时间：2022-10-18 05:51:05
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇计算机软件保护条例，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
（一）涉及认定违法侵权行为的法律责任
知识产权法的显著特点之一，就是其规范的侵权行为大多由法律的具体条文直接规定；在法律规定涉及侵权的行为人应当承担何种法律责任的同时，也规定了各类的侵权行为。我国专利法、商标法和著作权法都是如此。我国软件保护条例也不例外。与一般民事法律相应规定比较，前者规定得范围小且具体；后者则规定得宽泛，较抽象。《计算机软件保护条例》规定的涉及违法侵权行为的法律责任，在该条例第二十三条和第二十四条。
软件条例第二十三条规定，除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；（二）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；（三）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；（四）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；（五）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；（六）其他侵犯软件著作权的行为。
软件条例第二十四条规定，除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；（四）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。有前款第（一）项或者第（二）项行为的，可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款；有前款第（三）项、第（四）项或者第（五）项行为的，可以并处5万元以下的罚款。《计算机软件保护条例》第二十三条与第二十四条法律责任的设置是不同的，第二十四条规定的行为除承担民事责任外，同时损害社会公共利益的，可以承担罚款等行政责任。触犯刑律的，依法追究刑事责任。软件条例此条第二款规定中的“损害社会公共利益”，在实践中还需要有个便于操作的认定标准。
（二）涉及软件出版者、制作者、发行者、出租者的法律责任
所谓出版者，是指将软件作品编辑加工后，通过复制等手段制作复制品向公众发行的自然人或者法人等。现代意义上的出版包括编、印（复制、录制）、发等三个环节，所以出版的含义应当包括发行过程中的一切行为。比如以出售、出租等形式向公众提供一定数量的作品复制件等行为，应当属于出版者的行为。但是对于软件行业来说，其出版、制作、发行和出租各个阶段又可以由不同的民事主体进行，将这些行为都归结为出版并不利于区分实践中存在的相互独立的不同行为和不同行为人的不同责任。又鉴于计算机软件的特殊性，软件保护条例也界定了制作者的地位与法律义务。这就是说，软件保护条例分别界定了涉及软件的出版、制作、发行和出租者的法律责任。
《计算机软件保护条例》第二十八条规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。软件保护条例该条规定的法源，是来自我国著作权法第五十二条的规定。著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。这些法律和法规的规定，都是事先为出版者、制作者、发行者、出租者等设置一定的法律义务。当这些义务未被履行时，这些行为主体就要承担一定的法律责任。这样就解决了在司法实践中长期存在的难题，即当行为人以不知所出版、发行等的作品为侵权品为理由抗辩时举证责任到底由谁来承担的问题。按照这些新的法律规定，当行为人所出版制作等的作品为侵权品时，行为人应当证明其出版制作等的作品有合法授权或者合法来源，如果证明不能或者不实，就由出版者等行为人承担法律责任。这些规定无疑对保护著作权人的合法权益具有十分重要的意义。
（三）涉及复制品持有人的法律责任
《计算机软件保护条例》第三十条使用了软件复制品持有人的概念。条例起草人的目的是要解决软件最终用户的法律责任问题，但是恰恰在这里就引起了很大的争议。软件条例第三十条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。该条规定引出了以下几个问题：
关键词：计算机软件；版权；著作权；保护
中图分类号：TP393.08 文献标识码：A文章编号：1673-0992（2011）04-0236-01
随着计算机技术的迅猛发展，计算机程序，也就是我们平常所说的软件也获得了长足的发展，计算机软件市场也发生了巨大的变化，计算机软件的价值也受到了人们更多的重视，因为软件常常会带来巨大的经济效益和社会效益。对于如何充分利用法律武器保护计算机软件的知识产权，一直是人们关注和研究的热门话题。
一、我国计算机软件版权保护条例
1.计算机软件版权保护条例
在1991年，我国了《计算机软件保护条例》，（下称《条例》）该条例中对“计算机软件”所作的界定同时考虑了我国软件开发的实际与国际上通常的意见，并与世界知识产权组织所下的定义在原则上保持了一致。但是随着改革的深化和社会主义市场经济的发展，《条例》的不少规定已经不适应计算机软件保护工作的需要。在《著作权法》修订后，国务院于2001年12月20日审议通过了新的《条例》，自2002年1月1日起实施。《条例》规定定义如下：
本条例所称计算机软件（以下简称软件），是指计算机程序及其有关文档。
（一）计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。
（二）文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
（三）软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。
（四）软件著作权人，是指依照本条例的规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。
计算机软件著作权的主体，即软件著作人，是指依照《条例》规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。根据《条例》规定，中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件首先在中国境内发行的，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。
2.计算机软件版权保护条例分析
在新条例中，对版权的保护延伸到了最终用户领域。也就是说，任何侵权的单位和个人都将受到法律的制裁，甚至承担刑事责任。在笔者看来，对最终用户追究法律责任，早在1991年6月4日的原条例中就有规定，并不是新条例中的新规定。它已经存在了十几年。所以不能说它超前了。而且由软件的技术特性决定了它不同于其他知识产品，它复制起来太容易了。因此，为了维护厂家的经济利益，发展我国软件产业，就必须加强立法及惩罚力度。只有在保护软件产权不受侵害的前提下，才能给我国的中小企业提供公平竞争的机会，才能提高他们的竞争力。
二、计算机软件版权问题的相关法律思考
鉴于计算机软件产业的迅猛发展，各国逐渐加强了对计算机软件的法律保护。目前，计算机软件可以享有多种法律保护手段，但是对于大多数的软件而言，一般都能得到是著作权法保护。因此，著作权法俨然是保护计算机软件的最普遍、最主要的一种法律形式。它主要有以下优点：
（1）、计算机软件具有的“作品性”使其易于成为著作权的保护对象
计算机软件具有的表现形式以及其易复制性，都与传统意义上的“作品”极为相似，就连侵犯软件权利的方式也主要是复制、抄袭等，因此计算机软件被纳入著作权法的保护范围是一件自然的、合理的事情。
（2）、软件可以自动获得著作权法的保护
著作权法的自动保护原则，使得软件不需要经过申请等法律程序，就可以得到保护，节约了软件开发者的时间和成本。
（3）、利用著作权法保护软件有利于计算机软件发展中的各种权利的平衡
由于著作权只保护软件的表达或表现形式，而不保护思想、方法及功能等计算机软件的内涵，为其他软件开发者利用、借鉴已有的软件思想去开发新软件提供了方便之门，有利于软件的创新、优化和发展，同时避免了对计算机软件的“过度”保护。“表达与思想分离的原则”对维持计算机软件发展中“保护”与“创新”的平衡起到了重要作用，对整个软件技术产业的发展具有特殊的意义。
（4）、著作权保护更好的适应了计算机软件的国际化
随着信息全球化趋势的加大，计算机软件也日渐呈现出其国际化的特点。世界各国普遍建立了著作权制度，而且例如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等国际条约也吸引了众多国家和地区的加入。因此，计算机软件比较容易获得国际化的著作权保护。
三、结论
在知识经济飞速发展的今天，整个社会已经进入了信息时代。对计算机软件这项在人类科技与经济发展中起着重要作用的高科技技术应该加大保护力度，以一种更加实用、更加开放的思想观念去考虑计算机软件的保护问题，在全国乃至全世界建立全面良好的法律环境以促进和保护软件产业的进一步发展。为了加强对软件的法律保护，专门立法对软件知识产权进行调整极具现实意义。目前，针对计算机软件进行专门的立法保护，已经成为了国际上致力于计算机软件知识产权保护人士的又一选择。虽然这种保护方式同当今世界的软件保护的情势不甚一致，但是从长久角度看，专门立法应该是计算机软件法律保护的必然。希望更多的学者关注计算机软件版权问题，使计算机软件得到更加充分、全面、有效的保护，为整个计算机软件产业的可持续发展保驾护航。
参考文献：
[1]黄勤南.知识产权法.中央广播电视大学出版社 2003年7月
1世界有关条约和协议对计算机软件保护的相关规定
关贸总协定于1994年通过了《与世界贸易有关的知识产权协议》，规定将以原代码或以目标码表达的计算机程序作为文字作品进行保护，各成员国应对计算机程序提供版权保护。同时协议规定技术领域中发明只要具有新颖性、创造性并可付诸工业应用，均可申请获得专利。世界知识产权组织通过的《世界知识产权组织版权条约》也规定了不论计算机程序均应作为文学作品受到保护，而不论其表达方式或表达形式如何。两个《协议》和《条约》使得国际计算机软件知识保护的标谁和依据得到统一。
2美国对计算机软件的保护
(一)版权法的保护
美国国会1976年在其司法委员会报告中首次指出计算机程序和计算机数据库包括在文学作品中。为适应数字网络技术的迅速发展，美国又于1998年颁布了《数字化千年版权法案》，具体规定了软件著作权人享有的各项权利。美国版权法还规定计算机软件保护的期限为作者终生加死后劝年。对计算机软件侵权的救济方式包括禁令，没收侵权物品，损害赔偿及附加利润赔偿，法定赔偿，承担诉讼费和律师费等以及刑事处罚。
(二)专利法的保护
1981年，美国最高法院确定了用专利法保护计算机软件的合法性。同时，1981年修订的《专利审查指南》规定只要一项计算机软件不是纯数学算法，都能受到专利法的保护。九十年代中期，美国联邦巡回上诉法院连续判决了数件关于计算机软件专利的案件，均遵循了Diehr案的判例，推动了美国计算机软件可专利性的发展。美国专利商标局于1996年最的《对计算机相关发明的审查指南》对计算机软件相关发明的审查标谁作了详细规定。
3欧盟对计算机软件的保护
(一)版权法的保护
欧盟成员国均是《伯尔尼条约》和《世界知识产权组织版权公约》两个主要版权公约的成员国。欧共体成员国英国、法国、丹麦等在80年代中期开始陆续修改版权法，将计算机程序纳入版权法保护的范围。1991年欧共体正式公布了《计算机程序法律保护指令》，要求各成员国在1993年之前落实指令所规定的保护计算机程序的共同措施。指令中有关计算机程序保护的协调措施主要有五个方面的内容:原创性的定义、作者权、专有权的范围、保护期限以及反向工程。
(二)专利法的保护
2001年，欧洲专利局在《审查指南》中指出具有技术价值的计算机程序可以受专利法的保护。2003年，欧洲议会通过了修改后的《以计算机实施的发明的可专利性指令》，使得计算机软件在一定条件下具有可专利性。然而荷兰和波兰相继表示不再支持该决议，2005年7月6日，欧盟在其官方网站宣布，欧洲议会全体会议以648票对14票的绝对多数否定了讨论已久的软件专利指令。
4日本对计算机软件的保护
(一)版权法的保护
1970年5月6日旧本颁布了《版权法》，后又进行了两次修订。日本原有的《版权法》保护的作品范围并没单独列出计算机软件。1982年12月6日东京地方法院通过案件裁决，肯定了软件程序作为著作的性质。此后，文化厅、通产省分别组织了研究委员会，着手探讨今后应采取的政策，并确定了修改版权法进行保护和采取特别立法进行保护的动向。1985年6月，日本国会通过并颁布了著作权法修正案，把计算机程序单独列为“计算机程序作品”，从而正式将其列为著作权法的保护对象。
(二)专利法的保护
1975年，日本特许厅颁布了《计算机程序发明的审查基谁之一》，规定了计算机软件可作为方法专利申请。后特许厅于1997年新修订的《与计算机软件有关的发明审查指南》中将专利申请的范围明确为存有资料的计算机可读存储介质或计算机程序的计算机可读存储介质。2002年日本的《发明专利法》又确定计算机程序存储在物理媒介上将不再是获得专利保护的必要条件，同时规定禁止未经授权从网上下载已受专利保护的计算机软件。著作权法现已被绝大多数国家作为保护计算机软件的主要方式，但专利法在保护计算机软件上也发挥着越来越重要的作用，规定了计算机软件可作为专利予以保护，从而进一步加强了对计算机软件的法律保护。值得我国借鉴。
二.我国对计算机软件的法律保护现状
计算机软件是我国著作权保护客体之一。《中华人民共和国着作权法》第三条明确规定本法所称的作品包括计算机软件。在此基础上，我国于1991年6月颁布了《计算机软件保护条例》，其第二条规定计算机软件包括计算机程序及其文档。至此，我国保护计算机软件的法律正式诞生，中国保护知识产权的法律体系走向完备化。在保护期限上，我国把软件着作权的保护期定为25年，可申请续展25年，但最长不超过50年。?我国专利法也对计算机软件进行了保护，只需要其计算机软件是技术性的。此外，国家工商行政管理局于1998年的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定(修订)》中规定，商业秘密包括技术信息和经营信息两类。技术信息比如关键性数据算法模型、程序组成结构等等。软件销售过程中也牵涉到许多商业秘密，如软件的流程图、设计说明、源程序等等，以上信息均可以作为商业秘密加以保护。
三.我国计算机软件法律保护制度的缺陷及立法建议
我们分析了双方争执最大的扣扣保镖软件的法律属性问题，试图明确外挂的含义、种类与范围。需要说明的是，由于本次争议技术与法律问题交织，此次报告只能对相关法律问题进行分析，技术问题需要由权威技术部门作出结论。
何为外挂？
就法律角度而言，需要明确的问题包括但不限于以下几个方面：(1)如何认识外挂的基本属性？外挂是否只存在于网游领域？是否所有的外挂都违法？(2)外挂违法的性质如何认定？(3)如何判断扣扣保镖的合法性？
维基百科对外挂的界定为：“外挂是指在计算机中，一系列为一个更大的应用软件程序添加特定的功能集的软件组件”。由于外挂软件具有让第三方开发人员能够创建软件扩展应用功能，减少应用程序的大小，提高应用程序的性能，因此外挂软件在计算机领域大量存在。
在我国，外挂是网络产业尤其是游戏玩家的专门术语，通常与作弊相连，在执法与司法活动中也有使用。但是，究竟什么是外挂，其范围有多广，我国法律的规定一直非常模糊。结合技术特征分析，在我国成文法中，所谓外挂，应是指那些通过在权利人软件中嵌入新软件或程序的手段，违反《著作权法》第四十七条第(六)、(七)项、《计算机软件保护条例》第二十四条第(三)、(四)项的行为。从现行法律规定来看，所有未经权利人许可，破坏权利人对网络游戏产品的技术保护措施或者改变权利管理电子信息的行为(即所有的外挂)，均属违法行为。
当然，由于网络环境的特殊性，现实中确实存在许多软件保护法律明确授权范围之外的所谓良性外挂程序。这些外挂程序既方便了广大的网络使用者，也无害于软件权利人，并且还促进了技术的不断进步。对于这些可以称之为“合理不合法”的现象，是国家未来制定、修改网络相关法律时需要重点关注的领域，需要在法律中增设良性外挂与恶性外挂的区分标准。这些当然不在本报告的讨论范围之内，扣扣保镖由于侵犯了权利人的合法权利，也不可能归入良性外挂的范畴。
外挂是否违法
根据《著作权法》第四十七条、《计算机软件保护条例》第二十四条以及《著作权行政处罚实施办法》第二条的规定，软件违法行为可能引发三种结果，分别是民事侵权(违法)、行政违法与刑事犯罪。可见，判断外挂的违法性，存在民事、行政与刑事三个标准，有三种可能的救济途径。
判断外挂的民事违法性标准非常明确，只要符合《著作权法》第四十七条第(六)、(七)项，《计算机软件保护条例》第二十四条(三)、(四)项规定的条件，即构成民事侵权行为，应承担相应的民事法律责任。当然，如何判断是否故意避开或者破坏技术措施，或者是否故意删除或者改变权利管理电子信息，需要借助一定的技术手段进行证明，不是单纯的法律问题。
如果软件民事侵权行为成立，同时又损害公共利益的，根据《著作权法》第四十七条、《计算机软件保护条例》第二十四条以及《著作权行政处罚实施办法》第二条的规定，则构成行政违法，著作权行政管理部门应予以行政制裁并采取法律规定的相应措施。由于公共利益是一个弹性很大的概念，在某些案件中，判断是否存在公共利益，可能会是一个很困难的过程。但是，在本次争议中，由于争议双方都拥有数量庞大的用户，争议的社会影响广泛，存在公共利益应是一个不争的事实。一旦判断民事侵权可以成立，政府管理机关其实应更迅速介入，积极发挥政府监管作用，有效保护消费者与社会利益，维护市场正常竞争秩序。
由于扣扣保镖特别针对QQ开发，只对QQ发生作用，并通过将自己的主要功能模块加载到QQ运行进程，拦截QQ进程的系统，修改QQ软件客户端，改变QQ软件部分功能，因此，可以说扣扣保镖完全符合国际上对于外挂程序嵌入特征的一般界定。根据上述对我国法律规定的分析，只要有坚实的技术分析为基础，能够证明其故意避开或者破坏QQ软件的技术措施，或者故意删除或者改变QQ软件的权利管理电子信息，从法律上论证扣扣保镖构成民事侵权或者行政违法都并不太难。
外挂的国际处罚惯例
为了使那些被称为著作权保护系统和技术措施的技术真正实现对著作权人权利的保护，各国立法和国际公约都规定了对规避和破坏保护著作权的技术措施行为的惩罚措施。各缔约国立法也相应规定了对规避和破坏保护著作权的技术措施行为的惩罚措施。
美国国会于1998年10月通过了《千禧年数字版权法》。该法第1201条区分了两种类型的技术措施：一种是“访问控制措施”，即通过设置口令等手段限制他人阅读、欣赏文学艺术作品或运行计算机软件；另一种是“保护著作权人权利措施”，即防止对作品进行非法复制、发行等的技术措施。该法规定任何人不得制造进口、向公众提供、或非法买卖任何可构成下列三种情形之一的技术、产品、服务、设施、部件或零件：(1)主要的设计或制造目的是为了规避“访问控制措施”或“著作权保护措施”；(2)除了以上目的之外，仅具有有限的商业用途；(3)由明知其将被用于规避技术措施的人销售。而扣扣保镖提供令无需付费的普通用户获得付费QQ会员专属的去广告功能，实质属于对QQ客户端会员特权服务功能的破解，明显属于第一种的“访问控制措施”，应予以禁止。
计算机字库是否受我国著作权法的保护是知识产权审判领域一个尚未有定论的问题。日前，北京市第一中级人民法院对北京北大方正电子有限公司（简称方正公司）诉潍坊文星科技开发有限公司（简称文星公司）、北京南宸电子技术有限公司（简称南宸公司）侵犯美术作品著作权和计算机软件著作权纠纷一案作出一审判决，确定计算机字库受著作权法和计算机软件保护条例的保护，并依法判令两家公司立即停止复制、发行《文星2000字处理系统V3.1》软件的侵权行为，赔偿经济损失30万，并在《计算机世界》上公开致歉。据悉，这是我国首例计算机字库著作权侵权案。
2001年4月27日，方正公司开发完成的方正兰亭软件V4.0首次发表，并于2002年9月3日取得国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书。方正兰亭是多款TrueType格式的GBK字库的集成，其中，包含有方正公司主张文星公司侵犯其著作权的12款GBK字库，每个字库中包含有21003个字。2003年8月11日，方正公司向一中院提出鉴定申请，要求法院委托有关部门对方正公司登记的方正兰亭V4.0与其公证购买的文星2000V3.1中的GBK字库进行对比鉴定。2004年2月5日，中国版权保护中心版权鉴定委员会作出鉴定报告，鉴定结论为：通过从方正字库和文星字库对应字体中各抽取102个相同汉字进行比较，方正公司《方正兰亭字库GBK编码V4.00》字库中的“报宋字体（Fzbsk.ttf）”、“仿宋字体（Fzfsk.ttf）”等分别与文星公司《文星2000字处理系统V3.1》字库中的“报宋字体（Wxbs.ttf）”、“仿宋字体（Wxfs.ttf）”等共12款字体的坐标相同或基本相同，字型重合或者基本重合。
方正公司诉称，文星公司通过非法手段在其《文星2000字处理系统V3.1》软件（简称文星2000）中，盗取了方正公司独立开发完成的《方正兰亭字库V4.0》（简称方正兰亭）中12个字库的核心技术，并在全国范围内大规模非法制售上述软件，侵犯了其著作权，并造成了巨大经济损失。另外，南宸公司非法销售该软件的行为同样也构成了对其著作权的侵犯。
然而，文星公司却认为自己没有侵权，其称本公司开发的文星2000早于方正公司的方正兰亭，且方正公司曾非法拷贝过文星公司的软件，其未侵犯方正的著作权，而是方正的行为严重侵害了其公司的名誉权，并提起反诉，要求方正赔偿经济损失2万元。
一中院审理后认为，方正公司投入了大量的智力创作，创作完成了方正兰亭V4.0计算机字库，其智力劳动成果应当受到法律的保护。该字库中的字型是方正公司独立创作完成的文字的数字化表现形式，是由线条构成的具有审美意义的平面造型艺术作品，属于我国著作权法规定的美术作品，受我国著作权法的保护。同时，由各个文字的坐标数据和指令构成的字库可以被计算机执行，属于我国《计算机软件保护条例》规定的计算机软件，受该条例的保护。文星公司未经方正许可，在其复制、发行的文星2000V3.1中，不仅复制了方正兰亭V4.0中上述12款字库的字型，而且使用了12款字库的数据坐标和指令程序，其行为构成对方正公司美术作品著作权和计算机软件著作权的侵犯，其应当承担相应的法律责任。文星公司提出的TrueType为国家标准字库格式以及印刷字体为社会共享资源的主张，因其未能提供相关证据，不能成立。南宸公司销售的文星2000V3.1软件产品来源于文星公司，对软件版权不负有审查责任，不必承担法律责任。
正义网·孙月丹 郭京霞
论文计算机软件侵权原因策略
论文摘要计算机软件产业作为一个新兴产业，在互联网经济时代具有巨大的经济增长潜力。在知识经济的今天，社会已经全面进入信息时代，信息和技术产业的发展在计算机软件上表现的尤为突出。计算机软件作为人类创造性的聪明成果，其产权保护新问题已经成为了当代知识产权保护的重要内容之一。文章主要通过典型案例深入探究造成计算机软件侵权的多种原因，并针对性地提出预防及保护办法。
一、引言
你的电脑是否曾经提醒过你摘要：您是盗版软件的受害者。但是对此提醒似乎大部分的人都不以为然，甚至有的人觉得不仅不是受害者还是受益者。仔细计算一下你的电脑里的操作软件，有多少是盗版，盗版WindowsXP、盗版杀毒软件、盗版MicrosoftOffice……因为你享受了廉价的盗版软件带来的便利。可是你有没有想过自己侵犯了软件企业的权益。
2005年9月，西宁某公司未经北京北大方正电子有限公司许可，在其营业场所内的一台兼容机上安装了盗版的方正软件系统。西宁某厂在其营业场所的激光照排机主控制电脑上安装了方正软件系统，据调查，该软件信息窗口处有使用胶版作业的记录。2006年2月21日，北京北大方正电子有限公司以西宁某公司、西宁某厂的上述行为严重侵犯该公司的著作权为由，向西宁市中级人民法院提讼，请求西宁某公司和某厂停止侵权、赔礼道歉并赔偿经济损失。
QQ的软件著作权是由腾讯控股有限公司所有，然而教师陈寿福对QQ做出的多项改动得到了许多用户的喜爱。这些改动包括拦截正版QQ的广告，但他却为了自己牟利而在珊瑚虫版上捆绑了其他网络公司的一些广告和垃圾信息。腾迅最早在2002年就曾指控陈寿福侵犯其软件著作权，并警告后者停止传播珊瑚虫QQ。而陈寿福也有所行动。他设计出一种非侵入性的软件补丁让自己的程序成为独立的软件，并能够在同一台电脑上和腾迅QQ并列运行。但到了2003年，他又开始对外提供珊瑚虫QQ。到了2006年，面对珊瑚虫QQ受欢迎程度呈有增无减的趋向，腾迅以侵犯其软件著作权为由将陈寿福告上法庭，并索赔人民币50万元（折合6.8万美元）。这场官司以腾迅胜诉告终，法院判陈寿福赔偿腾迅10万元，而后者也服从判决缴纳了赔款。而2007年8月初，腾迅向其总部所在的深圳警方报案，8月16日陈寿福被拘留。腾迅所称，陈寿福侵犯了腾迅的著作权并以此非法牟利。目前，此案还未有定论。
二、计算机软件侵权的原因分析
1、软件登记不被重视
按照我国颁布实施的《计算机软件保护条例》的规定，软件著作权登记采取自愿原则，登记和否不影响其开发完成的软件著作权产生和软件著作权的商业运作。由于登记并不影响实际权利的享有，故很多企业认为软件是否进行登记并不重要。然而，登记最大的功能就是对权利的公示性。而且由于软件著作权程序不同于传统的著作权，其存在方式是以虚拟数据存储于计算机中，易丢失，因此，企业应加强对软件著作权的登记工作，可以减轻在侵权诉讼中的权属举证责任，也可以减少不必要的管理需要，降低企业的运营成本。
一方面，软件登记机关在软件著作权登记的具体工作中，按照我国保护软件知识产权的法律、法规，并参照有关软件技术标准，针对在软件登记申请中的法律关系和技术状态出现的“显而易见”的新问题进行必要的审查，努力做到将软件著作权纠纷隐患消除在萌芽状态，以减少软件著作权纠纷；另一方面,企业在遭遇软件著作权侵权的情况下，作为软件著作权的权利人，有举证证实权利所有的义务。在软件著作权没有登记的情况下，企业需要将软件独立研发的原始资料全部以及研发的最初时间等呈现出来才能证实自己系正当权利人。而有时由于时间新问题或企业对资料保管上存在缺漏，导致软件开发的原始资料丢失，此时要主张自己是软件著作权人，就比较困难，从而导致侵权诉讼的败诉。而在已经进行了软件著作权登记的情况下，由于登记的公示性，登记记载的著作权人无需对权利所属再行举证，举证责任转由对方提供相反的证据，从而降低了诉讼风险。
2、合同约定不够明确
软件著作权使用许可合同是指软件著作权人在软件著作权保护期内授权他人在合同规定的条件、范围和时间内使用其软件，并通过这种授权而获得报酬的合同。许可使用方式主要包括摘要：独占许可、独家许可、普通许可。企业在签订软件著作权使用许可合同中易忽略对使用方式、使用的权利范围进行明确约定。如企业原本意图签订独占许可合同，而未对使用方式进行明确约定，使得软件著作权人又将该软件许可他人使用，导致企业支付了软件使用费后所生产的产品不具有市场独立性，失去竞争优势。另外对于约定使用的权利范围不明确，由于现行法律规定，在软件著作权使用许可中，对于合同中未作约定的权利，被许可方不得使用，故在软件著作权许可使用合同中，应对被许可的权利进行列明，否则很轻易在使用过程中造成权利受限或构成侵权。
3、实质性权利保护遭遇忽略
《计算机软件保护条例》第十条规定摘要：本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或数学概念等。因此，软件著作权的保护并不能制止以不同方式表达同一构思的实质侵权。对于以不同方式表达同一构思的实质侵权如何保护，目前企业界尚不明了。非凡是在目前利用反向工程获取软件结构一般不认定为侵犯软件著作权的情况下，为防止此类侵权，企业应将用于特定产品的软件和企业硬件产品相结合，申请专利保护，软件一旦和产品硬件结合，在产品申请专利的情况下，对于软件也就可以通过专利进行保护。如此，对软件就可以达到强保护的目的。
4、保密办法不够严密
软件反向工程是指将他人的目标代码程序利用反汇编、反编译软件使其还原为汇编代码的过程。虽然目前对于反向工程获取软件源代码的手段是否合法、合理新问题理论界尚存在争论。但在我国司法实践中已经明确对于通过反向工程手段获得软件源代码的行为本身是不构成侵权的。但同时规定摘要：“当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”这里实际指的是对软件作为商业秘密保护的阐述。但很多时候，企业软件通常作为产品推向市场，市场的公开化导致获取产品途径正当化，此时，要防止他人通过反向工程获取软件源代码的主要手段就只能通过技术加密行为来进行。我市目前软件企业产品推向公开化市场的并不多，主要是为特定企业定制软件，另外很多企业为自身生产的需要，也有自行开发的软件。对此，企业一要加强内部软件的保密度，尽量减少非正当途径获取软件的几率，同时也不能完全依靠于对软件的商业秘密保护。对于软件本身，更应当加强技术加密手段，即使在他人通过不正当途径获取软件时，增加其反向工程的难度，减少知识产权纠纷，降低企业软件开发投资风险。
5、法律保护亟待完善
目前对计算机软件保护模式主要包括专利保护、版权（著作权）、商业秘密保护、不正当竞争保护和商标保护。而在我国，主要通过《著作权法》实施对计算机软件的著作权保护，同时我国出台了专门的《计算机软件保护条例》，以专门立法的形式加强对计算机软件的保护。对于计算机软件的专利保护、商标保护，在我国的计算机软件保护体系中很少涉及。其中专利保护仅指我国专利局1993年的《专利审查指南》中的规定摘要：涉及计算机程序本身或者数学方法本身的发明专利申请不能授予专利。同时又指出，假如一件含有计算机程序的发明专利申请的主题能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，就不能仅仅因为该专利申请含有计算机程序而不授予专利权。而商标保护是指软件产品商品化后通过注册商标防止盗版软件的发行、出售等。
三、计算机软件保护的策略
根据多宗计算机软件侵权案件的判例，再结合我国目前保护计算机软件各种法律的欠缺和不完善，在保护计算机软件方面应从以下方面注重。
1、重视软件登记，加强识别能力
软件使用包括企业自行研发的软件使用，也包括企业通过购买或被许可使用他人软件。对于企业自行研发的软件使用，需要注重的是，由于软件著作权的非唯一性，其他软件开发者通过独立研发可以研发出和权利人一致或基本相似的软件，两者之间的著作权并不冲突，可以同时并存。此时，企业要做好著作权备案登记工作或保存好原始开发资料，防止在使用过程中被他人指认侵权，做好软件登记工作，减少侵权诉讼风险。
对于企业购买他人软件使用过程中，主要是做好防盗版工作，如上所述，企业应通过正当途径购买软件，并保存好购买软件的正规发票。同时加强企业采购人员对正版和盗版软件的识别能力，降低企业经营风险。另外企业在签订软件许可使用合同中，应明确许可方式，签订保密条款，并明确被许可的权利范围、使用地域范围和使用期限，对于利用被许可软件再行开发出新成果的归属双方也可事先进行约定。
2、重视自我保护，加强软件加密
就企业软件管理而言，第一，加强对软件产品的保密工作，减少不必要人员的接触。第二，对于核心技术人员，因对于软件的基本原理、构思等并不受软件著作权的保护，因此，员工的流失必然存在对软件著作权实质侵权的威胁。因此，企业应尽量保证技术核心人员的稳定性。对其工作期间所开发的软件（包括自由开发软件）应明确约定归企业所有，并设立相应的奖励制度。
对于软件本身，第一，提高软件加密程度，增加反向工程获取软件源代码的难度；第二，对于能够和企业硬件产品结合的软件，尽量和产品一起申请专利保护。第三，对推向市场的软件产品申请注册商标，通过实施品牌战略加强对软件产品的保护。
3、重视法律维权，加强侵权举证
当企业不可避免地遭碰到计算机软件侵权纠纷时，如何适当地进行举证，成为诉讼胜败的关键点。企业遭遇侵权时，首先应当提供作为权利人的证据，软件著作权进行登记的重要性也就在这里体现了。由于登记的公示性，只要没有相反的证据，软件著作权的登记人就是理所当然的著作权人。对于没有登记的软件著作权，权利人可以提供软件源程序、软件首次开发完成的时间等证据证实自己是著作权人。其次，需要举证的就是侵权事实的存在。对于这一块举证，企业通常存在难度。因为一般侵权发生地都不在企业控制范围内，企业也没有相应的适当途径能够进入侵权地。对于盗版软件销售中侵权行为的取证，可采用三种方式。
甲方：__________________________
乙方：__________________________
??依据甲方的需求，并本着平等互利的原则，甲乙双方经友好协商，就甲方的医院管理信息系统（以下简称_______系统）的应用软件工程签订本合同。
第一条 适用法律
1．1本合同适用法律为：《中华人民共和国技术合同法》、《中华人民共和国著作权法》和《中华人民共和国计算机软件保护条例》及《中华人民共和国经济合同法》等有关国家法律法规。
1．2上述文件时间有不一致时，以日期在后的文件为准。
第二条 合同范围
2．1乙方负责完成甲方的_______软件系统。涵盖的范围_______系统软件安装、调试和对整个_______系统的技术支持、服务与培训等工作。
2．2产品内容（价格见附页）
第三条 责任和义务
3．1双方共同责任
严格根据本协议实施本项目的内容，并协商解决合作中出现的有争议的问题。
3．2甲方的责任和义务
3．2．1按本合同的付款条款支付所需款项。
3．2．2负责项目中的领导、组织和协调工作。
3．2．3提供场地、人员、相关设备、必要的文档资料和数据，协助乙方做好_______系统的实施工作，并且甲方运行用友医院管理信息系统的设备环境，应满足软件对运行环境的基本要求。
3．2．4试运行结束后______天内，组织人员和乙方人员一起组成验收小组，并安排场地和设备，进行_______软件试运行的验收工作。
3．2．5
a．甲方定期做好系统数据备份，并对备份数据进行妥善保管。
b．甲方在应用过程中发现软件出现异常，应及时与乙方取得联系，并记录当前故障现象，便于乙方作出诊断。
c．甲方在乙方服务人员服务完成后，配合检查软件系统运行是否正常，并在现场服务请求单上签字确认。
3．3乙方的责任和义务
3．3．1按照本合同所规定的时间完成甲方相关人员的培训和_______系统软件安装、调试及数据初始化，并与甲方一起组成验收小组进行验收。
3 ．3．2对甲方_______进行一年内免费的软件升级、服务、培训、技术支持。
3．3．3无偿向甲方提供相应的软件使用文档，包括《操作手册》，并保证上述文档的清晰、完整和正确。
3．3．4乙方对甲方在使用用友软件过程中，因设备故障、操作失误等造成的数据丢失、利润或营业额损失或费用增加，以及因不按正常操作规范使用软件或软件被盗、损失、损毁、误用所造成的损失不负责任。
第四条 版权
4．1乙方拥有本_______系统软件的版权（即著作权）。
4．2甲方拥有本_______系统软件在本医院（______________医院）内部的使用权。
4．3甲方应尊重从乙方购置的应用软件的注册版权，遵守国家《计算机软件保护条例》有关规定，不得以任何形式再次转让、租赁该软件，并不得以任何形式或手段解密该软件。
第五条 技术指标
5．1___________信息管理软件______________。
一、基本情况及存在的主要问题
在计算机软件纠纷案件审理中，权利人已经强烈地感受到，由于立法的目的原因，在有些情况下，使用《著作权法》和《计算机软件保护条例》对计算机软件保护，受其调整范围的限制，对权利人的保护显得有些不够充分，业界的人们纷纷开始寻求和选择更好的法律保护方式。近几年，在一些诉讼案件中，权利人比较多地使用了商业秘密的保护方式，以求最大限度地保护自己的计算机软件产品。这无疑是权利人法律保护意识增强的体现。但是，在调查中我们发现，如何利用商业秘密实现其保护，在审判实践中仍然反映出很多问题。具体表现为：（一）对计算机软件商业秘密的思想认识不够到位；
（二）对计算机软件商业秘密的法律界定的原则和标准不清晰；（三）对计算机软件商业秘密的保护措施不够得力；（四）诉讼证据不够到位，诉讼的多，胜诉的少，诉讼成本高。
（一）对计算机软件商业秘密的认识不够到位
1对计算机软件的经济特征、技术特征及风险特征认识不足。以计算机技术为龙头的经济时代，软件产业是计算机产业中的重中之重。计算机软件产品具有以下明显的特征：（1）经济特征：计算机软件产品具有高投入，高回报，开发周期短，更新速度快的特征；（2）技术特征：计算机软件具有知识密集，竞争力极强的高科技产品，是拉动计算机和通信业等产业的龙头产品。（3）风险性特征：计算机软件的脆弱性。一是，表现为软件易复制性、易传播性。被他人复制传播的手段、传播的时空，无法控制。二是，表现为计算机软件的开发对人的依赖性。无论发生那种情况，软件开发前期的投入，瞬间就可能变成泡影，化为乌有，可能使多年经营的企业毁于一旦。
2对商业秘密与企业发展的关系认识不足。随着市场经济的建立与发展，企业在市场经济中面临的竞争越来越激烈，商业秘密成了企业生存发展的秘密武器，企业在市场经济中日渐显示出其特殊的竞争地位，企业商业秘密一旦受到侵犯，轻者使企业丧失竞争优势，重则危及企业的生存。正是由于计算机软件产品有如上所述的经济、技术和风险等特征，使它迅速地变成为市场激烈竞争的对象。重视企业的商业秘密的保护，是提高企业竞争能力所需，是市场经济发展所迫。
3对现有法律的保护的方式认识的还不够充分。目前，我国对计算机软件的保护，主要是依据《著作权法》和《计算机软件保护条例》两个法律调整。由于立法的目的和调整对象的限制，它的调整范围只能以计算机软件作品的表现形式为限，尚不能完全实现对计算机软件深层次的保护，而且保护的力度也受到法律的限制。从法院受理的大量的计算机软件侵权纠纷案件明显地反映出，侵权纠纷已经不是停留在对软件的简单拷贝、抄袭上，而是已经更多地涉及到软件开发中更深层次的问题，即软件的核心技术问题，已经超出了上述法律和条例的保护范围。
4对计算机软件使用商业秘密保护缺乏理论研究和实践经验。由于在理论上缺乏研究和在实践上又缺乏经验，在发生纠纷诉讼到法院后，软件权利人竟不知道如何说明和证明自己的软件的商业秘密所在，举证艰难，且诉讼成本很高。在有些案件中，由于软件的权利人举证不能或不利而无情地承担了败诉的法律后果。
（二）对计算机软件商业秘密的界定的原则和标准不清晰
在诉讼中，我们发现有的权利人并不知道何为商业秘密。我国《反不正当竞争法》第10条规定，“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这一法律规定是界定商业秘密的基本原则和标准。从这一规定中不难看出商业秘密具有以下四个特征：一是，为公众所知悉的客观性；二是，能为权利人带来经济利益的价值性；三是，用于解决生产、经营中的现实问题的实用性；四是，权利人为防止商业秘密外泄、避免被他人知悉或窃用，必然会采取一定的保密措施。商业秘密的客观性、价值性、实用性、主观性构成了商业秘密的构成要件。那么计算机软件在开发、生产销售的过程中，各环节中商业秘密是如何体现出来的。
1计算机软件中“不为公众所知悉”的标准的划分及界定。根据国家工商行政管理局1995年11月23日的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条的规定，“不为公众所知悉”是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。“不为公众所知悉”同时意味着该商业秘密知晓的范围应限定为非常有限的特定人员，如果公众周知或系公用的通用技术和经营方法等，则不是秘密。根据软件开发特点和商业秘密的法律构成要件，一般应从技术秘密和经营秘密两个方面来界定。第一，计算机软件的技术秘密可以按照以下不同的标准划分：（1）可以按照计算机软件技术的载体划分（其中包括纸介质、磁介质、光介质和人的大脑）。（2）可以按照计算机软件开发、生产及销售的不同环节划分。因为在生产的过程中，不同的阶段，有不同的秘密，且秘密有其发展的阶段性和时间性。（3）可以按照秘密级别划分。（4）也可以按照人员所掌握商业秘密的程度划分。（5）还可以按照企业制度的管理方式划分商业秘密。无论哪一种划分标准或方式，其信息都是不为公众所知悉，即只限于有限人员了解和掌握。无论哪一种划分均应考虑以下几个要素：计算机源程序、不同阶段的开发文档、开发人员。计算机源程序和文档应包括：用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。计算机程序是指源程序和目标代码。开发人员应包括：总体设计人员、程序的调试人员、测试人员。第二，计算机商业秘密的经济信息应包括：在软件的销售环节中客户名单、产销的策略、销售的渠道、投标中的内容和标底，还有与开发生产、经营活动有关的商业信息。
2计算机软件能为权利人带来经济利益。按照《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，是指能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。商业秘密的价值性指其现在使用给权利人带来的现实的经济利益以及通过将来的使用而体现出来的预期经济利益或潜在的竞争优势。如果一项未公开的技术或经营信息不能给权利人带来某种竞争优势或经济利益，就没有秘密性，法律也没有对之进行保护的必要。这种经济利益既可以表现为财富的直接增加也可以表现为所需投入的减少，如在计算机软件开发、生产及销售的过程中，降低能耗、减少风险、避免实验失败或计划重复等。同时还可以表现为竞争对手若获取此信息，必须支付相应的代价。
3实用性。实用性是指该信息具有确定的可应用性。实用性要求商业秘密合乎使用，是能够实际操作的信息，能够用于解决软件开发、生产和经营中的实际问题。没有实用性的技术信息或经营信息不能成为商业秘密，它可以体现为程序、方法、技术、设计等。
4权利人应当采取保密措施。作为受法律保护的商业秘密，权利人为防止商业秘密外泄、避免被他人知悉或窃用，必然会采取一定的保密措施，使他人无法通过正当的途径和方式获得该秘密，如果权利人对其商业秘密不采取任何措施，他人都比较容易知悉，成为在公众中广为传播的技术信息和经营信息，那么这个商业秘密也就不再是法律意义上的商业秘密。保密措施可以是行政措施、技术性措施或法律措施，其具体形式多种多样，因秘密内容而异。
（三）对计算机软件商业秘密的保护措施不够到位
计算机软件存在商业秘密是客观的，特别是对商业秘密的核心技术，业界的同行们心里都非常清楚。但是，能够自觉运用保护商业秘密的法律手段来维护自己的权益，却显得非常不够。有的企业管理领导层根本就没有保密的意识，也就没有保密的措施，有的虽然采取了措施，但是措施不到位，保密制度不健全。在案件审理中，经常发现一些当事人因对其商业秘密未加保密措施，被法庭认为其秘密不符合商业秘密的构成要件，驳回了其诉讼请求，丧失了法律救济的机会，造成了难以挽回的损失。如若开发者在软件开发伊始，对计算机软件的商业秘密就有比较明确的认识并主动采取相应的保密措施，如果一旦发生纠纷，权利人既可在不同的层面上寻求法律保护，即可以从软件的表现形式、软件的设计方法、软件技术资料、源程序等不同的方面要求法律保护，还可以从技术方案上要求法律保护。由此可见，利用商业秘密实现对计算机软件的保护，比较《著作权法》和《计算机软件保护条例》的保护更深入和完备，更有利于权利人权利的实现。
（四）计算机软件商业秘密侵权纠纷案件中诉讼证据不到位，诉讼的多，胜诉的少。
由于权利人对计算机软件商业秘密的认识不到位、界定不到位、保护措施不到位、诉讼证据不到位等原因，导致诉讼的多，胜诉的少的被动局面。如在诉讼中，有的权利人不知到应当向法庭提交哪些证据，把一些技术资料等同于商业秘密。因其不具备商业秘密的四个构成要件，法庭不能作为侵犯商业秘密的定案的证据。有的当事人划不清需要保护的范围，商业秘密界定不清，使得法庭无法审理，被法庭驳回诉讼请求；有的由于权利人缺乏对软件证据的取证经验，拿着自己在市场上购买对方的软件；有的是从他人手中获得的软件，有的虽然通过公证处公证购买的软件，但自行取出，自行拆封等情况。作为诉讼证据，由于缺乏证据的客观性，法庭难于认定其证据的效率，被法庭驳回诉讼请求。出现了权利人有理难辩，有苦难言的尴尬局面。
二、对策
为了更好地保护计算机软件这一高科技产品，提高企业市场的竞争能力，减少诉讼成本，解决上述存在的诸多问题，笔者认为，可以采取以下具体措施：
1在企业管理层建立起保密的法律意识。在软件的工程开发的初级阶段，企业的管理者就应向其内部工作人员告知商业秘密的存在，作好保守秘密的思想教育工作，使员工及早树立起保密的意识。
2加强文档的管理。如对文件进行编号、划分等级，配置必要的保密、防盗设备，确保秘密文件及其所处区域的安全等。又如建立项目开发档案，妥善保管立项论证报告、阶段性开发文档包括立项、论证、编写、调试、测试、各阶段的软件版本及终级软件版本等技术文档资料。再如开发前期参数定义、模块定义、变量的定义、各模块之间的相互关系的文档，源程序和目标代码，图表、框图，包括纸介质的文档也应包括磁介质如软盘、硬盘、磁带等和光介质的文档。
3企业应限定知情人员的范围，将项目分解成若干项目，严格分工，员工只接触其必须完成任务的相关项目，总体方案由主要决策人员控制和把握。企业应与掌握、接触商业秘密的关键人员如工程技术人员和管理人员签订保密协议和竞业禁止协议。明确这些人员的保密义务和泄密责任；对调离或退休的知悉该秘密的人员，提醒他们履行保密义务及泄密的法律责任。在此特别需要强调指出，为了保护商业秘密，企业与员工之间一般签订两种协议：保密协议和竞业禁止协议。这两种协议是有很大区别的。第一，保密的方式不同。保密协议也称为不披露协议，指企业与员工之间签订的协议，它要求员工保守商业秘密，不得披露。而竞业禁止协议是禁止从事竞争性的行业，它是指负有特定义务的工作人员在任职期间或离职后，在一定期间内不得从事与其任职企业有竞争的行业。第二，保密的时间范围不同。保密协议并无时间限制，除非该商业秘密被他人突破，进入公知领域。而竞业禁止协议期限一般为3至5年，并受法律的限制。第三，违约的侵害后果不同。员工违反保密协议时，对企业商业秘密的侵害是实际存在的；而竞业禁止协议是对推定损害事先防范的制度，当员工违反竞业禁止协议时，对企业商业秘密的侵害是推定的。笔者认为，竞业禁止协议是保护商业秘密的一种更为行之有效的方法，它能对权利人的商业秘密保护起到更充分的保护作用。
4重视诉讼前的证据保全工作。由于软件本身具有的脆弱性、易复制性、载体亦发生变化等特点，使得其证据保全与其他的保全有所不同。最好借助有经验且熟悉计算机软件的公证人员帮助，以提高证据的效力。
5在诉讼中应当提交的证据种类。（1）软件开发文档包括源程序和目标代码程序，纸介质和磁介质中的文件应当保持一致。（2）软件开发的原始文档，如安装程序、文件目录、过程名、变量名、数据流程图、程序框图等、系统调用的说明、测试报告、保密措施，签定保密协议、竞业禁止协议、内部管理制度等。（3）有关请求损失赔偿的证据。如若对上述所述内容能引起注意，可在诉讼中举证时使软件权利人处于有利的地位。
关键词 计算机软件 商业秘密 版权 专利权
中图分类号：TP31 文献标识码：A
计算机软件的知识产权的保护一直是学界不断争论的焦点。2001年国务院公布实施新的《计算机软件保护条例》，第二条定义了计算机软件。计算机软件具有文字作品性和技术功能性双重属性，是知识产权保护的一种特殊的客体。一方面，计算机软件是一种表现为源程序和目标程序的编程，可为计算机人员所读懂；另一方面，计算机软件具有功能性，是为解决特定问题而存在的，具有很强的功能性。于是，对于计算机软件的知识产权保护而言，商业秘密保护作为一种消极的保护模式已逐渐摒弃，但是版权保护与专利保护却争论不断。
菲律宾开辟了世界范围内采用版权法保护计算机软件的先例。上述已经提到，由于计算机软件实质上是由一系列编码写成，对于计算机人员来说，读取编码信息与读取一般文字作品在了解创作者意图上并无不同，也正因为此，版权保护模式成为计算机软件保护的主流。然而，随着对计算机软件的认识的加深，人们开始认识到对于计算机软件版权保护的不足。版权旨在保护作品的表达方式，而非作者的思想，但对于计算机软件而言，对其保护的真正价值却在于版权所不予保护的思想即设计构思。一般技术人员通过阅读他人的源代码很轻易地就了解到作者的意图，继而不经创造性的劳动就能写出功能相同却源代码不同的程序，从版权法上说，这不是侵权，但这却是对权利人的极大的不公平，不利于作者的积极性和社会的创新；版权法只保护非功能性的表达，但于计算机程序而言，代码的表达目的正是为了实用性，这样就很难界定哪些是版权法所保护的范围，哪些是版权法中不予保护的惯常表达。
由于功能性是对计算机软件保护的核心，即便计算机软件的文本也不属于用来交流思想感情的“作品”，这种文本并不像普通作品那样用于向人揭示和传达算法思想，而是用于实现某种功能。当然强调程序文本的主要功能不是传输思想，并不是因为程序文本自身的难读或者不可读的特性，而是因为程序文本的最终功用性。专利法的特点就是以技术公开换取法律上一定时期垄断权。专利法对于计算机软件的保护范围包括了软件思想和表达形式，专利法的保护模式使得开发者对于自己的编程有了很高的独占权，鼓励创作者对产品或方法予以改进。然而，计算机软件的专利保护模式不足之处在于，正是因为专利保护模式赋予了创作者更高的独占权，因而不易把握专利权人与社会公众之间的利益平衡；另外专利法对于计算机软件从设计到思想的保护很容易使这种保护陷入对于思想的限制之中，从而阻碍社会的发展；再者专利法要求的申请客体必须是具有新颖性、创造性和实用性，而并非所有的计算机编程都具有这三性，因而要用此标准来评价计算机软件也具有不现实的因素所在。
正是由于版权法保护模式、专利法保护模式都有各自的弊端，不能对计算机软件予以全面地保护，因此有的学者提出用专门立法来保护计算机软件，然而这并不是长久之策，试想每当一个新鲜事物出现，就用新的专门的法律来进行保护，那么随着新鲜事物的不断出现，法律将变的多么冗杂和无条理。美国在1978年在计算机软件的保护方式上提出“二步审查法（two prongs test）”，所谓二步审查法是指在评定一项计算机程序是否可以取得专利保护时，首先审查该程序是否为纯粹的数学算法，如果不是，则可以成为专利法的保护对象，如果是，则进一步审查该数学算法是否与物理部分或是制造程序有关，如果有关的话，也可以取得专利。
可以说，美国的二步审查法对于计算机软件的专利保护具有十分重大的意义，也对我们在计算机软件的专利保护上起到了借鉴作用――分部分保护。即，既然不能从整体上对于计算机软件单纯的版权保护或者单纯的专利权保护，鉴于计算机软件特殊的文字性与功能性的并存，可以将计算机软件分成功能性的和文字作品性的两个属性部分来单独进行保护。从既保护形式又保护内容的要求来看，版权法和专利法结合的保护模式是计算机软件保护的最佳渠道：依靠版权法可以保护软件的表达，依靠专利法可以保护具有创造性的设计构思。当然，对于计算机软件的这种分开保护还只是一个理论上的设想，在司法实践中会不会产生与理论上相吻合的结论，还有待实践予以证明。
参考文献
[1] 王迁.知识产权法教程.中国人民大学出版社，2011.8（3）.
[2] 吴汉东.知识产权法.中国政法大学出版社，2000.
一、其他国家和国际组织以及我国部分地区软件最终用户责任立法
1.《美国版权法》第107条有如下规定：“……，为了批评、评论、新闻报道、教学（包括用于课堂的多件复制品）、学术或研究之目的而使用版权作品的，包括制作复制品、录音制品或以该条规定的其他方法使用作品，系合理使用，不是为侵犯版权的行为。”该条中同时规定了判断合理使用作品要考虑的几个因素：该使用的目的与特征，包括该使用是否具有商业性质，或是为了非营利的教学目的；该版权作品的性质；所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。从以上列举的条文内容不难看出，美国版权法中关于软件最终用户的“合理使用”范围要比我国新的软件条例中规定的范围大；在软件最终用户使用未经授权的软件是否构成侵权的问题上，考虑的因素也较多。
2.日本的相关立法规定《日本著作权法》第113条中对最终用户的侵权行为有着这样的界定：“在商业行为中，在计算机上使用通过侵犯程序作品的著作权而制作的复制品，在业务上用于计算机的行为，只要在取得使用上述复制品的权利的根据时知道实情，即视为侵犯该著作权的行为。”简单地说，就是主观上明知道使用的是侵权软件，并实施了商业性使用的客观行为，那么软件最终用户的这一行为，就构成了侵权。从条文规定可以看出，《日本著作权法》将软件侵权行为的界定延伸到了部分最终用户，即强调最终用户的主观恶性以及是否以营利为目的使用未经授权的软件，而对于明知是未经授权的软件，最终用户在计算机上非商业性的使用、非业务上的使用以及私人的使用，根据日本著作权法的规定并不追究侵权责任。
3.欧盟的相关立法规定欧盟制定的软件最终用户的法律责任的相关立法，具有代表性的是《计算机程序保护指令》。《指令》中确定的有以下几个原则：将计算机程序视为“文学作品”；充分保护合法用户的利益；不影响其他法律对计算机程序的保护。《指令》第七条同时规定了软件使用的侵权责任界限。成员国应在国内法中规定适当的措施来制裁下列行为：第一，明知或应知有关程序系非法复制品而加以传播者；第二，明知或是应知有关程序是非法复制品而为营利目的占有者；第三，传播或为营利目的占有专用于擅自破坏或回避计算机程序加密机制的设备者。从《指令》中的相关规定可以看出，软件最终用户使用未经授权的软件的法律责任并没有明确的规定，只是规定了不得以营利为目的而占有未经授权的非法软件复制品。
4.TRIPS中的相关规定世贸组织中的《与贸易有关的知识产权协议》中第10条第1款规定：“计算机程序，不论是源代码还是目标代码，都应作为伯尔尼公约（1971年文本）的文学作品给予保护。”由此看出，TRIPS中的精神是把计算机程序作为一种文字作品来保护，而不是要求各国将计算机软件作为特殊的作品加以保护。TRIPS中第11条关于软件出租权有着如下的规定：就计算机程序而言，成员国应当规定软件著作权人有权许可或禁止他人将其享有版权的作品原件或复印件以营利为目的商业性的对外出租。也就是说软件著作权人对软件享有专属的出租权利。由此可见，TRIPS中有关计算机程序的规定，并未涉及软件最终用户的侵权责任问题，只是规定了将软件作为文字作品进行保护和赋予软件著作权人出租权。对于世界各国对于计算机软件的保护水平，大致可以分为两种情况：一种是将最终用户排除在计算机软件侵权的界限范围内，并且在立法中也没有明确的规定计算机软件最终用户的法律责任；另一种情况是将计算机软件侵权的界限延伸至部分的最终用户，即主观上明知道使用的软件为侵权软件，并且以商业性目的使用的行为，视为侵权。由此可见，世界各国现行的著作权立法中，对于软件最终用户的合理使用范围的规定，在一定程度上是相当的一致。认为个人出于非商业性或营利性的使用非法的软件复制品，其行为并不构成侵权。
二、我国软件最终用户法律责任制度评析
2001年12月20日颁布，2002年1月1日起实施的《计算机软件保护条例》中，对于用户责任方面有着很多的规定。《条例》中第八条的六、七两款中规定了软件著作权人享有的新增的对于软件的出租权和信息网络传播权这两项权利，与此相对应产生的责任和义务，就是最终用户侵犯软件著作权人的出租权和信息网络传播权所要承担的相应责任。《条例》第十六条规定的是软件合法复制品所有人享有的权利，增加了包括根据使用的需要进行安装、为了防止复制品损坏而制作的备份、为了把该软件用于实际的应用环境而对软件进行必要的修改等规定。《条例》第十七条规定的是最终用户的合理使用软件的范围，但是有所缩小：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者储存软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬”。《条例》第十七条规定和1991年《软件条例》第二十二条的规定相比，最终用户的合理使用范围被缩小了很多。《条例》第二十四条中第三款增加了故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的侵权责任，可以理解为破解需要注册收费的软件或是对软件进行的反编译等侵权行为所需承担的法律责任。2002年10月，最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释中第二十一条规定的计算机软件用户未经许可或者超过范围商业使用计算机软件的，需要承担相应的法律责任。
这一法律解释的出台，等于是降低了新的软件条例中关于计算机软件的保护水平，将最终用户的法律责任限定在了商业性使用的范围内。通过以上论述可以看出，我国将软件侵权的法律责任最终界限延伸到了软件合法复制品的非所有人和软件非法复制品的恶意用户身上，即行为人在不具有合法软件的所有权的情况下私自对软件进行功能性使用的行为，不论其是否基于商业目的，都构成侵权。当前，设法提高我国知识产权的保护水平已经成为了一种时尚。在这种盲目追求高水平的立法的大潮中，有必要冷静下来并进行深刻的反思，做出适合我国现状的法律。最适合的法律才是最好法律，一个国家的知识产权保护水平应当与经济、科技、文化和社会各方面的发展水平相适应。修订我国的软件保护条例，在考虑国际竞争与合作的同时，必须立足我国的社会经济发展现实，制定出一部既能保护软件著作权人的合法权利，又能够平衡社会公众利益并具有可行性的法律，实现总体利益的最大化，最终推进人类文明的进步和社会的发展。
作者：焦华勤单位：南阳理工学院
30日，在市政府新闻办公室等主办的“北京知识产权保护状况新闻会”上，北京市知识产权办公会议办公室主任、知识产权局局长刘东威表示，本市奥运知识产权保护工作已全面展开。
刘东威介绍说，全市各有关部门十分重视奥林匹克知识产权保护工作，严格执行奥林匹克标志保护条例。2002年至2003年，市工商局受理侵犯奥林匹克标志案件144起。
在专利保护方面，共受理各类纠纷58件，重点加强了对本市大中型商场、超市和小商品批发市场的专利商品检查，使冒充专利商品从源头得到了控制。在商标保护方面，市工商局加大了对假冒商标和商标侵权大要案的执法力度。2002-2003年共办理商标侵权案件2285件，罚款904万元，查扣物品涉案案值8078万元，没收销毁假冒侵权商标标志240万件（套），移送司法机关6人次。著作权保护方面，去年市版权局联合有关部门制定了关于加强计算机软件保护工作的意见，9月到12月开展历时百天的集中打击软件盗版2003年专业行动———枫叶行动，使北京地区软件市场版权秩序明显好转。
记者30日从北京奥组委法律事务部获悉，为纪念《奥林匹克标志保护条例》颁布实施两周年，奥组委将于今天上午联合北京市工商局朝阳分局在朝阳区燕莎商场前向群众宣传有关奥林匹克标志保护的法律知识，并用实物现场介绍辨别真假北京奥运会纪念品的方法。
（二）作品的法律特征或者必备的条件：
1.独创性：作品必须是作者创造性的独立完成的成果；例：自己创作，不是抄袭或剽窃；判断一部作品的独创性是不容易的，独创性标准也是很低的；相似不能说是抄袭或剽窃，翻译同一小说，或根据同一题材写出的小说或其他作品很可能有相似的地方。
2.可复制性：也就是能够以一定的物质形式表现或固定下来，供他人利用；有载体：纸、录音、录象等；《中华人民共和国著作权法》52条规定：“本法所称的复制，指印刷、复印、临摹、拓印、录音、录象、翻录、翻拍等方式将作品制成一份或多份的行为。”
（三）作品的分类：*受保护的作品1、文字作品：指以文字、数字或书写符号创作的作品。符号不仅仅指文字，还指速记、电讯、数字、点字等。有些作品虽然表现为文字符号，但实际上并非文字的组合，而是文字的艺术内涵，如：书法并非文字作品，而是美术作品。是不是文字作品首先要考虑它的独创性，名字做商标：啊仔。会议通知、启事、请柬、电话簿，都不受保护。但如果设计有独到之处，有了独创性而受到保护。
2、口述作品：以口头语言即席创作作品：演说、讲课、辩论等；如前所述（条例2.2）英美法等国家不承认口头作品，因没有表现的载体。例：陶令不知何处去，桃花园里可耕田。
3、音乐作品；指以符号、数字或其他记号创作以旋律表现其内容的作品：乐谱、交响乐、进行曲、歌曲等。例：《洪湖》。
2、戏剧：指话剧、歌剧、戏曲供舞台演出的作品；5、曲艺作品；指以连续动作、姿态、表情表现的作品；戏剧、曲艺作品有时也当作文字作品，如：剧本。
6、舞蹈作品：指将赋予美感的一连串的动作、姿势编在一起供一人或多人跳舞的作品；一指舞谱，二指已录制舞蹈音像制品。
7、美术作品：指以线条、颜色创作富有美感形象的作品。1）纯美术作品（绘画、书法）；2）实用工艺美术：如：戏剧服装、家具以及带有图案的制品等。美术作品同样有一个独创性的文体：8、摄影作品：指借助器械，在感光材料上记录客观物体形象的艺术作品：如人物照片、风景照片、艺术摄影。艺术摄影的版权问题。
9、电影、电视、录象作品：10、工程设计、产品设计图及其说明：工程或产品的外观设计或模型属美术作品，或工业外观设计，不列此类。
