时间:2022-04-24 11:25:15
开篇:写作不仅是一种记录,更是一种创造,它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感,将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律学术论文,希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友,陪伴您不断探索和进步。
摘 要 本文以中国、美国和日本国体育法学研究现状为研究对象,运用文献资料法、比较法等方法,通过以“学科”作为逻辑分析起点,从三者体育法学研究的成果、所处阶段、研究热点、研究机构等方面展开探析,以期探究中国体育法学研究存在的问题。研究结果表明,中国体育法学是被作为独立学科进行研究,处于形成学科的起步阶段,基础理论研究薄弱等,美国体育法学研究主要是关于体育领域的法律适用,不注重其作为学科进行探究,日本国的体育法学研究处于“学科”的成形阶段并且理论与实践结合较好。
关键词 学科 体育法学 研究现状
一、问题提出
体育法是伴随着人类社会文明的进步和体育事业的发展而产生的。体育法学的创建和发展表明,它始终都伴随着现代体育立法的发展而发展,是一门新兴的法律学科。体育法学是法学的一门分支学科。体育法学研究对象应该包括体育法律规范和相关法规、体育法律法规的相关理论、体育诉讼实务等。
体育法制建设是依法治国方略在体育领域的具体实践活动,是社会体育、竞技体育和学校体育等各项体育事业发展的重要保证。加强体育法学的研究,对于加快我国市场经济下的体育法制建设进程、维护社会稳定以及促进社会和谐发展具有极为重要的理论价值与实践意义。在体育发达国家,体育法学研究和教学开展得较早,我国体育法学研究工作是从20世纪80年代开始,相对晚一些。
本研究在充分收集文献资料基础上,通过以“学科”这一概念的讨论作为探索的逻辑分析起点,进而探究中国、美国和日本国体育法学研究现状,指出目前中国体育法学研究存在的问题并对其发展提出建议。
二、研究对象
本文以中国、美国和日本国体育法学研究现状为研究对象。
三、研究方法
运用文献资料法、比较法、逻辑分析法等方法,展开对“学科”这一概念的讨论,进而探究中国、美国和日本国体育法学研究现状等。
四、结果与分析
(一)对学科的探究
学科是以探索的对象或研究领域划分的,是关于某一客观事物或某一客观事物的某一方面的科学研究领域。而一个学科研究领域的确定,首先要有自己独特的研究对象,其次有自己的研究领域的专门术语、概念的理论体系,有自己的研究方法。由于学科的目的在于探索新知识,它的发展主要依据科研探究的规律等。
(二)中国、美国和日本国体育法学研究现状及分析
对于中国体育法学研究,从研究成果上看,主要有《体育法理》、《体育法学概要》、《体育法学》等教材等和300多篇学术论文等。研究问题是关于体育法学基础理论问题的研究、关于运动员的人身权保护等相关体育民商法研究、关于竞技体育中体育裁判的职务犯罪等体育刑事法研究、关于体育产业等体育行政法与体育经济法研究以及外国体育法、比较体育法以及奥林匹克法律问题等其他相关体育法问题研究。中国体育法学研究主要体现在著作和学术论文等方面,并且注重体育法学作为独立学科进行研究。总之,其研究仍处于“学”的起步阶段。另外中国体育法学研究的热点是理论化构想和探究;研究者主要是体育院校的学者;研究机构主要有中国体育法学会和体育法研究中心。另外,我国的体育法学研究始终紧贴时展脉搏,与社会形势保持高度一致,打上了鲜明的时代烙印,研究专题亦日益深化。但是目前,中国体育法学研究存在的问题为研究的领域还是较窄,研究成果的数量和质量尚须提高,体育法学的基础理论研究还很薄弱。
对于美国体育法学研究,从其研究成果来看,主要是关于体育领域的法律适用。从研究的热点来看,主要包括运动员权益、种族平等。从研究者角度看,主要为法学家、法学博士或律师等。从研究机构来看,主要设立于或附属于大学法学院或法学研究机构。
对于日本国体育法学研究,从其研究成果来看,主要有《体育法学入门》等一批学术论文和专著以及从体育法学学科体系的高度论述的学术论文就有150多篇。总之,其研究处于“学科”的成形阶段。从研究的热点来看,它涉及到体育法学学科的性质、国民体育权利、体育法理念等。从研究者角度看,主要是大学的学者,其余是律师和中小学体育教员等。从研究机构来看,主要为日本体育法学学会。
五、结论
(一)学科是关于某一客观事物或某一客观事物的某一方面的科学研究领域,它的发展主要依据科研探究的规律。
(二)中国体育法学研究主要是作为独立学科进行,还处于形成学科的起步阶段等,美国体育法学研究主要是关于体育领域的法律适用,不注重其作为学科进行探究,日本国的体育法学研究处于“学科”的成形阶段并且理论与实践结合较好。
(三)目前,中国体育法学研究存在的问题为研究的领域还是较窄,研究成果的数量不少和质量尚须提高,体育法学的基础理论研究还很薄弱。
六、建议
(一)加强体育法学科研力量,实现体育界与法学界的联合互动、深入跨学科研究。
(二)研究成果总体数量不少,研究质量、深度有待于进一步提高,研究内容有待于进一步丰富。
(三)增加体育法学社会团体建设,促进研讨与交流活动。
(四)提高我国体育立法的前瞻性和法律法规数量和质量。
基金项目:本论文为“第16届亚洲运动会科学大会(墙报交流)”文章。
参考文献:
[1] 贾文彤等.我国体育法学基本理论若干问题研究[J].体育文化导刊.2008(4).
[2] 吕予锋.中美体育法学研究现状比较及对体育法学学科建设的探讨[J].天津体育学院学报.2006(3).
[3] 张厚福,罗嘉司.体育法学概要(第一版)[M].北京:人民体育出版社.1998.
[4] 永井宪一.体育法学入门(第一版)[M].东京:体育设施出版社.2000.
关键词:入学条件;学位设置;教育方式;就业指导
中图分类号:G51 文献标识码:A 文章编号:1671―1580(2013)12―0132―03
笔者在国内一所普通高校的法政学院担任教师,有机会来到美国一所私立大学法学院作为访问学者进行学术交流,通过调查对比性地研究中美法学院教育的异同点,希望藉此与同行探讨研究。
一、法学院入学条件
美国的法学院都是研究生教育阶段,辨别申请者的能力一般看本科GPA(grade point average)成绩和法学院入学考试LSAT(Law school admission test)成绩。由于本科GPA各国及各学校标准有所不同,LSAT作为一项统一考试成绩尤其重要,LSAT分数要求的基本底线是150分。目前美国对于进入LLM(法学硕士)项目学习不一定要求有LSAT成绩,我所在的法学院只要求攻读JD(Juris Doctor法律博士)的学生提供LSAT分数,在150分的基础上结合GPA择优录取。
中国的法学院招收本科学生时按照学生参加结束高中学习后的国家统一的大学招生考试标准分数录取,高中成绩如果非常优秀,则可以成为大学免试保送的主要条件。法学院招收硕士研究生和博士研究生时,全国性统一研究生入学考试的成绩是主要标准,学生的本科成绩的GPA及其他的优异表现也会成为导师选择学生的重要条件。政治课与英语课的成绩在很多时候成为决定因素,未通过国家统一的政治课和英语课的单科分数线无法顺利进入法学院;若此两门课达到通过的分数线,专业课成绩的总分数成为甄选的主要标准。
对外国的JD项目申请者而言,还需参加TOEFL(检定非英语为母语者的英语能力考试)考试,成绩至少600分以上。目前,IELTS(International English Language Testing System)考试因为其客观全面的考核学生的英语能力的特性使世界上大多数国家承认其效果,截至2010年7月,在美国共有超过3000所院校认可IELTS成绩,包括所有常青藤盟校和美国大学排行榜前130名的绝大多数学校。
二、法学院学费
美国的法学院能够提供的奖学金比较少,本地学生如果家庭不富裕的话,可以向政府申请学生贷款(student loan),或者外出打工支付学费和生活费。但是由于法学院的学习强度大,学生并没有太多空余时间做兼职工作,所以我认识的当地美国学生大部分申请学生贷款支付所有花费。近年来,法学院为了吸引更多的国外留学生,开始给予他们更多的奖学金。笔者所在学校目前为外国留学生提供学费的一半作为奖学金,优惠额度较大。
国内大约90%的学生依靠家庭支付全部费用,学校一般会提供不同形式的助学金和贷款,但是数量较少;除了家境非常困难的学生外,靠自己打工赚取学费和生活费的学生也很少。随着国家经济的发展,越来越多的学生也意识到选择贷款和做兼职工作是解决学费和生活费的可行方案。
三、法学院选择因素
有些人会按照法学院的知名度、特殊项目或者提供奖学金的数目选择就读的学校,根据美国法学院入学考试委员会(LAW SCHOOL ADMISSION COUNCIL)提供的信息,申请人应该根据自己的实际学术水平和个人情况完成一个备选法学院的名单,然后再考虑以下几个因素:
(一)注重你未来同学的学术水平
美国法学院入学考试委员会建议学生选择一所自己与其他学生的水平差别不大的法学院,在今后几年的学习过程中,与有实力的同学进行良性竞争往往能激发自己的潜力,从而获得优异的表现。中国的大学在招生考试简章中除了介绍本校的法学专业的基本情况,同时也会列出历年进入本校考生的最低和最高成绩给考生和家长以供参考。高中生在进入大学前主要关注的是学校的录取成绩,而报考研究生院的学生更注重学校专业的国内排名及导师的研究方向。
(二)教师的学术水平
从美国法学院联合会最新公布的“法学教师名录”,可以查到所圈定的法学院教师的学术背景,从而可以发现与你的研究兴趣领域相同的教师,法学教师名录在法学院的图书馆里都可以不费力地查找到。
2005年,人民法院出版社出版的《当代中国法学名家》一书中收录了207位在全国有相当高的学术成就和重大贡献的知名法学家;中国法学会已经在1995、1999、2002、2004和2006年开展评选“青年法学家”的活动,有50名青年法学家入选。但是这些活动并非为帮助学生选择法学院特定举办,而且并未根据每年的变化而修订目录,所以与美国的“法学教师名录”有一定的差别,但仍然不失为学生选择未来就读法学院的一个重要参考指标。
(三)图书馆设施
凡是由美国律师协会(AMERCIAN BAR ASSOCIATION)许可开设的法学院必须有一个能够保证提供法学研究重要研究资料的图书馆,包括原始的与引用的。我所访问的学校法学院规模不大,但是仍然设立独立的法学院图书馆,因为美国律师协会(ABA)要求法学院的图书馆必须独立设置。这样的规定反映出了法学院办学条件的高要求,也为法学院的学生度过极其辛苦的学习生涯提供良好的学习研究环境。同时学生可以向图书馆预定一个自用的学习房间,以免别人的打扰。国内法学院的图书馆并未单独设立,但是有些办学条件比较好的法学院会设立单独的资料室或者小型图书馆,为师生的研究提供便利。
四、学位设置
(一)法律博士(JD, Juris Doctor)
直到1971年美国耶鲁大学还授予学士学位外,美国是仅有的不再提供法学学士学位的普通法国家。之后美国所有的学校开始授予专业博士头衔――法律博士(Juris Doctor),该学位已经在绝大多数州成为参加州律师资格考试并开始执业前的必备标准学位。
JD学制为3年,已经具有本科学历的人才可以申请。美国的一些数学硕士、心理学博士也会报考JD的,可见这一学位的巨大诱惑力和良好的职业前景。
(二)法学硕士Master of Laws (L.L.M) Programs
L.L.M是非常普遍的一种学位,通常针对个体兴趣而特别设置。有些学校提供某些特殊领域的法学硕士学位,比如税法硕士和比较法硕士,一般学生们在获得JD学位后可以申请L.L.M学位。这个学位主要是为那些已经在外国取得相当于JD学位后的学生提供的一种研究生学历教育水平的学位,通常赴美攻读硕士学位的中国学生都会选择这个项目,时间只有一年左右。该学位的招生录取工作有以下要求:1.申请者必须通过本科阶段的法律学习,取得法学学士学位;2.申请者需证明自己具备从事法学研究工作的能力,提交自己关于法学研究的主要出版物和学术作品;3.参加TOEFL考试并达到学校所要求的分数。
(三)法学博士S.J.D(Doctor of Juridical Science)
S.J.D是一种研究型的博士学位,它普遍地被接受为等同于更常见的研究型博士――PHD。 S.J.D 被印第安纳大学和哈佛法学院称为“法学的最终学位”;乔治华盛顿大学、纽约大学、斯坦福大学、杜兰大学称其为“最高级的法学学位”;堪萨斯大学法学院和佩斯大学设有S.J.D课程。美国国家法律职业协会(The National Association of Legal Professionals)这样表述S.J.D学位――继取得法学硕士和法律博士学位后的最高法学学位。
法学博士学位课程是为那些希望成为教师和法学学者的人而设置。这种高度选择性的课程只开放给那些在早前的法律学习中有优秀的学习成绩和显示出拥有完成高质量要求的学术论文潜力的申请人。申请人必须持有法律博士学位或等同的外国学位和法学硕士学位。
五、教育方式――以课堂为例
(一)美国法学院
1.案例教学法为特色的教学方式
这种源于“苏格拉底教学法”的教学方式,为哈佛大学法学院改进,现为美国大多数法学院所采用。这种方式为师生带来非常大的挑战:学生上课前需阅读老师布置的案例和补充材料,否则上课无法听懂,更谈不上回答问题。国内有些观点认为:案例教学法就是对学生施加压力,老师可以偷懒。笔者认为这实在是误解,教师须对课堂讲授内容非常熟悉,才能够应对学生的提问,而且教学中不是老师一直占有主动地位,学生可随时打断老师的话,举手表达自己的疑问,说主动权更多地由学生掌握是不夸张的。
我曾听过一门课程《合同起草》,教授经常会提问,同学们都挺紧张。一个女同学比他更喜欢提问,而且还喜欢评论。有一次,她对老师评改小测验的方法不满意,说老师不能老是强调负面的错误,应该多肯定学生所取得的成绩,很多同学包括教师都没有想到这点,直到老师说:“You hit my heart! ”大家都笑了,我却对提问的学生印象深刻。“教学相长”在这个方法中体现得很明显,平等的概念贯穿始终。
2.讲座式授课形式依然存在
我所在旁听的法学院课程一般人数多的班级达到50~60人,高年级的选修课最少不到10人。虽然案例教学法会不时使用,但是授课的主线还是以教师的讲课提纲为基础的。我粗略地做了项统计,案例教学法和讲座式方法交叉运用,比例几乎是一比一,有时某种比例略高,但是不存在绝对优势。有些教授偏爱这种方式,上课时将自己的研究成果一一陈述,讲到精彩之处也令人动容,有时连学生的举手提问都没有看到,非常有趣。
3.大量的专业讲座
我所在的法学院经常会安排法学专题讲座,但因时间限制,只能安排在中午12点到下午1点的午休时间。邀请的发言人包括州高等法院和联邦法院的法官、检察机关的检察官、知名的律师,杰出校友和各地法学院的教授常常是座上宾。学术讲座的组织工作有条不紊而且极富特色,考虑到学生无法在讲座时用午餐,几乎所有在这个时段举行的活动都提供免费午餐。虽然看着学生们一边吃汉堡炸鸡一边听讲座有些奇怪,但这样安排既节省时间又照顾到学生需求,有效率且富人性化。
(二)中国法学院
在国内,我要求学生们预习课本上的内容,如果有课堂练习或者讨论课,布置的预习内容较多,内容和强度都低于美国的法学院。美国学生课前须预习老师布置的作业,否则无法跟上授课的进度。我曾选修了一门课程,每次三个小时课程之前完成四个案例的研究,一次课程不亚于在国内的一门课程结业考试的强度。目前我也在课堂上逐渐借鉴美国法学院的预习模式和案例教学法模式,结合讲座的方法帮助学生更多地领会美国学生的学习模式和心理状态。
六、就业指导比较
我所在学习的学校有一个总的就业协助办公室,会安排各种见面会,与不同领域的职业律师会面搜集信息资源。就业服务专家会收集和提供各种重要的信息和资源,教授学生求职策略,比如有效的面试技巧和雇佣调查,及讨论学生的个人兴趣并展示自己。但因法学的高度专业性,实际上的就业协助工作是由法学院承担的。有时用人单位也会来学校面试,但在大多数学校,只有很少比例的学生会通过校园面试找到工作,因此发掘就业服务人员提供的额外帮助和法学院毕业学生找到工作的经验是非常重要的。就业指导人员关注所有的学生,不是只为那些优等生服务。
中国目前大多数高校里都设有学生工作部门,里面有专职工作人员负责学生的就业工作,有的学校还开设就业指导课程,或者聘校内外专家举办讲座,给学生教授相关的面试技巧,比较普遍的是学校主办邀请一些用人单位直接入校举办毕业生应聘专场。我做毕业论文导师时,除了承担正常的论文指导工作,也按照院系的安排定时与所指导学生联系,督促他们积极参加面试及寻找各项工作机会,起到连接学生与学校的桥梁作用,客观上确实增加了教师的工作量,但是也不失为一个实施就业指导计划的方法。
[参考文献]
[1]雅思[EB/OL]. http:///view/1944.htm,2013-08-05.
[2]Law School Association [EB/OL]. http:///JD/Choose/evaluating-law-schools.asp,2012-09-02.
[3]Juris Doctor[DB/OL]. http:///wiki/Juris_Doctor#Creation_of_the_Juris_Doctor,2013-04-07.
西方中世纪一向被视作是黑暗、蒙昧与落后的同义词,因为在这段时间内,整个欧洲社会呈现出一派蛮荒景象,城市里到处烧杀抢掠,乡村充斥着谩骂与哭泣,社会经济严重倒退,古希腊罗马高度的文明殒落了,取而代之的是基督教文化,文化生活几乎成了一片废墟。英国历史学家约翰・西蒙兹在其《意大利文艺复兴》中曾经这样描述:“中世纪的精神状况是愚昧无知拜倒在教会的偶像一一教条、权威和烦琐的哲学之前。”
长期以来,我们对中世纪采取了隔离与诋毁的态度,但实际上这个特殊的历史时期在西方文化史中的价值和意义被低估了。近些年,欧美学界发现中世纪的经院哲学、艺术、骑士文学、市民生活等都散发出独特的文化魅力,中世纪的文化版图需要重构,文化视野需要重塑。于是,数以万计的学术论文和专著陆续出版,各类主题的学术研讨会在世界各地召开,中世纪成了热门研究对象。实际上,中世纪给人们留下了众多历史文化遗产,大学便是中世纪留给现代社会的重要遗产之一。
欧洲地区大学的诞生是自发性内生型的,是历史发展到一定阶段后自然而然结出的璀璨果实。中世纪盛行的基督教以古希腊文化和古希伯来文化为精神内核,在教义的宣传、讲解和争辩过程中,古希腊的哲学文化思想得以保存。11世纪末开始的,前后历时将近200年,在造成巨大社会动荡的同时又促成了东西文化的沟通与交流,阿拉伯人所保存的希腊文化又重新回流到欧洲。新文化引起了学者和青年人的研究兴趣,对基督教空洞的逻辑、修辞、文法知识造成了空前冲击。的意义超出了宗教战争或者侵略战争本身,它更是一场商业战争。在其带动下,地中海贸易圈活跃起来,为新兴城市的崛起提供了必要的经济基础,以经济为纽带的城市也得到发展,市民文化生活逐步建立。随着工商业的发展,市民阶层的出现,人们之间的沟通往来也日益密切,这需要法律、经济、医学等学科的支撑,催生了对知识的需求。手工业者或者商人为了抵抗封建势力的侵犯和外部的竞争,尝试建立了行会组织,这种组织为大学特别是教师法团的形成提供了制度的参照。
中世纪早期,基督教的僧侣在知识的教学和传授中发挥了重大作用,他们在修道院的基础上开办了一些重要的学校和图书馆。但这种教育方式更侧重于宗教上的祷告、忏悔和内省体验,缺乏对现实问题的研究热情。12世纪,随着城市生活的兴起以及对知识的需求日趋增多,这迫切要求新的机构来承载教育特别是高等教育的职能。“13世纪是大学的世纪”,这个世纪欧洲各地承载高等教育职能的组织机构――大学,如雨后春笋般涌现。
早期的大学仿照了行会的组织形式,师生组成教师行会或者学生行会,借以保护他们在城市中的利益。教师按照学科组成“教授会”(facuItas),学生按照籍贯组成“同乡会”(natton)。教师团体和学生团体之间存在着利益冲突,但同时他们又都面临着与教会、城市当局和世俗权力的斗争,这就迫切要求师生团体联合起来,组成一种新的力量。这两者之间的联合被称为“组合”(unlversltas),这是“大学”(Universlty)一词的起源。根据学生团体和教师团体在大学中所占的地位不同,可将中世纪大学分为两种组建模式和管理体制。一是学生大学,学生团体共同决定聘任校长、主管校务、教授的选聘、学费的数额、学期的时限和授课的时段,博洛尼亚大学是这类大学的代表;二是教师大学,由教会创办或者经过帝王和教皇的认可,在校长的领导下结成师生紧密配合的团体,以巴黎大学和牛津大学为代表。进入13世纪后,在自发产生以及迁徙产生的大学之外,由教会或者世俗权力倡导建立的大学日渐增多。这类大学沿袭借鉴学生大学或教师大学的组织管理模式,但创办者一般有很强的功利性或者目的性,这类大学有腓特烈二世1224年创办的那不勒斯大学以及法国的图卢兹大学等。
1158年,在意大利博洛尼亚法律学校的基础上形成了博洛尼亚大学,这是欧洲最早的近代大学。之后,1167年英国创办了牛津大学,1180年法国在巴黎圣母院的基础上形成巴黎大学。巴黎大学是欧洲大学的样本,以研究神学而著称,学生最多时达五万人,被称为“大学之母”。1209年,牛津大学学生与市政府发生冲突,部分教师和学生移居剑桥,创立了剑桥大学。1231年意大利创办了萨勒诺大学,这是欧洲最早的分科大学。1300年之前,西方出现了18所大学,其中16所至今仍然十分活跃。到文艺复兴时,欧洲大学已经发展至80余所。
中世纪大学基本上没有什么入学门槛,对每一位有求学愿望的学生都是开放的。大学没有稳定的收入来源,没有固定的校舍,这与现代大学的组建模式有较大差别。在很长一段时间内,大学中的通行语言为拉丁语,教科书是用拉丁语书写的,教师讲座用拉丁文来演讲,来自不同地区和国家的学生可以相互沟通和交流。大学对学生管理也相对宽松,学生可以自由地从一所大学迁移到另一所大学学习,那时的大学可以称之为“国际性大学”,学生来自欧洲不同的民族、国家和地区。中世纪大学中各式各样的学生都有,有的甚至被视为流浪汉、花花公子、小丑、危险分子之流。很多学生胸无大志,极为慵懒,他们并不想早点毕业,一再延长学习的期限,整天在一个又一个老师、一所学校与另一所学校之间跳来跳去。这些四处漫游的学生将自己称为哥德利亚(60liard),他们是一批喜欢用拉丁语做讽刺诗歌的游吟派诗人。他们的诗歌采用现代的音节和韵律,内容与宴饮和爱情有关,带有比较浓郁的异教徒色彩。
中世纪大学确立了院系制度和分科教学的组织方法,一般按照学科划分为文学院、法学院、医学院和神学院等四个学院。大学创建之初,教学内容和课程设置没有固定的程式,大学教师有很强的自。从13世纪起,经教皇命令和大学法规确定,课程逐步趋于统一和稳定。中世纪大学一般有文、法、医、神四个学科。其中,神学是地位最高的学科,主要学习《圣经》及经院哲学家的神学著作。文科主要学习“七艺”,即文法、修辞、辩证法、算术、几何、音乐、天文。文科是预科,为进入其它学科学习做准备。
中世纪大学的学位制度参照了行会师傅、学徒和帮工的等级制度,用来表示任教资格。学士表明完成了大学初级阶段学习,有资格申请执教许可。硕士、博士和教授在中世纪没有明显的界线,都用来指称教师,硕士主要指人文专业的教师,博士和教授指高级教师。13世纪,博洛尼亚大学在取得博士学位后,会由主教或者教师授予一本书,一个指环,一顶博士帽,类似今天的博士授予仪式。会士是中世纪最重要的学位,是对相应的从业资格的认定,获得会士后才能获得博士或者硕士。中世纪不但初步地形成了学位名称的雏形,还形成了一套与学位相适应的课程、授课、考试、答辩制度。大学里最重要的教学方法是演讲和辩论,演讲可以锻炼学生的教学能力,辩论能够培养学生敏锐的思维能力。考试是中世纪大学中的重要议程,考试的名目繁多,历时也极为漫长。进入学士阶段要进行考试,学士考试之后还要组织一次考试,考试极为严格。中世纪大学的学位制度为教师的选拔提供了一套相对客观的标准,同时也是衡量高等教育教育质量和学术水平的基础。
中世纪大学酝酿了现代大学最为悠久、最为核心的价值观,即大学自治、学术自由、教授治校。中世纪大学是独立于教权和皇权之外相对自治的独立机构,与教会势力和城市世俗势力保持一定的距离。有时,大学会与国王或者教会发生严重冲突,如1229―1231年巴黎大学的罢课斗争,大学取得了最终胜利。那时的大学体现出真正的独立精神,大学不受任何个人或者机构的控制与制约,为了争取自治权力,学生可以迁移学校为斗争砝码,教师可以停止授课表示抗争。大学自治是高等教育的精华,为学术自由和教授治校提供了先决条件。在大学自治的前提下,教授组成行会管理大学内部事务,对自己所负责的事情负责,保证每个成员享有充分的学术自由权,不受任何势力的影响或者干扰。在欧洲,这三者是中世纪大学宝贵的遗产,已经形成一种传统持续到现在,为高等教育的繁荣和发展做出重要贡献。尽管这三大价值观不时受到外来势力的干扰,但仍是现代大学和学者们不懈追求的目标。
经历了数百年的发展积淀后,欧美国家的现代大学制度基本确立。中世纪大学是现代大学的基石,经过一代代教育家的锐意改革、一代代学者的呕心沥血、一代代学生的精心雕琢,这块粗糙的原石才打磨成西方历史上灿烂夺目的奇葩。中世纪大学遗留下来的制度和理念,并没有随着历史尘埃的堆积变得黯然失色,相反,变得熠熠生辉。大学是中世纪留给人们最宝贵的财富,大学是中世纪留给现代社会最重要的遗产。
内容提要: 监护是我们每个人的事情,随着我国老龄化程度的加重和欠缺行为能力成年人数量的骤增,监护责任则更为鲜明地体现在我们身上。随着我国改革开放的继续进行,经济与社会的快速发展,成年监护制度受到了媒体、法学界、决策团体和国家组织越来越多的关注。需要对我国现行成年监护立法进行改革是无可争议的。那么如何进行改革?这就需要从监护立法、资金支持、政策与实践、研究以及教育方面进行深入探讨,以得出我国成年监护制度改革之策略。
改革开放以来,成年监护制度一直作为我国民事法律制度的一小部分发挥着有限的作用,但并没有得到足够的重视,其完善与发展也相对缓慢。随着我国老龄化社会的到来,为了解决成年监护法律适用面临的现实问题,确保成年监护制度顺应国际人权保障标准,为我们正在制定的民法典中成年监护部分提供坚实的理论基础,我国必须对成年监护进行改革。那么立法完善了,实施新法律则更为复杂,因为法院毕竟资源有限。同时教育也是非常关键的,尤其对监护人或者想要成为监护人的人来讲。所有的监护工作从业人员包括医生,需要更多地理解成年监护标准,需要对监护进行全面评估,熟悉监护程序,以及当现存的监护出现问题时如何与法院如何进行交涉。这些领域的研究也是非常急需的,因为这些研究能够帮助我们判断立法是否被真正实施,以及法律的实施是否满足了程序的要求,考虑到了最小限制的替代方式,是否进行了适当的评估,并坚持有限制的监护理念和对监护进行监督。
19世纪80年代,关注于老年人独立性和自主性的一些法律学者开始对成年监护进行研究并发表相关学术论文来展现自己的观点,他们关注的焦点往往是被宣告为无行为能力人的个人所受到的影响和他们的基本权利和自主性所收到的极端限制。随着社会、学者以及政府开始对成年监护的关注度越来越高,国内能够进行政策制定和学术研究的法官、立法者、社会科学家和律师大力推动对我国成年监护制度的改革,他们进行教育宣传,相互协商,开展一些相关的调查与研究以及参加国内外成年监护制度会议。同时我国的一些社会组织也为成年监护制度的发展做出了贡献。虽然在成年监护制度的改革方面我们已做了大量工作,但是为了使受到监护制度影响的欠缺行为能力人更为有效地受益,我们仍有许多工作要做。同时现在也是社区工作者做出更多贡献的机会。监护是我们每个人的事情,尤其在我国老龄化社会到来以及欠缺行为能力成年人数量骤增的形势下。我们可以从五个方面对我国的成年监护制度进行研究与改革:立法、资金、政策与实践、研究以及教育。
一、
立法
上个世纪以来,几乎所有的国家都对其本国的成年监护制度进行一系列的改革以适应社会的变化和本国公民的需要。对各国的成年监护立法改革研究可以发现他们在立法方面的及时更新。同时也可以发现他们立法改革的关注点也非常接近。自从1987年《民法通则》颁行以来,我国的成年监护制度一直未曾修改,而我国的社会却发生了翻天覆地的变化,这在一定程度上阻碍了法律的适用,导致了我国现行的成年监护制度出现了诸多的缺陷和漏洞,现行的成年监护法律无法对欠缺行为能力成年人尽完备保护之责。凡现行有效法律实践检验是正确的规定,民法典理所当然应予补充,同时,我们还应作比较法上的观察以选择先进的符合中国实际的立法。[1]借鉴国外立法的改革,我国也应从以下方面对我国的成年监护制度进行一系列研究与改革:
(一) 重新定义欠缺行为能力成年人
语言反映了人们的认识、态度和价值观,同时也是用以影响观念的工具。法律语言,作为一种重要的载体,反映出关于残疾理论的变迁。未来的立法改革在对欠缺行为能力成年人的称谓方面应做出相应的改变,应将“残疾人”改为“身心障碍者”,“精神病人”改为“智力障碍者”,以与国际社会的残疾观和人权规范相一致,满足解决实际运作过程中产生的一系列问题的基本需求。
(二) 制定更强的保护性程序
需要确立和完善我国成年监护制度的法定程序,包括监护申请、被监护人能力评估、监护设立、监护终止等。因为只有程序实现了正义,才能够实现实体正义,这是现代监护法从重视实体保护发展到实体保护与程序保护并重的趋势,也是人权保障中的程序保障的必然要求。如作为欠缺行为能力成年人拥护者的律师的权利,在申请监护方面可以制定更为严格的要求,加强通知要求,正式的听证程序和规则,法院决议的具体细节与结果,提倡较小限制的替代监护,监护人保护欠缺行为能力人所必须的有限制的监护权力,并向法院雇佣的中立从业人员(法院调查人员或法庭访客)提供适当的程序建议。
(三)改变测试行为能力的方法
根据《中华人民共和国民法通则》的规定,不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人,不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。由此可以看出,我国成年监护制度中行为能力判定的方法是如此地笼统和抽象,偏重概况性和原则性,操作实施力度极弱。因此必须进行改革,借鉴美国的被监护人标准制度,将测试方法其具体化,包括促进评估能力专家小组的构建,行为能力评估由专家进行,正式功能评估应具体说明功能问题,并列举相关例子予以证明。采纳神经心理评估制度,重视心理学在评估中的作用,将神经学与心理学结合起来,对个人能力进行综合评估,以确认一个人是否符合设立监护的标准。
(四)加强法院的监督
为了监督监护人履行义务,从而更好地维护和保障被监护人的利益,我国必须加强法院的监护力度。采取具体措施使得法院能够实施更强有力的监护,包括要求监护人提交监护工作报告,已经法院调查者要及时审查所有提交的文件。
细致周到并富有成效的立法是一门艺术。在进行立法改革时,在监护世界中所有的利益攸关者之间达成共识是非常可取的,但它并非总是可能的。最有效的法规是法律语言中的那些绝对授权或禁止性规定。对成年监护法律的改革发挥富有成效的作用的从业人员和律师也负有对他们所实施的法律进行监督。可能根据需要提出对以往的立法进行改革或者废除的建议。
在我国目前的形势下,我们需要做大量工作来进一步完善我国成年监护的法律,其中包括制定法律来要求监护申请中纳入现有的标准化功能评估工具,纳入能够解决做决定能力问题的标准化评估工具,需要法律判决形式的清单以指明法院授予监护人的权力范围,要求监护申请者者和他们的律师在申请书中阐述较小限制的监护替代方式不可接受而只有设立监护才是妥当的原因,要求在欠缺行为能力人需要为单一交易(如医疗许可、改变生活安排、保护性照管和冻结资产)时为个人主动为其指定律师,列举出法院所委任的在监护程序中代表欠缺行为能力成年人的律师的义务,监护中监护人的财产包括所有流动资产和年收入应当得到担保,希望任命为私人专业监护人的个人或者机构需要接受教育、进行注册与认证和实施继续教育,要求专业监护人和机构在资产耗尽的情况下仍然需要继续提供监护服务,并为专业监护人提供指导方针,让他们牢记24小时是他们的工作性质,熟悉类似工作的社会标准,工作的难度和时间需要,对专业知识的掌握,了解工作所获得的结果,以及律师、遗嘱执行人和非专业监护提供服务的收费规定。[2]
二、政策与实践
可能是费时和极度困难的法律制定和法律表决跟法律实施相比较则显得更为简单。如果遇到无法克服的比较僵化或根深蒂固的态度和意见,那么法律的实施将非常困难。在我们现在的社会由于年龄和残疾而受到监护影响的人往往严重墨守成规。此外,新通过的法律将反映出在法院的监护实践中所呈现的一个巨大的社会变革,改变了以往完全保护的姿态,而代之以促进自主权和完善保护的正当程序。全国的法院和社会团体将分步骤纳入新法律。监护实际工作人员在促进和建立一个开明的监护程序过程中将发挥关键性的作用。他们可以这样做:
(一)将重要基本理念与原则纳入欠缺行为能力成年的监护替代方式中,如关注于病人、利益冲突中的独立和自由、持续护理、适用于全系列的决定、强调最少限制性的替代方式、效率、成本效益、责任制、专门知识和信誉。[3]
(二)为申请监护和在评估工具如日常生活活动和日常生活工具性活动中使用标准化的由中立律师所提供的信息和文件。
(三)发起以监护问题为主题的全市或区域性会议。邀请法官、法庭成员和已经参与成年监护工作的律师参会并发表讲话。同时邀请医生尤其是经常处理那些非常想为自己设立监护的人之事务的医生到会并讲话。鼓励医学和法律专家进行对话和交流。
(四)探讨联合制定一个法院访问志愿者或监护监督项目,让他们与监护下的孤独老者接触并报告出现的任何问题。这个项目的启动可以吸纳退休人员或者法律、会计、社会工作或者老年医学的学生参与。
(五)努力为欠缺行为能力成年人研究和制定监护替代方式,如财产处理权的限制令、国家法律允许的替代决策和保护性看管、临时医疗计划和国家法律授权冻结资产。
(六)与神经心理学家协商,制定一个简便的评估工具,以评估决策能力。将第一份草案送给法官或其他法院工作人员,并要求举行一次会议,讨论拟议的工具。
(七)探讨法院在处理监护案件过程中是否有可能使用调解程序。
(八)在给监护工作人员或者是志愿者举行培训时,也应将处理监护事务的法院成员列入培训对象。
转贴于 三、研究
对于成年监护的研究非常有限,可能部分是由于国家法律、法院、法官和监护人观点的差异导致的。在过去,这种差异使得大家的观点很一致。随着近些年成年监护研究的扩展和深入,这个问题变得越来越简单。我国对成年监护制度的研究也应参照国际残疾人人权观和标准,相应先进各国成年监护制度改革的动向,对我国成年监护制度规范和标准进行改革与完善,为立法者、决策者和实践者提供重要参考依据。[4]监护实际工作者在成年监护研究中能够发挥关键性的作用。他们可以制定有关项目评估和成果以及从业人员效率的研究议程;深入到具有研究能力的设有相关研究机构的大学;倡导准予更多地了解的问题以便能够及时地提出监护,并了解如何解决监护问题、监护人和被监护人的特点;建立监护问题和随着人口的增长而越来越需要研究监护的教育基金会。
还有一些领域的研究有助于更好地理解监护和监护的替代方式,但是不会直接涉及到监护实际工作者。这些研究包括:
(一)监护如何影响人民生活质量的相关数据;收集地方司法机构和国家的一些基本数据,其中包括:提出监护申请的数量与原因,现有的成人监护数量,参与到监护中的人员数量,监护的时间长度,对现有的监护所采取的措施;社会和人口变化对监护的影响。例如,生活在北方的许多老人在那里度过冬天是非常困难的,他们在退休后可以搬迁到南方生活。
(二)研究监护进程,其中包括对监护有影响的新法律的出现,它们在多大程度上能够得到执行以及执行的结果。成员的角色包括监护人、认为需要设立监护的律师和法院调查者;研究和开发易于管理、标准化的可由处理欠缺行为能力成年人事务的专业人士用于各种情况中的工具。这些工具将包括评估以下情况:做决定能力、对障碍和残疾的适应、人与环境的语境、监护替代方式。[5]
(三)监护监督的效果;参加听证会的障碍与参加的效果;预先计划和使用替代方式的有效性;医学证据、功能评估工具和决策评估的作用;营利和非营利机构在监护中所起的作用;私人监护人与公共监护人的成功要素。
(四)有争议的监护案件的性质;护理之家安置和监护之间的关系;对监护中人员的意见、态度和关切;年龄的影响和对欠缺行为能力成年人监护程序的态度;。
(五)监护结果对财产的影响;监护人的身份和服务的动机;检查有限制的监护理念是否在监护中得到切实贯彻。
(六)法院调查者或法院访客在发现行为人能力下降、拒绝监护申请、提议较少限制的监护、促进有限或特定监护中的作用;将监护中的人员分组以对他们的共性和差异进行研究。例如,对发展性残疾人广泛使用职业治疗师可能会对需要监护或者已经接受监护服务的人具有暗示意义。
四、资金
国家的作用在于实行高度的计划和调节,以便使基于开放市场经济的生产发展与基于强有力的公共部门的成长相协调;其次,强调公共部门在提供社会保障、社会福利、社会服务方面的作用,例如残疾人福利法中规定残疾人由于自身状况,其参与社会活动的能力和范围受到限制,残障人因而形成弱势群体中的一员,社会有责任予以照顾。[6]任何一项法律制度的实施必然需要相应的资金,国家财政在成年监护制度运作资金的筹集过程中的地位和作用是不可忽视的。长期以来,我国成年监护制度运作的资金来源主要依靠国家财政和企业,企业在计划经济条件下是统收统支的,所以实际仍是财政负担。欠缺行为能力成年人监护制度改革的方向之一是公共监护制度社会化,要逐步减轻国家财政的沉重负担。因此鉴于我国目前的国情,在公共监护机构的财政承担上,建立由政府负担一定比例的拨款,由地方和基层各负担一定比例的资金,再广泛筹集社会资金,充实福利院作为公共监护人的职能,确保成年监护机构运作资金的充足,有利于相关措施的及时实施。[7]我国成年监护可以通过以下渠道获得资金支持:
(一)国家和地方政府资助
监护承担着公共司法职能。监护制度需要国家和地方政府的资助,以分配给成年监护工作者用来进行监护调查。有了政府的支持,成年监护工作人员的努力和细致的策略,这将会对成年监护制度的实施与发展产生积极的作用。立法者由于协调一致的努力而可能对制度改革更有信心,因为其中包括了政府的支持和社会的赞助而不是由法院单独负担。社会力量在成年监护法的改革中也发挥着重要的作用。通过社会各界的支持和合作,将为成年监护制度进行改革与新成年监护法的实施提供更为可靠的资金来源。
(二)申请费或者延迟交付的罚金
法院可以对文件归档和其它服务实行收费制度。法院也可以对未在规定的期限内提交所需文件而进行罚款。这使得用增加的收入来支付新监护法实施所需的资金而成为可能。
(三)特殊项目资助
实际工作从业人员所支持的法院可以通过发起特别项目来寻求社会各界的资助。这些项目可以包括研究现有监护的类型和数量,通过计算机程序等高端手段建立监测系统,并研究从业人员是否能够最好地对监护工作进行调查和提交日常检查的详细文件包括账户明细。资金投向越来越感兴趣的领域是公共和私营社会团体之间协作努力研究的领域。[8]
(四)被监护人财产
通常被监护人在设立监护人时都有或多或少的财产,通过对监护中的被监护人财产的评估,可以为监护服务提供较为可靠的资金来源。大部分被监护人都有某种形式的资产。如果他们在设立监护时没有资产,那么财产评估可以推迟到监护终止之间进行。没有任何资产的人后来可能会由于继承、人身伤害诉讼的解决和出售不动产而获得资金。
五.教育
我国《民法通则》对监护人的教育制度并无相关规定,仅于第16条第2款原则规定监护人须有监护能力。对如何认定有无“监护能力”,司法解释认为,应当根据监护人的身体健康状况、经济条件,以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。非完全行为能力成年人之监护人教育制度的欠缺严重阻碍了成年监护制度的顺利实施,所以监护人虐待被监护人的现象已屡见不鲜。例如2003年在四川省泸州市发生的精神病人小刘被用铁链子拴在牛栏房与牛同住。在当今知识爆炸时代,加强对和发达国家相比总体素质并不高的非完全行为能力成年人之监护人的职业教育,乃是一件“善莫大焉”的好事:我国的问题在于如何建立教育制度,以及如何在合法合理的框架下进一步完善这一教育制度。笔者认为,我国应该从对监护人的素质要求和监护人教育制度的构建入手,逐步建立适合于我国的非完全行为能力成年人之监护人教育制度。
监护从业人员需要接受国家法律和司法管辖范围内法院诉讼手续方面的教育。其他参与监护的群体也可以受益于更多的监护程序教育,包括医生、律师、法官和法院工作人员、公众和金融机构。从业者可以:1、以研究小组的形式更多地了解国家的法律;2、参加监护听证会;3、如果可能的话在当地司法机构阅读更多的材料;4、检查互联网上提供的有关监护的材料;5、出席监护方面的会议;6、要求对监护问题进行内部教育。
在这一群体中最迫切需要接受教育的是监护人。监护人强烈表示由于自己所承担的义务和责任而需要接受更多的教育。他们是批判的对象,同时他们又有相当大的权力,但他们并不一定知道如何使用它。他们必须认识到法院的期望。从业者可以通过以下方式帮助监护人:与私人专业监护人一起,为监护人提供持续性教育。开发课程由法官和法院工作人员批准。
监护人在监护过程中需要的援助来源。监护人表示希望有一个人或机构在监护过程中时常联系他。监护中老年人的状况将最有可能随着时间的推移而发生变化。由于这种情况,监护人需要帮助去了解护理和治疗的选项,以及处理资产的信息。由私人专业监护机构或者从业人员发起的讨论能够帮助监护人将制度进行分类以及说明在哪里可以获得帮助。对监护人来讲最大的压力之一就是考虑他们为备件人所做的决定是否正确。从业者可以:1、与专业监护人一起,为监护中的监护人提供持续性教育,开发课程由法官和法院工作人员核准;2、为寻求有关监护和替代监护信息的人提供信息和参考服务。潜在监护人需要信息以帮助他们理解监护的益处和风险、监护人的责任以及如何找到合适的律师。3、为监护人提供一个信息服务、必需的持续不断的支持、信息资源、作用和责任方面的指导,尤其是在做决定非常困难的时候,如后事安排。
同时其它的一些群体也会从这些信息中受益。根据持续性权而行事的受托人或者人需要教育方面的信息和一些相关材料。这可以由一些政府部门将信息在网上公布。法院信息交流园地、一些相关视频和手册也是必需的。一个国家组织可以承担这一责任。公众可以使用这些监护方面的基本信息,包括适用于他们所在管辖区的法律。这些信息可以放在监护和替代监护的一些专门网站上。公众也可以随意利用这些信息和为自己将来的行为能力做计划。然而,很少的人立遗嘱,更少的人为自己的行为能力做计划。在美国的一些政府网站和一些社会团体网站提供大量的监护信息。但是公众的信息需求量远远广于这些,同样在我国也是如此。
更笼统地说,公众需要接受一般残疾状况、老化和由老化产生的一般状况的进一步教育。这方面的资料应当在各级正规教育中作为人类发展进程的一部分进行传授。中国的老龄化现状要求我们提供更多的信息来为家庭照顾其欠缺行为能力的成员提供帮助。尤其重要的是必须认识到,现在已经有不止一代的老人,因为现在的90岁以上的高龄老人很常见 。一个70岁的老人可能拥有90多岁的父母。另一个重要方面是每个老人的年龄不同。老年人与年轻人一样,每个人之间都会存在差别,这一特征在老年人之间也许会更加明显。他们的行为功能差异更大。这种情况对于65岁以下由于发展性残疾、头部受伤、药物滥用或一个灾难性的疾病或事故等而进入监护的老人们也是一样。从业者可以采取以下方式:1、提供有关老化过程、认知损伤与障碍、长期照料办法、行为能力丧失和财产规划,以及如何当高龄父母或朋友开始产生痴呆症的初步迹象时如何处理等信息。2、提供关于医疗保健和财产管理的教育和推广。研究如何进行艾滋病和艾滋病毒的网络宣传。尽管许多艾滋病常常导致痴呆症,但是令人惊讶的是很少患有艾滋病的痴呆者进入监护。何种程度上的公众教育和宣传可以满足这些需要还需进一步加以探讨。
六、结束语
从上面改革与研究的策略中可以看出我国成年监护制度研究与改革的趋势,即更为尊重被监护人的意愿,更为关注被监护人的需求与利益维护,更体现了以人为本的福利社会的构建趋势。公权力、社会权力以及私人权力介入成年监护,对监护进行有效支持与监护,以确保监护人和被监护人实现法律赋予的权利。通过进行多方位的研究与改革,使得我国的成年监护制度注入了新理念,吸取了中西方法律的精华,必将焕然一新出现在世人面前。
注释:
[1]刘士国:中国民法典制定问题研究,山东人民出版社2003版,P138.
[2] Wingspan, The Second National Guardianship conference Recommendations: [J]. Stetson Law Review , Vol31(3).2002.P581-600.
[3] Karp,N, Incapacitated and alone: Health care decision-making for unbefriended older persons: [J]. The Jornal: National College of Probate Judges , Vol1(1).2002.P9-14.
[4]李霞,.民法典成年人保护制度,[M].济南:山东大学出版社,2007.P38.
[5] Marson,D. , Competency assessment and research in an aging society: [J]. Generations, Vol25(4).2002.P100-102.
[6]蒋月,社会保障法,[M].厦门:厦门大学出版社,2004: 23.