时间：2022-03-23 04:09:22
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政撤诉申请书，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
申请人：安________，女，1967年出生，汉族，个体工商户，住_______省_______县_____镇_____号。
申请人因不服______省_______县工商管理局吊销营业执照决定一案，于XX年3月23日向_______市工商局申请复议，现请求撤回复议申请。
撤回复议申请的理由
XX年1月3日，______县工商局以销售假电表为理由，以____工字第____号决定书对申请人作出吊销营业执照的行政处罚。申请人不服，向______市工商局申请行政复议。在申请人提出复议申请后，_______县工商局委托______县质量技术监督局对该批电表作了抽样鉴定，鉴定结果证明该批电表为质量合格的真表。______县工商局认识到自己的行政处罚决定是错误的，遂于XX年3月25日向申请人作出道歉说明，并于当天将营业执照返还该申请人。鉴于被申请人已正式撤销了原处罚决定，并已将营业执照返还给申请人，因此特申请撤回复议申请。以上请求，请予以审查决定。
此致
________省______市工商局
申请人：安____________
______年_____月_____日
申请人：……[姓名、性别、年龄、民族、职业或工作单位和职务、住所或常住地;如果是法人或其他组织，则应写明其名称或字号、地址;个体工商户的，写明其业主姓名、姓别、年龄、民族、住所，并在其姓名之后括注“系……(字号)业主”等。]
法定人：……[姓名、性别(与申请人关系)、年龄、职业或工作单位和职务、住所。]
法定代表人或主要负责人：……(姓名、职务、电话。)
委托人：……(律师只写其姓名、工作单位和职务。)
申请人因_________(案由)一案，于_______年_______月______日向你机关申请复议，现请求撤回行政复议申请。
撤回行政复议申请的理由：__________________________________
特此申请撤回行政复议申请，请予核准。
原提起行政复议申请时所附送的证据材料：……(写明证据名称)共______件，请予发还。
此致
__________(复议机关)
个人身份申请驾照被拒绝
2007年3月7日，深圳市民樵彬前往深圳市车管所，申请办理新的驾驶证。
然而，深圳市车管所却以他没有提交驾校培训记录为由，拒绝受理他的申请。
曾在西安政治学院专门学习过法律的樵彬对此不解，公安部只是规定了凭居民身份证和户口簿、身体条件证明，就可以申请考试，谁规定申领驾照还必须提供驾校培训记录？
对此，深圳市车管所的答复是：“广东省公安厅和交通厅的规定。”
经办民警所言不虚。一年前，广东省公安厅、交通厅曾联合下发过一份红头文件《关于进一步加强机动车驾驶人培训、考试工作的通知》（粤公通字[2006]376号），其中明文规定：“自2006年11月15日起，除部队驾驶证或者境外驾驶证换领机动车驾驶证外，其他初次申请驾驶证或者增加准驾车型的，必须持驾校出具的《驾驶培训记录》方可预约考试，尚未启用《驾驶培训记录》的地区一律停止所有考试业务。”
依据这份红头文件，经办民警将申请材料退给了樵彬。
可樵彬认为，这份红头文件存在明显的违法之处。在他的要求下，车管所给樵彬出具了《办理车管业务退办通知书》。上面写有“经审核，您在我所申办的申领机动车驾驶证业务，不符合广东省公安厅、交通厅《关于进一步加强机动车驾驶人培训、考试工作的通知》的相关规定。请修正或补充后重新办理。”落款为“深圳市公安局交通警察支队车辆管理所”。
事实上，早在1993年，樵彬在部队的时候，就已经取得了驾驶证。只是后来几经辗转，部队转业后意外丢失了驾驶技术档案。
拿到退办函，回到家里的当天晚上，樵彬就开始起草行政复议申请书。次日，就将复议申请交给了深圳交警支队法制科。
按照行政复议法的规定，接受行政复议申请的机关，对不属于本机关处理的复议案件，应在7日内转送有关行政复议机关。然而，樵彬提交的行政复议申请书竟拖延了近两个月，毫无动静。经樵彬多次催促，2007年4月30日，深圳交警支队法制科才出具了一份《行政复议中止决定书》，提出樵彬的申请需要另行调查、审查。
深圳市交警支队的这个决定，等于将樵彬的复议申请打入冷宫。因为法律没有具体规定中止恢复的期限，这意味着可以永远中止下去，而不必承担因此所产生的后果。
为了尽快拿到驾驶证，尽快通过法律手段维护自己的正当权益，樵彬当即提出撤销复议申请，因为只有撤销了复议，才能向法院。对于樵彬撤销复议的决定，复议主管部门自然求之不得。7天后，复议终止通知书就交到了樵彬手上。
5月14日，樵彬便向深圳市南山区法院提起了行政诉讼。同时，他还向广东省政府法制办提出了对广东省公安厅、交通厅粤公通字[2006]376号文的内容及程序进行合法性审查的建议。
红头文件涉嫌违反行政许可法
国家统计局的数据显示，2007年9月，中国私人机动车保有量为1180万辆。全国拥有驾驶证的人数为1.6亿人。以深圳为例，目前拥有驾校24所，每年参加驾校培训的超过10万人。但在樵彬之前，却没有一个人对“先上驾校，再考驾照”的规则提出过异议。
“我曾经在部队服役，驾驶技术对付考试绰绰有余。如果再花几千块钱上驾校，感觉有点冤。”樵彬这样解释他提起行政诉讼的原因。“大学本科、研究生，都可以自学、自考，驾照，为何不能自学、自考？”樵彬的官司被媒体披露以后，在网民中也引起热议。
对此案，樵彬充满自信。他认为，国家的行政许可法，就是他胜诉的“尚方宝剑”。
第一，行政许可法第五条规定：设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。第三十条规定：行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。而广东省公安厅、交通厅联合的[2006]376号文，既未对外公布，又未在办公场所公示。
第二，行政许可法第十六条规定：对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。而将驾校纪录作为考试资格审查的必备条件，显然违反了上位法的规定。
第三，行政许可法第五十四条规定：赋予公民特定资格的考试，不得组织强制性的资格考试的考前培训。而粤公通字[2006]376文要求出具驾校培训记录，属于明显的强制性考前培训。
樵彬的诉讼，也引起了媒体和公众的关注。中国法学会行政法学研究会会长应松年教授在接受媒体采访时表示：广东方面要求考驾照必须出具《驾校培训记录》，属于私自增设行政许可的行为。公民在不违反道路交通安全法的前提下，有权利选择驾驶技术学习的途径。公安和交通部门，应该对驾照考试严格把关，而不是培训。更不应该通过行政决定来限制公民的自主选择权。而且，行政许可法也有规定，对于公民特定的资格考试，行政机关和行业协会不得组织强制性的考前培训。
专家的观点，与樵彬不谋而合。
法院判决：不上驾校也可申请考试
在该案审理过程中，樵彬提交的“审查376号文”的申请，获得了广东省政府法制办的热烈响应和积极推动。5月24日，樵彬收到了广东省政府法制办公室的答复函，称“申请收悉”，将“按程序予以办理”。两个半月以后，在广东省政府法制办的敦促下，广东省公安厅、交通厅下发了“粤公通字[2007]212号”文，明确提出：“根据《广东省行政机关规范性文件管理规定》，从即日起停止执行《关于进一步加强机动车驾驶人培训、考试工作的通知》（粤公通字[2006]376号）。”
该文出台的次日，2007年8月4日，广东省政府法制办的工作人员就将文件传真给樵彬。这份新文件的出台，意味着樵彬的努力，获得了省政府的认同，挑战红头文件获得了成功。
然而，令樵彬沮丧的是，当樵彬拿着这份最新文件，前往车管所报名时，对方又以尚未收到此文、公安部报名软件设置无法受理为由，先后多次拒绝了他的申请。
所幸，10天以后，文件正式到达深圳车管所。与此同时，公安部交管局车管处专门负责报名软件管理的工作人员，应樵彬的要求，专门就软件设计不存在散户报名问题向深圳有关部门进行了说明和沟通。8月30日，深圳市车管所终于对樵彬的申请开了绿灯，使樵彬成了国内在驾校名称一栏署名“散学”（即以散学名义申请驾照考试）的第一人。
10月8日，深圳车辆管理所机动车学习驾驶人法规理论考试（科目一）成绩出来了，樵彬以94分通过。
尽管深圳车管所受理了樵彬的申请，改变了具体行政行为，樵彬却不愿就此撤诉。在这种情况下，2007年11月6日，深圳市南山区法院作出判决：“道路交通安全法第十九条第二款规定：‘申请机动车驾驶证，应当符合国务院公安部门规定的驾驶许可条件。’除国务院公安部门的规定外，其他规范性文件无权增设驾驶许可条件。被告在办理申领机动车驾驶证业务时，应当依据道路交通安全法及公安部的相关规定。本案中，被告依据广东省公安厅、广东省交通厅《关于进一步加强机动车驾驶人培训、考试工作的通知》第三条第（一）项的规定‘自2006年11月15日起，除部队驾驶证或者境外驾驶证换领机动车驾驶证外，其他初次申请驾驶证或者增加准驾车型的，必须持驾校出具的《驾驶培训记录》方可预约考试’，对原告申领机动车驾驶证的申请不予受理，属于适用法律错误。”据此，南山区法院确认：“被告广东省深圳市公安局交通警察支队车辆管理所于2007年3月7日做出的不受理原告申领机动车驾驶证申请的具体行政行为违法。”
至此，申领驾驶证是否必须提供驾校培训记录，终于有了一个明确的说法。
类似官司在浙江不一定打得赢
“樵彬诉车管所案”经报道后，影响迅速扩大，一些准备考驾照的人，对此尤为关注。
“这些天，我接到很多人的电话，问的都是驾校这个事。”杭州市机动车服务管理局一位负责人表示，通过自学考驾照在杭州肯定行不通，如果要在杭州参加驾驶员资格考试，就必须到驾校接受正规的驾驶培训。对此，他给出了两个理由。
首先，驾驶员培训不同于其他技能的自学，驾驶技能合格与否，除了关系自身安全，还会涉及公众安全。而如果不按现有操作程序进行规范学习，靠驾驶者个人自学，根本保证不了技能的合格和可靠。
其次，按照我国现有法律法规，学习驾驶技能时至少须同时满足几个条件：练习车辆须符合驾培车辆要求；每次练习不得进入公共道路范围；每次陪练的人员，都必须具备驾培教练的资格认证。而“自学驾驶”想要同时满足这些条件，几乎就是“不可能完成的任务”。
“如果你开着私家车，由亲友陪着学车，撇开其他的不谈，单从法律上说，就是无证驾驶，属违法行为。”该负责人还指出，由于驾驶车辆与培训车辆结构上不同，以及陪练人员对初学者教育方法的欠缺，这种“自学”式的学车方式，显然存在太大的安全隐患。
【案 由】工伤赔偿
【案情简介】
金某为吉林省伊通满族自治县某村村民，2008年2月8日经人介绍来到长春市某机械加工有限公司工作，在机械公司从事烧锅炉及维修锅炉和打更等工作，2008年8月27日在单位工作时，由于往熔炉里加锰铁时铁水溅出，将其眼部烫伤，伤后公司总经理让工友吕某、李某、孙某将其送往吉林大学前卫医院救治，吉林大学前卫医院诊断为：眼部外伤。由于金某眼部烫伤后导致右眼部感染，医院只能为其做眼球摘除手术，给金某无论从身体伤害是精神上都带来了巨大的痛苦和伤害，在支付了上万元的医疗费后，家庭生活陷入了极度的困难之中，后期治疗及安装义眼仍然需要大量的费用，而机械公司既不承认其受伤为工伤，也拒不支付医疗费用，更不落实相关工伤待遇，认为金某受伤是由于其自己违规操作造成的，与公司无关。经金某及其家属与单位多次协商未果，金某在无奈之下只好以个人形式申请工伤认定。2008年12月4日金某向长春市劳动和社会保障局提出了工伤认定申请。
【承办过程】
由于金某系农民工，家庭生活困难，有高堂老母需要赡养，儿子年幼也需要抚养，其妻子只是一名普通的农村妇女，靠耕种的微薄收入支持整个家庭，金某及家人法律知识欠缺，也无力支付律师费用，符合法律援助条件。2009年12月1日，金某的妻子来到长春市劳动和社会保障局工伤保险处为金某申请工伤认定，吉林省农民工法律援助工作站派驻在长春市劳动和社会保障局工伤保险处工作的吉林大华铭仁律师事务所律师在听到金某妻子的哭诉后，了解到金某因工受伤住院治疗所处的困境及全家人的艰难生活，当即决定为其提供法律援助。
律师接受该案后，认真了解了案件的基本情况，一次性告知了金某的妻子申请工伤所必须的全部材料，并帮助金某的妻子到长春市工商行政管理局调取了机械公司的企业登记注册情况简表，及时查阅了相关的证据材料，根据《工伤保险条例》及《吉林省实施〈工伤保险条例〉若干规定》的相关规定制作了工伤认定申请书，并于当日即协助其在劳动局工伤处立案进行调查。劳动局工伤处当日即对公司下达了《工伤认定调查通知书》，要求单位自收到《工伤认定调查通知书》之日起15日内将金某是否与机械公司具有劳动关系，金某受伤情况是否属实的答辩材料及相关证据材料报到劳动局，要求单位务必按期报送材料，并派人员来劳动局当面陈述有关情况。逾期，劳动局将按照《工伤认定办法》（中华人民共和国劳动和社会保障部令第17号）第十四条“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受害者职工提供的证据依法作出工伤认定结论”之规定，依据金某提供的材料做出认定结论。机械公司在接到工伤处工作人员的电话后多日不到劳动局取《工伤认定调查通知书》，也不派人到劳动局接受调查。2009年1月1日，由于工作调动，律师调回吉林大华铭仁律师事务所，吉林大华铭仁律师事务所指派本所黄业律师接替原律师的工作，驻劳动局工伤处继续为农民工提供法律援助。黄业律师在接手该案后多次催促工伤处工作人员及时向该公司下达调查通知，工伤处工作人员表示将派人亲自去公司送达调查通知并进行调查，黄业律师也与两位工作人员一起到该公司调查金某受伤的事实情况。机械公司采取了回避的态度，拒不配合。黄业律师遂再次来到机械公司，与金某的工友进行了联系，在保证为证人保密的情况下，经过多次劝说，最终取得了金某工友李某及程某的支持和同情，为金某出具了宝贵的证人证词，并来到劳动局工伤处接受了调查，劳动局工作人员及黄业律师为二位工友做了调查笔录。在证据材料齐全的情况下，劳动局再次邮寄送达了《工伤认定调查通知书》，机械公司终于派人到工伤处陈述案件情况。经黄业律师及工伤处工作人员耐心解释法律规定及相关政策，机械公司终于表示将在合情合理合法的条件下，通过劳动行政部门、律师及用人单位、伤者金某四方友好协商的方式尽快解决此案。
【承办结果】
2009年3月30日，机械公司总经理及财务人员来到劳动局工伤处，在律师、劳动行政部门及用人单位、金某家属四方友好协商的情况下，机械公司与金某双方同意和解，双方本着公平、自愿的原则，就金某工伤赔偿事宜，达成如下协议：1、机械公司参照《工伤保险条例》的相关规定，赔偿金方一次性工伤补助金共计人民币：拾壹万壹仟伍佰元整（111，500元）；2、金某在收到机械公司一次性工伤补助金共计人民币：拾壹万壹仟伍佰元整（111，500元）后，与机械公司终止工伤关系及劳动关系；3.金某在收到上述全款后，自愿放弃于此事相关的一切民事权利；4.此协议自双方签字之日起产生法律效力；机械公司当场即支付了人民币拾壹万壹仟伍佰元整（111，500元），黄业律师帮助金某代书了撤诉申请，为机械公司及金某制作了解除劳动关系证明，并以律师身份见证了双方的和解协议，至此本案顺利的全部解决，金某先后在黄业等两位律师的帮助下，经劳动局工作人员的共同努力，得到了令其满意的赔偿数额。
人民法院的行政裁判文书，是具有法律效力的法律文件，它关系到国家法律、法规的具体实施，关系到当事人的诉讼权利与合法权益的保护，也关系到人民法院实事求是、依法办案、秉公执法、刚正不阿的形象。它不仅记录了审判权的运用，更重要的是表明权力运用的公正。是诉讼价值的最终体现。但在审判实践中，大量的行政裁判文书不援引法律条文，仅仅叙述案件事实，然后根据“诉讼法”进行裁判。这样的裁判文书让当事人看不到裁判结果的由来，对裁判结果不信服，从而对法院裁判的公正性表示怀疑。这是职权主义审判模式的产物。根据“公开、公正、公平原则”和WTO的“法律透明度原则”，我们应该在裁判文书中援引法律、法规和规章原文，阐明裁判结果的由来，让当事人明白赢在哪里、输在何处，对裁判结果心服口服，从而减少上诉、申诉，减轻讼累。最高人民法院院长肖扬曾指出：“要做到裁判文书无懈可击，使裁判文书成为向社会公众展示法院文明、公正司法形象的载体，真正具有司法权威。”
1、从法理角度看。审判实际上是一个归责的过程，即由国家审判机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认。归责是一个复杂的过程，责任是归责的结果，但归责并不必然导致责任的产生。因为“归责”有一个重要原则，即责任法定原则——责任作为一种否定的法律后果，应当由法律规范预先约定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照预先约定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。因而承担法律责任的最终依据是法律、法规、规章和司法解释。审判作为一个归责的过程，裁判结果的得出，法律责任的承担，是适用上述依据的结果，因而裁判文书作为法的适用结果的文书，必须援引。
2、从行政审判的特点看。行政审判是对具体行政行为的合法性进行审查。国家基于保护行政相对人的合法权益，确保行政管理的合法性和有效性，将具体行政行为纳入审判权的监督和审查范围之内。但这是一种有限的审查，仅是对具体行政行为的合法性进行审查，即对具体行政行为的事实、程序、适用法律法规和是否具有作出具体行政行为的管理权进行审查。而行政机关在事实、程序和适用法律上是否合法，是否有管理权，必须以法律、法规和规章为基础，因而裁判文书中必须将适用的法律、法规、规章和司法解释予以援引，从而做到“证据清、道理明、判决公和人心服。”
3、从法律、法规、规章和司法解释的广泛性看。由于行政管理领域的广泛性，行政法律、法规和规章大量存在。据统计，仅2002年至2003年上半年，报送国务院法制办备案登记的各地、各部门制订的法规规章就达2440余件。当事人无法一一读遍，因而如果不引用法律法规和规章的原文，那么很容易让当事人摸不清审判结果的由来，从而输了官司的、赢了官司的都糊涂。而且我国行政审判所适用的一般性法律规范有《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国国家赔偿法》和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等。这些法律条文具有针对性，审理具体行政管理领域的案件，我们适用这些专门的法律条文，如果援引，则能清楚的阐明裁判结果的由来。
4、从诉讼的性质看。诉讼的性质总是要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的裁判总是会不利于一方而有利于另一方，法律无法以一种完美无缺的公平方法适用于一切情况。因而为了法院公正裁判的结果能够得到当事人的认同，更好的树立法院、法官形象，我们应当将行政裁判文书中用于支撑判决结果的法律条文，全部展示给当事人，不论认定事实、认定证据，还是确认行政机关具体行政行为是否符合法定程序、有无管理职权。从而起到审结一案、教育一片的作用，使审判的社会效果、法律效果有机统一。
二、事实部分应详叙主要事实。
行政裁判文书的理由部分是行政裁判文书的重心，当事人是否理解法院的裁判，关键在于这里。因而裁判的理由部分必须写好。事实部分是理由这个重心的铺垫，只有先写好事实部分，理由部分才能精彩。
1、维持判决，包括（1）证据确凿，（2）适用法律法规正确，（3）符合法定程序，三种情况。应当写明：“被诉具体行政行为确认的事实均有相应的证据证明；各项证据均真实可靠，并且合法；各项证据对待证事实有证明力，并与待证事实之间具有关联性；各项证据相互协调一致；对整个案件的事实构成完整的证明，并能经受住反证的反驳；被诉具体行政行为所依据的事实，必须满足法律预先设定的事实要件。具体行政行为所基于的事实的性质的认定正确；对相应的事实选择适用的法律、法规及具体规范正确，其法律依据与更高层次的法律文件不相抵触。根据相应事实所具有的情节，全面适用法律、法规。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手续、符合法定步骤、符合法定时限”等事实。
2、撤销判决，（1）、主要证据不足的，应当写明具体行政行为缺乏根据的事实；（2）、适用法律法规错误的，要写明“应当适用甲法却适用了乙法，应当适用甲法的某些条款，却适用了甲法的其他条款；应当同时适用两个以上的法律法规，仅适用了一个法律法规，应当同时适用法律法规的两个以上条款，仅适用了一个条款；适用了尚未生效的、已经失效的或者无效的法律法规；应当适用特别法，却适用了普通法”等事实。（3）、违反法定程序的，应当写明违反了法律法规规定的“方式、形式、手续、步骤、时限”等事实。（4）、超越职权的，应写明“甲行政机关行使了应当由乙行政机关行使的职权；下级行政机关行使了应当由上级行政机关行使的职权；内部行政机关行使了应当由外部行政机关行使的职权；行政机关超出其行政辖区行使职权”等事实。（5）、滥用职权的，应当写明“主观动机不良，明知违法，却基于个人利益、单位利益，假公济私或者以权谋私，作出极不合理的具体行政行为；不考虑应当考虑的因素；考虑了不应当考虑的因素”等事实。
3、限期履行判决，应写明“符合法定条件，向被告申请颁发许可证，被告拒绝颁发或不予答复的；被告没有依法发给抚恤金的；申请被告履行保护人身权、财产权的法定职责，被告拒绝履行或不予答复”等事实。
4、变更判决，应主要写明“畸轻畸重、同样情况不同样对待或不同情况同样对待、反复无常”等事实。
5、确认判决，确认判决除能够作为当事人提起行政赔偿的根据外，还用来解决某种法律事实是否存在，某种行政行为对过去、现在或者将来的事实是否具有效力，某种行政法律关系是否存在、是否合法，关系双方当事人在此种关系中有什么权利、义务等法律问题。因而应当写明“被告改变具体行政行为，原告不撤诉，经人民法院审查原具体行政行为违法；被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者判决驳回诉讼请求的；被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；被诉具体行政行为依法不成立或者无效的，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失”等事实。
行政裁定书包括以下几种裁定：1、起诉不予受理；2、驳回起诉；3、诉讼期间停止具体行政行为的执行，或者驳回停止执行的申请；4、财产保全和先行给付；5、准许或者不准许撤诉；6、中止或者终结诉讼；7、补正判决书中的笔误；8、中止或者终结执行；9、其他事项的裁定。正文部分要写清所依据的法律条款，要写清裁定所依据的主要事实。
三、 理由部分应首先援引所适用的法律、法规和规章，然后简洁概括主要事实，形成三段论推理。
1、关于三段论推理
推理是从已知判断，推出新判断的思维形式，由两个部分组成的，即前提和结论。前提是已知的判断，是整个推理的出发点，通常叫做推理的根据或理由。结论是推出的新判断，是推理的结果。
三段论是间接推理。它是由一般到特殊的推理，即根据一般性知识，推出关于特殊性的知识。它的结论寓于前提之中，只要前提真实，结论必然真实，是一种必然性的推理。
三段论由三个直言判断组成，所以称之为“三段论”。前两个直言判断是前提，最后一个判断是结论。在两个前提中有一个共同的概念，它把两个前提中另外两个概念联结起来，是借助一个共同的概念推出结论的推理形式。
转贴于 法庭审判就是三段论推理的运用。我国审判工作的基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳。”这个原则大体上规定了审判工作的三段论推理过程。这里的“法律”相当于大前提中的一般原则，“事实”相当于小前提中的特殊情况，就是已经查证落实的具体案情。整个审判工作集中到一点，就是把一般的法律规定和具体的案件事实联结起来，从而得出相应的审判结论。
例1、如“某公民诉镇政府土地处理决定案”。由于镇政府提供的证据，均不符合法律规定，因而主要证据不足，具体行政行为被法院撤销。
法院判决的理由部分是这样写的：本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条（九）项规定，不具有合法性和真实性的证据材料不能作为定案依据。被告提供的2002年10月对两家住宅用地进行测量制作的绘图，没有相关人员的签名和盖章；且对两家住宅用地的测量不准确。此份证据不具有合法性和真实性，因而不具有证据效力。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条（六）项规定：经一方当事人或他人改动，对方当事人不予认可的证据材料，不能单独作为定案依据。被告提供的1998年10月测量填报的“土地登记申请书”，申报面积被改动，且原告对此提出异议。因而此份证据在上一份证据不具有证据效力的情况下，不能单独作为定案依据，也没有证据效力。综上，被告所提供的两份证据，均不具有证据效力，而被告镇政府正是以这两份证据为依据，作出的土地处理决定，显然被告具体行政行为主要证据不足，应予撤销。
这个判决的理由部分，连用了两个三段论推理，分别都是由“司法解释”和简洁的事实构成的。由于裁判文书应援引司法解释，《行政诉讼法》已有规定，所以本文没有赘述。
例2、某公民诉房产管理局房屋行政登记案。因被告适用法律法规错误，具体行政行为被撤销。
法院判决的理由部分是这样写的：《城市私有房屋管理条例》第九条规定：买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在地的房管机关办理手续。任何单位和个人不得私买私卖城市私有房屋。现买方（第三人）、卖方（原告）没有到被告处办理房屋产权转移手续，仅买方前妻一人，持伪造的房屋买卖契约和买方、卖方身份证复印件前去办理，被告即将买方、卖方的房屋所有权转移，颁发了产权人为买方的房屋所有权证书。被告具体行政行为适用法律法规错误，应予撤销。
这两个判决的理由部分，以援引的法律法规为大前提，以简洁概括的主要事实为小前提，形成三段论推理，非常自然推导出撤销被告具体行政行为的结论。判决结果，另当事人心服口服。
四、 行政裁判文书中不应违反的形式逻辑的基本规律。
形式逻辑是研究思维的形式结构及其规律的科学。各种思维形式的具体规则是不相同的，但是它们都有着共同的规律，这就是形式逻辑的基本规律。形式逻辑的基本规律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。这些逻辑规律贯穿在形式逻辑的各种思维形式之中，从始至终它们都在发生作用。
1、同一律：关于任一对象的思想的外延和内涵，在对该对象进行论断的过程中，应当严格确定和始终不变。同一律要求我们在论证过程中应保持概念自身的同一。在裁判文书中，避免出现混淆概念、偷换概念、偷换论题、转移论点等问题。
2、矛盾律：在对任何一个特定对象的论断过程中，不能对其同一方面既肯定什么后否定什么，否则，这两个判断不能同真，其中必有一假。裁判文书中不能出现自相矛盾的说法，如果出现互相矛盾的材料，说明案件事实不清。
3、排中律：对同一对象作出两个具有矛盾关系的不能同假，其中必有一真，即排除第三种可能。排中律只适用于矛盾判断。表现在裁判文书中，就是司法人员必须有法必依，执法必严。判决用语不能含糊其辞，模棱两可。
4、充足理由律：在思维过程中，任何一个被确定为真的论断，必须有充足的理由。论断的充足理由要求，不仅内容必须是真实的，而且还必须同论断之间有正确的逻辑联系，即从这些理由能够合乎逻辑的推出该论断。国家的法律法规可以充当充足理由的真判断。体现在判决书中，要求判决书必须证据充分。
参考资料：
1、《行政法与行政诉讼法》
2、《行政裁判文书改革与实例评析》
2001年5月 人民法院出版社
3、《法律逻辑学》
2004年2月 群众出版社
一、适用范围
（一）本意见所称的轻伤害案件委托人民调解，是指在受理、立案侦查、审查、审判阶段，区公安机关、区检察院、区法院等办案机关根据双方当事人申请,将符合条件的轻伤害案件委托区联合人民调解委员会(以下简称区联调委)、街道（镇）人民调解委员会进行调解。
（二）本意见所称的轻伤害案件是指因民间纠纷引发的故意伤害致人轻伤且社会影响不大的案件。
有下列情形之一的轻伤害案件，不宜委托人民调解：
1、雇凶伤人、涉黑涉恶、寻衅滋事、聚众斗殴、欺行霸市及其他恶性犯罪致人轻伤的；
2、行为人系累犯，或在服刑、劳动教养和被采取强制措施期间，因纠纷致人轻伤的；
3、多次伤害他人身体或致三人以上轻伤的；
4、轻伤害案件中涉及其他犯罪的；
5、携带凶器伤害他人的；
6、纠纷已在调解过程中或经调解已平息，重新挑起事端致人轻伤的；
7、其他不宜委托人民调解的案件。
二、基本原则
（一）轻伤害案件委托人民调解应当遵循自愿原则。符合本意见规定的轻伤害案件，双方当事人均申请人民调解的，办案机关应当委托人民调解委员会调解。
（二）受委托的人民调解委员会应当坚持公开、公平、公正原则，依法、合理、合情地进行调解，对涉及个人隐私、未成年人及当事人要求不公开调解等情况的案件，应当不公开调解。
三、管辖
（一）在受理、立案侦查阶段，区公安机关一般应当委托加害行为发生地、当事人居住地的街道（镇）人民调解委员会进行调解。
由重大疑难纠纷、群体性纠纷等引发的案件或其他不宜委托街道（镇）人民调解委员会进行调解的案件，可以由区公安分局商请区联调委进行调解。
（二）在审查、审判阶段，区检察院、区法院一般应当委托区联调委进行调解。
对更适合街道（镇）人民调解委员会调解的案件，区检察院、区法院可以商请区联调委指派街道（镇）人民调解委员会进行调解。
（三）对需要由2个以上人民调解委员会联合调解的案件，办案机关应当商请区联调委决定。
（四）对于管辖权有异议的案件，办案机关可以商请区联调委推荐并征得当事人同意，由区联调委指派有关人民调解委员会调解。
四、程序与期限
（一）办案机关应当在受理、收案之日起三日内，依据本意见的规定审查案件是否属于委托人民调解的范围，按照《若干意见》的具体规定告知双方当事人有自诉、申请人民调解等权利以及相应的法律后果。
（二）双方当事人愿意接受人民调解的，应当在被告知权利之日起五日内向办案机关递交《人民调解申请书》。
办案机关应当在收到申请之日起三日内将案件委托有管辖权的人民调解委员会进行调解，并按照《若干意见》的具体规定，向受委托的人民调解委员会移送相关材料。
（三）受委托的人民调解委员会应当由其下设的人民调解工作室承担委托人民调解工作。
（四）调解和履行调解协议期限合计为十五日。
情况特殊需延长的，按照《若干意见》的具体规定办理。
（五）经人民调解达成调解协议的，受委托的人民调解委员会应当制作人民调解协议书。
（六）调解结束后，受委托的人民调解委员会应当在五日内将《案件委托人民调解反馈函》移送办案机关，达成调解协议并履行的，还应当按照《若干意见》的具体规定移送相关材料。
（七）对达成调解协议并履行的，办案机关可以按照《若干意见》的规定作出如下决定或处理：
1、区公安机关根据立案与否作出不予立案或撤销案件的决定；
2、区检察院可视情作出不的决定；
3、自诉案件由区法院通知自诉人办理撤诉手续，公诉案件由区法院恢复审理并可酌情对被告人作出免予刑事处罚处理。
（八）对未达成调解协议或者达成调解协议后不履行的，办案机关可以按照《若干意见》的规定作出如下处理：
1、区公安机关未立案的，可以立案或由当事人选择自诉，已经立案的，侦查程序继续进行；
2、区检察院应当继续审查程序；
3、区法院应当继续审理并依法判决。
五、工作要求
（一）区公安机关、区检察院、区法院应当对人民调解委员会开展的调解工作予以支持和协助。
区法院、区司法局应当对人民调解委员会开展的调解工作予以指导、监督，并加大对人民调解员的培训力度，提高专业化程度。
区司法局应当加强指导，推进街道（镇）建立人民调解工作室，并加强人民调解工作室的规范化建设，建立健全相关制度，做到经过调解的轻伤害案件手续齐全、材料完备、归档及时。
（二）区公安机关、区检察院、区法院和区司法局应当加强协调与配合，共同推动轻伤害案件委托人民调解工作。
建立联席会议制度。由区委政法委牵头，适时举行会议，区公安机关、区检察院、区法院、区司法局和相关人民调解委员会就轻伤害案件委托人民调解工作中的有关问题进行协调沟通，总结经验，完善制度，解决工作中的实际问题，推动该项工作的进一步开展。
六、其他
一、劳动争议仲裁与劳动争议诉讼的关系
（一）劳动争议诉讼应当严格执行仲裁前置制度。
根据劳动法和相关司法解释的规定，劳动争议仲裁（以下简称仲裁）是劳动争议诉讼的必经前置程序，即劳动争议案件必须经过仲裁程序，方可向人民法院提讼，否则未经仲裁而直接的，人民法院不予受理。在这里，“劳动争议案件经过仲裁前置程序”包括以下两种情形：一是确实经过仲裁前置程序的情形，即仲裁委员会在实体上作出仲裁裁决；二是视为经过仲裁前置程序的情形，即仲裁委员会在程序上作出不予受理的书面结论，包括裁决、决定、通知书三种形式。其中，第二种情形是根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议解释》）第二条至第四条规定，而“视为”经过仲裁前置程序的。
在审判实务中，劳动争议仲裁前置制度已为广大司法工作者普遍理解和接受，但是仍有个别人员在严格执行该规定上还存有疑意。例如：对劳动争议当事人已向仲裁委员会提出仲裁申请，而仲裁委员会又长期不作出仲裁裁决，或者不作出是否受理的书面结论的，有人认为如确实属于仲裁委员会怠于履行职责，而长期不作出仲裁裁决或者不作出是否受理的书面结论的，也可视为争议已经经过仲裁前置程序，人民法院应予受理。笔者认为，劳动争议仲裁是诉讼的法定前置程序，凡当事人已向仲裁委员会提出仲裁申请，但仲裁委员会未作出仲裁裁决或者不作出是否受理的书面结论的，都属于未经仲裁前置程序的情形，人民法院均不应受理。
（二）仲裁与诉讼的衔接问题。
1、劳动争议诉讼与民事诉讼的关系。
劳动争议诉讼虽然适用的是民事诉讼法的规范体系，但是其与民事诉讼有一定区别。劳动争议诉讼适用民事诉讼法，以及劳动争议案件在人民法院内部分工管辖上由民事审判业务庭审理，此等情形或制度并不能说明劳动争议诉讼在性质上就是民事诉讼。劳动争议诉讼适用民事诉讼法的规定，实际上是“借用”民事诉讼程序规定，这与当初行政诉讼“借用”民事诉讼程序规定的情形相类似。劳动争议处理程序，从仲裁到诉讼，是一个完整的自成体系的程序过程，有其自身的规范体系和特征性，不能因其在诉讼阶段“借用”民事诉讼程序，而完全以民事诉讼的规范和理念来排斥劳动争议处理程序本身的规范和特征。相反，人民法院在运用民事诉讼程序规范处理劳动争议案件过程中，在某些环节上，更应当以劳动争议程序规范在诉讼阶段的特殊规定，来影响和改变某些民事诉讼程序原有的规范及理念之适用。
2、“不告不理”原则在劳动争议诉讼中的特殊体现。
在与诉讼请求的关系问题上，劳动争议诉讼案件的审理具有很强的特殊性。这种特殊性集中体现在“人民法院应当对劳动争议进行全面审理”这点上，即仲裁裁决作出后，如当事人不服而在十五日内的，仲裁裁决不发生法律效力，而由人民法院对该劳动争议进行全面审理。不服劳动争议仲裁裁决而诉至法院的当事人往往都是仲裁程序中败诉的一方，这里所称“败诉方”一般有两类：一是在仲裁程序中实体权利未得到保护或未得到充分保护的当事人一方；二是在仲裁程序中被裁决承担责任的当事人一方。对于以前述第一类“败诉方”作为原告的，其诉讼请求的核心就是保护实体权利，其的目的与诉讼请求之间具有一致性。对于以第二类“败诉方”作为原告的，其在实质上并没有什么具体的诉讼请求，其之目的就是不服仲裁裁决而通过使其不生效，进而将劳动争议交由人民法院审理并作出判决。对于后一种情况，依照相关法律及司法解释的规定，人民法院不得不处理原告未请求的事项，对此有人认为违背了“不告不理”的司法原则。其实，这种情形并不能说明劳动争议诉讼违背“不告不理”原则，相反说明了劳动争议诉讼的特殊性影响和改变了“不告不理”原则的具体表现形式。在劳动争议诉讼程序中，“不告不理”原则的特殊性主要反映在以下三个方面：
第一、诉争请求可经由仲裁程序向诉讼程序“移植”而形成。劳动争议诉讼是以仲裁为前置程序的一种特殊诉讼程序，对于后续进行的诉讼程序而言不能将其与前置的仲裁程序截然相分离，也即已经经过的仲裁程序因素对诉讼程序来说仍然具有某种程序价值意义。比如，当事人在仲裁程序中提出的请求和主张对诉讼而言仍然可以有效，换言之，“不告不理”原则在劳动争议诉讼中，应当从仲裁与诉讼两个程序的结合中才能得到完整体现。但是，同时应当看到，仲裁与诉讼毕竟是两个不同的程序，而诉讼所要解决的仍然是原有的争议，由此产生一个如何将仲裁程序中的争议事项“移植”到诉讼程序中来的问题。对该问题，可从以下两方面加以解决：一是人民法院及法官必须充分行使释明权，明确告知双方当事人“仲裁裁决因一方当事人而不生效”、“当事人应针对原劳动争议提出诉讼请求或者进行反驳，并且承担相应的举证责任”等重要事项，促使当事人将其在仲裁程序中已呈请的诉争请求以及提交的证据“移植”到诉讼程序中来，从而达到“人民法院对劳动争议进行全面审理”的诉讼要求。二是人民法院与仲裁机关应当加强协作配合，建立起仲裁程序材料（包括仲裁申请书、仲裁审庭记录等）向人民法院移送或复印的制度，为当事人向诉讼程序“移植”相关诉争请求及证据材料提供物质载体形式。
第二、在诉讼中当事人可提出与仲裁诉争内容“具有不可分性”的诉讼请求。《劳动争议解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，其中“当事人增加诉讼请求”是指相对于原仲裁程序中的诉争请求而在诉讼程序中新增加的诉讼请求。因而，对“经由仲裁前置程序后，人民法院对劳动争议应当进行全面审理”制度中的“全面审理”应作如下理解：即人民法院审理劳动争议案件所要解决的争议内容，从程序发展过程来看，既包括已经进行的仲裁程序中反映出来的诉争，也包括仲裁程序中未出现但与已经经过的仲裁程序中的争议“具有不可分性”的诉争，也即人民法院审理劳动争议诉讼案件，不完全受制于已经经过的仲裁程序中的诉争内容的限制，可以适当超过该劳动争议在仲裁程序中所诉争内容的范围。
第三、当事人的诉争请求应当在诉讼程序中另行提出。不管是在仲裁程序中已提出的诉争请求，还是在诉讼程序中增加的诉讼请求，都必须有待于当事人在诉讼程序中明确提出来，只有如此才能成为人民法院“全面审理”的对象，否则确实有违“不告不理”诉讼原则。但是，由于劳动争议诉讼具有特殊性，当事人在诉讼程序中提出诉讼请求的形式可与一般的民事诉讼有所区别，表现在劳动争议诉讼的与诉讼请求的提出两者可以相分离。根据前述“人民法院应当对劳动争议案件进行全面审理”的制度规定可见，对于劳动争议来说，只要当事人任意一方不服仲裁裁决而，人民法院就应当对争议进行全面审理，其他没有或者没有反诉的当事人，如果仍然坚持其在仲裁程序中的诉争请求或者另行提出与诉争的劳动争议具有不可分性的诉讼请求的，可直接向人民法院提出该具体的诉讼请求，而不必另行或者提起反诉，并且人民法院应当对各方当事人的诉讼请求一并作出判决。而对于一般的民事诉讼而言，人民法院只能针对或者反诉的一方当事人的诉讼请求作出判决。这就是劳动争议诉讼与一般民事诉讼在与诉讼请求的关系问题上的区别。
3、劳动争议诉讼程序应不存在反诉问题。
对于双方当事人均不服仲裁裁决而的情形，《劳动争议解释》第九条规定“先的一方为原告，后的一方为被告，但人民法院应对双方的诉讼请求一并作出裁决”，由此可见，劳动争议诉讼从程序规范上已排除了反诉制度的存在。同时，根据反诉的原理，反诉得以成立应当具有以下三个构成要件：1、反诉是用来抵销本诉的；2、反诉是独立的诉；3、反诉与本诉有一定关联性。因此，在劳动争议诉讼程序中，反诉要得以成立也必须满足上述三个条件。但是，一般而言，那些在劳动争议诉讼中被认为是提出反诉的，其目的往往都是为了反驳本诉，而不是为了抵销本诉。而且，前已述及《劳动争议解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，可见相对于一方当事人的另一方当事人，如果其提出独立于原劳动争议之诉讼请求，则人民法院应告知当事人向仲裁委员会另行申请仲裁，这也从根本上排除了劳动争议诉讼程序存在反诉的可能。综上，由劳动争议诉讼程序规范的特殊性规定，使得劳动争议诉讼在反诉的构成要件上缺乏“反诉是用来抵销本诉”和“反诉是独立的诉”两个要件，从而决定了劳动争议诉讼程序无法像一般的民事诉讼程序那样可以容纳反诉制度的存在。
4、与原仲裁裁决效力的关系。
根据有关法律及司法解释的规定，劳动争议仲裁裁决作出后，如当事人在收到裁决之日起十五日未，则仲裁裁决发生法律效力，如当事人在此期间内提讼，则仲裁裁决不发生法律效力。在审判实务中，时常可见劳动争议案件经人民法院审理认为原仲裁裁决内容并无不当的情形，对此有的法院按一般的民事诉讼程序理念处理，即驳回不服仲裁裁决一方当事人的诉讼请求，并且认为在其作出驳回诉讼请求的判决生效后原仲裁裁决即视为生效。这种对案件的处理方法及其认识，与前述法律及司法解释关于“仲裁裁决因而不生效”的规定相予盾，显然是错误的。正确的作法应当是，对经过全面审理认为原仲裁裁决的内容并无不当的，人民法院应当将仲裁裁决中具有执行内容的部分吸收到判决主文中来。不过应当看到，虽然仲裁裁决因而不生效，但是也存在仲裁裁决在当事人后经由特定的程序事项而生效的特定情形。最高人民法院《关于人民法院对经劳动仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回后劳动仲裁裁决从何时生效的解释》明确规定，仲裁裁决在后经一定的程序事项又生效的情形只有两种：一是当事人申请撤诉经人民法院审查准予撤诉的；二是当事人因超过诉讼期间而被人民法院裁定驳回的。除此以外，仲裁裁决不存在后经由一定的程序事项而生效的其他情形。因而，那种认为对劳动争议诉讼案件经过审理认为仲裁裁决的内容并无不当而驳回原告诉讼请求后，原仲裁裁决即生效的观点是错误的。
二、工伤保险赔偿与人身损害赔偿的关系
（一）工伤保险赔偿与人身损害赔偿的程序关系。
在人民法院审理的劳动争议案件中，工伤保险赔偿纠纷居于突出地位，而在人民法院审理的人身损害赔偿纠纷中，含有雇佣关系因素的纠纷又占有一定比例。虽然雇佣关系不属于劳动法调整的劳动关系，而属于民法直接调整的范围，但是由于雇佣关系也包含一定的劳动因素，因而劳动关系与雇佣关系在某些外在特征上具有相似性的一面，尤其是在劳动关系中发生的工伤保险赔偿纠纷与在雇佣关系中发生的人身损害赔偿纠纷两者在某些方面更具有相似性。因此，正确区分这两类案件是审理好两类案件首先应当解决的问题。
依照我国劳动法所反映的价值倾向，对凡具有劳动因素的用工关系或雇佣关系，都应纳入劳动法调整的范围和劳动行政机关行政管理的范围，并且对工伤赔偿实行的无责任补偿的原则（有的称为无过错责任原则），这些制及理念体现了国家立法及行政管理对劳动者及雇工的特殊保护，符合对弱势群体进行特殊保护的社会正义。因而，对那些在养老、工伤保险等制度较为健全的用人单位工作，订有规范劳动合同的固定工，在其工作过程中发生伤亡事故，按工伤纠纷以劳动争议程序处理，对此争议不大。但是，在审判实务中，工伤赔偿案件或者与劳动因素有关的人身损害赔偿案件，较多发生在那些未订立劳动合同的农民工、临时工、雇工等人员身上。对这类案件，如果依照前述劳动法所体现的价值理念，自然可按劳动争议的工伤赔偿案件处理。但是，对这类案件，如果是以民事法律规范来考量，又具有雇用关系的法律特征，从而可以人身损害赔偿案件来进行处理。对同一类案件，分别适用工伤赔偿与人身损害赔偿不同的法律制度处理，对当事权利保护的程度影响较大。虽然，当事人选择工伤赔偿制度求偿，可因工伤赔偿适用无过错责任原则及随之而来的受害人举证责任的减少，从而使一些如果选择人身赔偿制度，将得不到赔偿或者赔偿较少的工人或雇员，从工伤赔偿制度中获得某种实体或程序上的利益。但是，工伤保险赔偿纠纷处理机制及程序具有繁琐、复杂、冗长的特点，其在劳动争议诉讼程序之处，还要经历仲裁前置程序，工伤认定程序（对劳动行政机关作出的工伤认定不服的，当事人可申请行政复议，并且还可提起行政诉讼）。对于那些在法律特征上可归为雇佣关系的农民工、临时工、雇工等人员而言，他们较少有时间、精力和现实条件来承受工伤保险赔偿争议处理机制繁琐、复杂、冗长的程序过程，工伤保险赔偿争议处理机制对他们来说已经失去了特殊保护的价值意义，反而成为一种负担和羁绊。因而，应当允许他们根据具体情况，选择是按工伤赔偿制度求偿，还是按人身损害赔偿制度求偿。
从《最高人民法院公报》公布的几个典型劳动争议案件来看，如“刘明诉铁道部第二十工程处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿纠纷案”、“龙建康诉中洲建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案”、“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”等，均是把那些依照劳动法的规定应当适用劳动法调整的、未订立劳动合同的用工关系，作为雇佣关系而以民事法律规范处理其中发生的伤亡赔偿问题。这种司法处理方式，在实务操作上落实了对弱势群体的特殊保护，而不是在外在形式上、观念上表达对弱势群体的特殊保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”明确规定了雇佣关系中的人身损害赔偿责任制度，这体现了对审理前述案件审判经验的司法总结。但是，该《人身损害赔偿解释》第十二条第一款规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，该规定的内容与我国劳动法将那些虽具有劳动因素但实为雇佣的关系也纳入劳动法进行调整和保护的政策相一致。但是，如果严格执行该规定，则最高人民法院公布的前述案件就应当按劳动争议处理，即应当经仲裁前置程序和工伤认定程序，而不能作为人身损害赔偿案件由人民法院直接受理。因此，对该规定可以理解为，是为与我国劳动保护政策保持一致的一种政策性宣示，在审判实务中应当灵活掌握。
（二）工伤认定问题。
我国对工伤保险实行的是无责任补偿原则，并建立工伤保险基金，实行社会统筹，用人单位承担全部保险费，职工个人不交费。在工伤事故发生后，工伤保险待遇不仅体现为工伤保险赔偿金的支付，而且还包括其他一系列工伤保险待遇。工伤待遇体现了国家对劳动者的特别保护，但是劳动者要享受工伤待遇，必须经由特殊的工伤认定程序。无论是过去的《工伤保险试行办法》还是现行的《工伤保险条例》，均规定工伤认定是劳动行政部门的职权行为。同时，有关劳动法及司法解释规定，当事人对工伤认定不服，还可以提起行政复议以及行政诉讼。以上说明，工伤概念及工伤认定的规定，渊源来自于劳动法，在民法中不存在有关工伤的规定，即“工伤”概念及其相关制度是劳动法背境下的特定事物。因而，对工伤认定问题必须依从劳动法的规定，人民法院审理劳动争议案件不得违背相关规定而对是否构成工伤的问题迳行作出自己的认定。
在审理工伤赔偿案件中，时常发现未经工伤认定的情形，其中有的案件完全缺乏工伤认定材料，有的案件则是由劳动能力鉴定委员会作出“工伤×级”的鉴定结论，而当事人将此结论错误地作为工伤认定的结论，甚至有的审判人员也作如是认识。笔者认为，对于未经工伤认定，且当事人是对否构成工伤有争议的案件，人民法院不能迳行作出工伤赔偿的判决，对这类案件的处理，可有两种方法：一是按民事诉讼法的相关规定中止对案件的审理，告知当事人向劳动行政机关申请工伤认定；二是以工伤认定是劳动行政机关的职权为由，驳回当事人的。
有观点认为，对于用人单位对劳动者构成工伤无异议的案件，可不必经由劳动行政机关的工伤认定，可由人民法院直接作出已构成工伤的认识判断，从而判决工伤赔偿。笔者认为，这种观点值得商榷。第一、是否构成工伤的问题与是否按工伤赔偿标准进行赔偿的问题是两回事，对于虽未经工伤认定但当事人协商同意按工伤标准进行赔偿的，当然可从其自愿，但是人民法院不宜因当事人认可构成工伤而作出是已构成工伤的确认判断；第二、对于已参加工伤保险的，工伤保险赔偿金由两部分组成，一是由社会保险经办机构支付的部分，二是由用人单位支付的部分，对其中应由用人单位支付的赔偿金部分自然可以依从当事人的意思自治，但对于应由社会保险经办机构支付的部分，则必须依赖于劳动行政机关的工伤认定才能支付，在这种情况下，如果人民法院自行作出是否构成工伤的确认，则有可能与劳动行政机关依职权作出的工伤认定结论相矛盾。
（三）工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合。
工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合，主要有两种情形：第一、因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时又构成工伤的；第二、用人单位构成人身损害赔偿侵权致劳动者人身损害同时又构成工伤的。对于前者，已失效的《企业工伤保险试行办法》第二十八条，不久前生效的《人身损害赔偿解释》第十二条第二款，均明确规定劳动者可向第三人请求赔偿；对于后者，根据《人身损害赔偿解释》第十二条第一款的规定，只能按工伤赔偿程序处理。
民事诉讼调解制度一直被认为民事诉讼中具有中国特色的一工面制度，它历史悠久并且与中国古代文化息息相关，但是在现代，随着社会的发展和社会结构的变化，调解制度面临着挑战，本文就调解制度的渊源与发展作出探讨，结合调解制度在国外的发展，提出自己的建议。
关键词：民事诉讼，民事调解，调解制度
调解制度是我国民事诉讼法中重要制度，但是在现今，调解制度却走入了困惑，主要是旧的调解制度体系不完全符合新的社会条件，但新的调解制度体系还没有建立，在探讨中，也许我们追溯调解制度悠久的历史传统和参照国外的种种规定会不无裨益。
一、我国调解制度的历史渊源
调解制度在我国渊源已久，最早可以追溯到原始社会。在原始社会中，没有阶级，也没有国家和法律，但是却有组织和秩序的存在。人们在生产和生活中不可避免的有矛盾和纠纷的产生，恩格斯曾经指出：“一切争端和纠纷，都是由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决；…在多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了。” 由此我们知道，在原始社会中，纠纷和矛盾的解决通常是由当事者所在的氏族或部落相互协商解决的；部落之间的纠纷和争端，是由有关的部落首领，按照原始社会长期形成的风俗、习惯，相互协商解决的。而对本氏族个别不遵守习惯的人，则是依靠社会舆论和社会道德的力量，采取调和的办法，从而达到调整相互之间的关系，维持正常社会秩序和生产秩序的目的。可以说，这是调解的原始形式。
在奴隶制社会中，同样也确立了调解制度对于解决社会冲突和纠纷的地位。据史料记载，周代的地方官吏就有“调人”之设，职能是“司万民之难而谐和之。” 也就是调解纠纷的人。而在春秋时期，孔子可谓是我国古代的调解制度的理念的创造者，他憧憬着“必也使无讼乎”的社会，在孔子当鲁国的司寇时，竭力主张用调解的方式处理家庭内部的讼争。
在封建社会，调解则始终被封建统治阶级作为推行礼治和德化的工具。孔子的无讼的理念得到进一步的推广和发展，调解制度也进一步得到了发展，形式更多样化，一般有民间的自行调解，宗族调解，乡治调解，官府调解。民间自行调解是指纠纷双方当事人各自邀请乡邻、亲友、长辈、或在当地民众中有威望的人出面说合、劝导、调停，从而消除纷争。宗族调解是指宗族成员之间发生纠纷时，族长依照家法族规进行调解。乡治调解则是一种半官半民的性质的调解，自周代起，我国就有了乡治组织。春秋战国时期的“调人”，就是当时乡治组织的负责人，秦汉的“乡强夫”，南北朝时的“里长”、“里正”，元代的“社长”，清初的“里老”、“甲长”、“保正”等，都是乡治调解的主持人，这种调解通常是有官府批令，并应当将调解的结果报给官府，如果乡治调解成功，则请求销案，如果调解不成，则需要禀复说明两造不愿私休，从而转由官府的审理。官府调解是在行政长官的主持下对民事案件或轻微的刑事案件的调解，是诉讼内的调解。组织主持调解的主体上要是州县官和司法机关，由于中国古代行政官员兼理司法的传统，故司法机关的调解包含在官府调解形式之内。
二、我国古代民事调解制度的特点
中国古代的民事调解制度虽然形式多样，但作为统治阶级调整社会关系的工具，是与当时社会的基本道德理念分不开的，并且在长期的发展中有着独特的原则和特点。
首先，中国古代提倡的“无讼”一直被统治者视为是社会的理想状态，在此观念的支持下，息事宁人成为民事调解的重要原则，也是首要的目标。另一方面，民事调解制度的制度构成也是与中国古代社会的状况相联系的，中国古代社会以小农经济为主，社会的流动性小，往往是一个宗族，一具大家庭集中在一起，由此也导致了宗族观念的加强和诉讼观念的减弱，社会生产和社会生活范围的狭小简单滋生一种宗族内部事情内部解决，家丑不可外扬的思想指导。由此带来调解者进行调解的主要目的不是明断是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的扩大，这种情况下，调解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪辉祖曾说：“勤于听断善矣。然有不必过问皂白可归和睦者，则莫如亲友之调处。盖听断以法，而调处以情。法则泾渭不可不分，情则是非不妨稍措。…或自矜明察，不准息销，似非安人之道。” 由此可以清楚的看到当时的调解制度的实际状况。
其次，古代的调解过程往往伴随着道德的教化过程。中国古代的统治阶级树立了各种理论思想来对民众进行统治，最主要的就是统治中国古代时间最久的儒家的“仁学”以及在此基础上的董仲舒的“德主刑辅”的理论思想。两者的理念内核都是珍视原始民主，看重人际温情，强调中庸和睦。我们知道在调解中，往往是有调解者“晓之以情，动之以礼”这里的礼，在古代就是一种儒家的礼教思想。古认为诉讼的根源在于道德的堕落，故调处息讼之上策乃是对争讼者进行道德感化，使其自觉，自省、自责、从而止讼。而且古代的司法官吏实际是由行政长官来担任的，行政长官的选拔实际上是通过对儒家著作的掌握程度为标准来进行选拔的，所以在他们的脑子中，古时的贤臣循吏更大多均以善用此法而闻名于世。案件至调解者处的时候，往往是先对当事者进行训导。
三、民事调解制度在近现代的发展
在近代，法律的频繁改制社会的动荡并没有导致调解这一具传统的解决纠纷的方式得到衰败，相反，正是由于这个时期的法律的频繁改制导致的法律缺失使得这一个时期的纠纷很大一个比例仍然是由调解来解决的。
在现代，建国之后的相当长的历史时期内，“十六字方针”（“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”）一直被奉为民事审判的最高指导原则。1982年试行的民事诉讼法秉承了根据地的传统也规定了“着重调解”原则；政策上倾向于提高解结案率，并对利用调解成绩突出之法官予以奖励和提升。但是后来，随着改革开放引起了社会的巨大变迁，人们的思想观念也发生了转变，过分强调调解逐渐不适应形势的发展需要，破坏了调解在现代社会中作为一种纠纷处理方式的内在处理。由此，带来了调解制度的一段时间内不消沉，但是即使在此阶段内，法院的民事调解案件的数量仍然是很高的，中国人的和为贵的思想使得调解率并没有随着制度的滞后急剧下降，这或者可以归结为一种文化底蕴和思想的彻底改变前的惯性的作用。随着世界制度却得到了前所未有的发展。“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”的现象，法院不胜负荷导致诉讼严重拖延，律师费、诉讼费过于高昂，案件多样化等等原因迫使人们开始反思和改革过分僵化的诉讼制度，诉讼外纠纷解决途径广泛的得到发展，调解作为“东方的经验”也得到发展，在这种情况下，对调解的审视也成为必要。
四、国外调解制度的比较研究
虽然在现代，国外都在致力于创设和发展审判外的纠纷解决方式，如德国创立了“司徒加特模式”，日本在实验“辩论兼和解模式”，但是以美国在1970年以后兴起的ADR影响范围比较大，制度建立也比较完善，并为加拿大，澳大利亚等国家所效伤。在此，我们就以美国的制度来做比较的研究。在美国，调解制度是包含在ADR制度之中，分为建议性ADR，推荐性ADR，和决定性ADR三类， 其中，建议性ADR的裁决当事人没有法律的约束力，当事人可以不予接受，推荐性ADR裁决对双方也不直接具有约束国和，但是如果双方表示接受，该程序可以转由法官作出有法律效力的判决，决定性ADR是诉讼程序的一部分，所做的裁决当事人必须履行。在建议性ADR中，争议双方首先需要达成愿意采用该方式的协议，然后共同选出一名“中立听者”，这名中立听者通过双方的希望的调解方案的缩小差距，从而拿出自己的建议，促成和解。另外一
种称为“密歇根协议”是州法院有一份得以允许做调解员的律师名册，进入调解程序之后，争议双方在名册中各指定一名律师做调解员。这两名律师再选出第三名调解员。然后，调解庭安排调解听证时间、地点，并通过知双方在听证前十天将相关文件交各自指定的调解员，并附上各自对案件事实和法律适用的简要叙述。在听证日，律师可以为自己的当事人辩护，调解员在听证后十天作出判决，双方在收到裁决二十天内作出接受或拒绝的表示。若双方都表示接受裁决，则此裁决具有执行的效力，如果一方拒绝，则案件进入诉讼程序。调解结果放入到一个密封的纸袋里保存，如果法院的判决不超过或不低于原裁决的10%，则各方只负责自己的调解和诉讼费用；如果判决数额高于原裁决的10%，被告必须承担所有的调解和诉讼费用甚至律师费用；如果判决数额低于原裁决的10%，原告必须负担上述费用。推荐性ADR主要有小型审判和简单陪审团审判两种。小型审判主要是听证从而使双方能够有陈述案情的机会，之后双方在第三者的引导下寻求合意的作出，简易陪审团则主要是一种非严格的陪审团对案件进行判断的过程，双方在陪审团之前进行陈述，案件披露，然后陪审团给出基于此的判断，从而是双方预先知道诉讼的可能结果，为争议双方提供一条途径。决定性ADR则是在争议双方的请求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一个非正式的程序，作出由法庭强制执行的判决。从上述的介绍可以看出，在美国的调解中，虽然形式多样灵活，但是都是比较重视对于事实的认定，是非的判定，如果说我国的民事调解是建立在一种对和为贵的劝说上，则美国的调解更多的是给予当事者双方一个事实判断的机会，从而使当事者在对利益的权衡基础上作出相互的让步。
五、对我国现今民事调解制度的思考与设想
我国现今的调解主要包括人民调解委员会、某些行政机关以及仲裁组织和人民法院。人民调解委员会主要负责调解本地区或本单位的一般民事纠纷、简单的经济纠纷和轻微的刑事案件。行政机关的调解主要是国家行政机关对各行政机关之间、行政机关与行政相对人之间因为行政管理而引起的争议的调解。仲裁组织和人民法院的调解是在仲裁人员或审判人员的主持下，双方当事人按照自愿平等的原则进行协商，达成协议，从而终结仲裁或诉讼程序的活动。长期以来，我国的调解制度强调说服教育，做双方当事人的思想工作，使当事人在情面上作出让步，达成妥协。这是使得调解制度陷入消沉的原因之一。在市场经济下，追求最大经济利益是每个市场主体的内心心理动机，因此，我们的调解制度应当在借鉴古今与中外的基础上作出一定的改革，使调解制度能够扬长避短，发挥优势。对此，我想从以下几个方面提出自己的一点设想：
（一）、改革调解的模式，实行调审分离式的调解制度，使法官职能分工进一步具体化。根据调解和审判间的关系的不同，可将各国的法院调解制度分为以下三种模式：第一种是以德国以及我国为代表的调审结合式，即法院调解和审判可以动态转换、交互运行；第二种是调审分立式，即把法院调解置于诉讼程序之前，作为独立的调解程序，以日本、台湾为代表；第三种为调审分离式，即把法院调解程序从审判程序中分离出来，作为法院处理民事纠纷的另一种诉讼方式，此种模式以美国为代表。笔者认为根据我国目前的实际情况，应当实行调审分离式的调解制度。结合目前的审判制度改革，可以将诉讼程序划分为庭前准备程序和庭审程序二个阶段，将调解放在庭准备程序之中。与此同时，将庭前准备程序和庭审程序的审判人员分立。庭前审判人员可以由法官助理和未来实行的书记官专门担任，他们负责送达，调查、整理证据，进行证据以及财产保全，然前审判人员在双方当事人自愿的基础上进行调解，如当事人不同意调解，或调解不成功则将案件转入庭审程序，由审判员或合议庭事进行判决。这种调解模式的优点有：1、将调解权与审判权分离开来，使得当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的公正，保护当事人的合法权益。2、通过出示证据以及法官对举证责任的分配，帮助当事人重新估价自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。3、符合我国的国情。我国法官人数较多，素质不高是不争的事实，由于庭前准备程序的内容对法官素质要求相对较低，且调解结案方式仍是我国法院运用最多的一种结案方式，因此将庭审法官与庭前法官分而设立，并将调解置于庭前准备程序之中，可让有限的高素质法官专门从事庭审程序中的审判工作，将其从日益增多的诉讼中解脱出来，从而从根本保证法官能够朝“专业化”、“专家化”的方向发展。实践证明，法官职能的细化还可以有效地防止了审判法官不公不廉行为的发生，保证了法院调解时当事人的合意免受审判权的干涉，有利于调解功能的发挥。
（二）增加调解制度的程序性，充分保证当事人应有的诉讼权利。首先，调解作为一种诉讼外的纠纷解决方式，优势在于灵活性，克他诉讼的刻板和僵硬，但是作为一种制度其应有的原则标准等要有具体的规范措施，而不应因为其灵活性而使其无从把握，制度稀松。如调解的合意原则，应当加以强调，防止调解人员压制当事者达成协议的现象发生，尤其是诉讼中的调解，作为一种快捷的结案方式很容易导致法官将调解中的主观印象带到审判当中从而影响审判的公正性。由于审判与调解是同一个法官来主持，当事人也很容易所有顾虑，造 成不应有的思想压力。所以，我们建议两者由不同的人来主持，适用不同的程序。其次，调解并不意味着“和稀泥”，应当分清是非，调查事实，保障当事人应有的权利。从我国古代一脉相承下来的调解制度给人的印象都是说和，劝和。往往都是首先对当事人先进行一番说教劝导，而且这种劝导中往往还残存着许多古代思想的残余。如，人们往往认为如果造成矛盾，那往往双方都会有错，“一个巴掌拍不响”之类的思想广泛存在。这是文化传统的影响，当然不是短期内可以消除的，但调解程序中，我们应当端正这种思想，避免先入为主。美国的调解制度中，几乎所有的调解程序中都有听证程序来保证作出调解的基础事实清楚，而且越是正式的调解程序听证程序也越严格，甚至在决定性ADR中，整个程序十分接近审判程序，让当事人有机会权衡利益，充分实现各项权利，也正是由此当事人才能完全心甘情愿的受调解协议的约束，减少反悔率，降低程序和资源的浪费。在我们国家重建调解体系的过程，也要注重实体上的权利保障，调解也要分清对错，弄清是非，在此基础上给予当事人一定的自主权处分自己的实体权利。再次，我国现在的解调种类繁多，由此带来的调解协议较为模糊，有些规定还缺乏合理性，实践中带来了一定程度的混乱，阻碍了调解制度的发展。比如人民调解委员会的调解协议，最近最高人民法院通过了《关于审理涉及调解协议民事案件的若干规定》，一司法解释的形式明确了人民调解协议具有法律约束力。将它认定为是一个民事合同，这其实只是对调解协议的实体内容予以肯定，但是在其程序方面没有承认其效力。在探求非诉解决纠纷的过程中，作为人民的自治组织，人民调解委员会是一个非常重要的力量，应当发挥其优势作用，将其发展成为我国调解体系中的中坚力量。同时充分发挥各种调解的优势作用，使之在各自的领域充分发挥作用，构建有序合理的调解制度体系。使古老的调解制度在新的条件下发挥新的作用。
（三）规定调解的期限，避免久调不解，严格当事人的反悔梅。为防止当事人及部分审判人员无休止的调解拖延诉讼，应规定调解的期限。通过设立调
解期限，可以防止相关人员无休止地调解，拖延诉讼，以达到提高诉讼效率的目的。当事人要求调解应递交调解申请书，调解应开始于双方当事人向法院递交收面调解申请，调解由双方当事人向法院提交书面申请可以从根本上确保当事人在自愿的基础上请求适用调解方式，并接受调解结果。同时，对当事人的反悔权应严格加以限制，明确规定调解无效的标准。如前所述，赋予当事人无限制的反悔权有损法院调解的权威性，也不利于提高诉讼效率、增加了诉讼成本、徒增法院工作负担，造 成无效劳动之后果并且损害了另一方当事人的利益。因此笔者认为法律应明确规定，在法官的主持下当事人达成的调解协议一经签字即具有法律效力，任何一方当事人不得随意提出反悔。法院制作的调解书一经送达当事人，调解协议即发生法律效力，当事人不履行调解协议可以强制执行。但是，为弥补可能发生的错误调解所造成的不公后果，应当考虑建立调解无效确认制度。对具有下列情形式之一的调解协议应确认为无效：1、调解程序违反法律规定或审判人员违反审判纪律直接影响内容实体不公；2、有证据证明一方当事人有欺诈、胁迫行为，直接影响另一方当事人真实意思的表达；3、双方当事人恶意串通，损害了国家、集体或者第三人合法利益；4、调解协议违反有关法律规定或社会公共利益。
（四）重新界定法院调解的适用范围，缩小调解适用范围。如前所述，并非所有民事案件都适用调解。笔者认为法院可解调案件范围应除以下几种：1、适用特别程序审理的案件；2、适用督促程序、公示催告程序审理的案件；3、企业法人破产还债程序；4、损害国家、集体或者第三人合法权益的案件；5、无效的民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件。在适用阶段上，笔者主张法院调解应限于一审判决之前，在其它诉讼阶段不宜再启动调解程序，这有利于防止当事人诉讼权利滥用，节约诉讼成本，也有利于杜绝法官不适当行使职权，维护公正判决的权威，使当事人认真对待和重视一审程序，发挥一审法院查明事实、分清是非的应有作用。至于在实践中当事人之间自愿就债权债务数额多少进行的调整，可在执行程序中通过和解程序解决，从而也保证了当事人的意思自治。同时，“事实清楚，分清是非”不应该成为调解的原因。 如果一旦实行调审分离的模式，调解程序由当事人启动，而非法院启动的话，则法官的职权受到了必要的约束。因此不查清事实、分清是非同样能保证公正司法，同时又充分尊重了当事人的处分权、提高办案效率、减少诉讼成本、使得有限的司法资源得到充分的利用。
综上所述，民事诉讼调解制度在我国是一个既古老而又常新的话题，随着时代的发展和社会文明的进步，我国目前的民事诉讼调解制度已经日益不适应当前社会发展的需要，因此，结合我国国情，改革和完善我国民事诉讼中的调解制度，使调解这一具有浓郁中国特色的制度在新时期里发挥更大的作用，将是我们面临的一个重要议题。
参考文献、注释：
《马克思恩格斯选集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92
《周礼•地官》
[清]汪辉祖：《学治臆说•断案不如息案》
在一般的商业实践中，企业往往不会把它最核心的技术申请专利出售或公布，因为那意味着向全世界公开其技术，而是通过保密措施对技术进行保护，以永久性地将商业秘密留在企业内部，如可口可乐配方历时百余年，仍然是公司内最高级别的商业秘密。但是，商业秘密“一旦丧失就永远丧失”，不具有专利权那样的排他属性。西方商界流传一句格言：“公司最大的敌人不是竞争对手，而是公司内部的职员，因为从竞争对手那里失去的只是利润，而从不忠的雇员那里失去的将是真正的财富。”
在知识经济时代，商业秘密在知识产权体系中占据着日益重要的地位。近年来，随着信息技术的日新月异，美国商业泄密案件类型也层出不穷，商业秘密权利人采取各种形式保护其权利。美国出台了一系列关于商业秘密保护的法案和政策，对商业秘密的保护力度在日益加强，商业秘密有可能在知识产权竞争中发挥出关键作用。目前，我国企业已经成为美国商业秘密法律诉讼指控的重点对象，跟踪并研究美国涉及商业秘密的立法与司法实践，有益于我国企业和政府管理部门加强对国际规则的掌握，在规则框架内积极应对纠纷，并思考预防措施。
一、美国商业秘密案件的新特征
（一）美国商业泄密案件类型层出不穷
在美国，商业秘密案件正快速的增长，其中，盗窃商业秘密的联邦案件，从1988年到1995年间翻了一倍，从1995年到2004年再次增加了一倍，预计到2017年将再翻一番。目前，美国商业泄密案件主要有四种类型：
1.离职雇员把保密信息提供给新雇主。例如，2013年8月，美国弗吉尼亚州东区法院判决的Marsteller 诉ECS Federal,Inc案件中，法院了一条规定，即使在被告没有实际使用的情况下，对前员工滥用商业秘密诉讼的请求也可以成立。又如，2013年2月8日，美国政府在旧金山向包括攀钢集团在内的五家企业以及五个自然人提起诉讼，指控其从杜邦公司窃取有关钛白粉技术的商业秘密，目的是帮助这家公司发展大规模的氯化法钛白粉生产能力，其中包括计划在重庆建造10万吨的二氧化钛工厂。五个自然人中包括杜邦公司两位前雇员Tze Chao和Robert Maegerle。攀钢集团认为这一种无根据的栽脏，当时就提出了反起诉。
2.原告和被告签署了保密协议，但是被告非法使用或者披露了原告的商业秘密。例如，2013年月第六巡回法院判决的美国政府诉克拉克艾伦·罗伯茨和肖恩·爱德华豪利案中，两被告都是Wkyo轮胎技术公司的工程师，促使Wkyo与Goodyear轮胎橡胶集团建立了商业关系，为Wkyo秘密复制了Goodyear的设计。两被告的行为违反了两公司间的保密协议，2012年12月联邦陪审团认定他们有罪。第六巡回法院支持了关于两被告的有罪判决，但撤销了田纳西州东区法院做出的从轻判决，认为地方法院错误地认为两被告滥用商业秘密没有产生损害，所以不能减少对被告的惩罚程度。
3.商业秘密通过盗窃或者商业间谍的方式被提供给侵权人。美国经常报导别国以商业间谍的方式窃取美国的商业秘密，这类问题肯定存在，但很多时候也是捕风作影，如2013年9月第七巡回法院判决的美国政府诉前摩托罗拉员工金函娟案件。金函娟1998-2007年间在摩托罗拉供职，她被海关发现行李箱中有31,000美元、去中国的单程票、下载的摩托罗拉1000多份文件，大部分文件都存于手提电脑、4个移动硬盘、拇指驱动器和其他存储设备中，文件描述了摩托罗拉的iDEN移动通讯系统。第七巡回法院判决金函娟窃取商业机密罪4年有期徒刑，但因为没有证据证明金函娟是中国的商业间谍，最后金函娟被上诉法院宣布无罪释放。
4.基于网络和电子邮件的恶意攻击是网络犯罪的主要攻击形式。互联网的兴起提供了历史上最快速和最有效的通讯方式，但同时出现了网络操作和黑客盗窃商业秘密的现象。大部分攻击的运作方式是向特定的人或者人群发送私人邮件，确信他们打开包含有恶意软件的附件，从而使得网络黑客进入他们的计算机系统。虽然美国是这方面的始作俑者，针对世界各国的军事机密，商业秘密大行其道，但美国也难免其害。美国盗窃知识产权问题委员会是一个非政府组织，它的一份报告指出，互联网与传统的间谍方式结合起来，正在被用来盗窃美国最有价值的商业秘密，在过去的两年中，针对美国大型公司、非营利性机构和政府，已经发生了大量的网络攻击行为。
（二）美国权利人倾向于利用ITC保护商业秘密
2011年，美国联邦巡回上诉法院在“天瑞诉国际贸易委员会（ITC）”案件中的判决，促使被侵权企业对境外遭受的商业秘密盗窃行为纷纷向ITC寻求法律救济。法院判决的依据是《1930年关税法》第337条（现汇编于《美国法典》第19编第1337节）， “禁止带有不公平竞争方法或者不公平行为的物品进口……进入美国……如果此种手段或行为……将破坏或严重损害美国某一产业。”长期以来，司法机关根据该项规定处理发生在美国国内侵犯商业秘密的案件。虽然本案争议的商业秘密盗窃行为发生在中国，而且联邦巡回上诉法院Moore法官也认为美国的商业秘密法当然不可延伸至管辖全部发生在中国的行为，美国没有权利管辖中国的贸易行为，但是，巡回上述法院仍然认为案件调查可以在ITC继续进行。之后，大量的企业开始使用ITC作为对抗涉外侵犯商业秘密的行为，而不论侵权人是竞争对手还是企业自己的雇员。337条款演变至今更像是美国特有的一种贸易壁垒，成为美国企业阻止竞争对手进入美国市场的合法手段。据ITC官方网站资料显示，2013年美国共发起337调查42起，其中涉及我国企业的有17起，占比高达40%，我国仍居涉案国之首。
为什么越来越多的美国商业秘密权利人选择向ITC寻求救助反击海外滥用呢？一是ITC程序快捷，337调查案件从递交申请书到最后立案，一般有30天时间，而且立案率很高。ITC解决争议的时间仅为联邦法院的一半。二是ITC在解决国际案件上更高效，可以对外国企业行使管辖权，且有更高效的手段来调查国外企业。三是ITC对进口产品也有相应的对物管辖权，选择ITC处理境外商业秘密盗窃行为便不会存在对人管辖权的问题。这也使得ITC在处理被告为外国企业的争议时，程序更简便。例如，美国法院域外送达时会花费时间、资源，甚至由于海牙送达公约的限制，会导致送达失败；而ITC则仅要求被告只能对一级航空邮件的送达进行控诉，且ITC规定邮寄形式也可完成送达，这比法院对送达方式的程序要求低很多。四是虽然ITC不能判定金钱损害赔偿，但可以颁布禁令，禁止产品在美国的进口和销售，这对企业在美国的竞争市场打击更大。
二、美国商业秘密保护制度变革
（一） 美国商业秘密立法
伴随着长期丰富的商业实践，美国的商业秘密立法一直在不断完善和更新。为了明确商业秘密的定义，健全商业秘密保护制度，以鼓励科学研究和发明，维护商业秘密诚信和道德，从上个世纪30年代末开始，美国法学会和律师协会相继了《侵权法重述》（1939年）、《统一商业秘密法》（1979年）、《不正当竞争法重述》（1995年）。这些文件所涉及的主要内容及确立的基本原则已被美国多数州的立法所接受，成为处理商业秘密纠纷的重要法律依据。商业秘密保护原来主要由各州的刑事和民事法律管辖，多为普通法。
随着商业秘密法律保护问题日益突出，1996年克林顿总统签署了《经济间谍法》，第一次把侵犯商业秘密列为联邦刑事犯罪，惩治严重侵犯商业秘密的行为，保护国家利益。《经济间谍法》下第一个判决的案件是美国诉钟东樊案。钟东樊因被认定偷窃了原雇主波音公司的航空航天和军事技术，而被判处有期徒刑15年。《经济间谍法》的一个重要便利是它的域外管辖权，针对盗窃的法律保护体现在三方面：行为发生在美国境内；行为发生在美国境外，但进一步的违法行为是在美国境内；违法者是美国公民或组织。因此，《经济间谍法》既可以起诉外国人，也可以起诉发生在美国境外的盗窃活动，只要违法者是美国公民或者组织，或者进一步实施的违法行为在美国境内即可。
除了《经济间谍法》，对企业网络的攻击也可能触犯《计算机欺诈和滥用法》、《联邦窃听法》和《存储通信保护法》等。
（二）国会商业秘密新法案
近年来，美国国会出台了一系列关于商业秘密保护的法案，比较重要的一个法案是《2012年盗窃商业秘密澄清法案》，于2012年12月28日由奥巴马总统签署。该法案回应了近期发生的涉及高盛程序员的案件。某程序员在即将离职时，将500,000行源代码转移到一个私人服务器并带到了他的新工作岗位上。在初审法院判他构成盗窃商业秘密罪后，上诉法院推翻了一审判决，指出被盗窃的源代码不构成商业秘密，认为商业秘密是与产品有关的或包含在产品之中的。《2012年盗窃商业秘密澄清法案》修改了《经济间谍法》第1832(a)条，删除了它的适用限制，扩大法案的适用范围至“被使用的或者打算使用的产品或服务”。这一小小的变动在两个方面扩大了《经济间谍法》的适用范围：第一，删除了产品上商业秘密的限制，并且把服务也定义为秘密；第二，删除了法律仅适用于州际或对外贸易商品流动的限制，使与州际或海外贸易相关的产品或服务的商业机密盗窃行为也可适用《经济间谍法》。
还有一个已经通过的法案是，2013年1月14日奥巴马总统签署的《2012年海外经济间谍行为惩罚强化法》，规定增加对海外经济间谍行为的处罚，美国国家量刑委员会应当考量联邦量刑准则和政策声明，使它们能够正确衡量侵犯商业秘密造成的损失，并纳入打击该类犯罪所需的刑罚措施之中，打击将盗窃的商业秘密转移或试图转移到美国之外，甚至提供给外国政府、外国机构或外国商的行为。
近几年，还有五部法案提交美国国会的司法委员会，目前尚在审议中。其中《2013年网络经济间谍责任法案》还有专门针对中国的条款，认为中国是世界上最活跃、最持久地进行经济间谍活动的国家，美国私营企业和网络安全专家曾报告均遭受过来自中国的计算机网络攻击，中国、俄罗斯和其他国家利用网络经济间谍访问和获取个人信息的行为，威胁到美国公民的隐私。
（三）美国政府保护商业秘密的政策
在美国现代司法实践中，为了追求在案件中维持公共利益和社会的公平，更多地考虑政府的政策，根据政策方向来选择法律，在判例法中选择方法，依靠利益分析来选择法律，更加能够保证公共利益的实现。
2013年2月，奥巴马政府了《打击美国盗窃商业秘密犯罪策略》，强调商业秘密在美国经济中的重要角色，提出促进政府部门合作的方法：采取外交努力保护海外商业秘密，包括与贸易伙伴持续不断地协调，使用贸易政策工具、合作、培训及其他手段；促进私有产业中自愿性最佳实践，以保护商业秘密，包括信息安全、物理安全和人力资源政策；加强国内法实施，尤其通过司法部、联邦调查局、国防部和国家知识产权协调中心的活动；改进美国国内立法，颁布一些法案，保护商业秘密；提高公众和利益相关者的意识，鼓励所有的利益相关者警惕商业秘密盗窃的危险。
2013年5月1日，美国贸易代表办公室了《2013特别301报告》，其中第一部分《知识产权保护和执行方面的进步》第三章讲述了商业秘密和被迫技术转移。报告指出，盗窃商业秘密和其他形式的经济间谍给美国经济造成了极大损失，对美国经济安全造成了极大威胁，而且这种情况还在恶化。该报告是依据1974年制定的《美国贸易法》第301条对世界各国保护美国知识产权情况作出的评判。“301条款”因其贸易保护主义特性在业界备受指责。根据这项条款，美国可以对它认为是“不公平”的其他国家的贸易做法进行调查，并可与有关国家政府协商，最后决定采取提高关税、限制进口、停止有关协定等报复措施。
三、我国现行商业秘密保护制度面临的问题
在我国，商业秘密作为一个法律术语，最早出现在1991年4月9日修改颁布的《民事诉讼法》中。全面确立商业秘密保护制度的法律是1993年9月2日公布的《反不正当竞争法》，第一次在我国立法史上对商业秘密的概念进行了界定，并且对商业秘密的范围、构成要件、侵权行为的主体以及侵犯商业秘密的几种行为，作了比较明确的规定。十年来，我国已建立起以国际条约为依据，以反不正当竞争法为主体,以合同法、劳动法、劳动合同法、刑法等为补充的多层次商业秘密法律保护体系。此外，国家工商总局、最高人民法院等也针对实践中遇到的新问题、新情况进行了相关的规定或解释，相关立法、解释进一步丰富了我国商业秘密保护的范围、方法和手段，一定程度上适应了市场对商业秘密保护提出的要求。一些地方人大也颁布了反不正当竞争法规，将反不正当竞争法的主体范围从单纯的经营者扩展至从事与市场竞争有关的单位或个人，增加了行政强制措施，如查封、扣押、冻结等措施。我国现行商业秘密保护的法律制度虽然运行了二十多年，但仍然显现出以下几点不足之处：
第一，商业秘密保护散见于各种不同的法律法规中，显得有些分散和笼统。虽然这些法律对商业秘密的范围、构成要件、侵害商业秘密的方式及对侵害行为的制裁等均有涉及，但还是不够全面、系统，也不便于实际操作。例如，反不正当竞争法侧重于从行政执法的角度，规范经营者之间的竞争关系，对于企业与其内部职工的保密关系未加以调整。劳动法从规范企业与职工之间劳动合同关系角度，对商业秘密的保护作了原则性的规定，但对商业秘密转让中的法律问题未加以规定等。刑法第219条规定，侵犯商业秘密若给权利人造成重大损失的，以侵犯商业秘密罪定罪处罚，但对重大损失的数额标准却没有明确规定，因而导致实践中对商业秘密侵权和商业秘密犯罪的标准难以界定。
第二，商业秘密行政保护规定不明确。面对日益多发的知识产权纠纷，有限的审批机构和力量难以为当事人提供充分及时的救济。在某些需要大力强化知识产权保护的地区（如各类技术密集型经济开发区），由于机构设置的原因，难以提供充分的司法保障。我国目前的法律法规和行政规定中，没有明确规定商业秘密保护的权利、义务和责任，导致商业秘密行政保护的工作很难有效开展。
第三，现行立法关于商业秘密中的保密措施的规定不清楚。反不正当竞争法和刑法中，对商业秘密的认定仅规定经权利人采取保密措施，却没有规定其具体内容。国家工商总局《关于商业秘密构成要件问题的答复》中，关于保密措施的规定仅仅是权利人提出保密要求，标准显然过低。国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》虽然提出了保密措施的具体内容，却没有进一步说明保密措施之间的关系，是适用其一即可认定还是适用全部方可认定，都没有更为具体的规定。
第四，商业秘密侵权纠纷中证明责任分配的规定不明确。反不正当竞争法第10条规定中并没有证明责任分配的规定，其他法律和司法解释中也没有关于商业秘密案件证明责任的具体规定。按照一般民法的侵权行为实行的“谁主张，谁举证”的举证责任分配方式，在商业秘密案件中，这样的举证方式就十分困难，归责也无法进行。由于商业秘密侵权纠纷中被告所使用的手段具有秘密性，一般很难为外人所知，权利人举证具有一定的困难，有人主张在此类纠纷中由被告就商业秘密的内容、范围及获得承担证明责任。但在法律没有明确规定的情况下，还不能作为审判实践中普遍适用的规则。
第五，补偿性赔偿制度在当今的市场环境中已不能让商业秘密权利人获得有效补偿。反不正当竞争法第20条确立了对商业秘密侵权的救济采取补偿性赔偿的制度。这种单一的补偿性赔偿金虽然对受害人进行了赔偿，但是相对于损失数额就显得十分有限，加上举证困难以及诉讼程序的繁琐，这就更让权利人觉得赔偿只是杯水车薪。近来，我国商标法、专利法、著作权法修法中都引入了惩罚性赔偿制度，对侵权人起到震慑作用，其中新商标法已经颁布。
四、我国企业应对商业秘密纠纷的对策建议
随着国际贸易的发展，商业秘密的保护已成为一个国际性问题，国际间多边、双边谈判推动了各国对商业秘密的重视和保护。尽管在商业秘密保护方面各国还存在着一些差异，但随着各国经济发展水平的提高和世界一体化趋势，这种差异会逐步缩小。在日益加快国际化进程中，我国企业不可避免地会遇到商业秘密纠纷。本文对国内企业提出三点建议，以期帮助企业降低侵犯商业秘密风险，有效增强应对商业秘密纠纷能力：
第一，适应新形势，完善法律制度。近二十年来，竞争形势又发生了巨大变化，现有法律已很难适应现在的经济发展，在计算机技术、网络技术高速发展的环境下，商业秘密保护的范围和内容也在不断扩大，其存在的方式也开始多元化，尤其新兴的云计算服务更对商业秘密保护提出了挑战。云计算平台由于集中有大量用户的数据和应用，更容易吸引恶意的攻击和偷窃。而且，由于云环境下大量数据的集中控制和管理，对部分数据的窃取或破坏手段隐蔽，而引发的后果却是难以预料。因此，在新形势下，加强对商业秘密的保护，有必要制定统一的商业秘密保护法，完善保密措施、权利主体、侵权主体、举证责任等规定，建立惩罚性赔偿制度。当然，在保护商业秘密的同时也要考虑社会的公共利益，完善对权利限制方面的内容，以达到个体利益与公共利益的平衡，使之成为与商标法、专利法、著作权法并列的知识产权基本法律之一，适应国际上商业秘密法律保护的总趋势。
第二，区分成果类型，加强成果管理。企业可以将技术成果分为如下几种类型：需要、著作的职务作品；可以申请计算机软件著作权登记的软件；需要尽快申请专利的技术成果；需要作为商业秘密的技术成果；以及需要综合运用专利保护和商业秘密保护手段的技术成果。对于不便于以商业秘密形式保护的技术，国内企业应当积极地申请专利。另外，如果相关技术成果虽然可以作为商业秘密，但是竞争对手很可能早已采用该技术并将其视为商业秘密，并且竞争对手数量不会因技术的公开而迅速增多，则企业也可以转而寻求专利保护。对科研成果进行有效管理，不仅可以有效地阻止竞争对手的发难，还能够大大地降低商业秘密纠纷风险。
第三，加强员工管理，避免侵权。根据不同的对象，以及商业秘密的重要性，与雇佣的员工签订保密协议。保密协议构成保密措施合理性的最低标准在司法实践中已得到了确认。在利用员工掌握的经验和资源时，需要了解这些经验和资源是否属于原雇主主张的商业秘密，技术秘密可否通过反向工程获得。只有在确保不侵犯原雇主商业秘密的情况下，才能加以利用并进入原雇主所在国的市场。员工在做出发明创造时，无论企业采用申请专利还是商业秘密的形式来保护，都要按照我国专利法、专利法实施细则和其他相关法律，以及企业内部的奖酬办法对员工进行奖励。近两年我国国家知识产权局、科技部等部委联合起草的《职务发明条例草案》，也专章规定了对职务发明人的奖励和报酬。企业应加强对核心人员商业秘密保护方面的管理，尽量防患于未然。
第四，了解规则，积极应诉。随着我国经济贸易的日益国际化，以及产业从劳动密集型逐步向智力密集型转型升级，我国企业需要加深对美国游戏规则的理解和掌握。贸易纠纷不可避免，它也是市场竞争中的一部分。遇到商业秘密纠纷时，要采取积极应对的策略，如前述的美国政府诉攀钢案，攀钢集团辩称他们在美国没有办事处、雇员或人,因此以无法被送达为由成功提起了撤销送达起诉书的动议。2009年，江苏南通外贸医药保健品有限公司应对美国嘉吉公司发起337调查，经过充分的材料准备后，迫使原告在立案之后不到4个月的时间里便撤诉。纠纷并不是坏事，它能促进国内企业与国外企业的进一步了解与认识。企业应诉的行为，不仅维护了自身合法权益，还可以提升企业的国际形象。
参考文献：
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