时间：2023-02-20 13:16:42
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇刑法学研究论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
论法学研究方法
陈瑞华著，北京大学出版社，2009オオ
一、 他反对移植德日三阶层し缸锫厶逑德穑开
刑法学与刑事诉讼法学两大学科同属广义的刑事法学，向来靠得很近，若相互批判也属正常。我国著名的刑事诉讼法专家陈瑞华教授在《刑事诉讼的中国模式》一书中就有一段看似是大肆批评刑法研究中“移植德日犯罪论体系”的话，引起了笔者浓厚的兴趣。他说：
从民法和刑法研究的情况来看，法学者过多地援引了欧陆法国家的法学概念和理论，尤其是引进了德国法学的现成理论。甚至在很多场合，就连论证和支持某一理论的例子都来自欧陆学者的著述。……一些刑法学者基于对前苏联刑法理论的反思，对传统的犯罪构成理论进行了“解构”式的研究，认为唯有引进欧陆刑法学之中的犯罪构成理论，才能克服前苏联法学理论的缺陷。但是，从前苏联法学理论转向欧陆法律理论，这还是在将某一外国法律理论作为建构中国法律理论的基础，这怎么算得上是对中国法学的独立贡献呢？〔2〕代序言第4页
这段批评，其背景是当前我国刑法学界热议的犯罪论体系之争。以陈兴良教授、周光权教授为代表的刑法学者力主对我国传统刑法知识体系“去苏俄化”、“去意识形态化”，提出抛弃四要件体系，采纳德日三阶层体系的学术观点。2003年陈兴良教授首次在《刑法学》（复旦大学出版社2003年版）教科书中采用三阶层体系。而被有学者誉为“近十年引领中国刑法学大势”〔3〕的张明楷教授，在《刑法学》（法律出版社2007年第三版）教科书中，也改采二阶层体系（三阶层体系的变体）。〔4〕而2009年5月公布的司法考试大纲中，由陈兴良教授、张明楷教授编写的刑法部分的体系安排，从传统的“四要件说”改为“三阶层说”。这犹如一场地震，全面点燃了四要件与三阶层体系之争，并成为媒体关注的焦点。据《东方早报》报道，有通说学者就认为这是“一些中国刑法学者担任‘外科医生’，对中国传统犯罪构成理论做‘变性手术’，要将其变性为德日犯罪成立理论”。〔5〕
在这种背景下，陈瑞华教授的这段话被刑法学者引用，用来反对移植德日三阶层体系，维护我国传统的四要件体系。〔6〕序言第3页然而陈瑞华教授的这段文本真的证明他“反对移植三阶层体系，赞同四要件体系”吗？如果笔者对这段“文本”的意思做出与通说学者不同的假设，那么这种“大胆假设”能否成立呢？
为了“小心求证”这一假设，笔者认真学习、阅读陈瑞华教授近期的几本主要著作，尤其是体系性的反映其有关法学研究方法观点的著作――《论法学研究方法》（北京大学出版社2009年版），〔7〕笔者获得的一个大体印象就是：陈瑞华教授的这段话似乎难以证明他“赞成四要件体系，反对移植三阶层体系”。因此本文以犯罪论体系之争为具体内容，借笔者对《研究方法》一书的解读，来证明该假设问题的成立。
二、《研究方法》一书的精义
在浮躁的当今学术界，的确存在很多粗制滥造的所谓学术著作，在形式上具有体系之完整外形，实质内容却往往“牛头不对马嘴”。这就好像是给路人一张错误的地图，让人“如坠五里雾中”。如果初阅《研究方法》一书的目录，看不出该书有什么体系。六大部分是由与博士生的“对话录”，对博士生的专题性“讲座稿”，记者的“采访稿”以及以前的几部专著之“序言”或曾发表过的“小文章”集合而成，各部分没有统一的形式与文风。但《研究方法》一书通过一个个“形散而神不散”的主题（问题）的提出、展开，其法学研究方法论的体系全貌自然呈现在读者心中。下文中，笔者剔其有血有肉之论述，尽量简约地概括出该书所主张的法学方法论体系之骨架。
（一）“法学研究”的逻辑起点：“理论问题意识”。学术研究，必须具有问题意识，但陈瑞华教授突出强调“问题意识”与“理论问题意识”的区别。立法（法制）的问题或者制度（实践）的问题可能隐含了某种理论问题，但不等于理论问题本身――“具有理论意义的问题”。
（二）“法学研究”的真正对象：“理论问题”（或称之为“核心命题”、“论题”、“假设”）。理论问题就是“现有理论解释不了的问题”。（P50） “理论的例外构成了新的理论”。〔8〕43但是发现“问题”、“例外”与“理论问题”并不等同，其间需要从经验到理论的“惊心动魄的跳跃”过程。（P20）即对事实层面的问题、例外进行理论的概括，形成一个更具统摄力的理论命题。
（三）“法学研究”中的证明方法：证伪。“证伪”不能望文生义地简单理解为“研究者证明自己的理论不成立”，“证伪”包含了两个方面的内涵：（1）要尽量证明自己的理论尚未被；（2）要界定理论的边界和适用范围，证明自己的理论在哪些条件、范围下能够成立或者不成立。（P9）
（四）“法学研究”中的理论构造：由各种变量组成理论模型。证伪过程，实际上就是一个不断发现某一命题能够成立或者不成立的各种变量、条件，研究二者因果关系，最终形成类似于数学、物理学等学科研究中的理论模型。“变量的提出意味着一个研究提出了一组命题群，这种理论就将是一个逻辑谨严的体系”。（P14）
（五）“法学研究”的理论定位：置于全球的理论谱系的生态之中。唯有将自己提出的新理论“置于更为广阔的理论背景之中”，“与最前沿的理论进行对话”，(P16)才可能检验某理论是否具有创新点。
以上的五大要素组成的体系，既可以看做是一个静态的法学研究方法的体系结构，也可以是一种逐步展开的具有可重复性、可模仿性的动态的法学研究方法的操作程序。オ
三、借用“法学研究方法”で笾け疚牡拿题
按照陈瑞华教授的观点，研究方法“应当具有一定的可操作性和可模仿性”。(P90)有人说：模仿是对经典或者大师的致敬。因此下文就大胆借用或者模仿《研究方法》之方法论，对上文中笔者提出的问题（命题）进行一番求证，以向《研究方法》一书致敬。
（一）理论命题（问题）的确立。在刑法通说学者看来，陈瑞华教授那段话表明他毫无疑问“坚持维护传统的四要件体系，反对移植三阶层体系”。不过笔者依据《研究方法》，发现这可能只是通说学者的误读。对于陈瑞华教授关于四要件与三阶层体系之争的具体立场而言，笔者认为在逻辑上存在多种可能性：第一种是刑法通说学者理解的那种立场；第二种是陈兴良教授等主张的立场；第三种可能的立场――折中立场，认为四要件与三阶层体系都有一定合理性与片面性。他的立场到底是什么？这是一个问题。该具体问题中可能包含重大的理论问题，例如我们应该如何正确地对待外国理论？在法学研究中该如何界定移植主义与本土主义之间的关系？显然，按照通说学者对引文文本的那种解读，其隐含的理论命题是：“法学研究中的移植主义与本土主义是二元对立的关系”。但笔者提出与此不同的一个“反命题”：“法学研究中的移植主义与本土主义不是二元对立的关系”。如果经过后文的论证，该“反命题”可以成立，那么笔者进而提出统摄本文的核心论题――“误读是如何发生的？”
（二）“反命题”的证伪
1．本文的“反命题”有正面论据的支持：
（1）从中国法制的层面来看，尽管对于具体的某一法条、制度的移植是否成功、是否符合中国的国情尚可讨论，但我国刑法立法层面对现代西方的法制体系或者逻辑结构的移植，总体上是成功的。例如我国借鉴西方刑法体系，将刑法典分总则与分则，刑罚规范按照“罪名在先，刑罚在后”的罪刑逻辑关系设置等显然是成功的。笔者鲜见有人主张恢复中国“本土法制体系”中的那种总论与分论问题不分，“以刑统罪”的历史传统。（2）从更广泛的文化视角来看，文化上的移植主义与本土主义并非绝对对立关系。“南橘北枳”、“种下的是龙种，收获的是跳蚤”之类的“常识性”说法，多被学者用来反对移植主义，提倡本土主义。上述常识性话语抽象为一般命题后，就经不起科学检验。首先，从人类的认知与实践的关系角度看，人一般难以对某一事物实践之前就能做出准确的价值判断。诸如“橘”与“枳”之类的定性判断只能是某东西首次移植实践之后的经验判断。但是中国学术界常犯一个毛病：习惯于对某一事物在实践之前就做价值判断。例如在几十年前那场轰轰烈烈的“真理标准”大讨论中，有些人对市场经济、计划经济与资本主义、社会主义的关系界定就是如此。即使有了第一次“南橘北枳”的实践经验，也不能保证“南橘北枳”命题成为绝对的真理。“南”与“北”或者“东方”与“西方”这样的地域要素并不是判断“橘”与“枳”的唯一变量，气候、环境、人工技术等变量因素都可能使得首次经验变得无效，甚至可能发生“南枳北橘”的根本性逆转。其次，中国历史的经验中也有大量例证证明“移植主义”与“本土主义”不是绝对的二元对立关系。典型的例子是人们所熟知的“胡服骑射”或者“西天取经”。当初的“胡服”、“西经”等外来文化经过一段时间的移植与适应，早已成为“中国本土”的东西，失去了“本土”与“移植”、“土生”与“外来”的区分意义。因此，以某种理论、某种东西产自外国而反移植主义，在逻辑上并不成立。尤其是在全球化进程日益加深，文化互动交流频繁的当代，移植主义与本土主义的二元对立思维恰恰值得警惕或者反思。
2．对该“反命题”的反面证据之证伪。在《研究方法》一书中，作者强烈地批判法学研究中那种以西方法律制度或者法律理论为准则的规范法学（或法律解释学），也举了很多移植西方法律制度的失败的例子。但是我们不能将这些说法或者实例抽象为一般的立场，认为陈瑞华教授绝对地反对移植主义，主张本土主义。
（1）从上下文的整体意义上来看，他有限度地、有条件地肯定对策法学或者法律解释学在法学研究中的方法论价值。他反对的只是那种方法论上的绝对主义――将规范法学（或法律解释学）作为唯一的方法。“方法总是和问题相伴而生的，我们要善于根据问题的不同选择合适的研究方法，而不是盲目推崇某一种研究方法，唯其马首是瞻”。(P71)（2）他并不抽象地认为西方的制度、理论对中国的问题没有任何的解释力或者效力。例如，他说：“西方的理论是在西方的经验事实基础上提炼出来的，但却不一定能用来直接解释中国的现象，而我们很多人都把西方的某种理论当做放之四海而皆准的真理了”。(P21)
（三）本文“反命题”的理论构造。对于可不可以移植西方理论这一问题而言，其理论模型构造的决定性变量是“法律现象（或法律经验）的共性与差异”。我们不妨借用牛顿力学公式（F=ma）来构造一个粗糙的理论模型。如果用“m”表示中国的特定法律现象或者法律经验（不变量），以“a”表示外国理论背后的法律经验，a的正值（+）表示中西法律经验的共性，负值（C）表示有差异，F的正负值表示移植西方理论的“可”或者“不可”的结论，那么本文命题则可模式化为“F=m•（±a）”。其中，“F=m•（+a）”公式对应“如果是无差异的法律现象（法律经验），那么西方已经得到有效验证的理论就可以直接移植”命题，“F=m•（Ca）”公式对应“如果是有差异的法律现象（法律经验），那么西方的理论就不能直接移植”命题。
（四）本文“反命题”的理论定位。本文的理论构造（“F=m•（±a）”）意味着完全不同于法学研究中那种绝对化的“本土主义”理论倾向或者“移植主义”理论倾向，而是必须根据不同问题的不同变量来确定具体的结论（立场）。
总之，在犯罪论体系之争的问题上，“陈瑞华教授主张本土主义、反对移植主义”之观点，这要么是对引文的误读，要么是陈瑞华本人不小心犯的一个错误。这种“事前判断的价值立场”，违反了他坚决反对的“泛道德主义”、“泛政治主义”：“我们往往自觉不自觉地运用泛道德主义的立场在研究价值判断问题。更可怕地是，这种意识形态化的研究方法往往还会使我们滑入泛政治主义的陷阱”。〔9〕“切忌在研究中轻易得出应然的结论，这种判断的随意性和主观性太强，而客观性和科学性不足”。(P31)笔者更愿意做出前者的揣测。或许我们应该记住劳特曼曾经说过的一句话：“思想不会包含在引语中，哪怕是精心选择的引语，而是由整个艺术结构表达出来”。〔10〕366因此，当我们引用他人的话语时，应该从他整个学术作品的内在思想结构及其语境来理解，否则就会产生理解上的偏差乃至于曲解。
文首以陈瑞华教授的一段看似是批判移植德日三阶层体系的引文开头，文尾也引用鲁迅先生《论“他妈的！”》一文中的一段话结束：
（国骂“他妈的！”），偶尔也有例外的用法：或表示惊异，或表示感服。我曾经在家乡看见乡农父子一对同午饭，儿子指着一碗菜向他父亲说：“这不坏，妈的你尝尝看！”那父亲回答道：“我不要吃，妈的你去吃罢！”则简直已经纯化为现在时行的“我的亲爱的”的意思了。〔11〕47评
注释
〔1〕教育部人文社科研究青年项目“中国刑法流派生成问题的文化生态分析”阶段性成果。
〔2〕陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社，2008。
〔3〕邓子滨：《〈法学研究〉三十年》，《法学研究》2008年1期。
〔4〕陈兴良：《犯罪构成：从四要件到三阶层》，《中外法学》2010年1期。
〔5〕王全宝：《中国刑法学“被变性”引争议司法部展开调查》，《东方早报》2009年6月4日。
〔6〕冯亚东、胡东飞、邓君韬：《中国犯罪构成体系完善研究》，法律出版社，2010。
〔7〕下文中对本书简称《研究方法》，凡出自该书的引文，均只在文中注明页码。
〔8〕陈瑞华：《法律人的思维方式》，法律出版社，2007。
〔9〕陈瑞华、陈虎：《站在学术的前沿与世界对话》，《法学家茶座》2008年4期。
〔10〕[苏]劳特曼：《 艺术文本的结构》，载胡经之、张首映主编《20世纪西方文论选（第2卷）》，中国社会科学出版社，1989。
总的来说,我国的刑事执行法学根生于上世纪五六十年代诞生的劳改法学,该学科在二十世纪八十年代及九十年代初期得到了繁荣与发展。随着二十世纪八十年代后期以来欧美监狱学着作与理论传入我国,劳改学理论传统受到了巨大冲击。1994年《中华人民共和国监狱法》的颁行标志着我国监狱学的正式确立。但是,随着我国社会法治文明程度的日益提升,学界有识之士逐渐认识到监狱法学其实不能涵盖刑事执行的全部内容,监狱法只能适用于有期徒刑、拘役以及死刑缓期两年的两个半刑种的执行,而其他非监禁刑罚的执行以及生命刑、财产刑、资格刑的执行都需要建立一门规范的学科来予以系统研究。在这种社会条件下,我国刑事执行法学在上世纪末本世纪初应运而生。
一、我国刑事执行法学发展状况
纵观我国刑事执行法学研究发展历程,基本上可划分为下面三个阶段:
第一阶段:繁荣期(1998年—2002年)。
上世纪末至新世纪之初的前三年,国内刑事执行法学总体显示出较为繁荣的景象。尤其是对刑事执行法学基本理论研究来说,在老一辈刑事执行法学学者和一批中青年学者的推动下,国内掀起了一个刑事执行法学的研究。这一时期国内学术期刊上以“刑事执行”为题的论文数量较多, 部分高质量且能够代表我国刑事执行法学研究水平的专着陆续出版。在研究学术活动方面,自1998年7月国内首次召开刑事执行立法理论研讨会后,为改革我国刑事执行体制推进刑事执行统一立法的进程,进入21世纪来国内数家刑事执行重要研究机构又召开了两次具有里程碑意义的刑事执行法学基本理论研讨会。因此,我们基本上可将该时期称为刑事执行法学研究的“繁荣期”。
两次具有里程碑意义的研讨会分别是:2000年7月中国政法大学刑事司法研究中心、中国监狱学会、司法部预防犯罪研究所、中国人民大学犯罪与监狱学研究所、北京大学司法研究中心等机构在北京举办了刑事执行体制改革理论研讨会,来自全国各地80多名代表参加会议。本次研讨会对我国刑事执行体制存在的问题,改革的思路以及如何完善刑事执行立法等问题进行了广泛而深入的探讨。在会议中有的学者首次就刑事执行体制提出了在司法部内部设立社区刑罚执行局,与监狱管理局并列,负责缓刑、假释和管制刑的执行 ,从2010年12月司法部社区矫正管理局的设立来看,该次研讨会的一些理论观点还是具有相当的前瞻性。可以说,本次研讨会的理论成果对未来我国刑事执行体制的发展和变革起着较为重要的现实指导意义。研讨会后,《犯罪与改造研究》2000年第10期组织了专刊,刊载了一系列国内着名学者关于刑事执行体制改革与刑事执行一体化的学术论文。
2002年1月,中国政法大学刑事司法研究中心、司法部预防犯罪研究所、中国人民大学犯罪与监狱学研究所、中国监狱学会、中国社会科学院法学研究所德国与欧盟法律研究中心等机构在北京联合举办了“刑事执行法制建设理论研讨会”,会议就刑事执行理念、刑事执行立法、非监禁刑、劳动教养等理论与实践问题进行了广泛的探讨。在本次研讨会上,力主刑事执行法一元论的我国着名监狱法学学者邵明正教授提出了《中华人民共和国刑事执行法》建议稿,建议稿主张刑事执行主体向一元化转变,对特赦制度进行了专章规定,主张扩大社会力量参与社区刑罚的执行,突出了对刑事执行被执行人的权利保护。 虽然该建议稿还不够完善,但这是我国刑事执行法学学者第一次就制定统一的刑事执行法做出的大胆而有益的尝试,为未来的刑事执行立法工作积累了经验。
第二阶段:探索期(2003年—2006年)。
应当说,上一世纪末至本世纪初学者们尝试突破我国现有刑事执行格局,力图推动刑事执行制度向一体化、科学化格局发展,但是实践中这一尝试并没有取得预期的效果。越来越多的学者意识到,刑事执行制度的变革涉及到国家权力的再分配,处于刑事实体法和刑事程序法从属地位的刑事执行法欲确立自己的独立地位需要社会条件的成熟来予以推动。有学者撰文犀利地指出,我们追求的不应是(刑事执行)立法的外在形式,更应注重立法的社会反应;当我们向往一种理想化的立法模式时,更应当清醒考虑,社会环境、立法资源、立法技术为此能提供多大的生存能力与生存空间。 在社会条件尚未成熟之际,要想在短期内推进我国刑事执行制度整体格局变革并且看到成果似乎困难重重。在这几年中,刑事执行领域中专业理论研究骨干人才的流失开始发生。刑事执行学特别是“监狱学理论研究面临着人才断档的更大危险:一批年老的理论工作者退休;一些中年骨干研究人员流失;年轻人中有潜力的研究人员数量少,要出高水平研究成果尚需时日,而且在成长过程中很有可能继续流失。这种后继乏人的现象,令人十分担忧”。 因此,从2003年到2006年,我国刑事执行法学的研究进入了一个相对沉寂的时期,与发展第一阶段繁荣期相比,学术质量较高的专着与论文数量明显减少,以刑事执行法学为主题的大型研讨会再也没有召开,学者们试图在等待社会条件成熟的过程中摸索我国刑事执行制度改革的出路,少部分学者看到行刑社会化的国际大趋势,开始进入在国内具有前瞻性的行刑社会化领域的研究,因此,我们姑且把这一时期称为“探索期”。
第三阶段:突破与发展期(2007年至今)。
2003年7月两高两部颁发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》,确定了北京、天津、上海、江苏、浙江和山东等六省(市)为进行社区矫正工作的试点省(市),社区矫正工作在 国内逐渐展开。随着2011年刑法第八修正案以及2012年的刑事诉讼法修正案正式规定社区矫正为非监禁性刑罚执行方式,以及2012年《社区矫正实施办法》出台以规范各地司法机关的社区矫正行为,社区矫正工作在全国大步推进。而我国刑事执行法学研究在历经了新世纪前十年中期的沉寂与探索以后,社区矫正在全国的推进为其寻求突破及发展拉开了序幕。在国际行刑社会化的潮流下,学者们的注意力不再着眼于官方不太认可的刑事执行整体体制的变革,而是顺应宽严相济的时代背景,更为实际与稳健的转向社区矫正在我国的理论与实务的研究。审视确立社区矫正制度对刑事执行体制改革的意义,有学者指出,社区矫正的推行对刑罚观念的更新,刑罚结构的调整,行刑权的配置以及刑事执行体制的改革都将产生影响,可谓“一石激起千层浪”。 社区矫正执行交由司法行政机关执行实际上已经突破了当时法律中刑罚应由监狱、法院和公安机关来执行框架,对我国刑事执行既有体制提出了挑战,因而社区矫正的实施必然推动我国刑事执行体制改革。正是看到社区矫正制度已成为我国刑事执行体制改革与发展研究的突破口,越来越多的学者投身到社区矫正的研究中,从2007年起国内大量关于社区矫正的论文和专着开始出现。
与此同时,在监狱学方面的研究也得到了长足的发展,部分地方院校和监狱管理局,如上海政法学院、浙江警官职业学院,江苏省监狱管理局等在监狱学方面的研究与着作尤其活跃,研究成果颇丰,仅江苏省监狱管理局就推出了21世纪监狱管理创新丛书与21世纪监狱人文探索丛书共十余本监狱学论着。总的来说,近年来刑事执行专着出版呈现欣欣向荣的态势,据笔者不完全统计,以2010年为例,有关监狱学和社区矫正方面的专着达到了历史上少有的年出版量30余本的盛况。因此,基本上可以把2007年至今这段时间视作我国刑事执行法学研究的突破与发展期。
二、我国刑事执行法学的发展陷入困局的原因
我国刑事执行法学自诞生以来,无论从专着与学术论文的数量和质量,还是从学术研讨活动的数量和质量来看,都有了长足的发展。但是纵观刑事执行法学的整体发展,在经历初期的繁荣后之后似乎就一直处在发展的困顿中,没有形成学者们起初预想的发展态势。部分早期比较活跃的刑事执行法学研究者归于沉寂,一些法律院校的刑事执行法学教育在萎缩,就连国内较早设立的刑事执行法学专业的西南政法大学都从2013年起停止招收刑事执行法学专业学生。
分析造成刑事执行法学发展困局的原因,主要有以下几个方面:
(一)刑事执行法学的学科独立性问题。
目前,我国刑事执行法学的作为一门学科无论从研究力度上还是从研究体系上还不够独立,它没有能像犯罪学那样成为刑事法学的一门独立的分支学科。学科独立性直接影响着刑事执行法学的发展。对于处于刑事实体法学和刑事程序法学从属地位的刑事执行法学,如何能从刑法学与刑事诉讼法学中剥离出来,确立自己的独立学科地位,是影响刑事执行法学研究发展水平的核心因素。
按照中国学科分类国家标准(GB/T 13735-92)的规定,学科是一种“依据研究对象、研究特征、研究方法、学科的派生来源、研究目的、研究目标等五个方面进行的分类”的“相对独立的知识体系”。 刑事执行法学相对于刑法学与刑事诉讼法学的确有自己独立的研究对象、研究目的和研究方法等,但由于种种原因,多年来并没有受到学界和官方的足够重视,使其上升为一门与刑法学、刑事诉讼法学相并立的独立的刑事法学分支学科。这是时至今日刑事执行法学水平不能得到整体发展和提升的根本原因。因此,如何确立刑事执行法学的学科独立性,对我国刑事执行法学发展意义重大。国家对学科分类的目的在于对科研政策与科研发展规划服务,而刑事执行法学一旦成为独立学科,国家在科研经费投入,科研人才的储备,科研项目的规划等各方面的重视程度都会大大提高,这将直接促进我国刑事执行法学研究的繁荣与研究水平的大幅提升。
(二)刑事执行法学内部理论体系的合理性问题。
陈兴良教授曾经指出:“在刑事法学各学科中,行刑法学是相对滞后的研究领域,这主要表现其研究成果要么是对相关法律法规的简单注释,要么是对行刑实践经验的总结。在这个意义上,行刑法学没有建构起自身的专业槽。” 换言之,刑事执行法学没有像刑法学、刑事诉讼法学或犯罪学那样有自身一套严谨且科学的理论体系。这其实也是影响刑事执行法学学科独立的一个主要因素。
目前学界一般将刑事执行法内部理论体系划分为:刑事执行法学总论(包括刑事执行的范围、刑事执行权的性质、刑事执行的主体、刑事执行立法等问题);监狱学(包括监狱立法问题、监狱体制改革、监狱分类、罪犯权利、狱政管理问题、刑罚执行制度即减刑与假释、罪犯矫治问题等);社区矫正学;其他刑罚的执行制度研究(包括死刑执行、罚金刑执行、没收财产刑执行、资格刑的执行以及赦免制度等)。
如此建构的理论体系有如下一些问题:
第一,不同的刑罚剥夺和限制的是犯罪人不同的权利,而不同刑罚的执行方式和执行特点不一样,涉及的社会领域与学科领域也不一,这导致刑事执行法学难以形成自己独立且成系统的理论体系。比如财产刑的执行,它涉及到犯罪人的民事财产权利,金融配套制度的研究等;资格刑的执行,它涉及到犯罪人的宪法性权利,也涉及到出入境管理等行政法规;监禁刑的执行涉及到罪犯的矫正教育、监狱的管理等;而生命刑的执行涉及到剥夺人的生命的方式和制度,在国际社会普遍呼吁废除死刑的今天似乎缺乏学术研究发展的外在社会条件。
第二,将监狱学纳入刑事执行法学后,导致研究内容过于繁杂,研究方法难以统一。
监狱学涉及到法学、管理学、教育学、 心理学、经济学、史学、社会学、建筑学、统计学等多个学科,不同学科之间的研究方法差异较大,研究监狱学某一分支学科领域的学者都很难跨越自己的学科知识背景对另一分支学科理论进行深入研究,即使有的学者跨界研究也大多涉及皮毛,这就造成了一种尴尬局面——要将监狱学统一到刑事执行法学门下,刑事执行法学研究者似乎是小马拉大车,难以驾驭监狱学众多的分支学科,不能建立统一的研究理论体系。
总而言之,刑事执行法学亟待构建合理的学科理论体系,从宏观上探索本学科的研究规律,找到本科学科特有的行之有效的研究方法,才能进一步明确自身作为独立学科的意义,
(三)刑事执行法学发展的外部社会条件问题。
外部社会条件是推动法学研究水平的重要因素,刑事执行法学也不例外。当前刑事执行主体多元化的刑事执行格局,是国家多年来刑罚权配置的结果。要改变现有刑事执行格局的不合理局面,改变刑事执行主体乱象,将生命刑、财产刑与资格刑的执行权统一收归司法行政部门行使,或者更理想的来说设立国家刑事执行总局,这实际上都涉及到了国家权力的再分配问题。国家权力的再分配牵涉各方利益,改革起来困难极大。单以看守所划归司法部管理这个问题为例,学界呼吁与倡议多年,但是涉及到公安部与司法部权力的重新分配,一直不能提上议事日程。由此可想见,要打破现有刑事执行权配置格局,把刑事执行权从法院与公安机关剥离的难度极大。
社会现实条件决定了刑事执行法学的发展前路漫漫,也许还需要研究人员在今后很长一个阶段付出更多的努力才能拉开刑事执行权改革的帷幕。而刑事执行体制改革等外在社会需要的才能进一步促进刑事执行法学的研究水平提高,如是,理论研究与社会改革也才能实现良性的交互影响。
【关键词】军职罪；基础理论；缺失
一、军人违反职责罪的国内外研究现状
我国第一部惩治军人违反职责罪的刑事法律，是1982年颁布施行的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》。1997年修订刑法的时候，将本来修改好的《军职罪暂行条例》整体并入刑法，列为最后一章（第十章）。这在客观上将军职罪湮没于浩瀚的刑法典之中，给人造成了诸如法律中的“附则”之意涵，使之未能受到应有的重视。其一，在地方院校的刑法学教材中，缺乏必要的资料，不太了解军事刑法方面的情况，军职罪的内容基本上没有涉及。其二，相对比较熟悉军职罪立法和司法情况的军队司法机关和法学工作者，以军职罪为专题的学术研究活动多年没有进行过。基础理论研究的整体“失语”，直接导致了我国新刑法已经公布的八个修正案中关于军职罪方面的规范，我们找不到“只言片语”。其三，在每年召开的刑法学年会上，很少见到有关军事刑法方面的文章。这说明，近年来我国军职罪理论研究非常滞后。这与目前中国刑法新旧理论交锋日趋激烈，学术研究异常活跃，每年问世的刑法学研究论著汗牛充栋，形成了鲜明的对照。
由于军职罪基础理论研究的滞后，导致此方面的专著和论文寥若晨星。通过检索查新，笔者发现，今年来关于军职罪的著作有，黄林异的《军人违反职责罪》；卢树明的《军人违反职责罪精析》等。这两本书主要研究军人违反职责罪的罪名、认定和处罚。关于这方面的博士论文有，李国振的《军人违反职责罪体系化研究》，本文围绕“职责”这一核心概念，从静态制度与动态规范两个层面，以静态层面的分析结论为理论前提，探究规范在适用过程中所出现的问题，并提出系统性的完善建议。硕士论文有：付海珍的《论我国军职罪的立法完善》；作者从军职罪立法沿革与现状入手，指出了现行军职罪在犯罪主体和刑罚体系等方面存在的问题，进而提出了相应完善措施。邰忠云的《军人违反职责罪若干问题研究》；文章从军人违反职责罪的概念及其犯罪构成入手，着重对军职罪主体和刑罚两个方面在立法上的不足及缺陷进行了较为全面的探究，然后，提出了相应的补正措施。其他代表性论文有：蔺春来的《军人违反职责罪犯罪主体立法的不足》；陈书浩的《军人违反职责罪若干问题探讨》；冉巨火的《论军职罪立法的疏漏之处》等。
二、军人违反职责罪基础理论研究的缺失
纵览这些研究成果，笔者发现关于我国军人违反职责罪的理论研究，无论是专著还是论文，其研究问题的展开都是以我国刑法传统的四要件犯罪构成理论为基础进行的。而承袭于前苏联的我国传统犯罪构成理论自上世纪90年代开始就“面临严峻的挑战”。
我国刑法理论创始之初，完全移植了前苏联刑法成果――主客观相统一原则及犯罪构成理论。在此指导下，以苏联及我国为代表的犯罪构成体系，由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面构成。四要件之间不具有相互依存的关系，每一个要件都不是为了递进到下一个要件而存在的，只有四个要件全都具备了，才说的上是构成某一个犯罪。具体言之：
（一）犯罪构成理论体系的要件与传统思维规律不符。在实践中，在犯罪成立与否尚未确定之时，对各要件却冠以“犯罪”之名，显然是思维混乱，不符合犯罪认定的逻辑，在犯罪成立之前如此称谓，也有先入为主、有罪推定之嫌，实与现代形事法治精神不相吻合。而且，先考虑犯罪构成要件，实际上等于先定罪，再找证据，这也与先有证据再定罪的司法理念正好相反。
（二）不利于发挥刑法的人权保障功能。我国刑法的基本功能不仅仅在于惩罚犯罪，保障功能也是其重要的一面。确保保障功能实现的一个重要方面就是“出罪”机制的建立，只有建立了完善的出罪机制，才可以在犯罪的认定上不仅可以“进”，也可以“出”。要想“出”于犯罪，一个很重要的机制就是辩护机制。可惜的是，由于传统犯罪构成理论体系具有耦合式的逻辑结构，在应用该理论分析某一具体犯罪时，往往通过对四要件的逐一遴选之后，就可以在认识阶段上一次性的得出罪与非罪、此罪与彼罪的结论，而没有进一步的排除分析。其结果，失去在定罪过程中应有的谨慎，不仅不能明确违法的相对性，而且未免有扩大定罪范围之嫌，不利于限制司法权，保障被告人的权利。
由于传统犯罪构成体系存在的上述种种问题，使得取代传统犯罪构成体系的阶层化的犯罪构成体系呼之欲出。在阶层化的犯罪构成体系中，以违法和有责构建的两阶层犯罪构成体系颇具代表性。具体言之，行为人的行为是否构成军职罪是由违法和有责两阶层犯罪构成体系决定的，当行为不符合违法性构成要件时，在犯罪构造系统的第一个评判层面上就被剔除，用不着还对它做下一层面（有责性）上的判断，犯罪构成呈由前推后、层层递进、环环相扣、丝丝入扣的缜密逻辑形态；而不是我国传统刑法理论所主张的客体、客观方面、主体、主观方面四要件犯罪构成体系决定的。换言之，军人违反职责罪的犯罪构成应当是“阶层化”的，而不是“平面化”的，不是四个要件在同一水平线上，无前无后或者前后均可地一有俱有，一无俱无。
参考文献
[1] 黄林异.军人违反职责罪[M].人民公安出版社，2003.
[2] 张明楷.刑法学[M].法律出版社，2011.
生活经验与标准分歧:相当因果关系
本体论上的因果关系是经验实证意义上的，是把前因与后果当作一种自然界的关联现象来观察，这是认识论的问题，是价值中立的认识。正如有德国学者所主张的，在自然科学领域所存在的因果关系概念可以应用到刑法中来，条件的总和是引起结果发生的原因，所有条件都具备时结果才会发生，因此所有条件都是同等重要的，都是导致结果发生的必不可少的因素［3］132。条件理论也告诉我们，因果关系所承担的功能是有限的，因果关系解决的是结果由哪种行为所引起的问题，至于该结果是否可以归责于行为却是归责理论所承担的工作。主张因果关系的判断应采用相当性的学者基本上认为，行为与结果之间是否存在着因果关系，必须依社会的经验认知进行具体判断，如果能认定行为在通常情况下均足以造成该结果，那么就可以肯定行为与结果之间存在有相当因果关系。仔细观察对于相当因果关系的运用可以发现，在判断因果关系时，所谓相当因果理论严格来说不过是因果关系理论中条件理论的补充，是以条件理论为先决判断而加入的价值分析，如果没有条件理论作为判断的依据，则无论是哪一种相当因果关系学说都将面临没有判断客体的窘境［17］128。相当性判断中涉及对主体选择性的价值判断，而既然将因果关系的判断定位为价值中立的经验判断，那么应该以条件理论作为因果关系的判断标准。早期的客观归责论者就曾经指出相当因果理论不是因果关系理论，而是一种归责理论。既然承认因果关系的客观性，就应该承认因果关系的事实判断性质。判断在刑法上具有重要意义的因果关系，实际上是要确定行为是否要为结果负责，因而是归责的问题。由此而言，关于刑法因果关系理论的最佳发展途径就是区分因果关系与规范归责，把刑法因果关系理论的发展重点放在不断完善基于科学知识的判断规则上，目前条件理论的许多修正补充规则把在刑法上具有重要意义的因果关系放在归责的范围内解决。可以认为，相当因果理论虽然是对条件说的一种修正、补充，但它并不是一种具有可操作性、实用的归责解决方案。客观归责理论比相当因果关系理论更胜任归责的任务相当因果关系理论作为归责理论是不充分的，因为它的作用范围主要局限在排除不寻常的因果过程中的归责。换言之，相当因果关系理论虽然可以剔除不相当的因果流程，但是无法剔除相当的因果流程，相当理论更无法解决那些处于行为人影响范围之外的完全相当的、遥远的因果关系的案例。因为在描述禁止规范时，不可能将次要的风险考虑进去，所以这种本身完全相当的因果流程对于刑法上的归责而言是不重要的［22］。也就是说，虽然相当理论的出发点是好的，但在一些案件中它根本无法发挥作用。如果禁止规范对于阻止结果的发生不是有用的工具，那么基于侵害禁止规范而启动刑法对结果加以处罚也就没有什么意义。因此，对刑法的结果归责而言，相当因果理论只是一个必要条件，而不是充分条件，客观归责理论具有存在价值，不是如一些学者所认为的“是多余的”。正如日本刑法学者山中敬一教授所说，新的客观归责论对于只是不完全的、某种程度萌芽的前形态的旧的相当说而言，是彻底的进步。并且这个新的客观归责论不只是局限于处理异常的因果经过，它提供多数的阻却归责或归责的基准。这些基准是全部传统理论工具无法达成的，这些基准是对客观构成要件的适当的限定［23］。相对于相当因果关系理论以相当性为判断标准，客观归责理论以不被容许的风险作为判断归责的基础，形成了制造不被容许的风险、实现不被容许的风险、构成要件的效力范围三大基本规则，为结果归属于行为的归责过程提供了实体规则体系，这具有明确性、可操作性。客观归责理论不仅明确法律的规范评价，而且是作为一个逻辑层次进行分析，并且以规范的保护目的进行整体衡量，以危险的法定容许程度作为具体尺度，较之相当因果关系说，其解决问题的方法更加具体、明确。客观归责论的许多基本规则是根据一些实际发生的案件或者虚构的教学案例提炼出来的，多数不是正面判断而是采用排除性法则，而且判断规则之间是存在先后逻辑顺序的，先判断是否制造风险，再看是否实现风险，最后考察构成要件的效力范围。客观归责理论使得相当因果关系理论最为人所诟病而且违背罪刑法定主义精神的“相当性”标准的空洞性弊端不再出现于对因果关系的探讨中。客观归责学说从事实联系上的因果关系出发，归结于刑法规范上的评价，因此，客观归责学说的体系不仅符合罪刑法定主义的思想，也使得因果关系的判断有恰如其分的定位。虽然学界关于客观归责理论与条件说、相当因果关系说之间的关系有着不同的主张，但基本可以承认的是，客观归责理论是以条件理论所确定的引起结果的各种条件为判断的基础，然后结合三大风险规则及其下属的各种具体衍生规则进行规范的价值评价来考察能否将现实发生的结果归责到行为上。学者们大多承认，条件理论所确定的事实基础是客观归责理论发挥作用的前提。客观归责理论在发展过程中也逐渐发现，相当因果关系理论已经超脱了因果关系理论的单纯事实属性，也在承担证明客观可归责性的任务［24］。由此我们可以断定，条件说是真正的因果关系理论，而相当因果关系说、客观归责理论都是实质上、价值评价意义上的归责理论［2］228。
归因与归责:因果关系与客观归责的功能界分
(一)归因与归责的区分体现了刑法评价的逻辑需要原因问题是一个归因过程，它是一个事实问题，属于存在论范畴。而责任问题是一个归责过程，它是一个评价问题，因而属于价值论的范畴［25］。事实层面的判断具有形式性的特征，是以归因为中心的。对于已经发生的行为与结果之间是否存在因果关系，我们可以从以下两个方面来认识:首先，因果关系是对已经发生的前行为与后结果之间客观关联性的一种事实性质的考察，这就如同诉讼法中证据的关联性问题一样，是一个根据自然法则、逻辑经验来分析的问题，是一个在司法活动中被调查的案件事实，它不是一个规范评价的问题［26］。其次，行为与结果之间的因果关系确定之后，才能对行为进行规范评价。这也符合犯罪论体系判断的一般规律，即先事实判断后价值判断，先类型化判断后非类型化判断，先一般判断后具体判断，先客观判断后主观判断。之所以将归因与归责区分开来、分两阶段来判断，有以下几点理由:首先，人文社会科学的研究要以方法论为指导，其中事实与价值的区分就是一个重要的方法论，将归因与归责区分开来，分不同阶段判断，由此可以克服传统因果关系理论把事实判断与价值判断混淆的缺陷。其次，归因与归责的具体内容和判断标准是不同的，因果理论相对单一、平面化，归责理论相对复杂、立体化，归责理论所包含的内容与承载的功能都超过了因果理论。再次，社会分工的快速发展与工业化进程所带来的机械力量的广泛运用，使得现代社会中法益遭受风险侵害、威胁的可能性大大增强，风险社会已经到来。风险的数量与质量的变化都要求刑法的反应更加谨慎、精确，这些都对规范归责提出了更高的要求，归因理论的单纯逻辑判断无法承载筛选风险、分流评价的任务［16］29。客观归责与因果关系是两个相互独立的范畴，不能认为二者是等同的或者是重合的。即使不进行客观归责的判断，也能对行为与结果之间是否存在因果关系进行判断。这种观点也得到了很多学者的支持。我国台湾学者许玉秀教授、日本学者山中敬一、町野朔教授、德国学者Otto都有着类似的主张。许玉秀教授认为，在客观归责理论发展过程中，学者们提出了许多因果关系理论，但是其出发点都是将因果关系等同于结果归责，如重要性理论认为筛选出重要的条件作为原因、解决了因果关系理论就可以处理好结果归责，这些理论努力是值得赞许的，但是却抹杀了客观归责与因果关系的区别［27］。又如日本刑法学者町野朔教授认为客观归责理论是“因果关系不要论”，也就是认为客观归责理论排斥因果关系理论［28］。周光权教授也认为，没有客观归责理论，我们仍然可以对于刑法上因果关系是否存在进行实质判断［6］119－124。如果强行赋予因果关系以事实性与规范性，那就是将归因与归责混为一谈，将两小步合并为一大步，是走不好的。我国学者在不明确区分结果原因与结果归责的情况下，将各种规则标准纳入传统因果关系进行价值评价，导致在原有因果关系理论尚未廓清地基的情况下，又进行了归责作业，带来了理论与实践的一系列困局。我国已有学者指出，在一次思维过程中无法完成行为可罚性的判断，应当区分为两个位阶的思维过程，即事实判断与价值判断。刑法上的因果关系是一种事实性的归因判断，它是在因果关系范畴下所进行的一种形式判断，它所做的是为刑法上归责判断提供客观材料。客观归责理论是在行为与结果具备条件因果关系的基础上，对于结果能否归责于行为进行一种实质的、规范的评价，它明确地将结果原因与结果归责加以区别［1］70－86。因果关系判断与客观归责判断二者所属的范畴界线清晰，逻辑先后顺序明显。因果关系是客观归责的逻辑前提，属于“前置程序”，不能误认为二者同属一个体系，一个范畴。某行为后发生某结果是一般的、相当的还是异常的，属于只有在确定了行为与危害事实之间有因果关系的前提下才会产生的归责问题或者构成要件该当性问题。(二)事实判断与规范归责:因果关系与客观归责的角色定位在结果归因与结果归责界分的基础上，应当以更为直观的含义来理解因果关系，也就是说应当将因果关系回归到其本来所具有的事实性关联的含义，因果关系所要证明的是事实关系的存在。对于两个不同的事实，如果人们认为有存在因果关系的可能，也就是默认存在这样一个前提:这两个事实是前后发生的，也就是所谓的先行事实和后行事实。因果关系的探索即是探讨两个已经实际发生的事实间是否有所联结，也就是先行事实是否就是后行事实的原因，当两个事实被确定为存在的情形下，要认定两者间有因果关系，就必然要借助于某种经验法则。申言之，判断因果关系是否存在，不是就事论事，就具体个案中发生的事实判断前后关系的存在，而是就类型化的先行事实与后行事实之间，根据人类社会生活的经验，能否得出某种叫做“因果关系”的现象的存在。因此，因果关系的判断不是事实真假的判断，而是一种经验法则上的判断。关于个人行为的结果责任，必须按照其特殊的规范标准来决定，这就是客观归责中的核心内容———结果归责。结果归责是以结果原因的存在为先决条件，进一步检验这一与行为具有因果关系的具体结果是否要归责于行为的评价。通过结果原因与结果归责的区别，不法(Unrecht)的原因也因为价值的介入而从不幸(Unglück)的原因中被分离出来，这个不法的原因才真正是刑法所需要的对于行为的归责判断。随着客观归责理论的发展，关于因果关系的定位已经很明确，即在客观归责体系中结果引起(Erfolgsverursachung)与结果归责(Erfolgs-zurechnung)之间存在着明确的界线［3］133。因果关系理论的功能在于描述可能进入刑法评价视野的行为引起某种结果的因果历程，它所阐述的是一种客观事实的发生过程，在这种描述、阐述的过程中不应加进规范评价的分析论证。对于因果关系的判断只有有或无、是或否的回答。然而在结果归责中，则是对于由因果法则所得出的结果原因进行评价判断，这是一种价值判断的表达。结果原因与结果归责概念的分离，是客观归责理论形成发展的逻辑前提，也是该理论所坚持的一项基本原则。(三)客观归责理论是具有实用性的归责理论刑法学科带有很强的应用性，如果不是单纯追求思辨的快乐，提出一项理论应当是在符合逻辑性的前提下具备实用性。在客观归责理论的思考方式中，事实与价值是二元界分的，由此，结果原因与结果归责是完全不能模糊的两个层次。在客观归责理论的适用过程中，先在事实层面上判断行为与结果之间是否存在因果联系，再结合相关规范规则进行价值层面的判断，这种内在结构是符合法律逻辑的。客观归责理论也因为建立了精致的规则体系而具备了实用性，改善了司法实践中因为缺乏具体规则指导而很难讲理的局面。在区分结果原因与结果归责的基础上，该理论采用合法则的条件理论界定导致结果发生的原因，然后通过检验行为是否制造不被容许的风险、是否实现不被容许的风险、结果是否属于构成要件的效力范围，及其下属的各种规则和排除法则对结果原因作出限定，最终确定该结果能否算作行为的“杰作”，归责到行为主体上，从而该行为也就具有了客观可归责性。客观归责理论是符合刑法需求的具有可操作性的归责理论。传统刑法因果关系理论把事实判断与价值判断相混淆，抹杀了归因与归责的区分，甚至以归因代替归责，以为完成经验上的因果关系判断就实现了刑法上的规范归责，这是将因果性与归责性相等同，难免越俎代庖，造成理论定位的错误。例如，相当因果关系理论作为一种实质上的归责理论，却陷于因果关系的视野中难以突破，是一种自陷囹圄的悲剧［29］。归责判断是不同于归因判断的，我们要对某一事物作出评价，首先必须有评价的对象及其范围，在评价犯罪行为过程中，我们必须从纷繁复杂的现实世界具有法律意义的各种联系中抽出可以进行不法构成要件评价的对象及其范围，再对这些对象进行价值判断，排除那些虽然具有法律意义但不需要进行归责的情形，最终确定需要归责的情形。
学习借鉴与功能定位:客观归责理论的引入
(一)我国学者已经关注客观归责理论客观归责理论产生于大陆法系的代表国家德国，经过几十年的发展已经形成一套成熟的理论体系。我国一些刑法学者近年来对该理论产生了浓厚的兴趣，进行了较为深入的研究，产生了诸多研究成果。专著如许永安的《客观归责理论研究》(中国人民公安大学出版社2008年版)、吴玉梅的《德国刑法中的客观归责研究》(中国人民公安大学出版社2007年版)、张亚军的《刑法中的客观归属论》、王扬与丁芝华的《客观归责理论研究》。比较有分量的论文有:陈兴良的《从归因到归责:客观归责理论研究》(《法学研究》2006年第2期)、《客观归责的体系性地位》(《法学研究》2009年第6期)、周光权的《客观归责理论的方法论意义》(《中外法学》2012年第2期)、刘艳红的《客观归责理论:质疑与反思》(《中外法学》2011年第6期)、于改之与吴玉萍的《刑法中的客观归责理论》(《法律科学》2007年第3期)、陈璇的《论客观归责中危险的判断方法》(《中国法学》2011年第3期)、冯亚东与李侠的《从客观归因到主观归责》(《法学研究》2010年第4期)、吕英杰的《监督过失的客观归责》(《清华法学》2008年第4期)等。我国学者虽然对该理论进行了研究，但是否引入该理论，以及如何与我国现行理论对接，学者们的意见并不一致。如何在德国的客观归责理论基础上为我国犯罪构成要件中客观可归责性创设一套切实可行的方案，找出两者之间的契合点，才是我国刑法学者应当做的。(二)客观归责理论解决了我国因果关系理论的困惑众所周知，我国的犯罪构成要件理论在逻辑性、实用性方面存在不少弊端，如果将作为客观构成要件要素的客观归责论引入我国犯罪构成理论，对于理论的完善与司法实践的指导都具有重要意义。由于历史的原因，我国刑法理论上的因果关系研究相对粗糙，习惯于以哲学因果规律分析刑法现象，根本没有建立独立的、自我的规则标准，既不能有效解决事实因果关系的认定，也不能完成归责评价的功能。而客观归责理论正好弥补了这一缺陷，使我们看清了因果关系的本来面貌。为了促使因果关系回归到事实判断的功能定位，克服我国因果关系理论模糊虚幻的弊端，我们应该立足于我国的司法现状和理论体系，不断引介客观归责理论，吸纳该理论的具体判断规则，促进我国归责理论的发展。德国刑法中的客观归责理论抓住了现代社会风险日益增多的特征，以理论发展回应社会现实，以不被容许的风险解决归责问题，是法律离不开社会、生活促进法律发展的典型理论模式。它先以条件说确定行为与结果之间的事实关联，从而建立刑事责任的最低界限，之后再采用规范性、价值评价的标准逐步缩小刑事责任的范围，最终说明了结果归责于行为的合理性。客观归责理论强调了客观构成要件要素在认定犯罪中的重要意义，相应地，也使主观构成要件的地位弱化。在某种意义上，这是刑法客观主义得到倡导的一种表现。我国刑法学者一般认为因果关系是两个事物之间的引起与被引起的一种事实性质的联系，它是客观的，是不以人们的主观意志为转移的。不管人们喜欢不喜欢它，认识不认识它，因果关系都是一种客观存在。我国传统刑法教科书也主张，应当立足于刑事案件的客观事实，全面考察案件的全部事实，来判断已经发生的行为与结果之间有没有因果关系存在。既不能以行为人对其行为与引致的结果的认识为依据，也不能由司法人员根据部分事实进行主观推理［30］。随着客观归责理论研究的不断推进，刑法学者对因果关系性质的认识也更加深刻。首先，我们应该按照事实与价值二元界分的视角来理解刑法学理论中的一些重要范畴。事实与价值是密切联系的，一方面，事实与价值存在区别，是二元界分的，价值判断不同于事实判断;另一方面，价值评价离不开事实，价值评价必须在事实的基础上进行。其次，我们应该严格区分因果关系的归因与行为的归责问题。(三)我国现行的犯罪论体系并不排斥客观归责理论应当指出，我国目前的刑法理论体系与客观归责理论并非水火不容，完全可以把客观归责理论引入我国刑法理论之中。客观归责论是实质的客观构成要件理论，它的判断规则对于客观构成要件的判断也具有适用意义，对构成要件理论发挥机能也起到重要作用。客观归责理论的最大特色是提出了检验实行行为的标准，即对从一种危险的实现和结果的造成中推导出一个制造法所禁止的风险的行为、构成要件行为的概念。这样，行为概念不再是形式上的，而是从制造法所不允许的风险中得到实质的内涵，使客观归责论成为实质的构成要件理论［2］239。如果我们把客观可归责性看作是客观构成要件要素，通过制造不被容许的风险、实现不被容许的风险、构成要件的效力范围以及这些原则下属的衍生规则进行整体的考察，就会更有利于犯罪构成体系发挥作用，更利于刑法规范评判机制的运行。我国一些学者在引介客观归责理论的同时，逐渐认识到该理论的优势，进而主张在我国犯罪构成体系中为客观归责论寻找安身之处。现在的多数观点似乎认为，客观归责理论有其理论优势，应该学习借鉴，问题是如何使该理论与我国目前的相关理论作衔接。客观归责理论是在大陆法系三阶层(构成要件符合性、违法性、有责性)犯罪构成体系的理论背景下产生和运行的，而我国目前占“主流地位”的传统犯罪论体系仍然是平面式的四要件(犯罪客体、客观方面、犯罪主体、主观方面)体系，我国四要件构成理论和大陆法系的三阶层理论在体系和方法论上存在巨大差异，将客观归责论引入我国理论，可能会带来水土不服的问题。这是学者们担心最多的问题。为了解决这个问题，学者主张对我国传统的四要件体系进行改造［31］。通过比较研究，我们发现客观归责论与犯罪论体系并没有严格的对应关系，引入客观归责论不以改造我国的犯罪论体系为前提。事实上，上述担忧是立足于一元化的犯罪论体系的思维方式来思考客观归责理论的移植问题，而没有看到多元化犯罪论体系在许多国家是普遍存在的。如在研究犯罪构成体系相对深入的德国，并非只存在三阶层的体系，也有行为、构成要件该当性、违法性、有责性的四阶层体系，以及不法与责任的二阶层体系，即使在三阶层内部，具体是哪三个阶层也存在分歧。在一个国家里多个犯罪构成体系的时代并存是正常的，不同体系拥有不同的研究学者，各个理论派别相互争论，不断修正观点，最终推动了理论研究的提升。不管人们有没有认识到，我们国家多元犯罪构成体系的时代已经到来，现在已经不是四要件体系一统天下了，我们引入、运用客观归责理论并不需要去改造、“完善”传统的四要件犯罪构成体系。
实体规则与逻辑方法:客观归责理论的方法论意义大于实体意义?
客观归责理论除了带给我们判断归责的实体规则，也许更为重要的是，该理论为我国学者研究刑法提供了研究方法与思维方式的参照。我国有学者指出，尽管我国学界对于是否移植客观归责理论还存在着分歧意见，但是客观归责论适应现代社会进入风险时代的要求，体现了思维方式逐渐系统化、类型化的趋势，对于刑法理论特别是犯罪论的逐步规范化、体系化、实质化将产生重要影响［32］。(一)客观归责理论具有细致的实体判断规则客观归责理论围绕法所不容许的风险这一核心概念，立足于法律规范层面，逐步形成了一个结构完整、逻辑清楚的理论体系。通常认为，客观归责理论包含下列三个检验基准［33］:(1)行为人是否对于行为客体制造了法所不容许的风险。在此强调行为的风险性。降低风险的行为等于没有制造风险，因此不能将结果归责于此行为。此外，容许风险的行为并没有制造风险，所以不能将结果归责于容许风险范围内的行为。(2)是否实现法所不容许的风险，即不被容许的风险是否导致特定的结果发生。风险行为是否导致结果发生，检验三点:风险行为与结果的发生是否是常态关系;行为如果升高了风险，是否应将结果归责于这个行为;风险行为所引发的结果是否在规范的保护目的内。(3)因果流程是否在构成要件的效力范围内，且应由行为人自我负责。如果行为制造了不被容许的风险，而这一风险也导致某一结果的发生，还要进一步观察，这一风险与结果间的关系，是否是构成要件的效力所掌握的范围。如果是肯定的，那么结果的发生才可归责于风险行为。而其中最主要的概念是自我负责原则，即行为人只替自己的行为负责，对于由第三者或被害人自己行为介入所发生的结果，先前的行为人不负任何责任。主要处理以下问题:参与他人故意的危险行为;属于专业人员的负责范畴;同意他人的危害［34］。总之，客观归责理论在规范保护目的原则的指导下，形成判断归责的一系列标准与规则，这对于因果关系领域解决一些特殊问题提供了一种可资借鉴的方法，如介入型因果关系、假设的因果历程、择一的因果关系、重叠的因果关系等［19］276。尽管客观归责理论还存在一些不尽如人意的地方，但基本上被认为是一种合理的、可行的规则体系。早期客观归责理论着重讨论如何排除偶然事件的归责性，如今则把注意力限缩在结果归责上，即法益侵害或是危险的可归责性上。一般认为，一个由人的行为所招致的不法结果(Unrechtserfolg)，只有当该行为所制造的结果发生的风险是法所非难，并且这个风险事实上也在具体的结果招致过程中实现时，才能算是客观可归责的［35］。即只有当行为人以法律上受非难的方式制造了一个风险，而这一风险也已实现的情形，这个通过特定行为所引致的结果才可以被归责于行为，才有可能算是充足了犯罪的客观构成要件。客观归责理论明确地区分归因与归责，分两步来限定刑法处罚范围，这与一些因果关系论者的观点有相似之处。有些因果关系论者为了限制因果关系的认定范围，在条件关系判断之后，再以相当性(重要性等)限制理论进行判断。这与客观归责论者在因果关系判断的基础上再进行客观可归责性的考察并不矛盾［36］。客观归责论的这种逻辑思路与英美刑法上的双层次因果关系理论存在一定程度的同构性。这种区分阶段、先后内核、先事实后评断的逻辑方法有利于因果关系这一要素在构成要件中得到正确应用，而且对于司法实践也有积极的指导意义，对于审判者正确发挥自由裁量权具有规范引导意义。(二)客观归责理论具有重要的方法论意义在某种意义上，客观归责理论并不是一个制度的创新，而是一种思维方式的精细化、精确化。作为一种教义刑法学上的论证体系，客观归责论所产生的方法论价值也许对我国的刑法学研究更有启迪性、开拓性意义。客观归责理论除了其犯罪成立方面的意义之外，在理论建构方面也显示出方法论的意义。客观归责理论以目的理性为基本原则，其从经验论的实证主义到价值论的理性主义的逻辑路径既反映了刑法的规范属性，也展现了刑法的人文关怀;既保护了值得尊重的法益，也最大限度地规范司法权，保障人权不被刑罚所伤。客观归责论以规范保护目的为指针建立的规范体系，既满足保护社会生活秩序的需要，也在规范适用解释上照应生活现实［3］260。这在一定程度上协调合法与合理的矛盾，尽量在刑事案件的处理上满足刑罚适用的正当程序要求，符合人们正常法感情的合理期待。因此，客观归责论的精细化、科学化论证是富有启示性的。客观归责理论与因果关系理论的关系的争论，本质上涉及了事实判断与价值判断、方法一元论与方法二元论等研究角度和深度的差异。由于研究方法的不同，导致的结论自然就不同。从方法一元论的立场出发就会认为现实中包含着价值关系，法秩序能够从现实生活秩序中直接导出，那么在对事实作因果关系的判断过程中就会得出规范的评价，事实判断与价值判断就会重合在一起，所以会得出客观归责判断与因果关系判断相互包含或等同的结论;从方法二元论的角度出发就会主张规范是独立于现实之外，和现实毫不相干的体系，现实是无法直接理解的，必须经过概念体系加以转换，那么对应于现实世界的因果关系判断与对应于价值世界的客观归责判断就是相互独立的［29］38。前者针对的是事实判断，而后者针对的是价值判断，二者不能相互替代，这就是客观归责判断与因果关系判断相互独立说的根据。然而，正如许玉秀教授所言，表面上看方法一元论与方法二元论是截然不同的，但是，二者是可以调和的，二元方法论中所谓价值不能从存在中引申出来，只能从价值中引申出来，是目的层面的方法论，而存在决定价值是手段层面的方法论，方法一元论与方法二元论能够互为辩证地存在［27］123－152。客观归责理论的宗旨，是在结果归责问题上摆脱自然科学、抽象哲学的桎梏，建立刑法学科独特的规范性判断的概念分析工具，在知识论上廓清刑法学科与自然科学、其他人文社会学科的分野。客观归责论的发展清除了人们对条件理论、相当因果关系理论的不正确认识。条件理论只用来解决事实关联问题，不负责解决归责性问题。相当因果关系说没有明确地将归因与归责问题相区分，它只是在条件因果关系的基础上，试图以笼统的相当性标准筛选归责的前提材料，在借助一般人认识或者行为人认识的过程中将事实判断与规范判断混淆，并不能有效地解决因果问题。客观归责理论则明确区分事实性关联与规范性关联，在承认事实因果关系的基础上，跨越事实审查的方式，进入规范审查的阶段。正如我国有学者形象地评论到:客观归责理论在承认自然科学意义上的条件因果关系的基础上，就此结束事实性判断，独立地迈入规范性思考阶段，这种从事实到价值的清晰转轨，保持了刑法学专业性思考的特质与尊严［37］。
作者：孙运梁 单位：北京航空航天大学
[论文关键词]主观恶性 反社会人格 人身危险性
一、人格刑法学概述
刑法伴随着人类社会已经走过了几千年，从不成文到成文，从判例法到制定法，从犯罪化到非犯罪化，从重刑化到轻刑化、非刑化。而刑法所也从以行为为核心转至以行为人为核心，并最终将转为以行为人的人格为核心，虽然人格刑法学是一种美好的构想，是未来的刑法学，[2]但是其科学性和优越性是毋庸置疑的，也必将成为刑法发展的大趋势。
近代刑法学自产生与发展已有三百余年，刑法思想也历经了一段时期，从最初的启蒙主义思想到刑事古典学派的客观主义思想，再到刑事实证学派主观主义思想。古典学派与实证的论战为刑法的发展提供了深厚的理论支撑并使得刑法思想空前的繁荣。但是，十九世纪末犯罪率居高不下，刑法条文不断增加，刑法过度膨胀，导致了一种刑法的徐武状态，并且监狱人满为患，效能低下，甚至出现了刑不压罪，刑法出现了严重的危机，两大学派的弊端也逐渐暴露出来，于是两大理论互相汲取对方理论中的“营养”以弥补自身的不足，两种理论也向着相同的方向发展，于是并合主义理论出现了。当然，由于西方的并合主义刑法由于各自的哲学基础的不同，在立法立场上呈现出摇摆不定的状况。世界各国对于并合的方式却是大同小异，在刑罚论中以主观主义为中心，而在犯罪论中则是以客观主义为中心，差异无非是两种观点在定罪量刑之中所占的分量不同而已，而其中最为理想的模式就是人格刑法。
人格刑法的雏形是人格责任论，由毕克迈耶首创并由梅茨格尔和卜凯尔予以发展。人格责任论是站在道义责任论的立场上，以决定论的自由意志为前提，认为行为人主体的人格及其表现的行为才是责任论的基础。在人格责任论看来，最重要的是犯罪行为及其背后潜在的人格体系；人们的行为是为到其人格的决定的，行为人的行为是其人格的外化，所以行为人的人格才是责任非难的对象。人格责任论是折中行为责任论和性格责任论的产物，但是，它不将责任的基础置于各行为之上，而将其置于行为背后的行为者的人格之上，故称为“人格责任论”。
人格责任论在日本受到了团藤重光的大力支持，团藤重光还创立了人格行为论，该理论认为刑法中的行为是行为者人格的主体性现实化的身体动静，将人的身体动静与人格紧密联系后，才给行为下定义，充分强调了人格在行为中的作用。在团藤重光的人格责任论中，认为人格责任分为行为责任和人格形成责任两方面，前者是指行为人的人格态度，而后者是指行为人形成其人格的过程，其中将行为责任作为主要的考虑，而将人格形成责任作为次要的考虑。
日本学者大塚仁在人格责任论的基础之上深化拓展，系统地提出了人格刑法学，以探讨作为刑法学研究对象的人为起点，对传统刑法学提出了新的界说，主要透过三阶层的犯罪论体系实现：在构成要件该当性中采人格行为论、在违法性中采人的违法论、在有责性中采人格责任论。因此，人格行为论、人的违法论、人格责任论就如同一条红线，使形式上一元的犯罪论体系成为实质上二元的犯罪论体系。他认为：“行为人处在行为的背后，是第二层次的问题。即使构成要件上表示着一定的行为人类型，它也只不过是构成要件的要素，对符合构成要件的行为人的具体评价，结局不外乎是违法性及责任的问题……在犯罪概念的基底中补充地承认行为人的意义时 ，就没有必要对以行为概念为基本的犯罪论体系再加修正。”从这个意义上看，大塚仁的人格刑法虽然未将人格要素单独作为犯罪的要素，但是其将人格要素作为对行为要素进行考量的因素之一，这是一种实质上的二元论体系。
二、研究人格刑法的意义
（一）人格刑法在定罪上的意义
人格刑法要求在定罪时考虑犯罪危险性人格，不能只考虑行为的危害性，否则对于行为人进行处罚并不能有效地达到刑罚的预防目的。
1.出罪方面的意义
人格刑法是行为刑法和行为人刑法的结合和发展，是指以客观行为的危害性为基础，辅之以犯罪人格进行筛选，而对于犯罪人的概念，也限定为是实行了犯罪行为并且具有犯罪危险性人格的人，而非单纯地实施了犯罪行为的人。笔者认为其意义可以概括为以下几个方面：
首先，对于刑罚的目的的维护具有重要意义。不具有犯罪危险性人格的人也就不具有人身危险性，那么对其贴上犯罪人的标签，就不能体现出犯罪危险性人格的有无对于行为人的定性的差别，这显然是不合理的。能将这部分行为人排除在犯罪人的范围之外，对于刑罚的预防才是真正的有效。
其次，将无犯罪危险型人格的行为人非罪化符合刑法谦抑精神的要求。张文教授认为“只有那些既实施了法益侵害行为，又具有人格恶性的行为人才能进入刑法的视野。”虽然有学者认为这种非犯罪化可能导致的是司法权的缩小和行政权的扩大，但这与我国对于原保安处分的内容行政化是相关的，而对于这部分内容很多学者已经提出了应对方案，如健全保安措施的程序性，统一由法院审理。
最后，以人格刑法个案出罪提供依据，更有利于对人权的保障，人格刑法通过将社会危害性行为与犯罪危险性人格结合起来，缩小了犯罪圈，这本身就是对公民人权的保障。在定罪阶段对行为人的人格进行评估，要比在量刑和行刑阶段更能保护行为人的人权。在当前社会，被定罪后即使未被处罚，对于行为人的影响也是不容小觑的，而如果在定罪阶段为其出罪，那么对于行为人人权的保护，才更为全面。
2.在犯罪行为认定方面的意义
在犯罪行为的认定上，犯罪征表说认为，应受处罚的是行为人的危险性格，行为只是征表其性格的因素。而如将行为人的人格作为行为人主观认定的标准，将犯罪行为作为行为人人格的表征，通过人格测量对行为人的人格进行评估，不仅能使犯罪行为的认定成为可能，而且犯罪危险性人格对于犯罪行为亦更具有针对性。“应当以作为相对自由主体的行为人人格的表现的行为为核心来理解犯罪。”在此情形下，我国犯罪构成体系中对于主观的认定往往是从客观方面进行反推，而人格刑法责任以人格推主观的方式，虽然我们现阶段对于人格的测量无法到达精准的地步，但是运用这种方式对通说方式进行验证不失为是一个方法。
3.在入“罪”方面的意义
我国对于具有犯罪危险性人格而并未实施犯罪行为的人，并不追究其刑事责任，而在特殊情况下追究其行政违法的责任。建立了完善的人格调查制度，完全可以运用人格调查制度对是否需要适用这一类保安措施进行筛别。
（二）人格刑法在量刑上的意义
人格刑法在量刑上的意义非常重大，正如我国刑法中罪责刑相适应原则所述。而刑事责任又分为行为责任和行为人责任。前者是指行为在客观上造成的危害所应当承担的责任，与社会危害性直接关联，站在的是罪刑相适应的角度，所受的刑罚应当与实施的犯罪行为相一致；而后者则是刑罚个别化的结果，应当以行为人的人格作为评判标准。刑事责任是行为责任和行为人责任的统一，而量刑应当以行为人所犯的罪行及刑事责任轻重为依据：
首先，行为与人格之间的联系密不可分，对行为人处以刑罚的依据不仅仅在于行为，而且还在于潜伏于这种行为背后的行为人的人格，量刑不应将行为和人格割裂开来，而应当将行为与人格有机地结合在一起综合判断，才能使量刑的根据更加全面和完善。
其次，人格刑法将行为人的人格责任和其刑事责任直接相关，符合刑罚报应功能的要求。我国坚持刑罚报应功能，传统刑法关注的是对犯罪行为进行报应，人格刑法的加入，能对犯罪行为的性质的认定有着重要作用：对于行为的定性方面，主观动机、意图等都可以作为判定行为性质的“工具”，这些“工具”却是一系列模糊的概念，通过将人格的测量，可以推测和验证行为人的主观动机、意图等提高推测的可能性及准确性，进一步提高对行为社会危害性的判定的准确性。
再次，刑罚的预防功能要求将人格理论进入量刑理论中。人格刑法的理论在量刑理论之中的作用完全符合刑法预防功能的要求：刑对于实施了同样犯罪行为的人，具有犯罪危险性人格的人与具有健康人格的人如果在量刑上没有差别，这是不公平的，容易导致社会公众对于刑法的不信任，达不到一般预防的目的；另一方面，对于行为人的教育、惩戒功能也会减弱，达不到特殊预防的目的。将对犯罪人的矫治与人格的矫治联系起来，借用心理学的研究成果为刑罚学提供工具性借鉴，能为犯罪预防理论注入新的血液。
最后，刑罚论中丰富的理论体系能够为人格刑法提供更为广大的发展空间。量刑是与行为人最息息相关的，关乎到行为人将受到怎样的刑罚，所以具有更重要的意义。
（三）人格刑法在行刑上的意义
对于实施了同样犯罪行为的人，不具有犯罪危险性人格或者犯罪危险性人格不严重的人，其人身危险性较低，相应地其再次犯罪的可能性也相应较低，而具有犯罪危险性人格的人其再次犯罪的可能性也相应较低，如果对二者在行刑上不加以区别，会导致前一种人格的人在监狱中受到交叉感染。人格虽然相对稳定，但也是在不断发展的，这将带来更为严重的后果，将人格刑法理论引入行刑之中，也有利于对犯罪人的保护。
对于监狱中的犯罪人的矫治，人格刑法也能起到极大的推动作用：“在人格刑法学下，犯罪人格成了与犯罪行为等量齐观的构成犯罪的因素，对犯罪人的人格进行矫正，减少和预防累犯已成为一个重要课题。因此，对犯罪人的犯罪人格进行矫正，就成为刑罚执行的首要任务。”应在人格矫正理念的导引下，重新审视我国的刑事执行工作，推进罪犯矫正模式的合理化、科学化，以适应罪犯人格矫正的需要。
三、对我国刑法中人格理论适用的构建
（一）人格刑法理论在定罪方面的构建
对于人格刑法理论在我国定罪方面的构建问题，在我国有两种主要的观点，一种观点是将人格因素作为与犯罪构成要件并列的要件来考虑定罪，将犯罪危险性人格作为犯罪构成的第五要件，另一种观点是将人格因素纳入到犯罪主体的范围内，主张具有犯罪危险性人格的犯罪人，即前述犯罪人和亚犯罪人，才是适格的主体。两种观点各有优劣，而都符合前述二元定罪机制，即犯罪行为与犯罪危险性人格兼具的定罪机制。笔者赞同的是第二种观点，结合我国国情，人民对于司法公正性仍持怀疑态度，如果将人格因素单独考虑，恐怕难以被接受；而对于第二种观点，人格作为对犯罪行为定性的标准之一，我国刑法是以行为为主的体系，在不与就体系冲突的情形下引入新体系，即使采取这种方式可能使人格刑法理论受到抑制，但是这至少能保障其顺利实施。
对于人格刑法理论在定罪中的构建，笔者将犯罪分为犯轻罪和犯重罪，这里对于轻罪和重罪的划分，对于轻罪，在刑事实体法中，为了将人格刑法的二元定罪要求在总论中表现出来，可以选择在总论中犯罪的概念的条文进行稍微的修正，将《刑法》第十三条的但书由原来的“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”改为“但是不具有范围危险性人格或人格的犯罪危险性较小，且行为产生的客观危害较小的，不认为是犯罪。”对于重罪，根据前一章的论述，笔者认为不能以不具有犯罪危险性人格出罪。
犯罪构成的认定方面，运用人格理论对行为人的行为进行定性，笔者认为应当以前面所述的人格调查报告作为判定因素之一，作为否定犯罪行为的辅助证据，供法官参考。例如某人不具有某种犯罪危险人格，在某种特定情形下几乎不可能实施犯罪行为，而在客观证据对该行为的主观方面认定不清楚时，认定行为人不具有非法占有的目的，这是可行的。
（二）人格刑法理论在量刑方面的构建
2000年11月15日最高人民法院审判委员会通过的《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第二十一条规定：“开庭审理前，控辩双方可以就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。”这可以视为对人格因素在量刑方面的重要突破，对于人格理论在我国刑法中的发展有着重大意义。量刑的根据是行为与行为人的统一，社会危害性是指犯罪行为的社会危害性，它是就犯罪行为而言的，而犯罪危险性人格是指犯罪人的特性，施救犯罪人而言的，量刑的根据应当是犯罪行为与犯罪人的统一。对于行为的社会危害性，人格因素能够起到重要的作用，而定罪是量刑的基础，对于准确量刑有着非常重大的意义。
与定罪方面的构建不同，犯罪危险性人格本来就是刑罚非难的对象，所以犯罪危险性人格应当作为独立的考察因素。对于前述人格调查报告应当具有双重属性，从而具有双重作用。一是作为社会危害性的认定因素之一，二是作为人格情节的参照标准，作为人格情节对犯罪行为人进行量刑，在原有刑罚的基础上从轻减轻，以典型犯罪人格之犯罪人为基准，而对于亚犯罪人和落法者从轻减轻处罚，甚至适用缓刑。
（三）人格刑法理论在行刑方面的构建
行刑，归根结底是一个对罪犯进行矫正的问题，而人格刑法理论在行刑方面的构建，笔者认为主要可以通过以下三个方面：
1.对罪犯进行分类
在监狱设置专门的罪犯人格测量委员会，通过调查罪犯的个性、身心状况、成长经历、家庭背景、受教育程度等情况，对罪犯的人格进行分类，依照前面所提到的犯罪人、亚犯罪人和落法者的分类再进一步细分为若干类型，根据不同类型的罪犯的特点，实施有针对性的管理和教育措施。由于人格的可矫正性，应基于罪犯人格测量的结论，对罪犯的分类进行定期调整，在罪犯刑满释放时亦须根据其人格调量报告做出是罪犯回归社会的方案和建议，以便使其更好地回归社会。
2.实行开放式监狱
开放式监狱就是通俗的“请进来，走出去”，传统的封闭式监狱模式并不利于犯罪人人格的矫正，容易产生“监狱人格”，即在监狱呆久了，适应了监狱的生活而形成了与之相对应的人格，使得犯罪人对于狱外的世界完全陌生，从而阻碍其复归社会之路。为了增强罪犯的社会适应能力，应当一方面将先进分子请进来，与罪犯交流经验，促使犯罪分子向其学习；另一方面，通过组织罪犯进行狱外参观、学习，使其对于监狱外的社会不至于陌生，使其认识到世界的美好，促使其从一个社会破坏者积极地向社会建设这转变，从而实现犯罪危险性人格的矫正。
刑事责任的地位，指刑事责任在刑法中的地位和在刑法理论中的地位。下面分别加以考察：
1.刑事责任在刑法中的地位
我国刑法总则分为五章，依次为刑法的任务、基本原则和适用范围、犯罪、刑罚、刑罚的具体运用、其他规定，明显表现出是按照刑法-犯罪-刑罚的结构加以规定的。刑事责任只是作为第二章犯罪的第一节与犯罪并列作为节的标题，总则中虽有12个条文20处提到刑事责任，并且根据刑法第5条的规定， 似乎将刑事责任与犯罪和刑罚相提并论，但由于对刑事责任缺乏专门规定，因而并未形成犯罪-刑事责任-刑罚的刑法总论体系，更谈不上形成犯罪-刑事责任的刑法总则体系了。这种情况与刑事责任在刑法中的重要地位很不相称，因而有的学者提出完善刑事责任立法的建议，以解决刑事责任与其在刑法中的地位不相称的问题（注：张文等：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第257—261页。）；但建议还没有成为现实的立法。所以我们只能说按照现行刑法，刑事责任是与犯罪和刑罚同样重要的范畴，但它在刑法中的地位在刑法总则的结构上并未得到应有的反映。
2.刑事责任在刑法理论中的地位
刑事责任在我国80年代编写的刑法教材中，或者很少提到，或者着墨不多，可以说在刑法理论中没有什么地位。80年代中期，部分学者开始对刑事责任进行研究并发表研究成果，一些硕士研究生也以刑事责任为论题撰写硕士学位论文，刑事责任问题逐渐引起重视。进入90年代后，随着研究的深入，相继出版了多种研究刑事责任的专著，一些教材也大多增加了论述刑事责任的章节，刑事责任在刑法理论中逐步占有一定的地位。由于认识的不同，学者之间对刑事责任在刑法理论中应占的地位，看法还不一致。概括起来，主要有三种不同观点：
（1）基础理论说， 认为刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义，它所揭示的是刑法的基本原理，其具体内容应当有犯罪论、刑罚论和罪刑各论。因此在体系上不能把刑事责任论放在犯罪论和刑罚论之间，而应作为刑法学的基本理论置于犯罪论之前，并作为刑法的基本原理来把握（注：张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第15页。）。个别教材即将“刑事责任”作为一节置于“刑法的性质和任务”一章之中，先于犯罪论予以论述，可以说是上述理论在刑法学体系上的表现。
（2）罪、责平行说， 认为刑事责任是与犯罪相对应并发生直接联系的概念。犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚虽然是实现刑事责任的基本方式，但不是惟一的实现方式，非刑罚处理方法也是实现刑事责任的方式之一。所以刑罚与非刑罚处理方法，同是刑事责任的下位概念。因而犯罪论-刑罚论的体系，应改变为犯罪论-刑事责任论的体系，这样才能摆正犯罪与刑事责任的关系（注：张明楷：《刑事责任论》，中国政法大学出版社1992年版，第152—153页。）。个别教材以刑事责任论取代传统的刑罚论，就是这一理论的体现。
（3）罪、责、刑平行说，认为犯罪、刑事责任、 刑罚是各自独立又互相联系的三个范畴，刑事责任则是介于犯罪与刑罚之间联结犯罪与刑罚的纽带。刑事责任与犯罪的关系是：犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑事责任与刑罚的关系是：刑事责任是刑罚的前提，刑罚是实现刑事责任的基本方式。因而刑法学的理论体系应当是犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系（注：中国法学会刑法学研究会编：《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第20页。）。一些教材都将刑事责任作为一章置于犯罪论内容之后、刑罚论内容之前，均系以上述观点为理论根据。
我们认为，基础理论说，将刑事责任看作凌驾于犯罪和刑罚的最上位概念，它的内容包括犯罪论、刑罚论和罪刑各论，这无异将刑事责任等同于刑法，这样扩大刑事责任的内容，既不符合我国刑法关于刑事责任的规定，在理论上也难于在刑法学体系上给刑事责任以应有的地位。因而这一观点为我们所不取。罪责平行说，认为刑罚与非刑罚处理方法都是刑事责任的下位概念，主张以刑事责任论代替刑罚论，在逻辑上是正确的，因而得到一些学者的赞同。但我们感到这种体系还值得研究，从刑法立法来看，这种体系明显与刑法体系不符，如前所述，刑法是按照刑法-犯罪-刑罚的结构规定的，此其一。其二，在刑法理论中刑罚理论内容丰富，占有很大篇幅，非刑罚处理方法内容单薄，所占篇幅很小，使两者处于同等地位，未必合理。如果刑法按照有的学者关于完善刑事责任立法所设想的那样修改，在刑法教材中自应采用这种体系；但在刑法未作修改之时，这种体系还不宜在教材中采用。罪、责、刑平行说，认为刑事责任是连结犯罪与刑罚的纽带，三者各自独立又互相联系，主张建立犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系，基本上符合现行刑法的规定，刑法总则第二章第一节的标题是“犯罪与刑事责任”，即将犯罪与刑事责任并列，第三章、第四章均为对刑罚的规定。设置刑罚论，正是这些规定的反映。从理论上看，刑事责任确实是联结犯罪与刑罚的纽带，这可以从刑事责任与两者的关系上得到说明：
（1）刑事责任与犯罪的关系。 犯罪是刑事责任产生的法律事实根据，没有犯罪就不可能有刑事责任；刑事责任是犯罪的必然法律后果，只要实施了犯罪，就不能不产生刑事责任。这体现了犯罪与刑事责任的质的一致性。同时由于各种犯罪的社会危害程序不同，犯罪人承担的刑事责任程度也不相同。一般说来，犯的罪重，刑事责任就重；犯的罪轻，刑事责任就轻。这体现了犯罪与刑事责任的量的一致性。二者的密切关系，于此可以窥见。
（2）刑事责任与刑罚的关系。 刑事责任与刑罚是两个不同的概念。二者的主要区别在于：第一，刑事责任是一种法律责任，刑罚则是一种强制方法。第二，刑事责任是以犯罪人承受刑法规定的惩罚或单纯的否定性法律评价为内容，刑罚则是以剥夺犯罪人一定的法益为内容。第三，刑事责任随实施犯罪而产生，刑罚则随法院的有罪判决生效而出现。但二者具有密切的关系，它表现在：第一，刑事责任的存在是适用刑罚的前提。没有刑事责任，决不可能适用刑罚；只有存在刑事责任，才有刑罚的适用。第二，刑事责任的大小决定刑罚的轻重。刑事责任大的，刑罚就重；刑事责任小的，刑罚就轻，刑罚轻重根据刑事责任的大小来确定。第三，刑事责任主要通过刑罚而实现。非刑罚处理方法等虽然也是刑事责任的实现形式，但那是次要的，在司法实践中也是为数很少的，而刑罚则是实现刑事责任的主要形式，并且在司法实践中是大量的；同时在刑法立法中，仅用两个条文规定非刑罚处理方法，而用两章十六节五十六个条文规定刑罚，可见二者在刑法立法中地位多么悬殊。因而非刑罚处理方法与刑罚不宜处于并列的地位。据此，笔者认为宜将刑事责任设为一章，置于犯罪论内容之后、刑罚论内容之前，采取犯罪论-刑事责任论-刑罚论的体系。
二、刑事责任的发展阶段
刑事责任从产生到实现，如何划分阶段，意见不一，笔者认为，可以分为如下三个阶段：
1.刑事责任的产生阶段
刑事责任的产生是否刑事责任的开始？刑事责任从何时开始？我国刑法学界主要有两种不同观点：（1 ）刑事责任始于犯罪行为实施之时。理由是刑事责任伴随犯罪而产生，无犯罪则无刑事责任，有犯罪必有刑事责任。犯罪行为实施之后，不论是否发现这种犯罪，行为人的刑事责任即同时产生，并客观地存在着。司法机关追究刑事责任，只是使这种客观存在的刑事责任现实化的过程，并不是刑事责任产生的过程。（2）刑事责任始于法院作出有罪判决之时。 理由是刑事责任是犯罪的法律后果，只能由犯罪人来承担。而在人民法院依法作出有罪判决之前，很难说行为人就是犯罪人，也就不能要求其承担刑事责任。刑事责任的开始必须同时具备如下条件：一是被告人被查获，证据确凿，犯罪事实昭然若揭；二是人民法院依法作出有罪判决，犯罪最终被证实（注：赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第584—585页。）。我们认为，第一种意见是正确的，第二种意见是不恰当的。因为：刑事责任是犯罪的法律后果，只能随着犯罪而产生，所以只要行为人实施了犯罪行为，客观上同时自然产生刑事责任，此其一。其二，行为人犯罪后，司法机关对行为人追究刑事责任，就是因为刑事责任客观上的已经存在；如果根本不存在刑事责任，司法机关怎么可能无中生有地进行追究呢？其三，从刑法的规定看，刑事责任的开始总是同实施犯罪联系在一起的。例如刑法第17条第1款规定： “已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”应当负刑事责任，以存在刑事责任为前提，表明实施了犯罪，客观上即产生了刑事责任。此外第17条第2 款、第18条第2—4款的规定，都表明了同样的思想。其四，从刑法规定追诉时效制度来看，也应当认为刑事责任开始于实施犯罪之时。追诉时效，指对犯罪人追究刑事责任的有限期间。刑法规定，犯罪经过一定的期限不再追诉。所谓不再追诉，即不再追究刑事责任，说明实施犯罪后刑事责任即产生了，否则，就不发生不再追诉的问题。第二种观点之所以错误，在于它把刑事责任产生的时间与人民法院使行为人负刑事责任的时间混为一谈。实际上这是两个不同的问题，或者说是刑事责任的不同阶段。并且人民法院追究行为人的刑事责任，以行为人已产生刑事责任为前提，离开了这个前提，人民法院根据什么追究行为人的刑事责任呢？所以刑事责任产生的时间，就是刑事责任开始的时间。
刑事责任的产生阶段，从行为人实施犯罪时起，到司法机关（或公安机关）立案时止。所谓实施犯罪时起，不同的犯罪形态，起始的情况也有所不同：对于故意犯罪来说，实施犯罪预备时，刑事责任即行产生；如果犯罪预备不受处罚，着手实行犯罪时，刑事责任便产生；对于过失犯罪来说，犯罪结果发生时，刑事责任才产生。在这一阶段，行为人的刑事责任虽然已经客观地存在着，但司法机关还没有进行追究刑事责任的活动。这可能是因为犯罪没有被发现；或者告诉才处理的犯罪，被害人没有告诉。如果在法定的追诉期限内没有追诉，刑事责任就可能消灭，从而就不存在刑事责任的下一阶段。在司法机关（或公安机关）立案之前，行为人可能出现自首或立功等情况，会影响刑事责任的程度，这仍然属于刑事责任的产生阶段。
转贴于 2.刑事责任的确认阶段
这一阶段从司法机关（或公安机关）立案时起，到人民法院作出有罪判决生效时止。在这一阶段，要确认行为人是否实施了犯罪行为，应否负刑事责任，应负怎样的刑事责任以及如何实现刑事责任。因此这一阶段，无论对国家或对犯罪人来说，都很重要。为了保证这一阶段的工作有条不紊地进行，国家立法机关在刑事诉讼法中规定了必要的程序，公安、司法机关必须严格依法办理，正确确认行为人的刑事责任。所谓从司法机关（或公安机关）立案时起，指由公安机关管辖范围的案件，从公安机关立案侦查时起，由检察机关管辖范围的案件，从检察机关立案侦查时起，人民法院依法直接受理的案件，从人民法院受理时起。公安、检察机关进行侦查时，必须客观、公正、实事求是，严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据。收集证据必须全面，犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料都应收集、调取。在侦查过程中，讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查等活动，都必须符合法律的规定，以保证有效地开展侦查工作。
对侦查终结的案件，需要提起公诉的，一律由检察机关审查决定。刑事诉讼法第137条规定：“人民检察院审查案件的时候， 必须查明：（一）犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；（二）有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；（三）是否属于不应当追究刑事责任的；（四）有无附带民事诉讼；（五）侦查活动是否合法。”经过审查，如果认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，需要追究刑事责任的，检察机关应当作出提起公诉的决定；如果认为不构成犯罪或者有其他法定不起诉情形的，检察机关应当或者可以作出不起诉的决定。
审判机关对提起公诉的案件进行审查后，符合开庭审判条件的，应当决定开庭审判。在审判中主要解决如下问题（1 ）行为人的行为是否构成犯罪？应否负刑事责任？（2）如果应负刑事责任， 还应综合考虑各种有关情节，确定应负何种程度的刑事责任？（3 ）如何实现刑事责任？即主要应判何种刑罚？这些问题的解决，都要以事实为根据，以刑法的规定为准绳。
上述侦查、起诉、审判三个刑事诉讼阶段，就大多数犯罪来说，是刑事责任的确认阶段不可缺少的组成部分。只有经过这三个刑事诉讼阶段，刑事责任才可能得到确认和实现。
3.刑事责任的实现阶段
这一阶段从人民法院作出有罪判决生效时起，到所决定的刑事制裁措施执行完毕或赦免时止。刑事责任的实现是刑事责任的最后阶段，也是刑事责任阶段的核心。刑法规定刑事责任，依法追究刑事责任，最终都是为了实现刑事责任。所以这一阶段具有特别重要的意义。刑事责任的实现，基本方式是执行刑罚。执行刑罚，主要由司法行政机关完成，持续时间的长短，则因刑种的不同和判决刑期长短的不同而不同。至于因犯罪情节轻微不需要判处刑罚的案件，法院仅宣告有罪而免予刑罚处罚。这种免予刑罚处罚的判决，只要一经发生法律效力，刑事责任即行实现，不存在时间上的持续过程。
在刑事责任的实现阶段，可能出现刑事责任变更的情况。这主要是：（1）死刑缓期执行二年期满的减刑；（2）管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的减刑；（3）特赦；（4）由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难时罚金的减免。如何看待假释，意见不一：有的同志认为假释也是刑事责任的变更，有的同志认为假释宜视为刑事责任实现方法的变更。我们赞同后一种观点，因为在假释时，所确定的刑罚并没有变更，只是将犯罪分子附条件提前释放，被假释者违反法定的条件，假释即被撤销，而且在假释考验期限内，被假释者还要由公安机关予以监督。可见，刑事责任本身并未因假释而变更。
与刑事责任的实现密切相关的，是刑事责任的终结。如何理解刑事责任的终结？理论上主要存在着两种不同观点的争论。一种观点认为，刑事责任的终结包括两种情况：一是因刑事责任的实现而终结，终结时间由于刑事责任实现的方式不同而不同：以刑罚为实现方式的，终结时间是刑罚执行完毕或赦免之时；以非刑罚处理方法为实现方式的，终结时间为非刑罚处理方法执行完毕之时；以免予刑罚处罚为实现方式的，终结时间为法院有罪判决发生法律效力之时。二是因刑事责任的消灭而终结。刑事责任的消灭有犯罪人死亡、犯罪已过追诉时效、告诉才处理的犯罪、没有告诉或撤回告诉。终结时间就是上述情况出现之时。另一种观点认为，刑事责任的终结是指刑事责任的实现，而刑事责任的消灭是没有追究其刑事责任，二者的性质和效果完全不同，所以认为刑事责任的消灭也是刑事责任的终结，这就将两种不同性质、不同效果的情况混为一谈（注：赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第586—587页。）。我们认为第一种观点是正确的。因为刑事责任可以因其实现而终结，也可以因其消灭而终结。例如犯罪在未过追诉时效期限时，犯罪人的刑事责任时刻都处于可以追究之中；如果已过追诉时效期限，刑事责任即归于消灭，不能再予以追究，这在事实上也就是犯罪人的刑事责任已经终结。与刑事责任的实现不再追究行为人的刑事责任，在这一根本点上并无差别。
三、刑事责任的实现方式
刑事责任究竟有哪些实现方式，见解较多，但由于刑法的修订，原来的一些单行刑法已经失效，有些见解现在已失去法律依据，所以我们认为，关于刑事责任的实现方式的不同见解主要是：
1.认为刑事责任的实现方式，指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施，计有以下三种：（1）基本方式， 即通过给予刑罚处罚的方法来实现。（2）辅助方式，即通过非刑罚处理方法来实现。（3）特殊方式，即通过宣布行为是犯罪、行为人是犯罪人的方法来实现。
2.认为实现刑事责任是指为了使犯罪行为人承担其刑事责任而采取的具体行动，实现的方法包括：（1）刑事强制措施，主要指刑罚， 此外还包括免予刑事处分、予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等强制措施。（2）刑事诉讼强制措施，指拘传、取保候审、 监视居住、逮捕和拘留。不过只有在行为人的行为经法院作出有罪判决并发生法律效力时，此前所采取的刑事诉讼强制措施，才成为实现刑事责任的方法。（3）其他强制措施， 指被剥夺政治权利的人不得被选举或任命担任某些职务。通过外交途径解决享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题。
3.认为刑事责任的实现方法只有刑罚一种。除此之外，不存在或者说法律并未规定其他实现刑事责任的方法。
4.认为刑事责任的实现方法，是国家强制犯罪人实际承担的法律处分措施，主要包括两大类：（1）刑罚， 这是实现刑事责任的基本方法。（2）非刑罚处理方法， 指司法机关对犯罪分子直接适用或者由主管部门适用的刑罚以外的各种法律措施，主要包括现行刑法第36、37条规定的训诫、具结悔过等处分、第17条规定的收容教养、第64条规定的责令退赔、追缴违法所得、没收违禁品和犯罪工具。这是实现刑事责任的辅的、次要的方法（注：赵秉志主编：《刑法争议问题研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第589—593页。）。
[关键词]：系统 系统论 法理学 系统法学
自二十世纪四十年代维纳奠基性地提出控制论以来，由贝塔朗菲正式提出，并经普里戈金、哈肯、艾根1等人加以发展的系统论思想成为深刻影响人类思维的二十世纪的一项重要文明成果，已日渐渗透到各个学科和领域，发挥着越来越广泛的影响力。法学研究同样也受到了系统论思潮的浸染，一些学者为将系统论应用于法学研究做出了积极的探索。本文即就系统论思想在法理学中的运用进行一些粗浅的探讨。
一、 系统论在法学中的应用现状
最早运用系统论对法律进行考察的并非来自法学界，而是系统论学者自身。维纳在其《人有人的用处——控制论与社会》（1952年）中辟有专章以“法律与通讯”为题论及法律，他认为“法律可以定义作对于通讯和通讯形式之一即语言的道德控制，当这个规范处在某种权威有力的控制之下，足以使其判决产生有效的社会制裁时，更可以这样地看”，2“法律问题可以看作通讯问题和控制论问题，这也就是说，法律问题就是对若干危险情况进行秩序的和可重复的控制”。3可以看出，维纳的观点与当时盛行一时的社会法学关于法律是社会控制工具的思想是息息相通的，但他在“控制”之外又加上了信息的接收与反馈即“通讯”的因素，已经初步具有了系统论的影子。在维纳之后的系统论学者似乎对法律并未给予太多的关注，而法学界则有人开始主动尝试以系统论的视角去考察法律，布尔丁的《纠纷的一般理论》、广濑和子的《纠纷与法——用系统分析方法研究国际法社会学的尝试》均在这方面较早做出了有益的探索，前苏联法学界在八十年代也积极将控制论引进了法学研究4，而真正全面、深入地运用系统论思想并且取得了较为重要成果的则当推德国的N·卢曼（N·Luhmen）、G·托伊布纳（G·Teubner）和K-H·拉迪亚（K-H·Ladeur）等人关于法律的系统理论。卢曼认为社会不是个人或主体的集合体，而是“系统/环境”的关系，法通过限定人们的期待——使迄今为止所做出的决定或今后将要做出的决定具有连续可能性的“意义”，并使之结构化，成为旨在缩减世界复杂性而功能分化了的社会系统，5他试图将分析实证主义法学的法律的自我描述与社会学的关于法律的外在描述结合起来，既强调法律系统的统一性（unity of legal system）、封闭性（closeness）、独立自治(autonomy),又突出法律与社会之间密不可分的联系，提出了一整套较为完整的系统法学理论。 托伊布纳和拉迪亚在卢曼思想的基础上进一步有所发展，特别是托伊布纳提出的法律“自创生”理论较有特色，他认为法律经历社会弥散法、部分自治法和自我创生法三个发展阶段，作为自我创生系统的法律（Law as an Antipoetic System）是一个次级控制论系统，它以自我关联的方式构成各个组成部分，并以超循环的方式把它们连接在一起，法律的各个组成部分自我生产，法律规范与法律行为相互产生，构成超循环连接。6托伊布纳还积极开展德国的系统理论与英美批判法学之间的对话，并认为英美批判法学停留于法的解构，而卢曼和自己的系统理论则同时也是法的重建理论。7
我国法学界对系统论的运用是与系统论思想在我国的传播同步的。虽然钱学森在五十年代就著有《工程控制论》一书，但直至七十年代末、八十年代初，西方的系统论思想才在我国传播开来并受到重视，与外国相比，我国对系统论的运用起步较晚。在1979年举行的一次系统工程会议上，由钱学森首次提出了“法治系统工程”的概念，此后，吴世宦、常远等一批学者就法治系统工程问题展开了进一步的研究和探讨，以吴世宦的《论法治系统工程》（1986年）和《法治系统工程学》（1988年）等为代表的一系列专著和论文相继发表。1985年和1988年，先后召开了两届全国性的法制（治）系统工程学术讨论会，推动了这方面研究工作的开展。进入90年代后，法学界出现了用系统科学的方法运用于具体部门法学的倾向，如何秉松的《犯罪构成系统论》（1995年）、熊继宁的《差异、变化与耦合》（1999年）和龙宗智的《相对合理主义》（1999年）等专著就是运用系统方法于刑法学、行政法学和刑事诉讼法学所取得的成果。8《现代法学》杂志自1999年第5期开始开辟了“法治系统工程”专栏，也刊发了一系列在部门法学中应用系统论方法的研究文章。
二、 系统论视角下的法律观
将系统论运用于法学研究的思路有二：一是将它运用于法的基本理论研究，从系统论的视点出发来观照法的基本范畴，提出一套系统论视角下的法的分析框架；二是着眼于其技术应用，在具体操作层面上运用系统方法，如法治系统工程、应用法学中的系统研究等。前者是运用系统思想建立一种法哲学，而后者则是用系统方法解决具体问题，二者同等重要。但我们也应看到，由于系统论是有别于经济的、社会的或语义的分析方法的一种全新的分析范式， 而每种分析范式都会有自己的一套分析范畴、语言和逻辑规则，因此准确定义系统论中法学的基本范畴，确立一种系统论的法律观，也就是上述第一种研究方向就成为全部系统论法学的基石。德国法学的系统理论所做的正是这种努力。但我国二十年来的系统法学研究则几乎全部集中于后者，在笔者所见相关研究成果中，真正运用系统论于法理学研究的极少。在未确立起系统论范式下的法学基本范畴和分析框架的情况下，直接运用系统论于具体操作层面，就成了无源之水、无本之木，造成在研究的出发点即在基本理论范畴上仍不得不沿用非系统论的模式，从而限制和影响了系统论原理的运用，这是当前我国系统法学研究的一个很大的制约因素。
因此，要想在法学研究中引进系统论，希望以一种新的思想范式丰富法的理论，促进法学发展，就必须建立系统科学视角下的法律观，即要建立系统论的法理学。
任何一种理论都是从其最基本的范畴出发的，“法”这一基本范畴是一切法学理论的根本出发点。建立系统论的法理学首先必须对什么是“法”做出回答。
一般说来，基本范畴的确定是一门学科得以建立并发展的基础，但就法学而言，自其产生以来，对“法”这一法学最基本的概念却从未取得过一致的意见，正义说、理性说、神意说、主权者命令说、社会控制工具说以及阶级意志说等等不一而足。这似乎是法学的尴尬，但从另一方面看，恰恰也正是由于对法律的这些种种不同的解说，才产生了各种各样的法学流派，促进了法学的繁荣与发展。“法”这一范畴成了法学理论的全息图景，是一切法学理论的立足点。那么以系统论的分析范式，如何解说“法”这一范畴呢？
【关键词】中国 美国 法律教育 异同 启示
【中图分类号】G53/57 【文献标识码】A 【文章编号】1006－9682（2011）09－0043－03
【Abstract】Legal education is the national higher education basic teaching content, is the realization of rule of law is important assure. After years of legal education reform, China’s legal education system is gradually perfect and is perfect, but still existed some problems. This article from the American legal education of the same and different aspects of our current legal education in the existing problems, and puts forward corresponding countermeasures.
【Key words】China The United States Legal education Similarities and differences Enlightenment
中国的法学专业是朝阳学科，从法学毕业生就业现状来看，主要在检察机关、审判机关、仲裁机构和法律服务机构、行政机关、企业事业单位和社会团体等行业从事法律服务工作。就业前景广泛，主要从事检察官、法官、律师、行政机关公务员、大公司主管法律事务人员、高校法学教师、法学研究者等职业，从社会需要来看大有发展前景。因此，法律职业教育值得我们关注和探讨。而美国作为西方法律职业教育的先进国家，有值得我们学习和借鉴之处。
一、中美法律教育的共同点
1．法律教育的承担者相同
目前，中美两国的法律教育的承担者主要是各大学的法学院。美国耶鲁大学和哈佛大学先后于1800年和1817年设立法学院，自19世纪后期开始，法律教育主要任务由各大学法学院承担。中国的法律教育也是以大学教育为主。主要有两类：一类是综合大学中的法律院系，一类是单科性高等政法学校。自1979以来，中国法律教育发展迅速。另外中国还有大专、中专层次的各种法律职业学校，还有各种业余教育中的法律专业。但在各种法律职业学校和成人教育的法学教学中，存在的问题较多，如师资力量不强、教学管理松弛、教学效果较差、毕业生质量不高，因此中国的法律教育主要以各大学法学院的普通教育和单科性高等政法学校为主。
2．法律教育与科研任务并重
中美两国高等法学院系除以教学任务为主外，还承担法学的科学研究任务。与欧洲大陆一些国家不同，中国的专门研究机构较少，因而法学研究方面的力量主要集中于高等学校的法学院系中，教师既是法学教育的承担者，也是法学研究的主力军，这与美国法学院承担的任务类似。
二、中美法律教育的不同点
当代中国法律教育在社会制度、意识形态以及本国历史、文化传统方面，都不同于任何西方国家的法律教育。就法律教育的形式、技术方面而论，中国较接近民法法系国家法律教育。与普通法系国家相比，尤其是美国，有很大差别。近几十年来，两国间的法律教育方面的交流日益加强，美国的法律教育方法与模式被积极引进中国，有关美国的法律、法学及法律教育方面的知识，对中国的法律教育产生了一定的影响。
1．入学资格不同
中国法学院的入学资格主要是高考毕业生，通过每年一度的高考选取法学专业，达到高考成绩的，批准入学。以高中学习成绩和高考成绩为基础。另外也有少数学生通过成人教育方式学习法学，主要包括自学考试和成人函授考试等方式实现学习法律，入学资格也是高考毕业生，但可以招收往年毕业学生，因此成人法学教育的学生较普通大学的法学学生年龄偏大，社会经验较为丰富，但这种入学的学生数量少，教学质量问题较大，因此，中国法律教育招录的学生是以基本没有社会经验的高考毕业生为主体。这种入学资格和美国法学院的入学资格有较大不同。美国法律教育的一大特点是入学资格之一是已是大学本科毕业生，即已取得文科或理科学士学位（B.A.，B.S.）。要求申请入学者要参加全国性的“法学院入学考试”（LSAT），以大学本科成绩和LSAT成绩为入学的基础，合格者被批准入学。因此，法学院的学生年龄要比一般大学生大，所具备的基本知识也较为扎实与广泛，有一定的社会经验和文理知识。
2．教学目标不同
中国各大学法学院的教学目标旨在为学生提供较为广泛的法律理论和知识方面的基础，而不单纯是职业训练。中国法学教育的对象主要是高中毕业生，在法学院系学习四年，符合条件的毕业生被授予法学学位。在校四年学习期间，主要学习法学专业课程，但也要学习很多一般人文学科课程，如外语、哲学、政治、历史学。这种教学对学生的基本要求是，毕业后不仅可以从事律师、法官等职业，还能从事公务员、一般工作人员等职业，律师在主要的职业取向中不占主导地位。中国的法学本科学位不同于美国法学院所授予的法学博士（J.D.）学位。美国这种教学对学生的基本要求：毕业后立即参加律师考试，能从事以开业律师为主的实际工作。这种方针的一个前提就是：法学院的学生在入学前已具备必要的人文学科知识。［1］据统计，目前全美共有200多所法学院，其中184所是经美国律师协会American Bar Association（简称ABA）认可的。所有被ABA认可的学校，每年大约招收3万6千多名的全时法律学生及接近七千名的选读法律学生，可以参加美国各州的律师考试。他们中80%以上的人都以律师为主要就业方向，约10%以上的毕业生则进入司法体系或担任其他公职。因此，在ABA这个“法律职场代表”的外部引导下，各法学院为美国每年造就数以万计的律师（美国律师人数比全球其他所有地区律师的总和还多，迄今已突破100万人），从而形成一条“产、供、销一条龙”的法律职业教育之路。因此，中国法学院的教学目标更侧重于知识性的训练，而美国法学院的教学目标更侧重于职业训练，以培养“未来的律师人才”为教育目标，这也可以从两国的教学课堂设置得出结论。
3．课堂设置不同
中国的法律教育，是统一由国家管理，其课程设置原则上按国家统一规定的教学计划，但各院系分别结合本单位实际情况制定各自的教学计划。以北京大学法学院多年的教学计划而论，首先，就本科生的专业和课程设置来说：1979年，根据当时的需要在全国率先增设了国际法学专业，1980年又率先增设了经济法学专业，1993年再增设国际经济法学专业。这就形成一个包括法律学专业、经济法学专业、国际法学专业、国际经济法学专业在内的在国内属于尤为完整的法学专业体系。在发展专业体系的同时，法律学系的课程设置体系不断发展。经多次调整，从1993年开始，本科生进校后任选专业，学满两个专业学分的可取得双专业毕业文凭。与此同时，近年来再次修订教学计划，贯彻“加强基础，淡化专业”的精神，加强了基础课比重。全系所开本科生专业课程已逾70门。其中全系各专业必修课17门：法理学、中国法律思想史、中国法制史、西方法律思想史、外国法制史、宪法学、行政法学、民法概论、合同法、刑法学、国际法、国际私法、民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法、法律文书、律师实务与律师道德；法律学专业必修课6门：知识产权法、婚姻家庭法与继承法、企业法/公司法、司法鉴定学、犯罪学、劳改法；经济法学专业必修课9门：经济法总论、企业法/公司法、反不正当竞争法、计划法与投资法、财政法与税法、金融法/银行法、会计法与审计法、劳动法与社会保障法、环境法；国际法学专业必修课8门：中国外交史、国际环境法、国际经济法、国际组织、海洋法、航空航天法、国际司法判例、专业外语；国际经济法专业必修课8门：国际贸易法、国际投资法、国际金融法、国际税法、海商法、国际技术转让法、国际经济组织、专业外语；全系各专业限制性选修课23门：现代西方法律哲学、立法学、当代西方法律思潮、中国司法制度、中国法律文化、香港特别行政区基本法、外国宪法、公务员法、罗马法、外国民商法、实用刑法学、青少年法学、外国刑法、刑事侦察学、刑事技术概论、法医学、保险法、中国经济立法史、司法精神病学、外国婚姻法、票据法、国际税法、国际法与国际组织专题。除专业课程外，还有若干门全校性公共课程。［2］除学习课程外，还要求学生在学习期间有固定时间在司法机关、律师事务所或其他单位实习；并要求在教员指导下，撰写毕业论文。
美国的法律教育较为注重职业训练，其课程设置明显地反映了职业教育的特色。各法学院课程设置有所区别，但基本上是相同的。以法律专业本科教育为例，其基础课程包括：宪法、合同、侵权、财产、、民事责任、刑法、民事诉讼法以及法律推理和司法文书、商法、公司法、知识产权法、WTO等。客观地说，普通本科三年的法律课程之中第一年是最难的。上课时间往往不是很多（哥大法学院每周五天约上二十个小时），但每上一次课，学生必须花三四个小时甚至一整夜的时间做课前准备工作（包括阅读讲义、检索案例、寻找案例争点issue、尝试回答布置的问题等）。而临近期末考试时，那就更要加倍努力了。选修课程基本设置在第三年，开设课程五花八门，包括法律与社会科学、法经济学、法律与全球化、收购与兼并、谈判理论等。由于不同类别的学生选修课可以交叉，因此像哈佛等名校常年提供100多门课程供学生选择。鼓励学生自选的课程包括比较法、法制史、法律哲学、法律与经济等课程。［3］
4．教学模式不同
中国的教学模式较为传统，一般以教员系统讲授为主，一般课程也有专门课堂讨论。就国内各部门法课程而论，讲授内容主要围绕该部门法的有关法律、法规的理论和实践。即通常的老师讲授知识，学生作笔记，间或有师生互动提问、释疑环节的授课方式。无论中外，它都是讲授基本理论课或学科基础课的唯一之选。但由于相对忽视学生在教学中的主体性，有着被动接受的弊端，因此这种教学模式在中国通常也被称作“填鸭式”教学，成为学者批评和教学改革的对象。中国没有判例法制度，在讲授或讨论部门时，也研究少数有关判例，但这仅仅是为了贯彻“理论与实际相结合”的原则，更好地理解有关法律规定，而不是像美国法学院所推行的“判例教学法”。目前中国的一些法学院已经注意到此类问题，不但加大了给各类学生安排法律实务类课程的数量，而且通过暑期社会实践、毕业实习、组织模拟法庭和组建法律社团、提供免费法律援助等方式不断加强学生们的实践能力。
美国教学力求发挥学生的学习主动性和积极性。一种是讨论课的方式。在课堂上，教师与学生从施教者和受教者的模式中脱离出来，进而演变为合作者的关系。它强调学生主动性的最大发挥，每一个学生在课前预习（通篇阅读教师预留的参考文章以及选定案例）的基础上，在课堂上畅所欲言，发表个人见解。教师往往扮演一个引导者、提问者以及思路转换者的角色。更多时候，教师的身份被完全淡化而彻底融入到课堂讨论之中。这种教学方式中教师的主导性实际上增强了，因为他需要在课前针对本门课程，安排最能说明问题的案例和参考文章供大家阅读，并预先就每次将要讨论哪些题目、从哪几个角度进行深入分析等问题通过电子邮件发给大家提前准备。因此，教师组织讨论课的方式付出的精力反而比一般的“填鸭式”授课方式大的多。另一种是判例教学法，这种方式在中国法学教学中的影响越来越大，但其局限性也日益凸显，美国随着社会的需求，其Clinic（诊所式）教学模式逐渐成为美国各大法学院青睐的一种方式，此种模式在美国法学院推行已有30多年的历史。它是以培养学生处理法律实务问题的各种技巧为主要内容，把课堂假设为一个法律“诊所”，教师的任务就是要引导和训练学生对一个个法律疑难杂症做出“诊断”，并提出解决问题的办法――开出“处方”，从而锻炼出“医术高超”的法律实务人才。目前Clinic教学的主体内容是公益诉讼（Public Interest Law Initiative，简称PILI），其范围包括对穷人、妇女、儿童、残疾人被侵权提供法律援助，以及环境问题诉讼、移民案件诉讼、公平住房诉讼等。具体做法就是对法学院一二年级的学生志愿者进行Clinic培训，有针对性地讲授各式各样的实践案例、可能遇到的情况、可用的法律对策等，最终以培养出一批能在某个地区开展短期或中期公益诉讼的法律工作者为目标。
三、启 示
1．重新确立法学教育目标，注重职业培养的教学模式。
法律人要走向实践，以经世致用为本。法学教育是面向市场经济和法律职业实务的主战场，应树立新的教学思想和教学目标，为此要增加实践教学的方法，强化“全国统一司法考试”的教学权重。目前课程改革已有成效（如“方法”课和“案例”课），但还需进一步改进。在老师配备上，应强调有适当比例的实务人士聘为客座或兼职教授；聘请法律实务中的资深律师定期来校开课（如专门的律师实务，或者特定法域的选修课）；强化毕业前实习课程的教学和考评，开展相对固定的用人单位的学校招聘会。有一定数量的实习基地和调研地（如法院、检察院、律师事务所、法律服务所、监狱等）；加强模拟法庭、法律诊所、法律社团以及自办刊物、网站的建设。强化“全国统一司法考试”在法学教育教学中的权重，鼓励教师结合法律实务进行教学。目前，我国的法律教育对以上教学目标已有较好定位，以我国较小的法学院――江苏淮阴师范学院法学院为例，学院在教学目标的设定、教师师资的聘请、实践基础的建设及司法考试的重视上，都做到了以上的要求，教学效果显著，以司法考试过关率来说，近三年来，每年大三学生过关率在30%以上，这可以说明，我国法学教育教学目标的重新定位有着极大的希望。但从整体上看，我国的大学法学院的职业教育定位还不够，法学毕业生的就业选择还不能准确定位，这在极大程度上影响了法学毕业生整体就业质量。
2．建设实践性较强的专业课程群，鼓励跨专业、跨院系选修课程的设置。
在法学院开设的课程中，每组的课程结构分为公共必修课、方向必修课和选修课（含推荐选修课和自选课）三类。公共必修课应包括传统法学的基础课，如宪法学专题、法史学专题、法理学专题、民法学专题、刑法学专题等；方向选修课应包括：司法法务方向，可选民事诉讼法、刑事诉讼法、法官学等；政务法务方向，可选行政法、行政诉讼法、立法学等；商事法务方向，可选公司法、金融法、担保法、劳动法等。另外，我国应面向未来，尽快开设国家和社会以后愈益重要的新专业科目和相关课程，如可以单独设置人权法、公益诉讼、非诉讼纠纷解决机制、环境保护法律等课程。
同时为培养跨学科的复合型人才，鼓励跨专业、跨院系选修课程的设置，主要措施有：增加财税法、知识产权法和新型交叉学科选修课的设置；鼓励校内不同学院联合开设跨学科课程，如财税金融与财税金融法、法律和经济学、公司并购和公司法学等。
目前，中国各高校法学院基本都能根据自身情况，制订较为完善的课程，但关键问题是部分选修课实践性较差，课程的设置可有可无，再者学生对一些实践性较强的选修课的认识不足，造成实践性的选修课没有实践作用。这还有待我们在教学实践中逐渐积累教学经验。
3．切实提高本科生和研究生的学术水平
学生的科研水平是在实践基础上不断提升的，法律教育虽然以职业性与实用性为主要教学目标，但缺少理论研究，法律教育也就成了无本之木、无源之水，为此，我们要在注重实践教学的基础上，同时加强对学生科研水平的提升。为此我们可以注重以下途径：①常设教授沙龙、主题研讨会、学生社团学术研讨会、实现学生期刊的正规化。②加强对硕士、博士的日常管理。规定学生定期向指导教师做研究报告或案例调研报告，认真准备，提高学术水平，为此要做出常设性的硬性规定。③坚持在硕士、博士课程中开设各类“法学前沿课”，增强学生的理论和学术水平。
四、结 论
总的看来，美国法学教育特别强调职业性和实用性，很少进行单纯的书本教育，反对刻板教条、反对不结合实际案例空谈法律理论的教育思想。法学院就是职业教育学院，其法律教学的各个环节，包括入学资格、教学模式、课程设计、考试方式以及毕业要求都紧紧围绕学生就业和法律实用的根本宗旨进行设计与运作。教师教育学生从案例中总结归纳法律原则，帮助学生阅读和了解具体问题的全部相关材料，分析和评判某项法案和司法裁决的优劣得失，教师的任务就是要引导和训练学生对一个个法律疑难杂症做出“诊断”，并提出解决问题的办法，从而锻炼出法律实务人才。这种教育定位与教学模式使美国的法学教育在全球化的背景下，始终居于强大地位和有力影响。这对于我国目前的法律教育有着积极的启示意义。
参考文献
1 沈宗灵.比较法研究［M］.北京：北京大学出版社，2006：235
内容提要：民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。双方展开对话一是因民法学与宪法学作为对话主体对自身不自足性认识而产生的内在需求，二是“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法学发展整体性要求的客观必然性，三是民事立法的现实需要。无论对话是否达成较多共识，对话本身都有助于推进双方的理性发展。在对话中，法学不同学科之间的交流与融通是渐进的。
这个年代，是一个走向交往“对话”的年代。无论是活跃于国际舞台的政治家们，还是周旋于各种场合的社会与商业人士，都喜欢言必称“对话”。对话一词的运用，几乎遍及社会的方方面面。对话的英文为dialogue，意指双方主体就某一项议题展开沟通与交流，而这种沟通与交流不是各自言语的简单阐发，而是在互相交流与沟通过程中收获一些理解和启示。早在古希腊，对话即是当时学者的一种思维方式和论证方式，也是学者之间进行学术研讨、思想情感交流和沟通的主要方式。[①]如柏拉图的著作、色诺芬的《苏格拉底回忆》、我国春秋时代的《论语》。
作为法学范畴的两大学科由于自身相对独立性的外在特征日趋强烈，同时也因为法学的发展以及共同的社会主义法治事业的发展，展开了对话。除2006年5月25日由中国人民大学民商事法律科学研究中心和中国人民大学与行政法治研究中心共同举办“民法学与宪法学对话”研讨会正式昭示着面对面的对话外，两个学科之间的对话实际上无时无刻不在进行着。
两门学科的对话实质上是关于两者在研究对象上的态度、方法、以及研究过程中相互可以融通和借鉴等方面的沟通与交流。基于两学科之间关系的当前现状，以及法学学科之间的割据状态，本文试探讨两者对话的前因后果，以求学界能够冷静对待部门法学之间的关系，进而谋求法学内部的和谐发展。
一、对话的前提
对话经常被呼吁，但对话并非总能经常进行。对话不是说话，它的实质是对话者自由、平等、开放、和平地交流观点，主观上试图避免分歧和误解恶化的后果，同时尽可能促成共识的形成。通常，对话正常进行需要如下前提：
其一，对话主体必须具备对对方的独立性、平等性的主观认识。当对话者对对方主体的独立性没有合理认知，那么对话者就不可能产生一种平等观，具有平等本质的对话也就不可能产生。有则笑话讲述一个乞丐夸耀自己终于和一个富翁讲上话了，因为当他开口向富翁乞讨时，富翁大声叫他滚开。很显然，这种语言上的来回并不是对话。在基本主体性都不认可的条件下，根本不可能发生对话。主体性的认知均是基于不同角度对客观独立性的主观判断，不是客观独立性本身。
其二，双方对彼此尊严和价值的尊重。如同我们奉行“每个人的人格尊严不受侵犯”的原则一样，对话双方也需要对对方尊严和存在价值予以认可和尊重。无论对方的研究领域存在这样或那样的局限性，我们都应该尊重其在各自领域的发展和成绩，也就是对其自身纵向领域的发展予以肯定，在其横向领域上是否与己步调一致应予以宽容地理解。如果缺乏基本尊重，对话将可能缺乏理性，从而扭曲对话的实质，偏离了对话的初衷。
其三，对话必须存在前提性的共识才可进行。前提性共识不同于对话可能达成的共识结果，相反它是双方产生对话意向的源泉。如果对话双方完全没有共识，彼此认为不可能有话题，或者说其中任何一方认为没有共同话题，对对话是否具有意义表示怀疑，那么对话不可能展开或顺利进行。民法学与宪法学之所以可以展开对话有一种重要原因，那就是双方认为这种对话必须存在。这种共识源于双方同属于法学学科群，共同怀有对法学建设目标的追求。这种共识可以促成对话，尽管共识的深浅会影响对话的效果。
二、民法学与宪法学对话的必然性
民法学与宪法学是基于双方研究对象的不同而形成的相对独立的法学学科。民法学的研究对象是民法及其现象，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的部门法。宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学，宪法是配置国家权力、调整国家与公民之间基本关系的根本法。无论是法学研究的理论状况还是学科发展的共同需要，抑或是民法与宪法自身的发展，都呼唤着民法学与宪法学的沟通与交流。其必然性具体体现在以下几个方面：
（一）因民法学与宪法学对自身不自足性认识而产生的内在需求
1、宪法学的自醒和自觉意识
宪法是国家的根本大法，调整着国家权力与公民权利之间的关系。在我国，由于社会转型导致国家权力与公民权利的关系呈现出一些复杂的局面，但宪法学却并未及时跟进，作出相应调整，对社会现象和现实未能做出相应的及时的分析，更不用说理论指导。“从法学内部，近年来中国法学界不少学者包括行政法学者、诉讼法学者、刑法学者等对本学科的问题进行了宪法与分析，形成了……一大批著作和论文，但鲜见宪法学界运用宪法与原理分析行政法学、刑法学等学科的问题。”[②]宪法学界也逐步意识到问题的存在，尤以一些书籍、文章、会议等表现出宪法学界的自醒意识，如法律出版社2000年出版的《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的前言》书籍、文章《21世纪宪法学的发展方向》、第一届第二届“宪法学基本范畴与基本方法研讨会”。基于自身知识体系的缺陷与长期发展的相对封闭，宪法学主动表达对话交流的愿望，完成了对话主体一方的形成。
2、民法学对自身不能完全自足性的认知
相比宪法学而言，民法学对自身的不自足性的认识要晚得多，这主要基于民法学自身较为发达的知识体系以及在市场经济下的显学地位。但是私权利主体之间关系有时不可避免地遇到公权力的入侵，一种在自身体系内解决问题的思路逐渐受到阻碍。在理论研究上，学者们也逐步意识到，“这种自我封闭，既使得民法学以外其他学科的研究方法和研究成果无法成为民法学研究的知识资源，也使得民法学问题成为纯粹的民法学者的问题，其他学科的学者无法切入民法问题的讨论，形成了人为的知识隔绝。”并进而主张“民法学界应该建构起民法学与民法学以外的其他法学学科，与法学以外的其他人文学科，与社会科学乃至与自然科学进行良性沟通和交流的学术平台，即民法学者与其他学科学者之间的学术平台。”[③]
两者各自的不自足导致对话，以谋求在不自足的前提下达致一种融通，并解决理论与现实问题。
（二）“民法与宪法关系”的理论研究现状不能满足法的整体性要求的客观必然性
“过去两个不同的部门大多局限于各自的领域里，认为两个学科的关系不是太大，不仅限制了各自学科的视野，而且使得对很多范畴、概念的理解产生了误解。”[④]对于宪法与民法的关系主要有两种角度。一种是从宪法与部门法的普遍关系的角度，“在法律体系中，宪法是各部门法的基础，各部门法都应当以宪法为立法依据，都不得与宪法相冲突；同时，各部门法也都是宪法的发展和落实，是宪法精神和价值的延伸和体现。部门法需要宪法的指引和规范，以免脱离轨道；宪法也需要部门法的细化和补充，以落实自己的思想和理念。”[⑤]在这种认识下，宪法必然要求部门法不得与之相抵触，即使宪法自身可能并非完全无暇。具体到法的适用性时，这种关系的理论却无法为现实提供指导。如2001年最高人民法院针对齐玉苓案件所做的“8·13”批复中“侵犯姓名权的方式侵犯了宪法所保护的受教育权，应承担民事责任”，无法道明民事权利与民事责任、宪法权利与宪法责任等等。显然这种解决问题的方式无法效仿或推及其他。
另一种是从平行部门法的角度，认为宪法和民法一样只是法的一个部门而已。它仅仅是调整某一领域的社会关系，并不统摄和涵盖其他法的调整领域。每种学科在自己学科范围内实行自治。而传统的公法私法分野也在一定程度上支撑了这一观点，导致各自为政。但实际上每个民事主体同时又生活在宪法的模式之下，一方面和另外的民事主体发生关系，另一方面也与公权力有着千丝万缕的联系，如契约自由的同时又受到公权力某些规则的限制。
尽管民法学与宪法学根据调整对象的不同而有不同的研究范围，但是双方都属于法学的领域，相互之间的天然联系与融通无法割裂。在更大的系统领域双方面临着相同的任务，追求着相同的价值。应该说由于两者调整对象的相互交织与相连，民法学与宪法学对话的前提性共识已经形成。
（三）民事立法的现实需要
由于当下一些现实问题交织着宪法和民法的调整，理论又无法满足，展开对话藉希解决现实问题自然是对话的功利主义预期。应该说这种交汇发展的现实问题有不同情形，有的是看似民法问题却需要宪法调整，有的看似宪法问题最终却需要民法完成。如市场经济的本质特征是不同经济成分应该受到平等对待，但由于宪法本身对社会主义公有制的经济成分进行的界分与定位，民法调整的范围受到限制。早在2001年“8.13批复”可窥见一斑，2006年同命不同价一案则更显冲突。宪法自身制度的匮乏导致根本法需求助于部门法。
如果说上述一些宪法问题在累积着宪法与民法问题的碰撞，那么可以说“物权法草案”的制定是引发双方正式对话的导火索。而巩献田教授对物权法草案发难的公开信后的纷杂言论也是激发理性对话产生的现实原因。例如，《物权法》（征求意见稿）第49条：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予合理补偿。”等等诸如此类的带有规范公权力行为的法条多次出现是否合理。民事主体的利益同国家利益或公共利益交织在一起的现实导致物权法制定过程中不得不面临两法交融的问题。很显然，当下的民法与宪法关系理论都无法解决民法典制定过程中遭遇的根本性问题，无法指导立法实践。
简而言之，立法问题是现实发展的重大冲突。基于“学术研究水准直接影响立法水准”，[⑥]因此在统一民法典尚未诞生之际，开展民主的学术对话以提升学术研究水平，并进而提高立法水平则是理性研究者的合理选择。
（四）对话是避免两者割裂发展的危险的必然选择
各自割裂的发展可能导致宪法的虚置以及权威地位进一步下降，并动摇人们对依法治国包括宪法至上的信心。而民法可能获得假性繁荣与显赫地位，但是转而迅即它作为法律的保障作用会进一步受到打击。
当然有一种割裂发展并非主观为之。如当宪法缺失某些调整功能，民法却不得不面临现实问题的解决时，民法首先求助于宪法，但是令人失望的结果可能导致放弃解决，或者“违心”地接受某种宪法模式，然后民法也可能自行解决，诉求于自身的自足性，试图回归古罗马时期“万民法”的辉煌时期。但是无论是囿于宪法框架下的发展，还是基于梦幻帝国时期的狂妄，这两种方式都于法本身追求的终极价值目标相违背。理性的法学研究者总是试图考虑阻止这种情形的产生。于是，民法学与宪法学试图通过对话，达到对问题自在的共识，并进而谋求和谐发展的途径。
三、民法学与宪法学对话的话题
话题是彼此感到困惑，而且主观上认为与对方的沟通交流有益于进一步思考的问题。它可以是边缘的，也可以是核心的。
（一）民法与宪法的地位之争
在这一问题上，容易陷入民法的地位就是民法学的地位、宪法的地位就是宪法学的地位的圈套，并进而将民法学的地位视为是民法学者的地位，宪法学的地位视为宪法学人的地位，从而使得双方之间的关于该话题的争论走样，变成饭碗之争。“持‘饭碗法学’观点者对其他领域的学者从事自己这个领域的研究往往表现出高度的警惕……如果都抱着‘饭碗法学’的态度，相互排斥、互相封杀，我们的法学将无法进行真正的交流和合作，这将对法学研究事业的发展造成巨大的损害。”[⑦]
那么对于“宪法是最高法”这一命题，是否有必要存有置疑？台湾学者苏永钦认为“不论是民事立法者（狭义）或民事司法者作为一个国家机关，或民法作为国家的法律，在不能抵触宪法规定这一点上，当然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法之秩序内的独立王国。”而“这样的误解在民法学者间颇为常见。”[⑧]
实际上民法与宪法的地位问题上基本上可以达成共识。在法现象意义上，大多数学者承认民法先于宪法而产生；在法规范意义上，宪法高于民法。但经常由于学者使用语境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧义。
（二）公法、私法的属性归类
在公私法的分类方法上，民法属于私法已无疑义，但宪法的归属上还存在争议。我们发现宪法学界甚至认为自身在公私法的分类上处于超然地位，显然这种统帅地位或者试图统帅众法的归类不能获得普遍认可，因此对于在公私法前提下的双方地位产生歧义。
在哈耶克看来，宪法属性的吊诡性在于它既作为公法的上层建筑，然其最终目的又是为了实施私法。哈耶克与戴雪都认为，宪法乃私法之结果，而非私法之渊源，哈耶克更是作了进一步的推进，认为法治乃私法的公法之治，乃以宪法的公法形式实施私法。[⑨]但“公法易逝，私法长存”[⑩]
在这一问题上，容易陷入绝对地使用相对划分的公法、私法体系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法国家的美国在理论上也没有严格的公私法之分。事实上，绝大多数法律都同时渗透着公法与私法；可以说，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。
而在我国这样一个处于社会转型时期的国家，新旧共存，传统的体系还未完全褪去，新的理论又扑面而来。君不见“统一公法学理论”、“公法学的崛起”、“公法论坛”竞相出台，而另一方面民法独霸私法之誉，于是我们尴尬地发现公法私法理论并不能够完全合理解释我们传统的法律体系。
（三）保障公民权利的方式上的不同
民法与宪法均属于保障权利之法，但因约束的义务主体导致保障方式上存有差别。这个话题还可以衍生许多小的话题如财产权、隐私权、人格权等等的宪法保护与民法保护方式的差异。宪法主要是通过约束规范公权力主体防止私权利受到侵害，民法则是通过规范约束民事主体的方式防止民事关系对应一方主体的权利受到侵害。前者是通过落实宪法责任来达到救济和弥补，后者是通过追究民事责任来予以救济。对于公民本人来说，权利本身是确定的，如公民享有财产权，这一财产权对于权利主体而言就是一种权利，界分“民法财产权”和“宪法财产权”无意义且容易引起无谓的纷争，权利并不因为保障方式上的差别而界分为不同性质的权利。
（四）经济制度与经济成分的法律地位
经济制度是国家通过宪法、法律、政策等在确认和调整经济关系时所形成的制度。从内容上看，经济制度主要包括确认生产关系的制度、规定经济管理体制和基本经济政策的制度。宪法对经济关系、特别是对生产关系的确认与调整构成一个国家的基本经济制度。[11]而民事法律也必然涉及到因经济制度的划分而形成的不同民事主体，那么到底是所有的经济成分都是适格的民事主体呢还是只是一部分。又如民法可否介入公共财产的保护领域，公共财产是否也存在宪法保护方式和民法保护方式的不同，国家所有权在物权法中的地位如何确定，如何规范农村集体土地使用权等等问题。民法学与宪法学的出发点不同，观点上自然就存在冲突。
（五）公权私权的协调
公权私权上的纠葛首先表现在截然对立地看待私权（利）领域和公权（力）领域，误认为民法调整私权，不应进入公权领域，而宪法仅调整公权领域不进入私权领域。殊不知，规范公权力的目的也是保护私权利，而私权利也会受到公权力的影响。其实现行宪法规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”已经说明截然分割的公私领域并不存在。
公权私权纠葛还表现在，当私权利领域的活动可能触犯宪法精神或基本原则或条文时，私法的调整功能就会受到限制。如契约自由这种民法基本精神与基本权利之间的关系发生冲突，如何限制？劳动合同中对于工伤致残、疾病、死亡等概不负责，或只负责发给较短时间的生活费等条款是否也是签字生效？在美国也有类似例子，如美国琼斯诉阿尔弗雷德H·梅耶公司，对双方当事人发生私人行为时可能发生种族歧视进行了宪法限制。
（六）学科研究方法比较
民法学与宪法学在研究方法上极为类似，应该说是共同采用法学基本方法。但是长期以来，宪法学与政治学的混淆导致宪法学的法学研究方法明显趋弱。相反民法学却已经发展到非常具体的法学研究方法。比较分析有助于宪法学审视自己的研究方法。
（七）民事法律的立法理念与立法技术
民事立法究竟应该树立何种理念，是以私权为中心调整一切与私权发生关系的主体，还是在上位法的框架下，界定自身的调整范围和调整原则。在立法技术上，某些涉及到私权的内容是否需要照搬、挪用上位法或相关法的规定；法律制定依据到底是需要民法典公开表明依据宪法，还是作为民法典的重要组成部分的法律如物权法宣称依据宪法。
（八）违宪判断标准
这一问题的讨论是多方面的。“违宪”这一判断不能轻易做出，一方面是因为违宪是一个专有名词，它就像违法、犯罪一样不能被随意判断，另一方面违宪到底是从宪法条文解读，还是从宪法精神解读并没有统一标准。但是宪法与政治的关系相对密切的理由并不意味着因为政治问题需要回避宪法判断。总之这一问题是对当前中国宪法学理论研究的挑战，也是实践中的尴尬。
（九）某些话题的内容超越了两者的功能，如公共财产本来是由公权力控制，可是当它进入民事关系领域时，它的身份是否会改变呢？如果它不改变，则有违民事关系平等主体之嫌，如果改变，谁有权将它改变。正如童之伟教授指出：“《草案》在享有基础性物权的主体资格方面并没有确认平等，也不可能确认平等。只要宪法基本经济制度条款继续存在、只要起草者依照宪法办事，情况就只能如此、也应该如此。”[12]物权法立法的阶段性导致立法上的模棱两可，保守与前进都显得不够有力，或许我们需要采取过渡性的态度，调整过渡时期的物权关系。
四、如何评价对话
评价对话建立在对对话结果的认识上面。首先对话的结果不能预设。如果双方预设了对话的结果，那么双方则容易误将自己预设的结果作为共识的内容，则不免产生说服而不是对话的心理，与学术研究的基本精神不相符合。其次，对话的结果并非仅通过明显的共识体现。对话是使双方的共识更为巩固，分歧更为微小；对话也可能仅仅是使双方消除部分误解或成见，增进了解；功利主义眼光或许抱定要有共识才能叫做成功的观点。但其实对话若能将问题的症结明确下来也是成果。最后，对话化解对立情绪，产生良好的研究氛围。
应该说本次民法学与宪法学的对话的确产生了诸多积极的作用，它为解决前述理论困惑以及现实发展矛盾提供了有益的思路，至少对话促使对话双方冷静思索之余尽最大可能吸取其合理的、有用的成分。对话留给我们一些思考。或许我们有必要换位思考，如果民法是这样，那么宪法是什么；宪法是这样的，那么民法是什么，惟如此我们“×”法中心主义或“×”法帝国主义的思想就会消失。或许法学各学科的发展并非是同步的，[13]这种步调不一是否会带动所有学科加快步伐，走到理想彼岸，还是会遇到羁绊又需重新调整。这些思考会留给我们更多的话题。
对话无时无刻不在延续着。除了这次民法学与宪法学的正式以对话为名的会议，我们陆续发现专业期刊上有关于民法与宪法关系的系列笔谈，如《法学》、《法学评论》、《法学杂志》、《河南政法管理干部学院学报》等等，还有接下来的会议，如2006年6月24日至25日由中国法学会主办、重庆高级人民法院和西南政法大学承办在重庆召开的物权法研讨会。梳理对话的成果有助于巩固双方的共识并有利于下一次的对话。对话的初衷是相互交流与融通，是对彼此的尊重。因此，一次性地工具式地对话并不是我们追求的，两者相互借鉴并达致对法律终极价值一致的认识仍不断继续。民法学与宪法学的对话并非将来随着物权法的出台而终结。
互动与回应是对话的基本特质，否则话题就无法深入。民法学与宪法学的对话也不无遗憾，如说话多过对话，自说自话多过相互探讨。这种局面可能有多种原因，可能是对话双方对对话本身的认识还不够，双方固有的思维假定导致各自为政；或者是双方对彼此话题的前提的不一致导致误解不易解开；或许在这场学术对话中，对方双方的主体地位还没有获得足够的认可；或者对话人本身虽有独立意识，但还未真正获得独立的地位，并且不善于独立思考。
应该承认，本次对话产生对法学研究的美好展望。法学不同学科之间的交流与融通是渐进的，对话代表着法学研究的本质回归。当然，当下在一个较为狭窄的领域展开一个兴师动众的对话，一定层面上说明我们的法学研究出了问题。针对曾经出现过的狭隘专业观的苗头，历史上的法学家表现出的警惕今天似乎仍然具有说服力。如吴经熊先生认为部门法的学科划分过于狭窄，法学者“因为各专一科的缘故，他们就往往把界限划得太严格，久而久之，以为这些界限是自然的分界。风不进，雨不出；两个疆域之间是永不会发生关系的。”他称这种现象导致了“法学的孤独化的趋向。”[14]同样，现代学者的思考也不无批判性。“从理论上讲，宪法学与其他部门法学都以人类美好未来为精神寄托，地位平等，研究互契，不应存在宪法学就唯研究宪法、部门法学就唯研究部门法的划地为牢、望文生义式的学科思维。学科的交叉是促进学科发展的重要途径，现代意义上的学科发展需要同时增强自主性河开放性。条块分割、井水不犯河水，是学术与理论发展的大忌，是制约学科发展的瓶颈。”[15]
我们的法学理论正是在这种持续不断地理解性对话和交流中向前发展着。或许我们也可以说：“法学理论：走向交往对话的时代[16]”
参考文献：
1、（英）戴维·伯姆：《论对话》，王松涛译，教育科学出版社2004年版。
2、苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版。
3、高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与思想》，北京大学出版社2003年版。
4、（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版。
5、刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版
6、《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版。
7、“物权法研讨会论文集”，西南政法大学6月26日会议文集。
8、李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。
9、王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。
10、马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。
11、夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。
12、童之伟：《物权法（草案）》该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。
13、王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。
14、童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。
15、周叶中、邓联繁：《中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。
注释：
[①]李衍柱：《巴赫金对话理论的现代意义》，载《文史哲》2001年第2期。
[②]周叶中、邓联繁：《中国战略标志论——宪法思维基本问题研究》，载《求是学刊》2005年第1期。
[③]王轶：《对中国民法学学术路向的初步思考》，载《法制与社会发展》2006年第1期。
[④]参见夏正林整理：《“民法学与宪法学学术对话”纪要》王利明发言记录，载《法学》2006年第6期。
[⑤]马岭：《宪法与部门法关系探讨》，载《法学》2005年第12期。
[⑥]童之伟：《该如何通过宪法之门》，载《法学》2006年第6期。
[⑦]王利明：《对法学研究现状的几点看法》，载《法制与社会发展》2005年第1期。
[⑧]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第5页。
[⑨]高全喜：《法律秩序与自由主义——哈耶克的法律与思想》，北京大学出版社2003年版，第274、271页。
[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法与自由》（上），邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第212页。
[11]刘茂林：《中国宪法导论》，北京大学出版社2006年版，第230页。
[12]童之伟：《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》，载《法学》2006年第7期。
[13]作为一个长期从事宪法学教学和科研的人而言，有时不得不黯然承认，宪法学的发展较为缓慢，研究局面也较为“沉寂”。理论研究的前瞻性、开放性、包容性思维还不够。而宪法学会有计划地开展关于基本范畴与方法学术研讨会也表明较为强烈的自省、自觉意识。
[14]吴经熊：《关于现今法学的几个观察》，原载《东方杂志》1934年第31卷第1号，收于《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第192页。
在目前全国开设法学专业的高校已逾700所，在校学生超过30多万人，发展规模太快，法学专业也成为毕业生最难找工作的专业之一的情况下，农林院校开办的法学专业与综合类、政法类高校举办的法学专业相比，在办学历史、师资力量、法律氛围等方面都存在明显的距离，其面临着求生存、谋发展的深层次问题，在人才培养目标的定位上，应以培养应用型人才为主，毕竟从事法学研究的人员是少数，大部分学生应参加实际工作[1]。本文就以东北林业大学文法学院法学专业的改革实践为例，来探讨如何根据学生自身的素质和应用型法律人才的培养目标，利用农林院校的学科和专业优势，确立“交叉性”的人才培养模式、“团队式”的办学组织形式和“实务型”的教研模式，办出自己的专业特色，并逐步提高农林院校法学专业的竞争力与生命力。
1 “交叉性”的人才培养模式
现代社会经济发展迅速，科技进步飞快，对应用复合型法律人才需求旺盛，迫切要求理工类、行业类强势高校充分利用其得天独厚的理工科专业资源优势，积极探索建立法学与科技相结合的“交叉性”人才培养模式。目前我国有部分理工类、行业类院校已采取这种人才培养模式，如华中科技大学法学院依托学校的理科实力并针对该校科学技术专利与产权等领域问题较多的特点，即以发展科技法、知识产权法等为定位；北京航空航天大学法学院依托强大的理工科及自然科学技术文化优势，以发展航空法为特点，以培养掌握一定的航空航天科学技术知识的复合型法律人才为目标。
东北林业大学是黑龙江省唯一一所教育部直属林业院校，现在也致力于综合性大学的建设，法学教育一方面为东北老工业基地的振本文由收集整理兴培养应用型法律人才，另一方面为林业行业培养其所需的法律人才。因此，在课程体系设置中充分体现林业的特色，在讲授环境法、自然资源法等环境法基本课程的基础上，增加林业生态保护法、林业法、林业环境管理法等选修课程。此外还设置了刑事侦查技术、房地产法等体现跨学科特色的专业方向，同时专门建立一个跨学科的特色研究机构——环境资源法重点研究基地。以后还要逐步设置法经济学、法社会学、交通法学、科技法学和电子商务法等有特色的课程，通过学科的交叉融合，对学生进行知识交叉的培养，以适应社会对实务型人才的需求。
关于“交叉性”的人才培养模式，可以体现在“精神的交融”和“知识的交叉”等多个方面。现行比较好的交叉性人才培养模式应当是双专业叠加模式，有的称之为“3+2”模式，即理工科专业的在校大学生在学习3年的本专业知识之后，经考试转入法学专业修读2年法学专业知识。如东北林业大学目前实行的是法学双学位制，非法学专业的在校大学生在学习2年的本专业知识后，如成绩优秀即可选择攻读法学第二学位，在自己的业余时间学习2年的法学课程，考核合格并通过论文答辩的即可获得法学学位。法学专业的学生还可以选择攻读外语、计算机、会计等第二学位。事实上，这样的培养模式既符合理工类、行业类院校法学教育的办学特色和办学规律，也符合人才市场的需求，所培养的人才具有极强的市场竞争力和生命力。
从人的全面发展来看，现代大学里学业的竞争正逐步转向基于多元智力的复合能力竞争。学习已经并正在突破传统知识教学的框架而成为一种综合能力的培养和实践方式，能力建构的理念已经上升到与传统的学问修养并驾齐驱甚至更高的地位。所以应转变教育教学观念，构筑与时展趋势和特点相适应的现代教育教学观念和人才培养模式。相应的，知识交叉的特色培养还可通过优化法学教育的课程体系，加强对学生知识结构、学习能力和职业能力交叉的宽口径专业培养来实现。一方面可以充分利用所在院校理工科方面的学科优势，通过通识基础课程平台，拓宽学生对理工类课程的必修或选修面，从而加强对现代科技知识的掌握及其基本技能的训练；另一方面注重设置交叉性的专业课程。当然学生的精力和时间是有限的，不应当让学生陷入无止境的课程学习，所以各学校要根据自己学校的实际情况来设置法学专业课程。
2 “团队式”的办学组织形式
农林高校要确立“交叉性”的人才培养模式还需要“团队式”的办学组织形式。如果仅靠单个人的孤军奋战就无法适应多学科的交叉研究和复合知识的人才培养。在此，东北林业大学优势专业如林学、野生动物保护、材料学等专业有着成熟的团队式教学组织形式可供借鉴，如按照学科专业组建一批有学术特色、高水平的教学科研团队，充分发挥学科带头人的引领教学改革建设和学术研究的作用和团队整体协作的力量，不断促进教学质量和科研水平的提高。
在东北林业大学文法学院的法学专业，这样的团队分为两类：一类是教学团队，按照法理学、刑法学、宪法学、行政法学、民商法学、环境法学和国际法学等传统学科建立若干教学团队；另一类是在新兴的法学边缘学科和法学交叉学科等领域，建立有其他相关专业教师参与的几个有特色的创新团队，如环境与资源保护法学研究团队就吸纳了林学院和野生动物资源学院的专业教师。教学团队分别由各专业的学科带头人领衔建立“负责人——主讲教师——助讲教师——教学助理（研究生）”的教学组织模式。在此，学科带头人充分发挥先锋模范作用，走入本科教学第一线，负责课程建设和教学改革，以教学团队为单位进行核心课程建设、教材建设和教改项目申报、研究等工作，形成配置合理的教学梯队。如行政法学教学团队就在2008年成功申报上黑龙江省精品课程。学术团队则通过组成课题组共同申报、承担科研课题的研究，有力地推动学术水平的提升与学科的发展。如环境与资源保护法学研究团队就申报上多项国家林业局、省部级课题，为我国林业法制建设作出应有的贡献。2010年东北林业大学成功申报上法学一级学科硕士点，法学学科建设迈上一个新的台阶。
众所周知，法学与理工科有很大不同，在采取“团队式”的办学组织形式时应注意一些问题。比如，“团队式”可能更主要适应于教学和课题申报这两大块。教师队伍因为存在教学经验、教学方法等各方面的差异，“团队式”教学模式有利于各专业领域的教师之间扬长避短，互促学习，而且学生也能从不同教师的教学教法中掌握知识及学习方法；不利之处是有时课程衔接不是很好，连贯性较差，这就需要团队里的教师多交流、多切磋。至于课题申报，“团队式”也非常适宜国家各类法学课题的申报，不宜采取“单打独斗”式申请及研究，这样会在申请的数量和完成的质量上受到很大影响。当然“团队式”的研究模式同时鼓励出个性化，充分发挥每个教师的研究专长，真正做出有影响的课题成果。
3 “实务型”的教研模式
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耶鲁大学校长雷文曾经特别指出：教学方法的问题是制约学生创新能力发展的主要原因，因为不同的教学方法取得的效果是大不一样的[3]。大学教学最根本的方法应该带给学生心灵自由的飞翔，才能唤起学生创造的冲动，才能激起学生分享的内在需要。为了培养应用型、实务型法律人才，需要借鉴理工科“重实验、重实训、重实效”的综合实践教学方式，构建包括案例教学、模拟法庭、诊所式教育、实训实习等多环节、多层次的实践教学体系，以强化学生法律操作技能和实践创新能力的训练。
当今社会经济飞速发展，生活更迭频繁，各类法律纠纷层出不穷。基本上，目前农林院校，特别是东北林业大学的法学教师都有或多或少的实务经验，这些教师将法律实践融合在教学和科研中，形成“实务型”的教研模式。“实务型”教研模式有利于培养和训练法学学生的法律技能，使他们毕业后能够很快适应社会，最终促进整个法律职业共同体的发展。采取“实务型”教研模式，首先要求任课教师必须具有丰富的法律职业经验，并将法律实务与科研、教学活动结合起来，甚至聘请具有丰富实践经验的实务工作者共同承担教学。这些丰富的法律实践经验将会有力地促进教师的科研和教学工作，因为教师会将实践中涉及的法律问题带到课堂，并引导学生参与讨论，大大丰富实践教学内容。同时，教师可结合自己的科研设想，讲解创新思维的全过程，将教师研究性的教学与学生研究性的学习有机地结合起来，教师发表的论文、出版的著作也可以是对法律理论与实务相结合的分析与思考。
“实务型”教学方式的关键是加强实践教学各环节，尤其是强化模拟法庭功能，甚至引进真实法庭审判活动，丰富诊所式法律教育内容。实际上，模拟法庭就是一个提高学生实践、应用能力为主的综合性法学实验室。通过模拟法庭教学方式，采用实战式演练，选取实际案件和案卷材料，在不同教师的指导下分别承担原告、被告和审判人员的角色，在庭审前各组互不交流，不进行“彩排”，直接进行庭审对抗，以加强对学生进行会见当事人、审查证据、法律文书写作、口头表达、辩论技巧、推理判断等方面的训练。
东北林业大学的模拟法庭设备比较优良、完备，经常邀请法院将真实的庭审活动设在模拟法庭进行，既有利于学生就近观摩实际的法院审判活动，又能解决部分法院审判活动场地紧张的困难，更能促进学生与审判实务人员面对面的直接交流，可谓一举三得。东北林业大学还学习借鉴兄弟院校的诊所式法律教育，这是一种在行动中学习的情景式教学方法，它仿效医学院利用诊所实习培养医生的形式，通过“诊所教师”指导学生参与法律实际应用的过程，缩小知识教育与职业技能的距离[4]。该教学方式以学生为主导，学生直接参与教师承办的案件，从而锻炼各种能力。
此外，东北林业大学多年来一直加强教学实习基地的建设，优化实习实训的效果，使学生通过在检察院、法院等法律实务部门的实际视察和操作，将课堂上所学的法
关键词：高校；法务管理；应用性人才
中图分类号：F276.6 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2013）26-0228-02
在教高[2012]10号文件中，教育部、中央政法委员会明确提出培养卓越法律人才教育。近年来，我国高等法学教育发展迅速，学科体系日益完善，培养了一大批优秀法律人才，为我国经济社会发展特别是社会主义法制建设做出了不可替代的重要贡献。但随着社会的进步和发展，涉及法律的事务及经济活动变得更加复杂，致使我国现有高等法学教育不能完全满足我国法制建设的需要，法制理念教育还有待深入，培养模式有待进一步完善和构建。此外，学生实践能力不强，应用型、复合型法律职业人才培养不足。在现有国内高校的培养模式中，法学往往作为独立的学科进行学习和研究，而把法学和管理学交叉融合进行人才培养的模式还鲜有。随着现代社会的快速发展，需要一大批既懂法律、又懂管理，同时又熟悉实务操作的法务管理人才，这为法务管理的发展提供了现实基础和政策支持。法务管理涉及多门学科，其中包括法学、管理学及经济学，是企业管理的一个组成部分，其运用现代的科学方法，对企业可能和已经涉及的法律问题进行事前的合理预防和防范、事中的恰当协调和控制、事后的妥善处理和总结，以降低企业法律风险及减少法律损失，保障企业目标顺利实现。其是企业管理中最年轻和最具活力的一个分支。
一、培养法务管理应用性人才的可行性
1.法学普及越发广泛。自1978年实行改革开放至今，30年已经过去。在过去的30年中，中国法学研究，已经从一门原本非常孱弱的法学学科成长为一门显学，吸引了广泛的关注，受到了世人的高度重视，并且在与法学发展相关联的各个领域，都呈现出欣欣向荣的局面。法学学科在过去30多年的变化，可以用显著来加以形容，也可以说是从一颗弱弱的小苗成长为参天大树。众所周知，法学属于社会科学，且是重要的组成部分，在教育部颁布的诸多学科门类中，法学一级学科下设10个二级学科，它们分别为宪法学和行政法学、法学理论、民商法学、法律史、诉讼法学、刑法学、环境和资源保护法学、国际法学和军事法学。作为一门拥有完整理论体系的学科，法学是大学教育的重要课程之一，法学专业是一个受欢迎的热门专业，成为全国高校普遍设立的一个专业。随着我国法制建设进程的不断加快，依法治国理念的深入，法学学科也得到了快速发展。据不完全统计，在全国1000余所普通高校中，有近三成高校设置了法律院系和法律专业，在校学生达10余万人，且发展势头蒸蒸日上。总之，经过30多年的发展，法学学科建设完善齐全、法学师资实力雄厚、专业普及率高，法学问题研究广泛且深入。毫无疑问，目前法学的发展现状为法务管理人才培养提供了坚实的法学基础。
2.管理学发展日趋成熟。在20世纪70年代末，管理学作为一门学科在我国的发展正式拉开序幕。党的以来，党和国家工作重心转移到以经济建设为中心的轨道上来，确定了改革与开放的路线方针，首肯了管理的重要性。开放打开了国门，使昌盛于国外的管理科学得以顺利进入中国，并开始吸引愈来愈多的研究者。企业管理协会以及其他各种与管理相关的学会在全国各地纷纷成立，管理学院或管理科系作为许多高校重要学科之一被普遍设立，经济管理研究机构、培训中心也纷纷出现在众人的视野之中。中国技术监督局于1992年颁布了国家标准《学科分类与代码》。该标准将管理学列为工程与技术科学的一个一级学科。管理学之下，列有管理思想史、未来学、管理心理学等11个二级学科和48个三级学科。这一标准首次确认了管理科学在整个科学知识体系中的地位，正式提出了管理科学的学科层次机构。管理学已出现在社会的许多地方，且被广泛应用在各个领域，呈现出日趋成熟的态势。
3.政策扶持和引导。在教育部2012年关于全面提高高等教育质量的若干意见中，明确提出高校要结合区域特征、历史传承、学科优势，强化办学特色，克服同质化倾向，促进合理定位，各展所长，加强学科创新建设，促使学科交叉融合，培养满足社会需求的创新人才。意见中还提出要加快卓越法律人才建设，促进法学与其他学科融合创新，培养更多适应社会需要的复合型法律人才，满足社会对法律人才的多元化需求。这为法务管理的创新融合提供了政策基础和发展保障。
二、培养法务管理人才模式
1.构建产学研相结合的培养模式。在学生入学后，可为学生安排导师，导师为学生提供有关法务管理的研究方向，激发学生研究兴趣，并通过研究发现问题，对发现的问题可在课堂上进行组织讨论，也可由学生自己把对问题的研究思路、方法、认识等以论文等形式书写出来，可作为平时成绩，若有可能可给予一定的学分，这样更能激发学生研究的动力，取得更好的效果；导师或任课老师可结合自己的研究方向，让学生参与自己的研究过程，导师对自己的研究内容熟悉，所以对学生的指导会更有针对性、指导效果会更佳，便于学生更快地找到自己的研究兴趣和研究方向、缩短学生摸索时间，这样便于出成果，成果的完成又同时会刺激学生对研究的热爱，形成学与研的良好互动；学校、学院设置本科生研究项目，每年由学生围绕法务管理自拟题目，进行研究项目经费申请，学校或学院组织专家对学生的研究项目和问题进行评审，择优录取，申请成功的学生，在规定的研究时间内交出相应的研究成果，如政策建议书、论文或报告等形式，并根据学生完成情况进行奖励，奖励形式可以是一定数额的奖金也可是充当一定数额的学分，总之鼓励学生积极参与项目研究，有助于引发学生对问题的思考，充分利用学生的时间，避免学生把大部分业务时间浪费和用在不该用的地方。
2.构建以赛促学的培养模式。比赛是激发思考和深刻理解问题的一个好的方式，通过不同类型的比赛，如辩论赛、挑战赛、模拟法庭、情景模拟等，有助于学生对同一个问题从不同角度进行理解、有助于学生思想上的交流、有利于学生动手、组织和演讲技能的锻炼，并可提高他们在课堂上的主动性和积极性。对于比赛的地点、场地、规模等可以不限，可由学校或学院组织较为正式的比赛，也可由任课老师在课堂上随机给出与法务管理有关话题，设定正反两方，展开讨论，或给定情景，赋予学生相应角色进行表演比赛，让学生作为企业法务部门的负责人处理、控制发生风险，既可考查学生对所学知识的理解，又可锻炼学生应用知识的能力；同时学院、学校可设置激励机制鼓励学生参加学校、省市、国家，甚或国际级的相关挑战赛，对取得较好成绩的团队、学生给予一定奖励，激励更多学生参与进来，以促使学生对自身应用能力的锻炼，并不断把这种比赛文化完善、传承，形成良好的氛围，这些赛事活动对法务管理应用型人才的塑造和培养非常必要且意义重大。
法务管理是管理学年轻的分支之一，是法学和管理学交叉融合的创新性研究方向和领域，培养法务管理应用型人才是满足社会需求、企业需求及缓解纯法学专业就业困境的有效途径之一，也是响应国家培养卓越法律人才、复合型人才号召的生动体现。基于此，本文在分析法务管理在我国发展的可行性基础上，针对法务管理应用性人才培养模式问题进行了研究，提出了产学研相结合及以赛促学两种培养模式。法务管理人才的培养是一个长期、系统性工程，需要更多的学者进行不断探索、创新，努力把两大成熟的学科法学和管理学有效融合，探索出一些有意义的方法和途径。
参考文献：
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【关键词】单位犯罪 双罚制 主体 直接责任人员 系统矛盾论
【中图分类号】D920 【文献标识码】A
单位犯罪双罚制，是指对单位犯罪，既要处罚犯罪单位本身，又要处罚单位犯罪中的直接责任人员。单位犯罪双罚制的根据问题曾经有过热烈争论，但此问题仍需深入讨论。
单位犯罪双罚制根据的理论介评
双罚制的根据问题曾有如下代表性观点：“双层犯罪机制说”：在表层结构，单位犯罪就是单位犯罪，而犯罪单位便是“表层犯罪者”；在深层结构，单位犯罪是单位的决策者和执行者的共同犯罪，而决策者和执行者便是“深层犯罪者”。此说采用的是与危害后果关系远近这一标准，且两个层次之间体现一定的因果性；①“双重意志双重行为说”：单位犯罪是单位和自然人双重意志和双重行为的结果，故处罚犯罪单位和直接责任人员体现了罪责自负原则；②“单位犯罪的双重性说”：之所以采用双罚制，是因为单位犯罪是作为独立主体的单位的犯罪的同时，又包含着作为直接责任者的自然人犯罪，亦即作为独立主体的单位的犯罪和作为直接责任者的自然人犯罪的“一体两面”；③“复合主体说”：“复合主体”意指单位和单位成员的“合二为一”，但在量刑时又可以“一分为二”。立于单位犯罪的整体犯罪构成，复合主体就是一个主体；而若立于单位的整体犯罪构成与单位直接责任人员的个体犯罪构成的相对区分，则复合主体便是两个主体；④五是“犯罪主体的两大组成要件说”：单位犯罪主体是由犯罪单位本身和单位犯罪中的直接责任人员所构成，且此两个部分缺一不可，而双罚制应由此寻获说明；⑤“一个犯罪两个犯罪主体两个刑罚主体说”：单位犯罪存在着单位本身和作为单位要素的自然人这两类犯罪主体，因为单位的人格化主体特征意味着单位整体意志的形成和整体行为的实施都离不开作为构成要素的自然人。至于刑罚主体，如果刑法规定的是两罚制，则存在两类刑罚主体；⑥“单位的刑事连带责任说”：单位犯罪的连带刑事责任源于单位民事连带赔偿责任。那么，当单位犯罪后，之所以同时追究直接责任人员的刑事责任，是因为其对单位犯罪也负有责任。⑦
如何评说前述诸说？对于“双层犯罪机制说”，我们认为其立论站不住脚，因为“表层犯罪者”与“深层犯罪者”的划分所采用的与“单位犯罪的受害者”的远近这一划分标准本身，就难以成立，因为单位犯罪的决策者和执行者原本就是单位的有机组成分子，而当他们为了单位的利益以单位的名义实施犯罪行为时，他们的行为同时就演变成了单位本身的行为。这时，何来单位和单位成员与“单位犯罪的受害者”远近的比较？所谓“表层犯罪者”与“深层犯罪者”的划分以及这两个层次之间的因果关系，实质是人为地割裂犯罪单位与其负有直接责任的成员之间整体与部分、系统与元素的辩证关系而使整体与部分相并列，系统与元素相并列，最终结果“当然”便是“两个犯罪主体和两个刑罚主体”；对于“双重意志行为说”，我们认为，正因为如果没有单位内部自然人的意志和行为，则单位便是一个“虚体”，故单位内部自然人的意志和行为才在本质上就是单位的意志和行为。因此，此说是在单位内部自然人的意志和行为到底是自然人的意志和行为还是单位的意志和行为上纠缠不清，而其所导致的也是“两个犯罪主体两个刑罚主体”；对于“单位犯罪的双重性说”。我们认为，既然单位犯罪包含着自然人犯罪，而自然人犯罪又可因其独立性而可从单位犯罪中抽取出来，则单位岂不因成了“虚体“而难以成为犯罪主体？既然单位难成犯罪主体，单位犯罪及其包含自然人犯罪又从何而来？至于其“一体两面”的说法，也难经推敲，因为所谓自然人犯罪实质只是单位犯罪一个有机的但却是异质的组成部分而已。我们怎么可以把一个事物的有机组成部分视为该事物整体的，本是说明其特征或特性的方面呢？该说必然也虚构出“两个主体”；对于“复合主体说”，正如前文指出，如果单位没有自然人便是“虚体”，故单位本是包含自然人的实体。那么，何需“复合”？又如何“复合”？假使论者的“复合”意指自然人和本已是实体的单位的“复合”，恐怕就不是单独的单位犯罪了，而是由自然人和单位作为共犯的共同犯罪了。该说在立论之前就已虚构了“两个主体”，有循环论证之嫌；对于“犯罪主体的两大组成要件说”，该说最明显地犯了上述四种说法已经犯过的错误：把单位的部分与单位的整体相并列，把单位系统元素与单位系统相并列，因为其关于单位犯罪主体是由犯罪单位与直接责任人员所组成的说法，可以还原为单位是由单位本身与其组成人员所组成的说法，而还原后的说法显然是荒谬之极；对于“一个犯罪两个犯罪主体两个刑罚主体说”，尽管其关于单位是一个人格化的社会关系主体以及单位的整体意志和整体行为都有赖于作为其构成要素的自然人的说法符合单位的运作机理，但这仍然只能说明单位的整体与其部分之间或单位的系统与其元素之间的关系，从而难以支撑“一个犯罪两个犯罪主体两个刑罚主体”的立论；对于“法人的刑事连带责任说”，论者是误用了民法上的连带责任理论。在民法上，连带责任是指共同责任人中的任何一人均有义务就共同责任向权利人全部承担，然后再向其他共同责任人追偿。我国《民法通则》规定的连带责任有共同侵权人的连带责任、保证人的连带责任、合伙人的连带责任和人与被人的连带责任。显然，共同责任人或连带责任人须是法律地位相互平等，各自独立而不存在整体与部分的隶属关系的两个或两人以上的当事人，但单位与单位成员却存在整体与部分的隶属关系而难说两者各自独立。倘若单位所追究的单位成员的责任也叫连带责任，那么，《民法通则》第五十二条规定的“企业之间或企业、事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的……依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”中的“连带责任”，还能叫连带责任吗？所以，所谓单位的刑事连带责任与单位的民事连带责任并不存在相同的法理。再进一步提问：如果用民法上的法人成员因其职务过错而受到法人的内部责任追究来比照刑法上的单位责任成员承受刑事责任，岂不是说是单位而不是国家来追究刑事责任吗？
以上七种关于单位犯罪双罚制根据的学说可谓异曲同功―“一个犯罪两个犯罪主体两个刑罚主体”，它们都会在单位犯罪是否由单位和自然人作为共犯的共同犯罪的质疑下捉襟见肘，它们更是在“一事不再罚”原则面前不能自圆其说。特别是“单位的刑事连带责任说”，该说将“一个犯罪两个犯罪主体两个刑罚主体”隐藏得更深。因此，它们都不能让人折服。单位犯罪双罚制根据的正确提法在哪里？
单位犯罪双罚制根据的新提法：“系统矛盾论”
在我们看来，单位犯罪双罚制的根据可将系统论和矛盾论结合起来即运用系统矛盾论予以诠释。
单位犯罪中的单位本是个人和物质所构成的系统，这一点无需再另论证。因此，当单位犯罪的时候，单位分别构成犯罪主体系统和刑罚主体系统，而单位犯罪中的直接责任人员当然就是单位犯罪主体系统和单位刑罚主体系统的元素。正因如此，单位犯罪中的直接责任人员才不是独立的犯罪主体和独立的刑罚主体，他们所承受的刑事责任才不是纯粹自然人犯罪的刑事责任，而是分担单位犯罪的刑事责任的一部分，即他们是犯罪单位的刑事责任的分担者。由于这种分担，在双罚制中犯罪单位实际所负的刑事责任只是单位犯罪的刑事责任的“总额”扣除直接责任人员分担的那部分刑事责任后的“余额”而已。那么，为什么要直接责任人员去分担单位犯罪的刑事责任呢？即为什么要处罚直接责任人员呢？我们认为，直接责任人员对单位犯罪负有不可推卸的责任之类的说法显然是蜻蜓点水。相比之下，令人满意的答案似乎在系统论中，具体讲，是在系统论的矛盾论中。我们可以肯定，犯罪单位中总有一部分人员对单位犯罪事先一无所知或对本单位犯罪持否定态度。这些人员可以看成是单位这一系统中的非犯罪因素，而直接责任人员则是该系统中的犯罪因素。于是，犯罪因素与非犯罪因素便构成了犯罪单位这一系统中的一对犯罪矛盾，并且犯罪因素是该犯罪矛盾的主要方面，非犯罪因素是该犯罪矛盾的次要方面。那么，处罚直接责任人员正是试图通过抑制或消解犯罪因素这一犯罪矛盾的主要方面以抑制或消解犯罪单位这一系统中的犯罪矛盾本身。而之所以如此，又是因为正是直接责任人员这一矛盾的主要方面决定了单位的犯罪属性。这里便引入了一种理论即系统论的矛盾论，即在有中心系统中，系统的性质与行为主要地由“领导部分”及其结构所决定，而它就是有中心系统矛盾的主要方面。⑧因此，处罚直接责任人员就通过抑制或消解单位犯罪矛盾的主要方面来抑制或消解单位的犯罪本性。在这一抑制或消解的过程中，刑法报应犯罪的正义价值和预防犯罪的功利价值便从根本上得到实现。于是，我们可以把处罚直接责任人员的根据称之为“系统矛盾论”。
至于处罚犯罪单位本身的根据也可用矛盾论来展开。无论是自然人犯罪，还是单位犯罪，都可以视为社会主体与社会之间的矛盾冲突。那么，与处罚犯罪自然人一样，处罚犯罪单位便有了哲学上的合理性：当单位犯罪已经危害或威胁到社会时，则犯罪单位已经居于矛盾的主要方面，而社会则已经陷于矛盾的次要方面。那么，处罚犯罪单位同样是试图通过抑制或消解犯罪矛盾的主要方面来抑制或消解犯罪矛盾本身。在这一抑制或消解的过程中，刑法报应犯罪的正义价值和预防犯罪的功利价值便有所实现。
如果把处罚犯罪单位的根据和处罚直接责任人员的根据结合起来，则可作如下理解：处罚犯罪单位是着力于解决社会主体与社会之间的犯罪矛盾的主要方面，而处罚直接责任人员则是着力于解决该犯罪矛盾的主要方面，即从表层和深层来“合力”解决该犯罪矛盾。由此，立于系统矛盾论，单位犯罪双罚制的根据也就从犯罪单位的直接责任人员和犯罪单位自身两个层面得到解答。在哲学上，我们不敢妄言系统矛盾论是个新提法，但若对于理解单位犯罪双罚制的根据，则称系统矛盾论为新提法并不为过。
“一个犯罪两个主体说”的问题所在
对于双罚制的根据问题，我们在上文所列举并予以评述的几种观点都或多或少体现了对法人系统论或单位系统论的认识。我们认为，运用系统论来分析单位犯罪及其双罚制的根据无疑是个得当的方法。然而，如果运用系统论所得出的结论最终被归结为“一个犯罪两个主体说”，则难免陷入了视角是对的而结论是错的，或曰南辕北辙，因为“一个犯罪两个主体说”明显地犯了如下错误：
一是只重系统的相对性而轻系统的确定性。系统之所以有不同层次，是由系统和要素的相对性所决定的，故应根据单位犯罪活动所涉及的时空范围来确定哪一个层次的单位系统作为犯罪主体承担刑事责任。⑨我们认为，尽管随着时空范围的变化系统和元素可以互换位置，但是系统论告诉我们：在确定的界域或时空内，系统只能是系统，元素只能是元素。这是系统的确定性。探讨双罚制根据的时候，我们是把已经犯了罪的单位或法人作为既定界域，在此界域内，作为单位或法人有机组成分子的直接责任人员只能是元素而非系统，而犯罪单位本身只能是系统而非元素。由于论者抛开了这一既定界域，所以，论者又把法人组成人员提升为一个独立的系统，以致最后导出“一个犯罪两个犯罪主体两个刑罚主体”。
二是割裂了整体与部分的辩证关系。如论者指出，单位犯罪即单位整体犯罪，而直接责任人员负刑事责任的根据仍在于单位系统整体的犯罪，且其主观上有罪过而客观上实施了犯罪行为，故符合犯罪构成。但是，他们是作为单位系统整体的有机组成部分参与实施犯罪的。⑩我们认为，既然论者再三强调直接责任人员负刑事责任的根据仍然是单位整体犯罪而非作为自然人的独立犯罪或作为单位有机组成部分参与实施犯罪，再言他们有罪过，有犯罪行为且符合犯罪构成，这岂不是前后矛盾吗？而这矛盾的结果就是把部分从整体中割裂开来。
三是把系统质等同于元素质。如论者指出，系统质是指系统作为统一整体的性质和功能。系统质与要素质是既有联系又有区别，不能把系统质归结为还原为要素质。一个单位的整体性能不等于其中某个部门的性能，也不等于其各个部门性能的简单相加。我们认为，由论者的说法可推出：单位的性能是一种系统的整体的性能，不能归结或还原为单位成员的性能。由于单位成员是单位的系统元素，由于单位成员参与实施的行为是单位行为的有机组成部分，故把单位成员参与实施的行为和单位行为都说成是犯罪行为，把单位成员和单位整体都说成是犯罪主体和刑罚主体，这不是把单位的性能归结或还原为单位成员的性能又是什么？这不是把系统质归结或还原为要素质又是什么？
深入剖析“一个犯罪两个主体说”的问题所在，无疑是在“先破后立”之后而“再破再立”，从而“系统矛盾论”这一单位犯罪双罚制根据的新提法能够在对比中显得更有说服力。离开了系统矛盾论，我们就不可能深刻理解单位犯罪双罚制的立法规定。
“喜新厌旧”，特别是喜欢追踪所谓热点问题，从而导致对刑法基本理论研究浅尝辄止，可谓中国大陆刑法学的一贯“作风”。那么，本文最后需要强调的是：“系统矛盾论”从“社会”这个大的系统到“单位”这个小的系统给了单位犯罪双罚制这个单位犯罪的根本性问题以社会结构性的或层次性的解答，这对于我们更加宏观地把握单位犯罪或许能够带来一种突破，特别是在社会转型的特殊历史时期。而“系统矛盾论”或许能够在社会管理创新的时代背景下对我们如何预防单位犯罪有所启发，因为社会管理创新对公法制度也提出了变革的要求，而单位犯罪预防又必然涉及刑法等公法的建构与运作。
（作者分别为江西警察学院警察培训管理部副教授，扬州大学法学院教授、法学博士后；本文系江西省高校人文社会科学研究2013年度规划基金项目“新形势下单位犯罪刑罚研究”阶段性成果，项目编号：FX1306）
【注释】
①④《首届学术讨论会论文选》，北京：人民法院出版社，1990年，第184～185页。
②马克昌：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社，1992年，第268页。
③ 张春：“双罚制的根据―法人犯罪的两重性”，《法学》，1990年第9期。
⑤⑨⑩娄云生：《法人犯罪》，北京：中国政法大学出版社，1996年，第 76页，第49页，第50页。
⑥ 何秉松：“人格化社会系统论”，《中国法学》，1992年第6期。
⑦ 张文，刘凤桢，秦博勇：“法人犯罪若干问题再研究”，《中国法学》，1994年第1期。
⑧张华夏：《物质系统论》，杭州：浙江人民出版社，1987年，第139页。
