时间：2022-02-04 08:35:11
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇犯罪心理论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
[摘要] 犯罪心理机制是犯罪心理学的重要研究课题，关于犯罪心理机制的问题研究出现了很多学说，关于无意识心理状态与个体犯罪心理之间的关系，国内外进行了探讨。
[关键词] 犯罪心理机制 犯罪心理 无意识
犯罪心理机制是犯罪心理学的重要研究课题，美国心理学家武德沃斯将机制定义为一种或一组有目的的反应方式，精神分析学派认为机制代表由压抑而产生的无意识的行为动因。华生、斯金纳等行为主义学派认为机制是刺激与反应之间的对应关系。国外学者一般认为犯罪心理机制是与犯罪有关的防卫机制，是个体在精神受干扰时保持心理平衡的手段。日本学者森武夫认为，虽然犯罪有着复杂的原因，但首要解决的问题是行为人内心的矛盾和冲突。国外关于犯罪心理机制的问题研究出现了很多学说，本质相异论，包括生理相异论和心理相异论，前者认为生理上的异质或部分异质是发动犯罪行为的驱力和机制，心理上的异质论是把犯罪者看作是“心理上异常的人（狂人、智力低下者、性格异常者）”即具有某种犯罪人格。犯罪倾向论认为正常人与犯罪者都存在侵害他人利益以满足自己欲望的犯罪倾向。犯罪行为的发生，是外界诱惑对个体犯罪倾向的推动力的大小所决定的。美籍匈牙利精神分析学家Franz Alexander和瑞士精神分析学家Aichorn等人认为的神经症犯罪人是“由无意识的罪恶感引起了犯罪。”
欲求不满论源于精神分析学派，以弗洛伊德为首的精神分析学派指出，人的心理活动并非时刻处于有意识状态，意识不是人的全部心理活动。人的某些需要、兴趣、欲望和以往经历过的某些没有得到满足和重视的经验和心理，在内心深处潜伏起来，成为无意识。“心理过程主要是潜意识的，至于意识的心理过程则仅仅是整个心灵的分离部分和动作”。“所谓无意识，它一方面包含着种种因潜伏而暂时不为意识所知，其余一切都与意识活动相同的活动，另一方面又包含着种种被‘压抑’的活动。”弗洛伊德认为无意识同有意识一样，是人的一种心理活动。它不同于人的有意识活动之处在于，它潜藏于主体心底，是未被主体自觉地意识到的意识。弗洛伊德的无意识学说强调了人的本能作用，把人的精神分为本我、自我和超我三个层次，本我是人的本能活动，包括饥、渴、性等各种原始本能和欲望。自我是受现实伦理原则压抑而伪装的本能，为了获得社会认可和生存权利，自我对本我进行控制并尽量通过合理化的方式来满足本我的欲望，它代表理性的判断，协调本我与自我之间的冲突和矛盾，是看守无意识的门卫。超我是完全道德化和完善的一个理想化自我，是与本我的欲望、渴求相对立的，专门指导自我最大限度的限制本我。当本我过强，自我和超我的力量过弱，本我受到过多压抑时就会在一定条件下发生违法犯罪行为。这种顺应不良是由于意识面临着与它不相称的环境和任务而引起的。弗洛伊德强调欲望的冲动，包括性本能、死本能、趋乐避苦和自我防御的心理机制，他认为，人类社会中之所以存在犯罪现象，根源在于人类本性中的死亡与毁灭的本能倾向。“死本能导向外部时对他人的攻击仇恨和谋杀。”反映了他的人格理论和犯罪观。
《犯罪心理学》（罗大华，中国政法大学出版社1999年版）中提到，犯罪心理结构中的无意识主要存在动力结构、特征结构和心理状态结构中。日本学者安倍淳吉1990年对犯罪心理做了具有层次结构性的表述，认为犯罪者的基本自我和中心自我在犯罪行为发生中起到了重要作用。邓思（2004）在论文“人是否生来具有犯罪心理”对人犯罪心理的研究是从自然科学中的“张力场”概念的角度，从刑事法学领域来进行论证的。余华（2003）在“人性角度上的犯罪心理探究”一文中，运用“张力场”的概念来说明犯罪心理。赖勇龙（2005）在其硕士论文“女性犯罪个性心理因素分析”中提到以婚外情为原因的杀人案件，‘触及人性底层最恐惧、最容易引发痛苦的“背叛”情结，会给当事人带来难以平复的巨大的心理创伤。’李枚瑾（2006）“犯罪心理学不仅研究表现于外的行为和征象，还要深入研究行为背后的个体意识层面，甚至是更深层次的无意识内容，以找到犯罪的真正起点。”“人在早年对冷漠无助的绝望感不能成为眼前杀人的辩护词，但他确有可能造成次杀手冷酷残忍之心的心理背景。”李霞（2005）在其论文《移置与凝缩机制在诸种无意识形式中的研究》等对梦的理论分析。在犯罪心理学方面的研究主要方向是“无意识在犯罪心理构成中的存在”，而对于无意识心理状态与犯罪心理之间的关系，对犯罪心理的影响因素未做具体的研究。
国外有关司法出版物的摘录、地方政府研究报告和文章的的网站，心理学百科全书网站，包括Susanne Karstedt教授在Keele大学所做的演讲，有关司法统计局的网页，并使用EBSCO数据库平台查阅资料，输入“Unconscious Crime”.出现类似相关文献，无意识的研究主要集中在对罪犯进行心理咨询时所需要挖掘的隐性因素，把罪犯的人格成长和心理健康做为且国外的研究理论和方案，在可行性和具体操作上，对制定中国本土化的对策的借鉴性和实用性稍显薄弱。
参考文献
[1] 罗大华.犯罪心理学（修订本）[M].北京：中国政法大学出版社，1999
[2] 董秀娜.弗洛伊德的人格理论综述[J].伊犁教育学院学报，2005（4）
[3] 赖勇龙.女性犯罪个性心理因素分析”[D].中国政法大学，2005
课程设置是人才培养设计图———教学计划的核心部分，是培养目标的根本体现。课程设置是否科学、合理决定着人才培养的质量。本文以台湾中央警察大学刑事警察学系本科专业课程设置①为例，探讨台湾地区侦查学专业课程设置特点，并结合大陆侦查学专业课程设置分析两者之异同，提出了相应的发展、完善对策。
一、台湾警察大学侦查学专业主干课程设置目的
台湾中央警察大学成立于1957年，设有行政警察学系、刑事警察学系、公安安全学系、犯罪防治学系、消防安全学系、交通学系、外事警察学系、行政管理学系、法律系等系部，是培养台湾地区警察高级人才的最高学府。其中，台湾中央警察大学的刑事警察学系，与大陆地区警察院校的侦查系相类似，现设有本科、硕士、博士等多个层次，是培养台湾地区刑事侦查人才的地方。台湾警察大学侦查学专业主干课程设置的主要目的是培养学生具备下列专业能力与素养：刑事侦查能力，刑事鉴识能力，刑事法学素养，人际沟通能力，组织管理能力，治安对策分析能力。
二、台湾警察大学侦查学专业主干课程设置情况
以台湾中央警察大学为例，台湾警察大学侦查学专业主干课程主要分为侦查原理、侦查科技、侦查法学、现场侦查四大领域，内容涉及自然科学、社会科学等多学科知识，强调课程内容的综合性学术内涵。
（一）侦查原理侦查原理领域的课程组主要包括以下课程：犯罪侦查学、犯罪模式分析、犯罪剖绘、犯罪侦查案例研究、组织犯罪侦查、窃盗（盗窃）犯罪侦查、性犯罪侦查、谈判与危机处理、刑事警察业务、刑事警察勤务、行为科学、刑事心理学、犯罪心理学、变态心理学、侦讯与社会心理学、侦讯实务与笔录制作等课程。台湾警察大学设置侦查原理课程组的主要目的是：1.通过全面分析台湾社会面临的多种犯罪类型，运用比较全面、系统的犯罪数据库，分析各类犯罪模式及犯案手法，并寻求最佳的侦查对策；2.深化特殊重大刑案侦查管理的探讨，强化侦查原理研究；3.研发人力、知识、装备、侦查思维之间的转化，提升刑事业务与侦查勤务的统合规划，以推动犯罪侦查与防范机制。
（二）侦查科技侦查科技领域的课程组主要包括以下课程：计算机犯罪侦查、通讯犯罪侦查、治安信息系统概论、网络通讯概论、科技犯罪侦查、计算机化鉴识、电子电路设计、法医学、验枪学、指纹学、刑事化学、文书鉴定、微量物证分析等课程。台湾警察院校设置侦查科技课程组的主要目的是：1.培养科学侦查及数字侦查人才；2.研究网络、通讯分析、数据库应用及鉴识科技等知识，强化侦查专业学生的科学技术侦查能力。
（三）侦查法学侦查法学领域的课程组主要包括以下课程：刑法、刑事诉讼法、刑事证据法、比较刑法专题研究、特种刑事法令、信息法、警察法规、侦查科技法专题研究等课程。台湾警察院校设置侦查法学课程组的主要目的是：1.加强学生研究并掌握侦办各类刑事案件的法律基础及法定规范；2.培育兼含法律知识与侦查科技的刑事侦查人员，在提升侦查人员技术层面的同时，降低这些未来侦查人员误触法网（执法违法）的可能性。
（四）现场侦查现场侦查领域的课程组主要包括以下课程：刑事摄影学、刑案现场处理、现场重建、科学办案实作、侦查实务、刑事昆虫学及犯罪侦查案例研讨等课程。台湾警察院校开设现场侦查课程组的主要目的是：1.培养刑案现场搜证与证据处理的专门人才；2.培养学生运用新科学器材与基础科学原理、研发新应用技术、强化刑事鉴识鉴定证物的能力，以达“现场重建”、“科学办案”的目的。
三、大陆与台湾地区警察院校侦查学专业主干课程设置之比较
（一）大陆警察院校侦查学专业主干课程设置情况大陆地区警察院校本科侦查学专业主干课程主要有：专业必修课，包括刑事侦查学总论、现场勘查、侦查措施、案件侦查；专业选修课，包括侦查讯问、国内安全保卫学、经济犯罪侦查、痕迹学、刑法、刑诉法、犯罪学、公安应用文写作等。
（二）大陆与台湾地区警察院校侦查学专业主干课程之异同因课程较多，本文采用图表的形式表明大陆与台湾地区警察院校侦查学专业课程之异同②（见113页图表）。
四、台湾警察大学侦查学专业课程设置的特点
（一）课程内容的专业性和多元性首先，台湾警察院校侦查学专业主干课程内容包含侦查过程中所涉及法律层面的基本程序问题（其中以刑事诉讼法和刑事证据法为主）。其次，包含侦查过程所涉及的各项侦办技巧与侦查管理等内容，其中以侦查原理、刑案现场处理、各类犯罪模式、侦查科技与侦查组织管理为主。再次，涉及为讲究证据力所涉及的刑事鉴识的层面（如物理鉴识、化学鉴识与生物鉴识等）的内容。综合台湾警察大学侦查学专业课程设置情况，可以看出其内容的专业性和多元性，学生所必须修读的科目涵盖法律、社会学、心理学、经济学、生物学等范畴，专业性强且十分广泛。
（二）课程内容设置比较细化从大陆和台湾地区课程对比表可以看出，台湾地区的侦查学专业课程，大陆警察大学侦查专业绝大多数也开设了。但是需要指出的是，同样的课程内容，台湾地区可能是专门的、独立的一门课，在大陆警察院校则属于一门课程内的一部分教学内容。如台湾警察大学分别开设的“性犯罪侦查”、“组织犯罪侦查”、“窃盗（盗窃）犯罪侦查”、“计算机犯罪侦查”等几门课程，在大陆警察院校的侦查学专业则统属于一门课程“刑事案件侦查”。也就是说，大陆警察大学需要在“刑事案件侦查”这一门课程中既讲授“性犯罪侦查”，又讲授“组织犯罪侦查”、“盗窃犯罪侦查”、“计算机犯罪侦查”，而且要讲授如“抢劫犯罪侦查”、“绑架人质犯罪侦查”等内容。因此，两者的最大区别在于，大陆地区课程相对课时较少，教学过程中只能相对较为粗略、相对笼统地介绍，而台湾地区因为分属不同的课程，课时充裕，讲授的课程内容相对比较系统、全面、细化，教与学相对比较充分。
（三）比较强调心理学在侦查领域的应用台湾地区侦查学课程开设了“刑事心理学”、“犯罪心理学”、“变态心理学”、“侦讯与社会心理学”课程。其中，“刑事心理学”是以刑事办案的角度来教授普通心理学，对各种办案时可能碰见的问题以心理学的观点解析。例如，面对被害人，在采用其证人证言时的真实性，以及如何利用心理学的技巧引导被害人重建现场等。“犯罪心理学”课程，是运用心理学较专门的领域知识加上犯罪学知识来剖析犯罪者的心理，对犯罪者的罪行、现场、犯罪过程、犯罪动机作评估及推测，帮助重建现场及确定罪嫌。“变态心理学”课程，是通过了解犯罪者的心理，为何及如何犯下令人发指的罪行，让准刑警的学生可以模拟变态犯罪者的心理，去推估其犯罪动机及犯罪模式。“侦讯与社会心理学”课程，是以心理学的角度，了解社会脉动和现今社会大部分犯罪者的心理，以及社会的诱发犯罪因子，将这些心理学的专业知识运用在实务侦查上，以犯罪者的心理作假想，在侦查时增加破案的几率。大陆地区侦查学课程，则没有专门的刑事心理学、犯罪心理学、变态心理学与社会心理学课程，其中相关的内容也只是散落在犯罪学、侦查学的一些课程中。由此可见，台湾地区课程比较强调心理学研究成果在侦查领域的广泛应用。#p#分页标题#e#
（四）注重最新科学技术发展在侦查中的应用台湾警察大学侦查学课程中“通讯犯罪侦查”、“计算机化鉴识”等都是这方面的例证。台湾警察大学特别提出，近年来随着侦查技术的发展，除现场勘查、跟踪等传统侦查技术之外，几乎绝大多数案件都会涉及电话单分析、通讯监察技术、电脑犯罪侦查等技术，而且因其效果明显，越来越成为警方办案的首要利器。因此，台湾警察大学迅速地将研究成果引用并推及侦查学专业的教学中，使学生走上社会能够迅速适应当前侦查形势的发展。
（五）强调“犯罪模式分析”与“犯罪剖绘”“犯罪剖绘”的方法是利用统计资料和心理学来协助确定侦查方向，类似于大陆地区的“犯罪心理画像”。“犯罪模式分析”主要是讲授犯罪特征的分析思路和方法。“犯罪剖绘”、“犯罪模式分析”在欧美国家刑事警察侦查实践中非常流行并效果明显。台湾警察大学亦属于较早开设这两门课程的学校。
（六）注重侦查执法的合法性以台湾地区侦查学专业课程“侦查科技法专题研究”为例，该课程专门讲授侦查办案中侦查人员在借用各种科技的办案技巧过程中，如监听票的申请、通联（手机等通讯信息）的追踪等，都有可能侵害个人隐私权等法律问题。因此，该课程重点讲授各个侦查案例中的各种可能状况，教授学生在将来办案中如何使用侦查科技而不触法。此外，台湾地区侦查学专业还有专门的“警察法规”课程，专门教授与警察有关之法令的内容，使学生了解未来执勤执法时的法规，以及警察的工作内容和职责，依据此法规行使警察的权限等。
五、启示
目前，大陆地区警察院校正面临改制问题，其中一个突出而迫切的问题就是课程的设置问题。大陆地区警察院校侦查学专业课程设置的目的和指导思想是培养既有较强执法能力和管理水平，又有强烈的公共服务意识，全面、系统地掌握刑事侦查学基本理论、基础知识和基本技能，能在实践中从事刑事侦查工作以及在相关领域从事教学、科研的复合型人才。随着大陆地区侦查实践与理论的发展，大陆警察院校的侦查学专业课程无论从教学内容、教学条件及教学方法、手段上都有了跨越式的发展，侦查学专业课程设置也越来越科学、完善。考察台湾地区警察大学侦查学专业的课程设置，笔者认为，大陆地区警察院校的侦查学专业课程设置，应重点考虑以下几个因素：
（一）强化专业课程设置从大陆和台湾地区侦查学专业课程设置的比较情况来看，两者大多数课程内容相同，主要区别在课时设置上。如台湾地区分别为几门课程的内容，在大陆则属于一门课程内容中的一部分，这就意味着专业课时量少，讲授中无法充分、具体。考虑当前警察院校改制特别强调课程的专业性和实践性，建议在压缩公共基础课的同时，强化专业课程设置。
（二）引进科学技术最新成果随着网络的普及，随着电子产品的普及，刑事案件中使用电子信息侦查破案的情况越来越多。基层侦查部门也不断探索出许多应用通讯（手机）信息、智能卡信息、图像监控设施、计算机网络信息等侦查破案的经验和模式。大陆地区警察院校应及时开设“电子信息侦查”课程，专门讲授电子信息的分类、电子信息的分布情况、电子信息的搜集、电子信息的分析、电子信息的运用，以及个案中电子信息应用的重点。这既是侦查实践的需要，又是侦查学专业课程设置完善的必然要求。
论文摘要:对严格责任的含义进行了深人探讨，澄清了我国一些学者对英美刑法中严格责任制度的误解，提出严格贵任制度符合现代社会有效预防和遏制危害公共福利犯罪的要求，并从我国罪刑法定主义原则、犯罪构成理论、举证责任制度等方面，对严格责任制度适用于我国的观点作了理论上的分析和论证。
严格责任制度是英美国家刑法有的一种刑事责任制度:对于这种制度，英美学者评论不一，褒贬损誉皆有。我国刑法学者对于严格责任制度也进行了一定范围的探讨，但对于严格责任制度的含义，严格责任制度的可借鉴性等问题众说不一。严格责任制度到底是怎样的一种制度呢?我国刑法是否能借鉴这种制度?本文将就这些问题进行探讨。
一、英美刑法中严格责任的含义
严格责任制度是英美国家刑法有的一种刊事责任制度。对于英美刑法中严格责任的含义，我国学者的认识各异。比较有代表性的理解主要有四种:第一种是认为绝对责任也可以称为严格责任，绝对责任就是法律许可对某些缺乏犯罪心态的行为追究刑事责任。因此绝对责任就是无罪过责任:第二种是认为刑法中的严格责任，是指在行为人主观罪过形式不明确时，仍然对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责任的制度:严格责任并不与罪过相对立，而是罪过责任的一种.只是罪过的具体形式究竟是故意还是过失不明确而已第三种是认为严格责任强调举证责任的转移，某些特定案件中，检察官只需对犯罪行为的存在以及犯罪行与被告的关系进行证明，被告是否具有与犯罪行为相应的犯意的证明则交由被告进行匡第四种是将严格责任理解为:行为人如果实施了法律禁止的行为，或处于法律规定的状态中.或导致了法律否定的结果，司法机关无须证明行为人的主观心理状态，即可使其负刑事责任。
英国著名刑法学教授米切尔·杰菲逊在其所著刑法学教科书中详细地解释了严格责任的含义。他说:“在有些罪中，控方不需要证明与犯罪行为的一个或几个要素相关的犯罪心理因素犯罪行为是必须存在的.但对于犯罪行为的每一可、要件，并不都要求有相应的心理认识因素、例如，某一法律禁止出售不适于人类食用的肉类.如果某人违法出售了这种肉，即使该人并下知道所出售的是变质的肉类，法院仍可以对他定罪。这里并下是不要求犯罪心理状态即犯意的存在.而是不要求具备行为人对肉的不可食用性的认识。但是行为人对自己实施的行为其它各了、方面的内容必须有认识，如他必须认识到自己所实施的是‘卖肉’这一行为。”因此.“严格责任是实施危害行为人对该行为的某一方面或几方因素;一般是行为的危害性或导致行为危害性的因素少没有认识时仍然对某定罪。这一定义已被法院接受”。
英国J·C史密斯和B0霍根教授著《英国刑法》第，版中对严格责任含义的解释是:某些对于特定行为的一了、或多、要件不要求故意、轻率. 甚至疏忽的犯罪被称为严格责任”，并特别强调，“实际情况是，如果特定行为的某一单独要素不要求犯意，那么这个罪行就被视作或者说是适当地被视作严格责任犯罪。某一要素通常是非常重要的要素，但这绝不意味着对构成该罪的其它要件也不要求犯意。”
可见，严格责任并不是我国有些学者所理解的那样，在行为人的主观罪过形式是故意还是过失不明确时，对其危害社会并触犯刑律的行为追究刑事责任，亦不是司法机关不需证明行为人的主观心理状态而仅根据其客观危害行为、结果或状态而使其负刑事责任。英美刑法中严格责任的要义在于;行为人客观上实施了触犯刑法的危害行为、在支配实施这一行为的主观心理状态中。即使不存在对行为的危害性质或导致危害性质的其它某些行为因素的认识，法院亦可追究其刑事责任。从这个意义上讲，可以认为严格责任是一种一无过错责任。
但是，严格责任绝不意味着不存在主观心理状态就可构成犯罪。这就涉及到“严格责任”与“绝对责任”的区别。在英美早期的刑法理论中.严格责任等同于绝对责任，现代刑法理论则将两者加以区别:通常认为。在绝对责任的情况下，不需要存在任伺主观心理状态而仅仅银据触犯刑律的危害行为就可定罪，即使对未达到法定责任年龄人，精神异常者实施的行为，受胁迫或由于生理原因而产生的非心智控制下的行为亦然。因此。在绝对责任的情况下通常的阻却犯意的辩护事由不发生作用而严格责任则不同，如前所述严格责任犯罪中必须要求存在某种心理状态。而仅仅是不要求存在对某种行为因素的认识并且。无论在普通法或制定法中。一般的辩护事由都适用于严格责任的犯罪。严格责任是否如有的学者所论、意味着举证责任的转移呢了的确在英美刑法特别是制定法有关严格责任犯罪的条文后。有的附了“但书”条款.规定如果被告能证明一定事实一般是关于被告无过错或已尽所有注意的事实。则可以此作为其法定的辩护理由，从而使被告承担证明自己无过错或行为出于善意的责任。例如英国与食品处理和销售有关的各种犯罪在。食物安全法的前条中得到规定。其中许多犯罪.如果不是全部犯罪，则属于严格责任的犯罪。不过，第11条第一款也规定，对于受到上述任何罪行的指控的人、如果他能够证明他已经采取了所有合理的注意和作了所有正当的努力以避免自己所支配的人实施有关犯罪，则可以作为辩护理由。
但是，举证责任的转移不是严格责任制度内在的含义。制定法的辩护只是一些规定严格责任犯罪的规范的一种变通条款。用以减轻适用严格责任而产生的严厉的后果，但它并不是关于严格责任制度的一种普遍的原则:事实上，也有的刑法条文规定了严格责任犯罪而没有特别地规定相应的辩护事由。可见，说严格责任意味着举证责任转移并不正确，尽管将法定辩护事由原则化是主张改革严格责任制度的学者中的一种引人注目的观点。
综上所述，笔者认为、在英美刑法中、严格责任制度是刑法规定对某些危害社会的行为。即使行为人的主观心理中缺乏对行为某种要素一般是行为的危害性或导致行为危害性的要素，的认识仍追究其刑事责任的制度。
二、严格责任制度的合理性评价
严格责任制度是否合理，这在英美刑法学者中存在着激烈的争论。赞成严格责任理论的理由归结为一点就是出于功利主义的现实需要。具体而言，是保护公共福利的需要。这是由严格责任犯罪的特点决定的。适用严格责任制度的一般是侵犯公共福利的犯罪，存在着较大范围的潜在受害者。严格责任制度能够引导和促使潜在的犯罪人完成强加在他们身上的预防责任。另一方面，在违反管理法规的犯罪中，要证明被告的行为是否出于故意或过失、是非常困难的。因此若将犯罪意图作为犯罪构成的必要条件，往往会使被告逃脱惩罚，使法律形同虚设。另外，也有人说，如果对事实的无知或认识错误总是可以作为辩护理由而被接受。那么。许多虚假的辩护都可以成功。 反对严格责任制度者认为;它导致对无罪过的和不应该要求他们以任何方式改变自己行为的人定罪，因此它是不必要的.是违反道义的。应该采用刑法以外的其它机制来使这些管理法规得到遵守。
主流的现点是对有关严格责任犯罪的法律进行修正，在保护严格责任理论的积极作用的同时避免罚及无辜二英国上议院法律委员会提出的《刑事责任(主观要件)法案》中.规定了故意、明知和轻率的定义.并假定对法案通过后新创制犯罪的所有罪行要素都要求故意，明知或轻率。如果国会希望创制要求更低程度犯意或只要求疏忽或严格责任的犯罪，则由其予以论证并在法规中说明。
依笔者的看法，从现代社会的发展看，对严格责任制度进行必要的修正并使其在遏制特定领域犯罪方面发挥积极广泛的作用，将是不可逆转的社会发展趋势。这是因为，随着社会经济的发展。有关环境、交通、食物等公共福利领域的犯罪已经越来越严重地危害社会生存和人们的生活。这些犯罪具有如前所述的特殊性，严格责任制度的运用能较有效地预防和遏制这类犯罪，严格责任的理论和制度必将在其自身的修正和完善中发挥积极的作用。
三、严格责任制度的可借鉴性及相关问题
严格责任制度是适应现代社会对于危害社会公共福利的犯罪的预防和遏制的要求的。这些危害社会公共福利的犯罪，不仅在英美国家十分严重。在我国亦然，而且随着我国社会经济的发展必将愈来愈成为一种严峻的社会问题。对于这些犯罪，要求国家司法机关逐一证明故意或过失的主观心理罪过将是十分困难的，甚至很可能因难以举证而放纵犯罪，因此，笔者认为严格责任制度在预防和遏制危害社会公共福利的犯罪方面，对我国刑法理论与实践是有借鉴意义的矛尽管从我国犯罪构成理论看，是否定严格责任的，但在刑事司法和立法实践中，实际存在着追究严格责任的情况。
当然、严格责任制度的适用的确存在着可能对无主观过错的行为人追究刑事责任的可能。但是，对传统的刑事责任制度作适当的修正可以把这种可能性限制在最小的范围内:斯威特诉帕斯利一案在这点上作出了有意义的表率。该案中、里德和皮尔斯法官基于他们对澳大利亚根据管理法规定的犯罪产生的问题所采取的解决办法的理解，提出了一个“折衷”的办法，从而使乍看起来似乎应负严格责任的那些触犯管理法规的犯罪可以被解释为适用这祥的辩护理由。即被告诚实而合理地认为存在某种事实。如果确实存在这样的事实.就使被告的行为无罪。但证实这一事实的举证责任落在被告身上。这一建议的结果包括了以“无过失”作为辩护理由的情况。这样，将善意辩护事由作为严格责任制度的内在含义而予以原则化，使严格责任制度更具合理性。
下面笔者对这种全新含义的严格责任制度适用于我国刑法理论与实践的有关问题略作探讨。
〔一)严格贵任制度符合我国刑法罪刑法定主义的原则
在英美国家刑法中、严格责任制度是由法官将那些未对犯意明确规定的法律规范解释为适用严格责任的犯罪的规范而形成的。这种法律适用解释虽然从理论上讲仍是对立法意图的一种说明，但已经偏离了罪邢法定主义原则了，这同英美国家的法律传统有关。我国刑法中如引人严格责任制度。则须对适用严格责任的犯罪在法条中予以明示，以便于司法操作。这同我国刑法的罪刑法定主义原则是一致的。
(二)严格贵任制度与我国的犯罪构成理论
犯罪构成是我国刑法所规定的，决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。我国的犯罪构成是主客观相统一的犯罪构成。严格责任制度是否与我国主客观相统一的犯罪构成理论相矛盾呢了笔者认为，如果我们从善意辩护事由是严格责任的内在含义这一全新的意义上理解严格责任制度，则它与我国主客观相统一的犯罪构成是一致的。这种全新的严格责任制度并不否认故意或过失是成立犯罪的必要因素，而只是将证明自己没有故意和过失的证明责任适当地转移给被告承担:这说明它与我国主客观相统一的犯罪构成理论是一致的。
(三)严格贵任制度与我国刑事诉讼法的举证贵任制度
关键词:城市犯罪行为 运行轨迹 犯罪场
一、人类一般行为形成机理
所谓机理指的是事物发展变化的道理。人类行为的形成机理在于解决人类行为产生、发展及变化的道理。社会是一个“行为场”,整个社会系统尤其是行为系统无不同人的存在有关,它们是一种由许多关联的因素组成的复杂网络。1按照一般系统理论与控制论的原理,不同的人处于统一系统中对相同的刺激输入的反应方式通常并不一致,同一个人在不同的时间内对同一环境刺激输入的反应方式通常也会不同。在相互交往的过程中,人们总是会对他人的行为进行一定的揣测,也会对他人对自己行为的反应做出事先估计。这是非常复杂的过程,对于人类行为的研究因人类本身行为的复杂性也变得极为复杂,因此对于内部含有诸多变量因素和各种类型关系式的行为系统控制自然也就是一个异常浩大的工程。而对犯罪行为的研究也应该从微观单一的方法即局限对于犯罪行为的研究视界与论证过程的方法向宏观整体方法即将研究方向概统定位于一般人类行为及与社会各范畴之间关系阐解的方法进行转变,这样更有利于揭示犯罪行为深层原因及奠定犯罪行为防控的理论基石。
(一)人类一般行为与社会关系
1.人类行为是社会关系发生的中介。社会关系是涉及政治、经济、文化和生活诸方面的各种复杂的关系的综合体,是人与人在交往过程中所产生的一种关系,是社会大众在共同认可及遵守的行为标准规范下的一种互动,在这种互动中个人以其独有的社会地位为基础而扮演不同的角色。人们基于人类特有自然与社会属性必然成为社会关系的参加者与推动者,从最早期的生存结盟到后来的发展结盟,人类基于生命的要求、发展的要求、尊严的要求以及社会联系的天然规定性,在追求需要满足的过程中,形成了人际之间的联系,而追求本身的行为就成为人与人之间发生的社会关系不可回避的唯一桥梁或者纽带,我们可将其成为中介。比如,在茹毛饮血的野蛮而残酷的原始社会,人们依靠本身所萌发的天然依赖过着一种亲密而团结互助的生活,这种天然依赖来自最原初的主体对自身利益的关注:生产力水平极为低下的原始社会形态中,人类是软弱的,生产工具的原始人不可能离群索居,一旦他们脱离群体,迎面而至的残酷的地理环境、气候环境乃至于弱肉强食的生物蚕食世界就会令其不堪重负而遭受灭顶之灾,离开集体的原始人根本无法抵抗所面临的任何一次的外界侵袭。在这样极端恶劣的外部环境中要满足生存的利益,就必须共同劳动、在团体中生活、做集体中的成员,任何离开集体单独的个人只会有一种命运,那就是死亡。正如古人所言“夫人宵天地之貌,怀五常之性,聪明精粹,有生之最灵者也。爪牙不足以供耆欲,趋走不足以避利害,无毛羽以御寒暑,必将役物以为养,用仁智而不恃力,此其所以为贵也。故不仁爱则不能群,不能群则不胜物,不胜物则养不足。”2而此时的共同劳动成为人类生存与繁衍的必然凭借与社会关系的形成中介。
没有行为就没有人类与其需求之间的衔接互动,也就没有了利益与资源之间的结合。即便是同样的主体、同样的需要、同样的资源、同样的环境,但社会关系也会由于行为中行动方式的不同而呈现出不同的外部样态。比如,采用交换的行为方式获得某种物质资源,就会形成买卖关系;采用一方主体无偿给予的行为方式就会构成赠与关系;采用窃取的行为方式就会构成侵权关系。3凡此种种更加深刻地向众人展示了行为是社会关系的中介这一常理。
2.社会关系是一种利益关系。正所谓“天下熙熙,皆为利来,天下攘攘,皆为利往”,4人们奋斗所争取的一切,都同他们的利益紧密相关。而社会指的就是由于共同利益而互相联系起来的人群。所谓利益,英文中称为interest,本意为利息。在中世纪,它主要被用来表示债权人对利息的要求是正当的。后来,利益作为个人与社会的一种关系体现日益得到广泛的应用,比如,美国著名的社会法学学者庞德就是将利益理论作为自己的理论的核心的。中国人则一向将利益指称为“好处”,比如《后汉书・循吏传・卫飒》中载“教民种殖桑柘麻之属,劝令养蚕织,民得利益焉。”而庞德则将利益分为个人利益、公共利益、与社会利益。个人利益是“直接涉及个人生活的要求或希望,并被断定为是这种生活的权利”,5是从个人生活的角度处罚,以个人生活的名义所提出的主张、愿望和要求。公共利益是“涉及一个政治上有组织的社会生活的要求或需要或希望,并断定为是这一组织的权利”。是从政治生活的角度出发,而由各个人所提出的主张、要求和愿望。社会利益是“以文明社会中社会生活的名义提出的使每个人的自由都能获得保障的主张或要求”。6它包括了一般安全、个人生活、维护道德、保护社会资源(自然资源和人力资源)的利益以及经济、政治和文化进步方面的利益。任何时代的历史活动都是由无数单个的具体个人的社会活动所构成,个人是最基础的人类历史的单元,个人利益则是利益动力结构的原始细胞,通过人与人之间形成的私权关系来加以实现。随着市民社会与政治国家的相互渗透,某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社会利益,所以个人利益、公共利益、社会利益又可以被称为微观利益、宏观利益、中观利益。7社会关系的形成是在人类不断去获取或寻求获取这些利益的过程中产生的,没有人们利益的所求,就不会人类行动的起因,也就自然不会形成行动的进取。不同的社会活动个体在社会活动中,形成同一的交互点是社会活动个体之间关系的重要成因,人与人的关系的形成,无论是先天形成还是后天建立,都离不开利益的导引与左右。如直系血亲关系的形成是基于人类生存与繁衍的利益需要而形成;夫妻关系的形成是基于人类之间感情及生理利益要求而形成。人们发生各种交往,进行各种合作,结成各种关系,目的不是别的,而是满足自身利益的要求。人的各种需要和利益要求直接导致人的各项实践活动,直接产生社会交往,结成社会关系。人的利益要求构成了社会关系的实际内容,因而,社会关系从本质上讲就是人们之间的利益关系。
3.人类行为是涉利行为。从利益构成的角度来看,利益可以被分解为三个要素,分别是利益主体、主体需要和主体需要指向的对象。8利益的主体即是利益的享有者,其种类可分为个人、集体和社会等。主体是利益的载体,没有主体,利益也就没有依附,当然也就没有了存在的意义,正是由于主体的存在才使得利益实现具有了意义。利益主体是三个要素中最基础的要素,其他两个要素都是在这个要素的前提下而存在。而利益的三个构成要素都离不开人的行为,反过来人的行为的动因形成及展开都离不开对于利益的期待与追求。
前苏联学者列昂节夫认为“需要本身作为主体活动的内在条件,只是一种否定的,即贫困和匮乏的状态;只有与客体会合才能获得自己肯定的特征。”9也就是说由于主体活动的内在否定状态,即主体在与外界环境的互动过程中存在的不平衡状态。正是这种状态使得主体需要得以现实产生。比如,伤害是个体与外界生活互动过程中的不平衡状态,解决伤害问题使得人类要求健康的需要得以产生并被追求;饥饿是个体与外界交换中出现的生理不平衡状态,解决饥饿问题使得人类要求温饱的需要得以产生并被追求;物质有限是个体发展过程与社会环境之间的不平衡状态,解决物质有限问题使得人们要求财产利益的需要得以产生并被追求。个体需要是客观的存在,并不以主体的主观意识作为前提。
利益的三大要素,个个都离不开人类的行动,而反之,人类所进行的每一项活动同样也离不开利益的驱使,有时这种驱动表现为显性,是行为主体积极的追求,比如为获得政治上的利益,而积极进行各项政治组织活动;有时表现为隐性,是行为主体不自知状态下的不得不为,比如为获得生命有机体的生存延续而进行的呼吸脉动。人类的任何一次的行为都是关乎利益要求的行为。
4.犯罪行为是极端逐利行为。当然,正如马克思所讲“利益就其本性说是盲目的、无止境的、片面的,一句话,具有不法的本能。”10事实有行为与事件之分,而犯罪是一种行为而非一种事件。研究犯罪行为最关键的问题就是要搞清楚犯罪行为得以形成和进行的原因,也就是人为什么会犯罪的问题。而据北京大学的白建军教授的统计,关于犯罪原因的理论已达130多种,这种局面直接说明两个原因:一个是犯罪学研究的花团锦簇,一个是罪因理论的非权威困境。
西方犯罪学发展经历了古典犯罪学、犯罪生物学、犯罪社会学、犯罪心理学和现代犯罪学五个研究阶段。犯罪古典学派认为犯罪原因是人的趋利避害的本性;犯罪生物学派认为犯罪原因是隔代遗传;犯罪社会学派把犯罪原因归咎于社会;犯罪心理学派研究了心理因素与犯罪的关系;现代犯罪学研究则更为广泛。11
波兰学者布鲁伦、霍维斯特认为是:“在一定地区,一定时期内所发生的为法律所禁止并 将受到法律制裁的一切现象的总和”。贝卡利亚认为:犯罪是一种对社会的损害,是人的自由意志的反映。边沁认为:犯罪是人追求快乐和避免痛苦的结果,是对社会造成危害,应受处罚的行为。黑格尔认为:犯罪是不法中的一种,是故意进行的、丢掉了法的名义或假象的不法,是公然对法的根本否定。 萨瑟兰和克雷西提出:“犯罪行为是违反刑事法律的行为……除非为刑事法律所禁止,否则不为犯罪。而刑事法律则是由官方机构所有关于人类行为的一套集体规范。它应毫无判别地引用至社会各阶层,而由国家对违反者施以惩罚。”比利时统计学家阿道夫・凯特勒提出:“社会制造犯罪,犯罪人仅仅是社会制造犯罪的工具。”12而无论是上述哪种原因都不同程度说明了同一个问题,那就是犯罪行为的逐利特性。
中国经济体制改革的发展使得城市化的进程明显,在这个过程中,城市的空间也在不断地寻求新的拓展,但由于各项资源地限制,它的扩大面临阻碍,于是在社会中出现了这样一个没有办法回避的问题,那就是城市空间相对较小,而人口密度却在不断增大,加之人的逐利本性,人与人之间在各种固定利益和可变利益的追求的过程中由于资源的稀缺导致摩擦与冲突的几率升高,矛盾和纠纷逐渐增多。而人作为一种生理机体的存在,其自然属性与社会属性使得其逐利行为成为必然,加之整个地球资源的稀缺状态不可能实际得到改观,那么各种利益之间的就不断发生着碰撞与争夺。社会中的各项规范,尤其是法律规范都试图去平衡各种冲突的利益,但从某种意义上却无法挡住人们基于本性而逐利的行为,于是越规行为必然在社会中发生,而严重越规行为,即犯罪行为就必然会在这个过程中孕育产生。而为了使社会共同体不毁灭以及社会统治秩序免遭瓦解,那么就必然需要对犯罪进行预防与控制。
(二)人类一般行为的发生规律
人类行为发生的规律可以概括为六大环节:环境影响、主体需要、行为动机、行为、客观结果、主体满足状况。这六大环节是环环相扣、层层推进的关系。它们之间的关系,如图1所示:
环境影响指的是主体所在环境对于主体本身的作用力。环境影响包括两个层面:一是消耗已有,产生了主体在与外界环境的互动过程中存在状态下的不平衡状态;二是导引需要,产生主体在与外界环境的互动过程中发展状态下的不平衡状态。
而环境影响带来的这两个方面都使得主体需要得以产生,需要是人类基于自然属性和社会属性,即基于人的本质属性而产生的欲望表达,其一般内容或者说是概括性内容指的是主体在环境影响下将自身的不平衡状态具体化为恢复平衡状态或达致新的平衡状态的要求。
行为动机是推动人从事某种事情的念头或愿望,是需要驱动主体事实一定目标的内心力量,是直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力或动因,是主观意识的内容。按照现代社会学和心理学的研究结果,表明人的行为因需要引起动机,动机产生行为,行为趋向目的,目的实现满足,满足导致新一轮的行为循环。动机的形成过程是极为复杂的,需要的激励性因素是其形成的主导,但也还会取决于一定的行为情境和主体的人格特性。
此处环形链条中的行为指的是动机外化后的活动。行为总要以一定的方式来进行,行为形成的过程中虽然有很多的主观性因素,但是行为的客观性却是行为区别于纯思想的根本。行为必须将动机外化为行动才可能完备其客观特质。而外在的行动又分为物质性行动和信息性行动,物质性行动表现为一系列的躯体动作,形成一定的物质现象表现。而信息性行动则表现为一系列的言语相向,形成一定的精神激励与压力。一个外化的行动有时是单一的物质化行动,有时是单一的信息性行动,有时有时物质性行动与信息性行动的结合。
客观结果是主体通过行为获得外界资源的状况。没有结果的行为必定是不完整的行为,要么它正在行为的进行中,要么就没有实现的可能性。客观结果体现的是行为在客观领域的终结性标志,意味着行为在客观领域的谢幕。
主体满足状况体现的是通过行为的努力、行为链条的联动效应使得主体与外界社会的不平衡状态的颠覆,平衡状态重新得以建立的状态。然而这个满足的过程并没有办法阻挡住发展的步伐,新的不平衡状态又出现,形成了新的环境影响,又开启新一轮的行为过程。这是一个周而复始、永不停歇的过程。也正是由于这样的一个过程,世界才有了新旧、老少、长短的对比,才有了地球的运转与人类社会的发展。
二、法律行为的形成机理
(一)法律行为释义
法律行为是法律事实中的一类,以法律关系当事主体意志为转移的引起法律关系的产生、变更和消灭的客观情况。是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。13
法律行为的构成要素基本可以分为两类:一类是内在要素,又可以称之为主观要素。一类是外在要素,又可以称之为客观要素。内在要素包括法律行为的动机、法律行为的目的及行为主体的行为认知能力。外在要素包括法律行为的外在行动、手段及结果。值得特别提出的是法律行为虽然属于人类行为,但其形成机理却和其他的行为有着非常大的不同,其不同点体现在在其行为的环形链条中,行为主体行为认知能力的法律标准检测,行为主体的行为认知能力指的是主体对于自己行为的性质、意义和结果的认识程度及对于自己行为的控制能力。通常情况下,各国都以法律的形式设定了既定的行为认知能力的标准,比如,中国的民法通则中规定“18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。”也就是说18岁是一个判断行为人行为认知能力的一个标准。达到这个年龄即具备了行为认知能力,表明其能够认识自己行为的性质、意义和结果,也能控制自己的行为,其所为的行为才不只是一般人类行为,而成为了特殊的法律行为未达到则不具备认知能力。另外需要点明的是此处的结果虽然仍是客观结果,但却不是通常所认为的法律后果,法律后果涉及到的行为之后的法律评价,比如,实施了违背法律规范中设定的行为模式的行为则承担否定性后果,实施了合乎行为模式行为则承担肯定性后果。而无论是肯定性后果还是否定性后果都是法律行为完毕之后的问题。而行为结果则处于法律行为运行的环形链条之中,缺乏这个客观结果,行为便不是完整的,当然也更谈不上什么承担何样后果的问题。法律行为的运作机理,如图2所示:
(二)法律行为分类
法律行为的分类情况很多,其中比较普遍与意义重大的分类便是合法行为与违法行为的文类,这是根据行为是否符合法律的内容要求为标准而对法律行为做出的分类。合法行为是行为人所实施的具有一定的法律意义、与法律规范内容要求相符合的行为。违法行为则是指行为人所实施的违反法律规范的内容要求、应受到惩罚的行为。违法行为与不法行为指称范围一致,仅仅是强调层面上的差别,不法往往强调对于法律的违背,不强调行为主观过错问题,而违法行为则不仅强调行为对于法律的违背,还强调行为人存在主观过错。犯罪行为是严重的违法行为,是违法行为治理中的重要内容。法律行为的分类图谱,如图3所示:
三、犯罪行为的归属及形成机理
(一)犯罪行为释义及其归属
犯罪行为,是指行为人实施的具有严重的社会危害性,应当受到严厉处罚的有意识的客观外在活动。14是犯罪人的犯罪活动,是犯罪动机及其要求的犯罪结果之间的联系通道和作用杠杆。同犯罪心理,犯罪心理形成的环境因素,以及犯罪心理发生、发展的控制因素与运作结果就构成了一个行为机制。15存在这其中的道理即犯罪行为形成机理。
人的行为都有社会效应,究竟哪些情况应该被确定为犯罪?人们的认识在此有很大的差别,起初的规定比较含糊、笼统,还带有一些随机性。各国法律文件中都确立了“罪刑法定原则”的地位。我国刑法第三条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”该原则从立法上表明了一个基础性观点:犯罪是由法律规定的,而不是行为本身的性质,它是对社会现实行为的法律性的确认。人的行为都有社会性,各个社会主体的行为都会相互发生作用,如果社会主体的行为与其他主体不发生关系(纯个人行为、隐私),那么它就不会(或不应)受到来自法律的压力,当然也不会被定为犯罪。16在相互发生作用的过程中,冲突总是难于避免的。法律就是要将社会主体的行为纳入到一个合理的模式范畴中,以减少冲突,或矫正冲突的状态,或弥补冲突的损害,同时对冲突行为的实施者予以惩罚,限制其行为范围和能力。17所以法律规则的逻辑结构中最为重要和核心的结构就是行为模式,行为模式是来自于实际行为,但又不是简单的实际行为,它是生活中实际行为的范式,是对于实际行为的理论抽象与奠基框架。如果人们行使的行为与法律给人们设定的行为模式出现背离,就意味着违法,如果这种背离的极端表现就是犯罪行为,可以说犯罪行为是个人极端过错行为模式与法律一般行为模式的冲突表现结果。
(二)犯罪行为形成机理
各个概念的构成是理论思索的基石,不同的目的会形成不同的理论架构,不同的理论架构会达致不同的实践预期。搞清楚犯罪行为形成机理就必须要理清犯罪要素的相关概念
1.刑法学的角度。现代刑法学研究的目的主要是在于指导刑事司法实践。在这样的目的支配下,现代刑法理论认为犯罪的构成要件包括客体(所侵害的社会关系)、客观方面(犯罪活动的外在表现)、主体(达致责任年龄的人)、主观方面(罪过,包括故意和过失),在每一个构成要件内部,又存在不同的构成要素,比如客观方面的构成要素有危害行为、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系、时间、地点、方法。
犯罪是这样的一个过程:行为人产生犯罪意识,然后将犯罪意识付诸行动,该行为被法律认定为犯罪。这个时候犯罪就产生。换言之,犯罪的形成有三个要素:一是犯罪意识,二是犯罪行动,三是法律明确规定。
而犯罪意识反映了社会的客观环境对于人的主观世界的影响,它的形成是一个非常复杂的过程,可以总体概括为:人与外界的不平衡状态带来的差异性的结果思维。这句话的意思实说,任何的犯罪行为都必然包含着行为人的目的,解决着行为人的某种需求,行为人必然从中受益,而之所以产生行为的需要并形成一定的目的的原因在于主体与外界的不平衡导致主体与其他主体的差异性状态,包括既得利益的差异、身份地位的差异、资源占有的差异、所受教育的差异等等。这些差异状态在行为主体大脑中经过辨别后而寻求相应的行为方式,就是俗语所讲的“罪恶的种子的萌芽、生长”。而就其差异来源,主要是物质方面、生理方面、心理方面、教育方面、家庭方面、社交媒介复杂化方面、社会治安方面、社会政治方面等。犯罪行动是犯罪意识确定之后的结果,然而又有着一定的独立性,也就是说当人们选择犯罪行为时,可能的情况有四种:一是按照犯罪意识的引导按部就班为犯罪行为;二是未按照犯罪意识仅是部分为相应的犯罪行为;三是未按照犯罪意识为犯罪行为,而是在特殊的情境影响下产生新的犯罪意识,为新犯罪意识导引下的行为;四是未按照犯罪意识为犯罪行为,放弃为犯罪行为。犯罪行动并不必然是犯罪意识的客观结果,但反言之,任何犯罪行动一定存有相应的犯罪意识却是成立的。之所以会出现犯罪行动独立性的原因是行动的具体实施总会受控于特定的时间、空间、心理等等因素。
2.犯罪学角度。犯罪学研究的目的主要是在于达致对犯罪行为的防控。在这样的目的支配下,犯罪学理论认为犯罪的要素主要包括主体(犯罪人)、受体(受害者)、载体(空间)等。
所谓犯罪场,是将物理学中的概念引入犯罪研究当中,来表明犯罪行为的连续性。关于犯罪场的界定不同的学者从不同的研究领域的角度给出了不同的界定。从犯罪学的观点来看,犯罪场是犯罪原因产生犯罪效应的特定领域,或者说,犯罪原因实现为犯罪行为的特定领域。18从犯罪地理学的观点来看,犯罪场是犯罪行为者为达到某种目的而实现其犯罪行为的特定空间。也就是说犯罪场是主体与客体相交融、客观与主观相结合,存在于潜在犯罪行为者体验中的特定环境。19犯罪场的形成是一个复杂的信息传递过程,在这一过程中,犯罪时间因素、犯罪地理环境因素、犯罪行为者的作用对象因素、犯罪行为的结果是信息载体,犯罪行为者是信息受体。信息载体与信息受体的结合,使犯罪行为者得以对犯罪场信息提取、处理、再现和施效,使潜在犯罪行为者变成现实犯罪行为者,而现实犯罪行为者的行为过程,导致了犯罪场的形成。任何的“场”都存在空间结构,犯罪场也不例外,其空间结构模式可以表现成这样图形,如图4所示20。
四、 城市犯罪行为形成机理
城市犯罪行为如影随形于城市产生、发展的过程,是以特定空间为立足点的犯罪行为类型。
城市是以人为主体的政治、经济、科技、社会、文化地域实体,是周围区域发展的中心。相对狭小的地域空间里集聚了众多的人口和巨量的物质、能量、财富和信息。21所以个体与社会的不平衡状态在拥挤的城市中更为频繁的出现,因此逐利行为愈演愈烈并最终演发成城市犯罪行为,这也在一定程度上说明了城市犯罪率高于乡村犯罪率的原因。
城市犯罪的类型是非常特殊的,正如前文所提到的城市犯罪所具备的这样一些特点:“现代型”犯罪不断出现、“侵财型”犯罪居高不下、追逐热眼利益,“寄生型”犯罪逐渐滋生、权钱交易土壤依存,“寻租型”犯罪时有发生、劳动就业容量被挤占,“过剩型”犯罪量大面广、步西方不良文化后尘,“堕落型”犯罪蔓延、社会矛盾积淀,“激化型”犯罪萌发、家庭功能弱化,“离弃型”犯罪增多、犯罪技术含量大幅度提高。
城市犯罪行为的构成包括三个要素:主体(犯罪人)、受体(受害人)、载体(城市空间场),如图5所示。其形成过程同样遵循法律行为以及犯罪行为的运行轨迹,并结合城市犯罪的特点,如图6所示。
犯罪需要是犯罪人对其存在和发展所必需的条件的已然状态,是犯罪人对自身与外界环境不平衡状态的认知。在犯罪需要被犯罪人以清晰或模糊的方式感知即形成犯罪意向,需要通过意向转化为动机,犯罪动机固定为犯罪决策之后,犯罪行为就进入到实质阶段,即外化阶段。犯罪决策是犯罪人对于犯罪目的、犯罪对象的选择、犯罪计划的涉及与确定、犯罪时间与空间、犯罪手段选择等问题的斟酌后并决定做出犯罪行为的心理状态。在实施一定的犯罪行为并达致相应的结果时,一个完整的城市犯罪行为即告成立。在这个过程中,每一个环节都与城市这个特定环境紧密相关,受其制约或影响,比如一般来说,城市中有住宅生活区、文化娱乐区、工业区、商业区、郊区和飞地等,在商业区,因为这个区域中经济往来活动是商业区主流,所以犯罪人处于这样的环境下,其能够感知的不平衡状态主要集中于财产获得、商品交易、金钱占有等方面,所以在商业区,“侵财型”犯罪是主要的犯罪形态。
(作者单位:河南大学法学院法理法史教研室主任)
基金项目:国家自然科学基金项目:40771065
1 谢邦宇、黄建武:《关于法行为的一般研究》,黎国智、马宝善(主编),《行为法学在中国的崛起》,北京:法律出版社1993年版,第47页。
2 班固:《汉书》之刑法志。
3 同注1。
4 司马迁:《史记》之货殖列传,中华书局点校本1959年版。
5 (美)博登海默:《法理学――法律哲学及其方法》,张智仁译,上海人民出版社1992年版,第135-136页。
6 (美)庞德:《通过法律的社会控制》,商务印书馆1984年版,第41页。
7 董保华:《社会法源论》,中国政法大学出版社2001年版,第2-3页。
8谢邦宇、黄建武:《关于法行为的一般研究》,黎国智、马宝善(主编),《行为法学在中国的崛起》,北京:法律出版社1993年版,第48页。
9 (前苏)列昂节夫:《需要、动机、情感》,莫斯科出版社1971年版,第5页。
10 《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第179页。
11 王冠:《西方犯罪学理论百年嬗变脉络梳理》,《中州学刊》2006年第1期(总第151期)。
12 傅孙满:关于犯罪行为的分析,法律论文资料库/lw/lw_view.asp?no=4075。
13 张文显:《法理学》,高等教育出版社2007年版,第150页。
14 许章润主编:《犯罪学》,法律出版社2007年版,第91页。
15 宋浩波:《试论犯罪行为机制》,《湖南公安高等专科学校校报》,2001年2月第13卷第1期。
16 胡振民:《犯罪的实质分析》,《甘肃理论学刊》,2004年7月第4期。
17 同16。
18 储槐植:《犯罪场论》,重庆出版社1996年版,第2-4页。
19 孙峰华:《犯罪场地理论》,辽宁师范大学学报2006年3月第29卷第1期。
论文关键词 教唆犯 结果加重犯 刑事责任承担
共同犯罪作为刑法理论中较为重要的一种犯罪形态，伴随着中国社会经济的发展，越来越多地出现在了司法实践中。正如意大利著名的法学家杜里奥·帕多瓦尼就在其所著的《意大利刑法学原理》中所提的那样，“无论从事实行为还是犯罪心理去看，犯罪都会因为多个行为人力量的联合和分工而变得容易。”而同样地，结果加重犯因其本身的社会危害性比基本犯罪要大，也是学界和司法实践中较为关注的问题。那么二者的结合，也就是共同犯罪对于加重结果的责任承担就成为了亟待解决的重要话题。
一、教唆犯概述
研究教唆犯之前，我们必须要先了解什么是共同犯罪。《中华人民共和国刑法》第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。那么如何认定是否成立共同犯罪？我国之前的刑法理论采取的是“四要件”说，即从主体、客体、主观方面、客观方面去共同衡量，符合这四个要件的行为才能够被认定为犯罪。而当前我国刑法理论则适用“两阶层”说，即从客观（违法）阶层考虑，先暂定犯罪嫌疑人的行为为犯罪，再从主观（责任）阶层考虑，确定是否确实需要承担刑事责任。两种不同的犯罪体系观点会让现实中对于共同犯罪的认定出现截然不同的观点。举例来说，十五周岁的甲让二十五岁的乙为其入户盗窃的行为望风，甲得手。从传统四要件说来说，由于甲未达盗窃罪的责任年龄，则甲乙的共同犯罪就不能认定，这样其实无法追究乙的刑事责任，因为不可能因为没有实行犯，仅有帮助犯而处置乙。而根据两阶层说，首先在客观阶层甲乙构成共同犯罪，甲是实行犯，乙是帮助犯，但是甲因责任不够而免责，乙构成盗窃罪的帮助犯。
教唆犯是共同犯罪的一种特殊形式，其与帮助犯一同成为狭义共犯。教唆犯指的是故意引起他人实施客观违法行为的人。教唆犯的成立要件有以下几点：其一，应当有教唆故意。这是因为，教唆行为引起违法事实，确实具有一定的法益侵害性，但是根据共同犯罪的理论，需要有意思联络和故意才能够要求其承担刑事责任。举例来说，甲向乙炫耀自己抢劫抢得了很多钱，乙出于羡慕也去抢劫。客观上虽然甲对乙的抢劫起到了教唆效果，但是甲对乙的犯罪行为并没有认识，所以不构成抢劫罪的教唆犯；其二，应当有教唆的行为，且被教唆的行为应当有法益侵害性；其三，被教唆者实施了犯罪。当然，对于教唆犯来说，对被教唆者“实施了犯罪”应当做扩大解释，即被教唆者只要进入预备阶段，就可追究教唆犯的刑事责任。
二、结果加重犯概述
结果加重犯从字面上很容易理解，指的就是基本的行为已经构成了犯罪，又造成了加重结构，法律对其行为规定了加重刑。但是一直以来，国内外学者都对其概念众说纷纭，迄今为止也没有形成一个统一的观点。当然，学界的争议并不在“加重”或者“结果”本身，而是对基本犯罪和加重结果做不做限制，能够将加重结果限定在过失的范围内。我国的通说是加重结果一般为过失，也可以是故意，例如拐卖妇女罪致人重伤。
结果加重犯由基本犯罪、加重结果和二者的因果关系三方面共同构成：
（一） 基本犯罪问题
我国对于结果加重犯中国的基本行为仍有争论，一种观点认为当前我国刑法规定的结果加重犯仅限于结果犯，另一种观点则认为基本犯罪不是结果犯的情况下也能够成立结果加重犯。笔者更加倾向于前一种观点，认为只有结果犯才能够成立结果加重犯的基本犯罪。
（二） 加重结果问题
对于加重结果的认定，笔者认为应当包含以下内容：加重结果与基本结果的基本性质必须有所差异，也就是说必须超出基本结果以外；加重结果在性质上要重于基本结构，否则称其为“加重”毫无意义；加重结果不能够与基本犯罪构成完全分离，其一定是在基本犯罪构成的基础上发生而并不是孤立的。
（三）因果关系问题
关于因果关系理论，学界主要有条件说和相当因果关系说两种观点，我国现在主流观点是二者的结合。对于结果加重犯中基本犯罪与加重结果之间的因果关系，应当是一种直接的因果关系，即加重结果应当由基本犯罪行为直接导致，不能够由介入因素切断。
三、教唆犯对于加重结果的刑事责任承担研究
基于上述概念的表述和司法实践中出现的案例，我们发现一个法律规定的空白点：实行犯导致了加重结果，教唆犯应否承担该加重结果的刑事责任。这一点在刑法及司法解释中是没有明确的规定的，在司法实践中遇到该情况各地的判决也不同。这对司法的公正性是有一定的损害的，所以对于该问题的探讨和研究是很有必要的。
（一）教唆犯对于加重结果的主观归责
上文中提到。实行犯在实施犯罪的过程中造成了加重结果，至少主观上应当有罪过，至少也要是过失，如果没有故意，也没有过失，纯粹是意外，是不能够要求其承担加重责任的。那么对于教唆犯来说同样应当如此。而教唆犯一定要有客观的教唆行为方能认定，所以我们需要对教唆犯对于加重结果的主观情况进行研究。
我们来看教唆犯对于加重结果过失的认定。我国刑法界的主流观点是，只要有可以预见的可能性，就应当认定教唆犯对加重结果应承担责任。举例来说，甲唆使小混混乙去殴打丙给其一个教训，但是甲千叮咛万嘱咐，一定不要拿凶器，只要小小教训下就行，乙却用木棍殴打丙的过程中不小心打到丙的太阳穴导致丙死亡。该案例中，我们可以看出甲教唆乙故意伤害丙的行为认定为教唆无疑，其也能够预见乙拿凶器很可能对丙造成超出预期的伤害，故笔者认为，教唆行为客观上对于法益侵害的发生从属于实行行为，那么教唆犯在教唆他人以违法行为去达到自己所想要达到的结果的同时，应当在其可预见的范围内对实行行为隐含的高度危险承担责任。当然，在其能够预见的情况下，一概追究教唆犯的加重结果责任不妥当，如果教唆者能够在其预见的范围内，采取了注意义务和加重结果的回避义务，可以不追究其对于加重结果的刑事责任。举例来说，上例中甲教唆乙殴打丙之后一直跟随乙，乙捡起路边木棍的时候甲将其夺走，要求其空手殴打丙，乙将丙打晕后甲抱住乙阻止乙继续殴打，在甲离开后乙出于为甲出气的考虑又打了丙失手导致丙死亡，这种情况就不能要求甲承担加重结果的刑事责任。
除此之外，还有教唆犯对于加重结果持故意的心态问题。当前在结果加重犯的刑法理论中，学界对加重结果只能由过失构成还是应当兼含故意仍有分歧。那么对于教唆犯对加重结果的主观心态来说其实也有不同的观点。其实严格意义上来说，上文中已经提到教唆犯对于加重结果过失的情况下，如没有采取注意义务和回避义务，都应一律要求教唆犯承担加重结果责任，所以只要教唆犯故意心态下，对其承担加重责任其实并没有任何影响。在故意心态下，认定其应当承担该加重结果的刑事责任即可。
（二）结果加重犯未遂情况下教唆犯的刑事责任认定
结果加重犯是否存在犯罪形态问题也是学界争论不休的问题。我们举例来说。甲教唆乙一未成年女孩，乙在该女孩回家路上勒住其脖子，由于用力过猛导致死亡。关于乙犯罪形态的认定学界的分歧在于：第一种意见认为乙应当认定为罪的未遂，基本犯未遂时，加重结果也应当认定为未遂；另一种意见则认为结构加重犯不存在犯罪形态问题，只存在是否成立问题。如果再加上对甲教唆行为的认定，就更加复杂。笔者认为，在两种情况下，结果加重犯属于未遂的形态。一是对于故意的结果加重犯，基本犯既遂但没有发生加重结果，学者称其为结果加重犯的未遂犯；二是基本犯未遂而加重行为发生，即我们上述的例子，这种情形被称之为未遂犯的结果加重犯。对于第一种情况的话，教唆犯和正犯均出于故意，那么只要基本犯未遂就成立结果加重犯的未遂，无论教唆犯和正犯对加重结果的心态如何都可以认定；对于第二种情况，也就是上述例子中的甲和乙，由于间接故意和过失犯罪不存在未遂，所以乙成立罪的未遂结果加重犯，而甲无须承担乙导致小女孩死亡的刑事责任。第二种情况下还有另外的情形就是教唆犯持加重故意，而正犯采取了注意。例如丙要丁不惜一切代价哪怕杀了戊以获得戊身上某块价值连城的物品，而丁仅仅用轻微暴力就得手。这种情形丙和丁职能成立共同犯罪而不能成立结果加重犯未遂情形。
关键词：抢劫罪 加重情节 转化型
转化型抢劫罪涉及到转化前的犯罪行为和转化后行为和转化的条件。转化型抢劫罪主要表现为《刑法》第二百六十七条第二款“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”之规定和第二百六十九条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”的规定。由此可知，转化型抢劫罪分为两类：第一类是携带凶器抢夺转化而成的；第二类是犯盗窃、诈骗、抢夺罪而出于某种目的继续实施特定行为转化而成的。
前 言
抢劫罪历来是我国刑法打击的重点之一，本文着重对抢劫罪的加重情节进行了分析，从各个加重情节中争议较多的问题入手，对一些认定加重情节的关键词语进行了明确的解释，并结合我国的实际情况，用具体的事例阐述了抢劫罪的各个加重情节。本文从司实践出发，根据刑法学有关理论，结合有关学者的观点，将重就抢劫罪的加重情节的有关情节，作一个论述，谈一些看法，以期有益于司法实践的准确适用。
1． 引 言
刑法第二百六十三条规定了抢劫罪的八种法定加重情节，它们既有因情节加重的，也有因结果加重的。对于这些加重的犯罪，我国刑法规定了比一般的抢劫犯罪处罚更加严厉，体现了这八种情节对社会的危害性和依法惩处的重要性。本文深入探讨了这八种情节的具体认定。并对刑法第二百六十七条第二款、第二百六十九条涉及的准抢劫罪和转化型抢劫罪两种类型进行了论述。
抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物的行为。抢劫罪的犯罪客体，也就是抢劫罪所侵犯的为我国法律所保护的权益。犯罪客体的性质决定于主客观相统一的犯罪心理态度（即主观罪过）与犯罪行为，抢劫罪由其主观罪过和客观犯罪行为的内容与特点所决定，其犯罪客体表现为双重客体，即抢劫罪既侵犯公私财产权利，又侵犯公民人身权利。这是由该罪的主观罪过和客观犯罪行为的内容与特点所决定的。同时其中公民财物的财产权利是双重客体中的主要客体。这是因为，其一，我国刑法分则把抢劫罪归类为侵犯财产罪一章中，说明其主要的客体是财产权利；其二，抢劫犯罪的最终目的是占有财物，侵犯人身权利是由侵犯财产权利派生出来的，并为后者服务的，前者是手段，后者是目的；其三，就抢劫罪的基本构成而言，只有实际占有了公民财物，视为犯罪既遂。否则，虽然实施了抢劫行为，但未占有公民财物，只能构成未遂。抢劫罪的加重情节是指抢劫罪的加重犯、转化犯及准抢劫犯形态。其中刑法第二百六十三条涉及的八种情节主要是结果加重犯和情节加重犯，第二百六十七条第二款、第二百六十九条涉及的是准抢劫罪和转化型抢劫罪两种类型。
2. 对抢劫罪加重构成情节的理解
刑法第二百六十三条对抢劫罪规定了七种加重情节和一种加重结果，对于这几种加重类型下面分别予以分析：
2.1 入户抢劫
“入户抢劫”是抢劫罪的情节加重之一，是指行为人用各种非法手段进入公民家中实施抢劫的行为，入户抢劫是近年来抢劫罪中的常见多形。入户抢劫的社会危害远远大于一般的户外抢劫，入户抢劫的危害辐射公民家庭生活的整个领域，户内所有在场的人极其财产，都构成了抢劫的对象，都有可能受到犯罪的侵害，同时，行为人入户抢劫时对于受侵害人来说，其处于相对封闭的环境内，对突然遭受的侵害没有预见性，也不易于寻求外援，故而该犯罪的危害性较大。“户”是公民安身立命，抵御灾害的前后屏障，是最基本的人身权利和财产权利的庇护所，如果在自己的住所内都不能保证自己的人身和财产的安全，整个社会生活秩序也将消失殆尽，入户抢劫在侵犯公民财产权利和人身权利的同时，亦侵犯了公民的日常生活隐私权。
2.1.1 “户”的概念及特征。“户”是指居民生活的私人住宅，包括住室、庭院但并不包括其他场所，如机关、团体、企业、事业单位办公楼、学校、旅店、饭店、客房、公共娱乐场所等，不应当介入“户”的中概念中，否则，有悖立法原意。在衡量一处所是否构成刑法意义上的户，应考虑该处所是否足以提供权利保障以及秩序的安定感。因此，法律意义上的“户”是指长期或固定生活、起居或者栖息的场所，居民住宅是“户”的典型，包括封闭的院落、渔民作为家庭生活场所的渔船、牧民居住的帐篷、为生活租用的房屋等等。其他场所，如在实际功能和心理感觉上存在与私人住宅相同之处，也应将其视为“户”，对于公共场所，由于并不存在这种特征，不应认定为户。“户”具有如下几种特征：
“户”具有特殊性。“户”是公民最基本的人身权利和财产权利的庇护场所，通常被视为公民最终并且往往最为依赖的权利所存在的处所范围，尤其是在人身和财产权利的保护中，该概念具有重要意义。对于“入户”不能仅理解为进入住宅房间或者室内。对于抢劫独门独院居民住宅的，只要行为人进入了住宅院内，也应视为“入户抢劫”。对于“户”的侵犯，往往使被害人对社会秩序的信赖和安定感丧失，这是刑法典将户作为加重情节的理由之一。
“户”具有封闭性。“户”一般相对封闭，在安全防范上具有一定的措施和保障，入户作为加重情节也正是因为此种处所，被害人往往孤立无援，易受到侵害且因不敢反抗或反抗力度不够，使犯罪人目的更易得逞，这是入户的社会危害性的客观表现，也是法律对户进行特别保护的根源。因此认定入户，以行为人进入一个相对封闭区域为限。公共场所恰恰并不存在这种封闭性，因而也不适于认定为“户”。在实践中，也不应简单地认为只有进入室内才能认定为入户，例如在独门独院的住所中，只要进入住宅院内，即构成入户。
论文摘要 与流氓罪相似，寻衅滋事罪作为单独的罪名从流氓罪中分离以后，就一直遭到学界的诟病。不仅是因为与故意伤害、抢劫、故意毁损财物等罪名类似的客观行为，更是因为寻衅滋事罪在主观问题上的认定。基于此，本文从犯罪动机与犯罪目的两个方面加以考量，对寻衅滋事罪的主观问题进行浅显分析。
论文关键词 寻衅滋事罪 流氓动机 犯罪目的
司法实践中高发性案件种类繁多，盗窃案，故意伤害案，贩卖案均包含其内，寻衅滋事作为妨害社会管理秩序的一种行为在社会活动中也频繁发生，因此寻衅滋事罪的司法认定就成为学界和司法实践讨论的焦点。寻衅滋事罪的前身——“流氓罪”的规定宽泛模糊，在司法解释及司法实践方面难以明确界定，1997年刑法修正案取消了流氓罪，将该罪中的每一种行为单独入罪，自此寻衅滋事罪以独立的罪名出现在我国刑事法律条文中。1997年刑法修正案规定了寻衅滋事罪构罪的四种行为方式，即“随意殴打他人”、“追逐、拦截、辱骂他人”、“强拿硬要或任意毁损、占用公私财物”、“起哄闹事”，其行为方式与故意伤害、侮辱、抢劫、故意毁损财物等行为存在竞合与交叉，加之过多的规范性构成要件要素，被学界称为继流氓罪后又一个“小口袋罪”。由于行为人实施犯罪时的主观思想难以琢磨，客观行为最能够体现并反映主观方面，为减少寻衅滋事罪与故意伤害罪、侮辱罪、抢劫罪等犯罪的混淆，本文从犯罪动机、犯罪目的两个方面加以阐述。
一、流氓动机与寻衅滋事罪
动机为何意？《辞海》将其定义为行为发动的主观原因，它既可以是有意识的，也可以是无意识的。而犯罪动机则是刺激罪犯实施犯罪，以达到犯罪目的的一种内心冲动，其内容不是犯罪构成要素，决定不了犯罪行为的性质，但因其内容对法定刑的选择产生一定的影响，所以在认定具有“情节恶劣、情节严重”等犯罪构成要件的情节犯时，司法机关必须考虑犯罪动机，寻衅滋事罪也应当如是。学界对寻衅滋事犯罪动机没有统一的定论。有学者认为寻衅滋事罪一般是出于发泄、耍威风、取乐或者寻求精神刺激等流氓动机。有学者指出，寻衅滋事罪的动机违反社会公序良俗，逞强斗狠，抖威争霸或者发泄不满，打人取乐，寻求刺激等动机。无论学界如何阐述寻衅滋事罪的动机内容，都肯定了寻衅滋事罪存在犯罪动机。2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条也将寻衅滋事的犯罪动机的具体内容认定为“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍狠等”，因此在司法实践易将“流氓动机”作为区分寻衅滋事罪与非罪或他罪的关键，尤其是故意伤害罪。
案例：2013年10月，王某、宋某、杨某、李某四人在张公山金街口某一烧烤店吃烧烤。因胡某、丁某将酒瓶摔倒玻璃迸到王某的姐姐一事引发王某等四人与胡某等两人的争吵，双方在交涉后纷纷表示不再追究此事。饭后，王某等四人准备结账离开，此时杨某看到对方胡某正在打电话，疑似对方是在喊人回来“架势”，就将此事告诉了王某，自此双方发生了第二次冲突，据目击者称王某在结账返回，先用酒瓶砸伤胡某头部后，双方共六人才开始用酒瓶、凳子相互殴斗。在殴斗中过程中王某等四人将胡某打成轻伤，将丁某打成轻微伤。事后公安机关依法以涉嫌寻衅滋事罪将双方分别刑事拘留审查，并向检察机关提请批准逮捕，检察机关在审查后对王某等人的犯罪行为改变定性，以故意伤害罪批准逮捕，对胡某等人做出不批准逮捕决定。通过分析，可以看出王某四人的行为性质是关注的重点，公安机关将其定性为寻衅滋事并未考虑王某等人的犯罪动机，仅根据刑法规定“随意殴打他人，致一人以上轻伤”的行为方式进行认定，而检察机关改变定性的则考虑了王某等人寻衅滋事的犯罪动机，从王某等人的行为看，王某在主观上并不存在逞强、耍威风、取乐等“流氓动机”，否则在双方第一次争执时就可能发生冲突，双方的第二次冲突也是在王某怀疑胡某为第一次争执喊人“架势”时才产生的，因此将王某等人的行为认定为法定刑较高的寻衅滋事罪并不合适，遂改变其定性。
虽然在司法实践中将“流氓动机”作为寻衅滋事罪的特定动机会利于区别罪与非罪、此罪与彼罪，但是寻衅滋事罪的行为方式不只随意殴打型一种，“流氓动机”或“寻求刺激等”特定动机不能涵盖寻衅滋事行为人犯罪时具有的内心起因，因此司法机关不能陷入 “流氓动机”以偏概全、一概而论的误区。
二、 犯罪目的与寻衅滋事罪
“犯罪动机与犯罪目的都共存于同一个犯罪心理活动的过程之中。没有犯罪动机的激发，就没有犯罪目的的产生；没有犯罪目的确立，犯罪动机也就不能引发犯罪行为。”如果说犯罪动机是行为人实施犯罪前的心里念头，未具体化，那么犯罪目的就是行为人在实施犯罪时所追求的目标，希望通过自己的犯罪行为达到某种危害结果的心理表现。在我国刑法条文中，少数的罪名以明示的方法将法定目的作为犯罪构成要件的，如诈骗罪明示规定以非法占有为目的，赌博罪明示规定以营利为目的，其他罪名多数未将犯罪目的作出明示规定，但是不能否认犯罪目的是确定的，直接犯罪故意的意志因素就可以表现为一种犯罪目的。那么寻衅滋事罪的犯罪目的为何？有学者认为寻衅滋事罪具有多层的目的，一是寻求精神刺激，二是对公共秩序的破坏，这两者是必然存在的。有人则认为寻衅滋事罪的犯罪目的是破坏社会公共秩序，而其犯罪动机才是寻求下流无耻的精神刺激。通常说来，寻衅滋事罪规制的是破坏社会秩序的行为，保护的是社会公共秩序，但是这并不是说寻衅滋事的行为必须在公共场所发生，在公共场所发生的的行为不一定是寻衅滋事，在非公共场所发生的行为不一定不是寻衅滋事。例如某甲平日游手好闲，不务正业，纠集一伙“帮手”逞凶斗狠，为祸乡里。一日某甲在村小卖部向某乙强要出售的香烟，某乙不给。次日，某甲带着“帮手”窜到某乙家乱砸。这起案件发生在非公共场所，可是某甲及其同伙的行为仍构成寻衅滋事罪。
联系上文内容，随意殴打型的寻衅滋事与故意伤害可能存在重叠。那么如何从犯罪目的来区别两者？笔者认为当行为人殴打他人为满足逞强耍狠、寻求刺激的欲望远偏重于伤害受害人人身健康的欲望时，行为人更多体现了一种随心所欲、对法律和社会秩序的蔑视，同时从行为人针对的对象来看，如果行为人殴打的对象是特定的人，如亲戚、朋友、存在纠纷积怨的人，那么行为人实施行为产生的危害只存在于行为人与特定人之间，危害公共秩序的可能性较小。根据前文案例加以分析，双方的殴斗行为虽然发生在人群密集的闹市区，但是王某等人不存在妨害公共秩序的主观目的，王某拿酒瓶砸胡某的行为是王某明知或应知自己的行为可能造成胡某伤害的情况下依旧进行的行为，此时伤害意图大于寻衅滋事意图，而且王某的殴打行为仅针对胡某这一特定主体，此种情况下，检察机关将王某四人的行为认定为故意伤害更为合理。
论文摘要: 近年来，刑事和解逐渐进入我国法学界的研究视野，司法实务界也开始积极探索和试行。作为恢复性司法程序的一种阶段性表形形式，刑事和解对于化解矛盾、维护稳定、构建和谐社会有着突出的作用。文章对我国构建刑事和解制度进行了可行性分析，并提出在我国构建刑事和解制度的构想和一些建议。
一、刑事和解制度的含义
刑事和解又称受害人与加害人的和解、受害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商，一般是指在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使加害人与被害人直接商谈、加害人以认罪、道歉、赔偿等形式与被害人达成和解后，司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。[1]刑事和解的目的是弥补受害人所受到的损害，恢复加害人所破坏的社会关系，并使加害人改过自新，重返社会。
二、刑事和解制度在我国的可行性分析
(一)有利于促进和谐社会的构建
刑事犯罪就其本质而言就是对社会秩序的一种冲击和破坏，和谐社会的核心需求就是要将被冲突或犯罪行为破坏的社会关系予以恢复。刑事和解制度的根本价值是修复被破坏的社会关系，它保障了被告人和受害人的合法权益，对犯罪进行了有效的调控和预防，维护了社区的安定和谐，在一定程度上体现了司法民主精神和以人为本的精神，体现了刑法的谦抑性，多元化的解决纠纷，进行司法分流，节约司法资源，它的价值取向和目标与和谐社会的特征是一致的，并能在和谐社会的构建中发挥积极作用。[2]
(二)符合宽严相济的刑事司法政策
宽严相济是我们党和国家的重要刑事司法政策，是检察机关正确执行国家法律的重要指针。宽严相济的实质，就是对刑事犯罪要区别对待，做到既要有力打击犯罪、维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现社会效果与法律效果的有机统一。宽严相济，讲究在突出打击严重刑事犯罪的同时，对犯罪区别对待，实行“轻轻重重”的刑事政策，重罪重判，轻罪轻罚。[3]刑事和解与宽严相济刑事政策之“宽”具有一致性，对于轻微刑事案件适用刑事和解，体现了宽严相济的刑事执法理念，是贯彻落实宽严相济刑事政策的应有之义。
(三)有利于全面保障人权
刑事诉讼中的人权保障，应包括对加害人、被告人、罪犯及被害人的人权保障。刑事和解制度体现了对被害人和加害人进行司法保护的思想，它的价值兼容了被害人、加害人以及社会利益的全面恢复。对符合刑事和解兼顾被害人的物质利益与精神利益的恢复，淡化受害人的报应情感，从而降低受害人再度被同一加害人侵犯的可能及对此的担心。同时刑事和解实施的结果有可能导致不再启动或中止对加害人的刑事追诉，也就避免了定罪量刑对加害人造成的“标签效应”，从而使加害人可以更加自然地实现再社会化过程。[4]
(四)节约司法成本，提高诉讼效率的需要
在司法有限的前提下，为了更好地完成诉讼任务，就必须高效地利用有限的司法资源。刑事和解制度的突出优点就在于能使特定的案件在不交付审判的情况而终结，缩短了诉讼时间，使双方当事人的利益诉求以较快、更便捷的方式实现;节省了大量的人力、物力和财力，减轻了当事人的诉累;使司法机关得以集中精力去处理更为重要的案件，使“需要公正的案件更加公正，需要效率的案件更加有效
率”[5]，从而达到诉讼经济的目的。刑事和解制度的运用，可以有效节省司法成本并促进司法资源的优化配置，从而提高整体司法效率。
三、我国刑事和解制度的构建
刑事和解既是一种制度构建和司法模式，更是一种司法理念，在现有的法律制度框架下，应不断地丰富刑事和解的理论和实践，从而为司法制度的改革、和谐社会的建设做出贡献。
(一)刑事和解制度的构建
1、进一步完善立法，将刑事和解制度转化为法律制度，以法律明文规定的形式加以规范。在刑事和解程序中，刑事诉讼法应当就刑事和解的适用条件与案件范围、刑事和解的提出与受理、刑事和解的方式与步骤、刑事和解调停人的选择、刑事和解协议的审查与认可等作出明确规定。这样才能使刑事和解制度有法可依。
2、在侦查阶段应慎用刑事和解
在侦查阶段，侦查的任务就是收集证据，查明犯罪事实，抓获犯罪人，使未暴露的犯罪事实最大限度地“还原”。[6]在侦查阶段进行刑事和解，一方面不利于侦查机关收集证据，若在事实未查清、证据不充分的情况下勉强让双方进行和解，容易导致“以钱买刑”情况的发生;另一方面，也不利于加害人及被害人权益的保护。当然，在侦查阶段若证据充足，符合适用刑事和解情形的，还是可以适用刑事和解程序的。
3、刑事和解的适用条件
刑事和解的适用应具备以下条件:(1)案件事实清楚，证据确实充分。这是适用刑事和解的基础条件。(2)加害人的有罪答辩。加害认罪是刑事和解的先决条件，有罪答辩意味着加害人承认犯罪行为是自己所为。如果没有加害人有罪答辩的先决条件，则无法实现刑事和解为被害人提供疏通情感阻滞渠道的预期目的。(3)和解必须出于双方自愿。自愿是刑事和解程序的启动必要条件之一，包括被害人和加害人双方自愿，即无论是加害人的悔罪、道歉和赔偿还是被害人放弃对犯罪嫌疑人刑事责任的追究，都必须出自双方的真实意愿。(4)双方当事人为自然人。
4、刑事和解的适用范围
根据刑法、刑诉法及最高人民检察院的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》以及《关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》等有关规定，笔者认为，检察机关适用刑事和解的适用对象应当主要包括以下几类:(1)未成年加害人;(2)成年加害人中的初犯、偶犯、过失犯;(3)亲友、邻里、同学同事之间因纠纷引发的刑事案件。同时，对于危害国家安全、危害公共安全的犯罪案件，以及公职人员的职务犯罪等公害案件不适用刑事和解，这是因为这类公害案件侵害的是公众的利益和国家的利益，且公权具有不可让渡性。
5、刑事和解协议的审查及协议履行与监督
刑事和解是加害人与受害人双方以非诉讼方式解决刑事案件，在调解过程中可能存在威胁、利诱以及弄虚作假等非法交易情况。同时，刑事和解制度使司法人员手中权力扩大，少数司法人员可能利用刑事和解权，收受当事人贿赂，以案谋私，曲解法律，强迫和解，或以刑罚代替和解相威胁等司法腐败现象。因此，检察机关要加强对刑事和解过程的控制与监督。
(二)相关配套制度的构建
1、增加社区矫正的非监禁化措施
社区矫正是指将符合矫正条件的犯罪分子置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。[7]社区矫正体现了以人为本的刑法观念和刑罚经济性原则，它与刑事和解有着相通之处，将其推广应用将极大完善刑事和解制度的整体框架，使之具有可操作性。
2、建立暂缓起诉制度
暂缓起诉是指检察机关对应当起诉的加害人，根据其行为性质、年龄、危害程度等情况综合考虑之后暂时不予起诉，给予其一定的考验期限，令其进行自我改造和反省，根据其悔罪表现决定是否起诉的制度。[8]在加害人与被害人达成和解的情况下，以暂缓起诉为手段，在暂缓起诉的期限内，根据加害人是否自觉履行和解协议的情况决定是否起诉。[9]
3、建立刑事和解的宣传教育机制
当前，许多人还不了解刑事和解制度的内涵，应加大宣传刑事和解，使广大群众认清刑事和解与案件“私了”的本质区别，让广大群众了解及认同刑事和解。在司法人员中，要强化刑事和解的执行能力，严格刑事和解的适用范围、条件和程序，避免因刑事和解不当而产生负面的社会影响。
注释:
[1] 参见陈兴良主编:《宽严相济刑事司法政策研究》，中国人民大学出版社2007年版，第253-254页。
[2] 李军东:“恢复性司法的本土化改造——从构建和谐社会的视角看恢复性司法在我国的运用”，载《中国检察论坛》2007年第3期，第111页。
[3] 孙宝民，吴春波:“和谐检察视野下的刑事和解制度再探讨”，载《检察研究参考》2007年第6期，第9页。
[4] 甄贞、陈静:《刑事和解的可行性理论分析》，载《人民检察》2006年第14期，第11页。
[5] 陈瑞华语，引自甄贞、陈静:《刑事和解的可行性理论分析》，载《人民检察》2006年第14期，第10页。
[6] 黄汉勇:《轻伤害案件刑事和解的适用与完善》，《检察日报》，2007年3月27日。
[7] 参见2003年9月1日，最高人民法院与最高人民检察院、公安部、司法部联合下发的《关于开展社区矫正试点工作的通知》。
许多权威的专家教授、司法工作者以及海内外众多学者都对建立社区矫正警察队伍持赞成态度，有的地方也建立了社区矫正警察试点，如何建强一支社区矫正警察队伍，又如何以此为突破口，全面提升司法行政系统包括社区矫正警察和法律服务工作者在内的两支队伍整体素质，这是摆在我们面前的一项紧迫而艰巨的任务。而且很多专家和学者看重的是作为刑罚执行环节的严肃性，偏重于司法在法制体系中的地位，从社区矫正的刑罚执行属性角度看，赋予社区矫正执法人员警察身份，更为符合刑罚执行的执法属性，有利于社区矫正工作的顺利开展，可以更好地维护社区安全，减少不服管教的情况发生。这一观点更加侧重于刑罚执行的严肃性，刑罚是一套完善的程序，需要对每一个环节认真细致的执行才能捍卫司法公正。
目前社区矫正还处于试点阶段，各方面还不成熟，成立社区矫正警察的地方也不多，大部分都只是基层的司法所所长带着司法助理员在工作。总结来看，即通过社区矫正警察队伍的建立来规范社区矫正执法体系，提高社区矫正队伍的整体素质；偏重社区矫正在司法环节中的严肃性；赋予社区矫正执法人员警察身份，更为符合刑罚执行的执法属性，有利于社区矫正工作的顺利开展，可以更好地维护社区安全，减少不服管教的情况发生。无论是抽调的监狱人民警察还是具有人民警察身份的社区矫正执法人员，人民警察这一身份的震慑作用已经得到实践证明，更好地维护了社区安全，减少了不服管教的情况发生，保障了稳定有序的社区矫正秩序。综述以上观点，大部分的实际工作部门都认为应当设立社区矫正人民警察队伍，不仅是为了用这种警察身份更好地帮助他们工作，更是为了给一个他们真正需要名分，这真的是仅仅为了出于司法工作的需要，提高执法效率吗？但在众多法制较为完备的西方国家中，他们并不设立专门的社区矫正人民警察，不也照样能很好地履行社区矫正的工作职责，高效地对罪犯进行矫治工作吗？而我所指的不应具有警察身份的就是原本的司法所内的社区矫正执法人员。
在我看来，社区矫正虽然作为刑罚执行机关，是构成整个司法环节中的重要一环，其也在司法工作中有个举足轻重的地位，然而设立社区矫正人民警察并无必要，在进行社区矫正工作的时候不能全部都依靠自身的身份去解决各种与服刑人员的问题，工作方法同样是很重要的。
一、国家公务与社区成本开支上涨
警察是国家工作人员的组成部分，其经费开支是由国家财政进行预算并统一管理。增设一个新的警种就意味着增加一笔巨大的财政支出，那么整个财政体系中关于公务系统的分配比例就会做出相应调整，这对国民经济的发展有着极其不利的掣肘。公务员的支出在国家财政占有的比例每一年都是30%以上，远远高于世界上其他的任何一个国家。而在教育、医疗、就业等方面的投入又位于世界倒数行列，相反地，这变相地增加了罪犯的数量和犯罪的概率。那么这就将会陷入一个恶性的循环，不仅是对这之前提到的经济领域产生不利条件，而且会影响到社会的各种方面，对社会的发展进步造成极大的阻碍。而警察数量的激增势必会带来警察系统内部的人员安排、岗位比例等问题。
社区矫正这个模块的警种设置后的公务经费开支势必会增加到一个新的高度，于是又形成了新的财政收入的“消费点”，这种后果将会给司法机关添上更加浓厚的经济色彩，对法律、司法本身的高尚形象的维护造成了一定的影响，而且这也同样不利于社会舆论对现代法制进行积极导向，从而进一步影响其对服刑人员的矫治工作。执法人员不具备警察身份不是照样能够依法对矫正服刑人员进行有效矫治吗？所以根本没有这种必要再去增加不必要的开支了。
二、现有警种设置更加繁杂
中国的警察包括武警和人民警察两大类。“公安”广义上是指人民警察，分为公安部门管理的公安警察（即狭义“公安”，包括治安、户籍、刑侦、交通等）、国家安全部门管理的国家安全警察、劳改劳教部门的司法警察以及法院、检察院系统的司法警察四大类。
按照我国刑法规定，对适用社区矫正的管制、缓刑、监外执行、假释、剥夺政治权利等五种人的监管考察归属公安机关。因此，在我国现行刑事法律规定的前提下，公安机关仍然是法定的非监禁刑和非监禁措施行刑与监督考察的执行机关。正因为如此，如果一旦增设社区矫正警察这一全新警种的话，在没有做出充分评估试点实验的情况下传统警察体系会受到冲击。而增设社区矫正警察仅仅是更好地管理社区、提高罪犯矫治效率的话，更会引发社会舆论的热议，会希望将监狱、劳教系统的人民警察进行抽调来完成社区矫正的任务，完全没有必要增设警种来完成司法环节中的一个任务。我国的法制进程不断迈向新的高度，正在努力地探索建设法治社会，如果一遇到推动社会法制进程进步的情况就改变职业性质、开设新警种的话，那么我认为在今后的社会发展过程会有越来越多的警察种类出现，这样不但不利于社会安定，诱发争相成为警察的不良社会风气，而且还会给国家财政带来巨大负担。纵观世界多数国家，为实现矫正对象在社区中更新改造的目的，警察在社区矫正中均不承担执行主体任务，而由专门的矫正机关负责具体执行事宜。由此可见，我们可以向国外借鉴先进的社区管理经验，不设专门的社区矫正警察，把执行社区矫正的任务分派给本来的社区的执法工作人员。
三、引发社区民众心理问题，甚至恐慌
由于宣传力度不够，我国民众对社区矫正这一新生事物，大多比较陌生，对将罪犯置于社区内进行改造表示不理解，由于传统 观念的作祟，他们对矫正对象普遍存在防范心理，认为和犯人一起生活会给自己的带来负面影响而引发担忧与不安。我们在司法实践过程中的受重刑主义的影响深远，加之之前的国家的严打刑事政策，直接导致了非监禁措施较少地得到判决和适用。而作为一个有着重刑文化传统的国家，在监狱中行刑是在我国占有重要的地位的刑罚体制。善恶报应的思想使司法工作者以及广大人民群众从情感上不能接受不将犯罪分子关在监狱，反而让其在社会上任由其“矫正”的这一刑罚新理念。服刑人员在社区服刑本就对社区剧名造成了不小的影响，2005年5月12日武汉市市七个中心城区成为社区矫正的试点区，千余名轻刑罪犯将在社区内“服刑”，过着和普通居民一样的生活。此消息在市民中产生极大反响，不少市民担心：这些轻刑犯还会不会继续犯罪？会不会对自己造成侵害？
此外，如果再加上社区里存在的社区警察，民众的心理变化将更为突出。此时的社区原住居民就会感觉他们自己住进了监狱一样，他们会认为大量社区服刑人员自由地游走于他们的生活环境中，同时又置于警察的监督之下，从而使得民众认为自身安全不能得到充分保障，就像是一头头饿狼进入了羊圈一样，虽然有猎人保护羊群，但它们还会生活得安心吗？而对于随时存在于社区中的警察不仅是对服刑人员的监管，更会使得民众认为是对他们自身的监视。不仅不利于他们更好的融入这个即将适应的、接纳他们的社会，而且会更进一步地激化社区矫正服刑人员与执法者之间的矛盾，从而产生一系列新的心理问题。这些可以避免的问题就不必再耗费更多的精力去做，最后才发现绕了一圈之后又回到了原点。
四、增加社区服刑人员的心理负担
在社区中服刑的人员较之监狱罪犯有着很大的区别，我认为一是体现在社会危害程度上，其次是体现在社会矫正制度的理念及逻辑皆发端自刑法教义学意义上的社会防卫和特殊预防理论。简而言之，特殊预防之理论的核心是对犯罪人的教育矫正的刑罚目的，这种理论前提预设了犯罪人的人身危险性受自然和社会因素所决定，人之犯罪并非意志自由选择的结果。所以行刑的目的并非依犯罪行为而对应惩罚，而是降低危险的犯罪人对社会侵害的可能性。既然如此，那么社区矫正管理模式相对与监狱就要做出相应的区分，应集中体现在行刑场所、行刑目的、管理人员、管理方式等方面的不同上。不应只是简单地表现在社区与监狱的不同以及社区服刑人员与监狱罪犯的身份不同，所以社区应在以上的四个方面都要与监狱做出明显的区分。
如果在社区中设立专门的社区矫正警察的话势必会给社区服刑人员带来极大的心理负担，此时的社区就像极了一个高度仿真的监狱，又将逐步和社会接轨、犯罪心理在不断矫治改变的罪犯拉回了刑罚执行场上。以犯罪者的权利维护为制度核心， 尊重和维护被矫正者的权利是社区矫正的核心价值。社区矫正把惩罚作为一种道德教育，一种促使犯罪者领悟他们的错误行为的道德特征的思想交谈， 目的在于社会性地使用惩罚， 以增强犯罪人生活的机会或赔偿所造成的损害。社区矫正特别关注并尊重个人权利在社区范围内的扩展， 尤其要警惕国家权力过分积极地对社区矫正的强制入，我国社区矫正实验性实践中存在着国家官方权力对矫正对象正常生活过度干预、矫正工作措施的随意性大等问题， 如若不然，这就像是告诉一个快要走出沙漠的人说你所看见的水源不过是海市蜃楼而已，势必会增加服刑人员疲于与社会同时协调与斗争的情感与心理，这种做法显然与社区矫正的目的背道而驰。
五、“执法”并不能成为设立警种的依据
目前社区矫正执法人员在工作中由于自身不具备警察身份，在相应的执法过程中面临着诸多问题。但是社区矫正不应该以“执法”为借口加设警种，目前具有执法职能的单位很普遍，比如有城管执法、工商执法、税务执法、环保执法、卫生执法等，如果这些部门都像社区矫正一样，一遇到工作困难就设立一个警察去加强威慑作用的话，那么这个行为就会或多或少地引起其它执法部门的不满，凭什么只有社区执法算是执法？甚至我们就要面临层出不穷的社会争论：城管执法人员是否应具有警察身份？工商执法人员是否应具有警察身份？税务执法人员是否应具有警察身份？环保执法人员是否应具有警察身份？卫生执法人员是否应具有警察身份？
这些社会大争论一旦开展的话，将会牵制整个社会的生产，对社会秩序极为不利。相应地，这些执法部门一旦看见了社区矫正执法部门摇身一变成为警察之后，他们也会想方设法地提高自己的地位，毕竟警察这个称呼对他们这一类人来说还是很具有吸引力的。
我坚决地认为，执法绝不能成为设立一个本来不应该存在的警种的借口，我们应该多去反思工作中存在的问题的最终来源是什么，而不是揪着警察身份这个问题不放。既然目前社区矫正工作中面临着诸多不负管教的问题，那么我们就应该从工作方法上入手，想方设法地改进工作方式，以人为本，尽量多地对社区服刑人员的心理作研究，探讨他们目前缺乏什么、需要什么，而不是成天到晚花费本来不多的精力去研究一些根本不需要做的东西。只有把自己的位置放端正之后，用平等的视角去审视目前社区矫正服刑人员问题的现状，才能很好地对症下药，而不是披着一身警服去吓唬他们，我相信他们既然有胆量触犯法律，那么心理素质肯定不和一般人在一个档次上，那么他们根本无须惧怕那一身警服。我一直认为，真正的刽子手在刑场上，不论是狱警还是社区执法人员，他们所应该扮演的角色应该是一名医生，而不是牢头。
六、结语
尽管社会上许多专家教授对建设一支社区矫正警察队伍持肯定态度，并积极推动其发展进程，但对于我来说，社区矫正人员警察身份的出现总的说来是弊大于利，完全没必要在不需要警察的情况下增设警种。社区服刑人员并不是穷凶极恶的，原有的社区工作人员足以管理他们，保障矫治工作的顺利进行。没有警察那一身黑色的制服社区矫正工作不照样开展得很好吗？惩罚与改造并重并不是要我们刻意地去追求惩罚所带来的报复效应，每个人都有犯错的时候，需要我们用一种人文的关怀精神去谅解，惩罚过后的关怀所能带给他们的感激远远强于片面地强调报复性的惩罚，而这一定能从很大的程度上预防再犯 罪，达到社区矫正所追求的目的。我始终坚持工作的方法是最重要的，而不是工作时所依仗的身份，我们现在正是很缺乏这种求真务实的精神，在目前这种名利充斥的社会怎样保持司法工作的纯洁性才是我们真正应该去思考的问题和努力的方向。
参考文献
[1] 刘武俊.社区矫正执法人员应有警察身份[N].法制晚报，2013年2月5日.
[2] 赵阳.社区矫正人员无证件执法遇身份困扰[N].法制日报，2012年6月2日.
[3] 陈祯.警察在我国社区矫正中的角色定位[D].中国政法大学2007年硕士论文.
论文关键词 人格分裂 犯罪 刑罚 精神疾病
一、人格分裂刑法功能之认定
（一）关于相关案件的反思
1.美国经典案例评析
（1）“24个比利”案。威廉·密里根，被称为比利，是美国历史上第一个犯下重罪（3次抢劫、4次、4次严重伤害）却被判无罪的嫌犯。比利接受了由威尔斯﹒德里斯科尔博士制定的心理测试评估，结果认为他患有精神分裂症。之后他又接受了来自俄亥俄州哥伦布市西南健康中心的精神病专家多萝西﹒特纳的进一步心理评估，结果显示比利患有多重人格疾患。辩护律师以“犯罪时比利神志不清，不能控制自己”为理由为他辩护，并传召了四个精神病医生，一个心理学家上庭为其作证。法庭最终采纳了这个辩护，裁定比利无罪，但是必须接受强制精神疾病治疗。
（2）美国赫斯基杀人案。赫斯基涉嫌杀害4名女子，但杀害1名女子未遂。法庭上赫斯基的律师辩称，由于赫斯基有人格分裂疾病，“分裂人格赫斯基控制不了，所以供词就不能真正算是他的，而且更为重要的是即使是他杀死了那4个妇女，如果当时是别人的灵魂控制了他，那他也没罪，充其量他只是杀人工具，是别人借他的手杀死了那些妇女。”12个陪审员中的5人认为赫斯基有罪而且他是健全的人；4人认为他没有罪，因为他精神错乱；另外3人则没有发表意见。最后他们对媒体说，司法制度本身有问题，对于赫斯基，他们只有两种选择：有罪或者因精神错乱而无罪，如果可能，应该判定赫斯基有精神方面的疾病，但应对犯罪行为负责。
（3）评析。通过以上两个案件以及更多其它相关案件的分析，我们可以看出，在遇到此类案件时，美国法庭通常会采纳辩护律师的司法精神病鉴定的要求，若鉴定结果是嫌疑人患有精神疾病，并且符合其中人格分裂的有关特征，那么此结果通常会对定罪量刑造成很大影响，一般来说会判定无罪。但如果鉴定结果是没有一般意义上的精神病，但患有人格分裂疾患，法庭的处理就不太统一。但一般来说法官更倾向于认定行为人无罪，或认定有精神疾病，但应对犯罪行为负责。
2.中国相关案例评析
（1）“红衣杀手”杨树明案。从1992年3月起至2006年2月的14年间，杨树明以侵害妇女为目标疯狂作案，先后致9名女性死亡，3人受伤。杀死受害人后，杨树明对有的受害人采取虐尸手段。2006年8月10日法院做出一审判决，杨树明因故意杀人罪、抢劫罪分别被判处死刑和有期徒刑13年，二罪合并执行死刑、剥夺政治权利终身。
此案的审理更顾及社会影响，虽然有学者对此案进行了人格分裂方面的分析①，但也主要集中于犯罪心理角度，并且也并没影响到法院的定罪量刑。
（2）评析。上述案件就现有资料来看，很多因素符合人格分裂患者犯罪的情况，但法院并没有对其进行司法精神病鉴定，或者鉴定并未影响定罪量刑。司法机关多将其视同有完全刑事能力的人，直接进行处罚，忽视了人格分裂可能对其刑事责任能力影响的情形。可见我国现行法律对人格分裂犯罪的规制仍处于混沌之中，如何处理更多依赖于当时的社会环境和舆论压力。同时，从我国已经审判的有关案件来看，我国倾向于不考虑人格分裂因素。根据现有的经典案例来看，我国并没有对这些犯罪嫌疑人做司法精神病鉴定，更不论鉴定结果对定罪量刑的影响了。这显然是很不妥当的。
（二）人格分裂在司法实践中的功能
精神病人实施危害行为的责任能力在1979年《刑法》采用二分法，即有或没有责任能力；后随着研究的深入，发现其中很大一部分为部分责任能力状态，介于两者之间，故1997年《刑法》第十八条以三分法做出了相关规定，其中强调对辨认能力或控制能力受限是免责或减责的基本条件。
1.司法实践中对人格分裂的处理态度
我国人格分裂患者犯罪在司法实践中往往被忽略，或者简单比照精神病患者的处理方法，依据刑法第18条进行认定处理。即要么认定为完全行为能力：人格分裂患者实施危害行为时并没有处于人格分裂的状态，此时它具有完全行为能力，对其所实施的危害行为负责；要么认定为限制行为能力：人格分裂患者在实施犯罪行为时处于人格分裂状态，此时他对于自己的犯罪行为缺乏或部分缺乏辨认或控制能力，此时，他具有限制行为能力，应对其危害行为不负责任或减轻或免除处罚。
2.对人格分裂刑法功能的评价
人格分裂属于变态人格的一种，而变态人格实际属于精神异常，医学界有时不诊断为精神病，在司法实践中评定为完全责任能力。这些人在初次犯罪后再次流入社会往往造成更大的危害。相比传统观念里公认的精神病人，这些人很多时候都有条理有逻辑，没有传统观念中精神病人疯傻癫狂的表现，他们往往外表腼腆羞涩，行事低调平和，甚至受过良好的教育，有体面的职业。因此，相比重型精神病人犯罪，国家更应该考虑对这部分人的控制和监管。
二、人格分类刑法属性之分析
（一）人格分裂与刑法中的精神病范畴
1.精神病与精神疾病
我国刑法只对精神病犯罪作了规定，而没有关于人格分裂以及其他精神疾病或人格障碍的规定。而刑法中对“精神病”犯罪的规定，实际上应理解为对“精神疾病”犯罪的规定，包括但不限于狭义的精神病。
在现代精神医学中，精神病与“精神疾病”是不同的概念。精神疾病为总类概念，是由于人体内外各种因素作用而引起大脑功能失调，产生以认知、情感、意志和行为等精神活动出现不同程度障碍为主要临床表现的一类疾病的总称。按其性质和程度，从总体上可以归纳为三组疾病：精神病（包括器质性精神病和其他精神病）；神经症性障碍、人格障碍及其他非精神病性精神障碍；精神发育不全。而“精神病”则为属类概念，只是指精神疾病中的一组疾病，即具有特定的病理基础、精神活动异常达到相当严重的程度并且持续达一定时间的精神障碍。
刑法学中，德国形法在大陆法系国家中较有代表性，其刑法第20条规定的精神疾病医学条件是“病理的精神障碍”、“深度的意识障碍”、“心智薄弱”、“其他严重的精神异常”。意大利刑法典规定的医学条件是“精神缺陷”。法国刑法典规定的医学条件是“梢神紊乱”或“神经精神紊乱”。瑞士刑法第10条规定的医学条件是“精神病”、“精神障碍”、“弱智”、“意识错乱”、“智力发育低下”等。
而我国并未对精神病范畴做出明确规定，在1979年刑法前，司法实践中把此处的精神病认定为是一种严重的精神紊乱，即重度精神病。但1989年7月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部颁布的《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》所使用的措辞均为“精神疾病”而非“精神病”。可见我们已经认识到过于狭窄的精神病范畴对司法实践是极不妥当的。即按照立法精神、目的与实际情况来讲，我们刑法中所要规范的应当是“精神疾病”而非狭义的“精神病”。
2.人格分裂与精神疾病
笔者认为人格分裂这种人格障碍应算作精神疾病的一种。他们是包含关系。一旦我们明确将“精神病”扩大至“精神疾病”范围，那么人格分裂在内的人格障碍就自然受到刑法约束了。即使在没有明确法律或司法解释的今天，我们也可以合理推断虽然“人格分裂”不是狭义的精神病，但其病症决定了它也应受到刑法规制。
3.人格分裂对刑事责任能力的意义
人格分裂不同于传统的精神病，在发病时，主体是独立的两个或两个以上的人，他们每个人都有不同的性格、记忆甚至行为能力，其具体认定下文专门论述。我们应当明确，人格分裂会对刑事责任能力产生极大的影响，如果仅仅以“此人善于伪装”来掩盖这个问题，在法学和医学上都是不能成立的。
（二）外国立法例鸟瞰
1.美国精神病辩护规则
美国在人格分裂的司法实践道路上走得很远，其出台的各种关于人格分裂犯罪的辩论规则比较经典的有以下这些：
（1）麦纳顿规则：即如果被告人因某种精神病影响而缺乏理智，在案发之时不知其行为的性质或对错，则被告不负任何刑事责任。按照这种理论，人格分裂患者的犯罪行为是其精神疾病的产物，那么他应当被认定无罪。
（2）模范刑法典规则：因为精神疾病或者缺陷，被告人在实施犯罪行为时缺乏识别其行为的犯罪性或者缺乏使其行为符合法律要求的实际能力时，被告人对该行为不负责任；本节所使用的“精神疾病或者缺陷”，不包括仅由反复实施犯罪行为或者其他反社会行为所表明的变态人格。这一规则排除了心理变态和人格障碍，学界对此存有争议。在发生欣克利刺杀前美国总统里根案件之前，有很多州使用这一规则。
（3）“有罪但有精神病”规则：被告人在行为当时正患精神病且被告人患的是医学精神病，非法律精神病。做出这一“有罪但有精神病”的判决后，被告人可以进行一项单独的抗辩，即对“有罪但有精神病”判决中的“法庭命令精神卫生机构对或狱中的被告人提供抗精神病治疗”提出异议。并且这种方法也没有排除心理变态和人格障碍。
2.日本刑法第36条
《日本刑法典》第36条规定“心神丧失人之行为，不罚。心神耗弱人之行为，减轻其刑”，但日本的刑事审判机关对其理解却采取折衷主义的观点。并有“保安处分”处罚方法。
综合上述国家的做法来看，他们极少都没有将人格分裂作为单独的一项例外加以规定或解释，而是依靠刑法中对精神疾病犯罪的完备规定来进行规范。只要符合规则中规定的条件即可认定为精神疾病，在刑法中就有法可依了。而其中的大部分规定，从医学上看，也并不排除人格分裂疾患，即如果该犯罪人的确患有人格分裂，那么他很大程度上会被认定为有精神疾病，这样他就可以适用刑法或者辩护规则的有关规定了。
（三）人格分裂在中国刑法中的应然地位
根据以上分析，我们可以得出这样的结论：我国刑法要规制的“精神病人犯罪”实际上应理解为“患有精神疾病的人犯罪”。而人格分裂属于精神疾病的一种则它应当是和现在所谓的“精神病人”一样的无行为能力或限制行为能力人，其所从事的行为也应当被具体分析。即把人格分裂整个纳入“患有精神疾病的人”犯罪这个框架里具体讨论。
三、人格分裂在罪刑评价体系中的具体适用
（一）人格分裂在犯罪各个阶段的不同评价
依据我国《刑法》第18条的规定，关于精神障碍者的责任能力的判定，首先要在医学上诊断行为人是患有精神疾病、患有何种精神疾病以及精神疾病的程度；其次是进一步判断行为人是否因为患有该精神疾病而不能辨认或者控制自己的行为。前者是由精神病医学专家鉴定，后者是由司法工作人员在鉴定结论的基础上判断行为人是否具有辨认控制自己行为的能力。对于人格分裂患者的医学鉴定本文不再评述，我们主要分析第二个阶段，即行为人是否因患有人格分裂症而不能辨认或控制自己的行为。
1.实施犯罪前可控制人格变化
行为人实施犯罪行为之前，明知自己在人格分裂状态下会实施犯罪行为，并且知道如何陷入人格分裂状态，即自己可以控制处于某一人格控制的时间或状态，而故意使自己陷入犯罪人格，实施犯罪行为。这属于原因上的自由行为，即使行为人无行为能力也应当负完全刑事责任。
2.实施犯罪前不可控制人格变化
行为人不可控制自己的人格分裂状态，但在因病陷入犯罪人格实施犯罪行为时，对当时的状况可控制，即犯罪人格完整健全，犯罪时的各种情况都处于犯罪人格所支配的行为主体的控制下，犯罪人格对实施行为后可能产生的结果有预见，但仍希望或放任危害结果发生。此种情况下，行为人应当视同具有完全行为能力，但在处罚时可以减轻其刑事责任。
3.行为人在实施犯罪行为后人格的变化
（1）行为人在实施犯罪行为后，即在被抓获被审判时仍陷于犯罪人格中。此时，参照情况2进行处理。
（2）行为人在实施犯罪行为后，即在被抓获被审判时已转换到另一人格，我们称之为非犯罪人格。此时，就面临争议最大的“对人格审判还是对肉体审判的？”之问题。有人认为对这个无辜的人格审判就好比“在审判他无辜的双胞胎兄弟”。笔者认为，人格与肉体不可完全割裂来看，他们都统一于主体，举一个例子，一个无恶不作的杀人犯犯罪后逃亡，在新的地方隐姓埋名痛改前非，变成一个守法善良人人称赞的好人，那么我们就不再追究其过去的刑事责任了吗？当然不是，即行为人现在的状态并不是豁免其曾经犯罪行为的理由。中国刑法体系是“罪责刑结构”，有了责任一般就会导致刑罚。而刑罚的目的通常认为有报应和预防两个方面，犯罪后人格转换了，那么刑罚的预防意义已经明显下降，但报应意义依然原样存在。即不论其现在是否转换为善良无辜的另一重人格，其犯罪人格所实施的危害行为都仍应受到处罚。但估计到其病情，在对其危害行为做出犯罪定性的基础上，实际刑罚量就要有所调整。
（二）人格分裂对司法审判和行刑的影响
若嫌疑人的确患有人格分裂，那么应当根据上文所述采取不同方式定罪量刑。如果定为有罪，就应当从轻处理或者采取强制医疗或者社区监管的方式。可以参照英国社区刑罚中的“疗养院服刑”制度，即承认其犯罪性和应受处罚性，但出于人道考虑，允许其在疗养院服刑。
四、个人建议
第一，出台有关司法解释对精神病做扩大化解释，可以考虑将刑法第18条中“精神病”措辞改为“精神疾病”或“精神异常”，将人格分裂等人格障碍纳入了精神病范畴。从立法上，给人格分裂犯罪一个明确无争议的地位。
第二，对于刑法中的“精神病”（建议改为“精神疾病”）范围，应该采取归纳法而非列举法，即规定符合“不能辨识”、“不能控制”等医学特征的行为都纳入刑法规制，而不能仅规定“精神病”而不明确到底什么算是“精神病。”
1谦抑含有缩减或者压缩之意。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑内涵”的法哲学基本理论。
2刑法的谦抑性不是刑法典中法定的概念，而是刑法理论上的一个概念，它是现代刑法的重要理论成果，也是人类追求民主、自由而应从国家所取得的必然回报。刑法具有法益保护机能与自由保障机能，前者意味着通过刑法从而保护法益；后者则意味着通过国家的刑罚权从而保障行为人的自由。但两者又会存在冲突：刑法以处罚犯罪人来实现保护法益的目的，故刑法的处罚范围越宽越有利于保护法益；但处罚范围越宽越限制了人的自由，越不利于刑法的保障功能。所以，人们一直在追求二者的协调和平衡，随着法治的进步，追求的结果是限制国家刑罚权的行使，使个人免受国家刑罚权的无理侵害，使个人自由真正获得保障。刑法是关于犯罪和刑罚的科学，因此刑法的谦抑性也表现为两个方面：犯罪认定上的谦抑性和刑罚处罚上的谦抑性。
（1）犯罪认定上的谦抑性的基本含义包括：在对被控行为存在合理怀疑时，应当作出有利于被告人的解释；当被控行为在有罪和无罪之间时，应当宣告无罪；当事实在重罪与轻罪之间时，应认定为轻罪；无法确信某一犯罪事实是否已超过追诉时效时，应认定已超过追诉时效而不再追诉等等。
（2）刑罚处罚上的谦抑性基本含义包括：在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的，如果适用较轻的刑罚即可，就没有必要适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段，主观恶性等量刑要素来确定的，因此对于自首、立功等量刑要素，从刑法的谦抑性出发，就应当作宽泛的解释和有利于被告人的解释。
3有人认为，刑法的罪刑法定原则是刑法的“帝王原则”，刑法谦抑性与之相悖，认为刑法已经对定罪和量刑作出了明确的规定，那么所谓的刑法谦抑性会损害刑法罪刑法定原则的贯彻。
其实刑法谦抑性和刑法的罪刑法定原则是并行不悖的，因为二者的适用条件不同：在案件事实清楚，证据确实充分的情况下，适用刑法具体的定罪、量刑规定乃当然之理，然而许多案件的事实并不是清晰的，甚至说模棱两可的，这时罪刑法定原则也就没有适用的条件，可法官又不能拒绝裁判，那么只有适用刑法谦抑性来推定案件的事实。可以说，刑法的谦抑性是罪刑法定原则的重要补充，罪刑法定是刑法的一项基本原则，而刑法的谦抑性只是刑法的一个基本理念，二者是不矛盾的。
4现代刑法的三大目标——公正、谦抑、人道。“报应预防一体理论”符合了中国人中庸之道，但有时未必符合被害人家属的利益。为了基本的生存，部分的被害人也许愿意以经济补偿的方式免除施害人的死刑。然而法院往往为了起到制裁犯罪人和威慑社会的作用而不顾被害人家属的请求仍判死刑。这连被害人都无法信服的刑法的正当性可想而知。陈兴良教授提出了“忠诚理论”，确定公民对法律的忠诚，不是畏惧而是信仰法律，信服刑罚。所以要着重对准自然犯罪而不是划定过大的法定犯的犯罪圈，使刑法起到平衡利益的作用。过度的刑罚只会助长更多的罪行。罪犯所面临的罪果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚只是治标而不治本，要真正减少犯罪只能致力于培养人们对法律的信仰。
刑法的谦抑性体现在削减、限制和压缩法律。没有必要设置的刑法就不要设置，做到轻轻重重，总体趋轻。轻罪轻罚，重罪重惩，总的趋势是刑法的轻缓化。
二谦抑性的刑法体现
1轻刑化
谦抑性的一内在要求是“刑罚与其严厉不如缓和”，亦即“在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚（缓和）即可，就没有必要规定较重的刑罚（严厉）；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚（缓和）即可，便没有必要适用较重的刑罚（严厉）。”
刑罚是实现刑事责任的主要方式，一般而言，刑罚是一种强制，而强制是与自由紧密关联的、对应的两个概念。
强制的目的在于为个人在无数的未来情势中“确定他们的行事规则”，使个人能够遵循这种规则且使他能够“永不遭受强制”。——哈克耶。通过刑罚规则的确定，通过刑罚的适用，确认出一种规则，这种规则作为一种公域性知识，除非人将自己置于这种规则的境遇之中，否则他不受刑罚制裁，并且他可以利用这种规则作为实现其个人目的的手段。在明确了这种刑罚规则的含义以及刑罚的目的以后，我们不难看出，刑罚的限度只要不为刑罚规则的确认者（立法者）和具体刑罚的适用者（司法者）用以实现非犯罪者本人利益的目标，那么，这种刑罚规则和刑罚的适用程度便是正义的、可欲的，个人能遵循并利用这种规则作为一种知识实现了其个人目的，则他就获得了这种规则所旨在保障和促进的自由。当然，一国之刑罚规则自有其历史传承性和习惯性特色，因为刑罚规则是一种否定性的、正义的、正当的行为规则，有其自生自发性和演化发展性。
问题是何以要倡导轻刑化？刑罚这一强制行动是对个人自由的限制，由于施以强制的目的在于确保个人在一般意义上在实现个人目的时能够充分运用自己的特定知识而避免遭受强制（刑罚）的不利后果，因此，轻刑化所要说明的是传统刑罚这一强制规则相对于能够确保个人能够避免这种强制而言，显得过于严厉，抑或超出了他的责任能力。那么，刑罚的限度只要调整在一般意义上的人在行动过程中能够避免陷入刑罚制裁的程度，刑罚便是妥适的。
作为社会安全保障的最后一道防线的刑法,其刑罚的宽严对社会稳定与发展起着至关重要的作用。在多数人的观念中，刑罚似乎只是用来惩罚犯罪者的，其实不然，刑罚的目的更多的是实现预防犯罪的目的。我国现行刑法典应借鉴国外经验，体现轻刑化的趋势。轻刑化的利弊，我们通过对周朝“明德慎罚”思想的详细论述揭示周朝得以长久统治的奥秘，然后对历史上较为繁盛的汉、唐两代的轻刑政策加以论述，以增强此观点的可信度。同时通过对秦、元、明因重刑而灭亡的历史教训更加突出减轻刑罚的重要性。在现代化建设中，重刑会给社会劳动者增加心理障碍，从而阻碍现代化建设之积极性，尤其是在经济建设领域里，更应注意刑罚的尺度。
2非犯罪化
二战后非犯罪化成为欧美刑法改革的一个重要内容，引发这场运动的导火线则是1957年英国下议院通过的同性恋及委员会的沃尔芬登报告，这份报告是一个导火线，它影响了一系列包括美国在内的非犯罪化运动。例如，美国在1962年通过的模范刑法典中，确定了一个原则，即当一个人的行为不影响他人的时候，任何人都有权利反对国家干预其个人事务。模范刑法典明确主张将同性恋、以及通奸非犯罪化。
在这场非犯罪化运动过程当中，值得一提的是，欧洲委员会在1980年推出了一个指导各国刑事立法政策和刑事司法政策的非常著名的《非犯罪化报告》，该报告对什么是非犯罪化、非刑罚化，非犯罪化与转处是什么关系，非犯罪化应该遵循什么样的基本原则，对哪些行为可以非犯罪化等问题都作出了明确的规定。正是在这个报告的影响下，欧洲很多国家在战后相继废除了同性恋、堕胎、赌博、药物滥用等等过去的刑法规定。其中，荷兰是最先通过立法把安乐死非犯罪化的国家。
非犯罪化是刑法谦抑性的一个重要表现，作为一种价值追求，它要求刑法在罪与非罪的界限问题上，对部分传统上认定为犯罪的行为排除在刑法规范的调整之外，并对新型社会危害力求以其他法律规范予以调整。非犯罪化在今天不只是一种价值理念，更是已成为当今世界众多国家立法和司法实践中的努力方向。
非犯罪化、非刑罚化运动正在国际上蓬勃兴起。其基本精神是坚持刑法的谦抑性，促进刑法向着轻缓化的方向发展，也反映了各国对犯罪的现实主义态度。在非犯罪化方面，许多国家采取了包容策略；在非刑罚化方面，倡导“刑罚代用物”，如缓刑、保安处分、社区劳动、转处。以上都反映了目的刑观念的要求。中国的犯罪化进程与非犯罪化进程并非截然对立的，而是趋向同一目标。非犯罪化使得刑法越来越集中到暴力犯罪、涉黑犯罪、贪贿犯罪领域，实现有限司法资源的最大利用，也即轻轻重重。
刑法的真实含义是在社会生活事实中不断发现的，司法上的犯罪化，并不必然违反罪刑法定原则；我国司法机关应当在遵循刑法第3条后段的前提下，积极地实行司法上的犯罪化；刑法第3条前段不是关于罪刑法定原则的规定，而是基于我国刑法分则条文的特点，为了限制司法机关的出罪权、控制司法上的非犯罪化所作的规定；我国司法上的非犯罪化的空间很小，因而也不能盲目模仿西方国家的刑事司法策略与做法。
三宽严相济的刑事政策的理解
对于宽严相济的刑事政策可以通过的“宽”、“严”和“济”这三个关键词进行语义学上的分析，从而揭示其基本蕴含。
1宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容。宽严相济的“宽”具有以下两层含义：一是该轻而轻，二是该重而轻。该轻而轻，是罪刑均衡原则的题中之义，也合乎刑法公正的要求。对于那些较为轻微的犯罪，本来就应当处以较为轻缓的刑罚。该重而轻，是指所犯罪行较重，但被告人具有坦白、自首或者立功等法定和酌定情节的，法律上予以宽宥，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。该重而轻，体现了刑法对于犯罪人的感化，对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要意义。宽严相济的“宽”，表现为以下三种情形：
一是非犯罪化。非犯罪化是指本来作为犯罪处理的行为，基于某种刑事政策的要求，不作为犯罪处理。非犯罪可以分为立法上的非犯罪化与司法上的非犯罪化。
二是非监禁化。非监禁化是指某一行为虽然构成犯罪，但根据犯罪情节和悔罪表现，判处非监禁刑或者采取缓刑、假释等非监禁化的刑事处遇措施。
三是非司法化。非司法化是就诉讼程序而言的，在一般情况下，凡是涉嫌犯罪的都应进入刑事诉讼程序。但在某些情况下，犯罪情节较轻或者刑事自诉案件，可以经过刑事和解，不进入刑事诉讼程序案件便得以了结。非司法化，是对轻微犯罪案件在正式的刑事诉讼程序之外得以结案的一种方式，体现了对轻微犯罪的宽缓处理。
2宽严相济的“严”，是指严格、严厉和严肃。这里的严格是指法网严密，有罪必罚。严厉是指刑罚苛厉，从重惩处。严肃是指司法活动循法而治，不徇私情。在上述三种“严”的含义中，尤其应当注意的是严格与严厉。储槐植教授曾经指出四种刑罚模式：严而不厉、厉而不严、不严不厉、又严又厉。严而不厉是指法网严密，刑罚却并不苛厉。厉而不严则是指刑罚苛厉，法网却并不严密。显然，我们应当追求的是严而不厉，摈弃厉而不严。在此，存在着严与厉之间的负相关性：严可以降低厉，不严则必然以厉为补偿。例如，十个人犯罪，每个人都受到刑罚处理，只要每人判处五年有期徒刑就足以维持刑罚的威慑力。但如果只有五个人受到刑罚处罚，另五个人逍遥法外，那么为维持同等水平的刑罚威慑力，对五个受到刑罚处罚的犯罪人每人就要判处十年有期徒刑。换言之，逍遥法外的五个犯罪人的刑罚转嫁到了受到刑罚处罚的五个犯罪人身上。这就是意大利刑法学家贝卡里亚所揭示的刑罚不在于严厉，而在于使犯罪分子及时受到惩罚的原理。因此，宽严相济的“严”虽然同时包含严格与严厉这两个方面的精神，但我们更应当强调的是严格。即该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理，该受到刑罚处罚的一定要受到刑罚处罚。当然，对于严重犯罪仍然应当坚持“严打”，也就是该重而重，发挥刑罚的威慑力。
3宽严相济的“济”，具有以下三层含义：
一是救济，即所谓以宽济严、以严济宽。刑罚的宽与严是相对而言的，例如死缓相对于死刑立即执行而言是一种宽缓的处理；但死缓相对于无期徒刑而言又是一种严厉的处理。正因为宽严具有相对性，没有宽则没有严，没有严也就没有宽。因此，应以以宽济严，也就是通过宽以体现严；以严济宽，也就是通过严以体现宽。
二是协调，即所谓宽严有度、宽严审势。宽严有度是指保持宽严之间的平衡：宽，不能宽大无边；严，不能严厉无比。宽严审势是指宽严的比例、比重不是一成不变的，而应当根据一定的形势及时地进行调整。
三是结合，即所谓宽中有严、严中有宽。宽和严虽然是有区别的，并且不同时期、不同犯罪和不同犯罪人，应当分别采取宽严不同的刑罚：该宽则宽，该严则严。但这并不意味着宽而无严或者严而无宽。实际上，既无绝对的宽又无绝对的严，应当宽严并用。例如在对严重犯罪实行“严打”方针，以从严惩治为主，但并不意味着一概不加区别地适用最重之刑。某些犯罪分子，所犯罪行虽然极其严重应当受到刑罚的严厉制裁，但如果坦白、自首或者立功的，在从重处罚的同时还要做到严中有宽，使犯罪人在受到严厉惩处的同时感受到刑罚的体恤与法律的公正，从而认罪服法。
四宽严相济的理论意义与实现
1意义
任何社会都存在犯罪现象，犯罪不仅是一种法律现象，而且是一种社会现象。犯罪与社会结构形态是紧密相联的，且一定的犯罪态势恰恰取决于一定的社会生活条件。我国当前处于社会转型时期，社会转型过程中贫富悬殊，利益主体多元化，因而各种社会矛盾与冲突十分激烈。在这种情况下，犯罪也呈现出高发的态势。在某种意义上说，犯罪是社会深层次的矛盾激化的产物。在社会关系明晰化、社会结构合理性、社会规范严密化、社会心理顺畅化之前，导致犯罪产生的社会根源没有得到解决，犯罪的高发态势就不可能消失。应当指出，我国目前的犯罪现象已经不同于几十年前的犯罪，犯罪的政治色彩逐渐淡化，更多的犯罪都是由于对财产的过度追求与社会不能提供更多获得财产的合法途径之间的矛盾所引发的，还有些犯罪是由于邻里纠纷、干群矛盾等各种社会因素所导致的。现在，在各种犯罪人中，绝大部分是我们这个社会的弱势群体：诸如下岗职工、失地农民、外来务工人员等。在判处死刑的犯罪人中，百分之九十五以上都是这些人。这些犯罪人是我们这个社会的成员，而且是处于社会最底层的成员。对于这些犯罪人，不能像过去那样简单地采用对敌斗争的方式。事实已经证明，一味地强调严刑重罚是解决不了当前存在的犯罪问题的，我们应当实行宽严相济的刑事政策，对不同的犯罪采取不同的处理措施，才能尽可能地将犯罪控制在社会所能容忍的限度之内。
“宽严相济”刑事政策的提出，是一种科学、理性的回归，是我们正视社会稳定与犯罪增长关系后的理性回应，最终有利于和谐社会的构建。
“宽严相济”刑事政策要求宽严适度，宽严有据，依法办案，不能仅靠从重从快打击刑事犯罪来保障，在执法中必须转变执法理念，以人权保障为核心，和谐地调和人权保障与法益保护之间的关系，更加人性化，由此可见，“宽严相济”刑事政策正是社会主义法治理念的一部分，贯彻“宽严相济”刑事政策，有利于社会主义法治理念的执行。
坚持宽严相济，才能产生积极的、正面的社会效果，也只有在严格、公正、文明执法的基础上，才能最终实现打击犯罪与保护人权、严格执法与热情服务、执法形式与执法目的、追求效率与实现公正的有机统一。
罪刑均衡的范围内，刑罚威慑力与刑罚轻重是成正比的，一旦刑罚超出公正的限度，使被告人难以接受，社会也难以认同，其威慑力就呈现出递减的趋势，就会产生刑罚效力的贬值问题。刑罚并非越重越好，而是贵在轻重有别，实行宽严相济的刑事政策，使轻罪与重罪分别得到妥当的处理，有利于获得刑罚效果的最大化。
2实现
一扩大不范围。不是“宽、轻”刑事政策在刑事立法中的反映。我国现行刑诉法规定三种不类型，即法定不、存疑不和相对不。相对不是指检察官对于存在足够犯罪嫌疑且符合条件的案件，依其职权斟酌具体情形而作出的一种不处分。相对不有利于节约诉讼成本，合理使用司法资源，将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的中去，以提高诉讼质量和诉讼效率。但由于诸多因素的影响，不制度在实践运行不畅，适用率较低，没有发挥其应有的功能，为了从实质上限制刑罚的适用范围，体现宽严相济刑事政策的思想，应当扩大不范围。
二推行社区矫正制度。社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正不仅有利于提高罪犯的教育改造质量，促进社会治安秩序的良性循环，而且有利于合理配置行刑资源，减轻国家的行刑成本。作为与监禁刑相对的全新的行刑方式，社区矫正体现了“宽、轻”的刑事政策思想，为正确贯彻“宽严相济”的刑事政策，应大力推行社区矫正。
三引进刑事和解制度。刑事和解，是在犯罪发生之后，经由调停人使受害人与加害人直接商谈，对刑事责任问题达成的协议，受害人一方不追究加害人一方的刑事责任，加害人一方则可能为此对受害人一方进行物质性赔偿等。刑事和解制度提升了被害人在刑事追诉程序中之参与地位，合乎刑事追诉经济原则，给冲突双方解决矛盾提供了机会，能够有效地减少和钝化矛盾，尽可能地减少法院判决后的消极因素，有助于在全社会增进和谐协调的社会关系。它旨在提升被害人和犯罪人的满意度，降低再犯率，它与我国传统的调解制度所蕴涵的“和为贵”的理念相一致。因此，贯彻“宽大”的刑事政策，应借鉴恢复性司法的理念，引进刑事和解制度。
四对未成年人、在校学生轻微犯罪实行非刑事化处理，并尝试实施暂缓制度。未成年人和在校学生是犯罪构成中的特殊主体。这两类主体涉嫌的犯罪主要是轻微犯罪，通常其主观恶性不深。同时，未成年人犯罪与他们生理、心理发育不成熟有直接关系，若仅因一次情节较轻的犯罪而对其简单地科处刑罚，将他们抛向社会，必然造成社会资源的极大浪费，并增加社会的不稳定因素。因此，检察机关应尽可能地在学校达成共识、征询被害人的意见、并与公安机关协调配合的基础上，对涉嫌微罪犯罪的未成年人和在校学生进行非刑事化处理，具体途径就是退回公安机关作撤案处理。此举在政策层面上，符合“教育、感化、挽救”的原则，在法律层面上，符合两高的司法解释。
五宽严相济的刑法谦抑性
“宽严相济”的刑事政策，体现了刑法谦抑的内涵。“宽”，指宽大、轻缓、宽容之意。“严”，指严格、严厉之意，即程序上要严格，处罚上要严厉。最重要的在于“济”，指救济、补救，协调、结合之意，是宽严的有机统一。不能宽无边，严无度，也不能时宽时严，宽严失当，要在法定幅度内保持宽严的平衡。刑事政策是刑事立法与刑事司法的灵魂，它对一个国家的法治建设具有重要意义。刑罚是一种社会治理手段，它不仅是法律问题，更是一个政治理念问题。提倡宽严相济的刑事政策，标志着刑罚从理念到治理理念的转变。过去强调刑法是的工具，侧重惩罚打击的一面，这样不能化解矛盾，只能将矛盾暂时掩盖起来。当前，建设和谐社会是我国长期的一个政治目标，法律不再是的工具，而是各种社会关系的调节器，“减压阀”。在这种情况下，刑法的轻缓化就是大势所趋。而宽严相济的刑事政策虽然强调轻与重相结合，但就其根本而言，更关注的还是刑法的轻缓化。这一刑法理念的基础就是刑法谦抑的内涵。在我国重刑传统思想的氛围下引入刑法谦抑理念，并将其作为宽严相济刑事政策的理论基础，并不是那么容易获得社会认同。但随着社会文明程度的提高，刑法谦抑的理念必然会逐渐被社会所接受。
在现代法治理念下，人们对刑法的认识已不局限于严刑峻罚，在罪刑法定原则下，刑法的控制性和谦抑性是社会防卫的两大必备要素。刑法作为社会防卫的“第二道防线”，主要用以弥补作为“第一道防线”的其他法律的不足。贝卡利亚指出：一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了，“在谈到刑法对犯罪人的效果时，我们不可忽视其对社会的反作用，即对整个社会的影响。”正如法学大师耶林所言“刑罚如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。”故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持社会秩序的任务时的“最后手段”，如能使用其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。
目前，我国正处于一个社会变革时期，经济高速发展，各种矛盾凸显，犯罪呈高发期。在市场经济大潮的冲击下，无论社会结构、组织和个人的价值观念和心理都经历了并仍经受着空前的考验。随着社会价值的多元化，法律价值也在相应地调整，公正、谦抑、人道已成为现代刑法的三大价值目标。
陈兴良教授所讲“在最初的时候，犯罪行为与民事侵权行为之间并不存在严格的界限，只有随着国家权力的加强，犯罪才成为一个独立的范畴”这一点表现在刑法机能上，就是保障机能是第一位的，保护机能是第二位的；表现在刑法性质的定位上，就是刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。刑法的此种性质定位，彰显为以罪刑法定原则为基础的刑法的谦抑性，它要求刑法是紧缩的、经济的、补充的，刑罚之网不能过于扩张，若仅凭主观恶性或客观危害追究行为人的刑事责任，必然形成侵犯人权的状态。在日益倡导民主法治的今天，法律对于社会生活更主要的是扮演一种旁观者、被动仲裁者的角色，它只有在法律规定的情况下才走上前台。
参考文献:
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摘 要:附条件不制度是近年来颇具争议的一项司法改革创举,该制度已纳入《刑事诉讼法》修改的范畴。在基层检察实践的基础上,对试行附条件不案件的情况、效果、问题进行总结和剖析,提出完善附条件不制度的立法建议。
关键词:附条件不少年犯罪实证研究
附条件不〔1〕,是指检察机关对某些符合条件的案件,考虑到犯罪嫌疑人的自身状况、公共利益以及刑事政策的需要,设立一定的考验期,期满后根据考察情况,对其作出不或决定的一项制度。海淀区检察院从2004年开始展开对该项制度的研究,大体上经历了理论探讨、专家论证、制定规则、实践试点几个阶段。本文通过对海淀区检察院近两年试行附条件不制度的具体案件进行研究,力图从实证角度再认识附条件不制度,对其提出完善建议。
一、附条件不制度实践运行情况
2008年,海淀区检察院实施附条件不制度进入实践试行阶段,近两年时间里,适用附条件不制度的案件有11件15人。
(一)附条件不的适用主体和条件
1. 适用主体
根据2004年制订的《实施附条件不制度细则》(下称《实施细则》) ,该项制度预期适用的主体是未成年人。但试点附条件不制度的11件案件15人中,在适用主体上有所突破,即不局限于未成年人, 15人中有11人为未成年人, 4人为成年人。2. 适用条件《实施细则》规定的适用条件是: (1)案件事实清楚,证据确实充分; (2)犯罪情节较轻,可能判处三年以下有期徒刑; (3)犯罪后有悔改表现,不致再继续危害社会; (4)系初犯、偶犯或者是共同犯罪中的从犯、胁从犯; (5)具备较好的帮教条件。试点的11件案件,均符合上述条件。具体情形如下:从涉嫌罪名看,盗窃案4件6人,寻衅滋事案4件7人,抢夺案1件1人,案1件1人;从犯罪主体看,均为男性,其中未成年人11人,成年人4人;从犯罪嫌疑人的职业看,有9人为在校生, 2人无业。
需要说明的是, 11件案件均不宜立即作相对不,原因主要有:犯罪嫌疑人交待的部分犯罪事实尚需调查(即使核实该起事实仍属情节较轻) ;犯罪嫌疑人对盗窃罪非法占有的主观目的作不合理辩解尚需教育;犯罪嫌疑人既非在校学生亦无固定工作尚需考察;犯罪数额较大不宜直接作相对不等。
(二)附条件不所附条件
条件一词来源于民法,是指“当事人以将来客观上不确定之事实,作为决定法律行为效力的附款”。〔2 〕附条件不所附条件即检察机关的帮教考察措施。在考察期内,犯罪嫌疑人有义务接受检察机关的帮教考察。考察期满后,检察机关根据犯罪嫌疑人的表现做出或者不的决定。以未成年人犯罪案件办案组(简称未检组)〔3 〕的成立为分界点,海淀区检察院的帮教考察举措在机构、形式和内容上呈现出阶段性的特点。
1. 四方帮教委员会模式(2004—2008年)
《实施细则》规定:“检察机关对决定附条件不的犯罪嫌疑人,应定期进行帮教和考察。”同时制定的《对未成年犯罪嫌疑人帮教细则》(下称《帮教细则》)规定:“北京市海淀区人民检察院、北京市公安局海淀分局、共青团北京市海淀区委员会、北京市海淀区妇女联合会共同设立未成年犯罪嫌疑人帮教委员会(以下简称帮教委员会) ,负责落实具体的帮教工作。帮教委员会由各方指派专人,共五人组成。”
在帮教委员会中,四方部门各司其职。团委负责选任青年志愿者或者社区工作者对被附条件不人进行一对一的辅导工作,包括心理辅导,思想品德和法制教育等内容,青年志愿者或社区工作者负责联系并督促被附条件不人每月至少参加一次社区公益劳动。妇联负责每月组织被附条件不人的家长参加一次“家长学校”,同时对被附条件不人的家长进行单独访谈。被附条件不人户籍所在地的派出所负责每月通过走访街道办事处、居委会、与被附条件不人谈心等多种途经,了解、核实被附条件不人在考验期间的表现。各方在考察期后均向检察机关递交考察报告,由检察机关形成综合考察报告,提交帮教委员会通过,并作为最终处理的依据。
2. 检察机关牵头负责模式(2008年至今)
2007年初,海淀区检察院在公诉一处设立专门的未成年人犯罪案件办案组,将本院受理的未成年人犯罪案件归口办理。未检组的成立,对试行附条件不制度发挥了重要推动作用。在妥善处理案件的基础上,未检组创新多项工作机制和帮教手段,如特别告权、分案、办案引入心理辅导、开设家长课堂等,尝试由检察机关牵头,跨部门合作联合帮教模式,针对犯罪嫌疑人的不同特点和案件的具体情况,在附条件不所附条件及帮教手段方面,遵循基本程序与特别方式相结合的原则。
(1)基本程序召开帮教座谈会。检察官宣布附条件不考察决定,征询犯罪嫌疑人及其家长、相关单位如学校、社区的意见。如果同意,则要求犯罪嫌疑人签订保证书,保证在考察期内接受检察机关规定的各项帮教工作,要求家长、相关单位签订担保书,保证按照规定开展各项帮教活动、进行监督。具体案件中,承担帮教工作的主体有所不同:犯罪嫌疑人为在校生的,一般由学校和家长共同承担帮教工作;犯罪嫌疑人有工作单位的,一般由工作单位和家长共同承担帮教工作;犯罪嫌疑人无业的,则由社区和家长共同承担帮教工作。如涉嫌抢夺的齐某是无业人员,检察官邀请其所在社区的人大代表参加帮教会,参与帮教活动。
定期提交思想汇报。犯罪嫌疑人定期向检察机关提交书面思想汇报,汇报近期的思想和生活情况。__犯罪嫌疑人为未成年人的,其家长定期向检察机关汇报帮助教育情况。一般每月汇报一次。
接受专家心理辅导。研究表明,未成年人犯罪多源于心理问题,如不能正确对待挫折,不能有效管理情绪等;案发之后,未成年人普遍受到心理伤害。海淀区检察院创设办案引入心理辅导制度,邀请心理专家对犯罪嫌疑人进行一对一的心理辅导,必要时亦对家长进行心理辅导。如任某、王某寻衅滋事案,任某小时父母离婚,后父亲去世,跟随继母生活,遭遇多重打击的任某不思学业走入歧途;王某父亲管教极严,案发后父子关系紧张。检察官会同青少年心理健康教育中心,对嫌疑人及家长进行心理测试、箱庭疗法,帮助建立正常的亲子关系,树立生活的信心。
(2)特别方式
家长课堂。家长是孩子的第一责任人。研究表明,家庭结构缺损、家庭教育失职、家庭不良行为,使家庭不能或不完全能给予子女起码的情感满足和必要的正常社会化教育,由此导致家庭中的青少年心理发展出现障碍、社会规范的内化产生偏离,这是直接或间接促成其性人格形成的主要原因,进而使青少年走上犯罪道路。〔4 〕海淀区检察院创设“家长课堂”,聘请教育、心理专家为涉案未成年人的家长讲授亲子关系、青春期生理和心理、挫折之后信心重建等知识。检察官事先下发“家长课堂调查表”,了解家长希望学习的知识,聘请专家有针对性制定课堂内容,采用讲解与互动相结合的方式授课。课后家长填表反馈课堂效果。
参加公益活动。帮教单位除日常监管外,还组织考察对象参加公益活动。具体做法各有不同:有的学校组织参加抗震救灾捐款仪式、唱响奥运歌咏比赛等,用时政教育犯罪嫌疑人;有的学校组织参加卫生大扫除、蓝球比赛等;有的社区组织参加社区文明宣传等。
(三)附条件不考察结果
《实施细则》规定,附条件不考察期为1个月至6个月。在试行的11件案件中,考察期为2个月至6个月不等。考察期满后一周内,各方出具帮教材料,如学校说明考察内容及嫌疑人表现,心理专家出具心理矫治报告,检察机关汇总作为处理案件的依据。
试行考察的15人中,除1人因认罪悔罪表现差被、2人尚在考察期之外,其余12人全部作相对不处理。附条件不考察制度,挽救了一些犯罪嫌疑人,使其避免贴着罪犯标签生活,专业的帮教考察,使其重新融入社会开始新生活。如涉嫌寻衅滋事的犯罪嫌疑人王某,经过心理辅导、家长课堂之后,王某及父亲都认识到沟通和鼓励的重要,父亲表示会继续鼓励儿子高考,儿子更加理解父亲。又如几名涉嫌寻衅滋事的成年大学生,家长整日叹气流泪,孩子也自觉抬不起头,无法面对生活,通过专家引导,家长和学生都重新树立信心,学生已恢复学业,家长亦学会帮助子女走出困境的方法。至今12名被不人均未再次出现不良行为。
二、附条件不制度的实践效果及存在问题
(一)附条件不制度的实践效果
1. 更好地教育挽救未成年犯,使其更易回归社会
未成年人之所以犯罪,是由于其原有心理水平较低,在外在不良因素的作用和诱惑下,加上自身进行了一些违反道德和法纪的活动,获得了体验,逐步形成消极心理因素———不良的需要、兴趣和世界观,而走上犯罪道路。但消极因素并不能排除未成年犯罪人身上仍存在积极因素,只不过积极因素处于相对的劣势,被消极因素掩盖而已。检察机关只要善于从未成年人消极的行为表现中,发现和培养这样或那样处于劣势的积极因素或隐藏着的“闪光点”,并利用积极因素克服消极因素。这样,未成年人就可__能逐步得到改造。〔5 〕
附条件不制度正是看到了未成年犯身上具有的积极因素,通过专家和检察官的帮助教育,使其对自己的行为有更深刻的认识,对今后的人生有更好的规划,不仅免于犯罪前科,而且更易回归社会。试行附条件不的15人都通过考察教育,表现出良好的认罪悔罪态度,重新树立正确的人生观和价值观。涉嫌寻衅滋事的陈某写道:“我现在又能上课学习了,这才是属于我的生活,我会一步一个脚印走好人生的路,不再让父母失望。”涉嫌抢夺的崔某,已高中毕业考入军校继续学业。
2. 更好地化解矛盾纠纷,重建和谐社会关系
2000年第十届联合国预防犯罪与罪犯待遇大会通过了《关于犯罪与司法:迎接二十一世纪的挑战的维也纳宣言》,明确提出恢复性司法的概念。恢复性司法强调消除仇恨,化解矛盾,使当事方都能够不因犯罪和被害而影响融入社会重新生活和工作,建立公正、负责、讲道德和有效率的刑事司法系统,真正促进经济及社会发展和人民安全。
附条件不制度通过附加条件帮教考察,促使犯罪嫌疑人和被害人达成和解,更好地保护双方权益,有利于化解矛盾纠纷,构建和谐社会。试行的11件案件双方当事人都达成和解,被害人遭受的损害通过赔偿、道歉等方式得以弥补,破坏的社会关系得到修复。
3. 真正实施区别对待,充分体现宽严相济刑事政策实施宽严相济刑事政策,是党的十六届六中全会提出的明确要求。2006年最高检工作报告明确指出:“坚持区别对待,该严则严,对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯贯彻教育、感化、挽救方针,当宽则宽”。最高检在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策若干意见》中又指出:“检察机关在批捕、等各项工作中,都要根据案件情况,做到该严则严,当宽则宽,宽严适度”。
附条件不制度在试行过程中,对那些犯罪情节较轻、主观恶性不大、不致再继续危害社会、可能判处三年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人,进行帮教考察,使其认罪悔罪,积极赔偿,取得谅解,实践中多做出不决定,体现了宽严相济中“宽”的一面。但对不符合条件的犯罪嫌疑人坚决不适用附条件不制度,对在考察期间心存侥幸、不思悔过的犯罪嫌疑人依法提起公诉,体现了宽严相济中“严”的一面。如崔某、许某抢夺案,许某在考察期内再犯盗窃罪,被提起公诉,而崔某能够认罪悔过、积极赔偿,后被作不处理。
(二)附条件不制度实践面临的问题
1. 附条件不制度的法律依据缺失
在该制度出现之初,附条件不制度的正当性即引起很大争论。反对者认为,附条件不并无法律明确规定,是一种游离于刑事诉讼之外的“违法试验〔6 〕。赞同者认为,附条件不制度是检察官自由裁量权的应有之义〔7 〕。笔者认为,附条件不制度具有存在的法理依据和现实必要性,该制度进入新修改的《刑事诉讼法》似已成定论。由于尚无明确规定,实务部门在作附条件不时畏手畏脚,影响该制度的探索与完善;另一方面,试行案件中的参与者对该制度不了解,对其合法性存有质疑,有违司法权威,降低了社会效果。
2. 附条件不与相对不难以区分
适用根据《刑事诉讼法》的规定,相对不适用犯罪情节轻微,不需要判处刑罚或免除刑罚的犯罪嫌疑人。而依据司法实践,附条件不适用于可能被判处3年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人。可见,附条件不与相对不都适用轻罪案件。但是具体个案应适用相对不还是适用附条件不,实__践中难掌握。如窦某盗窃案〔8 〕,有人认为窦某是未成年人,盗窃数额不到两千元,可直接作相对不;有人认为窦某是无固定职业的未成年人,不对其考察帮教无法保证不的效果;也有人认为,直接作相对不,能使犯罪嫌疑人及早从诉讼中解脱出来,而附条件不需要一段时间的考察帮教,案件周期较长,对犯罪嫌疑人特别是未成年人并不公平,不利于诉讼效率的实现。实践中,检察官对诸多像窦某这样的案件存有困惑与疑问。附条件不和相对不的区别适用,无论在理论探讨还是制度构建上,都有待推进。
3. 附条件不的主体范围亟待确定
关于附条件不的主体范围,有三种观点。第一种观点认为,附条件不只能适用于未成年人〔9 〕,这是一种严格限定的主张;第二种观点认为,附条件不作为刑事诉讼中的一项制度不应该有主体的限制,应该适用于所有人〔10〕,这是一种广泛适用的主张;第三种观点认为,附条件不制度主体不局限于未成年人,也不宜范围过大〔11〕,这是一种折中说。《实施细则》采第一种观点,实践中的试行案件支持了第三种观点。
4. 附条件不所附条件如何把握
在附条件不考察期内,设定一定条件,一方面给犯罪嫌疑人施加一定压力,督促其改过自新,另一方面有利于检察机关通过条件完成情况判定犯罪嫌疑人悔罪表现。但一般应附加哪些条件? 目前无统一标准,实践中亦难把握。有学者提出下列条件: (1)书面悔过; ( 2)向被害人道歉; ( 3)对被害人损失作出赔偿或补偿; (4)向指定的公益团体支付一定数额的财物; (5)提供一定时间的公益劳动等。〔12〕11件试行案件中所附条件是:定期提交思想汇报;接受考察帮教(心理辅导、家长课堂、公益劳动等) 。可见,学界和实务界对附条件不所附条件在大体趋同的基础上仍存差异,应尽快确立所附条件的整体范围和统一标准。
5. 尚无专门的考察帮教机关
在试点过程中,考察帮教工作多为检察机关牵头,通过协议形式联合学校、社区等共同进行。检察官事必亲为牵扯大量精力,影响帮教效果和工作效率。缺乏专门帮教机关,对于在校学生案发后转学的,就无法落实帮教。占未成年犯罪多数的外来人员,因与本地社会联系不紧密,没有类似学校、家庭、社区等良好的帮教机关,更是被排除在附条件不的范围之外,有违《刑法》中的公平原则。
三、附条件不制度的建立完善
(一)适用主体宽泛化
附条件不制度最初仅适用于未成年人,实践中扩大适用到成年人。试点实践中发现,对成年人适用附条件不同样取得良好的法律效果和社会效果。本文认为,附条件不的适用主体不宜限定过严,只要犯罪情节较轻、主观恶性不大,有良好帮教条件,无论未成年还是成年,均可适用。
主张适用主体宽泛化,依据在于,附条件不得以产生的法理基础和制度原意并不要求限定主体范围。首先,附条件不制度是便宜主义的体现,赋予检察官更多的自由裁量权。〔13〕附条件不尽量不将轻罪嫌疑人交付审判,而代之以教育性考察措施,节约司法资源,提高诉讼效益。其次,附__条件不制度体现了刑罚经济的思想。〔14〕刑罚经济要求防止自由刑适用带来的不必要损害,尽量采用非剥夺自由的制裁方法,因而提倡非犯罪化、非刑罚化。附条件不对轻罪嫌疑人实行开放的帮教考察,避免将通过考察的人移送、判处监禁刑,迎合刑罚经济思想的主张。最后,附条件不制度充分体现了我国现行刑事政策———宽严相济。可见,是否适用附条件不并非取决于犯罪嫌疑人是否具有特定主体身份,而为是否符合适用条件。对符合条件的成年人适用附条件不更能体现便宜主义、刑罚经济思想和宽严相济刑事政策的要求。
(二)检察官主导下的个别化条件附加
附条件不制度在设计上,应以检察官为主导,各部门通力配合,针对具体案情,由检察官选择有区别地附加条件,最大限度的教育、感化、挽救犯罪嫌疑人。《刑事诉讼法》对考察条件不宜规定过细,同时还需要完善配套机制来保障所附条件的有效落实。
为何以检察官为主导? 检察官在办理附条件不案件时,要调查犯罪嫌疑人一贯表现,听取被害人意见,全面考量案件情节。不同案件的附加条件必然不同,只有检察官最了解案情,最有权决定附加哪些条件。
为何要个别化附加条件? 犯罪具有多因性,既有自身原因,也有社会原因,附加条件全面、有针对性,才能切实达到预防再犯的目的。大多青少年犯罪后,本人亦受精神伤害,心理疏导很有必要;有的青少年家庭关系冷漠,家长课堂可助家长正确与子女沟通,营造和谐家庭;有的青少年缺乏责任心,参加公益活动有助于其增加责任感和社会认同感。
(三)考察期不宜过长,建立跟踪回访制度
考察必然需要时间。适用附条件不的案件事实简单,情节较轻,故考察期限不宜过长。我国《刑事诉讼法》规定,对犯罪嫌疑人取保候审最长不得超过12个月。从司法实践和诉讼经济考虑,认为考察期规定为2个月至6个月为宜,试点的11件案件的考察期均在这个时间段内。考察期满作相对不决定后,应建立跟踪回访制度。
由于现实条件所限,海淀区检察院目前并无跟踪回访机制〔15〕,无法及时反馈被不人适用帮教措施后是否表现良好、是否再次违法犯罪的信息,不能依此审视帮教考察工作的质量,发现问题,改进工作。本文认为,应尽快建立涉案未成年人信息档案,建立跟踪回访制度。在一定时间后向青少年所在学校、社区了解其表现,发现不良行为及时矫治,对矫正后5年内的表现评估跟进。
(四)尽快整合社会力量,建立健全帮教组织
在附条件不帮教过程中,检察机关的定位应为牵头组织者,而非具体帮教机关。一方面检察机关没有权限,另一方面检察官不具备专业知识。江浙的检察机关通过和共建单位签署协议,建立不同的帮教形式:对学生,交由共建学校帮教;对无业人员,交由共建企业帮教;对有职业者,交其单位帮教,是非常好的做法。海淀区检察院四方帮教委员会模式亦是一种有益探索。
本文就建立健全帮教组织有两点建议:其一,应争取国家公权力支持。检察机关联合公安、司法、街道、教委、妇联、团委等部门,建立多部门联合帮教的长效机制。其二,应重视社会公共资源的支出。近年来我国出现不少关注青少年的团体,如南京的诚爱基地、北京的青苹果之家,虽然与西方发达的社会团体相比,我国的此类团体在数目、规模、功能上相去甚远,但随着社会的发展,类似团体将大量涌现,待条件成熟后,可交由这些团体系统组织策划考察帮教工作。
(五)建立监督救济机制
任何缺乏约束的制度都是不完善的。为防止附条件不决定权滥用,可考虑在立法上规定犯罪__嫌疑人、被害人的权利和公安机关的权利,在程序上对该制度起到制约作用。主要内容如下:
1. 犯罪嫌疑人的权利
人民检察院在做出附条件不决定前,必须征得犯罪嫌疑人的同意,如果是未成年人,应当征询其法定人的意见。有辩护律师的,要听取律师的意见。人民检察院在做出附条件不决定后,应当公开宣布,说明理由、所附条件、考察期限等,告知犯罪嫌疑人权利义务,并征询其意见。犯罪嫌疑人不同意适用附条件不的,人民检察院应当作出或者不的决定。
2. 被害人的权利
有被害人的案件,应将上述情况同等告知被害人。被害人不同意附条件不决定的,可以在收到附条件不决定后七日内向上一级人民检察院申诉。此外,应允许被害人参与考察,随时向帮教机关了解犯罪嫌疑人考察情况。
3. 公安机关的权利
公安机关移送审查的案件,人民检察院决定附条件不的,应将附条件不起决定书送达公安机关。公安机关认为嫌疑人、被害人的权利和公安机关的权利,在程序上对该制度起到制约作用。
主要内容如下:
1. 犯罪嫌疑人的权利
人民检察院在做出附条件不决定前,必须征得犯罪嫌疑人的同意,如果是未成年人,应当征询其法定人的意见。有辩护律师的,要听取律师的意见。人民检察院在做出附条件不决定后,应当公开宣布,说明理由、所附条件、考察期限等,告知犯罪嫌疑人权利义务,并征询其意见。犯罪嫌疑人不同意适用附条件不的,人民检察院应当作出或者不的决定。
2. 被害人的权利
有被害人的案件,应将上述情况同等告知被害人。被害人不同意附条件不决定的,可以在收到附条件不决定后七日内向上一级人民检察院申诉。此外,应允许被害人参与考察,随时向帮教机关了解犯罪嫌疑人考察情况。
3. 公安机关的权利
公安机关移送审查的案件,人民检察院决定附条件不的,应将附条件不起决定书送达公安机关。公安机关认为附条件不决定不当的,可以要求复议。如果意见不被接受,可以向上一级人民检察院提请复核。 注：
〔1 〕 附条件不是我国实践先行的一项司法改革创举。从理论研究、实践试点到制度设计,该制度一直伴随着较大争议,争议的焦点之一是名称问题。国内各地检察机关在用词上出现了缓予、暂缓、暂缓不、附条件不等不同称谓。本文以附条件不为题,一是着眼点在于该项制度在刑事诉讼法中的地位设计,附条件不介于和相对不之间,在制度设计上应当属于不的一项重要内容;二是考虑到尽管各地用词不同,但该项制度的本质内容是一致的,学界对名称问题的研究甚多,本文立足实证研究,走出概念的泥沼,探讨该制度的构建完善之策。
〔2 〕梁慧星:《民法总论》[m ] ,法律出版社2001年版,第201页。
〔3 〕海淀区检察院从2000年开始在公诉一处设立未检组,负责办理未成年人普通刑事案件,但由于公诉一处、二处案件类型的人为分流,此时未检组并非办理所有的有未成年人参与犯罪的案件。2007年初,根据最高检未成年人犯罪案件专门办理制度的要求,未检组仍旧设立在公诉一处,但负责办理全院所有的有未成年人参与犯罪的案件,彻底实现了未成年案件专业化办理。
〔4 〕王娟:《青少年犯罪的家庭环境因素及其矫正》[ j ] ,《理论导刊》2007年第8期。
〔5 〕罗大华、石起才:《青少年犯罪心理学》[m ] ,中国政法大学出版社1989年版,第347 - 353页。
〔6 〕沈春梅:《暂不不宜推行》[ j ] ,《人民检察》2003年第5期。
〔7 〕张泽涛:《规范暂缓- 以美国缓制度为借鉴》[ j ] ,《中国刑事法杂志》2005年第3期。
〔8 〕窦某(男, 17岁,无业)伙同另外两名未成年人盗窃一辆摩托车,价值1978元,在转移赃物时被查获。
〔9 〕谢双:《加强对未成年人的保护建立暂缓制度》[ j ] ,《天府新论》2006年第12期。
〔10〕洪道德:《改免予为暂缓》[ j ] ,《法学研究》1989年第2期。
〔11〕杨诚、单民:《中外刑事公诉制度》[m ] ,法律出版社2000年版,第223页。
〔12〕陈光中、张建伟:《附条件不:检察裁量权的新发展》[ j ] ,《人民检察》2006年第4期。
〔13〕王雪琴:《暂缓制度研究》[d ] ,山东大学2007年硕士学位论文,第7页。
