时间：2022-06-11 20:15:55
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律手段论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
[论文摘要] 自2004年《国有企业法律顾问管理办法》中提到法律风险以来,法律风险成为企业界最为关注的焦点。本文从法律风险的概念、特征两方面论述企业的法律风险,以期对我国企业防范法律风险实践和理论提供理论参考。
一、企业法律风险的概念
《国有企业法律顾问管理办法》(以下简称《办法》)中提出了法律风险的术语,但是该《办法》没有对法律风险的含义加以界定。国务院国资委副主任黄淑和在2005年《国有重点企业法律风险防范国际论坛》上的讲话中,对国有企业的法律风险进行了分类,并认为法律风险是以承担法律责任为特征的:“企业法律风险按照不同的属性具有多种类型。从企业作为独立的法人实体的角度看,我们认为企业风险主要有自然风险、商业风险和法律风险等。其中前两种风险分别以不可抗力和市场因素为特征的,而法律风险是以势必承担法律责任为特征的。”持此相同观点的还有曲新久教授:“法律风险是指因违犯国家法律、法规或者其他规章制度导致承担法律责任或者受到法律制裁的风险。”笔者认为这个概念不够全面。这个概念仅仅从由于企业不懂法律、疏于法律审查、逃避法制监管等原因,而做出的违法行为给自己带来的不利后果,包括承担法律责任或遭受经济损失的风险。这仅仅是法律风险产生的一个方面。另一个方面是由于企业不懂法律、疏于法律审查等原因,从主观上不知道可以采取法律手段保护自己的权利,或者对自己已经或将要遭受的损失未进行法律救济所带来的经济损失的风险。例如合同法上的代位权、撤销权的行使;无效民事行为的撤销权等。这种经济损失我认为也应当属于法律风险的一种。因此,法律风险是指由于企业不懂法律、疏于法律审查,或者逃避法律监管而违犯国家法律、法规或者其他规章制度导致承担法律责任或者受到法律制裁的风险和主观上不知道采取法律手段对自己的权利或者将要遭受的经济损失进行法律救济所带来的经济损失的风险。
二、企业法律风险的特征
与企业的自然风险、商业风险相比,企业的法律风险具有如下特征:
第一,法律风险具有相对的确定性。由于自然风险、商业风险产生的原因分别是不可抗力和市场因素,自然风险、商业风险的产生具有不确定性。与之相反,法律风险的产生具有相对的确定性,这是因为法律风险主要是由于企业违犯法律或者是没有及时采取法律手段进行救济导致的。这种确定性是相对的,例如侵犯他人着作权的行为,如果该着作权人追究侵权人的民事责任,该企业就一定会承担民事责任;也可能该企业没有追究其侵权责任从而使侵权企业的这种法律风险没有发生。但是这种法律风险的发生是必然的,不发生是偶然的。而自然风险、商业风险的发生正相反。
法律风险的相对确定性主要表现在两个方面:一是法律风险的发生具有相对确定性。企业违犯了法律法规或侵犯了他人的合法权利,只要国家机关或被侵权人追究其法律责任,该企业就肯定承担法律责任。二是法律风险给企业带来的经济损失是相对确定的。企业违犯法律进行经营,就会受到行政处罚;企业侵犯了他人的知识产权,应当承担民事责任。法律明文规定了行政处罚和承担民事责任的幅度和方式。由于具有法律的明文规定性,因此法律风险给当事人带来的损失,当事人是可以事先确定的。即使当事人事先确定的数额与法院最终判决确定的数额有一定的偏差。因此,法律风险从损害结果上也具有确定性特征。
第二,法律风险是可防可控的。自然风险和商业风险虽然也可以通过风险管理,使发生风险的可能性降到最底。但是由于自然风险和商业风险产生的原因是不可抗力和市场因素,因此它不可能从根本上避免风险的发生。而法律风险完全可以从根源上加以防范和控制。只要企业建立了完善的法律风险防控机制,在懂法、守法的基础上从事各种生产经营活动,在他人侵犯自己的合法权利时能够及时拿起法律武器,法律风险的发生基本上是可以得到杜绝的。
第三,法律风险具有损害性。法律风险一旦发生,企业就会遭受严重的经济损失。企业的经济损失分为两种情况:一种是由于企业的违法行为而承担的行政责任、民事责任,甚至是刑事责任。企业承担的行政责任往往是罚款、吊销营业执照。罚款直接给企业带来经济损失;吊销营业执照会使企业停止经营活动从而影响盈利。企业承担民事责任的方式一般表现为赔偿损失。企业承担刑事责任的方式主刑由企业的法定代表人承担;附加刑由企业承担。另一种是由于企业主观上认为某种损失不能通过法律途径救济,而忽视了那一方面的权利保护,从而使企业遭受了经济损失。法律风险的损害性与企业的其他风险相比,有过及而无不足。
第四,法律风险的发生具有可预见性和不可保险性。自然风险的发生具有突发性,往往使企业措手不及。而法律风险的发生是可以通过法律规定、违法行为等情况予以预见的。法律通过授权或禁止的方式规定了一定的行为模式及违犯该行为模式的法律后果。根据法律规定可以判断企业的行为是否违法、会导致什么样的不利后果;企业在经营中,完全可以通过保险的方式分散企业的自然风险。由于法律风险与法律责任密切相关,因而,企业的法律风险是不能通过保险分散的。
通过上述对企业法律风险的含义及特征的分析,可以得出企业的法律风险是能够有效防范和控制的。企业应当重视建立法律风险的防范机制。有效防范和化解法律风险是增强企业依法经营能力和水平的重要手段;也是企业提高竞争能力,适应日益严峻的市场竞争环境的需要;更是企业改革和发展的有力保障。
参考文献:
新闻出版总署新闻报刊司相关负责人日前表示，将对学术质量差、经营水平低、靠收取版面费生存的期刊予以停办。“钱文交易”严重扰乱了出版行业，又极大污染了学术研究这个本应保持纯净的领域。因此，停办收费刊物有“当头一棒”的功效。改革那种“论文崇拜”的评价机制，不搞论文“一刀切”，这也是打击收费刊物的必备之举。当然，这不是新闻出版总署自家的“门前雪”，需要多个部门通力合作。
让所有孩子站在公平起跑线上
有人称，“不要输在起跑线上”这句话某种程度上是一种“忽悠”。我们应当指出“别让孩子输在起跑线上”的虚幻谬误，但要清醒地认识到，在谬误被打扮成真理的过程中，“忽悠”顶多是一种推波助澜。从现实情况看，要想让人们不被那些似是而非的口号所“忽悠”，还需要做更多的基础工作，让所有孩子站在同等公平的起跑线上。
重塑商业伦理要让诚信增值
近期，苹果公司供应商“毒倒”员工，家乐福、沃尔玛大玩“价签戏法”，莫不显示出企业对诚信建设的忽视。重塑商业伦理，要让诚信“增值”。这不能仅靠企业道德和市场导向，更要靠制度促使企业自觉选择诚信体系。比如，完善相关法律法规中有关诚信的规定。更重要的是，加强信用监管和失信惩戒力度，建立失信行为公示制、档案制、曝光制等，使那些因信用问题而致的企业“死亡”不再是特例。
吃得放心是最基本民生
食品安全是民众最关心的安全需求之一，吃得放心关系的是民众最基本的民生。因此，在刑法修正案草案中，提出加重食品犯罪的惩罚力度，体现的是国家用法律手段进一步捍卫百姓饮食安全的用心。法律的严厉约束不是目的，获得食品安全环境、吃得放心才是目的。因此，食品卫生检测部门的在场，就是确保百姓吃得放心的一个最实际也最重要的因子，也是百姓把食品吃进肚前的最后制度关口。
天价拖车费缘于公益性丧失
屡屡出现天价拖车费的新闻，主因在于将公路拯救行为当做一种垄断的商业行为，而没有将其看做公益行为。高速公路上的拖车施救行为，具有公益性。当下，一些地方把公用事业通过特许经营的方式，委托给企业经营，但如何让“授权经营”和“特许经营”的对象顾及到经营的公益性呢?有关部门不能放弃在公用事业领域的制度设计和控制，而将公用事业推向经济旋涡中。高速公路施救指定给以盈利为目的的公司，这种做法给社会公平带来了伤害。
(大众网 王晓亮 辑)
【关键词】公共政策；政策执行；执行手段
在过去相当长的一段时期内，人们更多地是关注政策的制定而不是政策的执行。但如美国政策学者艾利森所言：“在实现政策目标的过程中，方案确定的功能只占10%，而其余的90%则取决于有效地执行。”因此，公共政策的执行是政策过程的重要环节，是实现政策目标和解决政策问题的直接途径。目前中国正处于社会急剧转型的时期，在政策实践的过程中出现的各种重大问题也与政策的执行有着密切的关系。一系列事关中国经济社会全面发展的各种公共政策，能否实现其预期的目标和达到良好的政策效果，关键在于它们能否得到社会的广泛认可和强有力的执行。而在改革的过程中，执行主体的选择执行方式时墨守成规，不能适应新的社会形势而采取合理而有效地执行手段，使得许多科学而合理的政策在执行过程中出现扭曲造成各种社会危机引发。因此，我国的公共政策执行偏差就需要寻求解决问题之道。
一、关于公共政策执行偏差的研究现状
目前，关于公共政策执行偏差的问题的研究还是很比较多的，这些角度一般可以概括为以下几个方面：
1、以政策制定主体为视角
张玉强（2010）认为除了传统的意义上的理想化的政策、执行主体、目标群体、环境因素外，公共政策制定主体也应该是影响政策执行的重要因素。不仅因为其与政策的质量由着紧密的联系，而且在整个执行过程中都少不了政策制定主体参与和支持。因此，在分析执行偏差原因和寻求矫正之策的时候都应该对其给予充分的考虑。
2、以政策执行主体为视角
闫超（2011）在进行执行主体因素研究中指出造成公共政策执行偏差的原因从主因上来说主要是由于执行主体的异化所造成的，执行主体受利益的驱动、本身对于公共政策的认同程度、他们各自的职业素质和执行能力以及执行过程中的信息不对称这些都会造成公共政策的扭曲，使得科学合理的政策得不到好的实施。
3、以制度角度为视角
李斌（2010）认为公共政策执行的偏差是在制度的框架内发生的，从某种意义上来说，政策执行效果如何取决于制度的好坏。完备有效的制度保障是应对政策执行偏差的根本出路，因此要将合理政策的宏观逻辑与有效执行的微观机制统一起来。
4、以利益为视角
李戈（2009）认为充分的发掘影响政策执行的各种因素并予以矫正是规避政策执行中存在的各种偏差，确保公共政策的有效实施的必要条件。而作为政策执行中的重要角色的地方公共部门，他们的自利性是影响政策执行的重要因素之一，我们要慎重的对待。贺庆鸿（2008）在论文中指出通过各级地方政府与政策目标群体之间的的利益进行对比，可以发现公共政策执行偏差问题产生的原因，并根据这些原因给出了相应的政策。
5、以公民参与为视角
程名（2011）通过对影响政策执行偏差的因素进行分析，指出政府这一执行主体是个主要因素中影响最大的，因此也就凸显出了公众参与公共政策执行的必要性。叶大凤（2006）认为公民参与公共政策执行过程，有助于消减公共政策执行偏差，促进以公共利益为核心的社会利益最大化目标的实现。
这些文章都从各种不同的视角研究了影响公共政策执行偏差的各种原因，但通过分析发现在分析政策以及执行主体方面的文章较多，但是从执行手段方面来研究影响公共政策执行偏差的文章较少。因此，本文从执行手段这一工具性的方面来出发，研究它对于政策的执行效果的影响。
二、公共政策执行偏差的执行手段因素分析
公共政策执行手段是执行机关和人员为实现一定的政策目标而采取的贯彻落实政策的措施和方法的总和。在公共政策执行过程中，政策执行手段运用的是否恰当直接关系到政策执行的目标能否实现，关系到政策执行主体的政策执行力的大小。目前公共政策执行手段主要有：行政手段、法律手段、经济手段、思想教育手段和技术手段。虽然执行手段很多，但是在手段的选择上面还存在很多令人深思的地方。
（一）执行手段单一，粗暴
一些执行机关在执行公共政策时往往难以考虑到政策目标群体的想法，就一味的采取最为简单原始的行政手段，利用组织的权威采取行政命令、指示规定及规章制度来推动公共政策的执行。如人们早已司空见惯了保安打人，对城管打人，开始还“认识”不足，以为，毕竟是国家公职人员，是执法部门，人的素质应该是高的，是应该讲道理的。可是随着城管打人事件的频频发生，使得人们对于国家执法机关印象越来越停留在粗暴上，这就造成了一些好的科学合理公共政策的实行得不到社会的认同，难以推行。
（二）法律手段执行不够
法律手段主要是指通过各种法律、法令、规章、司法、仲裁等工作，他被是通过行政立法和司法方式来调整政策执行过程中各种关系方法的方法。政策的执行机关可以通过有关部门对违法行为进行制裁或则对政策执行活动进行控制和监督。但就目前而言，出现了一些扭曲法律手段的现象存在。2009年发生在上海的“钓鱼执法案”，交通执法大队在收集证据时采取“放倒钩”的“钓鱼式执法”，认定私家车主张军非法运营，同时非法限制张军的人身自由。查处私家车非法运营的目的是规范出租车运营市场，打击“黑车”，为群众出行提供安全、便捷的乘车环境。但本案中的执法者凭着自身利益执法犯法，主观上有故意陷害之嫌，客观上有栽赃他人的行为。这种执法方式严重损害了政府的权威和公信力，也与社会中提倡诚实信用的原则不符。因此，人性化的执行方式才能使政策执行客体积极配合，才能使公共政策执行主体在公众面前树立良好的形象。
（三）忽视思想诱导手段
思想手段它倡导的是人本管理，是希望通过制造舆论、说服、劝导或者精神鼓励等方式把需要执行的公共政策转化为人们的信念，引导政策对象自觉地主动地去执行公共政策。当前政策制定缺乏普遍的公众参与，很大程度上反映了政策制定者的医院，政策透明度很低，缺乏公众参与执行中目标群体地处较大，往往对政策内容和目标一知半解，因而很难认同这些政策，而在政策执行后期也缺乏信息的反馈机制，缺少双向互动，不能及时修正政策，这些都可能造成执行偏差的发生。
（四）政策执行手段和方式的选择使用缺乏成本效益意识
政策手段的使用，既能获得利益即能实现预期的政策效果，也要付出一定代价，这种代价表现为操作这种手段所需的人力、物力、时间的费用，可以称之为手段的操作成本。政策执行者在选择手段时需要注意手段的成本效益比，亦即要衡量比较各种手段所需操作成本与期望取得的效果的大小，如果成本大于预期收益，那么这种手段即使能实现政策目标也不能称之为有效手段。政策手段具有操作成本，但政策执行者较少注意到这点，许多时候选择的政策手段也能实现政策目标，但其手段成本很大，管理效率不高，不能称之为有效的执行手段。
三、关于公共政策执行手段选择的建议
第一，充分使用思想诱导手段。在选择、确定政策执行手段时，优先考虑使用思想诱导手段，只有在说服教育无效后才寻求强制或制裁。这种手段代表了“自由、平等、民主、责任、宽容”的人文精神，是社会进步的标志，也是公共政策民主化的重要内容。比如中国的计划生育政策在执行过程中，该手段应优先采用。因为从根本上讲，该政策与中国传统落后的“多子多福”价值观相冲突，所以政策执行中起关键作用的手段应是宣传教育手段。另外同时辅以经济、行政等其他手段，发挥手段的综合配合作用。在使用宣传教育手段时，应讲究思想诱导的艺术，坚持说服力、生动性等原则，注意避免宣传教育的僵化和空洞说教，否则引起执行对象的反感，结果是适得其反。
第二，行政手段的使用应注意发展行政指导。从形式上讲，行政指导是以劝告、指导、希望、建议、协商等方式为主。行政指导手段的特点在于它的非强制性和可变通性，目的在于较好地解决市场机制与行政干预之间的矛盾。一方面目标对象对政府的行政指导具有一定的自主性，可以不遵循行政指导；另一方面，目标对象也有可能愿意遵循行政指导的方向，避免违规风险。在过去，我国常用的行政手段是以直接命令、强制规定、领导指示等方式为主，旧有的行政手段方式已经不能与市场经济体制和民主社会的发展相符合。在新形式下，公共政策执行中行政手段的合理使用依然是必要的，它有利于一些政策目标的高效完成。但在选择行政手段时，应注意发展行政指导等形式，变直接行政干预为间接行政指导，这不仅是政府自身职能转变的需要，也是公民社会对政府管理的要求。
第三，主要利用经济手段和法律手段。市场经济社会遵循物质利益原则。在政策执行过程中，就需要根据客观经济规律来办事，运用经济手段来调节各方面的经济利益，将实施政策的任务与物质利益挂钩，间接规范人们的行为，给人以内在的推动力，使政策目标得以实现。从根本上讲，现代社会是法制社会，各种经济手段和行政手段的采用最终都要由法律加以确认，纳入法制化轨道，这就是严格意义上的“依法行政”。因此，在政策执行手段的选择方面，能多用法律手段，就少用其他手段。为此要不断完善法律手段，使行政手段和经济手段等都有法可依。
第四，寻求政策执行过程中的新手段、新途径。主要有两个方面，其一是“迫使目标对象服从政策”的舆论监督手段。因为有关公众服从政策的原因之一是怕名声扫地，政策执行者可以有针对性地对相关不服从的目标对象进行必要的新闻曝光，这对注重公众形象的目标对象来说，将起到强大的威慑作用，使之选择服从政策的道路，推动政策目标的实现。其二是探索解决执行者与执行对象间争端的途径。政策执行手段在使用过程中，有时候会产生执行者与目标对象间的争端，如行政手段的合法性争议等，如果双方都想避免进入法院和不利宣传，那么解决的途径应该是寻求“非正式的途径”，它包含谈判、交易、协商、妥协等手段，通过某种形式的独立机构调解来实现。在美国，有专门解决此类问题的“联邦仲裁和调解局”这种机构。在我国，政策执行手段产生的冲突，并没有一个非正式的专门机构来受理。有时候局扮演着冲突者倾诉对象的角色，但自身解决争端问题的能力有限，并不能完全满足目标对象的诉求。所以，建立相关的调解机构是化解执行中的矛盾、保证政策目标顺利实现的途径之一。
总之，在选择、确定公共政策执行手段时应遵循“以人为本”原则，同时注意控制执行手段操作成本，还应充分考虑我国的人文、社会、政治等环境条件等，获得既能有效实现政策目标，又不付出较大成本的。
参考文献：
[1]陈振明.政策科学公共政策分析标准导论[M].北京：中国人民大学出版社，2004
[2]张玉强，公共政策执行偏差的思考――以政策制定主体为视角[J].宁夏党校学报，2010（5）
[3]闫超.公共政策执行偏差问题的执行主体因素研究[J].安徽广播电视大学学报，2011（1）
[4]李斌.从制度角度浅析我国公共政策执行偏差及治理[J].消费导刊，2010（1）
[5]李戈.地方政府自利性引起的公共政策执行偏差问题研究[D].上海：华东师范大学，2009
[6]贺庆鸿.利益博弈视角下公共政策执行偏差问题研究[D].陕西：西北大学，2008
[7]程名.公众参与视角下公共政策执行偏差的对策分析[J].知识经济，2011（9）
[8]叶大凤.论公共政策执行过程中的公民参与[J].北京大学学报，2006（11）
[9]宁骚.公共政策学[M].北京：高等教育出版社，2003
1提高排污单位保护环境的法律意识
为了做好渔业水域预防污染的工作，渔政机构的执法人员要经常深入污水排放单位，重点宣传渔业环境保护的法律、法规和依法治污的重要性。发挥媒体的舆论监督作用，利用媒体曝光的已经追究了相关人员责任的污染事故，作为典型教材来教育和警示排污单位，帮助他们提高思想认识和法律观念，并能换位思考问题，认识到提高经济效益不能以牺牲环境和渔民的利益为代价，要舍弃先污染后治理、争功近利的旧观念，树立先治理无污染、从长计议的新思维，要对社会负责，给后代留下一方净水。要消除排污单位对超排污水存有的侥幸心理，促使其吸取“亡羊补牢”的教训，用科学的发展观来治理污染。通过对排污单位多渠道、多手段、多方式的宣传，提高了他们对保护渔业环境重要性的认识，增强了他们防治污染的法制观念和社会责任心，产生了良好的社会效益、生态效益和经济效益，渔业污染事故与2006年同期相比下降了80%，渔业养殖呈现了良好的发展态势。
2提高渔政队伍保护渔业环境的执法能力
针对这项执法难度大、业务技术要求高、责任心强的工作，渔政执法人员要坚持“三个代表”的重要思想，不断加强政治思想、道德素养、业务水平建设，努力学习渔业环境保护的法律知识和渔政执法的实体法。因管理工作的需要，执法人员经常和排污单位打交道，要有所为、有所不为，严格遵守农业部渔业行政执法的六条禁令，树立社会主义荣辱观；要不断改进工作方法，强化执法能力，提高执法水平，完善执法措施，内强素质，外树形象；要善于把握工作的切入点，找准突破口，实行针对性有效管理。为了适应当前预防污染工作的需要，要核准渔政机构检测水质的法定资质，充实水环境监测的专业人才；执法人员要经常到养殖水域监测、监视和评估水质状态，对上游来水及水源要加强监控，到了汛期要让渔民对养殖水体加强防护措施，为及时有效地防止污染并推广无害化养殖提供科学依据和技术支持，为实现渔业的可持续发展和生态稳定，减轻渔业污染危害奠定基础。
3履行法定职能，加强对排污单位的监管力度
《环境保护法》第十四条规定：“县级以上人民政府环境保护行政主管部门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门有权对管辖范围内的排污单位进行现场检查。”《水污染防治法实施细则》第十八条规定：“环境保护部门和海事、渔政管理机构进行检查时，根据需要可以要求被检查单位提供下列情况和资料……”根据上述规定，为了确保渔业水环境的安全，渔政机构要促使排污单位认真遵守水污染防治的法律、法规，执法人员要经常深入排污单位进行现场执法检查，要了解他们的生产原料和排污成分，及时查清污染源、污染物和危害程度，发现问题及早解决，防患于未然。《水污染防治法》第二十八条第二款规定：“造成渔业污染事故的，应当接受渔政监督管理机构的调查处理。”第五十三条第二款规定：“造成渔业污染事故……由事发地的渔政监督管理机构——根据所造成的危害和损失处以罚款。”上述法律条款明确了渔政机构的调查处理职能。为了依法维护弱势渔民的权益，有效地预防水质污染，渔政机构要依照法律程序，充分利用法律手段来制约违法排污活动，加大对排污单位的行政处罚力度，让其痛定思痛，吸取深刻教训，促使其积极治理污染。
4领导重视，加强配合，综合治理
渔业行政主管部门要大力支持渔政机构防治污染的工作，分管领导要亲自抓，执法人员要积极、大胆、主动地开展工作，依法执法、文明执法、为民执法，努力把部门职能转换成政府行为。因为预防水污染工作涉及社会的各个层面，要加强同环境、水警、法院等职能部门的配合，争取水质检测机构的支持，引导渔民控制内源性污染，养殖低投饲、效益好、污染少的特种水产品，综合治理水污染，实现社会的和谐发展。
论文关键词渔业养殖预防污染对策
论文摘要渔业养殖是渔民致富的途径之一，而地方经济的发展忽视了环境保护，渔业污染事故侵害了渔民的权利、制约了养殖业的发展。从渔业污染事故调查入手，结合本地现状，提出了防止污染的探索性建议。
关键词：工程造价，控制，工程造价管理
一、制定严密的合同条款
建设施工合同是指承包人按照发包人的要求，依据勘察、设计的有关资料、要求，进行施工建设、安装的合同。是承发包双方为实现建设工程目标,明确相互责任、权利、义务关系的协议;是承包人进行工程建设,发包人支付价款,控制工程项目质量、进度、投资,进而保证工程建设活动顺利进行的重要法律文件。有效的合同管理是促进参与工程建设各方全面履行合同约定的义务,确保建设目标(质量、投资、工期)的重要手段。因此,加强合同管理工作对于承包商以及业主在工程造价管理方面都具有重要的意义。工程造价管理工作必须符合合同要求，必须在国家法规政策的范围内，保证每一笔工程赋予的支付都符合合同的要求。在工程施工活动中，造价工程师处于主导地位，承包人与业主的货币收支行为是否准确和合理，取决于造价工程师所签认的工程费用是否公正。合同管理是控制和协调的依据，也是经济的法律手段，因此增强合同管理意识，完善合同条款十分重要。合同签订须交有关管理部门审查，并进行公证，以保证合同合理合法，保护双方权益。条款的完备和内容的严谨，有利于减少合同纠纷，避免日后违约。实践证明，项目法人与承包单位一定要加强合同管理，及时纠正合同中存在的问题，保证合同的全面履行，提高投资效益。作为造价人员，确保合同条款的切实履行，是义不容辞的职责。
随着我国加入WTO，工程项目的管理也将逐步与国际接轨，实行严格的合同管理，是建设单位的首选课题。在国际惯例中，业主常常聘请有经验的咨询公司编制严密的招标文件、合同文本，对承包商的制约条款几乎达到无所不包的地步，防止施工单位上场后以工期紧、场地狭小、品牌型号不明确等为借口，进行各种各样的索赔。如施工单位常常会在工程的后期以工期紧为理由，要求增加工程费用，如果合同中预告了合同报价充分考虑了工期因素，不论采取何种赶工措施均不再调整报价的条款，就能有效地杜绝费用的增长；设备安装预算，不同的品牌型号价格出入很大，容易造成施工过程中“偷梁换柱”，影响工程质量和寿命，损害开发商的信誉，造成不良后果。利用好“严密合同条款”这一条，需要有丰富的工作经验，对可能发生的情况有提前的预计，在这一点上需要多学习国外成熟的经验及合同条款。
建设合同涉及内容多，专业面广，合同管理人员需要有一定的专业技术知识、法律知识和造价管理知识。很多建设项目管理机构中，没有专业技术人员管理合同，或合同管理人员缺少培训，将合同管理简单地视为一种事务性工作。甚至有的合同领导直接敲定由一般办公人员办理合同。一旦发生合同纠纷，缺少必要的法律支援。
二、施工现场工程造价的管理、
1、在工程施工过程，审价人员和费用控制人员经常深入施工现场，对照图纸察看施工情况，有时与监理、总承包方及施工人员进行座谈，了解、收集工程的有关资料，及时掌握现场施工动态，及时审核因设计变更、现场签证等发生的费用，相应调整控制目标，并为最终的工程总结算提供依据和做好必要的准备工作。建设工程造价的确定与投资控制的实质就是运用科学技术原理和经济及法律手段，解决工程建设活动中的技术与经济、经营与管理等实际问题，只有在项目建设的各个阶段，采用科学的计价方法和切合实际的计价依据，合理确定投资估算、初步设计概算和施工图预算，才能提高投资效益。
2在工程造价管理工作当中，造价合同人员应做到“三多”，即“多看、多问、多思考”。“多看”，就要多看工程的施工组织方案、施工工艺流程、现场的实际情况。如施工中常见的基坑全断面锚喷支护，由于受周围建筑物基础情况及治水、地质等开挖实际情况的不确定因素影响，难免有些地方需要加强锚护，同时有些地方也要减少锚筋，甚至在距离坑底一定调试内或毗邻建筑物的局部地方不用锚喷，对于加强锚固支护部分，施工单位自然会提出补偿，但对于减少锚筋及不用锚喷的部分就需要建设单位的细心观察和监督，以便以确凿的证据和充分的理由确认工程量。“多问”就是对于预算中不常遇到的较边缘的工程问题，或是对自己经验不充分的问题不匆忙作定论，要向现场的工程师进行咨询。在项目开发过程中不可避免的市政工程，由于行业的垄断，大多数的造价人员很少遇到这类预算，因此这类问题就更需要多问。论文参考网。“多思考”，不可不论定额仍是目前建设市场确定造价的主要依据，但也应客观地认识到定额不可能囊括市场，由于新工艺、新材料地不断涌现，工程现场的特殊情况都使得子目组价、项目组价仍为目前造价中不可避免的工作。如在外电源工程中，施工单位往往习惯以地下人孔检查井每座多少元报价、防水硅胶以每平方米多少元报价，究竟每座实际有多少土方量，有多少砌筑量，有多少混凝土量，能不能组价到施工单位的报价水平，防水硅胶具体用量及操作工艺是什么，能不能组价到每平方米报价，都需要造价人员去推敲、思考。论文参考网。
3、造价合同人员还应当严格审核工程施工图预算，根据施工图设计的进度计划和现场施工的实际进度，及时核定施工图预算。对于预算超出相应概算的施工图设计部分，要加以详细分析，找出原因，并及时与项目负责人通气，调整或修正控制目标，对工程造价实施动态控制。
三、有效控制工程变更和现场经济签证
在工程建设项目中，工程变更和现场签证是不可避免的，但要进行有产的控制。为防止在施工图设计中产生漏洞，除在审核时把关外，还应在甲乙方的图纸会审、设计院的技术咨询中消除，总之，应消灭在开工之前。设计变更应尽量提前，变更发生得越早，损失越小，反之就越大。为此，必须加强设计变更管理，尽可能把设计变更控制在设计阶段初期，尤其对影响工程造价的重大设计变更，更要用先祘帐后变更的办法解决，使工程造价得到有效控制.保障发包方与承包方平等互利。
四、择优确定专业分包单位，防止少数垄断性行业任意抬价。在工程建设中，有些特殊专业工种不得不委托专业施工单位承担，如输变电所安装工程、通讯工程、绿化工程等，而这些行业往往又带有一定的垄断性质。如：每个建设项目的变配电系统必须由供电部门所属的三产负责从设备采购到安装高度的总承包。而且价格是一口价。在这些项目中，首先应该尊重供电部门的“规定”，由他们总承包变配电系统，另一方面要求允许另一家供货商参与竞争，最后终于了取得了较好的效果，设备采购价比借贷 电局原先指定厂商的报价降了20%左右。
五、 建议采用工程量清单形式确定工程造价
推行工程量清单计价方法是工程造价深化改革的一项重要措施，是规范招投标行为的有效措施。这种方法有利于改变过去以“量”、“价”“费”定额为主导的静态管理模式，使清单中的工程量不进入竞争，仅限于价格的竞争；有利于正确评价企业实力；有利于保证工程质量、降低工程造价；可减少重复计算工程量的繁杂劳动；简化招投标报价工作；减少工程结算中扯皮与纠纷；逐步与国际上“控制量、指导价、竞争费”的惯例接轨，深化工程计价主要依据市场变化动态管理的改革，为我国承包商走向国际市场创造条件。
工程量清单是指按照招标文件和施工图纸的要求与规定，依据统一的工程量计算规则，结合现行预算定额子目分项要求，将拟建招标工程的全部项目和内容，按工程部位、性质或构件分部分项，并计算实物工程量，列成清单，作为招标文件的组成部分，供投标单位受苦填写单价的一种工程量计价方法。目前市场上常用形式是将脚手架使用费、遇、模板使用费等非实体性消耗费用，以及企业管理费、利润和此部分的税金列于开办费中，一般开办费为总价包干不变，工程量清单中的单价只包含了实体性消耗中的直接费及其税金，此部分价款随工程量的培养而变化。采用工程量清单的形式，对建设单位而言，首先工程单价易与市场价进行竞争性比较，挤掉单价中的水分，堵住漏洞；其次可控制设计变更引起的工程价款的增加，变更培养的工程量，只能引起实体性消耗中的直接费及其税金部分的变化，非实体性消耗费用及企业管理费、利润及此部分的税金，仍保持原有水平。总之，采用工程量清单对于建设单位来说是一项既易于操作，又利于成本控制的有效途径。
6做好索赔与反索赔工作
加强施工合同索赔管理工作，是培育和发展建设市场的一项重要内容。我国工程承包双方在合同履行中对工程索赔认识不足,缺乏推行工程索赔所需的意识和动力。因此,提高索赔意识是承包商亟待解决的问题。施工合同是索赔的依据,索赔则是合同管理的延续。合同管理索赔要求承包商在签订合同时要充分考虑各种不利因素,分析合同变更和索赔的可能性,采取最有效的合同管理策略和索赔策略;在合同整个履行过程中,要随时结合施工现场实际情况,结合法律法规进行分析研究,以合理履行合同,这不仅有利于保护自己的合法权益。更重要的是有利于企业尽快适应国际工程建设规范，提高企业未来生存能力。
近几年来有关索赔的文章随处可见，而反索赔的文章却不多，许多建设单位把重点放在了如何应对施工单位的索赔，而常常忽视了反索赔条款的应用。论文参考网。施工单位由于措施不当，延误了承诺的工期；交叉作业中，一方因现场清单不及时妨碍了另一方正常的工作程序，或因泼水等情况损坏了工程成品；使用了非业主指定的新产品等待，对此建设单位均可进行反索赔。做好反索赔工作，需要有充分有力的证据，并利用监理的作用，保存好现场工程图片和现场稠人广众等原始资料。
[结束语]以上从几个方面谈了施工阶段项目开发的成本控制，相辅相成，缺一不可，可以有侧重，不可有忽视。对于成本管理这个大课题，远不止这些内容能够囊括，还需要具体问题具体分析，使之不断完善成熟。总之，工程造价合同人员要做到统观全局，对建材市场走向做到心中有数，对定额做到举一反三、灵活应用，为开发项目的成本控制辅平道路，注入实力。
由于我国互联网技术起步较晚，网络环境的规范程度有待提高，网络环境下数字图书馆的版权方面仍然存在很多问题。信息的高度共享在给人们带来方便的同时也存在着很大的隐患。笔者认为主要的问题有以下几个方面：
一、数字图书馆建设下的版权问题
1.法律法规不够健全
我国对数字图书馆特殊的法律规定不够健全，是造成侵权问题的一个重要因素。在网络环境中，图书馆合理使用范围的相对缩小、法律地位的异化都使得与传统出版模式相比，数字图书馆面对着更大的版权责任风险和隐患，因此，对于传统出版业的法规不能完全适用于数字图书馆。
2.图书馆本身运作模式的改变
数字图书馆的发展使得图书、论文可以自由下载，作为一种新兴的出版模式，数字图书馆在管理方面难度更大，与传统的出版业相比，数字图书馆将作品数字化后上载互联网可能带来的问题是，一方面作者难以查找到所有使用自己作品的用户;另一方面，想获得作者授权许可的用户可能由于诸多因素无法联络到作者，这就造成了用户合法使用作者作品的过程繁琐，因此对著作权的保护也更加难以进行。
3.公民的权利意识淡薄
很多人认为将自己的作品放到网上，供别人浏览下载可以展示自己的才华，分享自己的观点;而从网上任意下载自己需要的资料文章也是理所当然的。对著作权缺乏重视，不能利用法律手段维护自身权利，是目前网民普遍存在的问题，这也是侵权者有机可乘的重要原因。
二、数字图书馆条件下的版权问题解决方法
1.分清著作权的归属
版权即著作权，版权保护中最重要的元素是著作权，先要确定著作权的归属，才可能有实施方法来有效地保护著作权。根据《中华人民共和国著作权法》的有关规定，在中国，受著作权保护的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。在中华人民共和国境内，凡是中国公民，法人或者非法人单位的作品，不论是否发表都享有著作权。因此，在数字图书馆建设中通过合法手段明确著作权归属，是解决版权问题的前提条件。
2.建立健全数字出版著作权保护的法律机制
由于当代互联网的发展突飞猛进，而我国在数字图书馆的管理方面经验不足，因此现有的《著作权法》对数字图书馆的相关版权问题的适用存在较多不足，主要适用于传统出版业，对数字图书馆的出版形式的规定不够完善，容易造成不法分子有机可乘，侵犯著作权的行为。所以，建立健全数字图书馆著作权保护的法律机制对于整个出版界是尤为重要的。
3.完善著作权集体管理制度
数字图书馆的版权保护可以通过实行集体管理制度，对已经数字化的文字作品进行集体管理。数字图书馆应按照法律与著作权集体管理组织签订相关协议，就可获得几乎所有作品的合法使用权，从而极大地方便了寻找作者，进行诸多交易事由的步骤。因此，为了更好地进行管理，妥善处理著作权问题，相关立法部门应该进一步完善著作权法，制定出更有效更全面的著作权集体管理制度办法，更好地维护公民的著作权。
4.提高著作权人的维权意识
提高自己的法律意识，认识到著作权是自己依法享有不可侵犯的权利，必要时运用法律武器维护自身权利，是每个人应该做的。作者本身法律意识的淡薄也是造成数字图书馆中版权问题的一个重要原因。因此，提高法律意识、维权意识是每个人的义务与责任。著作人要有保护自己合法权益的意识，通过法律手段维护自己的合法权利，只有这样才能切实维护著作权，营造安全的网络环境。
5.借鉴学习国外的著作权保护方法
(一)市场经济离不开行政管理
首先，国家具有经济管理职能。自从国家产生以来，无论任何时期、任何社会、任何经济模式，必然具有经济职能。只是由于生产力发展水平和生产资料所有制的性质不同，国家经济管理目的和管理方式不同罢了。二战以来，随着商品经济的高度发展和市场的高度社会化，资本主义国家开始对经济进行全面、经常的干预，国家经济职能随之加强，而高度集中的计划经济则是社会主义国家对经济的行政管理绝对化。其次，市场经济需要国家进行宏观经济调控。在价值规律作用下，市场经济虽然在提高经济效率、改善产品质量、增强企业活力、优化配置资源、奠定微观经济基础方面起着积极的作用，但市场经济这只“无形的手”不能自动地满足人民所有的需要。它不可避免地存在着滞后性、盲目性、短期性和微观性。这些缺陷需要政府通过紧急措施来弥补。国家经济调控所具有的超前性、计划性、长远性和宏观性正好弥补了市场的不足。我们应坚持的原则是:经济发展尽可能地依靠市场解决，国家干预尽可能在必要时进行。只有实现两者有效结合，才能扬长避短，从而合理推动国民经济持续稳定、协调发展。
(二)行政本身具有法律性
国家作为经济管理者，是通过各个具体的政府职能机构来行使其权力的，而行政权是法定权力，是国家意志的法律体现，并以法律来保障执行。根据孟德斯鸿的三权分立思想:“行政者，立于法律之下，除民事、刑事及监察外，为国家一切目的，而为之作用也。”统治阶级建立国家政权后，必然要对国家事务和社会事务进行管理，以维护其统治秩序，于是将其意志制定为法律，然后以法律授权行政机关来执行法律，同时用法律来限制行政权的行使。现代行政管理首先是一种法律管理。所谓法制，主要是针对国家行政机关而言，它要求一切行政都要按照法律所规定的条件、程序、方式等进行。“依法行政”是行政法的原则和核心，也是对国家行政活动的基本要求。
(三)市场经济是一种法治经济
市场经济是一种以法律为边界的法理型经济，它包含了众多的法律内涵。第一，市场经济是一种权利经济，市场主体有权按照自己的意愿进行各种经济活动，而人民的权利必须由法律来赋予，同时以法律来保证其权利的实现。国家机关，非根据法律，不得限制人民的权利或课以义务。行政应充分尊重个人的自由，保障人民的权利及财产。第二，市场经济是一种契约经济。市场经济条件下，各市场主体地位是平等的，相互间的经济关系表现为各种合同关系，而这种关系本质上是一种法律关系，需要有法律来确认其效力，并依法律来保证其实现。国家机关和人民之间的关系，并非领导和服从关系，而是法律上的权利义务关系。现代横向式的行政管理，也必然使得政府与市场主体之间的行政合同得以大力推广。第三，市场经济是一种竞争经济。它要求市场主体在一个公平、合理、稳定、有序的经济环境中，按照诚实信用的原则，自由地进行竞争。不正当竞争和垄断行为都会破坏市场经济的正常发展和市场功能的正常发挥。因此，必须依靠强制性的法律来规范市场秩序。这样，既可以保障市场主体合法经营，又可以加强竞争领域内的执法活动。第四，现代市场经济是一种“无国界经济”。随着国际分工与协作的日益加强以及全球经济一体化程度的提高，各国经济形成了一种相互联系、相互渗透、相互依赖的局面，纯粹的民族经济已不复存在。跨国经济的发展要求各国的经济运行规则必须与国际法律规范相一致。国际贸易实际上就是一种以法律为纽带的经济交往。可以说，法律就是商品经济的客观反映。正如恩格斯所指出的那样:“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要，把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便形成法律。”行政法在市场经济法律体系中占有重要地位。
行政法作为“活动的宪法”，调整着广泛而又复杂的社会领域。生活在当代社会的人，与行政之间的关系是密不可分的。特别是随着经济体制改革和政治体制改革以及对外开放的进行，行政事务不断增多，经济行政迅速加强，行政法的地位和作用将越来越明显。
(四)市场经济与行政法密切相关
认为:法与经济的关系是辩证统一的。一方面经济决定着法，另一方面法对经济具有反作用。作为特定的行政法和市场经济的关系同样如此。首先，市场经济决定了行政法的产生、发展、变化和内容。产生在法制思想基础之上的行政法，同样有其深刻的经济原因。商品经济的发展，使工商业者迫切需要摆脱专制统治者和官吏的束缚，限制行政权的滥用，自由发展商品经济，行政法因而产生。市场经济的确立和发展必然会使统治阶级的意志、人民相互间的关系、社会的经济活动方式等发生相应变化，从而最终导致反映这些内容的法也发生相应变化。其次，行政法是对市场运行实行有效管理和控制的有利手段。市场经济是一种法治经济，它的运行需要国家予以调节，而市场经济的本质和特征则要求这种调节是间接的、适度的，是宏观的、必要的，因此，行政法是最佳途径。但是，如果行政法消极地或被动地调整社会关系，就会阻碍市场的发展。
二、加强行政法制是发展市场经济的必然要求
(一)市场经济的发展为我国行政法的发展提供了动力
在高度集权的计划经济条件下，传统的行政体制和政府经济管理存在种种弊端。其主要表现有:第一，行政部门林立、机关臃肿、层次众多、程度繁杂、严重。人浮于事、办事拖拉，与商品的高效率发展格格不人。第二，政府单纯依靠行政手段进行经济管理，领导意志和行政命令具有最高权威，直接决定各种经济活动，排斥经济手段和市场机制的作用，压制了企业、个人的积极性、主动性和创造性，致使经济日益失去活力。第三，行政机关和行政人员借助手中的权力以履行政府职能的形式对社会资源、生产要素和市场运行进行操纵、封锁，形成行政垄断，极大地破坏了市场经济的发展。这些不良现象，关键在于行政系统缺乏行政法的有效约束，致使行政权力自我膨胀。因此，加强行政法制已势在必行。
党的十四大提出了经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。新的经济模式要求建立与之相适应的行政系统。“如果行政系统维持原状或跟不上步伐，就会阻碍经济发展或调控不力。”②这对加强行政法制建设，为社会主义市场经济服务，提供了动力。首先，市场经济的逐步发展，使社会经济关系、经济结构等发生不同程度的变化，这就必然促使法也跟着发生变化而调整新型的社会关系。传统的行政法已经不符合现存生产力发展的要求，呈现出明显的滞后性。其次，市场经济扩展了行政法的功能，以往行政法囿于政治领域，经济行政以实现国家政治职能为目的，经济成为行政的附属物。经济体制改革使行政法突破了这个范围，使行政法在经济领域中发挥越来越大的作用。而且，原先作为行政法的一部分经济法已经渐渐地独立出来，形成了自己的体系。再次，市场经济推动人们的行政法律观念日益加深。传统观念比较重视刑法和民法的作用，而忽视行政法的存在。随着市场经济的发展和行政作用的加强，国家和公民开始认识到行政法的重要性，从而逐步树立起行政法律观念和经济法律观念。
(二)行政法是实现市场经济法制化的重要组成部分
市场经济是一种自由经济，依靠价值规律和市场进行自发调节，客观上要求我们不能直接地、任意地、过细地干预它。因此，国家对经济的行政管理必须从传统的直接管理走向间接管理，从微观管理走向宏观管理，从纵向管理走向横向管理。实现这一转化的途径就是通过法律手段，而行政法则是其中一个至关重要的组成部分。实行政企职责分开以后，企业、个人在市场机制的作用下自主经营、自负盈亏，其微观经济活动受民法、经济法调整，不受行政直接干预。国家对经济的宏观管理和调控则必须受行政法调整。可以说，行政法是将政府、市场、企业、个人联系起来的结合点。即以行政法为中介，将政府对市场经济的管理制定为行政法律规范，然后以行政法律规范去调整市场主体的经济活动。这样，既可以实现国家宏观调控目标，又能保证不损害市场功能的正常发挥。
(三)行政法是实现国民经济管理的基本手段
国家对国民经济的管理手段主要有三种:经济手段、行政手段、法律手段。但是，市场经济的特点和规律要求国家经济管理主要依据行政法律手段来进行。首先，行政主体用行政手段组织、管理经济的过程就是依法行政的过程，它必须按照法律的授权，并受法律约束。其次，由于国家对经济的管理是间接的、宏观的、高层次的，因此政府必须采用行政法律手段，而不能依据民法、经济法去直接规范市场主体的微观经济活动。再次，政府运用各种经济杠杆对国民经济进行调控时，一方面，政府本身必须依行政法进行各种活动。另一方面，政府的经济决策往往通过立法的形式表现出来，而其中许多便表现为行政法律规范。总之，由于国家对国民经济的管理是一种行政管理，所以行政法注定要起主要作用。
三、行政法对市场经济的积极作用
行政法对市场经济发展的积极作用，总体来说表现在两个方面。其一，对国家行政来说，依法对市场经济进行管理，以实现国家的经济目的;依法限制行政权的任意行使，以保护市场主体的自由和权利;依法对国家行政进行监督，对违法行政和不当行政进行救济以保障企业、个人财产、权益不受侵害。其二，对市场经济来说，促进市场经济的发育和发展;创造良好的经济环境，保障市场经济健康成长。具体来说包括以下几个方面:
(一)调整内部行政关系，适应市场经济的内在要求
内部行政是国家行政机关为履行对社会的管理职责而对自身进行组织、管理和调节的活动，它直接或间接地影响到国家、社会和公民的利益，与外部行政相辅相成。传统的国家行政由于缺乏行政法的有效规范，致使内部行政比较混乱，严重阻碍了市场经济的正常运转。因此，内部行政法明确规定了行政主体的组成、管理及其法律地位，精简机构和人员，克服行政部门层次不清、职权交叉不明、严重的弊端，提高了行政质量和行政效率，建立与市场机制相配套的行政系统。
(二)赋予行政机关充分的、适度的经济管理职权
明确行政机关应负的经济管理职责。从而使各经济行政机关代表国家履行经济管理职能，以实现国家经济管理目标，保证国民经济蓬勃发展，增强国家经济实力，促进社会主义现代化经济建设。通过行政法，切实转变政府职能，建立新的经济管理模式，使各行政机关和行政人员树立市场经济法律观念，真正做到行政为人民服务，为市场服务，确保经济体制改革和对外开放的顺利进行。
(三)限制行政权力，使市场经济摆脱行政束缚
行政法赋予政府经济管理职权的同时，必须制约政府权力的自由行使。行政法明确规定了市场经济条件下政府应具有哪些权力，应当承担哪些义务，控制政府权力在法定范围内行使，杜绝行政乱加干预经济的现象发生，避免行政权力泛滥成灾。我们的目标是要建立一个法制社会，在这里，任何社会主体的行为都必须符合法律规定。法制现代化所包含的自由原则、权力制约原则、国家服从法制原则，要求国家行政同样必须遵守法律规定，受法律制约。
(四)行政法明确规定了行政主体实施行政行为
时的步骤、形式和时限，确定了行政权力行使的内容、方法和程序，从而保证政府合理地行使职权马克思说过，程序是“法律的生命形式，从而也是法律的内在生命”。行政程序法在市场行政管理过程中一方面体现了行政管理民主化，树立了行政威信，消除了企业、个人对行政机关的疑虑;另一方面避免了市场行政决策的混乱现象，减少了行政违法行为，有利于市场主体对行政执法活动进行监督。
(五)在市场经济中，市场主体追求的目标是经济利益，保证市场主体的合法财产、权益不受行政侵害，是行政法的一项重要任务
为此，行政法规定了严格的行政执法活动监督、行政责任和行政赔偿制度。只有规定行政执法活动监督，才能制约行政权的滥用，及时发现和检举行政主体的违法行为;只有规定明确的行政责任，才能使行政主体对其违法行为承担法律后果，从而增强其责任感;只有规定行政赔偿制度，才能使行政相对人因行政主体的违法行为而造成的财产上的实际损害获得最终救济。
(六)国家通过行政法授权有关行政主体对行政争议进行调解、裁决、仲裁和复议，并明确规定了行政司法权行使的原则、范围和程序
行政主体在国家经济管理活动中，不可避免地同市场主体发生某些争议。同时，某些民事纠纷、经济纠纷也需要通过行政手段加以解决。用行政司法手段实行国家经济管理任务，是发挥市场的必然要求。首先，行政司法有助于更加迅速地解决各种争端，以便于市场主体尽快地恢复自己的权益，投人到激烈的竞争中去。其次，行政司法有助于健全以间接管理为主的宏观经济调控体系，从而成为政府用法律手段管理经济的基本形式。再次，行政司法有助于打击行政违法行为，有效地保护市场主体的合法权益免遭非法侵害。
为了保证行政司法的办案质量，行政法赋予市场主体以行政诉讼权，真正做到民可以告官。通过人民法院这样“一个能够迫使人们遵守法权规范的机构”，对政府依法行政实施司法监督，对行政侵权行为予以司法追究，从而切实保障企业、个人和其它经济组织的合法权益。
(七)规范市场秩序，为市场主体提供一个自由、安全、公平的经济竞争环境，保证市场经济的正常、顺利发展
第一，在市场主体管理方面，严厉打击和取缔各种违法经营，任何人未经行政主管部门批准、许可不准私自经营。第二，在市场客体管理方面明确规定市场客体的范围，整顿流通秩序。第三，在市场行为管理方面，禁止不正当竟争和垄断，保证产品质量，对违法者坚决予以行政处罚。第四，在市场监督方面，加强行政对市场的检查，及时发现问题并予以解决。第五，在市场纠纷的处理方面，迅速地、合法地解决各种经济争议、行政争议，打击违法犯罪行为，维护市场主体的合法权益。
(八)培育和发展市场
首先，通过行政法正确地处理中央与地方之间、地方之间、部门之间的利益和权责，打破条块分割和行政垄断，加快统一大市场的形成。其次，确定市场客体的流通范围，建立和完善生产资料市场、消费资源市场、金融市场、劳务市场、技术市场、信息市场、房地产市场，健全社会主义市场体系。再次，通过加强工商、税务、公安、海关、文化教育等行政部门的公共行政权，为社会主义市场经济的发展提供良好的外部环境。
财务政策一般指财务主体利用一定的办法有意识地改变财务对象，以达到企业理财目标的指针。
就国家主体而言，财务政策是国家以财务规则、制度等形式对企业财务方面所作的规范，它是一种强制执行性的财务政策。其基本目标是作为宏观经济政策的一种配合，对企业财务活动进行规范和限制。从财务政策的内容上看，主要包括资本金的来源形式和管理的规定、现金管理办法的规定、固定资产折旧办法的规定、成本开支范围和标准的规定、利润及其分配政策的规定等；从财务政策的表现形式上看，主要是《企业财务规则》和各行业的财务制度。
就企业主体而言，财务政策是企业在国家财务政策的指导下，根据企业的总体目标和现实要求所制定或选择的一套自主的理财行动指南，它是一种自主选择性的财务政策。其基本目标是配合企业经营政策，调整企业财务活动和协调企业财务关系，力求提高企业财务效率。从财务政策的内容上看，主要包括风险管理政策、信用管理政策、融资管理政策、营支资金管理政策、投资管理政策和股利管理政策等；从财务政策的表现形式上看，它是一套自主的、灵活的内部财务制度。
2财务政策选择的外部影响因素
（1）经济周期因素的影响。
在经济全球化的今天，随着社会主义市场经济体制的建立，作为市场经济主题的公司被推向市场，不仅要自主经营，同时要承担盈亏责任。市场经济不同于以往计划经济，她有着一定的周期性，即必然要经历复苏、繁荣、衰退、萧条这四个阶段的循环。与此相对应，上市公司在不同阶段所选择的财务政策也不同。一般来说，在繁荣期，市场需求旺盛，市场供给也成上升趋势，投资政策选择上应增加投资以扩大生产，同时要在短期内筹集资金来满足投资需要；在萧条期，由于整个宏观环境不景气，市场需求减少，可能给上市公司造成大量产品库存，企业现金流不畅，并且难以找到新的可行性投资项目，促使企业采取紧缩的财务政策。
（2）产业政策因素的影响。
产业政策是国家制定的关于产业结构、产业组织、产业发展方针和策略。随着我国加入WTO，我国上市公司要走向国际市场，参与国际竞争，这就加快了我国产业结构的调整，原有一些受政府保护的传统产业受到冲击，而依靠新技术优势发展起来的高新企业日益壮大，这种产业结构变化必然导致社会资源的转移，毫无疑问，不同的上市公司面对这些政策性导向，会选择有利于自身发展的财务政策。一般来说，对于受政府保护的传统行业，它们积聚了大量国有资本，在政府逐步放开管制的背景下，上市公司的融资、投资、资金营运都应采取较为谨慎的财务政策，以便成功适应转轨时期，防止国有资产流失，减少经营风险；而对于科技含量高、发展前景好的优质企业，应顺应国际形势，充分利用政府的政策，寻找最佳突破点，合理选择各项财务政策。
（3）金融环境因素的影响。
随着政府行为的减少，外资金融机构准入限制的逐步开放，上市公司融资渠道、方式呈现多样化，金融市场，金融货币政策、金融体制等金融环境的变化，制约着企业投融资政策的选择。如作为企业投融资场所的金融市场，其规模的扩大和市场的逐步完善，为企业投融资提供了多种可供选择的组合方式，上市公司不仅可以在国内市场上融资，也可以在国际市场上融资，融资工具的日益丰富，既可以单独选择股权融资或负债融资，也可两种融资方式并用。相应的，这就加大了金融风险，如利率风险、汇率风险、通货膨胀风险等。一般来说，上市公司在选择融资方式时，应对不同的融资方式所产生的资金成本进行比较，选择资金成本较低的渠道来融资。当然。除了资金成本外，还应考虑融资渠道的资金潜力、约束条件、风险率的大小以及公司本身的资金结构、投资方向，不要从事高风险的投融资事宜，以免公司资不低债，甚至破产。
（4）财税政策的影响。
财税政策作为收入分配政策，对上市公司资金供应和税收负担以及生产经营和财务效益有着重要影响，若公司在一定时期内税赋增加，其利润必然减少，因此财务政策的选择离不开财税政策的影响。一般来说，当国家紧张时，有可能会增加税收，公司就应当采取适当的投资方式和规模，由于无论投资什么形式的公司或是何种项目及业务，都不可避免的要面临不同的税收政策，这时上市公司可以选择投资国债，因为购买国债的利息可以免税，在融资政策上，可以采取负债融资，因为负债融资的利息费用可以税前扣除，在股利分配政策上，应处理好积累和分配的关系，既要满足再生产的需要，又能保障股东的基本利益；而当国家财政宽松时，税收的减少使公司财务政策选择更为灵活。此外，应根据国家财税作好纳税筹划，这有利于选择出最佳的融资方案、投资方案、资金营运方案和利润分配方案。
（5）法律环境因素的影响。
法律环境主要是指影响企业理财的各种法律因素。随着经济和社会的发展，依法治国的思想逐步形成，国家对企业的干预由原来的行政手段转变为经济、法律手段，特别是法律手段正不断增强。如今，我国已制定了很多经济法规，从各个方面对企业财务行为进行了规范，同时也为企业正常的理财活动提供保证。因此，在这样一个法制环境中生存的上市公司，其财务政策的选择必然受到影响。一般来说，只有充分认识法律环境，在法律容许的范围内从事理财活动，避免一些违法、违规行为的发生，才能使上市公司持续发展。比如税法的重要性就不言而喻，公司地处不同的地区，经营不同的产品，属于不同行业，其承担税赋各不相同，如何通过各项融资、投资、利润分配组合以达到企业税赋最轻，是进行财务政策选择时需要研究的。此外，还应不断增强财务政策选择过程中法律、法规意识，充分利用法律手段来维护其利益。
（6）外部利益相关者因素的影响。
①政府。政府作为社会管理者，通过制定一系列的法律制度和公共规划、提供优化信息指导、改善生态环境、建立公共设施，为企业的发展提供了大量的支持，这就要从企业的剩余中获得税收。不可否认，政府是影响企业财务政策选择的最重要的外部利益相关者。一般来说，企业在选择财务政策时，除了要实现企业自身的经营目标，还应关注企业的社会效益，树立良好的企业形象，担负起应有的社会责任。
②债权人。债权人向企业投入了债权性资本，也要从企业剩余中获得利息。但与股东相比，债权人对企业剩余的要求权是固定的，具有定期、定额和定率的特点。尽管如此，由于企业与债权人之间的利益、目标不一致性，信息不对称性和风险偏好不平等性以及市场环境的不确定性，就会使债权人也存在着收不到本息的风险，因此，企业财务政策的选择要充分考虑到债权人的利益，保持适当的资产负债率，采取较为稳健的财务政策，以协调好两者的关系，实现企业长远发展。
③竞争者。竞争者是指生产和经营同类产品的企业，根据市场占有率为标志可分为领导者、挑战者、追随者和拾遗补缺者。企业从事的经营或是财务活动，一旦其行为影响到了竞争者的利益，竞争者就会做出相应的决策来应付，这些决策所产生的后果，常常会间接的影响和作用于企业。因此，企业在选择财务政策时，要先分析竞争者的政策取向、经营策略，以便知己知彼，百战不殆。
论文关键词 法律全球化 冲突 解决措施
一、关于“法律全球化”概念及流派
“全球化”作为一种动态的过程正在无止尽地进行，学者不断从不同的视角进行阐述，如何解读“法律全球化”就成为学界中的一个重大难题。而在我国，学界对“法律全球化”的定义有以下几类：
第一类观点认为“法律全球化”即是“法治全球化”，持此类观点的学者认为世界各地正通过法律手段代替以往的行为结构和人脉关系来调整社会关系，推崇法治，使得法律乃至法律职业群体（如法官及律师）及法律活动在社会生活的地位和效用彰显得愈来愈突出。这类观点旨在强调法律内涵中的“平等性”，不会因国别或政治制度的不同而有所差异，学界赞成这类观点的人们较少，反对声音较多。
第二类观点极力反对将“法律全球化”过于教条地与“法治全球化”划等号，认为这种提法相对“牵强迂腐”，脱离了法治涵义。一般主张“法律全球化”只不过是“全球化”舆论的“惯性”影响下而诞生的一种的“新鲜词语”，“缺乏冷静考虑”，充其量是二战后出现的“跨国法”、“世界法“的同义词。
第三类观点主张撇开传统意义上关于国内法与国际法的划分标准，以一种多元化与全球化的眼界去对待法律问题。持这类观点的学者指出：“法律全球化是全球各自分散的法律体系的一体化过程或称为全球范围内的法律逐渐融为同一体系的运动。”
第四类观点可看做是在第三类观点基础之上的加工，是一种更为折衷的解说。持这类观点的专家认为：“不能简言之法律全球化就是各国法律要照搬同一模式。不如把法律全球化理解成人们在不断跨越时空障碍、排除意识形态差别，在全球范围内逐渐实现充分地沟通与交流，彼此借鉴和汲取优秀的法律成果，最终在法理、原则、价值、概念乃至法制方面达成更多的共鸣，或努力向同一类似发展。”这种赋予“法律全球化”全新的定义较为符合现今形势，因而受到最多数人的推崇。
相信无论对“法律全球化”持何类观点的专家，实际上也都已经预测到“法律全球化”为世界经济、文化的发展和交流所带来的巨大便利，帮助解决了一些诸如环境保护、国际反恐等世界性难题。从这一方面而言，纵使反对“法律全球化”的专家们也是无可否认的。笔者态度是可以怀疑，但不轻易否定，毕竟历史的潮流是向前发展的，国家间日益加强交流的大趋势必然会促进法律间的沟通与交流。至于法律全球化所带来的利大于弊，亦或是弊大于利，不应与法律全球化是否存在的议题并为一谈。法律全球化既已来到，接下来的工作应该是如何看清楚法律全球化，更好地去缓解之间的冲突，化不契合为融合。
笔者认为，在理解法律全球化的内涵特别应考虑如下几点：
其一，“法律全球化”和全球化一样，是一种过程或是趋势。“法律全球化”正是全球化下各国间不断渗透、相互融合在法律上的显现，是伴随着政治、经济、文化“全球化”的结果，是对政治、经济、文化等发展变化的一种反应，是大全球化下人类交往的一种必然结果；同时，“法律全球化”又可以对这些结果与发展起到一种塑造与协调的作用。因此，笔者认为，称之“没有法律的全球化只能是一种无序的混乱”一点也不为过。
其二，“法律全球化”是随着人类交往的日益频繁才不断发展的。笔者所指的“法律全球化”仅仅指实体法意义上的，自然法意义上的“法律全球化”在此不论。“法律全球化”是随着日益频繁的人类交往、经济全球化的推进、全球化概念得到普及才逐渐为人们所知的。各国立法机构如果单凭理性来制定法律，亦可能制出实体法意义上的法律制度与规范；然而这种层面的法律制度与规范必定具有强烈的地方特色，在与外界交流活动中难免会产生冲突。为了减少冲突与摩擦，增进交流与合作，各国立法机构纷纷通过协商，从理性出发，将一些切实可行、有利于世界经济文化发展的法律原则融入本国法律体系（此种做法亦即后文所介绍的法律移植）。当这一做法普遍适用时，一场“法律全球化”的序幕就悄然无声地拉开了。
其三，法律移植是促使“法律全球化”实现的渠道。法律移植是一国在较短的时期内，花较小的代价来实现法制（法治）的有效渠道。法律移植在部分范畴内的深入开展极可能为“法律全球化”揭开序幕。无论人们已经意识到，法律移植直至一定的规模，人们就能够踏入“法律全球化”的殿堂。反之，“法律全球化”又能够促进法律移植的规模和速率。两者是相辅相成、相互促进的。法律移植至法律“诞生”后不久即已开始，只不过当时的法律移植为孤立现象，并没有固定的趋势，也不能形成规模，而今天的法律移植却已经成为一种运动，而且看似愈演愈烈之势。例如在传统意义上的民法法系与普通法法系之间的差别变得越来越模糊，二者相互借鉴与借鉴，汲取对方优秀的原则理念和行为规范，来完善自己的理论。在不久的将来，我们可以大胆地预见，随着不断的交流，两大法系将会进一步地显现出全球化的特征。
二、法律全球化蕴含的冲突
大部分学者都已经承认这一概念：全球化并不等同于一元化和一体化；全球化也不与多元化相矛盾，相反，多元化却恰是全球化的一个重要特征。仅从法律来看，由于法律自身及若干现实原因，法律全球化进程中必然蕴含着大量冲突：
（一）经济文化强国与弱国法律之间的冲突
最早的“法律全球化”从形式上看，确实是强势文化如高山流水般的结果。法律全球化绝非简单地把不同民族、不同国家或地区的法律叠加在一块，也非将差别的法律形式均等互渗，而是一种法律文化中冲突与矛盾在斗争状态下的必然后果。现实中，西方法律传统因其与早期国际交往的潮流更为吻合而占得先机（目前确也如此）。因而，至少从大部分情形上看，表现出西方法律文化向其余国家渗透这一形式也是相当正常之事。然而，伴随着诸如中国等发展中国家经济与文化的不断崛起以及世界多极化格局的不断稳固，西方法律文化也愈来愈多地融合了世界其他各国或地区的优秀法律文化。不同的意识形态，不同的文化底蕴，两股法律力量的相遇必然会带来冲突。如何，这也将成为应对法律全球化问题的重要议题。
（二）“法律全球化”下行使主权的冲突
“全球化首先源自经济全球化，法律全球化作为经济全球化的结果，同时也成为了经济全球化的保障。作为先导，经济全球化在全世界范围内的发展并不以任何人（包括主权者）的意志为所转移。过去在一国范围内，隶属本国并受本国法律传统所调整的经济法律模式，必然会受到来自涉外的冲击，国家主权也会因此遭受挑战。”笔者主张“法律全球化”也是以法律为器具的国家主权行使下、一种充满冲突、充满斗争的过程。法律全球化不是“世界法”的同义词，也没有否认国家主权的存在，如果认为这些法律制度是符合我国利益，符合时代潮流，有利于全人类的进步与可持续发展，我们完全可以借鉴之。同样，国外亦可以学习与借鉴我国的法律制度。
三、应对“法律全球化”冲突的解决机制
全球化对任何国家都是一把双刃剑。法律全球化的发展为我国法制与世界接轨和追赶法制发达国家提供了难得的历史机遇。同时，法律全球化的来临又带有不可避免的冲突，对我国的法制建设形成了巨大的挑战和压力。但是，我们别无选择，只能迎接挑战，把压力变为动力，化冲突为契合。在抓住机遇的同时，也要认清挑战，趋利避害，扬长避短，坦然面对冲突，又要积极寻求措施，迎风破浪，化解冲突，加紧构建既与国际接轨又具有中国特色的社会主义法制：
（一）积极参与国际规则的制定
作为全球化的每一个平等的参与者，任何国家不论其经济水平的高低亦或是传统文化的差别也都应该参与制定能体现全人类共同利益的行为标准，在“法律全球化”发展过程中发挥出自身应尽的义务。而我国至入世以来，顺应“法律全球化”发展潮流，积极参加制定国际规则，参与各类国际组织与国际会议，发挥出积极良性的作用，保障“法律全球化”向着更合理、更利于我国发展的方向前进；而面对既有的国际规则，我国应依据实际情况与自身承受能力有选择、有保留地加以确定和履行，以维护国家利益，保持民族特色。
（二）积极、稳健推动法制改革
若干遗留问题造成我国人治传统较为严重，法治建设起步较晚，尽管改革开放后中国法治建设已取得长足进步，但仍然存在不少问题，难以适应现实发展的要求。有鉴于此，首先立法者须尽快完善我国法律体系，对各部门法律法规进行必要的修改，以适应“法律全球化”的要求，如公司法、金融法、著作法等，使之尽快与世界通行相吻合；其次司法机关要继续推进司法改革，提高司法独立与高效，维持司法权威性，完善各种审判程序，努力提高法律工作人员的素质。
（三）积极协商对话，缓解矛盾冲突
在全球多元主体共存、价值观融合的大社会中，冲突和矛盾是不可避免的，如何通过适当的方式解决矛盾与冲突，就成为了一门艺术。笔者认为协商对话不失为非法律手段中的一种上佳选择，首先是因为协商对话是一种和平解决矛盾的方式，在此过程中，矛盾双方可以相互倾听“不同的声音”，获知对方“真实的诉求”，更容易地理解他人并达成互相谅解。不同的意识形态、文化理论、地缘环境等差异在理解与合作的基础上得到重新整合；再次，因为协商对话可以在无形中形成一种相互制衡，有利于监督机制的形成与完善。
[论文摘 要]循环经济是我国实施可持续发展的重要手段之一，本文探讨了企业、政府和社会公众在发展循环经济过程中的努力途径，并对我国完善循环经济的法律和制度提出一些思路。
一、以宪法为核心理念，构建循环经济立法体系
一个国家的法是由宪法和一系列位阶不同的普通法律所组成的一个统一体系。宪法在一国法律体系中具有最高法律效力，普通法律都必须以宪法为依据而制定，不得与宪法相抵触。普通法律依据宪法的规定、原则及精神进行具体化，成为社会实际生活的具体规范。国家立法机关在制定普通法律时，必须以宪法为依据。普通法律的规定不得同宪法相抵触，否则无效。
在经济社会的发展中，公民对环境权、健康权、生命权的理解与要求越来越高。目前，环境权已得到越来越多的人们的认同，目前，世界上很多国家都把环境权写入《宪法》，国际社会以及一些国家开始用立法和法律解释的方式对环境权加以确认，立志于使环境权从应有权利向法定权利的转化。如法国政府内阁会议曾于2003年6月25日通过了关于《环境》的宪法草案。我国宪法第二十六条第一款规定“:国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”美国第九次修正案规定“不得因本宪法列举某些权利，而认为人民保有的其他权利被否定或被贬低。”“宪法第九次修正案被认为是包含公众免受不合理的环境质量降级的权利。”从上述不难看出，循环经济所体现的宗旨，在宪法中是有切实的依据的。同时，在制定关于循环经济发展的普通法律以及除普通法律以外的法的其他形式时，必须依据宪法的规定、原则及精神制定，不得与宪法相抵触。
二、借鉴国外循环经济的立法模式，构建我国的循环经济立法体系
我国是一个人口众多、资源相对匮乏、环境破坏问题严重的国家。发展循环经济起步较晚、理论研究也较为薄弱。要在我国发展循环经济模式、构筑循环经济法律体系，就需要在因地制宜的基础上，学习国外先进经验，少走弯路。我国循环经济立法必须坚持从实际出发，既要积极推进，又要循序渐进;既要突出重点，又要兼顾一般。我国循环经济立法体系框架可从以下三个方面来考虑:
(一)第一层面的基本法
政府的宏观调控与管理作用极大。客观上需要从全局的高度，制定一部能够统揽全局的、带有基本法性质的促进循环经济发展的法律。明确各级政府及其管理部门发展循环经济的权利和义务，明确全社会发展循环经济的途径和方向，利用政府强制管理的“有形之手”与发挥市场机制的“无形之手”的共同作用，从国家发展战略、规划和决策层次规范循环经济的发展。循环经济作为一种全新的经济发展模式，其核心是最有效地利用资源，提高经济增长的质量，从根本上保护和改善环境，是一场经济、环保和社会的重大变革，需要权威的法律手段作为支撑、保护和引导。因此制定循环经济的基本法是十分必要的。从这一层面来考虑应制定《循环经济促进法》。
(二)第二层面的综合性法律
目前，我国现有的环境与资源保护法律法规许多属于综合性质，不少是在20世纪80年代末或90年代初制定的。当时的立法目的、法律的基本原则和制度还带有计划经济色彩，以环境污染防治为核心的环境法体系在环境管理机构设置、环境保护基本原则及法律责任等方面存在重污染防治规范而轻生态环境与资源保护的缺陷，因此对这些法律法规应及时修改，适应发展循环经济的需要。
(三)第三层面的针对各种产品性质制定的具体法律法规属于第三层面的立法问题，如主要工业废弃物、农业废弃物、废包装、废塑料、废玻璃、废旧家电、废旧电子产品、建筑废物、厨房垃圾、废旧汽车及其配件等大宗废物的专业性循环利用问题，既属于企业层次上的问题，又属于区域和全社会层次上的问题，现行的相关法律和行政法规规定零散，缺乏系统和综合性的解决机制，要加快制定针对各种产品性质、操作性强的具体法律法规建设步伐。
三、通过立法，建立约束激励机制
(一)通过科技立法，促进循环经济快速发展
政府应切实发挥建立循环经济型社会的主导作用，开办各类研发机构。除了发挥政府办的研发机构“国家队”、“主力军”的作用，从事多方面的研发，特别是重点攻关项目的研发，还要鼓励、引导、支持民营机构的研发和企业的研发活动。研发机构的任务，就是从本地实际出发，研究和开发适用有效的可以替代传统做法的资源节约型的新材料、新能源、新工艺、新产品，研究和开发使各类废弃物利用更充分、质量更高、附加值更大的新技术、新工艺。
各地政府不仅要为政府办的研发机构提供资金，而且应每年拿出资金，以课题招标的方式扶持民营研发机构和企业的研发活动。要依法保护研发机构成果的知识产权，同时通过科学教育、科学知识普及，进一步传播增进大众对科技的理解和参与，形成一个政府、产业、教育、学术、金融、民间组织及个人等共同推动科技创新的局面。
(二)建造绿色财政制度
购买性支出政策。在购买性支出的投资性支出方面，政府应增加投入，促进有利于循环经济发展的配套公共设施建设，例如，大型水利工程、城市地下管道铺设、绿色园林城市建设、公路修建等。在购买性支出的消费性支出方面，政府可通过实际的绿色购买行为促进循环经济的发展，例如，优先采购具有绿色标志的、通过ISO14000体系认证的、非一次性的、包装简化的、用标准化配件生产的产品。通过改变政府的购买行为，可以影响消费者和企业的生产方向，从而促进循环经济的发展。
财政补贴政策。政府可以考虑给开展循环经济的企业以财政补贴的照顾，如采取物价补贴、企业亏损补贴、财政贴息、税前还贷等。同时，对企业生产经营过程中使用的无污染或减少污染的机器设备实行加速折旧制度。政府对企业通过有针对性的财政补贴，可调动企业循环经济建设的积极性，从而指导整个社会资源向循环经济的方向发展。
许可证制度。政府确定某一地区排污或排污浓度的总体水平，实现污染许可证的发放量等于该总体水平。发放许可证时，可结合企业现有排污情况，成比例缩小允许的污染物排放数量，超标部门给予经济甚至是法律的惩罚。
财政信贷制度。信贷制度是环境经济制度的重要组成部分之一。它可以根据循环经济的要求，对不同对象实行不同的信贷制度，即优惠信贷制度或严格信贷制度。这样做的好处是将对实施循环型经营的企业给予更加优惠的待遇，鼓励人们朝着循环型发展模式的方向去生产和消费。
完善现有税费制度。政府可以制订出特别的税、费政策。这一方面，国外同样也有先例。此外，如美国的税收减免政策、日本的特别退税政策，以及荷兰利用税法条款来推动清洁生产技术的开发和应用。另外，发达国家还普遍采取了其它一些税收政策，如征收生态税、填埋和焚烧税、新鲜材料税。各级政府应加强政策引导，通过实行“绿色税”等措施，利用政策导向和经济杠杆，促使企业、公民自觉地为建立循环型生态社会进行绿色生产、绿色消费，推动建设循环型经济社会。
利用奖金等多种奖励手段。政府可以设立一些具体的奖励政策和制度，重视和支持那些具有基础性和创新性、并对企业有实用价值的资源开发利用的新工艺、新方法，通过减少资源消耗来实现对污染的防治。如美国1995年设立的“总统绿色化学挑战奖”，英国2000年开始颁发的JerwoodSalters环境奖。日本政府在许多城市设立了资源回收奖励制度，目的是要鼓励市民回收有用资源的积极性。为促使废弃物回收再利用，日本大阪市对回收报纸、硬板纸、旧布等废弃物的社区、学校等集体发放奖金;并在全市设置了80多处牛奶纸盒回收点，以免费购买图书方式鼓励市民回收牛奶纸盒;对回收100只铅罐或600个牛奶罐的市民予以100日元的奖励。泰国曼谷市建立“垃圾银行”，鼓励少年儿童收集垃圾、分类装袋，并交由“垃圾银行”处理。“垃圾银行”每3个月计息一次，以铅笔、书本、袜子等生活必需品作为利息，予以奖励。
(三)建立约束机制
政府优先购买资源再生产品。通过干预各级政府的购买行为，促进资源再生产品在政府采购中占据优先地位。美国几乎所有的州都有对使用再生材料的产品实行政府优先购买的相关政策或法规。联邦审计人员有权对各联邦机构的再生产品购买进行检查，对未能按规定购买的行为将处以罚金。在河北省的循环经济建设中，我们也不妨效仿这一手段，并通过立法形式加以巩固。
论文关键词：证券市场监督管理法律制度
我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。
一、我国证券市场监管制度存在的问题
(一)监管者存在的问题
1．证监会的作用问题
我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。
2．证券业协会自律性监管的独立性问题
我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。
3．监管主体的自我监督约束问题
强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。
(二)被监管者存在的问题
1．上市公司股权结构和治理机制的问题
由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。
2．证券市场中介机构的治理问题
同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。
3．投资者的问题
我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。
(三)监管手段存在的问题
1．证券监管的法律手段存在的问题
我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。
2．证券监管的行政手段存在的问题
在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。
3．证券监管的经济手段存在的问题
对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。
二、完善我国证券市场监管法律制度
(一)监管者的法律完善
I．证监会地位的法律完善
我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。
2．证券业自律组织监管权的法律完善
《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。
3．监管者自我监管的法律完善
对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。
(二)被监管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。
2．中介机构治理的法律完善
我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。
3．有关投资者投资的法律完善
我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。
(三)监管手段的法律完善
1．证券监管法律法规体系的完善
我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。
2．证券监管行政手段的法律完善
政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。
3．证券监管其他手段的法律完善
证券监管除了法律手段和行政手段外，还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及，证券监管中的每个主体都是经济人，我们利用其正面的作用，可以发挥经济手段不可替代的潜能，如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等，促进监管者依法监管，提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权，除了原则性规定外，更应注重一些实施细则，从而便于舆论监督的操作和法律保护，使舆论监督制度化、规法化、程序化，保障其充分发挥作用。
内容摘要:名人代言虚假广告已经屡见不鲜,由此引发了严重的社会危害性。但由于我国现行广告法律制度的缺失,造成名人虽代言了虚假广告、却无需承担任何法律责任的现状。本文在对当前我国法律规制名人代言虚假广告的现状和存在问题进行分析的基础上,提出了相关的法律规制建议,以维护广大消费者的合法权益,创造干净的消费环境,共建诚信健康的和谐社会。
关键词:名人 虚假广告 法律规制
法律规制名人代言虚假广告的原因
(一)名人代言虚假广告的危害性
第一,虚假广告容易使消费者上当,给消费者造成财产上、人身上或心理上的伤害;第二,损害了播发广告的媒体形象,导致媒体的公信力下降;第三,给企业的长远发展埋下隐患,损害企业的经济和社会利益,同时不利于市场主体之间的公平竞争;第四,打击了广告产品所在的行业,导致消费者对整个行业失去信心;第五,对虚假广告监管的不力,直接影响了消费者对政府的信任,对各级政府威信造成了损害;最后,由于名人效应,名人一旦违背诚实信用原则进行虚假广告代言活动,不仅仅毁坏了自己的名誉,更重要的是败坏了社会风气,导致整个社会的诚信体系受到影响。
(二)用法律手段规制名人代言虚假广告
在当前我国社会主义的初级阶段,消费者的消费心态普遍不成熟,社会主义机制又不健全,仅靠良心、道德、舆论是无法有效遏制名人代言虚假广告的。由于缺乏法律的制约,有些名人在代言虚假广告被揭穿后不但拒不认错,而且依然我行我素。甚至有些名人不仅不为代言虚假广告惭愧,还把它作为一种特殊的自我炒作方式,而相关法律的缺失无疑更是助长了名人代言虚假广告的风气,降低了他们的社会责任感。因此在运用道德手段遏制名人代言虚假广告的同时,应该使用法律手段明确代言虚假广告的名人法律责任。唯有如此,才能让那些唯利是图的名人们彻底清除利益驱使的隐患反思自我的社会责任。在各种规制名人代言虚假广告的手段中,法律是最有效的也是最好的手段。
法律规制名人代言虚假广告的现状及存在的缺陷
(一)立法现状
我国规制名人代言虚假广告的法律规范很少,不系统,不全面,不配套,实践中缺乏可操作性。
对于名人代言虚假广告所带来的法律责任问题,《反不正当竞争法》在第9条里最早对其做出了明确的具体规定,《反不正当竞争法》规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传,广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,、设计、制作、虚假广告。违反本条规定,工商行政管理部门可以责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。该法条规定了被侵害的经营者可以请求民事损害赔偿,但是却没有对民事赔偿的责任主体作出具体的规定。
现行《广告法》则进一步全面地规定了商业广告行为的规则,其不仅规定了虚假广告的行政责任,还在第38条明确规定了:“违反本法规定,虚假广告,欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的,应当依法承担连带责任。广告经营者、广告者不能提供广告主的真实姓名、地址的,应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任”。也就是说,如果虚假广告,承担责任的是广告主、广告经营者和广告者,对于广告代言人仍然没有明确的规定。
从上述法律尤其是《广告法》的实证规定来看,我国在对虚假广告责任主体的认定上,仅局限于广告主、广告经营者、广告者,以及社会团体、其他组织,对虚假广告的出演者,尤其是对一些具有较高社会知名度的名人,并没有作出相应的规定,对代言人是否真正参与过功能产品的使用,过程由谁来证明,其使用产品产生的效果由谁来认定,怎么认定,如果存在与代言证言不实的情况代言人应承担怎样的法律责任等等都未作明确规定。这便造就了这一领域的“法律真空”,使得对出演虚假广告的名人进行司法规制陷于一种尴尬境地,实践中许多法院也以此为由频繁地驳回当事人的有关诉请。
(二)司法现状
由于法律规范的不完善,实际上我们很难追究大多数代言人的行政责任。对代言人应负的民事责任,一方面在理论上还存在一些模糊认识,如有人就认为是否相信广告宣传,主要是消费者自己的问题。
另一方面,在司法实践中,法院也没有相关法律依据,难以处理。到目前为此,很多消费者为了维护自己的权益,了代言虚假广告的名人,但很遗憾的是无一消费者胜诉。法院大多以《广告法》的第38条的规定驳回,因此其变成了消费者状告无门的主要原因。这些法院的理由是:《广告法》已经规定了虚假广告中哪类主体需要承担责任,以及承担责任的前提和承担责任的形式,所以名人代言广告中的名人不管如何在广告中表演,产生什么样的效果,他们至多在道义伦理上承担一定的责任,但是却不需要承担法律责任,因为他们不属于《广告法》中明确规定的主体。这种解释在目前名人代言虚假广告是否承担民事责任的场合中占据了主要地位。
(三)存在的缺陷
第一,法律规范中对于虚假广告的责任承担主体范围的规定存在一定的缺陷,忽视了个人(尤其是名人),易使代言虚假广告的名人逃避责任,损害了消费者的合法权益。
第二,对于名人代言虚假广告的构成要件及其应该承担的法律责任的类型和形式没有规定。在规制名人代言虚假广告的法律责任时,应该明确名人代言虚假广告承担法律责任的构成要件,此外现行法律也没有规定名人代言不是广告的类型,包括民事责任、行政责任和刑事责任,各项责任的形式或具体内容都没有规定。
第三,法律规范中缺乏专门规制虚假广告的内容,既有的一些规定也非常零散,很不全面、系统。法律位阶不高,权威性不够。没有给虚假广告代言人造成一定的威慑力,导致虚假广告代言时有发生。此外,广告监管权的配置分散,工商行政管理部门、药品监督部门等都有相应的广告监管权,实际上是多头管理,却又多头不管。
第四,在肯定代言人应当为虚假宣传负法律责任的同时,在司法实践中如何操作仍是一个大问题。有人认为可要求其承担缔约过失责任或一般侵权责任。然而,根据大陆法系民法“合同相对性”理论,在消费者和代言人之间并无合同关系,以缔约过失责任加诸代言人比较牵强。而从一般侵权行为理论出发,代言人仅仅作为广告表演者,追究的是其直接参与者的过错责任,而且在诉讼过程中必须要证明代言人的主观过错及侵权行为与损害结果的因果关系,这在实践中并不容易。特别是一些名人,他们以雄厚的经济实力做保障,一般消费者在司法过程中往往很难与其抗衡。这决定了仅依据一般侵权行为理论很难达到保护消费者权益的目的。因此,现行法律缺乏维护消费者权益的举证规则制度。
法律规制名人代言虚假广告的对策
(一)完善相关的法律法规并明确虚假广告代言的责任主体
完善广告法的相关规定,建立对商业广告有效管制的法律体系。将虚假广告纳入《广告法》、《反不正当竞争法》的规制框架,特别是应当弥补现行法律的缺漏,规定包括社会团体、组织以及个人等的连带责任。建议修改现行《广告法》,将代言广告的代言人列为《广告法》调整的对象。名人的特殊群体作用决定他们也是广告法律关系中一个组成要素,这个要素的作用就是增加了广告产品的关注程度。消费者在购买这种产品时,考虑了名人的作用。因此,国家应当考虑将代言虚假广告的名人列为广告法律关系的一个主体。作为广告的受益主体,除广告主、广告经营者、广告者以外,当然包括名人本人。因此,名人作为受益人应当对其行为负责。
(二)明确虚假广告中代言人承担法律责任的构成要件和具体内容
我国目前的广告立法,操作性不强给监督部门的事前监督造成了困难。因此应该尽快规定要求名人承担民事责任的要件,在明确了名人代言虚假广告的法律责任的类型后,还需要明确其应承担责任的具体形式,如赔礼道歉、赔偿损失、罚款、警告等多种形式。在确定其承担法律责任形式时,要根据名人的具体情况而论。如在执行行政罚款时,过低的罚款就起不到应有的威慑作用。建议适当地提高代言虚假广告的罚款幅度。同时加大执法力度,在广告法还没有得到具体完善的阶段,只有执法机关加大执法力度,才能消除广告管理中执法不严以及地方保护主义的现象。
(三) 广告中名人应适用过错推定原则
法律为追求公平和合理,分担现代技术应用的特别风险,在一些特殊领域,采取过错推定归责原则,以客观存在的损害推定加害人有过失,在加害人不能举证排除时,使其对损害负责。在虚假的名人代言广告中,对于一般消费者,很难举出名人侵害其权益的过错证据。为此,在诉讼活动中,实行举证责任倒置原则,由名人举证证明自己已尽了相关的注意义务。
(四)加强对广告业的宏观管理并强化广告的审前制度
通过国家对广告业的宏观管理,控制广告经营者的数量,提高其质量。首先,要严格审查进入市场的广告经营者;其次,在借鉴国外先进经验的基础上结合我国的具体国情,细化广告审查标准。广告前的审查是否科学将直接影响到广告的真实性。建议进一步修订《广告审查标准》(如能由国务院以行政法规的形式通过《广告审查办法》则更为理想),其中设专章规定代言广告的审查,明确代言广告必须忠实地反映代言人的意见、信赖、发现和亲身体验,不能包含有任何欺骗性的或者不实的表述。对一些关乎人民生命、身体健康安全的产品、服务,如医疗、药品、医疗器械广告,除仍然应当维持现有规定外,对以非专业人士代言的,也必须要求有相应的科学依据。
(五)在司法层面
由于完善立法需要一个过程,所以在相关的配套法律规范没有出台的情况下,高院可先出台相关的司法解释,其他法院在裁判案件时,可根据司法解释、民法的基本原则进行裁判。一旦规范名人代言虚假广告的法律规范完善后,法院应该以事实为根据,以法律为准绳的原则,及时准确地进行裁判。
(六)积极推进公益诉讼制度
公益诉讼一般是指任何组织或个人,包括有关国家机关、法人、非法人组织及个人,对违反法律、侵害国家利益或社会公共利益的行为,有权向法院,以追究违法者的法律责任的活动。商家利用名人的社会效应来做虚假广告,损害了消费者的利益甚至是社会的利益,积极推进公益诉讼不仅可以有效保护消费者的合法权益,更是对名人做虚假广告行为的遏止。
(七)强化消费者的自我救济途径
消费者合法权益在受到损害时,应该有维护自身合法权益的意识,可以采取下列救济措施:其一,要求名人承担缔约过失责任。当发现名人所推荐产品属欺骗或误导而与实际不符时,消费者可请名人承担缔约过失责任;其二,要求名人承担侵权责任。名人在做虚假广告时,当其行为符合侵权行为的要件时,可推定名人侵权。当缔约过失责任和侵权责任发生重合时,消费者应根据自身在消费过程中所处的不同阶段选择适用以上两种责任。消费者既可直接名人,一并要求广告中其他负有责任的主体承担连带责任,还可在其他负有责任的主体时,要求名人承担连带赔偿责任。
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