时间：2023-01-17 23:00:32
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇民事责任论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
论文关键词：民事责任能力概念分析法律责任
从范畴类型而言，自然人民事责任能力应属于主体论范畴。但主体论范畴是对法律世界的实践丰_体和价值主体及其相互关系的认识和概括，既反映谁在从事法律活动，又说明谁是法律调整的受益者，似乎自然人民事责任能力又不完全是主体论范畴。这种落差绝非无意义或可以忽略的，相反，笔者认为，对这种差别的追根问底，也许可以找到自然人责任能力问题的所有答案。
一、民事责任能力的各种定义与评析
(一)民事责任能力的各种定义
目前，我国民法理论界远没就民事责任能力的概念达成共识。学者们’般将《民法通则》133条作为民事责任能力的法源性规定，在解释该条规定的基础上形成多种不同的学术观点，根据侧重点不同和出现时间先后，町分为：(1)广义民事行为能力说：(2)侵权行为能力说和不法行为能力说：(3)权利能力涵盖说；(4)客观能力说；(5)独立责任资格说。此外，还有意思能力说、识别能力说两种观点，但学者己对此达成共识，认为它们是认定民事责任能力的标准。
(二)对以各种定义的评析
整体而言，广义行为能力说，侵权行为能力说和不法行为能力说都是从民事行为能力方面展开的，争论的不过是立法技术上枝节问题。具体而广义行为能力说仅是学者理论上的一种概括，并不是要取消严格意义上的行为能力与责任能力概念的区分，当然，在立法技术上，这区分行为能力和责仟能力实有必要。①而且，事实上此说极易混同了民事责任能力与民事行为能力的概念，因此难说妥当。对此梁慧星教授指出，民事责任能力和民事行为能力两者虽有联系，但二者毕竟两种不同的资格。二者在目的、效力和性质方面存在明显区别。②侵权利行为能力说或不法行为能力说显然比广义行为能力说更科学。
“权利能力涵盖说”虽然在理论上实现了统一。但这种理论构建的意义是存疑的：它一方面同样无力解释立法中的若干例外规定，于司法实践的意义不大；另‘方面其论证过程中没有明晰民事义务与民事责任的界限，难说立论稳固；再者用民事权利能力这种民法学前提性范畴来界定民事责任能力，有解构般人格权概念的风险，照其思路，很可能出现立法上否定般人格权的概念。果真如此，这样的理论创新就得不偿失了。
客观能力说突破了从主体资格方向解释民事责任能力的局限，为认识民事责任能力提供了一条新思路，提示人们在研究民事责任能力问题应注意民事责任的财产客观性，不宜过于强调其人身性，把抽象的主观判断引向客观判断，把价值判断变为事实判断。应当承认，至少在方法论卜此说是有重要意义的。但”客观能力说”将民事责任能力的将主体资格物化为的自然人的财产：能力，显然混淆了民事责任和民事责任能力两个概念。
独立责任资格说没有用”能力”去界定”能力”，在逻辑上最为完整。遗憾的是，梁慧星教授不但没有在此概念的基础上展开，反而加了足以迷惑人多数人的后半句。所以一般认为，此说虽然强调民事责任能力的独立地位，对以意思能力和识别能力之判断标准提出正确的质疑。
到此，我们可以对以上争论进行梳理与简化：(1)学者们大致在两个层次论说民事责任能力，第一种是讨论所有自然人的民事责任能力，并在此基础上将限制行为能力人和无行为能办人的民事责任能力解释成为法律的例外规定，笔者将此称为广义的民事责任能力：第二种是直接讨论了限制行为能力和无行为能力人的民事责任能力，即直接用责任能力作为不承担民事责任的理由，对于完全行为能力人，他们认为是无意义的，因为所有人都有责任能力。(2)学者们认为：民事责任能力问题与民事行为能力问题紧密联系，因为只有先有民事行为才会有所谓的民事责任问题，但是立法上应分立而是整合存学者们有分歧。第一个问题实际上是学术研究的视角选择问题，如果交待清楚，自然不会产生异议，就研究视角的选择，本文是在广义民事责任能力问题上立论的；第二个问题实际上是立法技术问题，只需考证实在法规范就可得知答案，或者说这是个立法价值选择问题。
二、民事责任能力的逻辑分析
(一)民事责任能力的纵向逻辑关系
民事责任能力在纵向的逻辑构成大致为法律责任、民事责任、民事责任能力。法律责任概念在我国的法理学界仍有争议，但张文显教授的观点已被大多数学者接受。他认为，法律责任是”法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由于专门机关认定并归结于法律关系的有责主体的，带有直接强制性的义务，即由于违反第一性法定义务而招致的第二性法定义务。”③很明显，此概念更多是根据刑事责任和行政责任抽象而得出的。对此，有学者批评此说”有些笼统”，并进一步修正认为法律责任是”是指由于违背了具有法律意义的义务或基于特定的法律关系，有责主体应受谴责而必须承受的法律上的不利负担”。④至少对于民事责任而言，后者在表述上更精确。
依《民法通则》第106条规定，民事责任的来源方式三：其一，为违反合间或者不履行其他义务；其二，为凼过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的；其三，虽没有过错，但法律规定的。即，民事责任的来源可简称为违约、侵权和法律规定。而民事责任的本质，梁慧星教授概括为：(1)民事责任为法律关系的构成要素；(2)民事责任使民事权利具有法律上之力；(3)民事责任是连结民事权利与国家公权力之中介；(4)民事责任为一种特别债。
通过对民事责任能力的纵向逻辑分析，我们大致可以得出如下推论：(1)既然民事责任及法律责任都具有国家保证的强制性，那么，民事责任能力也应是法定的，属民法强行性规范要素之一。(2)既能民事责任及法律责任的目的在于保障权利，那么民事责任能力的目的也应是保障权利，加害人和被害人都应在被保护之列。(3)既然民事责任及法律责任是属于客观的制度事实，那么民事责任能力至少不能为一个抽象的主观标准，否则可能会导致民事责任形同虚设。
(二)民事责任能力的横向逻辑关系
民事责任能力的横向逻辑关系为民事权利能力、民事行为能力及民事责任能力。相对于法律责任和民事责任是可在实在法上考察的制度事实，自然人的民事能力则为学者们的抽象，在此我们有必要溯源而上考察德国民法的理论构成。德国民法理论认为，一般来说，民事权利能力是指”成为权利和义务载体的能力”。梅迪库斯指出这是从消极意义理解权利能力的，拉伦兹进一步指出，某人具有权利主体资格意义在于确定通过行使[权利]所获得的利益归属于权利主体。⑥而德国民法理论认为，民事行为能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具备了行为能力，即可能通过自己的意思表示构建法律关系。但对于民事责任能力却鲜有正面论述，究其原因，大概在于德国《民法典》过于重视对财产关系的调整，以至于除姓名权规定在总则里外，其他人格权都规定在债法的侵权行为之中。所以，德国学者认为这是个无关紧要的问题，如梅迪库斯就认为：”在义务方面，此类[即确定义务主体(笔者注)疑虑很少发生。虽然无行为能力人必须通过其他人来履行自己的义务，但是，一旦确定了义务人，同时也就确定了对不履行义务承担责任的财产。就这一点而言，孩子负有义务还是父母负有义务，是一个具有实质性区别的问题”。
关于民事责任能力与民事权利能力关系，我国民法理论界并无分歧，通说认为：民事权利能力是一种最基本的民事能力，无民事权利能力即无法律上的人格，自然谈不上有无民事行为能力，更谈不上有无民事责任能力的问题。而对于民事责任能力与民事行为能力关系，对于完全民事行为能人方面也不存在争议，前诸多种争议均是对于限制民事行为能力人和无民事行为能力人的民事责任能力不同看法而产生的。
这样的规定凸显了我国民法以民事法律关系调整对象的”静”地规制模式的逻辑困境：一方面，《民法通则》第54条和第55条相当于给自然人的行为设置一般性守法义务，既不合理，也不经济：其结果是使《民法通则》第106条关于民事责任一般规定的成了特别规定；另一方面，其逻辑结果就是，使考察民事责任制度存在的《民法通则》第133条成了极难理解的例外规定之例外。换句话说，无论采广义行为能力说，还是狭义行为能力说都将无法解释民事责任来源。
通过对民事责任能力横向逻辑结构的分析，我们可以得出如下推论：(I)将广义的行为能力限定为法律意义上的行为能力本是立法技术的产物为各国通例，而限制程度为立法选择也无可厚非。但如果我们把第54条和第55条看作立法技术的产物而不宜伤筋动骨的话。那么，第106条将责任能力与广义的行为能力联系起来实非恰当，除非在新的立法中限制第54条和第55条的范围，否则就会得出在非法行为中要么有责任能力负担不利后果要么有行为能力(狭义)免责的奇怪结论。(2)既然民事行为能力(狭义)与民事责任能力在实在法意义上并无关联，那么我国《民法通则》在民事责任法方面的统一规定之”统一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作为民事责任法的基础概念民事责任能力，我们或许可能在法理意义上”统一民事责任法。
三、民事责任能力概念的界定
本论文将自然人民事责任能力的概念界定为：民事责任能力，指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，为民事责任法规范中的属人因素，其意义在于确定负法律上”必须作为或不作为”之义务人。笔者认为，从法律规范层面定义民事责任能力概念，有以下几个优点：
一、用”资格”和”法律地位”来定义”能力”，相对于用”能力”来定义”能力”更具逻辑上的准确性，从而使民事责任能力与民事权利能力和民事行为能力独立起来。按凯尔森的观点，如考察责任负担人的法律地位，当规范将某个人的行为当作法律条件或法律资格时，意思是，只有这个人才有能力，个有”能力”作为或不作为这一行为，只有他才有”资格”(为competence，最广义的资格)。
引言
一、民事责任微调机制的一般理论问题
二、民事责任微调系统及其主要微调方法
三、民事责任微调机制的展望与思考
引言
笔者在研究一些特殊民事责任问题时发现，在我国的民事立法里存在着一个奇妙的民事责任微调机制，它与民事责任的一般法律调整机制相结合，可以对民事责任的归责、定责与承担进行科学、精细而公正的法律调整。令人遗憾的是，由于种种原因，这么一个奇妙的法律机制竟然长期未曾为人注意，相关法学研究滞后于立法的现实严重地制约着其制度价值的充分发挥。人类社会发展的历史证明，没有科学理论指导的实践都是盲目的实践。即使是再伟大的实践，也需要理论的总结、提升、宣传与推广才能获得强盛而持久的生命力。为此，本文以我国民法规定为基础，对民事责任微调机制进行深入的解剖与研究，以期丰富民事责任的基本理论、促进相关立法的完善和确保民事司法裁判的精度与质量。
一、民事责任微调机制的一般理论问题
（一）民事责任微调及其机制
1、责任微调概念的提出
责任微调不是随意杜撰的概念，而是对各种特殊民事责任立法现象进行学术观察与严密思考的结果，是对民事责任法律调整的结构与层次进行分析研究而概括出的法律新概念。在以往的研究中，笔者首次以概念组合的方式使用了责任微调一词并断言：“缺乏责任微调系统的民事责任制度是粗糙的，是有先天缺陷的，责任公正的程度势必非常有限”。[1]启用责任微调并非为了追求概念的新异，而是因为没有任何一个现成概念能够象责任微调那样能够精确地概括民法对民事责任进行再调整的法律现象及其本质。后经检索发现法学界有人在刑法学研究中也使用过责任微调一词并称“刑事案件中民事赔偿责任的积极履行状态，可以有限度影响到刑事案件的量刑，这是可以接纳的刑事责任微调”，[2]这更坚定了笔者专门研究民事责任微调问题的决心与信心。
据百度百科的解释，微调在电子学上是指对调谐电容作很小的变动或调整，泛指做小幅度的调整。[3]责任微调是否源于法律对自然科学和经济学中的微调原理的借鉴与利用，本文无意也无法进行判断与考证。可以肯定的是，责任微调是社会文明的产物，是人类智慧在法律中的结晶与体现。现代社会生活秩序向精细化发展，微调原理的应用领域与范围必将越来越广阔，关于责任微调的法律规定也会越来越多。
责任微调并非民法的“专利”，而是普遍存在于各实体法律部门中的法律现象。在民法之外的法域，同样存在责任微调问题，如刑事责任微调和行政责任微调等。只要进行一般性考察，人们就会发现刑法中的责任微调规定比民法中的责任微调规定还要发达。一个最具有说服力的例证是，几乎每一种犯罪的量刑都存在着量刑微调问题。
责任微调并不神秘，人们透过相关民法规定可以直观地看到责任微调现象。如《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》。为方便表述，下文中的中国法律均使用简称）第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”。在这一规定里，但书中的除外规定便属于民事责任微调，它作出了与一般责任规定不相同的细微调整。规定中的民事责任首先依过错责任原则进行了归责，让所有人或者管理人承担损害赔偿责任，这是一般法律调整的结果。其次是通过但书规定进行责任微调，微调的结果是排除了对所有人或者管理人在无过错情形下的归责。当然，法条规定里还有一些无法直接观察和感知的东西，如责任微调的目的、功能与技巧等。
有时候，一些民事责任需要进行多次微调才能达到预期的法律调整状态和实现特定立法目的。例如，2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”。这一规定将《民法通则》第一百三十一条中的一次责任微调扩展为两次责任微调，不仅使特定民事责任的确定通过责任减轻或责任免除获得了合理的法律调整，而且还使人身损害赔偿与非人身损害赔偿如财产损害赔偿在责任确定上有了法律性区别（因为非人身侵权损害不适用《解释》而是适用《民法通则》的规定），客观上彰显了人身权利保护的重要性。
责任微调不是我国民法独有的法律景观，而是普遍存在于大陆法系国家民法中的法律调整现象。一般来说，民事立法或民法典越发达的国家，关于民事责任微调的规定就越多。例如，在法国、意大利和德国的民法典中，涉及民事责任微调方面的规定及内容就非常丰富。在《法国民法典》[4]中，就有很多关于责任微调的法律规定，如该法第1198、1200、1205、1211、1224、1283、1285和1287条关于责任免除或责任免除限制的规定等。《德国民法典》[5]第228条关于紧急避险责任的微调、231条关于错误的自助的责任设定、287条关于扩大责任的限制、320条关于合同不履行的抗辩的限制、591a条关于取回设备的限制、651f条关于旅游损害赔偿的限制和第702a条关于旅店主责任免除的限制等，用现在的眼光看，都属于责任微调的范畴。
2、民事责任微调的概念、本质、原理构成、目的与功能
所谓民事责任微调，是指在一般法律调整的基础上对特定民事责任进行的细微法律调整。民事责任微调不是直接根据法理创制的概念，而是民事责任法律再调整的代名词。之所以要进行概念转换，是因为责任微调的本质与特征是法律再调整和责任微调比责任法律再调整具有更好的概括性并通俗易懂，在法学法律上更利于概念的推广与使用。
责任微调的法律本质是责任再调整，即对一般法律调整或既有法律调整的调整。在民事立法中，民事责任的法律调整并非都能一次调整到位，很多特定的民事责任都要经过二次或多次调整即再调整才能告完成。从调整的内容和目的看，责任再调整的基本特征是特定责任法律调整的细微化，故在法学上可以将在民法中出现的责任再调整现象概括为责任微调。责任微调的本质和特征告诉人们，责任微调具有特定的内涵，不能无限制地加以使用。例如，通过立法修改原有的民事责任规定，就不能视为民事责任微调。
责任微调的法律再调整本质也决定了责任微调属于法律方法论的范畴，即责任微调对特定责任进行法律调整的特殊法律方法与手段。从责任微调的角度考察民事责任，可以从立法方法上推动民事法律制度的完善。
民事责任微调的基本原理虽不高深莫测但构成却极其复杂，它由一般微调原理、各种一般法理特别是民法原理结合而成。总的来说，民事责任微调不外是民事立法自觉或不自觉利用了微调的一般原理和技术手段去解决民事责任一般法律调整中的粗糙、疏漏或错误。我们知道，用自动搜索功能搜索到的电视频道如果画面图象不够清晰，可以用手动微调加以改善。同样，根据民法的一般规定产生的民事责任如果还存在着这样那样的不足或问题时，法律就可以通过特别规定加以弥补、克服和修正，即责任微调。
一般的微调原理并不能直接解决民事责任的微调问题。从技术角度看，一般微调原理只有与民事法律和相关法理有机结合起来并形成法律微调原理并利用责任调整的特定形式才能形成责任微调。如何在民事立法中科学利用微调原理对民事责任进行法律调整，恰恰是本文需要进行深入研究并作出解答的民法学课题。
微调的一般目的是最大限度地追求特定调整的精确度，责任微调则是出于准确确定民事责任的客观需要。立法实践显示，民事责任微调具有独特神奇的法律功能。责任微调的微观功能和直接结果是使特定民事责任的确定变得更科学、更准确和更公平，责任微调的宏观功能和间接结果则是从整体上改善民事立法质量和细化民事法律调整。
3、何谓民事责任微调机制
机制一词最早源于希腊文。原指机器的构造和动作原理。生物学和医学通过类比借用此词。生物学和医学在研究一种生物的功能时，常说分析它的机制。机制这个概念用以表示有机体内发生生理或病理变化时，各器官之间相互联系、作用和调节的方式。人们后来将机制一词引入经济学的研究，用经济机制一词来表示一定经济肌体内各构成要素之间相互联系和作用的关系及其功能。[6]机制与制度虽然在一般词义上有重大区别，但在法学中两者又有相当密切的关系，人们常常从机制的角度去研究法律制度的运作特点、运作规律和揭示制度内容之间的有机联系。在法学研究中，法律机制方面的问题向来受到重视，民事责任微调机制就是一个值得高度关注的法律机制。
随着民事立法的发展完善，责任微调已从个别法律调整现象演变成民事责任调整机制。法律规定中经过微调的民事责任种类繁多，其分布范围非常广泛，民事责任的微调也因此变得异常复杂。就我国民事立法现状而言，关于责任微调的零散规定在数量上已渐成规模并自成一体。在那些规定里，各种内容不但丰富多彩，而且彼此间都存在着某种有机联系并从不同的角度或侧面体现出细微调整的法律再调整共性。这说明，有关责任微调的民事立法已具备了成为法律机制的基本特征与条件。因此，将民事责任微调作为一种特别的法律调整现象研究是远远不够的，无论在法学上还是在法律上都很有必要将其作为一种民事法律机制看待对待。
简单地说，民事责任微调机制就是以民事责任微调为内容的法律调整机制。在我国民法中，民事责任微调机制主要以民事责任制度为载体，责任微调通常以各种特别规定的形式如除外规定等方式出现。剖开民事责任微调机制并认真研究，我们便会看见这一机制的主要内核：责任微调系统及其结构，制度运作机理，责任微调内容和责任微调方法与手段。而一切与民事责任微调相关的因素与问题，如责任微调的必要性与可能性、责任微调与责任的一般法律调整之间的关系、微调原则、微调对象、微调内容、微调方法、微调原理、微调目的、微调功能、微调结果、责任微调与制约民事责任相关因素之间的关系，等等，都是民事责任微调机制中的重要内容或需要深入研究的相关问题。人们可以通过这一机制观察民事责任在法律调整过程中的内容变化和总结法律调整的特殊规律及方法。
严格而言，所谓民事责任微调机制，是指根据一定的方法与原理，民法对已依一般法律调整方法调整过的特定民事责任进行细微调整的机理与制度。虽然民事责任微调机制是笔者概括并倡导的民法新概念和新机制，但就事物的本质和内容而言，民事责任微调机制的真正创造者其实是国内国外无数的为民法的发展完善作出了重要贡献的各代法律人特别是民事立法者。
4、民事责任微调机制的法理基础
民事责任微调机制的法理基础是是法律再调整原理。与责任微调一样，法律再调整在法学中也是一个陌生的概念。
法律再调整原理是从法律调整理论发展起来的。确切地说，是通过对法律调整进行分类建立起来的分支理论。从法理上看，人们可以根据一定的标准对法律调整进行分类。根据法律调整的层次或对象的不同，可以将法律调整划分为一般调整和再调整。针对特定的法律关系包括民事责任进行的初次调整是一般法律调整，而针对既有法律调整的法律调整则为再调整。提出法律再调整的概念并将之区别于一般法律调整，根本目的与意义在于追求法律调整的细化与完善。将法律再调整原理运用到民事责任立法上，便会形成了责任微调现象和造就民事责任微调机制。
由于民事责任微调长期隐身于民法中，其本来面目和很多关联法律法学问题都还有待认识。关于责任微调的规定，广泛散布于我国的民事法律法规和各种司法解释中。遗憾的是，尽管其中不少相关问题如不可抗力、混合过错和责任免除等历来都受到法学研究的重视，但以往的研究却从未从责任微调或责任再调整的角度观察、认识和分析过这些问题。
目前民法中的责任微调并不是在法律再调整理论指导下建立起来的法律机制，而是法律调整机制发展完善过程中的意外收获。民事责任微调机制完全是在缺乏法律再调整思想的背景下随着法律调整机制的不断完善而逐渐形成的，这是法律发展中的奇迹，同时也决定了其诞生的先天不足。以我国为例，民法中的民事责任微调机制绝非法律再调整思维的结果，而是特别法律调整和细化调整等观念或意识的产物。正因为如此，相关立法的先天缺陷与制度局限便在所难免。
特别调整观虽然并没有错，但缺乏普遍联系理念的特别调整观却是制度性思维的大敌，它忽视并割裂了各种特殊法律调整之间的有机联系。创设和发展民事责任微调机制，仅有特别调整的观念是不够的。民事责任微调机制之所以长期深藏闺阁待人识，一个非常重要的原因便是以往法学研究关注的都是孤立的问题和问题的显性内容，忽略挖掘各种问题的隐性内容及其本质关联。
细化调整也是很好的思维与主张，但却是一种模糊的法律意识，它只提出了细化法律调整的目标却没有提供实现细化调整的方法。再者，仅追求法律调整的精细化或具体化、不不改变既有法律调整的特定内涵也决定了细化调整不可能成为支撑民事责任微调机制的基本法律理念。
制度创新依赖理论创新，民事责任微调机制的发展与完善必须靠正确理论推进。研究民事责任微机制的重要目的之一，便是通过深入探讨民事责任微调现象与问题，创制和倡导能够兼容特别调整和细化调整思维并实现其调整目标的法律再调整理论。
（二）民事责任微调机制的科学性评判
判断一项民事法律制度或机制是否科学，大致可以从制度或机制的设立是否具有必要性和可行性两方面进行分析。将我国民法中所有涉及责任微调的特别规定通过理论设计整合为民事责任微调机制，不是设立新的民事责任制度而是属于发现制度和制度创新。尽管如此，人们对这一新机制可能或多或少会在认识上产生一些疑虑。为了帮助人们深入认识和乐于接纳这一新型的法律机制，仍有必要对其科学性进行必要的分析评判。
首先，倡导民事责任微调机制是非常必要的，理由是：
1、倡导民事责任微调机制是现代法治发展的客观需要。社会经济与文化的发展，客观上要求民事立法与时俱进。在社会心理层面上，我国社会和民众对民法公正性的要求已越来越高，民事立法应当及时回应。公平原则是我国民法的基本原则，公平是民法的灵魂与精神。从立法上保证民事责任的确定和承担具有公正性，是公平原则的基本要求，也是民事立法的基本价值追求。确保民事责任的公正性首先取决于立法公正，然后是不断改善立法，而改善立法的最佳途径则是立法创新。根据法律再调整的新思维在我国民法中倡导民事责任微调机制，就是顺应法治发展潮流和民意而进行的旨在提高法律公正性的立法创新尝试。
2、民事责任微调是调整民事法律关系不可缺少的基本方法与手段。从法律方法论上看，由于受到诸多因素特别是立法技术与方法的制约，法律对所有的法律关系的调整不可能都做到一次性完成，民法对民事法律关系的调整也不例外。人们知道，影响民事责任的归责、定责和承担的因素是非常复杂的。任何一个因素发生变化都有可能影响到原先依一般方法所确定的民事责任，甚至足以原先确定的责任。特别是，当原先归责定责所依赖的前提或假设被事实否定时，归责或定责便要被取消或发生重大改变。只有将责任微调与一般法律调整有机结合起来进行复合调整和连续调整，才能最终完成对一切民事责任的法律调整。
3、倡导民事责任微调机制是科学立法和正确司法的客观要求。众所周知，科学立法和正确司法的前提必须有科学的理论特别是法学理论的指导。虽然现行民事立法中已包含了很多涉及责任微调的规定，但其制度化程度和立法价值都受到了陈旧民法观的严重制约。倡导民事责任微调机制能够让我们从制度视角重新认识和评估其制度地位与价值，进而采取相应措施加以改进和完善。此外，民事责任立法也需要科学的法律方法论支持。民事责任微调理论所主张的法律再调整思想，将对未来的民事立法特别是法律调整细微化方面提供方法论上的支持与帮助。而对于民事司法来说，民事责任微调机制一旦得到倡导和推广，在责任微调理论的引导下，法官审案时确定民事责任的思路与方法也会变得更清晰和更明确。
4、倡导民事责任微调机制从根本上说是由民法的调整对象决定的。民法调整的对象是承载平等人身关系和财产关系的各种民事法律关系。而民事法律关系是所有法律关系中最复杂的社会关系，几乎覆盖了社会生活的全部和角落。面对如此纷繁复杂的民事法律关系，缺乏健全良好的法律调整机制的民法必将是无能为力的。倡导责任微调机制的根本目的是对民事责任制度和民事责任法律调整机制进行改良，确保我国的民事法律能够从容应对现实生活中的一切民事法律关系。
其次，倡导推广民事责任微调机制也是完全可行的，因为：
1、民事责任微调机制的构建具有牢固的社会基础。民事责任微调的法律实践已经相当久远，赖以支撑民事责任微调机制的理论基础是微调原理，它在自然科学和经济学领域已经得到普遍认可和广泛应用并经实践证明行之有效。民事责任微调机制并非是主观臆想出来的，而是建立在科学微调理论和长期社会实践之上的，机制的构建具有坚实的社会现实基础。
2、民事责任微调机制具有科学可靠的法理支持。责任微调理论是建立在法律调整分类研究之上的，而事物分类理论是现代民法学应用最普遍的理论，它是民事法律制度包括民事责任体系化、具体化和细微化的科学依据。
3、倡导推广民事责任微调机制具备相应的法律条件。改革开放后，我国的民事立法获得了前所未有的迅猛发展，民法的不断发展完善也使民事责任微调机制获得生存发展的必要空间和必要的法律支持。从立法操作程序上考虑，倡导这一新机制也几乎没有任何法律。民事责任微调机制是凭借现有法律规定整合的法律调整新机制，不需要建立新的制度、现有的制度或者对相关立法进行大改动。关于民事责任再调整方面的规定都可以从理论上分别归类于各种责任微调的项下，而法律调整的共性则使很多传统民法方法与手段都可以成为或通过适当改造成为责任微调的方法与手段。
4、我国在民事责任微调立法上积累了丰富的经验。在完善和细化民事法律关系和民事责任的法律调整方面，我国的民事立法长期以来积累了较丰富的经验，这些经验对于构建和完善民事责任微调机制都是弥足珍贵的。相关立法实践及经验不仅验证了民事责任微调机制的合理存在与应用价值，而且还可以避免人们对这一新机制产生不必要的怀疑和主观排斥。
微调的原理能否应用到民事责任立法上，关键在于一国的民法能否将一般的微调理论转换为责任微调理论，而责任微调理论的建立又取决于能否形成科学的法律微调方法。不容否认的是，尽管缺乏法律再调整理论的指导，但我国的民事立法已成功地实现了对一般微调原理的利用。各种各样的责任微调方法在量上已经有了一定的积累，其中不少是久经考验已趋成熟的传统法律方法或者在此基础上发展的新方法。各种责任微调方法互相配合、互相补充和互相制约，并且随着民法的发展已渐成体系。
（三）民事责任微调机制的地位
民事责任微调机制的地位，是民事责任微调机制及其责任微调理论在民法（学）中的位置和重要程度体现。对此，可以从理论和法律层面上分别认识。
民事责任微调机制是根据民事责任微调理论建立起来、以民事责任制度为依托的法律机制，具有实体法律与法律方法的双重内容属性。发展民事责任微调理论的基础是法律调整理论，而民事责任微调理论的核心是法律再调整理论。民事责任微调机制中的责任微调理论，既是法律再调整原理在民法学中的具体理论形态，又是我国特殊民事责任理论的有机组成部分，属于部门法理学和民事责任基本理论的范畴。它与民事责任的概念、民事责任的构成条件、民事责任的归责原则、民事责任的分类等理论在民事责任基本理论体系中的关系是并列关系，彼此之间具有同等重要的地位并不能互相取代。这既是对民事责任微调机制的本质认识，也是对民事责任微调理论最恰当的理论定位。
这种理论定位，足以颠覆传统民法学的习惯观念与陈旧意识。在缺乏民事责任微调意识的背景下，那些包含有责任微调内容的问题，如责任免除、责任减轻和过失相抵规则等，长期被作为孤立的内容或特殊问题对待。在民事责任理论体系中，它们往往很难寻找到自己合适的位置，更勿论其位置的高低。有的不恰当地依附在相关民事责任理论上，有的则难觅栖身之所而沦为“散兵游勇”。民事责任微调理论的提出，让这些“散兵游勇”找到了归宿并堂皇跻身于民事责任基本理论中。
民事责任制度是一个内容丰富和构成复杂的法律制度，其法律调整系统包括一般调整机制和特别调整机制，民事责任微调就是一个重要的特别调整机制。如此看来，我们可以这样认识民事责任微调机制的法律地位：民事责任微调机制是我国民法调整民事责任不可缺少的特别法律机制，它与民事责任的一般调整机制和其他特别调整机制相辅相成，密不可分，是民事责任法律调整机制的重要组成部分。
民事责任微调机制的重要地位决定了其重要的研究价值和应用价值，这也是催生本文的原动力。
（四）民事责任微调的基本原则
民事责任微调的基本原则是贯穿于民事责任微调机制中的指导思想，是相关民事立法司法应当遵循的基本准则，是确保责任微调机制科学的法律基础。根据我国民法的相关规定分析各种责任微调的基本内容与精神实质，可以将民事责任微调的基本原则归纳为如下四个：
1、科学微调原则。科学微调原则的基本内涵是：对特定民事责任进行微调，必须科学可行。科学微调原则是保障民事责任微调机制赖以存在和不断发展完善的根基，也是其他责任微调原则的基础。其具体要求是：责任微调必须尊重客观规律。确有必要进行责任微调的才微调，不能随意微调损害当事人合法权益。责任微调的必要性应当根据一般法律调整的结果并结合法律规定的基本精神进行综合评判；责任微调必须科学可行。存在微调可能性的特定民事责任才能进行微调，其可行性判断必须根据法律规定精神与相关民法原理进行综合评断；责任微调的方法必须科学。微调方法恰当，才能确保责任再调整的结果合理。
2、公正微调原则。公正微调原则的基本内涵是：进行民事责任微调必须力求准确和公平合理。民事责任的责任的有无、大小和如何承担都与特定当事人有着利害关系，公正是责任微调的价值依归。缺乏公正性的责任微调不仅多此一举，还有悖民法的基本原则与精神。贯彻公正微调原则，首先要在法律价值层面上形成公正微调的观念，把保障责任公正作为相关责任微调立法的重要价值取向；其次，为了能够真正做到公正微调，相关立法要不断完善责任微调的技术手段与方法，提高微调的正确性与精确度；最后，必须依法微调。法官应当深刻领会责任微调规定的法律精神，做到依法微调。在民事司法活动中还必须正确行使自由裁量权，保证特定责任的微调在量或度的调节上充分反映出法律要求的正确性与合理性。
3、综合微调原则。综合微调原则是民事责任微调机制的制度内在要求，也是科学微调原则的延伸。其基本内涵是民事责任微调必须全面客观，避免顾此失彼。综合微调原则的一般要求是：责任微调要全面深入，必须贯穿于民事责任调整的不同环节或阶段；责任微调的对象要全面。责任微调的对象应囊括影响民事责任的一切要素，如责任的主体、内容、客体和相关的民事法律关系等；微调的方法与手段必须力求多样化，为特定责任的微调提供最恰当的选择。只有坚持综合微调原则，才能反映和体现民事责任微调机制的严密严谨。
4、适度微调原则。适度微调原则的内涵是责任微调在调整次数上应体现适当性，不宜盲目追求微调次数。应坚持一次微调和二次微调为主，多次微调为辅的立法方针。适度微调原则是立法科学性的内在要求。坚持适度微调原则，是因为多次微调虽然在理论上可以追求责任微调的质量尤其是责任调整的精确性，但也有显而易见的弊端。最明显的是必然会导致法律调整的复杂化，从而形成法律实施的客观障碍，尤其是导致适用法律上的操作困难。有时还会出现其他负面影响，甚至有违责任微调的初衷。
民事责任微调的基本原则是民事责任微调机制的骨骼与灵魂，机制价值与内容优劣取决于基本原则的导向即立法指导思想的确定。
（五）民事责任微调与民事责任宏调的关系
民事责任宏调即民事责任的宏观调整，或者称为民事责任的一般调整，是与责任微调相对应的法律调整方式。民事责任微调是基于一般法律调整而产生的特别法律调整，也是克服一般法律调整的缺陷的方法与机制。
法理上看，责任微调与责任宏调之间存在着密不可分的有机联系。责任宏调与责任微调同属于于民事责任的法律调整系统，它们之间的关系是一般调整与特别调整的关系。更明确一点，是一般法律调整与法律再调整之间的关系。具有法律再调整性质的责任微调的有无从根本取决于责任宏调的结果状态。如果民事责任的法律调整通过责任宏调仍然无法实现立法目的，立法就会进行责任微调。反之，法律调整如通过责任宏调实现了立法目的，责任微调的必要性便会丧失。责任宏调是责任微调的基础，没有责任宏调就没有责任微调，责任微调是则责任宏调的继续、深入与补充。责任微调与责任宏调互相依赖、互相支持和互相制约。在具体调整方法的利用上，责任微调和责任宏调都有很多通用的方法，尽管其适用的场合可能存在差异。可以说，民法对民事责任的进行调整的彻底性和完美程度，一定程度上依赖着责任微调的有无及微调的水平与质量。
责任微调与责任宏调又有很大的区别，其区别主要是：1、两者的调整范围不同。责任宏调的调整范围总是大于责任微调的调整范围，因为并非所有的民事责任都需要进行责任微调。责任微调只对特定民事责任的局部进行调整，而责任宏调则负责民事责任的整体调整。责任微调体现的是法律调整的精度深度，而责任宏调体现的则是法律调整的广度；2、两者的法律依据不同。责任微调根据法律的特别规定对特定民事责任进行调整，而责任宏调则是根据法律的一般规定对民事责任进行调整；3、两者在调整方法的使用上存在差异。在具体调整方法使用上，责任微调往往使用与责任宏调相反或者其他存在差异的法律调整方法对特定民事责任进行区别性调整；4、两者的价值取向不同。责任宏调追求的是法律调整的普遍价值即一般正义，而责任微调追求的是法律调整的个别价值即个别公正。正因为如此，责任微调不宜也不能是对责任宏调的全盆否定。
构建和完善民事责任微调机制必须正确认识和处理好责任宏调和责任微调的关系。只有巧妙处理好两者的关系，才能正确进行民事责任的法律再调整并让相关立法充分展现民法的应有理性与智慧，才能实现民事责任微调的基本功能。相反，如果对两者的关系认识不清或处理不好，就无法对民事责任微调进行正确的法律定位，也无法确定民事责任微调的正确方向与方法。
（六）民事责任微调的一般规律
民事责任微调的一般规律是进行民事责任微调立法必须严格遵循的基本规律，也是民事责任微调机制运作的一般机理体现。一切涉及责任微调的民事立法，都要受到一般规律的支配与制约。
民事责任微调的一般规律是由微调的内涵决定的。民事责任微调的本质内涵要求一切责任微调必须对一般法律调整或既有法律调整作出细微改变，这是研究责任微调一般规律的基础。按照责任微调内涵的基本要求，立法时要善于利用变化的思维根据特定事实、相关法律规定（精神）和一般法理对已有的责任调整进行微调。
民事责任微调的一般规律就是对民事责任进行法律再调整的变化规律。责任微调的规律和精髓是改变，认识和掌握法律调整的变化规律是进行责任微调的基础，而掌握变化规律则取决于正确变化思维的形成。责任调整的变化思维的形式有反向思维、多向思维、立体思维和循环思维等，变化思维的内容则包括变化的法律方法或手段、变化对象、变化程度和变化的必要性适当性判断等。
民事责任微调决不是随心所欲地改变一般法律调整或既有法律调整，必须遵规蹈矩和循章而行，规矩与章法就是责任微调规律。从法律方法论上分析，民事责任的法律调整是有层次有秩序的。根据其目的、内容与顺序的不同，民事责任的法律调整在民法中可划分为三个不同的环节或阶段，即归责阶段、定责阶段和担责（承担责任）阶段。在不同的环节或阶段，法律调整有其不同的目的与内容。在归责阶段，法律调整的目的与内容是确定责任的有无或责任的性质。在定责阶段，法律调整的目的与内容是确定责任的性质、责任的范围或大小。在定责阶段，法律调整的目的与内容则是确定责任承担的方式。因此，民事责任微调也必须在民事责任法律调整的三大环节或阶段中围绕相应的内容与目的有次序有规律地展开。
民事责任微调的一般规律是适用于民事责任确定的不同环节或阶段的微调规律，其规律内容可作如下表述：（1）归责与不归责是归责阶段使用的基本微调方法与手段；（2）责任减轻和责任扩大是定责阶段使用的基本微调方法与手段；（3）变通履行是担责阶段使用的基本微调方法与手段；（4）主观微调是归责阶段、定责阶段和担责阶段通用的微调方法与手段。
民事责任微调的一般规律是民事责任法律调整的特殊规律，它既是民事责任微调机制体系化的核心与灵魂，更是寻找民事责任微调方法和进行相关立法的向导。立法时，只有在遵循上述规律的前提下才能保障相关立法的科学性。
注释:
[1]黄龙：《民事补偿责任研究》，载《厦门大学法律评论》第7辑，厦门大学出版社2004年版，第15页。
[2]于志刚：《关于民事责任能否转换为刑事责任的研讨》，《云南大学学报法学版》2006年第6期。
[3]/view/332399.htm
关键词:民事责任能力;识别能力;过失责任
自然人民事责任能力作为民法理论的一个重要范畴,不仅涉及民事主体制度的相关内容,而且也与民事责任的构成休戚相关。对这一基础性的概念,我国学者在认识上却有很大的分歧。本文试图对传统的民事责任能力理论进行一下反思,并以此为基点,重新认识民事责任能力的性质。
一、对传统民事责任能力理论的反思
传统民法理论一般认为,所谓的民事责任能力,是指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格,又称侵权行为能力,并以民事行为能力的有无,作为判断民事责任能力之根据[1](P74-75)。由此观之,民事责任能力在传统民法的视域里,只是寄存于民事行为能力之中的一种侵权行为能力。因而,如果民事主体无意思能力,其必然无行为能力,亦无民事责任能力[2]。虽则尚有其他观点认为在民事责任能力标准的认定上应有其他标准,如年龄标准注:侵权行为能力说将自然人民事责任能力的有无和自然人的民事行为能力以及自然人的识别能力相联系。这种观点以识别能力的概念降低了意思能力的标准,并以行为能力的年龄分段为工具,具体建构民事责任能力制度。可参阅余延满、桥《自然人民事责任能力的若干问题——与刘保玉、秦伟同志商榷》,载《法学研究》2001年第6期。,财产标准注:该说将自然人民事责任的有无和自然人的民事行为能力以及自然人的财产状况相联系,认为出于衡平原则的考虑,在例外情况下,有财产的无民事行为能力人应具有民事责任能力。可参阅刘保玉、秦伟:《论自然人的民事责任能力》,载《法学研究》2001年第2期。。但民事责任能力以行为能力为前提,以意思能力或者识别能力为核心的制度架构却未发生根本动摇。将自然人的民事责任能力定义为不法行为能力或者侵权行为能力,是多数学者的认识。然而这一认识却与民法的相关理论产生了一系列的矛盾。以下分三个方面加以分析:
(一)民事责任能力理论未在监护制度上贯彻始终
为了对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益予以监督、保护,民法上设有监护制度。监护制度之设立,在于弥补被监护人民事行为能力之欠缺,着眼点在保护被监护人之合法权益。但是当被监护人致人损害时,很多国家规定了监护人的替代责任制度,即被监护人造成他人损害的,应由监护人承担损害赔偿责任注:也有一些国家的立法,如《德国民法典》的第832条,《日本民法典》的第712至714条,《瑞士民法典》的第333条,《意大利民法典》的第2047条在监护人责任上奉行的是过错推定责任。是为自己的行为过失负责。。我国《民法通则》第113第1款规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护职责的,可以适当减轻他的民事责任。”注:我国的监护人责任是无过错责任,是相对的无过错责任或者减轻的无过错责任。这种立法例强调保护受害人却又不失公平,这是符合当代民法发展趋势的。可参阅刘士国:《监护人的赔偿责任》,载《法学研究》1990年第4期。那么,在这里监护人所承担的不是因自己疏于监护而承担的过错责任,而是对被监护人造成他人损害所承担的一种终极的替代责任,因为监护人即使已尽监护之职责,仍不免承担民事责任。可见,监护人承担替代责任的基础是无过错责任,即无论监护人有无过错,是否尽了监护责任,都需承担替代责任。替代责任是替他人承担责任而不是自己责任。然而,按照传统的民事责任能力理论,民事责任能力的有无以行为能力的有无为根据,所以当无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害时,因其无民事责任能力,则其行为无法成立侵权行为,侵权民事责任便无从发生。既然此时的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的致害行为并不能产生民事责任,那么何来监护人的替代责任,该替代责任岂不成了无源之水,无本之木了?因此民事责任能力理论便与监护人的替代责任制度发生了矛盾与冲突。
(二)民事责任能力理论无法与无过错责任原则相协调
自然人民事责任能力既然以识别能力为判断标准,实际上就是能否产生过错的能力。甚至有学者直接将民事责任能力定义为过错能力[3]。更有学者认为,自然人民事责任能力制度是从过失责任主义演绎而来,因而无过错责任、公平责任自无民事责任能力制度适用的余地[4]。对此认识加以引申,一方面,无识别能力之人承担无过错责任和公平责任将不受无民事责任能力的影响。责任能力仅仅是承担过错责任的前提条件;另一方面,无识别能力行为人因没有责任能力的前提要求,就可以独立承担过错责任之外的民事责任,监护人的替代责任将不能成立。甚至会导出有学者说的:没有民事责任能力的人可能承担民事责任的荒谬悖论,就像没有民事权利能力的人享有民事权利一样[5]。例如,甲之子乙(13岁)放学途中,偷走并驾驶丙之汽车撞伤了行人丁,那么该案件中致害人乙是否承担责任呢?首先,因循传统的民事责任能力理论,乙作为限制民事行为能力人不具有民事责任能力,乙的行为就不能成立侵权行为。其次,交通事故责任属于危险责任。我国《道路交通安全法》明确规定了机动车造成非机动车和行人损害承担无过错责任。那么按照前面的逻辑,乙应当独立承担对丁的无过错损害赔偿责任,监护人甲的替代责任无从产生。这一案件的分析结论将矛盾暴露了出来:一方面致害人因无民事责任能力,其不会承担民事责任;另一方面,致害人又因无过错原则的适用,承担终极的侵权责任。甚至导致受害人丁无法要求监护人甲承担替代责任,不能受到充分保护。这一不合理的结论产生于传统民法理论将“民事责任能力”局限于承担过错责任场合的错误逻辑。人为制造了民事责任能力理论与无过错责任原则适用的矛盾冲突。
(三)承担公平责任的责任能力
当无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害时,因其无民事责任能力,当无民事责任的产生,此时若监护人已尽必要之注意义务,按照德国法,监护人责任也无从发生,这时受害人便得不到赔偿。然而,此时若致害人具备相当之赔偿能力,或致害行为置受害人于非常窘迫之境地。法律于此情形下,多基于衡平事由,而课以致害人一定的赔偿责任。《德国民法典》第829条规定:依法“不负责任的人,在受害人不能向有监督义务的第三人取得损害赔偿时,以衡平事由依情形,特别是依当事人的情况,要求赔偿损害,并且不剥夺其为适当的扶养以及当履行其法定扶养义务所需的资金为限,仍应赔偿损害”。我国台湾“民法”第187条第3项:“如不能依前二项规定受损害赔偿时,法院因被害人之声请,得斟酌行为人与被害人之经济状况,令行为人为全部或一部之损害赔偿”。我国《民法通则》第133条第2款也规定:“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。”在这种情况下,一方面,无民事行为能力人或限制民事行为能力人因无民事责任能力,无须承担民事责任;另一方面,法律又基于衡平之事由,让其分担一定的损失,这又不免再现了前述的没有民事责任的人可能承担民事责任的逻辑矛盾。实际上,有责任能力的人才能够承担民事责任,能够承担民事责任就意味着有民事责任能力。这里,无民事行为能力人和限制民事行为能力人最终承担了民事责任,所以我们可以认为,承担公平责任的资格也属于民事责任能力的范畴,否则就意味着承担公平责任不是因为每个人都具有的民事责任能力而是因为主体财产的多寡差别。但是,以财产多寡决定主体某种资格显然违背了民法最基本的平等原则。
从以上分析可以看出,传统的以行为能力为前提,以识别能力为核心的民事责任能力理论与民法的许多制度和理论产生了矛盾。矛盾存续的深层次原因在于:自然人的民事责任能力制度是从过失责任主义逻辑地演绎过来的,民事责任能力中识别能力注:关于意思能力与识别能力,有学者认为是应该予以区分的。董安生先生在区分行为能力与责任能力时指出,行为能力规则仅为行为人有理解力地从事意思表示而设,对于行为人的意思能力有较高的要求,而责任能力则仅为违法行为而设,对行为人仅有极低的识别能力要求。这样,在他看来,识别能力的标准低于意思能力。参见董安生《民事法律行为》,中国人民大学出版社(北京)2002年版,第147页。龙卫球先生也持此种看法。参见龙卫球《民法总论》(第二版),中国政法大学出版社(北京)2002年版,第240页。标准是与过失责任主义一脉相承的。《法国民法典》第1382条和1383条,首次确立近代民法的过失责任原则。由于法国民法典的世界性影响,我们便可以在世界各大洲的民法典中看到过失责任的踪迹[6](P66-68)。这也标志着过失责任原则的核心地位在近代侵权法领域的最终确立。正是因为过失责任原则的核心在于侵权人的过错这一应受非难的心理状态,所以成立侵权行为,并课以加害人侵权责任的要件之一便是加害人具有过错。无民事行为能力人和限制民事行为能力人由于不具备认知自己行为的健全的心智,其主观的意志状态便不具有道德的可非难性,不能成立过错并据以承担民事责任。由此,我们便不难推导出这样的结论:无民事行为能力人和限制民事行为能力人因不具备识别能力,无法成立过错,便不具有承担民事责任的资格。基于这种认知,民事责任能力制度就形成了以行为能力为前提,以识别能力为核心的范式架构。随着社会条件的变化和民法自身理论的发展,这一范式架构的合理性逐渐消退,相反,民事责任能力理论与民法的许多制度和理论产生的矛盾与冲突日益暴露出来。那么,民事责任能力究竟如何界定,方能跳出矛盾冲突的羁绊,并能与侵权法的诸理论并行不悖呢?我们认为,只有归入民事权利能力的范畴才能对民事责任能力正确定性。
二、民事责任能力是民事权利能力的组成部分
传统民事责任能力理论结构的形成受到近代侵权法过失责任主义的影响。可以说过失责任主义是传统的民事责任能力理论的最后“避难所”。在归责原则多元化的今天,民事责任能力只有作为民事权利能力的组成部分加以定性,才能指引相关制度的设立和完善。
(一)侵权法的发展为我们重新认识民事责任能力的性质提供了契机
在19世纪,整个欧洲刚刚摆脱封建制度的羁绊,获得了自由发展,社会推崇的是个人主义。而过错责任原则在伦理上有两个方面的含义,一方面是个人的行为,即自己只对自己的行为负责。另一方面是个人的错误,自己对自己的错误负责。这两个方面的含义本身就是个人主义的自然要求[7](P4)。正是由于个人主义的勃兴,在过错的认定上多采主观说,即认为过错在本质上是一种应受谴责的个人心理状态。这样,认定行为人是否有过错,是否具有民事责任能力,便应该去探求行为人行为时的主观心理状态。19世纪中期以后,出现了各种严重的社会问题,如劳资对立,贫富悬殊等,因此,民法思想为之一变,由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利,从而民法实现了从权利本位向社会本位的过渡[1](P43)。另外,由于在人类活动及接触极为频繁之当前之工业时代,主观过失说的基本构想显然不足以适应现代社会需要。此时便出现了过错责任的客观化趋势,客观责任形态也成为通说[8](P80)。另一方面,过错责任的中心地位也受到了前所未有的挑战。危险责任的兴起,保险制度的分散风险机制日益受到人们的重视,并逐渐渗透到社会生活的每个角落;甚至在个别国家建立了基于社会保障和福利国家政策的统一救济制度[9]。
同时,过错客观化排斥了对于心理和智力处于特殊状态下的人加以考虑的必要性,未成年人的情况亦是如此。客观过错判断标准是对注意义务的违反,是一个纯粹客观的概念,“使某人负法律责任是因为他没有像其他人那样行为”,所以,区分不同类型智力缺陷是困难的,区分那些因偶然的愤怒,衰弱无力,疲倦或年龄,性别,教育以及智力影响某人的判断能力是无逻辑性的注:中国人民大学法律系民法教研室编译《外国民法文选》第372页以下,转引自余延满、桥《自然人民事责任能力的若干问题——与刘保玉、秦伟同志商榷》,载《法学研究》2001年第6期。。抽象过失之下,行为人即使依个人能力实施行为也不得免责,因为其必须实施对平均人所要求的行为方可豁免。这样,归责的根据不是对行为者个人的责难可能性,而是追究对平均人所要求的注意义务违反这一行为的危险性。所以探求行为人行为时的主观心理状态变得毫无意义,因为即便是无行为能力人和限制行为能力人,只要其行为违反了注意义务,其便应该承担侵权责任,而不得以未成年或心智不健全进行抗辩。这样,在客观过错的情况下,这些在传统民法中没有过错责任能力的无民事行为能力人和限制民事行为能力人便应该承担民事责任,其也应该具有民事责任能力。又由于保险制度和社会保障体系的建立,这些责任大多都转移到了社会,于此情形下,使无民事行为能力人和限制民事行为能力人承担民事责任也不会过于严苛。由此,我们可以看出,无过错责任、公平责任的发展,客观过错的观念都在改变着传统民事责任能力概念赖以产生的一元化主观过错归责主义的土壤。赋予无民事行为能力人和限制民事行为能力人以民事责任能力是与侵权法的发展趋势相契合的,这也为我们将民事责任能力从它的“避难所”里解放出来,复归其真正地位创造了条件。
(二)民事责任能力是民事权利能力的一部分
民事责任能力究竟该如何定性?让我们从“民事权利能力”这一概念入手,或许能获得正确的答案。一般说来,民事权利能力,是指“成为权利义务载体的能力”[10](P781)。民事权利能力的享有始于出生,终于死亡,并为民事主体无差别地、普遍地享有。近代民法以此为工具,完成了近代民事主体的法律地位平等的塑造,这也被誉为近代法制文明的最辉煌的成果之一。对于“民事权利能力”这一概念,有学者指出,“民事权利能力”,应当称之为“民事权利义务能力”才比较确切。不过,由于民法尊奉权利本位原则,民事法律关系往往从权利的角度加以说明。因此“民事权利义务能力”被简称为“民事权利能力”注:张俊浩主编《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年,第72页。先生也持此种见解,他指出:“所谓权利能力,不但指享有权利之能力而言,即负担义务之能力亦包含之。不过我国‘民法’原则上系采权利本位的立法,故从权利方面立论,而称之为权利能力耳。但依鄙见,似以改称‘权义能力’为适当”。:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年,第57页。。既然自然人都有承担民事义务的资格,那么当其违反义务时,就应当承担民事责任。因为责任是对于义务的担保,没有责任保障的义务不是真实的法律上的义务。既然自然人应当于违反义务时,承担相应的民事责任,其便应当具有承担民事责任的资格,也就具有民事责任能力。而传统的民事责任能力的制度架构因囿于过失责任主义,未给予民事责任能力以真正的地位,不免产生许多的逻辑悖谬。随着过错的客观化、危险责任的兴起以及责任保险和社会保障体系的建立,民事责任能力归入权利能力已经扫清了一切障碍。因而,我们可以得出结论:民事责任能力就是民事权利能力的当然部分,这才是民事责任能力的本来面目。
作为权利能力的一部分,每个人都平等拥有民事责任能力。这可避免传统的民事责任能力理论所带来的一系列的逻辑悖谬。首先,在监护制度上,因为人人都有民事责任能力,被监护人造成他人损害,便能成立侵权行为,承担侵权的民事责任。监护人的替代责任也有了基础。其次,作为权利能力的民事责任能力不会与无过错责任的适用发生冲突。再次,作为民事权利能力的民事责任能力理论可避免无民事责任能力人承担公平责任所带来的逻辑矛盾。从以上的分析中我们可以看出:将民事责任能力归入民事权利能力,使得传统民事责任能力理论带来的一系列矛盾迎刃而解。所以,赋予每个自然人以民事责任能力,既符合理论又符合实际需要。
当然,赋予每个人以民事责任能力,并不意味着人人都实际地承担民事责任,其道理便如同人人享有民事权利能力并非意味着人人均实际地享有某些特定的民事权利一样。因为法律上的所谓能力仅仅表明一种可能性。因而,当某一民事主体有不承担某一具体民事责任的原因时,其民事责任虽已经产生,但责任的具体承担者却不一定是行为人本身。这时便会有替代责任的发生。这样既不会发生理论上的冲突,又于受害人的损害的救济非常有利。
民事责任能力归入民事权利能力后,尚有一问题需要解决,即传统的作为民事责任能力核心的识别能力标准该何去何从。在传统的民事责任能力制度中,一方面行为人的主观心理状态在认定主体有无民事责任能力时进行了一次考察,这时的民事责任能力本身是作为认定行为人过失的前提条件出现的;另一方面,在认定行为人是否具有过失时,行为人的主观心理状态又进行了一次考察。这时它是以过失的内容出现的。这样便产生了重复考察的矛盾。我们认为,在民事责任能力归入权利能力之后,识别能力等主观因素仅在过错责任的范围内发生作用。可将其归入“过责能力”的范畴。过责能力不能再和责任能力划等号。另外,在过失认定上采用客观注意义务标准的场合,识别能力也将无适用的余地。
三、结论
1.传统的民事责任能力理论以行为能力为前提,识别能力为核心的架构未在监护制度上贯彻始终。该理论也与无过错责任原则的适用发生冲突。无责任能力人可以承担公平责任的事实说明无责任能力人是有责任能力的。
2.传统的民事责任能力制度是近代侵权法的过失责任主义的逻辑演绎,在当时具备一定的合理性。但伴随侵权法的发展,归责原则的多元化、过错判断的客观化、替代责任的广泛利用都为我们将民事责任能力回归其本来面目提供了契机。
3.民事责任能力是民事权利能力的组成部分,其既合乎理论,又切合实际。每个人都平等拥有民事责任能力,但并非人人都实际地承担民事责任。传统民法中的识别能力因素已失其原本意义。
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摘要：责任保险从本质上说是侵权行为之责任风险转移，是一种愈来愈被人们认可、重视并希望被用来规避责任风险的最有效的途径之一。尤其是现在，民事责任发生着急剧的变化，特别是在侵权责任领域，责任范围的不断扩大，使得加害人承担民事责任的可能性和责任程度迅速增加，这也就促使加害人不得不寻找可以转化其民事赔偿责任的方法和途径，侵权责任制度的变化也就成为社会发展的必然。我们必须对责任保险市场的存在及其发展的社会环境、法律环境、发展趋势等问题作深入研究，以期寻求可持续发展的对策。
关键词：责任保险；保险市场；法律
责任保险，顾名思义是指保险公司承担，由被保险人的侵权行为而导致的应依法承担的民事赔偿责任的一种特殊的险种。责任保险从本质上说是侵权行为之责任风险转移，是基于民事责任的一种分散和防范侵权损害的法律技术，是一种愈来愈被人们认可、重视并希望被用来规避责任风险的最有效的途径之一。现如今，民事责任发生着急剧的变化，特别是在侵权责任领域，无过失责任范围有日益扩大的趋势，过错推定责任具有比以往更为广泛的普及，使得损害赔偿的程度有了大幅度提高，也使得加害人承担民事责任的可能性和责任程度迅速增加，人们对民事责任的承担更加难以估计和预测，这也就促使加害人不得不寻找可以转化其民事赔偿责任的方法和途径，侵权责任制度的变化也就成为社会发展的必然。近几年，我国责任保险得到了一定发展，但其规模和作用远远不能满足日益增长的国民经济发展需求。我们必须对责任保险市场存在及其发展的诸多问题做深入研究，以期寻求可持续发展的对策。
一、我国责任保险市场的社会环境要素
(一)责任保险市场的风险环境。风险环境是影响责任保险需求的首要因素。随着我国经济的持续快速发展及开放程度的不断加大，个人和组织的经济和社会活动在不断增加，所面临的事故风险也就会随着各种经济活动不断增加。西方工业化国家发展的经验表明，人均GDP在1000－3000美元的区间，是各类事故和民事法律责任纠纷案件的高发期。有资料显示，全国平均每天发生7起一次死亡3人以上的重大事故，每3天发生一起一次死亡10人以上的特大事故，每个月发生一起一次死亡30人以上的特别重大事故，每年因事故造成70多万人伤残，每年约70万人患各种职业病，每年发生的侵权案件约470多万件，涉案金额5900多亿元，而这些风险和涉案金额大多属于责任险承保的范围。
(二)责任保险市场的经济环境。保险业的发展又与一国的经济发展水平密切相关。责任保险的发展与一国的经济条件密不可分，责任保险的发达程度标志着一国保险业的发展程度。据预测，到2010年我国人均C－DP将达到1900美元，国民经济的高速发展带来了保险业超过30％的年均增速，经济的飞速发展和人们消费观念和消费方式的日益多样化，为责任险的发展奠定了基础。尤其是近年来国民经济结构的不断调整，第一产业比重日趋下降，与责任保险发展较为密切的第二、三产业，如工业、建筑业、服务业的比重则不断上升。煤炭、建筑已成为重要的支柱产业，而这些领域正是安全隐患较大，是责任事故的高发区，相反经营单位的风险承受能力却较弱，一旦发生事故，公众的生命和财产难以得到保障，因此，责任保险在这些领域应该大有作为。
(三)责任保险市场的社会文化环境。一方面，我国的传统文化中“生死由命、息事宁人”等观念对人们有着根深蒂固的影响，人们的主动维权意识较弱，遇到侵权事件发生时抱着能忍则忍的态度，放弃索赔，而致害人一方则以种种借口减轻经济赔偿甚至逃避责任。另一方面，社会公众对于责任保险认知程度较低，保险意识不强也是现阶段存在的客观事实。但随着公众的自我保护意识的不断增强，近年来由责任风险所引起的投诉和纠纷不断增加。公民维权、索赔意识的增强将为责任保险的发展创造有利的环境。
二、责任保险的法律环境要素
责任保险与法律的完善密不可分，一国法律制度的不断完善和进步，有利于公众的维权和自我保护意识的增强，从而刺激责任保险的需求。表现在以下几方面：
(一)责任保险的发展与完善和责任归责原则的发展与完善同步。责任保险发展的历史，是法律责任归责原则的进一步完善、发展的历史。国际司法界和保险界一般都认为，归责原则基本上经历了合同责任原则、过失责任原则和严格责任原则三个阶段：
第一是合同责任原则。最初的产品责任是一种合同责任，是以合同为基础和前提条件，受害者只有与生产者具有直接的合同关系，才能就因产品缺陷造成的人身伤亡、财产损害，对生产者或销售者提出请求赔偿的诉讼，否则无权行使请求赔偿的权利。第二是过失责任原则。过失责任原则，是指行为人在主观上有过错而承担责任的原则，是以过错作为归责的最终构成要件，无过错即无责任，并不需要合同责任原则的契约关系。第三是严格责任原则。严格责任原则也称无过错责任原则或绝对责任原则，是指损害发生后，既不考虑致害人的过失，也不考虑受害人过失，只要有损害的结果发生，并有内在的因果关系，即使没有过错，致害人也要承担责任。严格责任原则以损害结果的发生作为归责的价值判断标准，受害方无须承担举证责任。比较过失责任原则而言，严格责任原则更有利于保护消费者的利益。
(二)责任保险的发展与完善和法律的发展与完善同步。从责任保险的发展看，法律制度的变迁引发了符合时代潮流和市场需求的责任保险产品的变更创新，如：由于英国在1880颁布了《雇主责任法》，而有了专业的雇主责任保险公司的产生；英国的《1930年道路交通法》催生了强制机动车辆第三者责任保险等等；产品质量法的颁布也造就了产品责任保险，进而推广到食品和药品领域，以致到几乎所有工业制造产品领域，其他各种法律的颁布产生了药剂师、会计师、律师责任保险等等专业人士的职业责任保险。责任保险的发展和新险种的开发至今仍然活力无限。
关于我国责任保险的发展，我国《保险法》第五十条、五十一条、九十二条从法律层面给责任保险提供了框架，各种责任保险的法律体系目前正处在不断建设与完善中。随着加入世贸组织，我国废止、修订了大量不适应改革开放需要和不符合世贸组织规定的法律文件，陆续颁布实施或修正了《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《食品卫生条例》、《道路交通安全法》等一系列法律法规，使各种侵权行为的审理有法可依、赔偿标准更清晰。随着我国社会主义市场经济体制的建立与完善，责任保险也将成为政府部门运用商业手段代替行政手段管理企业的有效方式之一。
三、责任保险发展的趋势
(一)责任保险作为保险业务的发展趋势。首先，经济的发展必定促使保险业的进一步发展。国际保险业的发展历史表明，责任保险是随着社会经济的发展、法律体系的完善和公民维权意识的提高而逐步发展起来的。一方面，随着全球工业化程度的进一步加深，大量新技术成果的广泛应用，工业事故、交通事故、环境污染、产品致人损害等事故必将随之增多，加之技术成果应用的大众化，使普通民众致他人人身或财产损失的可能性也大大提高；另一方面，经济生活中纠纷的大量涌现，必将促使社会各界转而求助责任保险以转嫁其责任风险，从而促进责任保险的进一步发展。其次，责任保险本身所具有的突出的社会管理功能，使得许多国家认识并开始从国民经济的发展和安定社会生活的战略高度来看待责任保险的发展问题，这无疑为责任保险的发展提供了强大的政治支持。
(二)责任保险作为一种法律制度的发展趋势。责任保险与法律制度和法制环境息息相关。法律制度日益健全，为开发责任保险市场提供了较充分的法律依据。责任保险产生之本意在于填补被保险人因故意或过失侵害第三人利益而为损害赔偿所造成的损失。随着社会经济的快速发展与保护受害人权益思想的发展，责任保险作为一种法律制度，其新的建构体系正在逐渐展现。表现在：第一，在诸多领域责任保险由“自愿责任保险”向“强制责任保险”方向发展；第二，在所承保被保险人的行为方面，由承保被保险人“过失行为责任”逐渐走向承保被保险人的“无过失行为责任”的方向；第三，在责任保险的功能方面，逐渐由“填补被保险人因赔偿第三人所受之损失”转向以“填补受害人的损失”为目的的方向。
四、我国责任保险现状及滞后原因分析
(一)我国责任保险发展现状与存在问题。尽管近年来责任保险在我国取得了长足的发展，为建设和谐社会发挥了重要作用。但应清醒地认识到我国的责任保险市场尚处于起步阶段，在整个商业保险中所占比例较低，其保险品种、技术含量、偿付能力、服务水平都与保险发达国家相差甚远，需要认真反思。
1、我国责任保险投保率极低。我国责任保险的发展与西方发达国家相比还相对滞后。根据保监会公布的统计数据，2003年，我国责任保险业务的保费收入为34.8亿元，占全国财产总保费的4％左右，相比国际上责任保险占财产业务总量的15％的平均水平还有很大差距，与欧美发达国家的差距则更大。在欧美发达国家，这一比重甚至高达30％以上，像英国、德国等保险业发达的国家，责任保险占财产保险业务的30％左右；美国的责任保险业务保费收入在20世纪80年代竟占到整个非寿险业务的40％至50％。与国外相比，显然我国责任保险的差距还很大。
2、责任保险产品单一，结构不合理。我国的责任保险产品少，承保范围窄，不能满足社会经济和人民生活的需求。在4％的责任保险业务中。绝大部分是产品责任保险和雇主责任保险，而直接关系到千百万人切身利益的公众责任保险和医疗责任保险则少之又少。责任保险的投保率虽低，然而，频发的事故所带来的灾难性后果却触目惊心。2003年12月23日，重庆开县天然气“井喷”事故，中石油付出了3000多万元的责任赔偿；北京密云“灯会”踩踏事故，密云县政府的财政也付出了几百万元的赔偿。然而，在许许多多诸如此类的事故中，由于责任方存在侥幸心理，投保不积极，保险并没能充分发挥其应有的社会公益性，大部分损失无法通过市场机制予以补偿，最终只能由政府善后处理，给国家财政带来沉重负担。
3、外资抢占中国市场。在国内责任保险处于初级发展阶段的时候，在保险企业对责任保险的推广还没有积极性的时候，外资保险公司已开始抢滩中国市场。我国在加入WTO后，保险市场已完全对外开放，吸引了越来越多的外国保险公司进入中国。市场主体的丰富，直接结果就是竞争日趋激烈，发达国家的保险公司相较于国内保险公司具有更多的风险控制经验和更成熟的保险产品。因此，给国内各保险公司以极大的挑战，严重影响了其积极性。
(二)我国责任保险滞后的原因。我国责任保险滞后是多方面的综合因素所致。
第一，公众的保险和维权意识较弱。由于我国现阶段保险知识仍未完全普及，很多人尚未形成主动的保险消费意识；还有一些人心存侥幸，对可能发生的人身和财产损失责任缺乏足够的重视。第二，责任保险产品质量有待提高。目前虽然市场中的责任保险产品为数不少，也不乏新型险种，但很多险种都存在或多或少的“先天不足”，如费率科学性问题、市场不完善、险种设计问题，产品的种种缺陷使责任险不能充分满足市场的需求。第三，缺少完备的法律体系支持。健全的法律制度体系是责任保险的基础，尤其是民法和各种专门的民事责任法律和法规。相比欧美一些国家来说，我国的民法体系还有诸多不完善之处：首先，现行的《民法通则》对于归责原则、赔偿标准等内容及条文解释及表述不够系统和完善；其次，我国尚未建立完整的侵权法体系，如《产品责任法》、《劳工赔偿法》《隐私法》等法律的缺失，无法对于某些本来具有侵权性质的行为实现法律的硬约束。
五、发展和完善我国责任保险的对策建议
1、完善法律法规。优化法律环境。当前，各项保护公民生命财产权益不受侵犯的法律不断完备，是发展我国责任保险的重要前提，如《产品质量法》、《食品卫生法》、《交通安全法》等一系列法律的实施，大大地促进了责任保险的发展，但我国的民法体系还处于初建阶段，诸如产品责任、雇主责任等与现行责任保险密切相关的法律法规，仍需要进一步完善。
2、增加保险产品的有效供给。保险业应切实从市场需要人手，并作好前期的数据搜集，特别要调研司法案例中侵权案件的种类和赔偿额，研究和探讨产品费率、承保面、责任范围，以此保证开发出适销对路的产品。同时，借鉴国外的成功经验，结合我国的具体国情，引进较为成熟的险种，并加以改造。
3、扩大强制责任保险的范围。现阶段，在公众对于责任保险的认知度较低的情况下，有必要将一些责任风险事故频发、损害大、影响大的领域涉及到的责任保险通过立法或制度形式强制实行。如在煤矿、公共场所等高危行业和人群聚集的场所建立强制责任保险，强制企业或行业投保，使得一旦发生大的灾难事故，可以通过保险分散损失，既增加了企业的赔偿能力，也有效地减轻了国家的财政负担。
4、需要构建专业化经营模式。责任保险虽属于财产保险的种类之一，但不同于狭义上的财产保险产品，其风险性质决定了其从费率的制定到赔偿方式的确定在某种程度上较其更为复杂。所以，财产保险公司如果大力发展责任保险，在增加了责任保险的保费收入的同时，也无形中加大了经营风险。针对这种情况，国家应该在已经成立的专业责任保险公司的基础上，鼓励建立更多的专门经营责任保险的保险企业，专业经营责任保险以满足社会发展的需要。
5、积极寻求再保险市场的支持。责任保险具有涉及面广、运作复杂、风险大等特点。根据发达国家发展责任保险的经验，随着经济的发展和法律体系的健全，保险公司为了协调保险的社会管理功能和商业保险公司的赢利性目的，可能会承保一些高风险责任保险。对此，可以探索建立国内责任保险再保体系，或者与国际一流的再保公司建立再保渠道，在中国保监会的推动下，不断完善分保机制，有效化解责任保险的经营风险，增强风险防范能力，以确保稳健发展。
参考文献：
[1]杨屏.我国责任保险市场供求环境分析[J].时代经贸，2007，(5).
高校教师面临着越来越沉重的科研压力。科研成果的质与量决定着高校教师的职称晋升、项目申报、科研奖励、招录研究生的资格、津贴发放、年终考核的等级等一系列重大利益事项。近年来，高校教师职称晋升的要求不断提高，各高校为了激励科研也纷纷提高科研奖励的标准。在众多的高校尤其是科研为主型或者教学科研并重型高校中，科研成为诸多教师的第一要务。“重压之下，必有勇夫。”有些教师凭借其认真、勤奋与努力，学术成果斐然，但也存在着不少“勇于”挑战学术道德规范和法律规范者，他们采取各种不正当手段获得所谓的“科研成果”。有些还凭借这些成果获取了各种不菲的利益。以不正当手段获得科研成果的行为，被称为“科研不端行为”或“学术不端行为”。目前，被广泛关注的因科研不端行为而产生的纠纷、事件等，大多产生于高校。因此，高校如何防范科研不端行为，深为众多学者瞩目。
在当前的讨论中，不少学者从行政法、刑法、学术伦理、经济学、社会学等层面对科研不端问题作出探讨。笔者认为，科研不端行为会影响整个学术界的良好风气，损害社会整体利益，因此，从公法层面对其加以考察并设置相应对策，实属必要。然而我国目前对科研不端行为的行政法上的处理存在着“可操作性差”“执法主体缺位”等弊端，使得通过行政手段对科研不端行为进行处理成效不大。［1］科研不端行为不仅仅会损害社会整体利益，也会直接或间接损害私人利益。如果每个被科研不端行为侵害了其利益的私人“为权利而斗争”，直接要求科研不端行为者对其承担民法上的责任，这无疑会使反科研不端行动更加具体化。如此以来，从私法角度上考察科研不端行为亦属必要。
以民法考察科研不端行为，首先遇到的一个问题是哪些行为属于科研不端行为？对此，国外、国内学者说法不一。中国科协曾于2007年通过的《科技工作者科学道德规范（试行）》第三章对“学术不端行为”作出了专门规定。其第18条规定：学术不端行为是指，在科学研究和学术活动中的各种造假、抄袭、剽窃和其他违背科学共同体惯例的行为。其第19条至25条分别规定了造假（第19条），抄袭、不正当署名（第20条），一稿多投（第21条），以不正当手段干扰他人科研活动（第22条），帮助他人隐匿学术不端行为、监察失职、打击报复投诉人（第23条），不正当评审、评定（第24条），参与商业广告宣传（第25条）等学术不端行为。虽然该《道德规范》只是一个倡导性文件，而非法律规范，但相对于某些法律规范如科技部《国家科技计划实施中科研不端行为处理办法（试行）》（2007年1月1日施行）或其他指导性文件如教育部社科委学风建设委员会组织编写的《高校人文社会科学学术规范指南》和《高校科学技术学术规范指南》而言，《道德规范》对科研不端行为的列举较为全面且比较符合我国当下实际情况，值得借鉴。本文所涉及的具体的科研不端行为种类，也主要参考了《道德规范》。科研不端行为作为“一类”行为，其“相似性”特征的得出是按照科研道德标准，而非法律标准。不同的科研不端行为可能会产生不同的民法上的后果。因此在讨论科研不端行为的民法后果时，如果采取“一概而论”的做法，把各种科研不端行为做为一个整体作一般性讨论，可能会忽略各类科研不端行为之间的差异。然而科研不端行为在民法上所产生的后果又具有某些共性，如果完全采取分别探讨的模式，则可能会忽略了这些共性。因此本文在借鉴其他对各类具体的科研不端行为与民法的关联分别展开讨论的既有成果的基础之上，总结科研不端行为与民法发生关联的总体性特征。又由于在各类科研不端行为中，以剽窃、伪造、不当署名、一稿多投最受瞩目，并且这四类行为与民法的关联最为密切，因此本文的讨论将主要以这四类行为作为考察对象。
以民法考察科研不端行为所遇到的另一个重要问题是，这种考察是否必要？有观点认为科研不端行为主要是道德问题，它未必会与民法产生联系。有学者更为具体地指出，学术不端行为和著作权侵权没有必然的联系，很多学术不端行为不会构成著作权侵权。并举以下情况作为例证。第一，大量的学术不端行为发生在封闭的环境下，著作权法无法干预。例如，课题申报书中大量引用他人学术成果而不标注。第二，一些学术不端行为因不涉及他人权利而不能规制。例如，伪造和篡改数据、“自我剽窃”、一稿多发。第三，权利人同意。例如，不当署名与。第四，隐蔽的剽窃行为，此种情况并不构成对其中某篇论文的著作权侵权，但却是典型的学术不端行为。第五，使用不受著作权保护的学术资源进行的学术不端行为。［2］102－103“侵权”一直是不少学者在科研不端行为与民法之间建立联系的主要纽带，而著作权侵权又是科研不端行为侵权的最主要形式。上述观点认为科研不端行为与著作权侵权之间没有必然联系，这无异于割断了这条纽带，否定了对科研不端行为进行民法分析的价值。笔者赞同“很多学术不端行为不会构成著作权侵权”这一判断，也赞同由这一判断所推导出的另一个判断，即：科研不端行为未必会引发民事责任。然而这一判断的反面则是，科研不端行为仍有引发民事责任的可能性。而且大量的侵害著作权案件中，有相当比例的案件是由科研不端行为引发的，比较著名的案件如“沈履伟学术造假案”“王天成诉周叶中侵犯著作权案”等。前述学者所关注的是科研不端行为中未与民法相关联的部分，本文所关注的，则是这些行为中与民法尤其是民法中的民事责任部分相关联的部分。一旦科研不端行为使其他民事主体的合法民事权益受到损害，受害者便会产生利益救济的诉求。此时，民事责任便不期而至了。
二、科研不端行为所涉及的调整性民事关系
在理论上，根据民事法律关系形成和实现的特点不同，可以把它划分为调整性民事法律关系和保护性民事法律关系。前者是指因主体的合法行为而形成，主体权利能够正常实现的民事法律关系。后者是指因不合法行为而产生的民事法律关系，其直接根据法律的规定而产生，其目的为保护受损害的权利和恢复破坏了的社会和法律秩序。［3］在科研不端行为之前和之后，也存在着相应的调整性民事法律关系和保护性民事法律关系。在未发生科研不端行为的情景下，作者和他人之间存在着调整性民事关系，主要包括知识产权关系与合同关系。
（一）知识产权关系
这里，知识产权关系主要存在于作者和其他知识产权人之间。这是一种绝对权关系。在该种关系中，作者负有不得侵害他人知识产权的不作为义务。例如作者不应抄袭、剽窃他人成果；不应侵害他人的署名权；不应歪曲、篡改他人的作品；不应在其科研成果中披露他人的商业秘密等。知识产权人则依法享有和行使其知识产权。此时，作者与知识产权人之间存在着未受到破坏的、和谐的利益关系。
（二）合同关系
这里，合同关系主要存在于著作权许可使用和转让合同以及科研合同中。
1．著作权许可使用和转让合同
主要涉及作者与期刊社之间以及作者与出版社之间。《著作权法》第24条规定：使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。许可使用合同包括下列主要内容：（一）许可使用的权利种类；（二）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；（三）许可使用的地域范围、期间；（四）付酬标准和办法；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容。《著作权法》第25条规定：转让本法第10条第1款第（五）项至第（十七）项规定的权利，应当订立书面合同。权利转让合同包括下列主要内容：（一）作品的名称；（二）转让的权利种类、地域范围；（三）转让价金；（四）交付转让价金的日期和方式；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容。在上述合同中，作者负有基于诚实信用而产生的各种义务，而出版方除负有上述约定义务之外，还负有法定的注意义务。对该注意义务的范围，有学者将其总结为三，分别是：（一）审查论文作者是否对作品真正拥有著作权；（二）审查稿件来源和署名权的行使是否正当合法；（三）审查论文的内容是否侵犯他人的合法权益。［4］但涉及到具体案件时，对出版社是否尽到注意义务的判断，往往取决于法官的认定。
2．科研合同
高校教师所承担的项目或课题，一般分为纵向课题与横向课题。在这两类项目中均存在着科研合同。科研合同是科研项目有关的行为各方为实现一定的科研目的、明确相互权利和责任关系的协议或契约。目前由国家以及有关主管部门拨款资助的科研项目统称为纵向课题。这类项目立项之初，在资助部门、承担单位和科研人员三者之间都签订了科研合同。［5］其性质上并非民事合同，而是行政合同，因为在该种合同中，一方当事人为行政主体，且其目的是为了执行公务，实现国家行政目标。［6］当然，也有学者认为，纵向科研合同如果是行政主体和科研机构为完成国家下达的指令性计划目标，直接实现行政法上的权利义务，而签订的合同就是行政合同；如果行政主体不是为完成国家下达的指令性计划、直接实现行政法上的权利义务，而签订的合同，仍然属于民事合同。［7］还有学者认为：“科研基金申请中的法律关系类似于招投标，虽然特殊但是也可以将其作为平等主体看待。”［2］101另一类是平等主体间就某科研事项签订的确立相互之间民事权利义务关系的合同，该类合同涉及的课题通常属于“横向课题”，此类合同也多被认为属于民事合同，《合同法》第十八章对其有适用空间。
虽然上述两类合同均未作为典型合同规定在《合同法》中，但根据《合同法》第123条、第124条的规定，《合同法》中的“总则”部分，可以适用于上述两类合同中的著作权许可使用和转让合同以及涉及横向课题的科研合同。这就意味着，这些合同的订立、效力、履行、变更和转让、权利义务终止、违约责任等事项，若未有特别法规定或当事人特别约定，均可适用《合同法》总则部分。但并非所有涉及科研活动的合同均受法律保护，如合同、“”合同等便属于违背公序良俗的合同，并不能得到合同法的保护。
三、科研不端行为所引发的保护性民事关系及相应的民事责任
科研不端行为损害了其他民事主体利益的，原来的调整性民事关系的和谐遭到破坏，便产生了以救济权和民事责任为核心要素的保护性民事关系。具体而言，其所可能引发的保护性民事关系包括：侵权关系、违约关系、缔约过失关系等。
（一）侵权关系
这里，侵权关系主要存在于侵害署名权，侵害发表权、修改权、获得报酬的权利、名誉权，侵害商业秘密权等情形中。
1．侵害署名权
我国《著作权法》在第46条和第47条列举了19种侵害著作权的行为，其中侵害署名权的行为有三种：一是合作者被剥夺署名；二是非作者强行署名；三是篡改作者署名。在张楚诉社会科学文献出版社侵犯署名权纠纷案中，原告为某书的翻译者，该书出版后，原告发现该书封面上方标有“创世纪工商管理译库主编：廖理”字样。原告认为廖理未对该书的翻译作出实际工作，而将其姓名署于显要之处，对实际译者也就是原告本身是一种侵权行为，遂提讼，要求出版社承担侵害署名权的责任。但在一审与二审中，法院均驳回了原告的诉求。①此后，原告将廖理与社会科学文献出版社作为共同被告重新提起侵犯署名权之诉，但后来双方自行和解，原告撤诉。②该案突显了署名权司法保护的困难。
2．侵害发表权、修改权、获得报酬的权利、名誉权
剽窃是以篡夺发表权的方式使著作权人的发表权、修改权的实施受到影响。并且当知名度较高者剽窃知名度较低者的作品时，对后者的名誉损害尤大。［8］
3．侵害商业秘密权
出版者或作者在订立出版合同时，接触、了解另一方的信息后，知道或应该知道该信息属于商业秘密，即对此应负保密义务。如果出版者或作者将商业秘密透露给他人，或未经授权使用该秘密或将该秘密转让给他人，并给对方造成损失的，应承担缔约过失责任。［9］48
科研不端行为既可能使行为人本身承担相应的民事责任，也有可能使其他人如出版社或学术期刊承担相应民事责任。但严格说来，出版社或期刊社承担民事责任，其直接原因并非科研不端行为，而是其未尽相关注意义务。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条规定：“出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任。出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第48条的规定，承担赔偿责任。出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第117条第1款的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。出版者所尽合理注意义务情况，由出版者承担举证责任。”
（二）违约关系与缔约过失关系
违约关系者如项目委托方与项目承担者，出版者与研究者。违约关系更多地发生在著作权许可和转让合同关系中，而在科研合同中较为少见，“经验地看，真正因为科研合同违约而诉诸法律的，实在是凤毛麟角。”［10］
除了违约关系之外，科研不端行为还可能导致缔约过失。前已述及，著作权许可使用和转让合同以及科研合同，均可适用合同法总则的规定。在这些合同成立之前，当事人处于缔约磋商阶段。在此阶段，当事各方虽未处于合同权利义务关系中，但仍然应遵守基于诚信原则而产生的附随义务，这些义务中最为重要的便是如实告知真实情况。然而剽窃、伪造履历或相关资料，一稿多投等行为，均可能构成对此类附随义务的违反。若相应的合同因这些行为未达成或者虽然达成但后来因为这些行为使合同不成立或被撤销、被宣告无效，从而给对方当事人造成损失的，作者便应向对方承担缔约过失责任。下面是几种可能导致违约与缔约过失的具体科研不端行为。
1．剽窃
有学者指出，剽窃行为除对著作权人的知识产权构成侵犯外，同时对出版者也属于合同欺诈行为，构成根本违约。出版人有权追究剽窃者合同违约的法律责任。［11］
2．伪造
可伪造的内容范围广泛，如捏造数据或结果，破坏原始数据的完整性，篡改实验记录和图片；在项目申请、成果申报、求职和提职申请中做虚假陈述，提供虚假获奖证书、证明、文献引用证明；隐瞒自己的身份和职称或提供虚假情况，从而使对方当事人陷于错误的判断。
3．一稿多投
某些刊物在刊登了某作者的论文之后发现该文“一稿多投”，会将该文“一稿多投”的具体信息以“声明”等方式刊出，并且会在其中披露具体的作者，以及该刊对该作者“一稿多投”行为的处理方式，大多是表示在N年之内不接受该作者的投稿，以及对该种行为作出否定性评价。此时，对“一稿多投”是否合法或者是否合乎道德的判断会对上述“公告”“声明”的民法上后果产生截然不同的影响。因为上述“公告”“声明”会将作者公诸于众，并对其作出否定性评价，在某种程度上，该作者在“圈里”的名誉将会大受影响，这在客观上无疑是侵害了该作者的名誉。如果能证明“一稿多投”合乎道德或者不具有违法性，那么上述“公告”“声明”便有构成侵犯作者名誉权的可能，作者便有可能基于此获得救济请求权；如果能证明“一稿多投”具有违法性或者至少是违反学术道德的，那么上述“公告”“声明”便不构成侵权，作者便无法获得救济请求权。前文已述，对“一稿多投”的违法性，存在各种不同的观点。大体可分为“违法论”“不违法论”“折衷论”三类。
“违法论”者认为，如作者向出版者投稿后，在出版者做出采用与否的合理期限内，又向其他出版者投同一部书稿，在这种情况下，作者应承担缔约过失责任。［9］48－49“不违法论”者认为“一稿多投、一稿多发都是作者行使自己权利的方式，不违背著作权法规定的底线，也不应该因此受到道德谴责。”［12］有学者认为，由于作者对作品享有发表与复制的权利，他不仅可以同时向多个刊物投稿，而且可以同时许可多个刊物发表。智力成果自身的特殊性也决定了这一切绝不应该招致类似一物数卖的指责。［13］又有学者指出，禁止“一稿多投”会带来诸多弊端，应将投稿视为订立著作权许可使用合同的要约，但在作者未注明是排他许可的情况下，即应视为非排他许可，应允许作者“一稿多投”。［14］还有学者指出，从法律的规定上看，《著作权法》并未将“一稿多投”设定为禁止性条款，而仅仅是考虑到期刊社的范围，用更准确的词语加以表述。［15］“折衷论”者认为，“一稿多投”在现今形势下有其存在的合理性，法律不应不分青红皂白全盘否定。正确的态度应当是：第一，应肯认“一稿多投”在一般情况下的合法性，即作者和报刊社双方没有特殊约定时，允许“一稿多投”。第二，在特殊情况下，要严格禁止“一稿多投”。这些特殊情况，主要是当事人之间存在作品专有使用权协议的情形。［16］即使是在道德性判断上，也存在不同的观点。《福建省高校学报关于联合抵制学术不端行为的声明》（2009年12月15日）列举了抄袭剽窃，篡改他人学术成果，伪造或篡改数据、文献，捏造事实，虚假注释等，但未将“一稿多投”列入。前述《科学道德规范》则明确将其列为科研不端行为之一。
笔者赞同折衷论。对有特别约定（存在作品专有使用权协议）情况下的“一稿多投”究竟产生违约责任还是缔约过失责任，也应视具体情况而定。笔者认为，如果作者在将其作品投至某刊物并与该刊签订著作权专有许可合同之后，又将其投给其他刊物者，应当构成违约。对其承担违约责任的对象，有学者认为是“除首先刊用作品的期刊社外的其余各期刊社”［17］如果作者已将其作品投稿至A刊，且被A刊拟录用，之后又投稿至B刊。B刊在审稿、排版且拟录用该作品时，发现A刊已将该作品刊出，便不得不放弃该作品。此时，作者对B刊构成缔约过失。
关键词：民事责任能力概念分析法律责任
从范畴类型而言，自然人民事责任能力应属于主体论范畴。但主体论范畴是对法律世界的实践丰_体和价值主体及其相互关系的认识和概括，既反映谁在从事法律活动，又说明谁是法律调整的受益者，似乎自然人民事责任能力又不完全是主体论范畴。这种落差绝非无意义或可以忽略的，相反，笔者认为，对这种差别的追根问底，也许可以找到自然人责任能力问题的所有答案。
一、民事责任能力的各种定义与评析
(一)民事责任能力的各种定义
目前，我国民法理论界远没就民事责任能力的概念达成共识。学者们’般将《民法通则》133条作为民事责任能力的法源性规定，在解释该条规定的基础上形成多种不同的学术观点，根据侧重点不同和出现时间先后，町分为：(1)广义民事行为能力说：(2)侵权行为能力说和不法行为能力说：(3)权利能力涵盖说；(4)客观能力说；(5)独立责任资格说。此外，还有意思能力说、识别能力说两种观点，但学者己对此达成共识，认为它们是认定民事责任能力的标准。
(二)对以各种定义的评析
整体而言，广义行为能力说，侵权行为能力说和不法行为能力说都是从民事行为能力方面展开的，争论的不过是立法技术上枝节问题。具体而广义行为能力说仅是学者理论上的一种概括，并不是要取消严格意义上的行为能力与责任能力概念的区分，当然，在立法技术上，这区分行为能力和责仟能力实有必要。①而且，事实上此说极易混同了民事责任能力与民事行为能力的概念，因此难说妥当。对此梁慧星教授指出，民事责任能力和民事行为能力两者虽有联系，但二者毕竟两种不同的资格。二者在目的、效力和性质方面存在明显区别。②侵权利行为能力说或不法行为能力说显然比广义行为能力说更科学。
“权利能力涵盖说”虽然在理论上实现了统一。但这种理论构建的意义是存疑的：它一方面同样无力解释立法中的若干例外规定，于司法实践的意义不大；另‘方面其论证过程中没有明晰民事义务与民事责任的界限，难说立论稳固；再者用民事权利能力这种民法学前提性范畴来界定民事责任能力，有解构般人格权概念的风险，照其思路，很可能出现立法上否定般人格权的概念。果真如此，这样的理论创新就得不偿失了。
客观能力说突破了从主体资格方向解释民事责任能力的局限，为认识民事责任能力提供了一条新思路，提示人们在研究民事责任能力问题应注意民事责任的财产客观性，不宜过于强调其人身性，把抽象的主观判断引向客观判断，把价值判断变为事实判断。应当承认，至少在方法论卜此说是有重要意义的。但”客观能力说”将民事责任能力的将主体资格物化为的自然人的财产：能力，显然混淆了民事责任和民事责任能力两个概念。
独立责任资格说没有用”能力”去界定”能力”，在逻辑上最为完整。遗憾的是，梁慧星教授不但没有在此概念的基础上展开，反而加了足以迷惑人多数人的后半句。所以一般认为，此说虽然强调民事责任能力的独立地位，对以意思能力和识别能力之判断标准提出正确的质疑。
到此，我们可以对以上争论进行梳理与简化：(1)学者们大致在两个层次论说民事责任能力，第一种是讨论所有自然人的民事责任能力，并在此基础上将限制行为能力人和无行为能办人的民事责任能力解释成为法律的例外规定，笔者将此称为广义的民事责任能力：第二种是直接讨论了限制行为能力和无行为能力人的民事责任能力，即直接用责任能力作为不承担民事责任的理由，对于完全行为能力人，他们认为是无意义的，因为所有人都有责任能力。(2)学者们认为：民事责任能力问题与民事行为能力问题紧密联系，因为只有先有民事行为才会有所谓的民事责任问题，但是立法上应分立而是整合存学者们有分歧。第一个问题实际上是学术研究的视角选择问题，如果交待清楚，自然不会产生异议，就研究视角的选择，本文是在广义民事责任能力问题上立论的；第二个问题实际上是立法技术问题，只需考证实在法规范就可得知答案，或者说这是个立法价值选择问题。
二、民事责任能力的逻辑分析
(一)民事责任能力的纵向逻辑关系
民事责任能力在纵向的逻辑构成大致为法律责任、民事责任、民事责任能力。法律责任概念在我国的法理学界仍有争议，但张文显教授的观点已被大多数学者接受。他认为，法律责任是”法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由于专门机关认定并归结于法律关系的有责主体的，带有直接强制性的义务，即由于违反第一性法定义务而招致的第二性法定义务。”③很明显，此概念更多是根据刑事责任和行政责任抽象而得出的。对此，有学者批评此说”有些笼统”，并进一步修正认为法律责任是”是指由于违背了具有法律意义的义务或基于特定的法律关系，有责主体应受谴责而必须承受的法律上的不利负担”。④至少对于民事责任而言，后者在表述上更精确。
依《民法通则》第106条规定，民事责任的来源方式三：其一，为违反合间或者不履行其他义务；其二，为凼过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的；其三，虽没有过错，但法律规定的。即，民事责任的来源可简称为违约、侵权和法律规定。而民事责任的本质，梁慧星教授概括为：(1)民事责任为法律关系的构成要素；(2)民事责任使民事权利具有法律上之力；(3)民事责任是连结民事权利与国家公权力之中介；(4)民事责任为一种特别债。
通过对民事责任能力的纵向逻辑分析，我们大致可以得出如下推论：(1)既然民事责任及法律责任都具有国家保证的强制性，那么，民事责任能力也应是法定的，属民法强行性规范要素之一。(2)既能民事责任及法律责任的目的在于保障权利，那么民事责任能力的目的也应是保障权利，加害人和被害人都应在被保护之列。(3)既然民事责任及法律责任是属于客观的制度事实，那么民事责任能力至少不能为一个抽象的主观标准，否则可能会导致民事责任形同虚设。
(二)民事责任能力的横向逻辑关系
民事责任能力的横向逻辑关系为民事权利能力、民事行为能力及民事责任能力。相对于法律责任和民事责任是可在实在法上考察的制度事实，自然人的民事能力则为学者们的抽象，在此我们有必要溯源而上考察德国民法的理论构成。德国民法理论认为，一般来说，民事权利能力是指”成为权利和义务载体的能力”。梅迪库斯指出这是从消极意义理解权利能力的，拉伦兹进一步指出，某人具有权利主体资格意义在于确定通过行使[权利]所获得的利益归属于权利主体。⑥而德国民法理论认为，民事行为能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具备了行为能力，即可能通过自己的意思表示构建法律关系。但对于民事责任能力却鲜有正面论述，究其原因，大概在于德国《民法典》过于重视对财产关系的调整，以至于除姓名权规定在总则里外，其他人格权都规定在债法的侵权行为之中。所以，德国学者认为这是个无关紧要的问题，如梅迪库斯就认为：”在义务方面，此类[即确定义务主体(笔者注)疑虑很少发生。虽然无行为能力人必须通过其他人来履行自己的义务，但是，一旦确定了义务人，同时也就确定了对不履行义务承担责任的财产。就这一点而言，孩子负有义务还是父母负有义务，是一个具有实质性区别的问题”。
关于民事责任能力与民事权利能力关系，我国民法理论界并无分歧，通说认为：民事权利能力是一种最基本的民事能力，无民事权利能力即无法律上的人格，自然谈不上有无民事行为能力，更谈不上有无民事责任能力的问题。而对于民事责任能力与民事行为能力关系，对于完全民事行为能人方面也不存在争议，前诸多种争议均是对于限制民事行为能力人和无民事行为能力人的民事责任能力不同看法而产生的。
这样的规定凸显了我国民法以民事法律关系调整对象的”静”地规制模式的逻辑困境：一方面，《民法通则》第54条和第55条相当于给自然人的行为设置一般性守法义务，既不合理，也不经济：其结果是使《民法通则》第106条关于民事责任一般规定的成了特别规定；另一方面，其逻辑结果就是，使考察民事责任制度存在的《民法通则》第133条成了极难理解的例外规定之例外。换句话说，无论采广义行为能力说，还是狭义行为能力说都将无法解释民事责任来源。
通过对民事责任能力横向逻辑结构的分析，我们可以得出如下推论：(I)将广义的行为能力限定为法律意义上的行为能力本是立法技术的产物为各国通例，而限制程度为立法选择也无可厚非。但如果我们把第54条和第55条看作立法技术的产物而不宜伤筋动骨的话。那么，第106条将责任能力与广义的行为能力联系起来实非恰当，除非在新的立法中限制第54条和第55条的范围，否则就会得出在非法行为中要么有责任能力负担不利后果要么有行为能力(狭义)免责的奇怪结论。(2)既然民事行为能力(狭义)与民事责任能力在实在法意义上并无关联，那么我国《民法通则》在民事责任法方面的统一规定之”统一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作为民事责任法的基础概念民事责任能力，我们或许可能在法理意义上”统一民事责任法。
三、民事责任能力概念的界定
本论文将自然人民事责任能力的概念界定为：民事责任能力，指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，为民事责任法规范中的属人因素，其意义在于确定负法律上”必须作为或不作为”之义务人。笔者认为，从法律规范层面定义民事责任能力概念，有以下几个优点：
一、用”资格”和”法律地位”来定义”能力”，相对于用”能力”来定义”能力”更具逻辑上的准确性，从而使民事责任能力与民事权利能力和民事行为能力独立起来。按凯尔森的观点，如考察责任负担人的法律地位，当规范将某个人的行为当作法律条件或法律资格时，意思是，只有这个人才有能力，个有”能力”作为或不作为这一行为，只有他才有”资格”(为competence，最广义的资格)。
关键词：证券市场，民事责任。
操纵证券市场民事责任构成要件指在一般情况下构成该类侵权行为民事责任所必须具备的条件。一般侵权行为构成要件包括主观过错、违法性、损害事实、因果关系四方面。结合证券市场司法实践，本文将操纵证券市场民事责任构成要件列为：责任主体、操纵者主观过错、操纵者客观上实施了操纵违法行为，操纵行为造成投资者损害事实、操纵证券市场民事责任的因果关系。
一、责任主体
基于投机博利或转嫁风险的心态而持续性进行违法爆炒、恶炒，甚至联手托市或共同打压目标证券的行为人均应成为操纵证券市场民事责任的主体，具体包括发行人、发起人、上市公司、承销商、上市推荐人、证券公司及其董事、监事、高级管理人员等。
二、操纵者主观过错
一般认为操纵市场主观为故意。英、美、德等主要发达国家先后已经放弃了谋取利益的主观目的，我国新《证券法》也删除了“获取不正当利益或者转嫁风险”主观目的要件。故意作为一种主观心理状态难以被察觉。而操纵市场表现形态多种多样，操纵行为科技含量高，操纵手段隐蔽使得行为外观与正常交易行为无明显的差别，判断标准和方法专业性加强，这些都不是处于市场弱势地位的受害者能力所及的范围。同时，操纵市场的社会危害性极大，追究操纵者民事责任的目标不是要求在知道有操纵行为的情况下不进行交易，而是要求不能从事操纵行为，因此，操纵证券市场者使用过错推定的归责原则。凡实施了《证券市场操纵行为认定办法》规定的连续交易、约定交易、自买自卖、蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格、特定时段交易等市场操纵行为的，除具有法定免除事由外，均推定其具有操纵证券的主观故意。
三、操纵者客观上实施了操纵违法行为
操纵证券市场行为的违法性已为《证券法》等法律法规和相关司法解释所认定，操纵证券市场行为侵害他人权益应依法承担法律责任，论文格式法律规定对操纵证券市场的违法制裁包括刑事制裁、行政处罚和民事索赔。依我国证券法相关规定，操纵市场行为主要有：一是连续交易操纵，又称连续买卖，行为人通过单独或合谋利用资金、持股或信息优势联合或连续买卖，进而操纵证券交易价格、证券交易量。其特点：利用资金、持股、信息优势，交易具有连续性，操纵证券交易价格或交易量的程度具有限制性。二是相对委托，又称对称，行为人与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式进行证券交易，进而达到影响证券交易价格、证券交易量的目的。其特点：证券的相互买卖具有同种性、交易方向在交易时间与交易价格上具有相似性。三是冲洗买卖，又称洗售，行为人通过在自己实际控制的账户之间进行证券交易，从而实现影响证券交易价格、交易量得目的。实践中，冲洗买卖通常由同一行为人同时委托两家证券公司就同一证券进行价格相同数量方向相反的买卖。
此外还有蛊惑交易、抢先交易、虚假申报、特定价格或特定时段交易的操纵方法。鉴于操纵证券民事侵权行为的特殊性，对于操纵行为的证明责任，若按通常的谁主张谁举证原则，并不能满足法律公平的要求。但若操纵市场行为己经被中国证监会或其他行政机关的行政处罚决定或有关刑事处罚判决所确认，则原告可直接凭上述决定或判决事实而主张民事赔偿。因此在证券市场尚不完善的时期，行政处罚前置无疑是合适的选择。
四、操纵行为所造成的损害结果
操纵行为造成的损失应是确定的差额损失和实际损失，原则上不含账面损失。损失可按证券实际的合同价格或交易价格与如未受欺诈证券的真实价值之差额的方法来计算。应包括利息损失和投资差额损失部分的佣金和印花税的间接损失。对上市公司发行的股票因操纵行为而被停止交易时，投资者的损失客观存在却难以确定，为保护其利益，推定损害事实存在，以该股票停止交易前一日的收盘价为基准计算损失。
五、操纵证券市场民事责任的因果关系
对操纵行为与投资者损失之间因果关系的证明，采取推定原则。原告在证明操纵行为与交易行为之间存在因果关系后，法官可以据此直接推定原告的损失与操纵行为之间具有因果关系。具有以下情形的，应认定存在因果关系：一是行为人实施了《证券法》第77条规定禁止的操纵证券市场行为。二是投资者投资的是与操纵证券市场行为有直接关联的证券。三是投资者在操纵证券市场行为实施日起至结束日买入该证券并产生亏损。四是投资者在操纵证券市场行为实施之日至结束日期间卖出该纵的证券发生亏损。同时，被告则可通过证明原告恶意投资、证券市场固有风险所致损失、投资者在操纵证券市场行为实施之日前已经卖出该证券或在操纵证券市场行为结束之日及以后进行的投资等因素来免责。
依相当因果关系论，投资者根据社会经验和证券市场常识只需证明在通常情况下，行为人的操纵证券市场行为可能导致投资者损失，即认定因果关系存在。在证明被告的违法行为可能导致原告的损失时，法官可参考操纵行为和损失发生的时间、操纵行为的潜在作用、连续性和作用范围、影响股价变动的其他因素及其作用力等因素进行认定。
参考文献：
论文摘要 在我国法学研究领域中，警察执法侵权案件时有发生，但受到人们关注相对较少。按照过去的相关学说，警察侵权案件仅将刑事责任、行政责任和国家赔偿责任等揽括在内，往往忽略对民事责任的重视，而这种处理方式与国际上高度重视民事赔偿，将民事责任与其他责任相融合的趋势大相径庭。在本文中，本文则针对警察侵权责任承担的国内外概况及我国的相关赔偿法发展史两方面进行阐述，旨在强调警察执法侵权中民事责任的重要性。
论文关键词 警察执法 民事责任 侵权
随着当今社会的不断发展，公众自我保护及权利意识不断提高，他们对于自身合法权益的保护要求逐步增强，警察执法侵权问题逐步引起了人们的高度重视。一方面，部分警察机关对侵权责任的成立与否、大小的判定缺乏科学、系统的标准，另一方面，他们为了维护自身形象或推诿责任而制定特定的警察行为，影响了民事权利的实现。在这一背景下，如何正确看待警察执法侵权中的民事责任便显得尤其重要。
一、警察执法侵权及其分类
（一）关于警察执法侵权的概述
警察执法侵权为警察机关或警察在进行职务执行过程中所造成的违法、侵权行为。警察执法侵权的责任认定及追究具有复杂性及特殊性：第一，警察执法侵权可以仅存在一般民事违法行为特征，也可以存在在此基础之上的刑事犯罪及行政违法犯罪特征，国家相关机关可以利用相关的刑事法律、行政法律及民事法律进行侵权行为判定及处理，其中的若干侵权案件责任可归属国家赔偿、行政赔偿。另外，警察执法侵权可以分为一般侵权及特殊侵权行为。在进行具体分析、处理时，要将各种责任归属及法律关系理顺调理，以便明确民事责任主体。第二，民事责任主体存在一定可变动性，执法警察甚至警察机关都有可能成为责任主体，这是由于相当一部分警察可能承职务之便，在执行职务中或之外进行侵权行为，而这些则造成了个人责任及单位责任的区别，这便使民事责任主体的确定性受到了影响。第三，在进行民事侵权责任追究过程中，影响因素非常多，其中受害人的弱势地位、警察及其机关的相对强势地位增加了办案困难。同时，很多违纪案件中所涉及到的受害人会担心警察机关受到特定庇护而质疑办案的公平性，也给涉案机关造成了压力。
（二）警察执法侵权的分类
侵权责任法中规定，当执法单位的相关执法人员因任务需要而对当事人造成一定的权利侵害时，侵权责任由本执法单位承担。同时，这一法规中强调依据过错大小承担相应责任。对警察执法侵权判定的实际难度相对来说较大，这是由国家赔偿及行政责任在适用方面的可替代性、优先性决定的。通常情况下，由于警察执法侵权的民事责任判定行为与警察个人、机关和当事人之间的权益保护及公平性维护等密不可分，在保证公平公正的基础上，不能偏袒任意一方，这就需要在处理警察执法侵权过程中，要兼顾法律智慧与理性头脑。根据警察职务与其执法侵权之间牵连程度的差异，可以将警察执法侵权行为大致分为职务牵连侵权、职务侵权及非职务侵权几种。
首先，职务牵连侵权。职务牵连侵权是指与警察职务存在某种牵连关系的侵权行为，不属于职务侵权范畴。例如，警察在办案过程中因违法对举报人身份泄露而造成其被伤害、警察私带枪支误伤他人等。这种侵权行为的明显特征为，警察不存在个人目的，同时不能被认定为职务侵权，以侵权行为是否与职务存在牵连来判定。对于职务牵连侵权的分析与研究具有一定的必要性，是探究侵权因果关系、复杂原因的关键。为了防止具有特殊权利警察对于权利的滥用，出现此种职务牵连侵权必须依法追究。
其次，职务侵权。根据国家赔偿法修订新规定，职务侵权属于一种国家责任，而非民事责任。顾名思义，为警察进行职务执行过程中的侵权现象。侵权行为只要发生在职务执行过程中，均隶属于职务侵权范围之内。一般情况下，判断职务执行的方法为对职权范围进行认定。根据民法相关规定，职务侵权不仅为警察侵权行为，同样为警察机关侵权行为，受害人在未享受国家赔偿责任的基础上，可以对警察机关责任进行追究。
最后，非职务侵权。非职务侵权又名个人侵权行为，属警察个人侵权行为，与其职务无关。当警察因自身利益与他人产生纠纷并实施侵权行为时，如进行诈骗、偷盗及施暴等，均为个人侵权行为。其侵权行为所导致的民事责任由个人承担，与警察机关无关。
二、当前我国警察侵权国家赔偿存在的主要问题
（一）国家赔偿的归责原则方面
过去，我国国家赔偿法将违法归责原因视为主要归责原因，强调当国家机关及其工作人员在对公民、法人与其他社会组织施行了侵权行为时，国家需承担赔偿责任。由于这种赔偿责任将违法行为视为主要判定依据，往往不能周全考虑主观过错，因此势必会影响受害者接受损失补偿的权利，在某种程度上有失公平性。通过对国家赔偿法的不断修订，相关规定开始提升对违法归责单一化问题的重视，将“结果归责、违法归责、过错归责”多元化体系运用于具体实施，从而扩大了请求人赔偿的请求范围。同时，在刑事赔偿归责方面，刑事诉讼中的“无罪推定”原则被运用，消除了以往“疑罪从轻、疑罪不赔及疑罪从有”等片面认识。
（二）国家赔偿的范围方面
我国通过立法的形式规定了国家赔偿的主体保护范围，主要涉及人身权、财产权，并以刑事、民事及行政划分了赔偿形式。目前，我国现行的《国家赔偿法》第35条规定，“致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”
但是在实际应用过程中，纵然精神赔偿得到了一定的肯定，能否不单单限于表层“赔礼道歉”，而给予实质性的赔偿十分值得关注。精神损失作为一种无定形损失，具有抽象性，如荣誉权、肖像权及姓名权损失等，其影响力大小无法用金钱定量衡量，能够对受害者造成难以言表的影响。因此国家赔偿必须给予足够的重视。
（三）国家赔偿的金额规定方面
当前，我国国家赔偿立法所规定的金额相比于民事赔偿还太低，受害人基本不能通过国家赔偿获得相应的补偿。从国际立法角度来看，国家赔偿标准主要分为抚慰性原则、惩罚性原则及补偿性原则。我国当前所采用的为抚慰性原则，只限于财产赔偿及直接赔偿，同时局限于象征性赔偿，将公民必需生活需求作为赔偿范围。如此低的赔偿标准势必会制约公民索赔积极性，影响我国国家赔偿制度的健康发展。
三、建立警察侵权的国家赔偿与民事赔偿相结合的法律体系
（一）《国家赔偿法》与《民法通则》相结合是法律基础
当前我国《侵权责任法》中第34条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”在《人民警察法》中第50条，“人民警察在执行职务的活动中、侵犯公民或者组织的合法权益造成损害的、应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》和其他有关法律、法规的规定给予赔偿”。我们从两部法的规定中可以发现，民事法律是可以运用到警察侵权赔偿的。当受害人在寻求国家赔偿无果的结果，可以依据民法等法律规定赔偿。
部分学者认为，应按照民法的规责原则，将《民法通则》中关于国家机关及工作人员造成公民、法人权益侵害时应承担民事责任的相关规定废止，我们认为这种观点是不合理的。相比于民法所规定的保护公民生命、财产安全，国家赔偿的范围相对较小，不能对受害人合法权益起到充分的庇护。作为民法通则的一部分，国家赔偿立法应回归民法、立足于民法，充分与民法赔偿相关规定结合，从而实现对受害人的保护。我国警察法非但未将自身排除在民法之外，而且还以之为辅助，强调与民法的相互贴合。当然，这也意味着民法也就将警察侵权相关规定囊括在内，因此二者的相互依存关系便十分明显。
（二）国家赔偿与民事赔偿相互结合
笔者认为，我国国家赔偿应与民事赔偿相互结合，这种结合不以否定国家赔偿存在作为基础。国家赔偿属于一类特殊的主体，其独立存在可突出其特殊性，因此应予以保留，这也是基于国家权力彻底的强制性而存在的。当处于弱势地位的公民、法人及其他国家组织受到侵权时，必须借助于一套完善、独立的立法进行自我保护，达到索赔的目的。我们认为，国家赔偿法的独立存在正是以其鲜明的存在性强调了对加害者的预防及制止。另外，相比于民事赔偿，国家赔偿也具有自身的特点，主要在于两者的赔偿主体存在差异。同时，两者也具有一致性，即性质相同，且均属于侵权行为法。
（三）进一步完善国家赔偿法存在的不足之处
纵然我国国家赔偿法存在如上所述的一系列缺陷，我们也不能单单将其废止，而是应该从国家赔偿法与民法赔偿的共性与各自个性出发，有机的将两者结合。通过向国家赔偿法现有的以违法归责、结果归责相结合的多元化归责体系中引入民法归责中的过错责任、违法责任及无过错责任，融合形成一整套更为全面的归责体系，实现国家赔偿的全面化、科学化，从而达到制约国家机关及其公职人员滥用权利现象的发生。从赔偿范围来看，民法赔偿一般性范围可以被借鉴，一方面这样做能够体现出国家赔偿本质，另一方面也可起到限制国家权利滥用的作用，同时这样做也突出了国家赔偿对公民、法人及社会组织赔偿所遵循的精神实质。鉴于国家赔偿数额偏少、标准过低的缺点，要进一步从受害人实际损失出发，定量、定额合乎公平，对于抽象化、无形化损失，充分做到人性化处理。
（四）国家赔偿法未有明确规定的适用民法的规定
关键词：信息披露制度，上市公司，民事承担责任
0.引言
信息披露制度是保护证券投资者利益的基本途径与实现证券市场“公平、公正、公开”原则的基本保障。因此，世界各个国家与地区的证券市场都非常重视信息披露制度。 前景1、1.信息披露现状与存在的问题
我国上市公司前景信息披露中存在着许多问题，究其根本是因为我国尚未建立完善健全的前景信息披露制度。研究发现，我国前景信息披露制度不完善，这就导致我国证券市场前景信息披露的不规范和违法违规行为的频频发生，我国信息披露制度现状存在以下的问题：
1.1前景信息披露质量不高：许多上市公司以自身利益为中心，报喜不报忧；有时披露的“好消息”过于乐观，没有从实际情况出发客观地提供盈利预测数严重脱离实际，使投资者无法据以进行正确的投资决策。还有一些上市公司担心过分精确地提供公司的盈利预测将泄露公司的商业机密，因此，其公开披露的盈利预测信息故意避重就轻，未能将编制盈利预测的基准和预测假设以及重要会计政策详细披露出来。
1.2前景信息披露的愿望不积极、不主动：由于我国还没有实行强制性的前景信息披露制度，使许多上市公司担心信息被竞争对手利用，导致公司处于劣势；而且，由于前景信息是基于一系列假设，可能会因实际结果有一定差异而招致不必要的法律诉讼。为保证前景信息的决策有用性，上市公司不得不频繁更改前景信息，而承担巨大的披露成本。
2、完善我国上市公司前景信息披露制度的建议
建立健全前景信息披露制度，使之符合信息披露的基本原则和宗旨，是每个国家证券监管者都必须重视的问题。因此，应当从以下几方面进行完善。
2.1 建立“强制披露”的前景信息披露制度：我国证券市场并不成熟。因此，为了达到规范一致性，应采取强制性预测信息披露制度。它可以缩短上市公司前景信息供给和投资者信息需求期望间的差距，并维持在一个能兼顾公平与效率的理性水平之上。在快速变化的信息社会，上市公司强制性披露前景信息是一种“法定义务”，也是保护投资者特别是中小投资者必不可少的制度保障。在法律层面上，我国《公司法》、《证券法》中必须对上市公司前景信息披露做出原则性的规定，包括实行前景信息强制披露制度，明确必须提供前景信息的场合，规定信息披露义务人的责任以及违反法律的后果。论文参考。证券监管部门应制订具体规章体现前景信息强制披露的原则。上市公司应强制性的披露公司的发展计划和盈利性预测，这样才能提高上市公司预测水平，确保预测信息质量，以逐步提高我国证券市场的有效性。
2.2 完善民事责任承担制度：上市公司预测性信息披露的民事责任承担制度是保护投资者利益、监督和制裁信息披露义务人的一项规则。目前，我国缺少该种虚假陈述行为的认定及民事责任的相关研究。最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》和《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，初步开启了中国证券民事赔偿制度的大门。面对证券市场的违法行为，司法机关可予以介入，中小投资者可有条件的予以索赔，这对规范证券市场和健全证券市场法律制度迈开了一大步。实践中，对有关的违反法规行为都采用行政处罚的办法解决，但对受害投资者却没给予补偿。因此证监会只有制定相应民事赔偿责任，才能切实保护广大投资者的利益。
2.3 制定上市公司前景信息披露的免责制度：前景信息本身所具有的不确定性和未来指向性，使基于善意以及诚实信用而进行前景信息披露的披露者的免责制度成为必要。
2.3.1可免责的信息范围： 1对某些财务事项的预测，如利润、每股收益、红利或资本结构等；2公司管理者的规划和目标；3未来经济运行状况；4与上述陈述相关的前提假设。论文参考。只要它们是建立在合理的基础之上并且以诚实信用的方式披露或确认的，即使现实与上述预测不符，也不被视为虚假陈述或误导性陈述。
2.3.2可免责的信息披露义务人：我国应该对可免责的上市公司做出资格限制，例如规定不适用免责保护的上市公司包括：1在做出陈述之日起算前三年期间有违法犯罪记录的上市公司；2虚假上市的上市公司。论文参考。
2.3.3预先警示制度：是指当提出前景信息报表或意见时，若其中附带有相应的警示语句，且这些陈述不影响提供给投资者的总体信息组合，则该前景信息报表不构成证券欺诈行为。我国应该建立如同美国一样具有实质意义上警示作用的预先警示制度，警示性语言不能遗漏一些事后被证明在编写警示性语言时已经确知的事实。因此，我国的证券立法有必要明确与前景信息相伴随的警示性语言的提示方式、内容、程度等，在披露文件中，应尽可能具体和精确的描述与之相关的风险和因素，要保证警示性语言的充分性、具体性和针对性。
参考文献：
[1] 李常青，钟娟，辉．上市公司预测性信息披露动因研究[J]．统计与决策，2008,20．
[2] 李晓钟．美国预测性信息披露制度的形成及其借鉴[J]．前沿，2007,12．
[3] 陈玲．完善上市公司预测性财务信息披露之我见[J]．西部财会，2007,6．
论文关键词：学校体育 伤害事故 法律责任
学校体育是学校教育的一项重要内容，而且是国家体育事业的重要组成部分，学校体育教学不仅是国家人才培养战略的一项重要内容，而且对提高整个民族素质起着至关重要的作用。体育自身的特点决定了学校体育活动中存在着伤害事故的可能性和不确定性因素，有的是可预见的，有的无法预见．这就是学校和体育教师所要承受的一种风险。因此，从法律上了解责任事故及其范围，明确法律责任，正确处理和预防伤害事故的发生．对于学校体育工作的正常开展，维护学校、体育教师和学生的合法权益是非常迫切的。如何处理和防范这类事故。已经成为学校、家庭和社会都极为关注的重要J司题。
1．学校体育伤害事故的范围及类型
2002年出台的教育部《学生伤害事故处理办法》(以下简称《办法》)第2条明确了学生伤害事故的范围：“在学校实施的教育教学活动或学校组织的校外活动中．以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故。”学校体育伤害事故主要有以下几种类型：1)在学校正常的体育教育教学活动中发生的伤害事故；2)非授课时间(即课间休息或课外活动时)学生在校园内进行身体活动时受伤的事故：3)由于学校管理不善造成的学生身体伤害事故；4)由于教师的不当教育行为对学生身体造成的伤害事故。在这几类事故中，责任追究处理引起争议较多的是第二类和第三类。
2．学校体育伤害事故发生的原因
2．1学校方面的原因
2．1．1对于存在明显责任的伤害事故。如学校或教师对事故隐患没有及时认真检查，没有采取合理有效的措施：学校卫生保健制度不健全，对易发生事故项目的教学、训练、比赛组织不当，对学生要求不严格，没有严格按教学大纲组织教学．责任心不够强。
2．1．2明知存有事故隐患．但没有采取相应有效的防范措施，如运动场地的器材、场地设施存在安全隐患学校没有及时保养维修，造成伤害：学校或教师没有对学生进行相应的安全意识教育，学校、教师玩忽职守，不能尽职尽责，存有严重的失职、渎职行为，或辱骂、殴打、体罚学生等，给他人身心安全造成严重伤害。
2．2学生自身方面的原因
学生不遵守纪律，不按教师规定的要求进行锻炼或训练等，或由于学生有先天性疾病等自身健康方面的原因，在参加体育活动时发生了伤害事故：还有些学生有特殊疾病或器质性疾病，不好意思说或者没有意识到隐瞒实情的后果，思想上存有侥幸心理．学校在不知情的情况下按教学计划正常组织体育课，属于正当的教学活动，结果导致伤害事故的发生．由学生或未成年人的监护人承担其事故责任。我国《民法通则》第l1条第1款规定：“十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力．可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”大学生一般都是具有完全民事行为能力人，完全应当充分预见到隐瞒自己的病情会产生的后果。学校并无过错行为和不当之处．也就不应承担赔偿责任。
2．3不可预见的意外原因
体育活动本身激烈的竞争性，再加上一些客观上所不能预见的意外情况，不可避免地会发生一些伤害事故。依据《民法通则》：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”此类情况应运用公平责任原则处理。如足球课中，足球守门员在扑球时不幸头部撞到了球门柱上，造成的学生人生伤害就纯属意外事故《办法》第12条第5款、6款规定：“在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的，学校已履行了相应职责，行为并无不当的无法律责任。”
3．学校体育伤害事故的归责原则
在学校体育中的责任事故处理中进行事故责任界定时．应以客观事实为依据。以法律为准绳，不能凭主观臆想来判定事故的责任。在进行事故责任界定时要遵循一定的原则，学校体育伤害事故归责原则依据《民法通则》第106条第2、3款，132条规定，以及有关特别法的规定，包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。
3．1过错责任原则
过错责任原则是民事责任的一项基本原则，它同时适用于侵权行为责任和违约行为责任。《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的。应当承担民事责任。”这一规定表明我国民事立法已把过错责任原则以法律的形式固定下来，并确认其作为一般归责原则的法律地位。其含义在于：过错责任不仅是以过错作为归责的构成要件，而且是以过错作为归责的最终要件，同时，也以过错作为确定行为人的责任范围的重要依据。过错是指行为人表现出的违背法律与道德的主观心理状态，从其形式上看有过失与故意两种。学校或教师在管理教育活动中有行为过错，致使学生伤亡事故的发生，学校应当依据其行为过错程度而承担相应的责任。例如：如果学校疏于对体育场地、器材等的维护和管理，或者体育教师在学校体育活动中未尽到应尽的义务，由此而发生的体育伤害事故．则学校在主观上具有明显的过错，其法律责任不可推卸。
3．2无过错责任原则
无过错责任原则也称为客观责任、严格责任、结果责任是指在特殊情况下，无过错的行为人也要承担民事责任的原则。《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这是承担无过错责任的法律依据。根据法律规定，无过错责任原则就是指当发生损害后，既不考虑加害人的过失，又不考虑受害人过失的一种法定责任形式，其目的在于填补受害人的损失。学生在校期间进行体育活动时造成伤害，是一种监护责任，适用特殊的民事责任中的监护责任。因此，学校也要承担不伤害的民事责任给予受伤害者一定程度的补偿。显然，无过错责任原则对于保护受害人的权益是十分有意义的。但这一原则不能滥用．如果行为人无过错，但只要一有损害就追究加害人的法律责任，那么将会造成新的不公平
3．3公平责任原则
公平责任原则，也称平衡责任，指当事人双方对造成损害都没有过错的，在不能根据法律适用无过错责任，又不能适用过错责任原则，根据《民法通则》第132条之规定：“以公平考虑作为价值判断标准，根据实际情况，由双方当事人公平地分担责任。”即学校应当给予受伤害学生一定的经济补偿，承担一定的公平责任。法院可根据双方当事人的实际情况，按公平合理负担的原则判定，由双方分担损失的一种确定民事责任的归责原则。现代各国的侵权行为法大多是过错责任原则与无过错责任原则并存，而公平责任原则是产生于这两个归责原则之后的另一个归责原则，已逐渐被各国立法所采用。从各国立法情况看，公平责任原则虽然与无过错责任一样不以行为人的主观过错为承担责任的条件，但公平责任原则又是与过错责任原则和无过错责任原则有着本质区别的。
一、法国表见理论的确立
法国法上的“权”(le pouvoir de la representation)，其外延要大于我国学者所称的“权”。按照发生原因及特征的不同，法国学者一般将法国法上的权区分为下述几类：第一，“合意权”（le pouvoir de la representation contractuelle），即委托；第二，监护权（le pouvoir de la representation de la tutelle）；第三，夫妻间权（lepouvoir de la representation de l’epoux）；第四，公司管理人权（le pouvoir de larepresentation des societes）。[1]法国法上的权，无论是上述哪一种，其性质均属于“权力”，即：“权”从本质上讲是人对被人所享有的一种“权力”[2]。
在社会生活中，常常发生权表象，这一方面源于“权力”自身的规范性，一方面源于“合同溯及无效原则”。[3]对于权表象问题，拿破仑民法典设置了一些调整规则，但存在明显不足。此后，法国法官曾尝试通过民事责任制度以强化善意第三人保护，不过仍显力度不够。直至20世纪中期，法国最高法院将表见理论运用于权表象领域，确立了表见理论，最终完善了对善意第三人的保护。[4]
（一）拿破仑民法典的规定
为规制权表象问题，拿破仑民法典设置了一些表见规则。拿破仑民法典第2005条即是关于撤销委托的表见规则；此外，拿破仑民法典第2008条、第2009条还就终止委托的表见问题作出了规定。
拿破仑民法典关于表见的上述规定，显然很不完善：一方面，对于公司管理人的表见问题，拿破仑民法典未设置任何规则；另一方面，在委托领域，对于没有权、超越权的表见问题，拿破仑民法典也没有作出规定。为了弥补拿破仑民法典的上述遗漏，在早期，法国法官主要通过民事责任制度以保护善意第三人。
（二）民事责任的保护方式
1．过错责任
拿破仑民法典颁布之后，对于没有权、超越权的权表象问题，法国法官长期援引民法典第1382条关于过错民事责任的规定，以实现对善意第三人的保护。具体说来，如果被人具有过错，那么对于人没有权、超越权而为的行为，应对善意第三人承担责任。这里被人所承担的民事责任，不同于一般的侵权赔偿责任，而是所谓的“自然赔偿”责任（reparation en nature），即：行为有效，被人成为合同当事人，负有向第三人履行债务的义务。
过错责任的保护方式，以被人具有“过错”为核心要件。在当时的司法实践中，由于法国法官倾向于对“过错”概念作主观解释，因此，被人具有过错的情形并不多见。实际上，法国法官只确立了三种情形的被人过错：第一，被人向第三人隐瞒了权受到限制的事实；第二，被人起草的授权委托书表述不清，使得第三人很容易产生理解上的错误；第三，在人是雇员的情况下，被人未尽到相应的监管义务。
对于上述过错责任的保护方式，法国学者提出了很多批评。[5]在他们看来，这一保护方式将“过错”作为被人责任的必要要件，要求过于严格，并不能充分保护善意第三人。事实上，在司法实务中，由于被人的“过错”常常难于证明，为了保护善意第三人，法国法官常常“假造过错”[6]。
2．他人责任
为了弥补过错责任保护方式的不足，在当时的司法实务中，法国法官有时会援引民法典第1384条关于“雇主责任”的规定，通过“他人责任”方式以保护善意第三人。
雇主责任缓和了对“过错”要件的要求，[7]有利于善意第三人保护。然而，这一保护方式也存在明显不足：“雇主责任”以“雇佣关系”的成立为前提，因此，如果被人和表见人之间不存在雇佣关系，或者雇佣关系已经终止，那么这一规则就无法适用；此外，“雇主责任”以“雇员的职务行为”为要件，因此，对于表见人的越权行为，也无适用的可能。[8]
3．风险责任
除过错责任、他人责任的保护方式之外，法国学者还曾主张以风险（risque）为基础以确立被人的责任。这里的“风险”，即是指商业风险。倡导风险责任的学者认为，商事活动的快捷性特征，免除了参与者的核实义务，授权他们可以未经核实而信赖交易相对人，由此，相对应地，参与者也应该承担因核实义务的免除而产生的风险。[9]
风险责任不以“过错”为要件，因此较之过错责任，更有利于善意第三人保护。然而，风险责任仅仅适用于商事领域，无法为民事领域的第三人保护提供途径。
4．小结
上述过错责任、他人责任以及风险责任的保护方式，尽管构成要件有所不同，然而从本质上讲，都属于民事责任的保护方式。与传统意义上的民事责任相比，这种民事责任的特殊性在于法律效果：传统意义上的民事责任，其法律效果主要是损害赔偿；而这里的民事责任，属于“扩大的责任”，[10]其法律效果如上文所述为“自然赔偿”，即：表见人的行为有效，被人成为合同当事人，负有向第三人履行债务的义务。
然而，从本质上讲，这种“扩大的”民事责任仍然属于民事责任范畴。它与传统意义上的民事责任相同，都以“可归责性”为构成要件。所谓“可归责性”(l’imputabilite)，是指基于某种法律事实，例如过错、识别或意志能力、管理的物或人等，而将某种法律效果归属于某人。[11]具体说来，在表见中，被人之所以对善意第三人承担义务，过错责任认为归责的基础是被人的“过错”；他人责任认为归责的基础是被人与表见人之间的“雇佣关系”；而风险责任则认为归责的基础在于被人所从事的商事活动具有“风险”。
采用民事责任的方式以保护表见中的善意第三人，无论是过错责任、他人责任还是风险责任，都以权外观可归责于被人的某种法律特征（过错、雇佣关系或者风险）为要件，都是从被人的角度、而非善意第三人的角度去思考交易安全问题。法国学界认为，这种思考角度具有先天的缺陷，不能充分保护善意第三人，主张另辟途径以保障交易安全。法国最高法院最终放弃了民事责任的保护方式，转而发展出了独立于民事责任体系的表见理论。
（三）表见理论的确立
20世纪中期，以规制公司管理人的越权行为为契机，法国最高法院通过判例确立了表见理论，这就是著名的1962年“加拿大国家银行案”( Banque canadienne nationaleC. Directeur general des impots )。这一案件的案情大致是：加拿大国家银行是一家隐名公司，其公司总经理为了替一家穷困潦倒的公司担保债务，在1957年7月以公司名义向资产管理公司提供了价值70万法郎的连带责任保证。然而，加拿大国家银行的章程却规定：这样的保证需要由两个以上的公司管理人签字同意才有效。资产管理公司要求加拿大国家银行承担连带担保责任，在遭到拒绝后，起诉至法院。
一审法官认为在本案中资产管理公司对公司总经理有权作出保证的信赖是合理的，并以“表见”为依据支持了其请求。加拿大国家银行认为自己并无任何可归责的过错，相反，是作为债权人的资产管理公司没有履行自己的注意义务，不服一审判决，上诉至地方法院。由于审议中地方法院法官没有能形成多数意见，本案被移送至法国最高法院。
法国最高法院支持了一审法院的判决，驳回了加拿大国家银行的上诉。最高法院认为：“如果第三人对超越权的人的信赖是合理的，那么即使被人并没有可归责的过错，他也应当基于权外观而对相对人承担债务。而所谓合理信赖意味着客观环境免除了第三人核实章程中管理人权限的义务。”[12]
可见，法国最高法院认为，只要善意第三人的信赖是合理的，即使被人没有过错，他也应当承担对第三人的债务。由此，表象得以独立于民事责任体系，成为被人债务的发生根据，一般性的表见理论最终在法国法上确立。
在“加拿大国家银行案”之后，[13]法国法院很快将表见理论拓展适用于无权等众多领域。至今，表见理论在法国法中“保持着相当的重要性，特别是在通过公证人或人为中介的不动产交易”。 [14]
较之民事责任的保护方式，表见理论对善意第三人的保护，不以被人具有过错（甚至“可归责性”）为要件，因此更加迅捷、更加有效，具有重要的意义。正如法国学者亨利·加比唐（Henri Capitant）所言：“这是一种思考角度的转变，从被人角度思考问题的方式，转向了从相对人保护角度思考问题的方式。”[15]
二、法国表见的构成要件
法国最高法院对“加拿大国家银行案”的判决，在法国法上具有双重意义：一方面，它首次确立了表见理论，以独立的“表象”为基础以保护善意第三人，从而使表见摆脱了民事责任体系，强化了交易安全；另一方面，也正是在这一判例中，法国最高法院明确了表见的构成要件。
如前所述，法国最高法院认为：“如果第三人对超越权的人的信赖是合理的，那么即使被人没有可归责的过错，他也应当基于权外观而对相对人承担债务。而所谓合理信赖意味着客观环境免除了第三人核实章程中管理人权限的义务。”可见，在法国法中，表见的构成要件有二：第一，存在权外观；第二，第三人为“合理信赖”[16]权外观，表征了权存在的可能性；而合理信赖，则说明了第三人信赖权外观为真实合理的。将“合理信赖”区别于“权外观”，作为独立的表见构成要件，是法国表见制度的显著特征。
（一）权外观
1．含义
在法国法中，表见适用的前提要件，是“存在权外观”。按法国学者的解释，所谓“权外观”是指表征权的客观的、可见的事实。[17]
在现实生活中，“权”总是会表现为某些客观的、可见的事实，例如授权委托书、公司公章、甚至行为人自己的宣称等等。一方面，这些客观事实是权的具体体现和实现手段；另一方面，这些客观事实，也表明了有权存在的可能性。
在社会交往中，人们往往依据这些客观事实，推论行为人享有权，从而为特定的交易行为。然而，由于这些客观事实仅仅表明了权存在的可能性，而非必然性，因此，人们据此作出的推论，有可能合理，也有可能不合理，有可能正确，也有可能错误。然而，不管人们的推论合理与否、正确与否，权外观的存在，是其推论的物质前提。没有权外观，第三人对权的推论就没有物质基础，更谈不上其推论的合理性、正确性问题。可见，权外观的存在，是表见适用的前提要件。
2．要素
（1）物质要素和行为要素
在现实生活中，权外观总是由一定的要素构成。这些要素的表现形式纷繁复杂，法国学者一般将之区分为“物质要素”（les objets）和“行为要素”（les comportements）两大类。
人的行为、举止、态度往往具有某种象征性意义，因此，行为是重要的权外观。这里的行为既可能是作为行为，也可能是不作为行为；既可能是人的行为，也可能是被人的行为。例如，行为人在交易中声称自己是人，就属于权外观。
除行为外，物质也是表征权的重要法律事实。具有特定法律意义的文书（法律文书），例如授权委托书、委托合同等，都是表征权的重要事实。其他的物质，例如公司印章等，也是判断权存在的重要依据。
（2）明示要素和默示要素
如前所述，权外观总是由一定的要素构成，然而，并非所有的要素都能构成权外观。一定的要素要构成权外观，必须具有“表征性”，即“要素必须能表征权”，[18]并且这种“表征是清楚、准确的”。[19]
依据要素表征权的方式不同，法国学者将要素区分为明示要素和默示要素。明示的要素是指那些能够直接、明确表征权的要素，如授权委托书等；而默示要素则是指那些间接表征权的要素，如公司公章等。默示要素只有具备“公开性”、“持续性”，才能“表征”权外观的存在。[20]
注释:
[1][法]阿赫惹：《私法中的表象和真实：表象状况下的第三人保护问题研究》，尼斯博士论文，1974年，第92-155页（Arrighi， Apparence et r6alit6 en droit priv6:contnbution a l’ etude de la protection des tiers contre les situations ap-parentes， These Nice， 1974， p:92-155）。
[2]［法］让卡赫伯尼：《民法：导论》，PUF出版社第27版（Jean Carbonnier， Droit civil: introduction， PUF， 27ed，2002）。
[3]罗瑶：《法国民法表见理论研究》，法律出版社2011年版。
[4]表见理论在法国法中的适用范围非常广泛，“私法中没有哪一个领域能排除它的适用”（雅克盖斯旦）。在民法中，除表见外，法国表见理论还有两大重要适用领域：表见所有权和表见身份。同注[3]引书。
[5]V. Arrighi， Apparence et realite en droit prive: contribution a l’ etude de Is. protection des tiers contre les situations ap-parentes， These Nice， 1974; Michel Boudot， Apparence， Encyclopedie， Dalloz;Laurent Leveneur， Situations de fait et droit prive， 1ed， LGDJ， 1990。
[6]［法］亨利加比唐、弗朗索瓦兹泰雷、伊夫勒戈特：《重大民事判例集》（第2卷）， Dalloz出版社2000年版，第267页（Henri Capitant， Francois Terre， Yves Lequette， Les grands arri ts de la jurisprudence civil， Tome 2， 11ed，Dalloz， 2000， p. 267）。
[7]传统法国法中，雇主责任适用过错推定原则；近来的判例逐渐将雇主责任严格化，采用无过错责任原则。
[8]五：《法国实证法上的权利外观理论与制度》，LGDJ出版社2000年版（Chen， Chung-Wu， Apparence et representation en droit positif francais， 1ed， LGDJ， 2000）。
[9][法]米歇尔布杜：《表象》， Dalloz大百科全书，第6页（Michel Boudot， Apparence， Encyclopedie， Dalloz， p. 6）。
[10][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第887页。
[11][法]热拉尔科尔尼：《法律辞典》，PUF出版社第7版，第463页（Gerard Cornu， L’ imputabilite， Vocabulaire ju-ridique， PUF. 7ed. 2005 ，p. 463 ）。
[12]同注[6]引书，第267页。
[13]这里需要补充说明的是：在这一案件之后，法国颁行了1966年、1978年两个公司法，直接规定“公司章程中有关公司机构权限的规定，不能用以对抗第三人”。由此，表见理论不再适用于公司管理人越权领域。但是，这并不妨碍它在其他领域的适用。
[14][法]雅克盖斯旦、吉勒古博、缪黑埃法布赫-马南：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第793页。
[15]同注[6]引书，第267页。
[16]表见理论是贯穿法国法的一项基本理论，在不同的领域，其构成要件虽然具有共性，但是并不完全相同。例如，按照通说，表见所有权的主观构成要件为“共同错误”(l’ erreur commune)，而表见的主观构成要件则为“合理信赖”。同注3引书。
[17]V. Jean-Louis Sourioux， La croyance legitime， JCP， 1982; Michel Boudot， Apparence， Encyclopedie， Dalloz.
[18]［法］让-路易斯苏贺尤：《合理信赖》，JCP，1982年，边码6 (Jean-Louis Sourioux， La croyance legitime， JCP，1982， n°6)。
论文关键词 反垄断法 私人实施 公共实施
《中华人民共和国反垄断法》于2007年8月30日通过,自2008年8月1日起施行。反垄断法在国外被称为经济大,从表面上看他是一部维护市场机制的法律,通过反垄断执法机构对于实施垄断的行为进行的一些行政处罚等措施,其最终目的在于通过促进竞争和公平的交易来保护消费者的权益,提高人民生活水平。反垄断法的实施机制分为公共实施和私人实施两大部分,公共实施相关问题是反垄断法的重要组成部分,但私人市场参与者在反垄断法的执行中也扮演着重要的角色,私人实施有助于加强打击非法垄断行为的法律效果。因此,在关注反垄断法公共实施的基础上,重视私人实施的重要性显得十分有必要。
一、反垄断法私人实施的涵义
法律的实施,也称为法律的执行,是法律从文字转为行动、从应然状态转入实然状态的一种过程,是人们将法律规范的抽象可能性转变为具体现实性的一种能动性行为,是人们在社会生活中实际贯彻和施行法律规范的一个动态过程。
反垄断法的实施主要包括两种方式:法律的公共实施和法律的私人实施。公共实施主要是指是法律赋予特定的行政主管机构对违法行为实施相关法律的权力,私人实施则是指私人参与者(自然人、法人或其他实体)为保护自己的合法权益不受违法行为的侵害或弥补自己所受到的损害,直接开展反垄断法的实施。一般而言,公共实施主要运用公共权力和公共财政来维护公共利益;而私人实施则是在利益最大化的基础上进行理性选择,其主要目的在于保护私人的个体利益,但同时也能起到部分维护公共利益的作用。
关于私人实施反垄断法的概念又主要分为广义与狭义之分。美国的学者大多主张广义的概念,他们将反垄断法私人实施定义为私人依据反垄断法律规范开展的监督、追述、裁判和制裁违法行为的活动。而部分欧洲学者则主张狭义的反垄断法私人实施概念,他们将其定义为“任何私人主体参加到反垄断规则的实施中来,并且针对涉嫌违反竞争规则的被告提起的诉讼当中担当诉讼当事人的活动”,“更为清晰的定义是,反垄断法的私人实施是指私人主体依据欧共体竞争法的规定提出的独立的民事诉讼或反诉”。
二、反垄断法私人实施制度的优越性
(一)有利于弥补公共实施的不足
实施反垄断法的主要目标在于维护社会的整体利益、优化社会资源的整体配置,在重视社会的整体利益的基础上,通过禁止部分行为来保护竞争,从而促进经济效率,提高消费者的福利。但是,公共机构在执法过程中必然会面临执法资源受到限制的情况,例如预算以及人员等的限制因素,从而影响反垄断法的最优执行效果。除此之外,由于受到担心败诉、对新型案件产生疑难等各种消极因素的影响,部分已违反反垄断法的案件也未受到相关公共执法机构的法律执行。因此,单纯依靠公共实施将无法保证我国反垄断法的最优执行效果,而适当给予私人实施反垄断法的权利不但有利于弥补公共实施在反垄断法执行上的不足,而且将大大增加反垄断法的总体执法数量,加强对违法行为的处理和制裁,从而真正达到有效遏制违法的目的。
(二)有利于提高反垄断行为的诉讼效率
垄断行为产生的消极影响往往通过损害私人权益,进而影响到社会公共利益。私人主体直接置身于各种相关行业的竞争之中,熟悉各个行业的内部竞争情况,一旦其私人的合法权益受到违法行为的损害,他们就会积极地提起诉讼,收集有效证据,提高反垄断行为的诉讼效率。因此,私人主体基于利益最大化的考虑,在反垄断的过程中会更为坚定与主动,积极与违法的垄断行为进行斗争。
(三)有利于实现社会公平公正
公共实施主要通过行政处罚遏制违法,例如对违法人员处刑法上的监禁、罚款或是命令其停止违法等方式来阻吓违法行为的再次发生。但是这些方式并未在经济上对受害的当事人给予补偿,例如某些垄断行为破坏了市场竞争,公共执法机构对违法行为进行处罚,但直接受到损害的往往是具体的消费者,而征收罚款的却完全上缴国库;遏制违法行为仅仅是避免受害者的二次损害,却未对已受到的损害进行弥补和挽回。相比之下,私人实施能更好地补偿受害者受到的损害,并实现矫正正义。私人不仅可直接通过法院禁止违法行为的继续发生,还可以通过申请法院判决损害赔偿,补偿因违法行为已经受到的损害。
三、目前我国反垄断法私人实施的困境
(一)私人实施与一般性民事执行的界定模糊
反垄断法是经济法的重要组成部分,与经济法一样具有公法的性质,这就决定了违反反垄断法的行为与违反民事法律规范的行为之间存在一定差别。首先,我国《反垄断法》第50条规定经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任。而民事责任的划分要根据行为人违反民事义务的性质,可分为侵权责任、不当得利返还之责任、合同责任(包括违约责任、缔约过失责任)。不同性质的民事责任有着不同的责任承担方式、归责原则、构成要件等。因此,需要对违反反垄断法民事责任的性质做出明确规定,以便明晰民事责任的构成要件,但我国《反垄断法》第50条并未对此做出详细解释与说明。第二,《民法通则》第134条关于民事责任的承担方式规定,包括停止侵害、排除妨碍、恢复原状、返还财产、赔偿损失、支付违约金、消除影响、赔礼道歉、恢复名誉等,但我国反垄断法未对责任承担方式作明确规定。第三,民事违法行为所侵害的对象是确定的、可预测、容易衡量的利益,而垄断行为所侵害的利益相比更抽象。原告要举证明确因垄断行为而产生的损害额度相当困难,借鉴国外部分反垄断司法实践不难发现,因垄断造成损失额度的计算需要采集汇总大量的市场数据,还需要经济学专家运用负责的数学模型进行运算,并提供证人证言。
(二)私人实施的程序不清晰
目前我国在反垄断法私人实施程序上的规定比较含糊,例如原告资格的认定、举证责任、权力控制等。以原告的资格认定为例,若允许各类受害人提出反垄断诉讼,则会导致大量重复诉讼、浪费资源,从而加重法院的工作负担;但若只允许部分受害人提出诉讼,则可能使反垄断法所建立的私人实施制度落空。
(三)证据制度有待加强与完善
证据制度是私人实施程序制度中的重要问题之一,关系着我国反垄断私人实施制度是否能顺利地进行。在大多垄断行为案件中,由于垄断的特殊性质导致受害人的举证能力比较弱,原告若按照传统的民事证据规则进行举证诉讼难以成功,这将不利于私人实施制度的实施。
四、完善我国反垄断法私人实施的对策
(一)明晰私人实施与一般性民事执行
首先,应当确定反垄断法中的民事责任的性质。反垄断法里的民事责任应是多样的,除了传统的侵权责任,还应当包括合同责任。其次,要根据民法通则上确定方式的适用原则和条件明晰民事责任的承担方式,如排除妨碍、损害赔偿等。另外,要建立和完善反垄断法私人实施的损害赔偿制度,保证私人实施制度的核心内容。允许私人在自己竞争行为因受到限制而发生损害时向法院提起诉讼,并且在私人向法院提起诉讼时提供足够的激励。最后,要建立和完善排除侵害制度。排除侵害制度作为一种事前救济措施,赋予潜在的受害人在侵害发生之前向法院提起诉讼的权利,以此排除可能发生的违法行为,从而更加有效地保护私人的合法利益。
(二)明晰并完善私人实施的程序制度
程序制度是实体制度的必要保证,要确保反垄断法所规定的实体制度在现实经济生活中得到有效贯彻,就必须对私人实施的程序做出明确规定。在原告的自定认定上,要考虑合理扩大我国反垄断法私人实施的主体范围,对因受限制而对竞争行为产生侵害的受害者做出明确规定,赋予其向法院提起诉讼的权力,并且对限制竞争行为做出必要且清晰的分类。在举证责任上,应采用举证责任倒置的方式减轻原告的证明负担。在权利的控制上,可以采取“审前前置”的方式防止滥用私权,但这一方式的前提在于拥有高效健全的专门负责审查反垄断行为的部门。
(三)加强与完善证据制度
