的研究。
一、外资并购动因的研究
国内学者对外资并购动因的解释,借鉴了西方企业并购一般理论和跨国直接投资理论,同时考虑了中国外资并购的现实情况。
桑百川(2003)认为,外商控股并购国有企业一般出于两种动机,即战略性并购动机和投机性并购动机。战略性购并动机又包括协作动机、惩戒动机和试探性动机。黄海霞(2007)把外资并购方的动因区分为战略性、投机性及介于二者之间的战略―投机性和投机―战略性动因。
许崇正(2002)指出,跨国公司进入中国市场的动机将主要集中于两点:占据更多的市场份额,以及从增强公司全球竞争力出发,利用中国的区位优势和要素优势,在中国设立全球供应基地。余珊萍、葛慧妍(2003)认为:全球竞争背景是跨国并购的推动因素、中国相关政策的出台为外资进入中国市场创造了良好的政策环境、中国巨大的目标市场规模是吸引外资的新奶酪、迅速扩大在中国市场的份额是外商投资的新目的。
李建国(2002)将外资并购的动机概括为六个主要方面:一是获取规模经济;二是巩固市场地位;三是获取重要资源;四是获取先进经验技术;五是获取短期收益;六是避税转移资产。
二、外资并购后整合过程的研究
外资并购后的整合过程对外资并购的实际效应或是否成功至关重要。西方学者对跨国并购整合中的人力资源管理问题、文化差异问题、并购整合与并购绩效的关系等方面的研究取得了一些成果。近年来,国内学者也开始关注研究外资并购后的整合问题。
季成(2007)研究了跨国并购的智力资本整合问题。其借鉴经典的跨国公司OLI理论框架,系统地分析了跨国并购的智力资本整合对跨国公司所有权优势、内部化优势、区位优势的影响,在此基础上深入探讨了跨国并购的智力资本整合对跨国公司的静态价值创造效率和动态价值创造效率的影响;对跨国并购智力资本整合的绩效评价管理问题也进行了研究。
对外资并购整合过程进行综合研究的有邱毅(2006)、顾卫平(2004)和潘爱玲、吴世农(2007)等。邱毅(2006)着重从核心能力转移角度,对跨国并购整合过程进行了系统地研究,建立了一个并购整合过程核心能力转移的模型。顾卫平(2004)建立了一套基于契约和资源的跨国并购管理整合理论框架,将跨国并购视为两国投入要素,通过公司控制权市场实现有效结合的一种模式,相关契约和资源整合的实际效果将会决定跨国并购的实际效果或成功率。潘爱玲、吴世农(2007)从能力管理的角度,对跨国并购整合战略的目标、实现目标的要素组合以及跨国并购整合战略的实施流程进行了探讨。
也有学者研究外资并购中的文化整合问题。胡峰、刘海龙和金桩(2003)指出,文化差异是跨国并购活动失败的主要原因,而实施文化整合是保证跨国并购成功的关键。潘爱玲(2004)就文化整合与跨国并购的关系、文化整合的流程设计、模式选择等问题进行了探讨。
三、外资并购效应的研究
(一)外资并购对股东财富及企业财务业绩影响的研究
由于外资并购在我国上市公司样本数量少,数据收集困难,外资并购对股东财富及企业财务业绩影响的实证研究目前在我国还处于起步阶段。
多数研究结果表明外资并购使目标公司股东短期内获得了累积超额收益。李梅、谭力文(2007)对外资并购和国内并购的财富效应进行了比较研究。研究结果表明,从总体上看,外资并购公司股东获得的累积超额收益要大于国内并购公司股东获得的累积超额收益,尤其在并购公告前后的几个短期累积区间内,外资并购的累积超额收益要显著高于国内并购。郑迎飞、陈宏民(2006)的研究结果显示,在短期内,被外资并购的上市公司投资者获得的日平均收益为0.1327%,说明外资并购发生时投资者普遍持有乐观预期;而长期来看,显著为负的累积超额收益表明,并购的长期股市效应不理想。叶楠等(2006)选取了发生在2003年的6个典型外资并购案例,发现其中只有一半的公司在事件期内取得了显著的超额收益,另外三个公司的外资并购消息并没有带来累积超额收益率的明显增加,反而引起了股票收益率的下跌。
多数研究也表明,外资并购后被并购公司的财务业绩得到明显改善。陈继勇等(2005)研究认为,汽车行业的外资并购绩效不仅整体明显优于内资并购,而且这种业绩改善具备明显的持续性。张华、贺春桃(2007)研究认为,外资并购给被并购公司带来了内在活力,使公司整体经营和管理绩效相对于被并购前有较为明显的改善。郑迎飞(2006)采用全局主成分分析法对26家被外资并购国内上市公司的业绩分析表明,外资并购当年综合业绩低于并购前水平,但随后两年业绩有所提高。但也有研究结论相反。卢文莹等(2004)研究了1995～2003年被外资收购的10家上市公司的财务绩效,研究结果表明外资对我国上市公司的收购并未使目标公司的财务绩效有显著改变。
(二)外资并购对目标企业竞争力等方面影响的研究
郭关夫、冯齐(2008)实证研究了外资并购对目标企业竞争力的影响,研究结果为目标上市公司被外资并购后,短期内企业竞争力有所下降,但不明显,经历一定时期(一年左右)后,竞争力得到相当程度的提高,说明通过吸收外资提升企业竞争力是个比较长的过程,需要较长的期间来考察。冯齐(2008)进一步研究了外资并购对目标公司竞争力的影响要素,包括主并公司与目标企业的行业相关性、外资控股比例、主并公司来自的地区等。
苏艳(2007)从外资并购给国内企业带来资本增量、充分利用目标企业资产存量以及通过伴随着并购活动而来的进出口贸易能提高生产力等三个方面分析了外资并购影响目标企业生产力的作用机制;利用基于DEA方法的Malmqulst指数,分析了外资并购国内企业所带来的生产力变化及影响生产力提高的因素;分析得出外资并购带来的制度变迁效应有利于生产力的进一步发展,这些制度因素中最重要的方面是由控制权调整带来的委托和治理机制的改善以及知识产权法律制度的建立和完善。
李君(2006)从微观角度研究了跨国公司并购对我国企业的品牌、技术溢出效应和公司治理的改善。
(三)外资并购对东道国影响的研究
有些国内学者从宏观角度研究外资并购对我国的影响。
罗志松(2005)提出了外资并购风险论的初步理论框架,从制度风险、产业风险和金融风险三个角度论述了外资并购对东道国的风险,并对外资在华并购的风险进行了实证研究。
何映昆(2003)建立起一个基本的理论分析框架――跨国并购对东道国产业竞争力的影响是通过作用于形成和创造产业竞争力的影响因素来实现的;从外部技术流入、企业组织和管理、市场结构以及产业结构等视角研究跨国并购对东道国产业竞争力的影响机理及后果;从实证角度考察了跨国并购对我国产业竞争力的影响,并着重说明在中国的现实条件下,是否有利于通过跨国并购提高我国产业竞争力。
郑迎飞(2006)将跨国公司并购国内企业的若干特征模型化,以跨国公司市场进入的因果为主线,以提高国内社会福利为目标,从本国政府如何规制外资并购的角度重点研究了如下几个关键问题:跨国公司的市场进入策略与政府规制、并购策略与条件识别、跨国并购的“融资和战略投资”双重特性与政府规制、基于市场结构的跨国公司选择,以及外资并购的产业效应和企业微观绩效。通过案例研究和实证研究揭示跨国公司并购国内企业的产业效应,提出国内可能出现产业效率提高和产业竞争力被压制双重效果的观点。
此外,姚战琪(2003)研究了跨国并购对市场结构变动及国际资本流动的影响;楼朝明(2008)研究了中美企业间跨国并购中的国家经济安全问题;等等。
四、其他角度的研究
除以上分类综述的外资并购文献外,国内学者对外资并购的研究角度还有很多:有进行综合研究的,如王习农(2004)的《开放经济中企业跨国并购研究》,张寒(2005)的《跨国并购的理论、运作及我国企业的跨国并购问题研究》以及叶建木(2003)的《跨国并购的理论与方法研究》;有研究外资并购国有企业的,如桑百川(2005)的《外资控股并购国有企业问题研究》和李盾(2005)的《外资控股并购国有企业的状况、问题和前景》;有研究外资并购政府规制问题的,如陈清(2008)的《中国外资并购政府规制研究》和杨镭(2003)的《跨国并购与政府规制――兼论中国对外资并购的规制》;有研究外资并购法律问题的,如何培华(2005)的《外资并购法律问题研究》;等等。
综观国内学者对外资并购的研究,可以发现,既有理论研究也有实证研究,研究的视角相当广泛,实证研究的方法也很多样,有事件研究法、经济增加值法和主成分分析法等,但笔者认为还存在以下研究局限:
第一,系统研究外资并购我国上市公司的很少。国内已完成的博士论文中,通过中国期刊网检索到的专门研究外资并购上市公司的只有李新平博士(2005)的《中国资本市场外资并购上市公司研究》,该论文从制度经济学关于制度变迁的理论出发,对中国的外资并购交易制度进行研究,并从积极促进上市公司外资并购和对其适度规制两方面进行了重点研究。
第二,没有系统全面地对外资并购的财富效应进行实证研究。目前对短期股东财富效应的研究较多,而对长期股东财富效应的研究很少,通过中国期刊网检索到的只有郑迎飞、陈宏民(2006)研究了外资并购后3年的股市效应。而且,除股东财富效应外,对外资并购的其他利益相关者的财富效应几乎没有进行实证研究。
第三,实证研究外资并购后被并购公司财务业绩的文献中,对影响因素的研究非常少。笔者通过中国期刊网检索到的文章只有张宝红(2007)的研究,该研究认为跨国公司所处不同的股东地位和不同并购类型都对并购绩效有影响。而且,鲜有文献研究外资并购对被并购公司长期财务业绩(3～5年或更长时间)的影响,这主要是受我国外资并购的实践限制。
第四,缺乏将跨国并购动因与外资并购效应结合起来进行的研究。笔者认为,外资并购效应可以从外资并购的动因是否实现来衡量。
第五,受我国外资并购的实践限制,外资并购上市公司的样本有限,从而限制了大样本的实证研究。
从辩证的角度来看,目前存在的这些研究局限,也正是未来研究需要扩展的领域。随着我国外资并购实践的发展,外资并购的样本会逐渐增多,这些研究局限将被突破。
【参考文献】
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[3] 郑迎飞.外资并购绩效的全局主成分分析[J].上海管理科学,2006(2).
[4] 余珊萍,葛慧妍.外资并购的动因、趋势与监管[J].中国软科学,2003(11).
论文关键词 外资 并购 法律问题
企业并购是企业实现跨越式发展和成长为跨国公司的重要方式。随着我国改革开放的深入发展特别是加入世界贸易组织以后，外资企业收购我国企业的情况日益增多。但由于我国法律体系不完善等原因，外资对我国企业的并购行为存在着无法可依、审批制度不完善、监督不力等法律问题，亟待依法采取措施加以解决。
一、外资并购我国企业存在的法律问题
（一）外资并购行为无法可依的问题
法律是经济社会发展的产物，也必然随着经济社会的发展而不断进行发展。随着我国对外开放的不断深化，我国对涉及外资管理的法律体系日益健全，对我国吸引外来投资，促进经济社会持续健康发展，发挥了很好的法律保障作用。但是，由于种种原因，我国有关外资并购我国企业的法律制度不是很完善。当前，我国用于规范外资并购我国企业的有关法律制度主要是商务部等部委联合出台的规章《关于外国投资者并购境内企业的规定》，法律效力位阶较低，不完全适应加强对外资并购国内企业管理工作的需要。涉及外资并购我国企业的法律、行政法规、地方性法规均严重缺乏，导致对外资并购我国企业的行为管理效果有所欠缺。该规章的内容存在不少欠缺之处。例如，虽然使用外资并购的题目，但却只能规范股权收购和资产收购行为，没有对外资兼并境内企业进行规范。因此，如果外资实施了兼并境内企业的行为，很难找到有关法律规定，因而没有受到相应的规范和管理，直接导致了有关外资兼并境内企业行为的混乱局面。
（二）外资并购行为的审批制度不完善
外资并购我国企业是经济全球化背景下一种很正常的现象，也是我国市场竞争深入发展的客观表现之一。但是，世界各国处于保护本国国家安全利益和公平竞争环境等现实需要，纷纷对外资并购本国企业特别是外资并购本国大企业实行严格的审批制度，确保外资并购本国企业不会影响本国的国家安全和市场良性竞争。当前，我国对外资并购我国企业的审批制度主要见诸于《中华人民共和国反垄断法》的反垄断审查等法律规定。尽管这些外资并购我国企业的审批制度在反垄断等领域已经发挥了十分重要的作用，但依然存在很多不完善的地方，可能导致外资并购我国企业的行为损害我国国家经济安全和消费者利益。例如，我国尚未建立起完善外资并购审批制度体系，现有涉及外资并购审批规定存在操作性不强的问题，导致外资并购行政审批过程中的审查标准差异较大；现有的外资并购行政审批环节过于繁杂，效率不高，审查质量欠佳；外资并购行政审批实践存在“因政出多门而导致相关的审批要求各不相同甚至相互冲突的问题”等。
（三）外资并购行为的法律监督不力
我国现有外资并购法律制度的一个重要特点在于重视外资并购我国企业的的审批，对行政审批的材料和环节规定很多，但对外资并购我国企业过程中的法律监督问题重视不足，作出的具体规定较少，对外资并购我国企业后的监管也相对缺乏，加上有关法律规定没有得到全面落实，导致在外资并购我国企业过程中出现国有资产流失、职工安置不到位等问题。
（四）外资并购的国民待遇问题
国民待遇原则是世界贸易组织的基本原则。我国已经加入了世界贸易组织，必须给予外资企业和内资企业同样的国民待遇。为了做到这一点，我国在立法上作出了不少努力，但是，有些法律上的外商并购企业的超国民待遇没有解决。例如，《中华人民共和国公司法》规定，投资者的实缴资本应一次交齐。但是，根据国务院批准的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第四条，合资各方可以分期缴付出资，第一期出资达到各自认缴出资额的15%就可以了。根据《<中外合资经营企业合营各方出资的若干规定>的补充规定》（国务院批准，工商行政管理局令[1997]第2号）规定：“对通过收购国内企业资产或股权设立外商投资企业的外国投资者，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。对特殊情况需延长支付者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60%以上，在1年内付清全部购买金，并按实际缴付的出资额的比例分配收益。”在招商引资实践中，为了吸引外来投资（包括外资并购我国企业），很多地方政府纷纷采取地方优惠政策，在土地出让、税收返还、费用减免、政府补贴等方面给予外商并购企业超国民待遇，不仅违反了世界贸易组织规则，破坏了公平竞争的市场环境，引起了内资企业的强烈不满。有些企业为了享受外资企业优惠政策，进行虚假的外资并购操作，摇身一变成为外资企业，从而最大限度享受各种优惠政策和追求利润。
二、解决外资并购我国企业法律问题的对策
（一）完善外资并购我国企业法律制度
针对当前外资并购我国企业无法可依的问题，尽快对公司法、三资企业法等涉及外资并购的有关法律法规规章进行修订，从所有者权益保护、债权人等利益相关人的合法权益保护、资产转让流程、明确公司高管对企业并购的责任等方面进一步规范外资并购我国企业的行为，进一步充实法律内容，完善法律体系，以适应规范外资并购行为的需要。“目前我国尚无独立的外资并购法，而制定统一的外资并购法对于理清现行的外资并购有关的大量法律或法规有着现实意义。”积极开展立法调研，充分借鉴国外的立法经验，及时出台《外资并购法》，从外资并购主体、外资并购前的审批、外资并购中的监督、外资并购后的监管和评估等方面，对外资并购我国企业的行为进行规范化管理，确保外资并购我国企业的行为符合我国国家利益和社会公共利益，有利于维护和促进市场主体的公平竞争，促进我国社会主义市场经济的健康发展。外资并购法可以作为外资法中的一个独立的分支，包括外资准入制度、外资的投资方式（例如是通过新设还是通过并购方式）、外资并购的审批、外资并购的限制和鼓励政策、外资并购的法律后果等等。并着重考虑如何解决有关外资并购中涉及法律的特殊问题，或者对其他法律已涉及外资并购内容做补充性解释。
（二）加强外资并购我国企业审批工作
行政审批是有效规避外资并购我国企业法律风险和社会风险的重要手段，也是世界各国采取的通常做法。通过行政审批过程的审查，可以对外资并购我国企业可能带来的市场竞争风险和国家安全风险等进行了全面深入的评估，从而有效防范这类风险的发生，切实维护国家经济安全和市场的公平竞争。因此，必须采取多种措施，有效加强外资并购我国企业的审批工作。具体措施主要有：严格按照外资并购我国企业审批工作有关法律法规规章办事，规范外资并购我国企业审批工作的操作规程，实现外资并购我国企业审批工作的规范化操作，避免过多人为因素对外资并购我国企业审批工作的干扰；改变目前外资并购我国企业审批层级过低的问题，适当上收审批权力，对审批流程进行再造，改变层层报批的审批方式，切实减少审批环节，提高审批效率，增强外资并购审批的权威性和公正性；在反垄断审批过程中对外资并购申请人的资质等情况进行全面考察，注重对并购程序的审查，加大审查力度，从源头上控制垄断问题的发生等。
（三）做好外资并购我国企业的法律监督
任何法律规定要得到全面正确实施，就必须要有相应的落实制度和监督机制。否则，法律规定只能是纸上的法律，不能有效调整现实生活的社会关系。因此，有必要深入分析我国对外资并购我国企业行为法律监督工作中存在的问题，从法律体系完善、外资并购前的审批、外资并购后的监管、职工合法权益保护等方面加强外资并购的法律监督，促使外资并购我国企业形成外资、被并购企业、被并购企业职工、有关地方政府和市场竞争环境多赢的局面，有效防止外资并购我国企业过程中发生国有资产流失现象，切实维护企业职工的合法权益。针对有些外资企业在并购时通过了审批但在日后经营过程中出现垄断行为的问题，反垄断法要制定相应的法律条文规定相应的法律责任，明确予以豁免的适用情形及标准，从而有效规制这种反垄断审批后出现垄断的问题。
（四）依法规范外资并购企业国民待遇问题
外资企业（含外资并购企业）的超国民待遇问题一直是社会关注的热点之一，也是我国建立公开公平公正的社会主义市场竞争环境必须解决的突出问题。这个问题具有复杂性，牵涉到外资并购企业、地方政府、企业职工和其他相关企业等多方利益，处理起来难度较大，是我国亟待处理却没有完全解决好的重要问题。要解决外资并购企业的超国民待遇问题，必须对现有的法律法规规章和规范性文件进行一次全面清理，按照世界贸易组织的国民待遇原则，取消所有外商并购企业享有超国民待遇的制度性规定。对已经依法享受超国民待遇的外商并购企业，要按照有关制度规定执行。同时，对地方为吸引外资而给予外资并购企业超国民待遇的问题进行清查和处理，建立工作领导责任制，抓好工作落实，发现一起处理一起，增强法律制度的刚性，依法协调处理好不同地区外资并购企业享受不同待遇的问题，避免为吸引外资而损害公平竞争市场环境和社会公共利益问题的出现。
关键词：外资并购 商标 评估
外资并购是引进外资的重要形式。所谓并购是企业合并与收购的总称,企业并购最先在英美国家实践和提出，它泛指以取得企业的财产权和经营权为目的的合并、股票买入和经营权控制等活动。在我国，外资并购指的是外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业，或者外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。自上世纪90年代初开始，外资进入中国的方式有了重大改变，那就是与中国的知名品牌企业合资。外资的进入虽然给中国经济发展注入了资金、带来了先进的技术和科学的管理方法，但外资进入中国时所采取的所谓商标战略给中国企业带来的品牌损失和对国家经济安全的威胁越来越引起人们的关注。
一、外资并购中商标价值评估状况
商标是商品的生产者、经营者或者服务的提供者为了表明自己、区别他人在自己的商品或者服务上使用的可视性标志，即由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合所构成的标志。外资企业愿意并购中方企业，更多看重的是中方企业的商标价值，因为对于现代企业而言，商标已经不仅仅是一个企业产品的标识，更多意义上是代表一个企业产品的质量、企业文化和在所属行业中的影响力，更多的是在标识一个企业的商誉。特别是驰名商标的价值更是不容小觑。在外资并购中必须要对商标价值进行评估，以便交易双方明晰商标价值，尤其是让被并购企业清楚知道自身商标的价值。然而由于商标评估存在种种问题，以至于中方企业的商标的价值被低估甚至不作价拱手让与合资企业。如1994年，金鸡品牌的持有人天津日化四厂，为了引进外资，与美国莎莉集团所属奇伟日化公司合资组建了中美合资奇伟日用化学(天津)有限公司，当时金鸡鞋油已占据中国鞋油市场的半壁江山，而合资时金鸡品牌却只折价1000万元。又如广州饼干厂与香港一家公司合资时，将其在50年代注册并享有盛誉的岭南商标无偿转让给合资企业使用，这都造成了中方的巨大损失。
二、商标评估存在的主要问题
外资并购的前提和难点是清产核资、界定产权和评估资产。科学准确评估商标的价值，合法公正地处置商标，有利于在并购过程中维护双方企业的利益，推动和保障外资并购的顺利实现。目前在商标价值评估中出现的突出问题表现在：
(一)缺乏有关商标评估的法律
国家工商管理局曾在1995年颁布《企业商标管理若干规定》，该规定明确规定企业转让商标或以商标权投资，应当委托商标评估机构进行商标评估。接着1996年又颁布了《商标评估机构管理暂行办法》，但该办法只对商标评估机构的条件、业务范围及评估原则和法律责任等方面做了规定，而对商标价值的构成、评估的具体方法等商标评估的实质内容为予明确，操作性不强。然而这两个规章在2001年我国加入世贸组织后被废止。目前我国没有一部关于商标评估的法律法规。
(二)评估机构不规范
商标等指知识产权的评估技术含量高、程序要求严格，从业人员必须具备相应的知识和技能。然而，在现实中，由于对资产评估机构的设置把关不严，对从业人员缺乏严格的培训与考核，常常出现评估结果与实际状况差距极大的问题。
(三)评估方法不科学
按照国际惯例，知识产权等无形资产的评估方法有三种，即成本法、市场法和收益法。评估对象和评估目的不同，评估方法也不同。有些单位却是不分对象和目的，只用一种方法或用错了方法。由于缺乏科学的评估方法，导致在知识产权等无形资产的评估中，标准不统一，高估低估现象严重。
(四)不重视对商标权等知识产权的评估
有的中国企业在重视引进外资和国外先进技术的同时，却忽略了通过自己长期经营形成的商标等知识产权，在评估时将这一部分资产价值低估甚至没有将这一部分资产作价，造成商标流失。尤其是造成驰名商标、著名商标流失时，其损失更为巨大。
三、完善外资并购中商标评估
(一)加强商标评估理论的研究
商标评估是按照一定的估价标准，采用适当的评估方法，通过分析各种因素的影响，计算确定商标资产在某一评估基准日时现时价值的工作。商标价值构成比较复杂，受许多因素的影响，具有较大不确定性。比如，商标的设计、注册、广告宣传等费用，商标的使用期限、侵权状况、法律保护程度，商标的显著性以及商标带来的市场占有率、企业知名度和信誉，商标资产依附于有形资产发挥的作用，包括所使用产品所处的不同生命周期阶段，行业的平均利润率与行业发展前景，企业管理人员素质和管理水平等。④加之我国开展商标评估的时间较短，积累经验还不够。为了促进并实现商标评估的科学化和规范化，应当在借鉴国外商标评估经验的基础上，结合我国企业商标价值的现状和具体实际，加强理论研究，探索影响商标价值的定性因素及定量计算方式，逐步发展一套更加科学合理和规则的评估标准和评估方法以及技术规则，通过有关政策法规的颁布与实施，建立科学合理的商标价值评估标准和评估方法。
(二)完善商标评估的相关法律法规
针对当前商标评估无法可依的状况，应加强商标评估立法，制定商标评估的统一法律规范，详细规定商标评估的形式、时间、表现、机构及工作人员，建立和完善商标价值评估制度。
1.关于商标评估标准和方法。在商标评估理论研究的基础上，建立科学的商标评估标准和评估方法，并通过法律法规将其确定下来。
2.关于商标等知识产权评估机构的法律责任。国家工商管理局曾于1996年颁布了《商标评估机构管理暂行办法》，该办法规定玩忽职守，使评估结果严重失实的，所在地省级工商行政管理局或者国家工商行政管理局除依据有关法律、法规处理外，视其情节予以警告，处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。实际上让商标评估机构在对商标价值评估失实时仅承担警告、罚款的法律责任并不能起到处罚作用，也不能有效遏止此类事件的频繁发生，并且该规章在2001年被废止。虽然随后国家出台了《资产评估准则基本准则》和《资产评估职业道德准则基本准则》，但是这两个规范性法律文件并没有规定评估机构承担的法律责任。目前我国没有相关法律对商标等知识产权评估机构应承担的责任做出任何规定。由于评估机构和评估人员对我国商标评估价值失实几乎不承担任何责任，如经济责任、道德责任、社会责任、法律责任，尤其是法律责任，导致背离商标实际价值的评估现象屡见不鲜。针对这一情况，在商标评估立法时要明确评估机构和评估人员的法律责任。
3.关于外资并购时的商标价值评估。外资并购涉及外方企业，与企业并购时双方都是中方企业不同，外资并购时企业商标等无形资产被低估甚至是没有估价，会造成商标流失，造成损失，尤其是造成驰名商标、著名商标流失时损失更大。因此法律要对外资并购时商标等知识产权的评估做出严格的规定维护国家的经济安全。
(三)强化企业商标保护意识，重视自身商标价值评估
按照我国现行会计制度的要求，企业资产的计价是遵循历史成本原则。由于包括知识产权在内无形资产价值具有不确定性和取得成本的不可分性，使得大量无形资产不能确认和计量，即使确认入帐，但计量的成本也往往是不完整的。导致专利、商标、技术秘密、计算机软件在研制、开发过程中投入的费用并没有计入无形资产成本，使帐面上反映的无形资产价值与其真实价值相差甚远，这样当企业发生产权变动或产权交易时，帐面无形资产价值并不能成为交易的价值基础。所以当企业涉及资产拍卖、转让、企业兼并、出资、出售、联营、股份制改造、合资、合作时，对无形资产的评估就成为必要，以反映无形资产的真实价值。⑤商标是企业的无形资产，本身具有巨大的价值。中方企业作为外资并购的目标企业，要增强商标价值评估意识，要认识到商标价值评估是必要的，以商标使用权作价出资时要同并购企业商定商标评估办法确定商标价格，避免企业自身商标价值被低估甚至是无偿转让。中方企业与外方企业应当商定评估机构选择办法，比如双方共同选择、委托第三方选择等，应当选择有资质且资质比较高的评估机构进行评估。评估机构做出报告后，应当聘请无利害关系的独立专家对评估报告进行审查和评估，判断评估报告依据的资料是否充分、真实，评估方法是否科学、评估程序是否公正、合法，调整参数是否科学、合理，最终得出评估结论是否真实、可靠。
四、结语
论文摘要：并购，是企业、社会资源重新配置组合的一种重要方式，在西方的发展历史已有近百年。目前，我国正处于产业结构优化升级、经济存量调整、与国际接轨的攻坚阶段，并购对资产战略重组、提高企业经营管理水平和增强国际竞争力也具有重要战略意义。在并购被越来越多的企业作为超常规发展手段的今天，正确认识、分析企业的并购行为也显得日益迫切和重要。
一、什么是企业并购
并购包括兼并、收购与合并。兼并(merger)是指两家或更多的独立的企业、公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。收购(Acquisition)是指一家企业用现金、股票或者债券等支付方式购买另一家企业的股票或者资产，以获得该企业的控制权的行为。合并(consolidation)是指两个或两个以上的企业互相合并成为一个新的企业。兼并、收购和合并既有联系，又有区别，人们一般习惯统称为并购。并购是指一个企业购买其他企业的全部或部分资产或股权，从而影响、控制其他企业的经营管理，其他企业保留或者消灭法人资格。并购作为企业实现自身扩张和增长的一种方式，一般以企业产权作为交易对象，以现金、有价证券或者其他形式购买被并购企业的全部或者部分产权或者资产作为实现方式，并以取得被并购企业的控制权作为目的。
二、企业并购的成因分析
一切兼并和收购，其终极目的，无非是提高竞争优势，谋求股东利益最大化。一是追求高额利润的结果，通过获取廉价原料和劳动力，达到降低成本的目的；二是为了拓展营销渠道，抢占市场份额；三是转移风险，寻找新的行业机会，采取多部门经营的方法，进行多样化经营，可在一定程度上降低经营风险，减轻在危机中所受的损失。
三、企业并购的对策分析
1．逐步健全完善法律体系。
目前企业并购问题涉及的法律法规很多，并且是不同部门针对不同问题制定的，许多规定相互矛盾和冲突。现存制度对于垄断行业的并购缺乏完善的限制措施，因此，迫切需要调整和完善与并购有关的法律法规，制定符合市场经济基本规则，适用于国内外投资者、适应当前全球并购投资趋势、适合我国国情，具有统一、透明、可操作性特点的“兼并收购法”和相关的法律及实施细则。同时需借鉴经济发达国家的成熟经验，形成一套较为完备的并购法律法规体系。
2．进一步改善社会经济环境。
随着我国市场化程度的日益加深，政府和企业都越来越按照市场规律办事，企业在并购过程中，政府的参与会越来越少，而企业的自主程度会越来越高，尤其对于强强并购，更是强势企业间充分按照市场规律作出的战略选择，这对于企业的并购过程以及并购后的整合过程都是至关重要的。
3．加强对外资并购国内上市公司的监管。
在跨国公司扩大占有其他国家市场时，往往使被并购企业所在国经济受到很大冲击，甚至会威胁到该国经济安全。由于我国对跨国并购还缺乏一个完整、系统的监管制度体系，跨国公司通过直接投资或并购中国企业的方式，不断扩大市场份额，对许多行业实现了垄断或处在垄断的临界点，控制中国关键行业、敏感行业的战略意图已经相当明显。目前，证券市场正在逐步对外开放，外资必将加入到上市公司控制权争夺中来，虽然有关规定对外资并购设置了行政性门槛，但由于其拥有强大的资本实力，上市公司自身的反收购难度仍然较大，且国内多数并购竞争者在控制权争夺战中处于劣势地位。为防止外资并购对我国经济安全造成不利影响，应由有关部门联合组成跨国并购审批机构，对外资收购我国企业进行审查；建立并购中的国家经济安全预警机制，建立并购经济信息网络、档案管理系统和分析系统。
4．进一步完善并购方式。
并购方式直接关系并购的成败，其多元化发展，对国民经济结构性的重大战略调整，以及发挥证券市场促进资源流动和优化配置的基础性功能和适应股权分置改革后全流通的新局面都将起到积极的作用，从证券市场发展的实际情况来看，必须加大改革力度，为上市公司并购重组提供多种市场化的支付手段和创新方式。目前要尽快开展以新增股份购买资产为主要方式的换股收购、吸收合并试点，以及定向回购与剥离不良资产相结合的资产重组试点。
中欧贸易摩擦解决机制研究 出口退税率的调整对浙江省外贸企业的影响及对策 中国企业国际化方式和成功因素研究 外资在华并购的动因研究浙江省各地区利用外资效果评价和实证比较 中美纺织品服装贸易摩擦的原因及对策研究 外资在华并购动因分析 出口信用保险在中国的发展应用分析 中美服务贸易的国际竞争力分析 TCL 跨国并购的问题研究 江浙沪制造业外商投资现状比较研究 中国农产品贸易结构及竞争力:入世前后的比较分析 垄断、安全威胁与反垄断控制--外资并购中的问题和对策 中美产业内贸易发展现状和前景分析 国际服务贸易竞争力评价指标体系研究 江浙沪制造业的竞争优势比较研究－以通信计算机及电子设备制造业为例 我国企业的跨国经营与管理模式研究 中国企业跨国并购的风险因素分析 江浙沪 FDI 技术溢出效应比较分析 中日企业国际化模式的比较分析 外资并购中资银行的影响及对策 外资在华并购绩效分析 FDI 对我国通讯产业的垄断分析 浙江化工产品的出口现状和对策分析 外资在华并购后的整合研究 人民币汇率变动对我国外贸的影响 外资并购中反垄断问题的经济分析 东亚区域经济合作障碍分析:农产品贸易视角 欧盟 RoHS 对浙江省机电产业出口的影响分析 宁波服装出口的品牌战略:合创品牌研究 人民币升值对我国外贸的影响分析 长三角地区纺织品出口市场秩序研究 日本企业投资中国的区位选择研究 温州鞋业出口现状及对策分析
新形势下区域发展中招商引资的战略思考 我国物流业发展的现状、存在的问题及对策研究 入世后我国国际贸易摩擦上升的原因及对策分析 浅析进口配额的效果及政策取向 绿色贸易壁垒对佛山出口贸易的影响及对策研究 我国加工贸易政策存在的问题与解决的对策 外商直接投资对我国出口贸易的影响 贸易技术壁垒对我国纺织服装出口的影响及对策 我国发展低碳经济的战略与对策研究
中国汽车产业的发展与技术创新问题研究 引进外国智力促进经济发展方式转变研究 我国农村劳动力转移的特点及发展趋势 垄断行业监管机制问题研究 人民币成为世界货币的条件及路径 当前我国外贸发展对就业的影响 对外贸易与我国经济发展 惠州对外贸易企业的变迁 中国农产品对外贸易逆差：现状、成因和对策 中国农业经济增长的实证研究 转基因农产品贸易政策的国际比较与启示 中泰农产品贸易的互补性和竞争性研究 中国农业开放模式的选择研究 中国农业补贴政策的选择与完善研究 从轮胎特保案看我国的反倾销 金融危机下广东的双转移战略 金融危机下贸易保护的新特点 广东企业走出去研究 广东外资的可持续利用研究 金融危机下广东某产业发展对策探析 港口与区域经济的相关性研究（具体哪个港可以自己定） 中国国际多式联运问题研究 港口发展中的问题研究（具体哪个港可以自己定）
中国第三方物流中的问题研究 中国集装箱运输中的问题研究 提单的风险及防范研究 贸易救济制度研究 对国际贸易原理课程教学改革的思考 电子商务环境下新型国际贸易交易结构的确定 欧盟优惠性原产地规则调整与中国出口战略应对 我国纺织品出口的比较优势与竞争优势 国际贸易政策的政治经济分析——以美国对中国输美纺织品设限为例 后配额时代我国纺织品出口面临的难题及对策 国际动物疫病区域化管理趋势与促进肉类产品出口 外商直接投资对我国（或某省市）产业结构升级的效应分析 外商直接投资对我国产业的技术提升研究 引进外资对我国出口的影响或作用研究 FDI 技术溢出效应对我国企业创新影响的实证分析 对外贸易推动广东产业结构升级研究 比较优势理论与竞争优势理论及其在我国的应用研究 国际商品流动与要素流动关系研究 对外贸易的可持续发展研究
自主创新与增进我国出口商品比较利益研究 论技术对国际贸易的影响及推动 加工贸易在我国外贸中的地位、利弊或转型升级研究 我国农产品国际贸易研究 社会责任对提升企业国际竞争力影响的研究 国际劳工标准对我国出口企业的影响及对策 人民币汇率变动对我国对外贸易的影响研究 出口退税政策对我国外贸的影响研究 标准化在我国对外贸易中的效用研究 国际贸易中的电子商务发展趋势 国际经济一体化与贸易相关问题研究 我国发展国际贸易的知识产权战略研究 劳工标准与国际贸易 市场经济国家地位与我国商品出品对策
国际劳工标准下我国政府、企业对策 我国纺织业出品竞争力问题和对策研究 我国纺织业的贸易格局与市场策略 绿色壁垒对我国外贸出口的影响分析 世界 FTAS 发展态势与中国策略分析 我国纺织业出口竞争秩序现状分析与对策探讨 行业协会在规范出口竞争秩序中的作用探讨 加入 WTO 后我国民族产业的保护 区域经济发展的产业模式选择——以惠州经济为例 古典比较利益论与中国制造业结构调整的思考 FDI 与我国经济发展的关系 从发达国家对外直接投资对本国贸易的影响看我国开展海外投资 海外投资与出口贸易的相互关系 中国经济反垄断立法的探索 广东区域聚集经济对外贸易的依存度及风险研究 论我国进出口贸易对国内通货膨胀水平的影响 欧元汇率变动对惠州制鞋行业对外贸易的影响及对策分析 中国对外直接投资的内在机理及未来演变研究 中国国有经济角色演进的反思与前瞻 我国产业结构调查研究 我国居民收入差距扩大的成因及解决思路 企业文化建设与企业可持续发展研究 我国企业“走出去”的战略思考 广告语言与消费心理研究 民营企业融资渠道拓展研究 浅论我国民营企业核心竞争力的培育 中小企业文化现状、问题及对策研究 论民营经济发展的障碍和对策
中小企业品牌经营误区及创名牌战略研究 顾客忠诚研究述评 基于顾客感知价值提升企业核心竞争力的研究 浅析房地产市场营销策略 客户关系管理的探讨——建立“以客户为中心”的运营模式 金融危机下的消费思考——中、美消费模式的比较与启示
基于顾客关系投资的个性化价格促销 中小企业出口及其社会责任研究 中小企业国际市场营销策略研究 广东农产品出口跨越贸易壁垒的对策研究 中小企业出口低价竞销的原因及治理对策研究 惠东鞋业出口的现状、困境及对策分析 对外贸易对惠州经济增长的影响研究 外商直接投资对惠州经济增长的影响研究 全球知识网络与跨国公司 国际金融危机影响中国经济的机制和对策 国际金融危机的跨国传播机制研究 国际金融危机对广东经济的影响研究 知识的国际传播机制研究 中国对外直接投资研究 双边 FTA 对我国经济发展的影响研究 人民币实际有效汇率变动对进出口的影响 FDI 对我国国际贸易影响的区域性差异分析 广东进出口对经济增长的实证研究 我国国际贸易波动的影响因素——基于因子分析的研究 经济全球化背景下的社会倾销问题 反倾销背后的国家利益博弈 我国对外贸易战略调整的原因及障碍分析 绿色国际贸易与绿色国际贸易壁垒 绿色贸易壁垒对我国外贸的影响 如何跨越绿色贸易壁垒 金融危机背景下我国出口退税率调整的政策思考 出口退税政策与我国产业结构调整 国际市场水果检疫准入与促进我国水果出口的对策 经济全球化背景下竞争法、产业法与反倾销法的冲突与协调 中国的对外贸易环境与政策变化 市场营销视野下的大学生自主择业策略分析 对中小企业国际市场营销方式的分析 论国际市场营销者如何跨越文化障碍和避免政治风险 国外消费者对“中国制造”的感知与评价及对中国企业的启示与建议
开题报告举例 一、 选题意义 1、 理论意义 2、 现实意义 二、 论文综述 1、 理论的 渊源及演进过程 2、 国外有关研究的综述 3、 国内研究的综述 4、 本人对 以上综述的评价 三、论文提纲 前言、 一、 1、 2、 3、 ·· ·· · · 二、 1、 2、 3、 ·· ·· · · 三、 1、 2、 3、 结论 四、论文写作进度安排 毕业论文开题报告提纲 一、 开题报告封面：论文题目、系别、专业、年级、姓名、导师 二、目的意义和国内外研 究概况 三、论文的理论依据、研究方法、研究内容 四、研究条件和可能存在的问 题 五、预期的结果 六、进度安排
关键词：能源投资；国家安全审查；法律对策
能源是一国经济发展的基础。根据工信部的数据显示，2011年中国原油对外依存度达55.2%，已经超过美国的53.5%。①在国家“走出去”战略方针指导下，中国企业近几年从事收购或并购海外能源企业的活动非常活跃。但同时我们也发现能源企业对外投资折戟于国家的安全审查的情况也不断增多，尤其是对美的投资中。海外能源投资的道路上依然存在着不少法律障碍和法律风险。
一、能源领域国际投资的特点及法律风险
（一）能源领域的国际投资的特点
经济发展对能源的高度依赖决定了国家为了获得经济发展必须首先保证充足的能源供应，基于此能源投资也具有了政治色彩和战略意义，人们对国际能源投资的关注已经远远超越了能源本身。许多国家对能源领域的国际投资准入施加限制。这种限制不仅表现在国内法上，在双边或者多边的国际法层面能源领域国际投资的市场准入自由化也受到严格的限制。
（二）从案例的角度剖析中国能源企业赴美投资面临的法律风险
2005年，中海油拟斥资185亿美元现金收购优尼科全部流通股。但美国国会以“可能影响美国国家安全为由”，要求政府反对将能源资产出售给中国，后美国参众两院通过了能源法案新增条款直接导致并购失败。
本案的焦点集中在两方面，一为美国的“国家安全”。根据美国法律规定美国外国投资委员会（简称CFIUS）对于能源领域的企业投资须进行国家安全的审查。美国众议院援引《埃克森―佛罗里奥修正案》认为石油产业在开采、加工和提炼中使用了某些敏感技术，这些技术具有商业和军事双重用途，因此中海油对优尼科的并购会威胁美国的国家安全；二为中海油的国有企业身份。CFIUS倾向于将所有在美国投资的中国国有企业均假定为受中国政府的控制，在这样的假定下难免会被认定投资会威胁到国家安全。
在我国企业界和社会公众看来，美国的CFIUS频频滥用国家安全审查机制对中国企业赴美并购施加障碍。在能源领域，因为其重要地位和敏感性以及我国能源企业多数具有的国有身份使得这一情况更加突出。如何应对美国的国家安全审查机制成为中国能源企业赴美投资的重中之重。
二、中国能源企业赴美投资的法律规制
（一）美国国内法对外国能源投资审查的规制
美国在投资领域长期奉行自由政策，但这种自由并非是绝对的。首先，所有外国政府对涉及国家安全核心基础设施的并购必须申报。其次对外国投资能源领域的投资范围和审批方面均有所限制。最后根据《外国投资与国家安全法》、《国家安全外国投资改革与加强透明度法》规定的强制调查程序适用的情形，我国能源企业赴美投资时多数要经过强制调查程序。
（二）美国对能源投资的国家安全审查机制
1、国家安全审查机制的历史发展
（1）艾克森-弗洛瑞奥法案
根据该法案，对于一项外资并购，如果总统认为有充分证据表明享有控制权的外国实体可能采取威胁国家安全的措施，并且除美国《国际紧急经济权力法》外，其他法律规定不能保证提供充分、适当的权限保护美国国家安全，则总统有权阻止该项外资并购。法案并没有对“国家安全”一词给予明确定义，仅列出了考量并购对国家安全影响的五条标准。这些标准相当笼统与原则，具有不确定性，因此国会认为总统在安全问题方面享有最终的自由裁量权。
（2）伯德修正案
1992年在国会议员的推动下，通过伯德修正案对1988年法案进行了修改。主要体现在两个方面：第一，如果并购方为外国政府所控制或代表外国政府行事，并且并购导致在美国境内从事可能影响国家安全的州际商业的美国公司为外国人所控制，则CFIUS必须进行调查。第二，强化了总统的报告义务。这一修正案对外资并购的法律审查有了很大程度的加强，要求CFIUS对涉及国家安全并购必须主动进行审查。
（3）《国家安全外国投资改革和加强透明度法》、《外国投资与国家安全法》
2007年《国家安全外国投资改革与加强透明度法》规定“对于国家安全的含义应被解释为与国土安全有关的问题，而且应当包括对核心设施的影响”。而《外国投资与国家安全法》中规定核心设施作出定义。虽然国会已经认识到定义“国家安全”的内涵是困难的，并且试图通过对外延加以说明，描述CFIUS在审查国家安全时应当考虑的标准，但是这些标准还是过于模糊，导致CFIUS和总统有充分的自由裁量权，并很有可能因政治目的而滥用这项权力。
2、美国国家安全审查机制对我国能源企业赴美投资的挑战
首先，虽然有关美国国家安全审查的法案不断的变迁发展，其审查外资对国家安全影响的考察因素也在不断的细化明晰，但是至今仍无法明确“国家安全”的定义，进行审查时很可能由于某些政治考量而滥用此权力，而以往的失败案例无疑更加深了中国企业的这种忧虑。
其次，根据美国现有的国家安全审查机制，我国的能源企业几乎无一例外的会受到CFIUS的强制审查。这无疑增加了我国能源企业赴美投资的成本，阻碍了我国能源企业赴美投资的步伐。
最后，美国在其国家安全审查过程中，还可能临时修订法律，对外资准入进行特别的控制，在能源领域表现的尤为突出。例如，在中海油收购优尼科的过程中，美国《2005年国家能源法》增加了一项附加条款，要求美国能源部必须与国土安全部、国防部协调一致调查中国的经济成长、军备扩充、能源需求以及在世界各地争取油源的行动，由此来决定中国围绕能源安全的活动是否对美国经济和国家安全造成负面影响。这种立法的临时修订所带来的不确定性使得我国能源企业赴美投资的风险增大。
（三）国际法律规制
1、双边投资协定
中美迄今为止尚未签署双边投资保护协定。2012年4月，美国公布了其新的双边投资协定示范文本。根据2012范本第18条有关重大安全的规定，对于何为一缔约国履行其维护世界和平与安全的义务或者何为其根本安全利益是由该缔约国单方决定。也就是说这一条款实质与美国国内的安全审查机制相衔接，其具体的判定要依赖于美国国内法的规定。
2、多边投资法律规范
随着经济全球化进程的不断加速，国际投资活动越来越活跃，在这一背景下，多边投资规制文件也应运而生。但不少该类协定都允许缔约国以“例外”方式排除协定对能源领域投资的适用。
关于能源领域投资不得不提《能源条约》（简称“ECT”），其是目前为止国际上唯一一个专门规范能源领域国际投资活动的多边协议，亦是目前处理自然资源敏感性与投资环境稳定性之间平衡最具代表性的国际法文件②，条约采用的都是尽最大努力或竭力等不具备法律约束力的字眼。作为各缔约方相互妥协的一个折衷方案，缔约国不承担给予准入前国民待遇的条约法义务，其承认各缔约方的外资管辖权，设置一个“软约束”条款，将能源领域投资准入投资规制的决定权交给缔约国国内法。而且中国与美国均未签署该条约，所以该条约也无法在中美之间产生约束力。
三、中国能源企业赴美投资法律风险的防范对策
（一）全面审视美国国家安全审查机制，做好法律调查与研究
美国布鲁金斯研究所李侃如教授认为，真正提交CFIUS审查的公司并购案例仅占并购案件总数的3%，而被其否决的又只占审查案件总数的3%，何况CFIUS的审查不仅仅针对中国，加拿大、澳大利亚等国的投资也曾因为安全审查而被拒绝。所以我国能源企业赴美投资时一方面不要谈CFIUS色变，另一方面也仍要高度重视国家安全审查机制，全面透彻的研究美国的投资法律制度，在进行投资前一定要做好充分的调查，细致分析美国以往因安全审查而拒绝投资的案例，了解美国的法律、政治、商业游戏规则，从而制定出最为有利的投资方案。
（二）加快双边投资保护协定的谈判进程
2011年5月，中美开展了第三轮战略与经济对话，强调双方承诺进一步扩大双边贸易与投资，促进更加开放的全球贸易与投资，反对贸易和投资保护主义。我国应该在此基础上继续积极的与美国开展谈判，把政治共识转化成具有可操作性的双边条约，从而妥善解决目前赴美投资时面临的法律风险。在双边投资协定谈判时应注意：
1、能源企业的投资准入待遇。投资准入的待遇问题是投资是否可以进入缔约国的先决问题。我国在谈判中应该努力的争取能源企业投资的国民待遇，从而为能源企业的投资自由化奠定基础。
2、重大安全例外条款。重大安全例外条款被称为投资的“安全阀”，根据这一条款可以排除给予投资的国民待遇，从而阻止投资进入缔约国。美国2012BIT范本采用自行判断的重大安全例外条款，与其国内安全审查机制相衔接，而其国内的安全审查又面临着“国家安全”定义不清，标准模糊的问题，自由裁量权过大，缺乏可预测性，极易受政治因素和投资保护主义的影响。我国应该竭力建议美国及时政策解释指引，澄清国家安全在特定并购交易案件中的具体含义，从而使得这一条款不被滥用，构建一个对中国投资者有好的法律环境。
3、救济权利。企业赴美投资的前期准备需要付出成本，如果企业的投资因重大安全例外条款而被拒绝时，企业面临着一定的损失，对于这些损失如何救济仍然具有争论，可能使投资者面临着权利得不到救济的情况，因此中美谈判时中方应尽力就这些问题与美国达成一致予以明确规定，从而使投资者的权利得到保障。
注 释：
论文摘要：我国的企业并购从1984年的“保定模式”和“武汉模式”至今的二十余年中，已有数以万计的企业进行了并购重组。在加入世贫组织后，我国的国企兼并改革正在步入一个日渐成熟的新阶段，但我们同时也必须清醒而深刻地认识到中国企业尚存在诸多方面的问题，我们必须在新的一轮并购浪潮中从根本上改变那些不正常、不合理、不经济的“并购方式”，规范各级政府的行为、健全并购法律体系、完善金融股票市场，以推动我国企业并购的市场化进程，并使中国企业能从并购过程中获益。
一、我国企业并购的现状特征
多年来我国企业的并购行为均是政府主导型多市场主导型少这种经济转型期的社会环境决定了我国企业并购存在着和欧美等市场经济成熟国家截然不同的并购特点
首先是兼并动因单一化。从政府角度来看促成企业兼并主
要的动因是为了使国有企业减少亏损减缓财政上的压力。从企业来看大多是看中了对方的厂地、仓库或良好的机器设备。而西方企业兼并的动因是极其多样的如有的为了获得协同效应和规模经济效益有的为了谋求企业的增长有的为了得到诸如高科技、新工艺或科技管理人才等特殊资产有的为了提高市场占有率有的为了多元化经营、降低经营风险有的为了拓展海外市场还有的是出于避税或投机的目的或兼而有之。多元化的兼并动因对活跃兼并市场起到了十分重要的作用。
第二个特征是政府在并购过程中扮演着指挥者的角色。并购应该是企业对市场竞争的一种反应是一种自发的经济行为而不是一种政府行为。本来在较为成熟的市场机制下，企业兼并往往是企业因为激烈的市场竞争而主动选择的一种企业发展战略是一种正常的市场化行为若不涉及反托拉斯问题或不正当竞争等法律问题，政府一般没有必要参与具体兼并活动。但在我国当初选择兼并这种方式的直接目的往往是为了减少企业亏损、减轻财政负担、搞活企业、调整资产存量等目的。这种目的在很大程度上是政府的目的当企业的法人财产权没有被确认的情况下政府兼有国有资产所有者代表和行政管理者的双重身份参与和干预企业的兼并是必然的。
第三个特征是兼并操作的不规范。造成这一问题的最主要原因是目前还没有一个完善的规范兼并活动的法律体系。虽然我国已经颁布实施了许多与兼并活动相关的法规但因企业兼并活动涉及面广，领域多，造成了兼并活动的许多方面无法可依的局面，而有些领域则有多重规定，没有统一的、规范的做法。为此，我们应尽快建立健全企业并购的相关法律法规，对没有法律规范的方面做出规范，对于互相不协调的做法进行统一，改变目前兼并活动操作不规范的状况。
二、企业并购存在的问题及对策分析
通过以上分析我们可以看到我国企业并购目前存在的一个主要问题是政府对兼并活动的过多干预。在计划经济体制下政府兼有行政职能和企业经营职能，国有资产所有者和经营者合二为一所以政府对兼并活动的直接干预难以避免。兼并活动中政府部门的某些盲目干预行为给企业带来了一些负效应。20世纪80年代初的企业兼并几乎都是政府通过“拉郎配“的“包办婚姻方式把一个个劣势企业或濒临破产企业“兼并“给优势企业企图把劣势企业搞活这在一定程度上仍是一种保护落后的做法。但在很多情况下这种做法不仅不能把劣势企业搞活反而把兼并企业给拖垮了。目前，国内一些产业或企业的重组、并购均是政府的政策行为是基于控制资源和管理便利，其配置资源的半径往往局限于行业或行政区域如前些年的中国民航大重组、中国电信南北分拆、广电系统大重组等均属于该范畴。从目前已经组建和正在组建的一些“集团“看相当一部分是徒有现代化的躯体而无现代化的灵魂就是他们的组建原则和组建过程还是新瓶装旧酒与市场经济原则与规则的要求背道而驰。如果以此来抵御国际资本的入侵恐怕难有胜机。
如何使我国企业的并购行为规范化、经济化并适应入世后的跨国并购潮流，我们认为应从以下两方面进行努力:
首先政府必须进行角色定位明确自己在企业并购行为中履行的只能是服务职能一切行为必须体现现代市场经济的原则与要求同过去传统的、落后的管理思想决裂。
在市场经济条件下企业所有的行为是以追求利润最大化为核心的，企业的并购行为也不例外。虽然企业兼并的直接动因可能表现为利用协同作用、管理层利益驱动、谋求增长获得专门资产、提高市场占有率、避税或投机等多种形式但其核心就是追求企业长期利润的最大化，作为独立市场主体的企业主体在主观上是不具备实现盘活社会存量资产、调整产业结构、减少亏损企业、减轻财政负担等宏观目标的动因，这些目标只能是由政府来实现。但我们希望政府能在相应法律的规范下完成上述目标，不越权干预企业活动。拉郎配现象主要是因政府的错位和企业主体的缺位所导致的政府参与企业并购.事实上对企业、行业、市场的实际情况并不了解轻易地做出并购决策不仅不能优化资源、提高效率反而大大挫伤了企业的竞争力而作为本应积极参与并购决策的企业负责人却不能结合企业实际对并购做出决策。随着我国政府兼并立法、执法力度的进一步加强政府对企业兼并的管理重点将转向制定有关兼并的法规诱导企业兼并向有利于优化资源配置的方向进行那种“拉郎配“甚至乱点鸳鸯谱式的过度干预违背企业自愿原则的管理将日益减少兼并将越来越成为市场体制下企业遵自愿、平等、有偿原则下的一种自发的市场行为。超级秘书网
论文关键词 经营者集中 申报 审查
一、引言
经营者集中是各国经济活动中存在的一种现象,它是经营者开拓市场或是进入新市场,增强自身经济实力的一种方式。应该说在一定程度上经营者集中能够改善一定的经济效益,提高作为经营者在市场上的竞争力。但是由于一定的集中占据的市场支配地位,使得一些阻碍公平竞争和损害消费者合法权益的现象出现。因此,关于经营者集中成为世界各国法律规制的重要对象,在我国,经营者集中与垄断协议、滥用市场支配地位一同成为《反垄断法》规制的重要内容。
二、经营者集中的概念
一般来说,“经营者集中”是指以获得企业的控制权或从企业获得重大经济利益为目的,通过合并、股份购买、资产购买、经营协议等方式实施的对竞争构成重大影响的行为。然而,由于各国不同的经济发展水平和竞争政策,关于这一概念的界定是存在差异的。?拦犊死扯俜ā返?条规定:“从事商业或从事影响商业活动的任何人,不能直接间接占有其他从事商业或影响商业活动的一人的全部或部分股票或其它资本份额。联邦贸易委员会管辖权下的任何人,不能占有其它从事商业或影响商业活动的人的全部或一部分资产,如果该占有实质上减少竞争或旨在形成垄断。”
欧盟《关于规制企业间集中行为的理事会规则》第3条将经营者集中界定为:“两个或两个以上的从前独立的企业实施的合并行为;或者至少已经支配了一个企业的一个或一个以上的个人或企业,通过有价证券或资产的购入、契约或其他任何方式,获得对其他的一个或一个以上企业的全部或部分的直接或间接的支配权的行为。”
在台湾地区的“公平交易法”的第3条规定:“本法所称结合,谓事业有下列情形之一者而言:(1)与他事业合并者;(2)持有或取得他事业之股份或出资额,达到他事业有表决权股份或资本总额三分之一以上者;(3)受让或承租他事业全部或主要部分之营业或财产;(4)与他事业经常共同经营或受他事业委托经营者;(5)直接或间接控制他事业之业务或人事任免者。”?夜斗绰⒍戏ā返氖凳魅饭娑擞泄鼐呒械南喙亟缍ā!斗绰⒍戏ā返?0条规定:经营者集中是指下列情形:(1)经营者合并;(2)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;(3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。应该说,从各国对经营者集中的界定来看,都可以得出经营者集中,无论以什么样的方式存在和表现,都是各自经济实力的一种集中,在市场完全公平竞争的前提下,这样的经济实力聚集在超越合法范围之时,势必受到各国反垄断法规制的重要对象。
三、经营者集中的具体表现形式
根据我国《反垄断法》的规定,经营者集中的具体情形表现为如下:
(一)经营者合并“经营者合并”是指两个或两个以上的企业通过订立合并协议,合并为一个企业的法律行为。经营者的合并有两种方式,一是吸收合并,即存续合并,它是指两个或两个以上的企业合并时,其中一个或一个以上的企业并入另一家企业的法律行为;二是新设合并,是指两个或两个以上的企业组合成为一个新企业的法律行为,其原有两个企业在存在。
(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权这一形式的经营者集中又两种情形,一是一个企业通过购买、置换等方式取的另一个企业的股权,该企业成为另一个企业或几个企业的控股股东并取得对其他经营者的控制权;另一情形是一个企业通过购买、置换、抵押等方式取得另一个或几个企业的资产,该企业成为另一个或几个企业的控股股东或是及控制人。?ㄈ┚咄ü贤确绞饺〉枚云渌叩目刂迫ɑ蛘吣芄欢云渌呤泳龆ㄐ杂跋旃赜谡庖坏愕木叩目刂迫ê褪拥木龆ㄐ杂跋欤Ω美迩蹇毓晒啥褪导士刂迫苏饬礁龈拍睢?毓晒啥侵福鲎识钫加邢拊鹑喂咀时咀芏?0%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东。而实际控制人则是指,虽然不是公司的股东但通过一定的投资关系、协议等其他原因,能够实际控制公司行为的人。反垄断法对于控制权和对经营者施加决定性影响的规定是考虑到控股股东与实际控制人的概念差异,从而来规制通过合同方式形成的经营者集中。
四、《反垄断法》规制的不足与完善
我国《反垄断法》的出台,对经营者集中的情况在法律上做出了明确的规定,在确定经营者集中的三种表现形式下,对经营者集中的申报、审查都做出相关规定。根据《反垄断法》第21条规定:“经营者集中达到国务院规定的申报标准的,经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报,未申报的不得实施集中。”第23条规定:“经营者向国务院反垄断执法机构申报集中,应当提交下列文件、资料:申报书;集中对相关市场竞争状况影响的说明;集中协议;参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告;国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。”第27条还规定了审查经营者集中的实质性标准,主要涉及参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力;相关市场的市场集中度;经营者集中对市场进入、技术进步的影响;经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响;经营者集中对国民经济发展的影响;国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。另外,关于审查,《反垄断法》第25条规定:“国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内,对申报的经营者集中进行初步审查,作出是否实施进一步审查的决定,并书面 通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前,经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的,经营者可以实施集中。”第26条规定:“国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的,应当自决定之日起九十日内审查完毕,作出是否禁止经营者集中的决定,并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定,应当说明理由。审查期间,经营者不得实施集中。”对于这一条还规定必要情况下反垄断执法机构可以延长第二阶段审查时限,但延长的期限最长不超过60日。
从我国反垄断法对经营者集中的申报和审批来看,在一定程度上要求达到一定程度的企业并购进行申报,在审查上也具有灵活性等优点,但在具体的执行中是仍然存在不足的,具体来说:
(一)申报标准的规定不足《反垄断法》仅在21条中规定,经营者集中达到国务院规定的申报标准的,应当事先向国务院反垄断执法机构申报,但却没有规定具体的申报标准。虽然在《国务院关于经营者集中申报的规定》中明确了申报标准,但从具体实践及各国经验来看,关于申报企业上一年度在全球和中国境内的营业额的规定过低。因此,从反垄断法禁止的对市场竞争有严重损害的合并来看,应调整经营者集中申报的最低限度。
(二)关于审查的完善《反垄断法》对于经营者集中申报的审查规定6项审查的标准,但是其中的一些标准存在不确定性,第4、5项规定的“经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响以及经营者集中对国民经济发展的影响”存在操作上的问题,应该说反垄断法的目的在于保证维护公平的市场竞争和对消费者利益的保护。而对于其他有关经营者及国民经济的发展不应列为其审查标准及效率中的考虑因素,在这一点上应做出相应的法律规制的调整。另外对于相关市场、市场集中度、产品市场等概念的界定不明确,建议应在法律中予以相关明确界定。当然,对于《反垄断法》的实施,这是一个重要环节,在《国务院关于经营者集中申报的规定》出台的同时,在操作上我们仍然需要完整的制定、完善具体配套的操作细则来保障《反垄断法》对垄断行为的有效规制。
五、经营者集中审查的豁免
在反垄断法中规定的适用豁免是指,在某些特定领域中,尽管存在限制竞争或联合等行为,但法律允许一定的垄断状态或垄断行为存在的一种制度。这一制度体现在我国《反垄断法》对经营者集中的规定中则是:“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”应该说第28条关于经营者集中审查的豁免是具有进步性和实践意义的。我们在借鉴国外的相关经验的同时,审查的豁免体现了对社会公共利益的追求,使在产业政策与竞争政策的执行上能找到一个平衡点,从而维护了国家市场经济秩序的有序发展。
六、国家安全性审查及法律责任
当然,对于《反垄断法》关于经营者集中的规制中,还存在涉及外资并购和法律责任的相关规定。我国《反垄断法》第31条规定:“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”第48条规定:“经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款。”关于涉及外资并购的国家安全性审查,因其相关的国家经济安全性问题,因此在审查机关上应该具备相应的审查机构和审查程序。最后,对于法律责任的规定则是应对经营者集中的重要法律救济,同时也使得反垄断法对违法行为的规制具有可操作性。
论文摘要:金融危机减少了江苏省农业引进外资的数量,降低了农业利用外资的效益。国际上,发展中国家农业引进外资呈上升趋势,但中国也面临着周边发展中国家和发达国家的引资竞争;在国内,农业利用外资拥有良好的经济、法律与政策环境。应当在充分认识当前国内外形势的基础上,完善农业引资政策,改善投资环境,提高农业企业创新能力,并对外资并购和订单农业进行规范和监管,以增强江苏省农业吸引外资的能力。
利用外资发展现代农业,不仅可以弥补农业资金缺口,而且外资还是资本、专利及相关技术的结合体,其对农业增长的作用是多方面的,特别是在转移现代技术和管理经验、发展关联产业、促进产业结构调整和升级方面有着重要作用。因此,外资政策是中国经济政策中相当重要的一环。探讨金融危机对我省农业利用外资的影响,对完善涉农外资政策有一定的现实意义。
一、金融危机对江苏农业利用外资的影响
(一)农业利用外资数量减少
2007年中期,美国发生了次级贷款危机,随后危机又演变成为金融风暴,美、欧、日三大经济体均受到影响。2008年上半年,跨国并购交易额比2007年下半年减少29%。2009年前9个月,全球并购投资总额为16200亿美元,同比下降37%。据联合国统计,2008年全球外国直接投资下降了约21%,由2007年的1.83万亿美元减至1.45万亿美元,预计2009年还会下降30%左右。受不断深化的金融危机影响,2008年发达国家获得的外国直接投资总额比2007年减少了32.7%,降为8401亿美元。2008年流入发展中国家的外国直接投资为5177亿美元,增长了3.6%,但增幅远低于2007年。
在这样的国际形势下,中国利用外资的数量也大幅下滑。2009年1-8月,全国新批设立外商投资企业14131家,同比下降24.82%;实际使用外资金额558.67亿美元,同比下降17.52%。外资大省江苏也不例外,2009年1-5月,江苏省新批外资项目1391个,同比下降20%,协议外资154.5亿美元,同比下降25%,实际到账外资107.5亿美元,同比下降18%。
江苏农业利用外资的情况也因金融危机的暴发而发生逆转。2007年全省新批外商投资农业项目390个,增资项目114个,协议注册外资27.87亿美元,同比增长25.7%,实际利用外资13.12亿美元,同比增长24.4%。2008年,受全球金融危机的影响,农业利用外资新批、增资项目同比减少,但项目质量、规模有所提高,协议、实际利用外资与去年基本持平。2008年1-12月全省新批外商投资农业项目290个,同比减少25.64%;增资项目89个,同比减少21.93%;协议外资27.58亿美元,同比基本持平;实际利用外资13.32亿美元,同比增加1.54%。但是2009年1-6月,江苏省农业协议注册外资7.2亿美元,同比下降15.5%;实际利用外资1.9亿美元,同比下降43.3%,下降幅度明显加大。
(二)农业利用外资的效益降低
农业利用外资的目的之一,是促进外向型农业的发展,而农产品出口是外向型农业的一个重要方面。2009年1-7月,中国农产品进出口总额为505.2亿美元,同比下降12.5%。其中,出口212.6亿美元,同比下降8.2%;进口292.6亿美元,同比下降15.3%。7月当月,农产品进出口总额为86.5亿美元,同比下降6.4%;其中,出口额、进口额及逆差分别为32.9亿美元和53.6亿美元,同比分别下降9.9%和4.1%。外商投资企业进出口也下降较多。1-8月,外商投资企业进出口总额为7325.29亿美元,同比减少22.57%;其中出口4048.27亿美元,同比减少22.23%;进口3277.22亿美元,同比减少22.99%。
江苏农产品出口形势与全国一致。2002-2008年,江苏农产品出口总量分别是6.56亿美元、7.99亿美元、8.74亿美元、10.42亿美元、13.83亿美元、16.38亿美元、19.79亿美元,总增幅达210.7%。但是到2009年1-5月份,全省农产品进出口总额29.21亿美元,其中,出口6.53亿美元,同比下降17.6%;进口22.68亿美元,同比下降11.9%。苏南五市出口2.96亿美元,同比下降19.47%;苏中三市出口1.52亿美元,同比下降21.12%;苏北五市出口2.05亿美元,同比下降11.55%。单月农产品出口连续第7个月同比下降,降幅14.96%。从市场看,1-5月份全省对日本、韩国、美国和欧盟等4大传统市场的出口额分别为1.36亿美元、5.102万美元、1.2亿美元和1.06亿美元,同比增幅分别为-11.3%、-14%、-8.7%和14.2%,仅对欧盟的出口出现回升。农产品出口下降阻碍了外向型农业的发展,降低了农业利用外资的效益。
二、应对危机应把握的涉农外资投资形势
(一)农业利用外资的国际形势
第一,联合国贸易和发展组织的《2009世界投资报告》指出,在全球FDI持续下降的情况下,投资于农业领域的FDI却一路飙升。从整体上看,当前投入农业的外资总量较低,但增长迅猛。20世纪90年代末,全球每年流入农业的FDI还不到10亿美元,但是在2005-2007年,年流入量增加了2倍,达到30亿美元。第二,全球经济和金融危机以及不断加快的经济衰退,不仅严重影响了全球FDI的前景,也改变了FDI的格局。2008年发展中经济体和转型经济体外资流入增速有所减缓,但仍保持了持续增长的态势,在全球FDI流量中所占比例飙升至43%。而发达国家FDI流入量出现了大幅度下降,骤降29%,流入量仅为9620亿美元。第三,中国在吸引外资方面面临着来自高低端两个市场的激烈竞争:在低端领域,中国劳动密集型产业吸引外资正面临来自周边发展中国家的挑战;在高端领域,中国难敌发达国家的竞争。
(二)农业利用外资的国内形势
第一,中国经济与世界经济日益融合。在经济全球化的时代,中国已经实现了全面的开放,许多世界品牌在中国出现,与此同时“中国制造”在全世界流行。在世界经济的分工与合作中,中国经济已经成为世界经济的重要组成部分。第二,目前国内资金供给充裕。2006年外资占国内固定资产投资总额的比重仅为5.04%,已低于发展中国家平均水平。2008年8月,中国金融机构人民币各项存款余额为45万亿元,同比增长19.28%,居民储蓄和企业存款分别超过和接近20万亿元,银行资金充裕。目前中国外汇储备已超过1.8万亿美元,跃居世界第1位。第三,中国经济依然保持较快增长。据联合国贸发会议近期对241家跨国公司的一项问卷调查显示,全球金融危机期间中国仍然成为对外资最具吸引力的国家,排名第2-5位的国家依次为印度、美国、俄罗斯、巴西。从长远来看,跨国公司仍看好中国,将其列为全球最有吸引力的投资地。2009年8月全国实际使用外资金额74.99亿美元,同比增长7%,自2008年10月以来首度正增长,引资形势出现好转。第四,利用外资的法制环境日益完善。为推进运用法律手段来调整和管理外国投资,中国先后制定颁布了60多种外资法规,到目前为止,已形成一个由各种专项立法及相关的单行法律·法规相互联系的外国投资法体系。第五,国民待遇取代了优惠外资的政策环境。内外资企业所得税的统一标志着中国利用外资政策进入了一个新的历史阶段,外资企业在华享受20多年的超国民待遇走向终结。此外,外资企业单独享受的税前扣除优惠、生产性企业再投资退税优惠、纳税义务发生时间上的优惠等今后也将与内资企业统一。外资企业在城镇土地使用上的超国民待遇政策2008年初已经结束。事实上,目前在国家层面上,外资在华享受的超国民待遇已经所剩无几。
(三)外商投资的新趋势
第一,从全球跨国投资的方式看,并购在相当长的时间里一直是跨国投资的主要方式。现阶段中国利用外资的主要方式仍是“绿地投资”,即投资建厂。这主要是受中国相对低廉的土地资源和劳动力资源以及中国资本市场不够完善等因素所影响,但是,由于近年来中国自然成本以及劳动力成本不断上升,“绿地投资”在中国的优势已不如周边其他国家,并购重组将成为中国利用外资的主要形式。第二,跨国公司参与农业的形式不限于外国直接投资,还包括订单农业,如外国超级市场或食品加工商订立明确规定价格、数量、质量和其他要求的合同,来跨国采购农产品。目前,跨国公司在全世界范围内实施的订单农业遍及110多个发展中国家和中等发达国家,涉及到的农产品品种很多,有些情况下占农产品总量的份额也很大。食品加工和超市等跨国公司投资订单农业,使得跨国公司参与该行业的实际规模成倍扩大。2007年,农业领域的外国直接投资存量为320亿美元,但2005-2007年,仅投入食品和饮料行业的外国直接投资就超过400亿美元。
三、进一步强化江苏农业利用外资的对策
(一)坚持吸引外资的基本政策
最近两年,民间对于外资进入中国农业和粮食领域的质疑比较多。由于中国经济是一种投资驱动型经济,外资对中国投资具有巨大影响。当前,全球绝大多数国家都在进一步推进投资自由化,以改善投资环境。中国在过去20多年中之所以成为全球化的少数赢家之一,与中国采取的正确地利用外资战略密切相关。目前中国国内资金供给较为充裕,然而跨国投资的实践表明,资金盈缺并不是决定资金流向最重要的因素,发达国家吸收了全球2/3以上的跨国投资,美国和英国是吸收投资最多的国家。这是因为,资本流动中搭载着技术、知识、管理、观念、人才、品牌、市场等要素,吸收外资与集成全球优势要素往往是“一揽子”的过程。这个特性对发展中国家尤为重要,也是我们继续积极有效利用外资的主要着眼点。
内容提要: 在审理《反垄断法》所指的经营者集中案件时，抗辩制度是对统一的实质审查标准的合理补充，以避免实质审查过于僵化的弊端。目前，国际上已经形成了比较先进的抗辩制度，其中以效率抗辩和破产企业抗辩最为通行。相较于国际上企业并购实质审查中的抗辩事由和具体内容，我国《反垄断法》对经营者集中抗辩体系的规定显得过于简单和原则。建议以法律形式正式引进效率抗辩和破产企业抗辩，同时完善我国经营者集中实质审查的抗辩体系。
企业并购是各国竞争立法的重要组成部分，我国《反垄断法》中与之相对应的概念是经营者集中。对企业并购案件进行实质审查需要树立一定的标准，但该标准也并非绝对，几乎没有一个国家会对所有符合实质审查标准的企业并购交易一视同仁地予以反对，当事方企业总会被赋予某些抗辩权利，使其能令自己参与的并购交易虽然产生了明显的反竞争效果，但是仍然能够基于某种理由获得通过，即获得实质审查标准的豁免，其中相关的理由就被称为抗辩事由。抗辩权是企业并购实质审查的重要内容，因为它可能使一些本来未能通过监管机构实质审查标准测试的并购交易获得起死回生的效果。经过长期的相关立法与司法实践，国际上已经形成了比较先进的抗辩制度，其中以效率抗辩和破产企业抗辩最为通行，同时不排除其他抗辩事由的补充。相对于国际上企业并购实质审查中的抗辩事由和具体内容，我国《反垄断法》对经营者集中抗辩体系的规定显得过于简单和原则，因此大有改善之空间。
一、经营者集中实质审查中的效率抗辩
我国《反垄断法》第28条规定：“经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”可以看出，我国《反垄断法》对效率抗辩持有明确的肯定态度，这是与国际潮流相一致的。但是《反垄断法》并没有对效率的具体含义和构成条件作出进一步说明，商务部的配套性文件中也没有补充说明，因此效率因素作为一种抗辩事由，尚缺乏实际操作性，难以在经营者集中的实质审查中切实发挥作用。
效率抗辩的理论基础来自于美国芝加哥大学效率学派，以及威廉姆森教授著名的“合并福利权衡模型”。[1]一般来说，企业并购可以产生显著的效率，容许企业之间进行并购可以更好地利用现有资产，使得联合后的企业能比原先两个独立的企业实现更低的成本。效率包括节省成本，现有产能的综合利用，规模经济以及像网络规模或产品质量等需求方面的效率，还包括在并购实体刺激下发生的有利于竞争的变化，如对研发活动进行整合，这样反过来会刺激投资去推动科技市场上的产品升级发展。效率可以使市场竞争加剧，以避免企业并购所带来的任何破坏竞争的不利影响。例如，市场上两个规模较小的企业通过合并而获得效率，这样他们就可以对市场上规模更大的竞争者施以强大的竞争压力。[2]
20世纪80年代至21世纪初，美国、欧盟、加拿大、英国、澳大利亚、德国、爱尔兰、日本、巴西、罗马尼亚等分别修订了有关企业并购的政策法规，明确规定将效率纳入企业并购反垄断审查中，甚至可以在一桩并购交易被实施或完成以后进行运用。[3]由于在国情、经济和法律理论基础、政策沿革和反垄断政策的目标等方面的不同，各国（地区）将效率纳入企业并购反垄断审查制度的做法主要包括以下方面：效率纳入企业并购反垄断审查制度的条件要求；不同效率类型纳入企业并购反垄断审查时采用的方式；权衡效率与反竞争效果的社会福利标准等。虽然这些差异至今难以调和，但是国际上承认效率抗辩的法域都要求效率抗辩的成立必须同时符合以下几个主要条件。
首先，企业并购产生的效率必须是重大的。如欧盟委员会在其制定的合并指南中要求，效率要符合重大的特点。至于什么是重大，并没有明确的概念。最可能的解释是“足以抵消合并对消费者造成的潜在损害”，也就是说效率要超过并购交易带来的反竞争效果。为此目的，欧盟委员员会采纳了浮动计算法，要求“可能的竞争消极效果越大，欧盟委员会需要确认的效率也越高”。
其次，企业并购产生的效率能够传递到消费者身上。在司法管辖区内，消费者福利是企业并购审查制度的关注目标之一。只有那些可能转嫁到消费者身上的效益（如减少可变成本、较低水平的价格）才会被考虑到评估之中。在采用总体经济福利标准的地方，除了那些有利于消费者的效率因素外，其他效益因素也会被考虑，如厂商以利润形式所获得的效益（如固定成本的减少），但是大多数监管机构对厂商效益的增加不予考虑，这主要是出于企业并购控制政策上的原因，因为大多数国家（地区）认为企业并购控制体制的核心在于保护消费者福利的不至于减少。世界竞争网络组织（ICN）关于并购指南的研究报告认为，在一些适用效率抗辩的法域，确定和评估效率收益不是采用消费者福利标准，而是一些其他福利标准（如整体经济福利）。[4]美国法律则要求效率必须向消费者转移，方式有两种：一是低价，二是高质量。消费者应当在并购企业所取得的效率中取得合理的分享比例，从其购买的商品或接受的服务中享受价格或质量方面的经济效率。欧盟合并指南也要求效率必须能够被传递到消费者身上，[5]认为消费者必须从企业并购所实现的效率中获益，这也反映了欧盟的并购控制法乃至整个竞争法所追求的价值取向和根本目标。
但是，不同法域对消费者应当在多大程度上分享效率仍然存在争论，因为这涉及到竞争法的核心问题，即该目标是否是为了最大化分配效率（至于这是否构成消费者剩余或生产者剩余并不重要），或者从通过降低价格或提高质量将生产者效率传递给消费者的意义上说，该目标是否是为了使消费者剩余达到最大化。如果后者是竞争法的目标，并且如果从企业并购中获得的效率多数是源于生产者剩余而非消费者剩余，那么企业并购能导致资源分配效率提高的事实一般就不一定能证明其存在的必要性。
第三，产生的效率为企业并购所特有。企业并购所特有的效率是指效率并非是在企业并购之外产生或获得的。对这一要求进行核查，需要对替代方案，即非企业并购型合作进行规范和量化，但是只有此类实用的商业替代方案才值得考虑。这个概念表明，如果有可以不通过企业并购，且能以较低的代价达成效率目标的替代方式，那么这种效率就不是企业并购所特有的。首先，这个条件是一种合理要求，因为竞争法保护的是市场的竞争结构，如果真的能够获得其他替代方式，认可该效率的理由就不存在了。其次，具有较低代价的替代方式往往是指通过合资、许可或更改并购结构等方式取得。美国1992年《合并指南》对这种非企业并购所特有的效率给予了否认。欧盟委员会也要求将并购活动产生的效率与可能的替代方式进行比较，结果必须符合商业实践。但是如果主张其他的企业也可以获得同样的效率，但这个企业并未出价；或者主张通过合资的方式也可以实现同样的效率，但这种合作关系从来就没有被考虑过；又或者主张通过企业的内部扩张就可以实现该效率需求，但该产业的增长率却无法支持这种扩张等，这些都明显不符合商业实践标准。相反，出价企业的效率主张、被考虑的合资所能够实现的节约、并购前的成本节约计划等，这些都符合商业实践的要求。这就说明，相关方必须有支持主张的前置行动，才能符合这一标准。
第四，企业并购产生的效率具有可证实性。并购发生后具体效率的提高是很难被评估的，通常当事方企业需要具有企业并购提高效率的最好知识。然而，对于许多并购交易来说，这种主观的自我效率评估往往被证明是错误的。而且，当并购当事方企业将材料提交给监管机构或相关法院时，他们往往具有夸大这些效率因素的明确动机。主张效率方面的证据通常只有并购各当事方企业掌握着，这些证据包括企业管理层决策并购交易的一些内部文件、企业管理层向股东所作的解释报告、金融市场的预期收益、效率收益的既往历史，以及外部专家所作的关于效率收益的大小和类型的报告等。如果条件容许的话，效率及其所得的收益应该被量化。不同国家（地区）的法律大多规定，只有那些在企业并购后能在相对合理的较短时间内实现的效率才会在评估中予以考虑。虽然如何对效率进行评估在实践中非常困难，但是总的说来，拟议中的效率在并购交易发生后开始的时间越晚，其归于事实上的效率的可能性就越小，这是一个大体的考量方法。
二、经营者集中实质审查中的破产企业抗辩
我国《反垄断法》对经营者集中仅有涉及公共利益可豁免的笼统规定，并没有直接规定破产企业抗辩制度，但是由商务部等六部委于2006年9月8日开始实施的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称《规定》）第54条作了如下的规定，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免的情形包括：可以改善市场公平竞争条件的；重组亏损企业并保障就业的；引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；可以改善环境的。可见，我国已经在经营者集中审查制度中考虑破产企业抗辩的问题，但是《规定》仅限于外资并购境内企业的情形，与《反垄断法》中经营者集中的范围差距甚远。相比之下，国际上流行的破产企业抗辩通常具有严格的实体上和程序上的要求。同时，破产企业抗辩作为实体审查要件，应该在有关经营者集中的实体审查部分中提出，而《规定》将其置于外资并购境内企业案件的申报环节，视为相关申报标准的豁免情形，甚为不当。
破产企业抗辩最早从案例法发展而来，其核心含义是：如果实施企业并购的当事方企业能够证明有一方参与企业为濒临破产的企业，那么监管机构对该并购交易可能不予干涉。[6]破产企业抗辩运用的经济学原理之一是“如果并购当事方企业之一的破产迫在眉睫，这将导致该企业的资产退出相关市场，并购不可能创设或加强市场支配力或便利其行使该种力量。在此条件下，并购后的竞争结构并非比禁止并购后的竞争结构要坏”。[7]由于濒临破产的企业通常只能成为并购交易中的目标，因此通常被称为目标企业。
一般来说，破产企业抗辩在各法域的适用条件都极其严格，成功使用该抗辩必须同时满足以下条件：（1）必须证明目标企业已经陷入恶化的财务状况，并且如果不进行企业并购，该企业及其资产不久将会退出市场。因此，主张破产企业抗辩必须提交目标企业的财务信息，并委托财务和会计方面的专家进行审计。加拿大的企业并购控制法虽未规定破产企业抗辩制度，但是该国监管机构会通过使用一种类似的方法即财务破产测试，[8]来达到相类似的抗辩效果。（2）目标企业没有重组的重大前景，这包括对基本业务或财务结构进行的重组。在这种情况下，确定适当的反事实[9]通常是非常困难的。即使那些处于严重财务状况的企业，通常也能生存下去和恢复起来。换句话说，破产企业抗辩需要测评的是：如果没有企业并购的话，目标企业的资产是否必定无可挽回地退出市场。如果目标企业的破产可能性仅仅是由于短期的财务困难，那么这通常不能成为抗辩理由，而是应该去衡量该企业长期的运营前景。挪威政府在提交给OECD的报告中涉及到一个啤酒厂的案例，该案中涉及的核心问题是从长期看一个即将破产的企业是否有可能或有能力收回投资运营的成本。挪威政府在其报告中指出，如果没有该合并，该企业极有可能被迫退出市场。监管机构在此的第一项任务是评估目标企业是否即将破产。在啤酒厂案件中，目标企业提交的财务报告说明该企业只是短期经营困难，另有证据表明，其可以利用现代化的产品设施和知名品牌的效应而较容易地获得产量的扩大。因此，挪威的价格主管机构建议否决该项并购，但是该建议没有获得企业并购监管当局的支持，部分原因是其认为如果该合并的目标企业不被合并的话，从长期看不能在市场上生存下去。[10]（3）没有比现在的并购者具有更小反竞争效果的购买者。多数承认破产企业抗辩制度的法域要求，只有市场上没有出现其他能够比现在的并购企业带来更小的反竞争效果的购买企业时才能适用该抗辩。当一个企业濒临破产时，如果出现其他可选择的企业愿意收购该企业及其资产，那么即使没有拟议中的并购交易，也未必会出现目标企业及其资产被迫退出相关市场的可能。退一步讲，即使面临破产时对该企业及其资产的出售将不可避免，市场上其他竞争者为获得该企业的市场份额和资产而相互竞争，这比将目标企业的市场份额和资产整个转移给一个单一的买家要好得多。这就要求目标企业已经尝试了在市场中寻求其他合理的替代方案以收购其资产，并为此作出了真诚的努力，但未获成功。
综合上述三点，破产企业抗辩虽然在某些国家得到承认，但适用非常苛刻，比如在爱尔兰，当事方企业不但需要证明目标企业一定会破产，还需要证明通过销售其资产的所得已经不能超过相关市场中通过某企业收购该资产所获得的清算价值。难怪该国的企业并购监管机构竞争管理局曾表示“在实践中很少能满足这样的条件”。同样，按照克罗地亚市场竞争保护局2004年7月的《并购控制指引》第8．2．4．1条规定，[11]相关企业必须证明目标企业已经长时间（至少是连续3年）失去了其市场占有，并且在这种情况下，唯一的选择是在短时间内让该目标企业破产或进行清算。另外，还应该证明的是没有其他企业对获得该目标企业的控制感兴趣。
值得一提的是，美国在并购法历史上对传统的破产企业抗辩进行了发展，衍生出了两类新型的破产企业抗辩：一是破产分企业抗辩；二是准破产企业抗辩。
美国司法部在1982年《横向合并指南》中首次提出了“破产分企业抗辩”理论，规定破产企业抗辩也可以适用于被收购企业是某个大型企业的分企业或者子企业的情况。在之后的1992年《横向合并指南》中明确规定了破产分企业抗辩的适用条件：（1）分企业在经营的基础上具有负现金流。（2）如不出售，分企业的资产将会被迫退出市场。（3）收购企业是有利于竞争者的唯一购买者。从以上这些条件可以看出，美国企业并购监管当局在适用破产分企业抗辩时比破产企业抗辩本身的要求更为严格。而在案件的审理中，美国法院对于破产分企业抗辩的态度并不明确，甚至一直予以回避。究其原因可能是：一是适用这一抗辩可能会促使企业将亏损额分摊到各个分企业上，或者在分企业的资产上做手脚，使其符合破产分企业抗辩的要求；二是法院在很多场合倾向于适用“通用动力抗辩”来代替“破产分企业抗辩”。
准破产企业抗辩的出现则是基于“通用动力案”的判决。[12]通用动力企业以股权收购的形式收购美国电力煤炭企业，后者是一家采用煤条带开采技术的煤炭生产商。美国司法部反托拉斯局对这一合并交易提起诉讼，主张根据所收集的证据，该市场最大的4家企业所占的市场份额为75％，而合并的两家企业的市场份额分别为12．9％和8．9％，因此在特定市场上的煤矿工业呈现出少数企业持有很大市场份额的态势，在这种情况下如果进行合并，合并企业的市场份额将获得实质性的提高，由此将导致不适当的市场集中。地区法院在审理该案时并未支持司法部这一主张，反而认为该合并并不会减少煤炭行业的竞争，这是因为被收购的美国电力煤炭企业的煤炭储备已经衰竭，不足以在将来形成与其他煤炭生产商的竞争，因此基本不具备影响竞争的实力。最高法院支持了地区法院根据相关市场的结构、历史和可能的未来状况等方面的证据所作的决定。最高法院判决认为，依据影响市场的（市场集中度）其他因素可以得出结论，该项交易的结论不会实质性削弱竞争或具有造成实质性削弱竞争的威胁。
该判决在破产企业抗辩制度的发展中实现了重大的理论突破。它表明收购一个没有濒临破产但至少是弱势竞争者的企业也可能得到支持，从而大大拓展了破产企业抗辩的适用范围。
三、经营者集中实质审查中的其他抗辩
我国《反垄断法》第28条将效率和社会公共利益并列在同一条款中作为抗辩的可能事由，是比较有特色的做法。但暂且不论社会公共利益被置于哪个位置，《反垄断法》并没有对这一标准作出进一步的说明，比如何为社会公共利益，其包含哪些方面的内容，达到“符合社会公共利益”的标准至少需要满足哪些条件等，这就使得社会公共利益作为经营者集中的实质审查标准的组成部分也好，作为与效率抗辩平行的另一种抗辩机制也好，都缺乏实际的可操作性。
因此，除了效率抗辩和破产企业抗辩之外，不排除有其他抗辩事由存在于各国（地区）的企业并购控制制度中，比如阿尔巴尼亚法律规定，如果占有市场支配地位的企业能够向竞争管理局证明其所实施的并购行为具有诸如技术、法律或商业上的客观理由，那么可能避免被质疑滥用支配地位。相信随着审查实践的推移，国际上还可能会有新型的抗辩形式出现。
但复杂的是，其他的一些抗辩事由多散见于不同的企业并购控制制度中，与各国（地区）竞争政策的价值取向直接相关，因此难以作出清晰的归纳。但是，公共利益标准确实是一个比较常见的抗辩事由，采用这一抗辩事由的国家有以色列、巴巴多斯、菲律宾、[13]马其顿、巴基斯坦等，其普遍关注的是由企业并购活动带来的价格水平、产品质量或数量、提供特殊商品或服务的规律性及条件等的变化是否会损害公众的利益，[14]或者是否会使消费者或经济体系受到损害。[15]菲律宾和巴基斯坦都认为，市场支配力或垄断权本身不必然被禁止，除非其是不合理的或者过度的，并且对其禁止或者采取行动是维护公共利益所必需的。由于发展中国家或者经济水平与我国相似或偏低的国家普遍注重大众利益，因此对公共利益抗辩的运用就更为明显。
四、完善我国经营者集中实质审查的建议
综合上述分析，笔者认为，我国《反垄断法》对经营者集中实质审查的规定不妨可以从效率抗辩、破产企业抗辩以及社会公共利益抗辩等方面作一完善。
（一）对经营者集中实质审查中的效率抗辩之建议
首先，应该确立效率抗辩为经营者集中实质审查的组成部分。许多企业并购审查的先进立法或指引性文件，如美国、欧盟的合并指引（指南），都将效率抗辩作为企业并购实质审查的一部分，我国可以考虑效仿。将效率作为一个单独考虑的因素纳入到经营者集中的反垄断审查工作中，可以帮助避免有利于社会经济发展的集中化交易遭到禁止。作为具体负责经营者集中审查机构的商务部[16]，可以考虑为经营者集中的抗辩制度专门制定规范性文件，将具体内容详列其中，以补充《反垄断法》第28条的笼统规定。
其次，应认定成功援引效率抗辩需要满足一定的构成要件。以上所述的国际上普遍使用的四大效率抗辩的构成要件，也应当被我国所采用。第一，集中交易带来的效率必须是重大的，重大到足以抵消其对市场竞争带来的不利影响，否则，效率抗辩将毫无意义。第二，集中交易带来的效率将有益于消费者福利，这是大多数国家（地区）的立法政策，也是我国国情的需要。有益于消费者的要求可以防止经营者利用生产者效率增加所带来的社会总收益增加来掩盖消费者利益受损的事实，保证消费者利益至少在集中交易进行之后不被损害。第三，效率应当为经营者集中所特有。如果通过内部增长、战略联盟、授权经营等反竞争效果较低的经营者合作方式可以进行替代，那么该效率就不是经营者集中所特有的。[17]第四，效率必须可以被证实。由于效率抗辩的核心在于效率带来的福利超过经营者集中带来的反竞争效果，为了防止效率抗辩的滥用，必须提高证据的证明要求。证明责任分配给参与集中的经营者承担，但是商务部可以主动调查、发挥辅助作用。
（二）对经营者集中实质审查中的破产企业抗辩之建议
首先，应当在经营者集中实质审查中建立破产企业抗辩制度。成熟的市场经济国家（地区）大多在其企业并购控制制度中规定了类似于破产企业抗辩的豁免制度。从我国的现实市场情况出发，宏观市场环境的持续转轨和现代企业制度下各类企业的优胜劣汰，使得企业的破产、兼并在我国广泛存在，而且已经成为一条优化市场资源配置的重要途径。这个现实的大前提不可逆转。如果说有效竞争是经济发展的持久动力，那么如何发挥破产、兼并提高竞争效率的作用，又不导致因为市场结构被破坏而出现的反竞争效果，就是反垄断执法机构在维持有效竞争过程中不能回避的重要问题。所以在对经营者集中进行审查时，合理地借鉴和吸收国际通行的破产企业抗辩制度，有利于更好地实现《反垄断法》的立法宗旨。[18]
有学者认为，破产企业抗辩是出于效率原则和社会公共利益的考虑，因为针对破产企业的并购可能会避免失业、降低企业拍卖带来的成本上升以及提高并购效率。笔者认为，各国（地区）实践表明，破产企业抗辩和效率抗辩是互相联系的，这主要表现在：（1）在大多数情况下，只有产生企业并购所特有的效率，收购破产企业才能避免其资产退出市场。实际上，企业破产是市场竞争性过程的一部分，它要么是由于企业内部管理的问题引起的，要么是由于外部需求变化而产生的产能过剩导致的。在此条件下，企业并购可以成为一种有效的手段，将资源优化配置，提高经济效率。（2）与效率抗辩相同，收购破产企业因为可以避免企业破产带来的失业、人员流动、成本上升等问题，因而可以带来效率的提高。正如美国最高法院在国际鞋业诉美国联邦贸易委员会一案中所指出的那样，“破产会给股东带来损失，给工厂所在的社区带来损失。”所以，破产企业抗辩所持有的一部分理由就是企业并购可以带来社会经济利益。难怪有些学者认为破产企业抗辩应当被包括在效率抗辩中。
但是破产企业抗辩与效率抗辩之间的不同也是显而易见的，主要体现在两个方面：一是价值取向不同。虽然美国最高法院在早期的判决中更多地考虑了破产对企业股东和周边社区的影响，但是这受到学者的激烈批评，最高法院在其以后的判决中也未再坚持该看法。有学者认为，破产企业抗辩的核心在于，企业并购不会对市场结构带来重大改变从而实质性减少竞争。在大多数情况下，即使破产企业的资产将退出市场，收购破产企业也不会提出竞争性问题，因为市场上具有足够的竞争性约束以制约并购实体。[19]美国现行的《横向合并指南》规定，如果一项合并符合破产企业抗辩，则该项合并不会创设或增强市场力量。而效率抗辩的核心在于企业并购带来了反竞争的影响，但是由于效率收益大于反竞争的不利后果而被允许。二是适用范围不同。破产企业抗辩适用的要件极其严格，根据美国司法部的统计，破产企业抗辩最终得到支持的很少。而效率因素的内容比较宽泛，企业只要证明一桩并购交易带来的效率通过提供低价格和高质量的商品等方式提高了消费者福利，虽然该并购可能带来反竞争的影响，但是其带来的重大的经济效率足以大于或抵消该反竞争的影响，该并购就能得到支持。
因此，以效率抗辩或公共利益因素来代替破产企业抗辩，否认其独立性的理论具有明显的弊端，不能完全解释实践中出现的破产企业抗辩。依据其他国家（地区）的先进立法、司法实践以及ICN的研究成果，笔者认为，将破产企业抗辩作为一项独立的抗辩事由引入我国《反垄断法》中的经营者集中审查制度是可行的，也是具有现实意义的。
其次，成功援引破产企业抗辩需要满足以下构成要件：（1）适用破产企业抗辩必须首先证明目标经营者财务状况严重恶化，如果不发生经营者集中，其资产将不可避免地退出市场。（2）目标经营者不存在重组的重大可能。如果该经营者破产仅仅是因为短期的财务困难，那么这样的理由尚不能成为抗辩理由，而是应该去衡量其长期的运营前景。据以证明目标经营者的业务已经陷入不可挽回地步的证据可能来自该经营者董事会的文件或者该经营者考虑通过多种方式改变其困境的其他战略性文件。同时，还必须考虑是否所有的再融资方案都已经被该经营者努力探索和用尽。（3）不存在反竞争效果更小的选择办法。目标经营者应该有证据证明其已努力寻找比计划的集中交易中的购买者具有更小反竞争效果的购买者，但未获成功。也就是说，其必须能够证明市场上没有其他任何可信任的竞标人，并且已经尝试了所有其他可能的选择。假设理论上所有潜在的收购方都有机会参与到拍卖或类似收购该目标经营者的过程中去，那么一般可以表明该目标经营者已经尝试了所有其他可能的选择。如果这样的过程没有进行，则可以对其他经营者是否有兴趣收购该目标经营者及其相关资产进行合理的评估。
（三）完善经营者集中实质审查中的社会公共利益抗辩
有不少学者或学术论文主张取消社会公共利益作为经营者集中审查的抗辩理由。[20]笔者认为，单纯从反垄断法的专门法作用来看，这样的观点具有合理性，但是从目前各发展中国家及经济发展水平有限的国家之立法实践来看，要将社会公共利益的概念完全分离出反垄断立法，是比较困难的，因为市场的开放程度与经济发展水平也必然会影响到该法的立法宗旨。因此，对于我国来说，目前主要的问题不是取不取消社会公共利益这一因素，而是如何解决认定的问题，使其更好地服务于我国的经营者集中控制制度。
这里值得注意的是，2006年修订的《规定》第54条指出：“有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：第一，可以改善市场公平竞争条件的；第二，重组亏损企业并保障就业的；第三，引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；第四，可以改善环境的。”以上涉及社会公共利益内容的条款，似乎对理解《反垄断法》中的“社会公共利益”有所助益。
诚然，要对“社会公共利益”作出准确界定是一件极其复杂和棘手的事情，但法律至少应当包括必要的解释，使得商务部在运用其自由裁量权的同时，也有一定的法律原则可以遵循，在这样的情况下，即使有如《规定》中的笼统原则也是一种进步。
注释:
[1]该模型在其1968年发表的《作为一种反垄断辩护的经济效益：福利权衡》一文中被提出。
[2]see ICN Merger Guidelines Workbook，for the Fifth Annual ICN Conference in Cape Town，ICN Merger Working Group：Investigation and Analysis Subgroup，April 2006，F4—F6．
[3]同上注；卫新江：《欧盟、美国反垄断规制比较研究》，北京大学出版社2005年版，第110～112页。
[4]值得注意的是，“效率抗辩”这个词经常被滥用，将并购交易后的整个效率纳入到竞争效果的分析中。因此，它不是真正法律意义上的“抗辩”。
[5]See EC Horizontal Merger Guidelines，para．84．
[6]该原则由美国1982年《横向并购指南》奠定基础。
[7]同前注[2]，第66页。
[8]see OECD Policy Rounable：Failing Firm Defence 1995，p．8．
[9]企业并购尚未发生时的竞争形势被称为“反事实”（counterfactual），即假设存在某一事实前提，它能反映某一并购当事方将来的破产以及对手损失的任何结果，如果并购当事方企业之一濒临破产，那么即使该并购交易被禁止，并购前的竞争条件也不会起到积极作用。同前注[7]。
[10]同前注[8]，第5页。
[11]该《并购控制指引》并没有法律约束力。
[12]See United States v．Gen Dynamics Corp．，415 U．S．486（1974）
[13]参见菲律宾1987年《宪法》第19章第12务。
[14]参见以色列1988年《限制性贸易习惯法》第21条。
[15]参见巴巴多斯2002年～2019年《公平竞争法》第20（6）条。
[16]参见2008年7月28日出台的《国务院办公厅关于国务院反垄断委员会主要职责和组成人员的通知》（（2008）104号）和商务部新闻办公室于2008年8月22日的《商务部主要职责内设机构和人员编制规定》。
[17]参见王东杰：《效率纳入企业兼并反垄断审查中的国外政策》，《生产力研究》2006年第7期。
[18]我国《反垄断法》第1条规定的该法宗旨是：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。”
