时间：2022-08-03 15:39:07
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇商标法实施细则，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
案情简介
1995年7月，北京市丰台区工商行政管理局查处了北京市造纸十一厂业务员王伟擅自销售"五星"、"九星"商标标识，侵犯北京双合盛五星啤酒集团公司商标专用权案。
经查，王伟在北京双合盛五星啤酒集团公司因合资将报废的商标标识45.03吨交由北京市造纸十一厂销毁时，利用两单位监以每吨1500元的价格将8.2吨特制"五星"啤酒商标标识和每吨1400元的价格将14.3吨"九星"啤酒商标标识卖给了河南省来京人员黄牛套（另案处理），从中获利32600元。
丰台区工商局认为，在北京双合盛五星啤酒集团公司因合资将现存的商标标识报废，但还有21家联营厂仍继续使用此类商标标识，市场上还在销售带此类商标标识的产品时，王伟倒卖的这批商标标识一旦流入市场，将造成市场混乱，真假难辨，不仅会严重损害消费者的利益，也会损害商标注册人北京双合盛五星啤酒集团公司的信誉，使其蒙受经济损失。王伟的行为在客观上为侵犯商标专用权行为提供了便利条件，属于《商标法》第38条第（4）项及《商标法实施细则》第41条第（3）项所述的侵犯注册商标专用权的行为。依据《商标法实施细则》第43条第2款及第45条第2款的规定，对王伟作出了如下处理决定：
1.罚款1.63万元；
2.移交司法机关追究刑事责任。
案件评析
在此案中，北京双合盛五星啤酒集团公司因合资将现存的商标标识报废，但"五星"、"九星"商标专用权仍受国家法律保护。王伟虽然不是自己将商标标识使用在商品上出售，但他销售他人注册商标标识的行为客观上帮助了侵权者，为侵犯他人注册商标专用权行为提供了便利条件，应视为共同侵权人。丰台区工商局依据《商标法》第38条第（4）项和《商标法实施细则》第41条第（3）项规定对王伟的行为进行定性，在法律适用上是正确的。因为《商标法实施细则》第41条的规定是对《商标法》第38条第（4）项的列举说明，《细则》第41条第（3）项将"故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为"列为侵犯他人注册商标专用权的行为之一，王伟销售他人报废的商标标识的行为是为侵犯他人商标专用权提供便利条件的行为，丰台区工商局对王伟处以非法经营额50%的罚款也是合适的，因为此案中非法经营额也就是王伟的非法获利额。但是针对此案丰台区工商局作出经济罚款的决定的同时又移交司法机关处理的做法却值得思考。
工商行政管理机关在处理商标侵权案件时要首先区别罪与非罪行为。《商标法实施细则》第43条赋予了工商行政管理机关对不构成犯罪的商标侵权行为进行处理的权力。对构成犯罪的商标侵权行为，行政机关除依法处理外，还应移交司法机关追究有关单位及人员的刑事责任。商标犯罪行为是商标侵权行为中最为严重、社会危害性最大的侵权行为。根据《商标法》和《刑法》的有关规定，实施商标侵权行为构成犯罪的情形有：1.未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为；2.销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为；3.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的行为。由于《商标法》和《刑法》已经明确了商标犯罪的表现形式，那么，除此之外的其他商标侵权行为均构不成犯罪，此案中王伟的行为属于商标犯罪行为以外的一般商标侵权行为，应由工商行政管理部门依照职权按照一定的程序进行处罚，如果认为构成犯罪应该移交司法机关追究其刑事责任，则与行政处罚的定性相矛盾。
1997年4月11日，深圳市商标事务所深圳市金匮医药贸易公司（下称深圳公司）向云南省工商局投诉，反映昆明制药股份有限公司（下称昆明公司）生产的安必新胶囊侵犯其"安必新"商标专用权。云南省工商局于1997年4月15日立案。经查，"安必新"系深圳公司于1997年1月24日经云南省卫生厅批准生产氨苄青霉素胶囊，商品名为安必新胶囊。昆明公司于1996年4月投入生产，6月停业生产。生产的大部分安必新胶囊已于96年销售，97年2月28日后共销售8050盒，总价款115630元。
云南省工商局认为，昆明公司在同一种商品上，将与他人注册商标相同的文字作为商品名称使用，并足以造成误认的行为，违反了《商标法》第38条第（4）项及《商标法实施细则》第41条第（2）项的规定。根据《商标法》第39条及《商标法实施细则》第43条的规定，1997年10月20日云南省工商局作出如下处罚：
1. 责令立即停止销售侵权商品；
2. 按其于1997年2月28日后销售的8050盒侵权商品总价款115630元的20%处以罚款23126元。
深圳公司不服云南省工商局云工商标处字（1997）2号行政处罚决定，于1998年6月8日向国家工商局申请复议，请求撤销原处罚决定，其主要理由为：第一，原处罚决定认定事实不清；第二，适用法律、法规错误；第三，显失公平。国家工商行政管理局经审查，认为该复议申请符合《行政复议条例》规定的条件，于1998年6月22日决定予以受理，受理时间从1998年6月15日起开始计算。1998年7月27日，深圳公司又向国家工商行政管理局提出撤回复议申请。国家工商行政管理局根据《行政复议条例》第40条规定，在复议决定作出前准予深圳公司撤回申请。
案件评析
人用药品是与人民群众密切相关的商品，《商标法》对此作了较严格的管理规定。昆明公司生产的安必新胶囊侵犯了深圳公司"安必新"商标专用权，云南省工商局对此进行处理是正确的。
"安必新"是深圳公司在人用药品上的注册商标，受《商标法》保护。即使昆明公司在"安必新"商标注册前就在胶囊上使用"安必新"字样，但并不能对抗在后取得的商标专用权。况且，根据药品管理法律、法规规定，人用药品名称由卫生部批准，商品名报卫生部门备案，商品名可以作为商标注册。因此，云南省卫生厅关于安必新商品名的批复无法律效力。
"安必新"商标核准注册时间是1997年2月28日，自核准注册之日起享有商标专用权。因此，昆明公司在此之前生产销售安必新胶囊的行为，不构成商标侵权；在此之后生产销售安必新胶囊的行为，则构成商标侵权。鉴于昆明公司已于1996年6月停止生产，因此只对1997年2月28日后销售8050盒的行为追究了侵权行政责任。
内容提要: 我国1993年《商标法实施细则》所确立的“审查意见书制度”与域外普遍实行的“驳回申辩制度”性质一致，但有自己的特点。在制度选择上，应将驳回前的意见机交换制度与驳回后的复审程序结合起来考虑，采用“有申辩无复审”的模式。从长远看，“意见申辩制度”还可以与“驳回注册相对理由”通知制度联系起来，以取代目前的对“驳回注册相对理由”进行主动审查与驳回的制度。
一、域外“驳回前申辩制度”的立法例
目前，对于商标注册申请驳回程序，有的国家设置复审程序，多数国家则并未设置；无论是否设置驳回复审程序，大部分国家都建立了驳回前的意见交换制度，即驳回前申辩制度，也称“驳回申辩制”。
美国1988年《商标法》规定：审查员在对商标注册申请进行审查时，如果发现该申请人无权注册，应通知申请人并说明原因；申请人应在接到通知起的6个月期限内答复或修改其申请；审查员对修改后的申请进行重新审查后，可根据具体情况作出通知修改或驳回注册的决定；如果申请人未在接到通知后的6个月期限内答复，或提出补正或复审，则申请应被视为已放弃；当因不可避免的原因致使申请人不能在6个月内作出答复时，经商标局长的同意可以延长答复的期限。[1]英国1994年《商标法》也对“驳回申辩制”做了规定：当商标注册审查员发现一个商标注册的申请不符合注册要求时，不是直接驳回该商标注册申请，而是通知申请人；申请人可以在商标注册局规定的期限内，对其注册申请作出陈述或修改；只有当申请人未能满足注册局长的要求，或未修改申请，或未在规定期限到期前做出陈述时，注册局长才拒绝接受该申请。[2]1993年《欧共体商标条例》则要求：在商标注册申请因没有通过有关所有人资格条件或驳回的绝对理由审查时，应给予申请人撤回其申请的机会或提出意见，使申请人有机会撤回或者修改申请书或者提出意见，否则该注册申请不可以驳回。[3]日本1996年《商标法》也有类似的规定：在审查官作出应驳回的审定之前，必须向商标注册申请人发出驳回理由通知，给予商标注册申请人在指定的期间内提出意见书的机会。[4]德国1994年《德国商标和其他标志保护法》则根据商标注册申请缺陷的不同情况，规定是否给予申请人以补正的机会。加拿大《商标和反不正当竞争法》规定：商标注册审查员在发现一个商标注册申请不符合该法所规定的条件(包括驳回商标注册申请的绝对理由和相对理由，以及商标注册申请的形式要件)而作出拒绝申请人商标申请时，必须先向申请人发出通知，说明其拒绝的理由并给申请人足够的时间进行答辩。[5]澳大利亚1995年《商标法》规定：当商标注册审查官认为一个商标注册申请存在驳回理由或者不符合该法的其他规定必须驳回之前，不能不给申请人以听证的机会。[6]《立陶宛商标和服务商标法》则要求：第一，国家专利局认为申请不符合该法规定的商标注册申请的形式要件时，应当向申请人或其人发出相应通知，如果申请自通知之日起3个月内未予修正，则该申请视为未提出；第二，审查官认为申请注册的商标不符合该法规定的商标注册申请的实质要件的，应驳回申请并通知申请人，申请人有权在通知之日起3个月内就审查官的驳回决定提出争辩；逾期未提出争辩的，申请将被驳回。[7]丹麦《商标法》也有驳回申辩的规定：商标注册申请不符合该法的规定，或者专利局有其他理由拒绝受理申请的，专利局应通知申请人，并要求其在规定期限内作出说明；期限届满后专利局应再对申请作出决定；专利局还可以根据情况要求申请人再次对其商标注册申请作出说明。[8]在上述国家与地区中，英国、德国、欧盟、加拿大、澳大利亚和丹麦都没有设置驳回复审；美国、日本和立陶宛则设置了复审程序。[9]
二、我国“审查意见书制度”的立法史
我国关于商标注册申请驳回程序，从82年、93年《商标法》[10]的第17条与21条，到2001年《商标法》第21条和23条第1款，内容没有变化，规定“凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”同时，给予不服商标局驳回决定的申请人，在收到通知后的15天内向商评委申请复审的机会。所不同的是，根据82年和93年《商标法》，商评委的决定是终局的；而2001年《商标法》规定，对商评委的决定不服，还可以提起诉讼。
在实施细则的层面上，83年《细则》第9条与第18条、88年《细则》第16条与第17条，都是对《商标法》相关内容的具体落实，只是后者在申请复审应提交的材料上作了要求。具有实质性变化的是93年《细则》，该《细则》第16条第2款引入了“驳回前的审查意见制度”，即“商标局认为商标注册申请内容可以修正的，发给申请人《审查意见书》，限其在收到通知之日起十五天内予以修正；未作修正、超过期限修正或者修正后仍不符合《商标法》有关规定的，驳回申请，发给申请人《驳回通知书》。”
这种“驳回前的审查意见制度”与上述域外“驳回申辩制度”性质一致，但在具体内容上并不完全相同，可以称其为“准驳回申辩制”，特点是：第一，审查意见的提出不是驳回的必经程序，如果“商标局认为商标注册申请内容不可以修正的”，则不发给《审查意见书》；第二，审查意见的提出，是给予商标不符合(不完全符合)《商标法》要求的商标注册申请人一次修改其商标的机会，而不是其陈述意见的机会；第三，对商标进行修改有时间限制，且期限较短；第四，修改机会只有一次。
2002年《细则》又放弃了这种“驳回前的审查意见制度”，代之以“直接部分驳回制度”。该《细则》第21条规定，“对不符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请不符合规定的，予以驳回或者驳回在部分指定商品上使用商标的注册申请，书面通知申请人并说明理由。”这种“部分驳回”实际上就是“部分审定”，其目的在于，部分符合要求时则部分审定通过，避免因部分不符合要求而导致整个申请被驳回。
目前，我国《商标法》正面临第三次修改，2009年4月28日国家商标局提出的《商标法修改稿》，取消了对商标注册申请驳回的复审程序，但对“驳回前的审查意见制度”与“直接部分驳回制度”都没有规定。后来提出的《商标法送审稿草稿》将“驳回前的审查意见制度”与“直接部分驳回制度”兼容并收，取消了驳回复审制度：在第27条增加第2款“商标局认为商标注册申请内容可以修正的，发给《审查意见书》，限其在收到之日起三十日内予以修正。”同时，将第28条与第32条合并，修改为“申请注册的商标，凡在全部或者部分商品上不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回或者部分驳回申请，不予公告。商标局应当以书面或电子方式通知商标注册申请人。”
三、我国《商标法》的立法完善选择
通过考察域外商标注册申请驳回配套制度的立法经验，笔者认为，在制度选择时，应将驳回前的意见交换机制与复审程序结合考虑。目前，主要有“有申辩无复审”、“有申辩有复审”和“无申辩有复审”三种模式，对这三种模式的采用以第一种居多，后两种较少。这是因为第一种模式提高了确权效率，通过设置驳回申辩机制为审查者与申请者之间进行意见交流设立了渠道，从而尽可能避免驳回决定的失误，同时使程序不再向司法审查延伸。同时，注册申请人也享有修改其商标注册申请而通过审查的机会。
我国在93年《细则》颁布之前，采用的是与意大利等国类似的“无申辩有复审”模式，这种模式实际上是行政两审制。在没有设置司法审查时，这种行政两审制在保证行政决定正确方面，是有其必要性的。93年《细则》采用了类似日本等国的“有申辩有复审”模式。从本质上说，申辩制度也具有确保行政决定正确的作用，因此没有必要既设置申辩程序又设置复审程序，否则就会产生程序重复设置的问题。同时，由于驳回前的申辩程序还为注册申请人提供修改其商标注册申请而通过审查的机会，所以一般的解决方案是“取申辩而舍复审”，即“有申辩无复审”。2002年《细则》以“直接部分驳回”代“驳回前申辩”，同时保留驳回复审程序，在解决程序重复设置问题的同时，舍弃了驳回前申辩”所具有的“为注册申请人提供，修改其商标注册申请而通过审查的机会”的功能。另外，由于“部分驳回”本质上就是“部分审查通过”，而这种没有意见交流的“部分审查通过”并非一定符合商标注册申请人的意愿，所以还必须再增加一个“放弃部分指定申请”程序，即2002年《细则》第21条第2款规定的“商标局对在部分指定商品上使用商标的注册申请予以初步审定的，申请人可以在异议期满之日前，申请放弃在部分指定商品上使用商标的注册申请；申请人放弃在部分指定商品上使用商标的注册申请的，商标局应当撤回原初步审定，终止审查程序，并重新公告。”应该说，这种制度安排收效不大，还使程序变得过分复杂，实非明智选择。《商标法送审稿草稿》取消了对驳回的复审程序，在2001年《商标法》已经设置司法审查制度的情况下，这一举措无疑是合理的。但是，将93年《细则》的“驳回前的审查意见制度”与2002年《细则》的“直接部分驳回制度”兼收并蓄则实无必要，因为“直接部分驳回制度”中的“直接”由于“驳回前审查意见制度”的存在已经变成“间接”，而“部分驳回”蕴含的“部分审查通过”之取舍也可以通过“驳回前审查意见制度”所建立的“审查者与申请者的意见交流机制”来解决。
综观域外立法经验和我国现实，笔者认为：第一，在已经设置司法审查程序的情况下，无须再对驳回决定设置行政复审；第二，在不设驳回复审程序的前提下，建立驳回前的意见交换机制是必要的，这样既避免行政机构重复审理的消耗，又使问题得到最终解决，从而减少了程序继续向司法审查延续的可能；第三，在设置驳回前意见交换机制的前提下，没有必要再采用“直接部分驳回”的做法，因为直接部分驳回制度所具有的“部分审查通过”功能，并不包含申请者的意愿，因此还须另设“放弃部分指定申请”程序相配套，而这些都可以在审查者与申请者的意见交换中得到解决；第四，在保持短申辩期的前提下，应将驳回前的意见交换作为驳回的必经程序，而非可选程序，以确保对所有注册申请的驳回都经过意见交换，从而最大限度地避免程序继续向司法审查延续。
此外，从长远看，为了体现商标的私权性质，尊重在先权利人自我决定的权利，“驳回前的意见申辩”制度还可以与“驳回注册相对理由”通知制度联系起来，以取代目前对“驳回注册相对理由”进行主动审查与驳回的制度。
“驳回注册的相对理由”通知制度以英国为典型，是指商标注册审查机关不再因“驳回注册的相对理由”主动驳回商标注册申请的同时，仍然对“驳回注册的相对理由”进行检索，并将检索的结果通知申请人与在先权利人的一项制度。2006年2月，英国专利商标局提出了从2007年10月开始英国商标主管机关对1994年《商标法案》规定的驳回注册的相对理由将不再进行审查的改革方案。2007年10月1日，该指令正式实施。根据该指令和据其修订的商标规则的规定：[11]第一，审查官将不会依据1994年《商标法案》第5条(拒绝注册的相对理由)拒绝对商标的注册，除非在先商标所有人或其他在先权利人基于上述相对理由提出异议；第二，商标审查官将仍然对在先商标进行检索；第三，如果在检索中发现申请注册的商标与在先注册的商标有潜在冲突，审查官会将检索结果通知申请人；第四，如果商标注册申请人继续申请注册程序，将对该申请进行公告，同时通知所有在先商标所有人以及在先的英国商标的所有人以及那些选择要求寄送查询报告的在先欧共体商标所有人；第五，在商标注册申请被公告期内，任何在先商标或其他在先权利的所有人，都可以就该商标的注册提出异议。如果异议成立，则商标申请人将负担有关异议费用，而且其商标申请将不能获得注册。上述第二、第三项即为商标审查中，对商标注册申请人与在先的商标所有人进行“双向通知”的制度。
综上所述，基于商标私权自治的原则，审查员不再因“驳回注册的相对理由”驳回商标注册的申请；但是，为了节省注册申请人与相关权利人的检索成本，审查员仍然要对“驳回注册的相对理由”进行检索，并将检索的结果通知商标注册申请人与相关权利人。这样，“驳回注册的相对理由通知”制度与“驳回注册的绝对理由申辩”制度结合，将使整个商标注册申请驳回的配套制度得到全面优化。
注释:
[1]参见美国1988年《商标法》第12条“公告；驳回注册的程序；依先前法案注册的商标的重新公告”的(b)款。
[2]参见英国1994年《商标法》第37条第3款和第4款。
[3]参见1993年《欧共体商标条例》“有关所有人资格条件的审查”、第38条“对驳回的绝对理由的审查”。
[4]参见日本1996年《商标法》第15条之二“驳回理由的通知”。
[5]参见《加拿大商标和反不正当竞争法》第37条。
[6]参见澳大利亚1995年《商标法》第33条。
[7]参见《立陶宛商标和服务商标法》第8条和第9条。
[8]参见《丹麦商标法》第20条。
[9]参见日本1996年《商标法》第44条，《立陶宛商标和服务商标法》第8条和第9条。
1995年6月20日，"皇冠"商标注册人上海市金山县粮油工业公司向成都市工商局金牛分局投诉，反映成都市蜀荣饮料厂未经许可，擅自使用"皇冠"商标。
1995年6月23日、7月3日和26日，金牛分局在成都市工商局、公安局的协助下，依法检查了蜀荣饮料厂的经销场所，在该厂生产现场和库房里，查获了用于生产侵权商品的第一线线两条，液体包装机4台，"皇冠"大冰成品847件，"皇冠"大冰和"皇冠三友"矿泉冰塑料包装膜429件。为有效地制止其商标侵权行为，金牛分局依法封存了上述物品。
经查，蜀荣饮料厂从1991年5月开始生产"皇冠"大冰。同年10月，该厂向商标局申请在国际分类第30类"饮用水、冰制品"类似群商品上注册"皇冠"商标，因上海市金山县粮油工业公司已于1987年8月20日取得该类似群商品上的"皇冠"商标专用权，被商标局于1992年1月15日驳回。之后，蜀荣饲料厂曾派人去上海购买"皇冠"商标，遭到了对方的拒绝。在这种情况下，该厂仍继续生产"皇冠"大冰。审计结果表明，该厂仅1993年1月至1995年4月"皇冠"大冰经营额达319.9万元。
金牛分局认为，蜀荣饮料厂的行为，违返了《商标法》第38条第（1）项的规定，构成商标侵权行为。根据《商标法实施细则》第43条第1款第（1）、（2）、（3）项以及第2款的规定，1995年10月25日，金牛分局作出如下处罚：
1. 责令立即停止"皇冠"大冰的销售；
2. 收缴"皇冠"大冰和"皇冠三友"故泉冰塑料包装膜429件；
3. 责令消除"皇冠"大冰成品上的"皇冠"文字和图形；
4. 罚款45万元；
5. 对直接责任人黄小平罚款1万元。
1995年10月31日，蜀荣饮料厂对处罚不服，向成都市工商局申请复议，主要理由是该厂按国际分类第32类生产名称为"皇冠大冰"的饮料和名称为"皇冠三友矿泉冰"的矿泉水，与"皇冠"注册商标下的饮用水、冰制品既不是同一商品，也不是类似商品。1995年12月6日，成都市工商局作出复议决定，认为蜀荣饮料厂提出的"皇冠"大冰和"皇冠三友"矿泉冰属于国际分类32类商品的主张不能成立，维持了金牛分局的处罚决定。
1995年12月11日，蜀荣饮料厂及法定代表人黄小平不服复议决定，以金牛分局为被告，分别向成都市中级人民法院提起行政诉讼，主要理由仍是主张"皇冠大冰"和"皇冠三友矿泉冰"是水不是冰。金牛分局如期对原告的提出的观点进行了答辩。1996年3月18日，成都市中级人民法院作出判决，决定维持金牛分局的处罚决定，驳回蜀荣饮料厂的诉讼请求。
1996年3月28日，蜀荣饮料厂及黄小平向四川省高级人民法院提出上诉。四川省高级人民法院认为，根据蜀荣饮料厂"皇冠"大冰的生产标准和政府有关职能部门对"皇冠"大冰的检验标准，"皇冠"大冰的生产标准和政府有关职能部门对"皇冠大冰"的检验标准，"皇冠"大冰属于国际分类第32类的饮料制品，但是该商品在名称、原料、用途、销售渠道等方面同第30类冰制品基本相同，生产工艺也相近似，属冰制品的类似商品；蜀荣饮料厂在类似商品上使用同"皇冠"注册商标名称完全相同的商标，侵犯了"皇冠"注册商标专用权。据此，1997年1月22日，四川省高级人民法院作出判决，驳回上诉，维持原判。
案件评析
商标侵权案件错综复杂，涉及多种因素，具有较强的专业性。此案典型之处主要在于：
1. 商标侵权案涉及的完整程序问题
此案从立案到结案，历时两年半，其间经过了处罚、复议、一审、二审全过程，是一个程序完整的商标侵权案件。金牛分局依法行政，并以积极的姿态参与复议和诉讼，有理、有据、有节地陈述自己的观点，经受了复议和诉讼的考验，赢得了案件的最终胜利，不仅保护了商标专用权，而且树立了良好的行政执法形象。
在完整的商标侵权案涉及的程序中，处罚是第一个程序。金牛分局作为办案机构，依照《商标法实施细则》第43条的有关规定，对蜀荣饮料厂作出了处罚决定，完成了第一个程序。蜀荣饮料厂如果对处罚决定不服，那么根据《商标法》第39条、《商标法实施细则》第44条和，行政诉讼法》第37条的规定，既可以在法定期限内申请复议，也可以直接向人民法院起诉。一般情况下进入复议程序的当事人，只有在复议程序结束后，方可向人民法院起诉。关于复议管辖，《行政复议条例》第11条对此有此门规定，当事人对县级以 的地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服申请的复议，由本级人民政府或者上一级主管部门管辖。在此案中，蜀荣饮料厂选择了向成都市工商局申请复议的程序，成都市工商局依法作出了复议决定，完成了第二个程序。
蜀荣饲料厂对复议决定仍不服，依照《行政诉讼法》的有关规定，以金牛分局为被告，向成都市中级人民法院提起行政诉讼。成都市中级人民法院依法作出判决，完成了第三个程序。蜀荣饮料厂对判决不服，向四川省高级人民法院提起上诉，四川省高级人民法院作出二审判决，完成了第四个程序。
这样，此案历经四个程序，其中两个为行政程序，两个为诉讼程序，最后以四川省高级人民法院根据两审终审制的原则作出的终局判决，完结此案。
2.商品分类问题
从此案看，争议的主要焦点集中在商品分类问题上。蜀荣饮料厂认为，其生产的"皇冠大冰"和"皇冠三友矿泉冰"属于第32类商品，与第30类饮用冰、冰制品既不是同一商品，也不是类似商品。金牛分局认为，"皇冠大冰"和"皇冠三友矿泉冰"属于第30类饮用冰、冰制品类似群中的商品。经查，第30类"皇冠"商标核定使用的商品为冰淇淋、冰砖、冰糕、冰棍，与大冰和矿泉冰显然不属于同一种商品，那么，上述商品是否类似，便成为是否能依照《商标法》 第38条第（1）项定性的关键所在。
依照《商标法》及其《实施细则》的有关规定，受理以下案件的申请：
（一）当事人对商标局驳回商标注册申请不服的复审；
（二）当事人对商标局异议裁定不服的复审；
（三）当事人对商标局驳回注册商标转让申请不服的复审；
（四）当事人对商标局驳回注册商标续展申请不服的复审；
（五）当事人对商标局撤销注册商标不服的复审；
（六）当事人对商标局撤销注册不当商标不服的复审；
（七）在先商标权力人对注册商标提出争议申请；
（八）任何单位或个人对认为注册不当商标提出撤销的申请；
（九）法律、法规规定的其他商标确权事宜。
一、商标使用许可是注册商标所有人依法将注册商标的部分或全部使用权许可给他人使用的行为。
当前商标使用许可行为中存在的主要问题有以下几方面：
（一）影响商标使用许可合同效力或成立的有关问题。
1.商标使用许可合同中，主体资格不具备而影响合同效力和成立的有以下几种情况：
（1）注册商标有效保护期已过，而没有续展的，许可人（原注册人）丧失对该注册商标的专用权；
（2）注册商标已转让，许可人（原注册人）丧失对该注册商标的专用权；
（3）商标注册人已消亡，他人通过不正当手段与被许可人签订商标使用许可合同的；
（4）商标未注册，或虽已提出注册申请但尚未取得注册商标专用权；
（5）许可使用的商品或服务超出商标注册证所核定的范围；
（6）商标注册人（许可人）名义或其他注册事项已变更而未办理商标变更事宜。
2.未约定许可使用费金额的。根据人民法院的审判实践，对“商标使用费的金额或者计算方法没有约定或约定不明确的，应认定该商标使用许可合同没有成立”（见《知识产权诉讼》第595页）。
3.未备案的合同效力问题。现行《商标法》虽然规定商标使用许可合同强制备案，但未规定未备案无效。根据《合同法》的规定，依法成立的合同自成立时生效。所以，备案不是商标使用许可成立的条件，不影响合同的效力。在日常商标行政监管及司法审判中，应正确处理商标使用许可合同强制备案与合同效力的关系。
（二）影响合同双方切身利益的一些问题。在商标使用许可合同备案审核、管理过程中发现，近一半的国内备案企业不重视合同的签订，条约的制定粗、浅，漏洞百出。主要表现：
1.对质量监督条款未作约定，即使约定，也是笼统地约定“按甲方要求的质量生产”或“按国标生产”，没有明确约定质量标准和监督检查办法。
2.对商标标识的提供办法未作约定，不利于许可人对被许可人实施有效的商标使用监督。
3.不重视纠纷的解决。在纠纷的解决方式、违约责任上不作约定或约定不清，造成履行中发生纠纷时，难以分清责任，或无力诉讼。
4.不重视对商标信誉的维护和商标专用权的保护。绝大多数的许可人都未约定被许可人对维护商标信誉，以及防止和发现侵权假冒行为的责任和义务。
二、商标使用许可与商标专用权冻结、质押。
商标专用权质押的规定出自1995年的《担保法》。《担保法》第七十五条规定，依法可以转让的商标专用权可以质押。1997年，国家工商局公布的《商标专用权质押登记程序》具体规定了申请商标专用权质押登记应提交的文件、不予登记的情形、商标专用权质押合同应包括的主要内容等。
注册商标的商标权的最本质的特征是排他性，是专用权，所以《担保法》、《商标专用权质押登记程序》使用的是商标专用权，而不是商标权。注册商标的商标权包括商标的所有权、专用权、变更续展权、转让权、使用许可权，所有权是其他一切权利的基础。未注册的驰名商标也应享有受保护的权利，即所有权和专用权。质押是以注册商标的所有权为标的而采取的担保方式。与抵押不同，作为无形资产的商标权特点，出质人可以在质押期间继续使用质押商标，并经质权人同意可以许可他人使用该商标。值得指出的是，作为质押商标，出质人应当负有维持商标价值的责任。
有商标权质押情形的，商标许可人在向商标局递交许可合同备案申请时，应附送质权人允许出质人许可他人使用的许可文件，或质权人与出质人签署的关于许可出质人有限度的行使商标使用许可权的协议。否则，该商标使用许可合同不予备案。
商标权冻结是由与商标所有人有债权关系的民事主体提出请求并提供担保，由人民法院下达协助通知，采取冻结注册商标所有人商标所有权的行为。商标权在冻结期间，商标所有人不得许可他人使用其商标，与他人签订的商标使用许可合同属无效合同，许可合同备案机关不予备案存查。
商标质押是民事行为，而商标冻结是司法行为。二者虽然行为主体不同，但实施目的是相同的，即以注册商标所有权作为商标所有人履行合同义务，偿还债务的担保。质押期间，出质人与质权人可以协商，经质权人允许，出质人可以行使商标使用许可权；但冻结是司法行为，在商标权冻结期间，商标所有人只能维持当前状态，即只享有专用权和续展权，不得将该商标转让以及许可他人使用。
三、建议《商标法》修改将商标使用许可、商标权的质押和冻结作出明确规定，以便高效执法，减少纠纷，引导当事人依法履行和行使义务和权利。
（一）对商标专用权质押、冻结情形下的商标使用许可行为应作出详细规定，即：
有商标权质押情形的，经质押双方协商，经质权人同意，出质人可以许可他人使用其注册商标；
商标使用许可合同中应明确约定商标使用许可费金额及计算方法、质量监督办法等内容，不得无偿许可他人使用。
作出上述规定是因为，出质人与质权人之间由于存在债务关系而发生质押行为，质押人通过签订商标使用许可合同获取使用许可费，可以减少债权人的债权风险；此外，出质人对许可他人使用该商标的商品质量要予以监督，负有维护商标信誉与价值的义务和权利。
（二）对许可双方的约束上，应规定：
1.许可他人使用其注册商标的，以《商标注册证》核定的商品范围和有效期限为限。
2.使用许可合同应明确约定许可使用的商标、许可使用商品或服务项目名称、期限、质量标准条款、商标使用许可费金额及支付方式、纠纷解决方式、协议终止程序等。
3.许可双方对许可使用的商标、使用许可费没有约定或约定不清的，使用许可合同不能生效。
4.发生纠纷而终止使用许可合同履行的，双方应签署终止协议，由被许可方书面通知备案机关。双方达不成协议的，向人民法院起诉或按合同约定向仲裁机构申请仲裁。
（三）在行政监管以及备案公告操作问题，建议修改商标时规定：
在《商标法》中，不得作为商标注册的文字和图形主要规定在第8条，这些禁止性规定非常明确，在商标注册实践中能得到很好的落实，但其适用范围极为有限，不足以防范商标注册中出现的各种复杂的不正当竞争行为。为此，《商标法实施细则》补充规定了两种属于用不正当手段取得商标注册，依法应予撤销的情形。一是违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册；二是侵犯他人合法的在先权利进行注册的。但这两项规定长期以来未受重视，未能在商标注册中起到应有的反不正当竞争的作用。那么，在实践中有哪些商标注册行为可以适用上述两规定，又有哪些商标注册同样具有不正当竞争之嫌，需《商标法》作出补充的限制性规定？目前，实践中主要存在如下几种情形：
一、以他人的姓名、企业名称或商号作为商标注册
我国的《反不正当竞争法》第5条第（3）款明确规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的，属不正当竞争行为。但在禁止擅自使用他人姓名、企业名称的方式上，我国《反不正当竞争法》未作明确的规定，从反不正当竞争的立法目的来看，应认为对他人姓名、企业名称的利用不限于冒用或盗用名称，也包括将他人姓名、企业名称用作商标、商品名称及外观装潢等可能成为商品标志的各方面，只要足以造成与他人商品相混淆，皆属不正当竞争行为。所以，以造成混淆为目的，擅自将他人姓名、企业名称作为商标注册也是不正当竞争行为。
二、袭用知名、著名、驰名商品商标造成消费者误信
我国的商标权取得采用的是注册制，即商标专用权必须经注册取得，未经注册的商标不受商标法的保护，对于同一或类似商品上所使用的相同或相似商标，由先申请注册人获得商标专用权，申请注册商标上是否存在先行使用人不影响其商标的核准注册。但基于反不正当竞争的需要，我国仍应对公众所熟知的未注册商标予以特别保护。主要表现为以下两方面：
一是我国《反不正当竞争法》第5条第（2）款规定，擅自使用知名商品特有的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，为不正当竞争行为，应予禁止。该条所保护的知名商品特有的名称，根据国家工商局的有关规定，指的是知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，但该名称已经作为商标注册的除外。由此可见，《反不正当竞争法》所保护的知名商品的特有名称，可以视为知名商品的未注册商标，因为它具有显著性，可用于区别不同商品的来源，完全符合商标的基本特征。
二是国家工商局1996年颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）建立了驰名商标的特殊保护制度。凡国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标的，除在核准使用的商品上享有商标专用权外，其专用权还可扩展到与核准使用商品非同类的商品上。在商标注册方面则表现为，他人将与驰名商标相同或相似商标在非类似商品上申请商标注册，可能损害驰名商标注册人利益的，商标局将不予核准注册。根据我国《商标法》的规定，注册商标只限于在核准使用的商品上享有商标专用权，注册商标需要在它种商品上专有使用的，应另行申请商标注册。所以，《暂行规定》所保护的驰名商标虽为注册商标，但对于核准使用商品外的它类商品而言，同样属未注册商标，《暂行规定》对驰名商品在它类商品上的保护，实质上也是一种对未注册商标的特殊保护。
上述知名商品商标及驰名商标事实上均是已为公众熟知的商标，包括未注册的商标，可见我国法律基于反不正当竞争的考虑已开始保护公众熟知的未注册商标，赋予该类商标实际使用人一定的排他使用权，在可能造成商品混淆情形下，不论商标是否注册均有权禁止其他经营者加以袭用。在这种情形下，若在商标注册问题上仍固守商标注册制，在他人将公众熟知的未注册商标申请注册时对先使用人一律不予保护，其他经营者就可能通过抢注公众熟知的未注册商标这一合法手段不当利用使用人建立起来的商业及商品信誉，实现不正当竞争的目的，我国法律对于公众熟知的未注册商标的特殊保护制度也将因商标注册环节无相应保护措施而落空。所以，在商标注册环节上，亦应对公众熟知的商标尤其是未注册的商标予以保护，禁止以造成公众误信为目的，将他人已为公众熟知的未注册商标申请商标注册。凡申请注册商标在申请日前已为他人先行使用，并已广为人知的，商标局就应考虑援用《商标法实施细则》第25条第（2）项的规定，以注册申请违反诚实信用原则为由不予注册。
但对与公众熟知商标相同或相似商标不予核准注册，仍应以反不正当竞争的实际需要为限。为此，首先应对公众熟知商标的认定从严把握，商标的使用时间、使用该商标的商品销售量、销售范围、商品的质量、广告宣传的力度均是认定公众熟知商标时必须考虑的因素。其次不予核准注册还应以可能造成商品来源混淆为限，若与公众熟知商标相同或相似商标的申请注册不会造成消费者误信，也不致损害公众熟知商标的在先使用人的利益，就不应影响商标的核准注册。否则就可能导致对公众熟知商标的过度保护，甚至造成垄断，这与反不正当竞争的目标又是相背离的。
三、外国著名商标的保护问题
对于未在我国注册的外国商标，我国《商标法》自然不予保护，也未禁止我国企业以外国商标或其翻译作品作为商标注册。但随着国际经济交往的发展，尤其是我国加入WTQ后，在外国产品大量涌入我国市场，我国消费者对国际著名品牌有了认识甚至建立了信任的情况下，国内经营者试图利用名牌效应打开市场，利用外国商标尚未在我国注册的机会，进行直接冒用、谎称取得许可或抢先注册商标，定会给消费者造成误导，并破坏国内甚至国际市场上的正常竞争秩序。目前已有许多国家的反不正当竞争法规定经营者未经许可不得使用外国著名商标，而不论该商标在国内是否已注册，我国的《反不正当竞争法》第5条第（2）款所保护的知名商品“商标”是否包括对外国知名商品“商标”的保护并不明确。但随着世界经济日益一体化，越来越多的外国厂商加入到中国市场的竞争中，要营造一个公平有序竞争的中国市场，离不开对外国经营者竞争利益的保护。此外我国经营者擅自使用外国著名商标，受侵害的还包括我国消费者以及国内同业竞争者的利益。故在我国《反不正当竞争法》没有专门条文规定保护外国著名商标的情况下，《反不正当竞争法》对知名商品商标的保护应解释为包括对外国知名商品的保护，相应地，在商标注册问题上，亦应将商标法实施细则保护公众熟知商标的规定扩展到对外国著名商标的保护上，禁止他人以造成商品来源混淆为目的，以复制、模仿、翻译等方式将已为我国公众熟知的外国著名商标进行注册。
四、将老字号、老招牌作为商标注册
我国历史上遗留有许多中华老字号、老招牌，如张小泉剪刀、六必居酱菜等等，这些老字号、老招牌大多是历史上因经营某种商品而出名的店铺或个人的名称、姓名，它们直接代表着其经营的商品，起着类似商标的作用。在未实行商标制度的时代，人们就是根据这些老字号、老招牌来选购商品，时至今日仍有许多人依然是认老字号、老招牌。各地商家为了招揽顾客，争着使用老字号、老招牌作为企业名称或商品商标，有的甚至通过商标注册获得商标专用权，再以商标侵权起诉使用老字号、老招牌的同业竞争者。如杭州张小泉剪刀厂所生产的剪刀即获得了商标局核准注册的张小泉商标专用权，其后就发生了上海张小泉剪刀总店和上海张小泉刀剪制造有限公司侵犯其商标权的争讼。老字号、老招牌使用不当会直接损害消费者以及同业竞争者的利益，所以，从保护消费者合法权益和维护公平竞争秩序的角度出发，有必要对老字号及老招牌加以适当的保护并对其使用予以规范。
在商标注册环节，对老字号及老招牌的保护和使用规范主要表现为，原则上应禁止经营者以老字号、老招牌作为商标申请注册。其主要理由是：目前，我国以老字号、老招牌申请商标注册的申请人基本上都不是老字号、老招牌的原创立人或其营业继承人，多半是正在经营或打算经营同一商品的企业，其与原老字号、老招牌创立人间有无授予关系，所生产的产品是否确为正宗无从查证，在这种情况下，若将老字号、老招牌的商标专用权贸然授予申请人，不但可能损害消费者的利益，而且对于同业其他竞争者来说也是不公平的。因为一旦某个经营者抢先将老字号、老招牌注册为商标，其即获得商标独占使用权，其他经营者未经其授权并向其缴纳商标许可使用费就不能再使用该商标，无形中商标抢注人即取得了垄断该行业的绝对竞争优势。而事实上，老字号、老招牌所代表的商品知名度和良好信誉均不是商标抢注人所创立的，却被商标抢注人无偿独占利用，其他经营者可能使用老招牌、老字号的时间比商标抢注人更长，产品质量比抢注人的产品更胜一筹，却因被他人抢先注册而不得不停止使用老招牌、老字号，这显然属于不公平竞争。
所以，对以老字号老招牌申请商标注册的，不能只强调对先申请人的保护，而置老字号、老招牌的知名效应和长期被广泛使用的事实于不顾。虽然我国法律对老字号、老招牌的保护未作明确规定，但可以参照《反不正当竞争法》对于知名商品“商标”的保护及《商标法实施细则》对公众熟知商标的保护，禁止他人为达到独占使用的目的，将与老字号、老招牌相同或相似商标在类似商品上注册商标。但无论是对知名商品商标的保护还是对公众熟知商标的保护均是建立在对先使用人的保护之上，在极少数情况下，若老字号、老招牌的正宗创立人或其营业继承人还存在，其自然有权获得与知名商品商标同等的保护，有权禁止他人以造成商品来源混淆为目的擅自使用其商标，包括将其未注册字号或招牌申请商标注册。但历史上的老字号、老招牌流传至今，大多属于原创立人及其营业继承人无法查证的情况下，在不存在应受保护的先使用人的情形下，禁止他人利用老字号、老招牌是否合理，是否会造成无任何人有权利用的情形？
一、冲突的原因
商标权与外观设计专利权产生冲突的原因有以下几方面。
第一、从两者的构成上看，商标和外观设计的构成上都含有形状和图案等诸多重合因素。一方面，当外观设计具有足以区别产品来源的区别性时，毫无疑问可以受到商标法的保护。作为识别商品或服务的提供者的标识，商标注册的唯一实质性条件就是具备显著性，申请注册的商标必须具有足够的显著性以至于可以达到区分不同的商品或服务来源的功能。新商标法允许三维立体商标进行申请注册，并排除了具有功能性的三维标志注册的可能性。但在实际过程中，对于三维立体商标是否具有功能性，是否有“商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需要的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状”等不得注册的情形，在判定上有较大的主观性，很可能会成为商标权与外观设计权发生冲突的新热点。最明显的例子莫过美国作为立体商标保护的可口可乐造型独特的饮料瓶。另一方面，当商标用于商品上而成为具有美感的新设计时，又可以受到专利法的保护。由体现了独创性的文字、图案或符号构成的商标，本身就具有一定的新意，用于商品上就是一种具有美感的新设计，也能够激发顾客的购买欲 ④ .所以说，这两种权利在保护客体上存在一定的重合与交叉，当同一或相近似客体依法衍生的商标权与外观设计权由不同的权利人所有，并在实际生活中行使时，便会处于相互予盾和抵触的状态。
第二、从保护条件上，专利法第23条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内外公开使用过的外观设计不相同或不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，外观设计专利权的获得并不要求有显著的区别性。而商标的主要作用是区别商品或服务的来源，商标法第7条规定：“商标使用的文字、图形或其组合，应当有显著特征，便于识别”，因此，商标注册的唯一条件是显著性。从这方面看，二者似乎并不冲突，但在申请之时不能满足商标注册所要求达到的显著性的外观设计，经过在市场上的长期广泛使用和深入的广告宣传，有可能获得具有体现产品产源的区别性，从而符合商标注册的显著性要求。如果超过了外观设计专利权保护的期限，该外观设计有可能被专利权以外的其他人申请注册为商标。另一方面，因为两项权利的保护期限不同，商标权可以通过申请续展而获得理论上可无限期续展的商标权，外观设计人完全可以认为不需要求外观设计专利权的保护，这也会对我国外观设计专利 权产生负面影响。
第三、从管理机关上看，也存在上述与著作权相似的问题。外观设计专利权的申请、审查和确权由国务院专利行政部门负责，其下设的专利复审委员会对驳回申请决定不服的进行复审。业已生效的新专利法实施细则对专利复审委员会裁量外观设计专利权与其他在先权利冲突的权力进行约束，即规定只有在先权利人获得了对权利冲突的有效裁定后，复审委员会才可据此裁量在后的外观设计专利权无效。修订后的商标法及其实施细则并没有对商标评审委员会判断商标权与在先权利冲突的职能进行同样的约束。因此，如果在先的商标权人已依据商标法请求地方工商行政部门对在后的外观设计专利进行了“侵权查处”，外观设计专利权人所获得的权利就没有实际意义了，也无法使外观设计专利权人的权利得到同样的法律保护。
二、反思和建议
从立法角度而言，如果减少外观设计专利权与商标权之间的冲突，可以从以下几个方面着手。首先，应严格遵循注册商标保护客体的有关限定。要求申请注册的商标必须具有显著性以至可以达到区分不同的商品和服务来源的功能。在以往对平面视觉商标进行保护的商标审查实践中，国家商标局允许对烟标与酒标乃至后来扩展到物品标贴进行整体全标注册，这实际上是对原商标法第7条过于复杂的文字、图案或其组合因不具有显著性而不得注册的一种悖离。新商标法将三维立体商标纳入保护范围之内后，必须严格遵循对具有功能性的三维标志不得作为商标注册的规定，否则很容易产生权利冲突。其次，应赋予国家知识产权局专利复审委员会判断外观设计专利权是否与在先权利冲突的权力。在外观设计专利与商标的相似性判断上，两者采用了许多相同的判断原则，如从市场普通消费者一般注意力的角度判断，从间接对比的角度判断，从整体综合的角度判断，从显著部分进行判断等。为了让权利人处于平等的地位，可对专利法实施细则中的有关权利冲突处理程序的规定以审查指南公报的形式进行解释、明晰，允许已具有证据力的在先权利获得证明书来代替有关权利冲突的有效裁决证明；对于在先的商标权而言，可以出具经公证的我国商标注册证的复印件或由商标局出具的商标注册证明。
当然，只要外观设计与商标的保护客体存在着重叠与交叉，外观设计专利权与商标权的权利冲突就不可能完全避免，因此最终仍有可能要求对两者的权利冲突予以司法裁量。依据笔者个人的看法，在实际不发生混淆时，应尊重依不同法律所取得的不同权利所具有的独立性，只要权利人在获得权利的时候是遵循了诚实信用的原则，不损害他人利益和社会公共利益，应允许根据不同知识产权类型基于相同或相似客体所产生的不同权利在市场上的共存现象。
关于二者的权利冲突，可以从以下案例得到直观的印象。1990年初，重庆市工商局发现重庆市场上有人经销带有“果真”字样的橙汁固体饮料，其与美国通用食品公司（后变更企业名称为克拉夫特通用食品有限公司）在同种商品上注册的“果珍”商标外包装近似。在处理时，“果真”商品生产厂广东潮州市庵埠梅溪新华食品厂提出其“果真”商品包装受中国《专利法》保护，并提拱了“果真”外观设计专利公告及外观设计专利授权证明。经查，广东潮州市庵埠梅溪新华食品厂于1988年5月27日，向中国专利局申请使用在“固体饮料包装容器”产品上的“果真”商品外包装外观设计专利。该专利于1989年5月31日被授予外观设计专利权。按照《专利法》第59条规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”，此项专利公告图片包括“果真”文字，并且其获权时间早于“果珍”文字商标核准注册日一个月。
异议人：美国哈佛大学（Harvard university）
被异议人：香港某公司
案情简介：
中国专利（香港）有限公司香港某公司于1993年1月11日向国家工商行政管理局商标局申请在第18类公文箱、旅行箱商品上注册“Harvard”的商标。经商标局审查，初步审定“Harvard”的商标，并在第428期《商标公告》上公布初步审定公告。中国国际贸易促进委员会专利商标事务所美国哈佛大学，在该商标异议期内提出异议。
美国哈佛大学的异议理由是：美国哈佛大学为世界驰名的大学，校名“HARVARD”已在许多国家作为教学服务标记获得注册，此商标应当属于驰名商标，此外“HARVARD”商标还在包括中国在内的数十个国家和地区分别在国际分类第25类、16类、18类商品上进行了注册。被异议则构成对本校商标的复制和仿冒，极大地淡化了世界驰名的“Harvard”的显著性。
被异议人答辩理由：“Harvard”系人名，并非异议人所独创，况且哈佛大学素以教育著称，一般消费者不会误认被异议人所制售的产品系异议人所制造。
处理结果：商标局根据当事人陈述的事实和理由以及提供的证据，商标局认为，“Harvard”虽然是人名，但由于哈佛大学知名度较高，已使“Harvard”与美国哈佛大学有着一种极其密切的联系。况且异议人已在世界数十个国家和地区注册了“HARVARD”商标，该商标亦为诸多国家消费者所知晓。被异议商标的注册与使用，极易使消费者‘对商品的出处产生误认。故商标局裁定，异议人所提异议成立，根据《商标法》第19条的规定，经初步审定的第682830号“Harvard”不予核准注册。
案例评析
第一，“Harvard”其本身虽为普通人名，但其因被哈佛大学长期使用而产生显著性。此问题在前面已有许多论述，故在此处不再赘述。
第二，被异议人的行为属于违反诚实信用原则，以欺骗手段或其他不正当手段进行商标恶意注册。
《商标法》第27条规定，“已经注册的商标，违反本法第8条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标……”。《商标法实施细则》第25条对于“欺骗手段或其他不正当手段”进行了解释规定，其中规定的第（2）种情形涉及到注册手段的欺骗性，特别是涉及到商标本身的欺骗性，使消费者因该商标而误认商品出处。本案的异议商标“Harvard”就有这种性质。因为“Harvard”商标属于哈佛大学的名称，而且已经为哈佛大学注册为教育商标，在其他类别上也有注册，已虽然为人名，但已具备显著性，成为驰名商标。如允许香港某公司注册“Harvard”商标，必使消费者误认商品出处，故香港某公司申请在第18类商品上注册“Harvard”具有欺骗性，不应予以核准注册。
被告：无锡某营养品厂。
「案情
1992年8月30日，由原告申请的“XX”商标经国家工商行政管理局商标局注册，注册号为608116.原告使用“XX”商标生产的胎盘口服液，曾被浙江省工商行政管理局、浙江省标准计量局、浙江省消费者协会评为浙江省消费者满意商品；被江苏省南京市消费者协会和《消费艺术导报》评为消费者信得过产品；被国家体育运动委员会选定为第十二届亚运会中国体育代表团专用运动补剂。“XX”商标获浙江省首届、第二届著名商标和消费者满意商标称号。
1993年下半年，原告发现市场上有被告生产的冠以“XX”字样的灵芝营养液销售。为此，原告向被告提出口头交涉，要求被告停止侵权行为。但无果。1994年，原告通过浙江省工商行政管理局向国家工商行政管理局书面报告，要求确认被告侵犯其“XX”注册商标专用权。1995年1月4日，国家工商行政管理局商标局复函浙江省工商行政管理局，认为：被告在与胎盘口服液的消费对象和销售渠道相同的营养液商品上将“XX”商标当作商品名称使用，使消费者误认误购，应属商标法实施细则第四十一条第二项所述行为，构成对原告商标专用权的侵犯。原告遂于1995年2月25日向浙江省衢州市中级人民法院提起诉讼，要求责令被告承担侵权责任。
被告无锡某营养品厂辩称；其生产的产品灵芝营养液上的“XX”商标，已由其于1993年7月19日向国家工商行政管理局商标局申请在3005群的“非医用营养液”商品分类上注册商标。虽然在1994年1月，国家商标局以与原告在0501群药品类注册的“XX”商标文字相同为由，驳回了我厂的商标注册申请，但我厂坚持认为，国家商标局将我厂的3005群非医用营养液与原告的0501群药品类产品确定为类似商品是错误的。因为商标法和商标法实施细则中没有区分类似商品的标准，而国家商标局现在使用的《类似商品区分表》是目前商品分类唯一的标准，而《类似商品区分表》并未注明非医用营养液与药品类似。为此，我厂已于1994年1月25日向国家工商局商标评审委员会申请复审，至今未有评审委员会的终局决定。况且，我厂的灵芝营养液与原告的胎盘口服液两商品的名称不同；我厂的营养液在副食品等商店出售，原告的口服液在医药商店出售，两者销售渠道不同，不会造成消费者误认、误购。因此，我厂在产品灵芝营养液上使用“XX”字样并未侵犯原告的商标专用权。
「审判
审理中，原告向法院提供了1990年－1994年胎盘口服液销售额统计表，以销售额下降数据说明因被告等人侵权造成原告经济损失为300.8万元。被告拒不向法院提供自1993年以来生产和销售灵芝营养液的具体数额。针对被告的答辩，衢州市中级人民法院向国家工商行政管理局商标评审委员会询问了对被告复审申请的处理情况。1995年7月14日，商标评审委员会答复，被告的商标驳回复审正在审理中，尚未作出终局决定。
衢州市中级人民法院审理后认为；原告浙江XX药业有限公司的“XX”商标已经国家工商行政管理局商标注册，原告对其注册商标享有专用权。被告无锡某营养品厂未经商标注册人的许可，在与原告的胎盘口服液的消费对象和销售渠道相同的营养液商品上将“XX”商标当作商品名称使用，使消费者误认、误购，其行为已侵犯了原告的商标专用权。对此，被告应承担商标侵权之责任。原告请求理由正当，应予支持。被告辩称未侵犯原告商标专用权，理由不成立。衢州市中级人民法院依照《中华人民共和国商标法实施细则》第四十一条第二项和《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）、（十）项之规定，作出判决：
一、被告无锡某营养品厂立即停止对原告浙江XX药业有限公司“XX”注册商标的侵权行为，库存“XX”灵芝营养液上的商标标识及包装盒以及库存的“XX”商标标识和包装盒予以就地销毁；
二、被告无锡某营养品厂自本判决生效之日起十日内分别在江苏省、浙江省省级报纸上刊登赔礼道歉声明，声明内容由本院审定，费用由被告负担；
三、被告无锡某营养品厂赔偿原告浙江XX药业有限公司经济损失一百万元人民币，于本判决生效之日起十日内偿付。
被告无锡某营养品厂不服此判决，以其生产的灵芝营养液与胎盘口服液不属类似商品，其在灵芝营养液产品上使用“XX”商标不构成侵权等为由，向浙江省高级人民法院提出上诉。
经浙江省高级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议：
一、鉴于上诉人已在1993年底停止生产“XX”灵芝营养液，其库存的灵芝营养液“XX”商标标识和包装盒由上诉人自行销毁，上诉人以后不得再违法使用“XX”商标标识和包装盒；
二、上诉人对其侵权行为表示歉意，并于1995年12月10日前分别在江苏、浙江两省省级报刊上刊登声明，内容由双方共同审定，费用由上诉人承担。
三、上诉人于1995年11月30日前赔偿被上诉人经济损失5万元。
四、本案一审诉讼费由被上诉人负担，二审诉讼费由上诉人负担。
浙江省高级人民法院经审查认为，上述协议符合法律规定，予以确认。于1995年11月27日制发了调解书。
「评析
这是一起注册商标侵权案件。如何在实体和程序两方面正确对待国家工商行政管理局在商标注册工作中的行政行为，成为本案的一个特点。
首先，实体方面，表现在判断类似商品的标准上。我国商标法律对商标专用权的保护范围延及到核定使用商品的类似商品上，但没有规定判断类似商品的标准。因此，实践中，对判断类似商品的标准就有了不同的理解和主张。本案中，被告生产的灵芝营养液与原告生产的胎盘口服液是否属于类似商品，是认定被告是否侵权的前提。被告认为应以国家工商行政管理局商标局使用的《类似商品区分表》作为判断类似商品的唯一标准，主张原、被告的产品不属于类似商品。一、二审法院没有采纳被告的意见，将《类似商品区分表》作为判断类似商品的标准，而是根据判断类似商品的实质标准，认定原、被告的产品属于类似商品。因为，所谓的类似商品，是指那些相互之间由于商品生产工艺、主要原材料，或者商品的功能、用途及销售渠道等具有某些相同之处，消费者会认为它们可能是相同来源的商品。而商标专用权的保护范围之所以包括了核定使用商品的类似商品，就是因为类似商品具有与核定使用商品的相同之处，使用与核定使用商品相同或近似商标，或者将注册商标用作商品名称，容易导致消费者误认、误购。因此，判断类似商品的实质标准应是两种商品具有相同之处，若使用相同或近似商标，或一商品将另一商品商标用作商品名称，可能导致消费者混同商品主体。要正确判断商品是否类似，不仅需要商品学，更需要消费者的心理学。特别是对于使用与他人知名商标相同或近似商品的商品，即使该商品在商品学上与核定使用商品不属类似商品，为了防止知名商标的淡化，在执行商标法中仍应予以禁止。本案原告产品胎盘口服液使用的“XX”商标在部分省市范围已是知名商标，被告将其商标的文字使用在其产品灵芝营养液上，而且两种商品名称、作用，销售渠道具有相似之处，容易导致消费者误认、误购。基于上述理解，应当判定原、被告的产品属类似商品，被告的行为构成侵权。
其次，程序方面，表现在人民法院与国家工商行政管理局商标评审委员会的职能关系上。本案审理过程中，国家工商局商标评审委员会对被告的驳回商标复审申请尚在审理中，未作出终局决定。这样，对于原、被告产品是否属于类似商品的情节上，就存在一个人民法院的认定结果与商标评审委员会以后作出的终局决定结果是否一致的问题。关于这个问题，主要有两种观点。一种观点认为，人民法院独立行使审判权，可根据查明的事实，依据法律直接作出处理，而不必考虑商标评审委员会的终局决定。另一种观点认为，由于商标评审委员会对驳回商标的复审结果是商标注册申请的终局审查决定，当即发生法律效力，当事人不能就同一事项向人民法院起诉，因此，如果人民法院的处理与商标评审委员会的终局决定结果不一，就会导致当事人的权利处于不确定状态，故法院应中止案件的审理，待商标评审委员会作出终局决定后，再继续审理。本案中，法院采纳了第一种观点，直接作出了处理。在今后的立法工作或审判实践中，此类问题还有待加以明确规定。
另外，本案对原告因被告侵权所造成的经济损失数额的认定问题。依照法律规定，本案认定原告的损失额有二个途径：一个是原告的实际损失额；二是被告侵权所得的非法利润额。但原告的实际损失较难计算，因为原告销售额下降是多方面因素造成的，不单是被告侵权所致。对于被告的非法利润额，因其拒不向法院提供有关证据，造成法院无证据认定。一审法院综合当时原告销售额下降、同期市场状况、且除被告外还有其他因素，确定了被告承担的赔偿额。相反，被告的不举证，则应视为其放弃举证权利，由其承担不举证的法律后果。本案在二审审理过程中，由浙江省高级人民法院主持调解，原告抱着被告能停止侵害、消除影响、挽回市场负面效应等宗旨，在赔偿经济损失数额上作出让步，双方当事人自愿达成了调解协议。这样既体现了法律的严肃性，又考虑了办案的社会效果。
最后，本案被告的行为是否构成对原告的商标权的侵犯，关键在于认定被告生产的灵芝营养液与原告生产的胎盘口服液是否为类似商品。被告认为两者不属类似商品，根据是两者在《类似商品区分表》中分属不同号群类商品，该表中也未注明非医用营养液与药品类似；该表是商品分类唯一的标准；且两种商品的名称不同、销售渠道不同；因此，不会造成消费者误认、误购。其未侵犯原告的商标专用权。
关键词：商标专用权；法律保护期限；商业标识性
一、企业名称权与商标权的区别
商标是指商品的生产者、经营者或者服务项目的提供者， 为了使自己生产、经营的商品或提供的服务项目， 同他人生产、经营的商品或服务项目相区别而采用的一种标记。企业名称是指企业在经营上所使用的名称， 用来表现自己并和其他市场交易主体相区别的标志。两者都是企业的无形资产， 都不同程度反映企业的商业信誉。然而其不同之处也非常明显， 主要体现在以下几个方面： 首先， 商标是区别商品的标记； 而企业名称权是企业作为市场交易主体的标记。其次， 商标权人要想取得专用权， 必须依照我国《商标法》及其实施细则的有关规定申请注册， 方可获得商标专用权； 而企业名称权的获得应根据《企业名称登记管理规定》的有关规定， 在各级工商行政管理机关登记后即可获得该项权利。第三， 二者所受到的法律保护期限不同。商标权的保护期限为10 年， 期满后， 企业若想继续享有该商标的专用权， 应该依法办理续用手续； 而企业名称的期限一般为企业的存续期间。第四， 二者受不同的法律来调整。商标权受到《商标法》及其实施细则等法律调整， 而目前企业名称权受《企业名称登记管理》等法规调整。第五， 保护的范围不同。商标一经注册并获得商标专用权后， 即在全国范围内享有独占权或垄断权； 而对于企业名称权， 我国目前采用的管理体制是仅限于一定的行政区划内， 也就是说企业名称权的效力范围仅是其登记机关的行政辖区的范围。
二、 企业名称权与商标权冲突产生的原因
1. 企业名称和商标均具有商业标识性
企业名称是一个企业的标记， 而商标则是产品或服务的标记。商标与企业名称其作用原只在于标识商品或商事主体， 然而在后来的发展中， 商标与企业名称往往被赋予了“第二重含义”―― 在消费者心目中与特定公司或其产品、服务之间的联系， 成为区别产品和服务并引导消费者识别企业的标记。当信誉良好的企业名称或商标被人熟知时， 其产品可能更容易被市场认同。因此， 有些企业为了搭乘他人具有一定知名度的企业名称（ 商标） 的便车， 以他人的知名企业名称（ 商标）注册为商标或登记为企业名称。
2. 企业名称与商标形式上的相似性
一般而言， 在现实中公众往往将企业名称与商标混用， 在形式上并不加区别。比如生产商将商号突出标示于产品、说明书、广告及宣传册、包装物以及营业场所等地， 在这种情况下， 商号与商标已很难区分， 消费者根据这些标志， 同样可以区分不同企业的产品及服务。在服务商标领域体现得更为明显。由于服务商标并没有一个物质性的载体， 它的使用负载于企业为消费者提供的服务之上， 在绝大多数情况下， 一个企业的商号、企业名称即其服务商标。很难想像在服务行业内， 一个企业在商号、企业名称之外， 又使用一个与其商号、企业名称无关的商标。因此， 两家企业分别以同样文字注册为企业名称或商标， 其产品或服务很容易导致消费者的误认， 从而引发企业名称权和商标权的冲突。
3. 企业名称与商标的分别保护
我国法律对企业名称和商标实行分别立法和管理的制度。商标主要受《商标法》的调整， 企业名称主要受《企业名称登记管理规定》的调整。《企业名称登记管理规定》未将他人注册商标在先作为企业名称登记的禁止条件， 对商标权的保护并不括及企业名称。同样，《商标法》也并未将他人企业名称登记在先作为商标注册的禁止条件， 对企业名称的保护也不括及商标。同时， 商标和企业名称的登记机关也不同， 商标是由商标局注册， 而企业名称登记是分别由许多不同级别的工商行政管理机关登记的。总之， 企业名称权和商标权分别是由不同的机关根据不同的法律进行注册， 并且调整两者注册的法律之间缺乏沟通是导致企业名称权和商标权冲突的重要的法律原因。
三、企业名称权与商标权冲突的表现形式
企业名称权与商标权有两种基本的表现形式： 一是企业名称权与在先商标权的冲突。在这种冲突中， 甲企业注册在先的商标被乙企业作为企业名称的一部分予以登记， 例如浙江省永嘉县一家制衣公司在登记企业名称时使用了宁波的“雅戈儿”商标； 联想集团的“联想”商标被他人作为企业名称使用的则达24 次之多。二是商标权与在先企业名称权的冲突。在这种冲突中， 甲企业登记的企业名称中的核心部分被乙企业作为商标申请注册， 例如， “郑州百文”“江苏康博”等上市公司的名称被深圳某公司作为服务商标申请注册。
四、解决两权冲突的对策
1、通过立法手段， 进一步完善现行企业名称确权制度和商标确权制度。根据有关国际条约和国际惯例， 企业名称权的确立和企业名称权与商标权冲突的解决， 既要坚持权利在先原则， 也要坚持禁止欺骗、误导公众原则， 这两项原则之间是相辅相成、相得益彰的关系。虽然《企业名称登记管理规定） 中关于企业名称登记部门有权纠正“ 可能对公众造成欺骗或误解的” 企业名称的规定， 但由于缺乏保护在先权利尤其是保护其他在先权利的规定， 已有的这项规定也就难以发挥其应有的效用。另外， 禁止欺骗、误导公众原则还可以弥补根据《驰名商标认定和管理暂行规定》来解决两权冲突的不足， 因为该规定的保护范围仅限于驰名商标， 而无法保护那些已为相关公众熟知但尚不够驰名的商标。
案情简介
自1991年9月8日起，海南光盛自行车翻新厂从河南郑州翻新自行车厂购买未注册的"金凤"商标标识200套（每套有24个商标图像及文字），从海口市物资回收公司综合商场购买各类旧自行车41部，从定安县定城镇收购站购买各类旧自行车及零件共694.5公斤，进行"金凤"自行车翻新生产。1992年8月15日，琼山县工商局接到举报后派人前往该厂调查核实，当场查扣"金凤"牌翻新自行车16部（价值1280元），三角架150个（价值3000元），"金凤"商标标识1套。琼山县工商局认为，海南光盛自行车翻新厂翻新生产金凤自行车，侵犯了上海凤凰自行车公司的"凤凰"注册商标专用权，并根据《商标法》第38条第（1）项和《商标法实施细则》第43条的规定，对海南光盛自行车翻新厂作出如下处理：
1. 责令立即停止生产翻新"金凤"自行车，并书面向上海凤凰自行车公司赔礼道歉；
2. 处以非法经营额（以被查扣的自行车和三角架的价值4280元计算）20%的罚款，计人民币856元；
3. 监督消除被查扣的16部翻新自行车和150个三角架上的"金凤"商标标识，同时销毁被查扣的1套"金凤"商标标识。
海南光盛自行车翻新厂对琼山县工商局处理决定不服，向海南省工商局申请复议。海南省工商局经审理后认为，琼山县工商局的处理决定"定性准确、事实清楚、适用法律正确"，并根据《行政复议条例》第42条第（1）项的规定，作出"驳回复议申请，维持原决定"的复议决定。
海南光盛自行车翻新厂对海南省工商局的复议决定仍然不服，于1993年3月16日向琼山县人民法院提起行政诉讼。琼山县人民法院经调查审理后认为，海南光盛自行车翻新厂的经营范围是收购各类旧自行车进行翻新，应该是收购什么类型自行车就翻新成什么类型自行车，不能统一使用"金凤"商标，若统一使用一个商标，就侵犯了原厂在自己生产的自行车上使用的商标的专用权。尤其是海南光盛自行车翻新厂收购各类自行车回厂翻新组装的16部自行车上统一使用的"金凤"商标，经海南省工商局鉴定后认为与上海凤凰自行车三厂注册的"凤凰"商标十分近似，并且"金凤"翻新自行车的链包、三角架上标有"中国上海"地名，足以造成消费者的误认。因此于1993年7月7日作出行政判决，维持琼山县工商局的处理决定。
案件评析
在使用各种商标的零部件组装成的自行车和收购废旧自行车进行整修翻新后的自行车上使用商标问题，各地工商行政管理机关在商标办案中曾多次向国家工商行政管理局商标局请示，国家工商行政管理局商标局也多次批复指导各地办案。《商标法》第38条第（1）项规定，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权行为。这就是说，无论是组装的自行车还是整修翻新的自行车，只要使用的商标与他人在自行车上注册的商标相同或者近似而没有经过注册商标所有人的许可，就属于商标侵权行为，应该依照《商标法》第39条、第40条的规定承担相应的侵权责任。
"凤凰"商标是上海凤凰自行车公司在自行车上注册的商标，具有较高知名度，其商标专用权应受到充分而有效的法律保护。海南光盛自行车翻新厂收购各类旧自行车及零件进行翻新生产，使用与"凤凰"商标相近似的"金凤"商标，显然违反了《商标法》第38条第（1）项的规定，侵犯了上海凤凰自行车公司的"凤凰"注册商标专用权。琼山县工商局对海南光盛自行车翻新厂的处理，定性是准确的，适用法律是正确的，处理措施也适当，有效地保护了"凤凰"商标专用权，维护了社会经济秩序。虽然侵权人海南光盛自行车翻新厂对琼山县人民法院提起行政诉讼，但都维持了琼山县工商局的处理决定。不过必须指出的是，琼山县人民法院维持处理决定的其中一个理由不妥。琼山县人民法院认为，海南光盛自行车翻新厂应该收购什么类型自行车就翻新成什么类型自行车，不能统一使用"金凤"商标，若统一使用一个商标，就侵犯了原厂在自己生产的自行车上使用商标的专用权。而事实上，海南光盛自行车翻新厂之所以被认定为侵犯了"凤凰"注册商标专用权，是因为该厂使用的"金凤"商标的图形与他人在自行车上的注册的"凤凰"商标的图形近似，而不是其他的什么原因。如果海南光盛自行车翻新厂在其翻新生产的自行车上使用的商标不与他人在自行车或者自行车的类似商品上注册的商标相同或者近似，则不侵犯他人注册商标专用权，而是合理合法的商标使用行为。
