时间：2022-03-08 19:51:33
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇刑法学论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
作为一名圈外的刑法学人，注意到我国刑法学界存在着一种现象：《刑法学》独著着寥寥无几、主编着车载斗量；反观德国、日本等国，则是独著着不计其数、主编着屈指可数。这难道是我国刑法学相对落后、国外刑法学发达的一个表征或者原因？我们的刑法学者很少有真正属于自己的刑法学专著。这里讲的刑法学专著，是指在内容上包括刑法总论、刑法各论的著作，从体系上包括犯罪论、刑罚论、各论，简单说就是刑法学教材。我们见到的更多的是主编的刑法学著作，可以称之为拼接式著作。
在刑法学界，拼接式刑法学著作已经司空见惯了，甚至是刑法学著作的常态，这是很不正常的学科现象。这类著作总论是人云亦云、基本无理论，分论是对刑法条文的照搬照抄，相当无深度。这类著作由于是众人所为，没有理论体系、前后矛盾也并不稀奇、章节论述水平参差不齐也不足为怪。这类著作没有真正的责任人，参与者只为字数，无视质量，只为挂名、忽视思想。就是这样的情况，拼接式刑法学著作非但没有受到学者们的抵制，反而大行其道、充斥于书市、流行于校园，也可谓当今刑法学界之怪现象。原因是对于刑法学人来讲一来可以加快成书步伐，造就硕果累累之象；二来可以用于评级晋升，毕竟攀附于名家之衔；三来可以促进结盟，非兄非弟怎能入围。与此同时，该著作由于名气大、编者众、关系广、时效快，在书市上也位列前茅，招摇无限。可见，这类拼接式著作对于参与人员可谓名副其实的名利双收，且不止于双赢，可能是三赢、四赢……在这些参与者为小投入大回报而欢欣鼓舞之时，竟忘却刑法学者真正使命：为学界添理论、为实务指路径。不苦思冥想、不殚精竭虑则难成一家之言，不成一家之言，何以学者身份自立。时光易逝、韶华难留，当繁华落尽，梳理人生之际，可有底气出示该类著作于晋谒之后生，谈论惊世之贡献。
休者休矣，老者老也。时至今日，法学大昌，刑法学也有了突飞猛进。现在刑法学正处于转型期，青年刑法学人一定要抓住机遇、担当使命，努力撰写真正属于自己的刑法学专著。青年刑法学人(虽然我也是青年，但还算自知，配不上学人称号，我是瞎子在给别人指路)应当认识到刑法学专著(通论)的价值。它是有成就的刑法人的必备之作，是证明之作。
当然，撰写专著是一项浩大的工程，非经长年累月地苦心经营很难成功。国外很多刑法学者是过了知天命之年方才下笔，前期积累长达数年、数十年。正因为这样艰难，才能全面的体现一个人的学术能力与努力。可以少做些课题、少参编些著作，多写些论文、多读些司法案例，用心积累，一旦推出，定有益于学界，无愧于内心。
在写作过程中，必然会注意到诸多问题，观点可能会不成熟，但会促使著者本人做全面的准备与思考，必定使著者本人受益，他获得了与刑法诸问题接触的机会。很多名家之所以没有专著只有拼接式著作，除了上面提到的原因，可能还是缺乏全面驾驭刑法的能力和勇气。只要是专著，哪怕浅显，也不可怕。它毕竟代表了著者的思考，是著者的理论园田，是著者学术精华的体现。通过专著，自己的观点见解集中的表达出来了，学人很容易知道作者的主张。人们在自己的一方田地里耕耘者自己的知识，彼此之间会发生争论，争论促进了学问的交流，也使学者们去多角度的思考问题。专著写作的过程，就是学派之争的过程、就是学说争鸣的过程，也是刑法学整体提升的过程。张明楷教授一直呼吁在我国刑法学领域展开学派之争，但应之者寥寥，其中一个原因就是我国能够真正写出刑法学专著的人屈指可数。只有对刑法进行了整体、细致的研究的人，才可能对别人的主张提出严谨的辩驳。连别人在说什么都不能全面理解的人怎么能开展争论。学派之争以有一群优秀的刑法学人为根基，从这个意义上来说，张教授的学派之争一时还难以展开。通过争鸣、思索，先前的主张可能会发生变化、或者生活现实自身发生了变化，刑法学著作也要修改，也就有了二版、三版乃至N版。德国刑法学大师李斯特的专著《德国刑法学教科书》出了26版(当然第25、26是在李死后其高徒施密特所为)，韩国金日秀、徐辅鹤的《韩国刑法总论》已修订到了十一版，张明楷教授的《刑法学》也已经出到了第三版。经营专著实际上是自己走向学术殿堂的过程，通过不断地修改专著，著者的认识不断深化、心态更加从容、学说越发严谨。
刑法学专著是刑法学种种思想展示的平台，也是砥砺学说主张的沙场。青年刑法学人还有足够的时间去准备，努力写出让自己骄傲、让别人认可的刑法学专著。到那时，才会真正无愧于自己的学者职业。
来源：法制与社会 2010年27期
作者：晋涛
关键词：应用性优先；实际案例讨论法；学习积极性
刑法学是法学专业本科阶段的主干课程也是必修课，在整个法学课程体系中占有十分重要的地位，是司法考试必考内容，因而刑法学的教学质量直接影响到一个学校整个法学专业教学水平的评估，对学生法学理论素养及司法能力水平的培养至关重要。如何提高学生的刑法理论素养及实践能力历来是教学改革的重点，在此，笔者以参与本校刑法学教学改革的感受谈几点体会。
一、刑法学教学必须围绕刑法学的特点展开
（一）刑法教学既要注重应用性也要兼顾理论性
刑法学教学是关于刑法学这一科学的教学，因而刑法学固有的特点是刑法学教学必须把握的要素。刑法学以刑法为研究对象，刑法是国家的基本法律，是人们的行为规范和司法机关的裁判规范，具有当然的适用性，因而刑法学具有天然的应用性，是一门应用法学，这与法理学、法制史等理论法学存在区别。刑法学的应用法学特点决定了刑法学教学应以解释刑法，准确理解刑法规范为主要宗旨，所以刑法学的教学必须紧紧围绕我国刑法规定本身展开，不可抛开法律谈法理，这也是本科阶段刑法学教学与研究生阶段刑法学教学侧重点不同之处，也是“以培养具有高度卓越的法律素养、实践能力和道德伦理的法律职业群体为使命和目标”[1]所要求的。刑法学应用法学的特点决定了刑法学的教学离不开案例教学，离不开对具体问题的法条分析。
刑法学也具有深刻的理论性，法律规范的理解更涉及法条之内和之外的法理、政策，绝不是法条的文义理解那么简单，在不同的价值追求下，同样的法律规范产生了不同的理解，如对刑法关于既遂的理解，至少存在“结果说”“目的说”和“实际损害说”“构成要件符合说”之争。[2]这样的观点之争充斥于整部刑法，因而，在刑法学教学中必须要厘清争议的原因及法律精神。换言之，在刑法学的教学中应当体现法的理论性，否则所谓 刑法学教学为只是刑法“背诵学”，学生是知其然而不知其所以然，况且“然”也非必然！
在兼顾刑法学的应用性和理论性时，需要言明二者在教学中的比重问题。笔者认为，本科阶段为法学入门阶段，刑法学的教学应当为传授基本的理论知识而侧重于刑法学的知识应用，所以，教学的重点大体为法条解释，法理阐述为略讲。如在具体的刑法制度讲解中侧重于制度的运用，以正当防卫为例，解析正当防卫的成立条件是这一节教学的主要目的，无需过多讲解正当防卫的犯罪构成体系中的地位、正当防卫之前提的事实错误等理论性问题。但在某些涉及刑法整体方法方面统领规范的理解时，应侧重于理论性，如对刑法基本原则的罪刑法定原则讲解时就应侧重罪刑法定原则的思想渊源、基本内涵等内容，使学生树立保障人权的法治观念，为更好地确立现代刑法观，正确理解和适用刑法奠定正确的价值取向。
（二）刑法学开课时间宜安排在民法学、行政法学之后
刑法是其他法律的保障法，刑法学通常以其他部门法学的知识为基础。刑法学教学须紧密结合其他部门法学的理论发展。这一特点通常会影响到刑法学课程开课时间，过早开设刑法学，因为学生不具有其他部门法学的基础知识，因而理解刑法知识时存在困难，这一现象在刑法总则阶段表现得不明显，而在刑法分则里表现得则特别明显。因为刑法总则是关于犯罪、刑罚的一般性规定，不涉及完整的犯罪构成，而在刑法分则中主要是罪刑式条文，直接规定犯罪构成，存在开放的犯罪构成、空白的犯罪构成，在犯罪构成要素中存在规范的构成要件要素，这一些类型的犯罪构成和构成要件要素需要进行价值判断和其他法律的规定为依据，比如盗窃罪的“占有”、“他人财物”的理解，需要民法知识作为理解依据，再如妨害公务罪之“依法履行公务”判断又涉及行政法律中规定，这都要求学生具备相应的法律知识基础，所以，从理论上和经验上来看，刑法学特别是刑法分论应当在民法、行政法之后开设。目前，我校刑法学课程分为刑法总论、刑法分论，分别于一年级一、二学期开设，同期分别开设了民法、宪法、法理学及行政法等课程，所以，课程设置基本能满足刑法学教学的需要，是比较科学的。此外，我校刑法专论及比较刑法学开设时间为三年级第一学期，也符合提高学生刑法专业知识能力的教学目标需要。
二、刑法学的课堂教学模式
毫无疑问，课时对教学模式具有制约作用。在课时充分的情况下，可以采取多种教学模式，如采取案例教学法、法院旁听、模拟法庭、座谈会、辩论会模式等，但目前整个国家都在倡导提高学生自主性学习的教学理念，不断缩减课时，压缩讲课内容，这给教师完成教学任务造成了很大的困难。无论是刑法总论还是分论，其包含的内容实在是十分丰富，在有限的课时内不仅无法做到面面俱到，即使是重点、基础知识也不可能做到深入讲解，教学方式也不宜采取模拟法庭、案例教学这些占用时间较多的方法。所以，为满足提高教学质量的需要，应当保证教学所需的课时。我校最近几年刑法学课程体系为刑法总论、分论，刑法专论，比较刑法学，其中刑法总论每周4课时，上课周数为17周，共68课时，刑法分论每周3课时，共51课时，刑法专论每周3课时，共51课时，比较刑法学每周2课时，共34课时。刑法总论、分论及刑法专论均为中国刑法学，课时总量已经达到170课时，因而课时较为充分，已经能够满足本科阶段刑法学教学目标的需要。但从每个课程的具体时间看，刑法总论、分论的课时尚感紧张，特别是为了达到让学生充分理解刑法总论的理论及在刑法分论中的运用，总论教学需要较充裕的时间，但每周4课时尚不足以全面、较深入讲解刑法总论的知识点，所以在很多方面只能蜻蜓点水，如刑罚制度不再扩展开来，更深入了解某些刑法理论问题只能留待刑法专论及比较刑法学中进行讲解。
囿于授课时数，课堂教学只能择要而讲，采取的教学方法大多为教师说，学生听的方式，所谓案例教学也只能是为诠释某个知识点需要而以例讲法，不可能就某个具体的案例深入分析所涉及的刑法理论，所以案例教学名不符实，是挂羊头卖狗肉。真正的案例教学是指师生围绕某个特定的案例事实展开相互作用，共同对案例情境中的疑难问题进行研讨与分析，以求解决疑难问题，做出相应决策的过程。[3]由于刑法中的案例主要是解决行为人的定罪和量刑问题，而定罪量刑涉及刑法总则和分则的知识，是一个综合知识的运用过程，所以刑法学教学中的案例教学法往往是在学习了刑法总论之后才开展的，因而，案例教学法在刑法总论教学中并不会多见，而在刑法分论教学中则具有适用的可能性。在我们的课程体系中，刑法专论教学普遍运用案例教学法。笔者将自己所承办的多个刑事案件在取除某些无用的信息之后基本上原封不动地搬上课堂，针对这种实际的“有血有肉”的案件进行剖析，围绕定罪量刑问题展开刑法理论的讨论，补充了刑法总论、分论教学较为粗放的缺陷。举一例为证，张A因与人发生轻微的交通事故被困不能脱身，出于“教训对方”的想法遂打电话叫弟弟张B来看看，但电话中并未要求弟弟打人也未透露“教训对方”的意思。张B到现场后向张A询问对方为谁，张A指认了对方，张B上前将对方打成重伤。张A、是否构成故意伤害罪？这个案例涉及不作为、犯罪故意、共同犯罪故意等刑法理论知识，需要展开分析。这一案例笔者曾用了五节课的时间组织研讨。
在刑法总论的教学中除举例说明以外，通常还会采取提问思考法来调动学生的学习积极性，学生不至于过于被动，通过提问思考法还可以促进思维能力的培养，比如针对犯罪的社会危害性特征，提问什么是社会危害性，社会危害性的评价应否从主观上进行考察，从而引入刑法的主观主义和客观主义的分野以及由此产生的刑法上与之相关的一系列争议。通过提问、质疑的分析方法可以有效达到“不尽信书”的思维训练目的。
在具体地举案说法或者提问思考教学法中，案件的选择对于教学目的的达成及提高学生的参与积极性都有十分重要的关系。生活总是鲜活的，因而现实中发生的案例总比编造的案例生动，引人注意。所以，以同学们熟知的特别是刚刚发生的案件或者教师自己经办的案件为例效果更好，如让同学们分析 “小悦悦”事件中行为人的行为性质，学生的参与度明显较高。同时在以案说法时，应当注意层层设问，把握刑法的思考方法，培养学生的思维能力。以“小悦悦”事件为例，很多同学一上来就说因为第一个肇事者主观上有杀人的故意，客观上有致人死亡的碾压行为，所以应当定故意杀人罪，这是一种典型的先主观后客观的思维方法，也是一种脱离案件的具体性和刑法规定的具体性而从整体上进行的统一模糊思维方式，极易先入为主。此时，教师应当及时引导，明确主观罪过是以客观事实为认识对象的，在未分析客观事实之前不能随便认定主观罪过；主观罪过形式也是要根据行为人在行为过程中的具体表现进行科学认定的，决不可以个人好恶进行道德上的判断，这样就确立了分析刑事案件应当从客观到主观的分析思维方式。在这一案件的分析过程中，有同学根据行为人客观上的行为和主观的过失，得出行为人构成过失致人死亡罪的结论。对此，笔者在分析时提出过失犯罪是结果犯，必须能够证明行为人的危害行为与危害结果之间具有刑法上的因果关系，否则就在法律上认为“小悦悦”的死不是行为人的行为造成的，那么就不能成立过失犯罪。这一思维方法又让同学树立起法律思维与普通思维的区别在于法律要讲证据，法律事实不等于客观事实。
三、提高学生学习积极性之管见
无论采取何种课堂教学方法，目的都是为了提高学生的学习积极性和刑法知识的掌握程度，学习积极性具有提高刑法知识理解能力的作用，所以教师应当注意提高学生的学习积极性。有趣有用有吸引力才会产生自主学习的积极性，这种能力并不是每一位教师都能具备的，它需要教师在教学中体现出一定的人格魅力和教学魅力。人格魅力体现于教师的言行举止中，以身体力行为载体，语言诙谐幽默、针砭时弊、实事求是，不讲空话、虚话更能拉进与学生间的距离，产生亲和力，学生也会爱屋及乌，因喜爱这位教师而喜欢上这位教师所上的课。青年学生满腔热情、正义，单纯而善良，崇尚真、善、美，仇视假、恶、丑，道德低下的教师无论如何也不可能成为受学生喜爱的教师，这就要求教师首先是道德高尚的人，特别是一名以传授正义、公平观念的法学教师更应当起到表率作用。
良好的道德品质只是一名合格教师的基本条件，提高学生的学习积极性最为重要的是让学生明白学习刑法的有用性、有趣性。知识的有用性是一个常识，但即使是常识也需要以一种看得见的方式体现出来。比如常规介绍盗窃罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区别，恐怕不会引起学生的兴趣，但如果以某个案件为背景讲述二者的界线及后果时，效果绝对不同。例如，笔者曾参与办理一起重大盗窃案，被告人戚某系个体运输户，应被告人李某的临时雇佣运输货物，具体内容听李某安排，此时戚某并不明知是去运输赃物。戚某于凌晨1点到达处于田野中的一处工厂围墙外，现场另有六人将一批价值巨大的铜材搬至货车，戚某按李某指示送货到某地。后案发，案犯全部归案。被告人戚某是构成盗窃罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，二者差异体现在刑罚之中为最低十年与最高三年之分，在本案中，哪一点是关键呢？经笔者这样一介绍和提问，学生们的注意力全部集中到了课堂，充分调动了积极性，最后经过调侃式的讲解，教学效果得到了实现。
刑法学是一门严肃的科学，但刑法学的教学可以是轻松有趣的，可以用通俗直白的语言讲述一个个看似枯燥的理论，有时还可以嬉笑怒骂，只要能够实现教学目的，又不违反教学纪律，什么招都可以用，正所谓教无定法。比如，笔者在讲到不作为成立条件之一的作为能力时，用了“法不强人能难”的表达方式，又与此前讲过的刑法人道性再次呼应；再如，以讽刺时期“梦奸罪”为例论述了危害行为的特征。相信以轻松愉快的语言在轻松的氛围中教学效率总会高一些。
四、协助学生进行自主性学习：从课堂内走向课堂外
课堂教学时间总是有限的，无法同时满足完成教学任务与学生不断提升学习效果的需要，因而如何扩展学习的时间和空间，促进学生自主学习十分必要。学生自主性学习已经倡导了很多年，但效果一直欠佳，一个很重要的原因是当今的社会环境影响了学生的学习自主性。在信息时代里，学生接收知识的渠道多了，受到外在的影响也多了，高校也不再是以前那个纯洁的象牙塔了，学生们课余时间里更多地参与社会活动或者在游戏的世界里驰骋，学习氛围日渐消沉。基于社会环境的影响和就业压力的增大，学生们的价值观更加功利，潜心学习之风难以盛行。因而，教师应当更多地参与学生自主性学习活动，给学生以鞭策。教师通过一定指标的方式督促自主性学习已经变得日益必要，要求教师牺牲更多的时间辅助学生。教师提供本科阶段必读书目并进行抽查，下达关注社会时事、完成对某些案件的讨论任务等指标。
教师在参与学生课外拓展活动中，可以借助现代通讯手段，如允许同学通过电话、邮箱、QQ、网络课堂等方式建立与教师的即时联系，不仅能为学生解疑还能从学生那得到教学效果的反馈。几年来，笔者总会在上第一堂刑法课时便将自己的联系方式告诉学生，也总会有那么一些学生，包括曾经上过刑法课的老生会以上述方式与笔者沟通刑法问题，取得了一定的效果。
上述方式在理论上具有一定的效果，但实际效果还是要取决于学生的自觉性，一个设想无论多少美好，但所谓“上有政策下有对策”，不自觉者总会以各种方式罢工，致使美梦成空。所以，笔者还是比较倾向于略带压迫式的做法，比如为了巩固刑法基本知识，适当地布置一些测试题并做点评，可以较好地提高学生的基本功，不仅满足今后司法考试的需要也能在打好基础后提升刑法理论水平。顺便提一下，这里存在一个如何布置测试题的技术性问题，笔者认为，单纯地做一些名词解释、填空、选择题，只是强化记忆，其效果较之案例分析这种侧重理解的综合分析题稍逊。
一份耕耘一份收获。刑法学教学效果好坏，一方面可以从学生的评教中得到反映，还可以通过司法考试刑法部分得分率，学年论文及毕业论文，研究生报名及录取率等方面得到检测。近几年来，笔者所在学校法学专业学生司法考试通过率及研究生录取率均创新高，特别是司法考试通过率达到60%以上，一定程度上验证了较高地本科教学水平。
[参考文献]
[1]参见符启林：《我国法学教育的现状与改革》，岭南学刊2008年第3期。
论文关键词：构成要件；标准；犯罪形态
犯罪构成是刑法学的核心历来为学术界关注。经过学者和实际工作者的辛勤耕耘，这一问题的研究取得了丰硕的成果，为刑法学的繁荣和指导司法实践起到了积极作用。但当我们静下来理智思考这一问题时就会发现有关犯罪构成问题的研究说法或观点固然很多，甚至有许多已被普遍承认和接受，成为我们去评价一种行为是否构成犯罪的模式。但也不能忽视有些问题用这一模式去衡量又有些牵强。或不尽人意，争论很大。任何一种理论或科学当它不能圆满解决相关的问题时，修正或完善就在所难免。持此态度，本文欲从什么是构成要件，衡量构成要件的标准。研究犯罪构成所应坚持的态度以及犯罪构成与犯罪形态的关系发表一己之见．以求同仁指正。
一、犯罪构成要件
“构成要件”一词对我国刑法学界来说是舶来品。在资产阶级刑法学里，犯罪构成的理论是把构成要件分为一般构成要件与特别构成要件两部分。前者是指总则要件，也称犯罪的成立要件，后者是指各种犯罪所具有的特别构成要件，亦即各具体构成要件，一般称为构成要件。
因此，构成要件一词有其特定的含义，即用以表示刑法分则上各个抽象构成犯罪事实(即法定构成事实)。如故意犯罪未完成形态的犯罪构成及其他的犯罪构成，我们的研究过程中都承认有完整的犯罪构成，是构成要件的有机统一，但在具体论述上又称为修正的犯罪构成或截断了的犯罪构成，认为犯罪构成要件齐备与否是区分犯罪既遂与未遂的标准。我认为在这些说法上与资产阶级的犯罪构成关于未完成形态下的故意犯罪及共同犯罪的犯罪构成已形成了概念上的混乱。造成这一结果的发生正是我们没有把握住构成要件这一概念的内涵变化，这正是前苏联学者和我国刑法学者研究过程中矛盾症结所在。因此构成要件一词作为犯罪构成的内容．有必要给予重视。
二、构成要件的标准
刑法学界普遍认为能成为构成要件的是对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成立犯罪必需的那些事实特征。怎样评价这种说法，我认为能否成为构成要件可从两方面去考察：一是立法上要将哪些事实特征纳入某种具体犯罪的成立要件，确实存在着一个取舍的问题。只有那些能体现出行为的社会危害性并且这种危害性达到应受惩罚的程度才能规定在刑法分则里，在这个意义上讲构成要件的标准通行的说法是成立的。但从另一方面即司法角度去考察，行为的社会危害性及其危害程度还能否成为衡量构成要件的标准就是一个值得思考的问题。因为构成要件是由刑法的条文明确规定的，只要立法上表述出来就说明此种行为的本身已达到惩罚的程度或者已具备犯罪成立的不可缺少的要件，这不是我们怎样取舍的问题，而是我们应用法律的问题。如小偷小摸行为，不能认为形式上符合犯罪构成，因为盗窃罪的构成要件里有一个数额问题，数额较大是盗窃罪的构成要件，如不具备此要件犯罪根本不成立，这个事实特征确实是对行为社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成立犯罪所必需的；但是这种评价并不是来自法律的外部，而是法律条文本身就具备的，不以司法人员及他人的意志为转移，只要严格按罪刑法定原则办事就解决了。因此，评价某个因素是否能成为构成要件，不能从法律规定之外去考察，必须依据法律本身。
三、犯罪构成与犯罪形态
我们已往对犯罪形态的研究往往是与故意犯罪联系一起的，包括犯罪预备、犯罪未遂和中止。本文认为犯罪形态应理解为犯罪的不同表现形式，体现在刑事立法上有犯罪的预备、未遂和中止，共同犯罪的主犯、从犯、胁从犯及教唆犯，防卫过当、避险过当、累犯以及危害较大或情节较重的犯罪等。这些具体形态的犯罪是在其基本行为已构成犯罪的前提下的不同表现形式，当然它们也都具有犯罪构成，这些形态的犯罪构成与犯罪既遂形态下的犯罪构成有何区别。尤其是故意犯罪未完成形态与共同犯罪的犯罪构成历来是争论的焦点。我国刑法学的研究与前苏联的研究有相似之处，即都认为具备犯罪构成’但在表述上又有自相矛盾之处，如认为犯罪未遂就是犯罪行为没有完全具备刑法分则规定的某一犯罪构成的要件。实际上在犯罪构成研究过程中有一种误解，认为各种形态犯罪之区别是犯罪构成的不同，这种认识的方法与我们研究构成的意义是不相符的，犯罪构成的意义一般认为有三点，一是为追究行为人的刑事责任提供合法的依据，二是为划清罪与非罪，此罪与彼罪界限提供标准，三是保障无罪的人不受非法追究。从这些意义中我们可以肯定地说犯罪构成只是为我们研究犯罪的成立确立了个规格或标准．有了这个规格，至于怎样去认定属于何种形态下的犯罪。怎样去量刑，这不是规格或标准本身要解决的问题。如某人拦路抢劫，却被别人制服，押送到公安机关，对这一行为我们首先需认定的是行为人的行为是否具备了抢劫罪成立的要件。至于未遂还是既遂仅是作为量刑的情节去考虑，对抢劫罪的犯罪构成没有影响。因此犯罪既遂状态下的犯罪成立要件与其他未处于既遂状态下的犯罪成立要件应是一致的，如果说有区别的仅是同一种性质下的犯罪不同表现形式，区别它们不应该从犯罪构成上着手。
四、研究犯罪构成应坚持的原则
在刑事司法实践中，侵犯社会信用的犯罪是最常见多发的犯罪之一，而且在实践中此类犯罪现象愈来愈复杂多样。但是由于缺乏深入的理论研究和成熟的理论成果作为指导，司法实践部门在处理侵犯社会信用类的犯罪时，分歧较大，标准不一。同时在社会生活中，还存在着大量侵犯社会信用、有待刑法调整的行为，尚未被规定在现行刑法中。如此现象不能不说与我国法学界对社会信用的刑法保护问题长期缺乏必要的研究，有着直接的关系。
我国刑法学界对社会信用刑法保护问题的研究，近年来虽然有一些零星论文，但是多属就事论事，偏重于对具体问题的阐释和解决，没有对社会信用的刑法保护问题进行总体上、深层次的研究和探讨，也没有形成系统的研究成果。即便如此，这些研究侵犯社会信用类犯罪的学术成果数量也不够丰富，质量也有待提高，研究力量投入相对欠缺。至于研究侵犯社会信用犯罪的立法、立法完善问题的成果尚付阙如。因此可以说，迄今为止，关于社会信用的刑法保护问题，缺乏系统的研究，仍属刑法学研究的空白，诸多疑难问题亟待解决。
综上所述，社会信用的刑法保护问题的研究成果在理论创新程度和实践价值上都具有重要的意义。其理论意义在于，从多角度来研究对社会信用的刑法保护并寻求多元对策，将我国刑法学理论对社会信用保护的研究从整体上提高到一个新水平，填补我国刑法学理论体系的空白，开拓新的空间，深化我国刑法学有关理论的研究。其实践意义在于，在立法上，探求侵犯社会信用犯罪的立法规律和立法完善问题，为惩治侵犯社会信用犯罪的立法提供理论依据，同时为司法实践提供具有较强操作性的理论指导，解决司法实践中遇到的疑难问题，为立法和司法解释献计献策，为司法实践解疑答惑。社会信用的刑法保护应当从以下几个方面进行系统深入的研究：
（一）社会信用刑法保护的一般问题
研究包括社会信用的具体含义，社会信用与社会秩序的关系，社会信用与社会进步和经济发展的关系，我国社会信用的现状、发展趋势，社会信用的非刑事保护与刑法保护的关系，侵犯社会信用犯罪现象的犯罪学描述，侵犯社会信用行为的犯罪化与除罪化等问题。
（二）社会信用的刑法保护的具体问题
重点研究对侵犯社会信用类犯罪的界定，诈骗罪与特殊的诈骗罪（诈骗罪、合同诈骗罪）的关系，诈骗类的侵犯社会信用类犯罪（诈骗罪、金融诈骗罪、合同诈骗罪）与其他侵犯社会信用类犯罪（如虚假广告罪，生产、销售伪劣商品罪，骗取出口退税罪，假冒注册商标罪，假冒专利罪，侵犯商业秘密罪，非法经营同类营业罪，侵占罪，伪证罪等等）的关系，对侵犯社会信用类犯罪的中外法律比较研究，侵犯社会信用类犯罪在司法实践中的具体问题及其解决等问题。
（三）侵犯社会信用犯罪的对策
着重讨论研究现行刑法中侵犯社会信用类犯罪的整合、侵犯社会信用类犯罪的立法完善、侵犯社会信用类犯罪的犯罪学对策等问题。
在研究社会信用的刑法保护问题时，应着力解决以下几个问题：
1．侵犯社会信用类犯罪的立法规律问题。包括侵犯社会信用行为的行政责任与刑事责任的衔接、侵犯社会信用行为的犯罪化与除罪化等问题。
2．侵犯社会信用犯罪基本理论问题。包括侵犯社会信用犯罪的侵犯社会信用行为界定、侵犯社会信用类犯罪与盗窃罪、敲诈勒索罪、招摇撞骗罪等犯罪的界限等问题。
3．侵犯社会信用类犯罪中具体犯罪的关系问题。包括侵犯社会信用犯罪中具体的诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪的关系，诈骗犯罪与其他侵犯社会信用类犯罪的关系，其他侵犯社会信用类犯罪中具体犯罪（如生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪）的关系等问题。
4．在司法实践中疑难问题的解决。包括诉讼欺诈行为、民事伪证行为等问题的定性和处理。
5．国外刑法中对社会信用的保护借鉴问题。例如德日刑法中的损害信用罪、背信罪以及对公共信用的犯罪等。
6．侵犯信用类犯罪的立法完善。
社会信用的刑法保护问题应当紧密结合当代我国的社会现状及刑事立法、司法实践，为立法、司法实践服务，关注司法实践的具体问题，着眼于司法实践的需要，为司法实践提供切实可行的解决问题的，推动我国刑事司法实践进一步向公正、、合理方向，并深入我国刑法学相关问题的，完善理论体系。因此，在研究社会信用的刑法保护问题时，应当采用比较研究、理论与实践相结合等方法进行，具体来说包括：
1．在强化、深入社会信用刑法保护的基本理论研究的基础上，注重基础研究与研究相结合，通过比较研究的方法，适当借鉴外国刑事立法例和刑法学研究成果。引入定量与定性相结合的研究方法，把思辩的研究范式和社会调查有机结合起来，同时从价值层面去探讨客观事物的性。
2．着眼于刑事立法、司法层面，为刑事立法、司法解释建言，使科研成果能够成为我国刑事立法、司法实践的指导和。
关键词：违法有责类型实质的犯罪论刑法学说问题的思考体系的思考
Abstract
Astocurrenttheoryofcrimeconstitute,therearedifferentclaimswhichcancomeunderthreetypes:maintainingthecurrentcondition,ormakingsomeimprovement,orreconstructingcompletely.Nowadays,theclaimsofmaintainingiswastingwhiletheclaimsofreconstructingprospering,andtheclaimofreformationissoobscure.Asimportantasdemonstratingthesuperiorityofthethree-layeredtheoryofcrimeconstituteownscomparedwithourleveledtheoryfrontally,itisalsoanecessarytheorysubjectwhenwefrontallyclaimtoreconstructourtheoryofcrimeconstitute,namely,torefutingsomeargumentsexpoundedbyreformers.
Keywords
thetypeofillegalityandliability，materialtheoryofcrime，theoryofcriminallaw，considerationsonquestions，systematicconsideration
在对于我国现行的犯罪构成体系的研讨过程之中，有这样一种观点认为，现有犯罪构成理论尽管存在一定的问题，但是这些问题并不是实质性、根本性的，可以通过一些局部的调整来加以改进，从而“我国犯罪构成理论不必重构”。这样的主张，就对于现有犯罪构成理论所采取的态度来看，既不同于主张维持现有理论现状而无需做出改变的“维持说”，也不同于主张对于现有理论推倒重来、用另外的犯罪成立理论取而代之（典型的备选答案是德日的“构成要件该当性-违法性-有责性”之三阶层体系）的“重构论”，表面上看来，既不保守也不激进，姑且将其称之为“改良论”。这种表现温和的所谓改良论，简单说来也就是对于现在的犯罪成立理论进行修修补补。而就改良（修补）的具体方案来说，又或多或少存在一定的区别。主张改良说的论者大有人在，而清华大学黎宏教授新近的论文[1]则可以说是改良说的最新代表。
笔者在几年前与梁根林教授合作的论文中，从对社会危害性理论的检讨和反思切入，已经初步表达了重构我国犯罪构成理论的基本立场。[2]时至今日，笔者的立场更加明确，那就是，我国的犯罪构成理论应当重构。自然，系统的主张重构论既需要从正面具体论证作为重构之目标选择的三阶层体系所赖以依存的基本原理、重构犯罪构成理论所具有的理论和现实意义[3]，也需要从反面在对于现有的各种基本立场进行描述的基础上解构重构论与维持论特别是与改良论之间的主要区别[4]，还需要在论证了阶层式体系较之平面式体系所具有的优越性的前提下，从侧面具体论证为什么我们应该选择的是构成要件该当性-违法性-有责性的三阶层体系而不是不法-责任的二阶层体系或者行为-不法-责任的三阶层体系或者行为-构成要件该当性-违法性-有责性的四阶层体系等[5]。在此同时，就重构论者的论争对象来说，应该承认改良论的主张较之维持论更为有力也更具迷惑性，因此，就改良论者所提出的一些论断予以反驳，也是我们在正面主张重构犯罪构成理论时所面临的一个重要的理论课题。
一、改良论者认为，德日犯罪体系论“体系上前后冲突”，“在有关违法性、有责性判断上，有先入为主的倾向。”[6]可是，事实真的如此吗？
论者得出上述的结论的论据，是认为“按照现在德日所流行的犯罪判断过程三阶段论，构成要件该当性是认定违法性和有责性的事实依据，行为只要符合构成要件，原则上就可以积极地推定其具有违法性和有责性，而在违法性和有责性的阶段上，只要消极地探讨什么样的行为不是违法行为和有责行为就够了。”因此，“由于构成要件是违法性和有责性的类型，换言之，符合构成要件的行为就可以说具有违法性和有责性，在尚未说明什么是违法和有责之前，就说符合构成要件的行为是违法、有责行为，这样，在违法和有责这种本属价值判断的问题上，岂不是也存在先入为主的嫌疑吗？”[7]
在日本，构成要件的违法有责行为类型说的观点大概是源自小野清一郎博士所提倡的构成要件论，而采纳这样的违法有责类型说的则有团藤重光、大塚仁、庄子邦雄、藤木英雄、吉川经夫、香川达夫、板仓宏、大谷实、西田典之、前田雅英、佐伯仁志等。[8]但是，日本刑法学者从来没有断绝过对于构成要件的违法有责类型说的批评。比如，将构成要件理解为违法·有责类型的话，将故意·过失作为责任要素纳入到构成要件之中就有疑问的。平野龙一博士对此批评道，“这样的‘构成要件’，已经失去了作为犯罪成立的‘一要素’的意味”，“可以说是构成要件的理论的崩坏。不仅如此，采纳这样的构成要件论的话，因为故意·过失这样的主观的要素从一开始就被纳入考虑范围，就会陷入‘全体的考察’，罪刑法定主义的机能就变得最小。而且要是故意本身属于构成要件的话，构成要件就不能成为故意的认识的‘对象’，由此构成要件也就失去了故意的规制机能。”平野的弟子、东京大学山口厚教授也指出，将构成要件理解为违法·有责行为类型的话，“这里，构成要件就成了犯罪本身，也就是犯罪的积极的成立要件的总体（犯罪的成立要件总体之中除去阻却其成立的事由），构成要件失去了作为独立的犯罪成立要件的意味。而且，这里违法要素与责任要素的区别变得非常暧昧，具有了将两者混淆而进行构成要件该当性的判断的危险。这里，将犯罪的实质的成立条件分为违法性与责任，其各自的背后具有不同的原理，是一种分析的考虑，而将构成要件理解为违法·有责类型的话，则妨碍了这种初衷，会导致倒霉的‘全体的考察’，是不妥当的。”[9]同样持结果无价值立场的内藤谦教授也认为，将构成要件作为违法·有责行为类型的时候，作为有责行为类型，即便是故意·过失被包含于其中，责任能力、违法性的意识这样的责任要素也没有类型化到构成要件之中。从而，与违法要素被全面的类型化的违法行为类型同样的意义上，能否说与此对等的所谓的有责行为类型，是有疑问的。这样，大概也就不能说是构成要件像具有违法推定（推测）机能一样的意义上，也具有责任推定机能了。[10]针对构成要件的违法·有责行为类型说，同样主张结果无价值的大阪市立大学教授浅田和茂提出了如下的批评。他指出，确实，“犯罪类型”虽然属于将违法·有责的行为予以类型化的存在，但是在作为刑法评价的第一阶段的“构成要件”来说，犯罪体系方面的从形式到实质、从客观到主观这一顺序是必须予以维持的。而且，在违法有责行为类型说的基础上，理论地说来，就变成了不仅肯定构成要件的违法推定机能、而且也应该肯定其责任推定机能，但是，连构成要件的责任推定机能也承认却是做得过头了（至少责任能力的推定是无法发挥作用的）。而且，在这一立场这里，由于将违法与责任同列予以触及，就使得责任的判断仅加诸于该当构成要件且违法的行为这一点，变得不鲜明了。[11]
事实上，对于此等构成要件的违法有责类型说的批判，不仅存在于结果无价值论者（如前引平野、内藤、山口、浅田诸教授的批评）之中，也存在于行为无价值论者之中。如有批评认为，将构成要件作为责任的类型几乎是没有意义的，而且，与就违法性来说对违法性阻却事由的存否进行消极的判断同样，就责任来说，并不意味着责任只根据责任阻却事由的存否的判断来确定，构成要件该当性应该被视为不推定责任（福田平教授的看法）；也有批评认为，构成要件，不具有与违法类型对等的意义上的责任类型的意义（西原春夫教授的看法）。[12]日本当代行为无价值二元论的代表学者井田良教授认为，确实，主张违法有责类型说，在构成要件之中，考虑责任非难的可能性以限定构成要件的范围是有理由的，但是，“第一，像责任能力这样的重要的责任要素，将之作为构成要件要素来考虑是不可能的，而且认定了构成要件该当性即可赋予责任以基础，这样的论理的推定关系也不存在。第二，要是也认可了构成要件和责任之间的密不可分的关系，犯罪的成否恐怕就存在接近于一揽子判断的危险，将犯罪要件予以三分的意味将大打折扣。第三，在构成要件该当性的阶段即不仅考虑违法要素亦考虑责任要素，就混同了违法性与有责性，在体系上，与责任的存否相独立的违法性之有无的确定（客观的违法性论）将变得不可能。这样看来，将构成要件理解为违法类型而不同时理解为责任类型的见解是妥当的。”[13]上述井田教授对违法有责类型说的批判与平野、山口教授等的批判理由大致类似，这形象而又论理地说明，无论是坚持结果无价值还是坚持行为无价值（二元论），将构成要件理解为违法有责类型的观点，都是有问题的。
回过头来再看我国学者（改良论者）对于德日犯罪论体系“前后冲突”、“先入为主”等的批评。无疑，这样的批评是建立在构成要件的违法有责类型说的基础上的。但是，第一，就对构成要件理解的学说史而言，是先有构成要件的行为类型说（贝林），后有违法类型说（麦兹格），最后才有违法有责类型说（小野清一郎）。违法有责类型说尽管在日本至今仍然十分有力，却并非学说中的唯一，甚至也未必能够称得上是通说。就是说，就日本来说，主张构成要件的违法有责类型说只是日本刑法学中的一部分学说（尽管有力）而非全部，以此一部分学说来论证阶层式体系“前后冲突”、“先入为主”，未免以偏概全。第二，构成要件的违法有责类型说已经受到了日本的不同时代（平野、内藤、福田、西原等为一代，山口、浅田、井田等为一代）、不同立场（平野、内藤、山口、浅田持结果无价值立场，福田、西原、井田持行为无价值立场）的多位著名学者的批驳。这些有识之士的以上对于构成要件的违法有责类型说的批评，足以引导我们走向对于德日阶层式犯罪论体系的全面认识。第三，就构成要件的违法有责类型说与犯罪论体系的建构来说，即便这里改良论者的诘难在一定意义上是有道理的（其诘难实际上与前述日本学者对于违法有责行为类型说的批评在路径上是一致的），这也只能引导我们放弃构成要件的违法有责类型说而转而选择构成要件的行为类型说（主张者如内田文昭教授、曾根威彦教授等）或者违法类型说（主张者如平野、山口等相当部分学者），而不能因噎废食地就此否定三阶层的犯罪论体系本身。
二、改良论者认为，“可以说，国内一些学者所推崇备至的通过层层进逼的方式，缩小犯罪包围圈的理想，在德日国家，已经是昨日黄花，不复存在了。”[14]可是，事实真的如此吗？
笔者完全不懂德语，对于这样的“通过层层进逼的方式缩小犯罪包围圈”的犯罪论体系在德国的现状如何无从也不想借助翻译的资料作更多的评价，但是至少在日本来说，改良论者的上述“昨日黄花，不复存在”的论断恐怕是难以成立的。退一步说，即便是论者所举的前田雅英教授的“构成要件，从违法性的角度来看，必须是客观上伴有值得刑罚处罚的害恶的行为类型；从主观角度来看，必须是现在的日本国民认为可以谴责的主观事实，如故意过失或者特定目的等”这样的所谓的“充斥价值判断的论述”能够说明在他的教科书中“只是保留了一个当初的三阶段的大体框架，但是在内容上却完全偏离了当初的设想”，这也不过是前田教授等个别学者的论断，恐怕不能代表日本刑法学相应问题的全貌。实际上，前田教授所主张的体现于上述论述的所谓“实质的犯罪论”在日本不过是一种有力说而非通说，而且连前田教授自己都承认他的学说在实务界的影响要比在学界的影响大得多。日本的传统的犯罪论体系，在构成要件论、违法论的阶段不区别故意犯与过失犯（不承认构成要件的故意过失），而客观地予以判断（而就行为论是否前置于构成要件论来说，存在着见解的分歧），构成要件论是讨论事实（行为·结果·因果关系等）的构成要件论；违法论则区别违法性阻却事由的事实的前提以及违法的评价，而责任论则以责任能力为前提，作为责任的种类区别故意和过失，并且作为责任阻却事由加上期待不可能性，就是这样的一种构成。坚持这样的传统的犯罪论体系的代表性学者，老一辈的有泷川幸辰教授、平野龙一教授、中山研一教授、内藤谦教授等，中青年的学者则有山口厚教授、浅田和茂教授等（在此行为是否属于独立的阶层的问题暂且予以忽略）。单说在日本非常有力的“结果无价值＋构成要件的违法类型说”的大批论者那里，三阶层之间的分工是极为明确的，从形式到实质，从事实到价值，从客观到主观，这样的简明的和传统的犯罪论体系，不但没有成为“昨日黄花，不复存在”，而且是得到了有力的坚持和精当的发展。
三、改良论者认为，德日刑法学的教科书中，“各种学说，各种理论，铺天盖地地迎面而来，叫人眼花缭乱。”[15]对此，应该如何理解？
在这里，论者所说的德日刑法学的教科书中“各种学说，各种理论，铺天盖地地迎面而来，叫人眼花缭乱”的论断，在事实的层面上说来是没有问题的。关键是，对于这样的事实应该如何作出价值上的判断？在我看来，论者对于德日学说“泛滥”的批判，其实反而映衬着中国刑法学累积不足的欠缺。中国刑法学对于各个问题，特别是总论问题的研究，惯常是常套的“主观说”、“客观说”或者标榜所谓主客观相统一的似是而非的“折衷说”，而往往缺乏对于相应问题的深入探讨。比如说在对待紧急避险的行为能否实行正当防卫的问题上，违法阻却说和责任阻却说的区分显然有助于对于对象的认识和对于结论的把握。紧急避险行为的正当化依据，在不区分违法和责任的体系中，也就没有所谓的违法减少说与责任减少说（以及违法责任减少说）之间的对立，这样，也就必然妨碍了我们对于紧急避险的法律评价之认识，从而也就妨害了对于紧急避险行为能否实行正当防卫问题的把握。而与此相对，在犯罪论体系中明确区分违法和责任时，将紧急避险区分为正当化的紧急避险（作为违法阻却事由的紧急避险）和免责的紧急避险[16]（作为责任阻却事由的紧急避险）[17]，则尽管两者都属于不可罚的行为，但是对于属于违法阻却事由的行为不能实行正当防卫，而对于属于责任则却事由的行为进行正当防卫则是可能的。可以说，这里，论者所批评的各种学说、理论的“铺天盖地”、“眼花缭乱”，恰恰是我们所欠缺的。正是诸多理论学说的存在，深化了我们对于问题的认识，也为对于具体问题的解决提供了更多的可供选择的方案。这里，这个所谓的“学说泛滥”的问题，实质上也就是刑法学理论学说的精致或粗放的问题。对此，笔者同意陈兴良教授的如下论断，“精细不是过错，过分精细才是过错。但对于刑法学这样一个关乎公民生杀予夺的学科来说，过分精细之过错远远小于粗放之过错。因此，没有经历过精细的我国刑法学，是没有资格指责大陆法系刑法学过分精细的。”[18]诚哉斯言。
四、改良论者认为，“有的日本学者就直接采用了和我国平面式犯罪构成体系一样的犯罪判断体系。”“这可以说是对德日传统的犯罪判断体系进行反思的结果。”[19]对此，应该如何理解？
诚然如改良论者所说，“有的日本学者就直接采用了和我国平面式犯罪构成体系一样的犯罪判断体系。”但是，事实上在日本采纳了“四要件的平面的犯罪论体系”的，不过是个别研究者出于个人的经历的一种学术偏好而已。的确，夏目文雄（1929-，曾任爱知大学法学部教授，现为该校名誉教授）、上野达彦（1947-，三重大学人文学部教授）合著的《犯罪概说》（敬文堂，1992年版）和此后的几乎没有明显变化的合著《刑法学概说（总论）》（敬文堂，2004年）确实采用了四要件的体系。但是，纵观以上两书，并非是在对两种不同的体系进行优劣评判的基础上作出的取舍选择，而是在介绍了犯罪构成要件的理论历史之后，径直采纳了四要件的论说方式（其论说顺序两书一贯，是客体-主体-客观方面-主观方面）。对于采纳平面四要件体系的理由，只是在前言之中指出，这是因为“近年来的刑法学展开了基于极为绵密的规范论理学的刑法理论。但是，其过于形式主义的方向大概也使得刑法学的全体变得难以预料。现在，在讲解刑法学的时候，我们痛感到有必要能够俯视其全体。采纳像本书这样的犯罪论构成的教科书未必多，今后，至少，要是能成为针对规范主义刑法学的反省的话，就很荣幸了。”[20]实际上，这样的一种问题意识，就是认为分析的、论理的思考妨害了对于“刑法学全体”的认识，从而为了能够“俯视刑法学的全体”，而主张所谓的“全体的思考”，从而采纳了平面的四要件的体系。但是，如论者指出，这种“全体的考察”却内涵着将刑事司法直观化、感性化的危险，这一点是需要注意的。[21]
不仅对于分析的思考和体系的考察的青睐、对于全体的考察的警惕使得我们对于以上的采纳四要件体系的主张持排斥的态度，而且，坦率一点说，以上两位研究者在日本刑法学界更多不过是处在边缘的形态而从未对主流的日本刑法学知识系统产生过实质性的影响。较以上两位更为著名的、也为我国刑法学者所熟悉的著名的中山研一教授常年研究苏联刑法学[22]，而自己在教科书[23]中仍然坚定地采纳了阶层式的犯罪论体系（只不过中山主张行为是独立的阶层，从而采纳了四阶层的体系）。以上事实也可以直观地说明，以个别的日本学者采纳了四要件的犯罪论体系来论证日本学界“尝试突破传统的唯体系论的马首是瞻的倾向，考虑建立以解决问题为中心的犯罪论体系”，恐怕是难以立足的。[24]
五、改良论者认为，德日犯罪体系论“有唯体系论的倾向，偏离了现实的司法实践。”“在德日，刑法学者的研究精力，很大程度上不得不投入到体系的建构上，而不是具体问题的研究上。”[25]对此，应该怎样认识？
这里，论者实际上提到了体系的思考与问题的思考的辩证关系问题。在建构犯罪论的体系之际，明确问题的思考与体系的思考之间的关系，确实是具有相当的针对性和重大的意义的。那么，对于这个问题，应该怎样理解和认识呢？
一）对“体系的思考”的反省和“问题的思考”的提出
确实，偏重体系的话，就会过分拘泥于概念的明确化和体系的整合性，推导出不利于现实的结论来。这种倾向，在重视体系的德国刑法学中，尤为明显。因此，“二战”以后，德国的刑法学者中开始出现对偏重体系的倾向进行反思的见解。1957年，德国刑法学者韦登博格（Wurtenberger）指出，学术研究之中存在着体系的思考（Systemdenken）与问题的思考（Problemdenken）之间的对立，并且认为德国刑法学几乎是偏重于体系的思考。[26]在日本，也有学者在“从体系的思考到问题的思考演变”的气氛之下，强调同体系的整合性相比，应当更加尊重解决问题的具体的妥当性。如日本著名刑法学者平野龙一博士于1966年认为，日本刑法学之中也存在着这样的倾向。[27]平野主张，为了体系的体系是没有意义的，刑法学必须是对于现实的问题能够有效予以解决，也就要求从体系的思考到问题的思考的转换。[28]平野之后的学者也认为，“一直以来，‘是体系的思考还是问题的思考’或者‘从体系的思考到问题的思考’这样的问题被屡屡提及，促进了对于从来所偏重的体系思考的充分反省。”[29]人们开始对体系论思考的产物——或者说体系论本身——在理论刑法上应该具有怎样的意义进行重新反思。
（二）问题的思考不能否定犯罪论中的体系思考的意义与重要性
但是，体系的思考毕竟是必不可少的。将犯罪的要件分解为“行为、构成要件、违法性、责任”大致上是没有疑义的，但是对于这些要素如何进行体系化则存有争议。“就刑法学来说，可以认为，贯彻论理的整合性、树立没有矛盾的犯罪论体系是学者的使命所在。”[30]因此，就日本刑法学来说，继受缜密的理论刑法学在某种意义上就可谓是当然的归结。“但是，一旦将这样的思考极端地推进的话，就会成为追求‘为了体系的体系’，有陷入纸上谈兵的危险。是‘体系的思考’还是‘问题的思考’的见解的不同，就是围绕着这一点展开的。但是，另一方面，将关乎犯罪成否的诸要件纳入到犯罪论的体系之中，在犯罪成否之认定的场合，从法官的恣意的判断中致力于对于被告人的人权保障，这绝对不是没有理由的。”[31]
就是说，问题的思考，并不否定犯罪论中的体系思考的意义与重要性。将和是否成立犯罪有关的问题全部列入体系性的框架之中以得出结论的方法，对于排除判断者的任意性来说，是最合适的方法。
就体系思考的重要性来说，首先，不以任何体系思考为前提就不能找到解决“问题”的路径；再者，尽管不容否认，由纯粹的体系的论据出发的议论常常缺乏说服力，但是体系论层次上（比如一定的阻却事由是违法阻却事由还是责任阻却事由）的理论检讨还是必不可少的。最后，在问题得到了一定的解决的时候，对于类似的事例的过去的解决或者是将来应该的解决是否矛盾这一点也是必须考虑的。检讨事例解决之间的相互的体系的关系，对各自对事例的解决方案予以整合，力图使其不产生论理的、价值的矛盾，这也是平等原则的要求，是法治的精髓所在。所以说，由问题的思考出发，体系的思考仍然是不可欠缺的。[32]“当然，这里的‘体系’不是排斥问题的思考的，不如说我们是将问题的思考作为前提，根据新出现的问题（以及更进一步的价值观的变迁）不断的修正、补充原来的体系。对于全部的事例都可以演绎出妥当的解决结论这样的封闭的、完结的体系是不存在的……不但是现阶段的犯罪论的体系做不到这一点，就是将来的体系也是如此。”[33]犯罪论的首先的课题就在于，在对得以考虑的全部的事例的类型予以把握的基础上，探究其相互之间不矛盾的实质的解决的标准。所以可以说，问题的思考是研究的起点，体系的思考是研究的归结。从问题的思考到体系的思考的提升，就是相关者的讨论之介入以达成事件解决的合意的过程。可以说，问题的思考尽管是在既定的“体系”之内完成的，却又是在对这种体系试图纠偏、不断拷问的过程中进行的，最终得出的结论使得具体事例解决中综合了不同的讨论并且反馈于体系，对原来的体系修枝剪叶，并在一定意义上固定为新的体系。“从问题的思考到体系的思考”，“贯通问题的思考与体系的思考”这样的研究范式，是值得推而广之的[34]，而且，“在体系性思考和问题性思考之间进行综合是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。”[35]
（三）“唯体系论的倾向”？——对于改良论者的回答
对于改良论者提出的德日刑法学的犯罪体系论中存在的“唯体系论的倾向”，来看看当下的日本一线学者是如何看待的。立命馆大学法学部教授松宫孝明（1958-）指出，在日本的刑法学中，传统上，由于追求体系的、精致的理论构成，不太在意对具体问题的解决，乍看上去似乎是忽略了“问题的思考”的“体系的思考”。但是，概览有关日本刑法总论的理论，就会觉得得出前述的结论是有疑问的。在日本刑法中，体系的思考并没有妨碍问题的思考。[36]大阪市立大学教授浅田和茂（1947-）也认为，“确实，炫耀体系的美学绝对不是刑法学的任务。但是，对于犯罪的成立要件予以整序、构成不存在前后矛盾的体系，将犯罪是什么予以明确，对于各个犯罪的成立要件的内容予以确定，这是不可欠缺的工作，以此为前提，对于现实的问题的处理也是必要的。体系的思考与问题的思考不是相互对立的，经过两者之间的反馈与互动，大概也就能带来适切的体系和问题的解决。”[37]因此，概括起来可以说，没有体系就没有学问，另外，在重视具体的妥当性的时候，也容易忽视刑法的保障机能。解决问题的思考，应只看作为对偏重体系的学问倾向提出的警示而已。[38]
而且，在我看来，对于当代中国的犯罪论体系建构来说，问题不在于体系的思考之后出于问题的思考的反省，而在于体系的思考建立本身。就像一个已经现代化了的国家正在反省诸如老龄化、少子化等后现代的问题，而我国首先需要面对的，则是现代化本身的问题。这样来看的话，那么所谓的“唯体系论”的问题，和前面所说的对于所谓“学说泛滥”的问题一样，特别是对当下的我国学界来说，可以认为是一个伪问题。
[1]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期。
[2]梁根林、付立庆：《刑事领域违法性的冲突及其救济——以社会危害性理论的检讨与反思为切入》，载陈兴良主编《刑事法评论》第10卷，中国政法大学出版社2002年版，第56页以下。
[3]对此，请参见付立庆：《重构我国犯罪成立理论的正面展开：基本依托和意义所在》（未刊稿）。
[4]对此，请参见付立庆：《犯罪构成理论体系改造研究的现场叙事——兼对一种改良论主张的若干评论》（未刊稿）。
[5]对此，请参见付立庆：《重构我国犯罪构成体系的目标定位——二阶层、三阶层还是四阶层？》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第309页以下。
[6]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第39-40页。
[7]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第39-40页。
[8]关于西田采纳了违法有责类型说，可参见西田典之：《刑法总论》，弘文堂，2006年版；关于佐伯采纳了违法有责类型说，可参见佐伯仁志：《构成要件论》，载《法学教室》2004年第6期，第34页；至于上述其他学者采纳了违法有责类型说，可参见山中敬一：《刑法总论І》，成文堂，1999年版，第151页。
[9]山口厚：《刑法总论》，有斐阁，2005年补订版，第28-29页。对于违法有责类型说，我国台湾学者蔡墩铭教授也认为，果然如此的话，“则构成要件已成为犯罪类型，而构成要件论几与犯罪论无异矣。”蔡墩铭：《刑法总论》修订四版，三民书局，2000年版，第138页。
[10]内藤谦：《刑法讲义总论（上）》，有斐阁，1983年版，第187页。
[11]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂，2005年版，第116页。
[12]参见山中敬一：《刑法总论І》，成文堂，1999年版，第152页。
[13]井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂，2005年版，第7页。
[14]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第41页。
[15]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第42页。
[16]紧急避险的行为是多种多样的，比如保全法益与损害法益价值相等的场合，比如保全法益与损害法益都是生命或者身体的场合等等。与我国的平面式犯罪构成理论以及社会危害性理论相关，将紧急避险笼统地看作是“排除社会危害性”的行为可能是过于简单化的。
[17]这种区分可能是刑法规定上的区分，也可能是学理认识上的区分，但是都以阶层式地区分违法与责任为前提。需要说明，包含“构成要件”的此种“三阶层体系”在立法之中也得到反映的，是比较晚近的事情。在德国明确地将可罚性阻却事由二分为“不违法”的场合和“无责任”的场合的，是始于具有将紧急避险二分之规定的1927年刑法草案，而实际上对之加以改正并且施行的则是1975年的刑法总则。而在日本，订立于1907年的现行刑法之中并未将违法阻却事由予以二分（这是因为作为其摹本的德国刑法典的立法者此时尚未掌握将可罚性阻却事由二分说的立法技术），此后一直维持此种状况至今，就连1974年的日本改正刑法草案之中，也未有这样的二分规定。松宫孝明：《关于日本的犯罪体系论》，《立命馆法学》，2005年第5号，第324-325页。
[18]陈兴良：《转型与变革：刑法学的一种知识论的考察》，载陈兴良、周光权著：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，代跋。
[19]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第44页。
[20]参见夏目文雄与上野达彦合著的《犯罪概说》（敬文堂，1992年版）和合著的《刑法学概说（总论）》（敬文堂，2004年）两书的前言部分。
[21]参见平野龙一：《刑法总论І》，有斐阁，1972年版，第88页。
[22]其在此领域的代表作主要包括《苏维埃刑法论·第1分册·犯罪论》，宫崎升、中山研一译，法务省刑务局，1964年版；《苏维埃刑法：本质与课题》，中山研一著，庆应通信，1972年增补版；《与刑法》，皮昂特考夫斯基著，中山研一、上田宽译，成文堂，1979年版。
[23]中山研一：《刑法总论》，成文堂，1982年版。
[24]黎宏教授还认为，前田雅英教授的“以构成要件为中心，首先论述客观的构成要件，之后讨论正当防卫、紧急避险、正当业务行为之类的客观的正当化事由，之后再讨论责任的犯罪论体系，实际上与我国的平面的犯罪论体系有相近之处。”黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第44页。对于这样的判断是否可以成立，笔者也表示怀疑。
[25]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第42页。
[26]参见平野龙一：《刑法的基础》，东京大学出版会，1966年版，第247页。
[27]平野龙一：《刑法的基础》，东京大学出版会，1966年版，第247页。
[28]参见平野龙一：《刑法的基础》，东京大学出版会，1966年版，第247页以下。
[29]仲地哲哉：“构成要件论”，载中山研一等编：《现代刑法讲座》（第一卷·刑法的基础理论），成文堂，1977年版，第231页。
[30]立石二六：《刑法总论》，成文堂，1999年版，第50页。
[31]立石二六：《刑法总论》，成文堂，1999年版，第50页。
[32]关于体系性思考的优点，可参见骆克信：《德国刑法学总论》（第一卷）（犯罪原理的基础构造），王世洲译，法律出版社，2005年版，第126-128页。同时，骆克信教授也指出了体系性思考存在着多方面的危险。见同书第128-131页。
[33]井田良：“体系的思考与问题的思考”，载《法学教室》第102号，第83页。
[34]1995年，张明楷教授在评价平野龙一博士的刑法学术思想的时候曾经指出：“我国的刑法学体系并不完善，无疑需要建立符合中国国情的刑法学体系。但我国正在进行社会主义市场经济建设，新的犯罪现象不断产生，刑事司法中存在许多现实问题。我们既需要‘体系的思考’，也需要‘问题的思考’。”参见李海东主编：《日本刑事法学者》（上），（中国）法律出版社、（日本）成文堂联合出版，1995年版，第293页。
[35]骆克信：《德国刑法学总论》（第一卷）（犯罪原理的基础构造），王世洲译，法律出版社，2005年版，第132页。
[36]松宫孝明：《刑法总论讲义》（第3版），成文堂，2004年版，第298页。尽管此后松宫也曾认为“象征着‘体系的思考’和‘问题的思考’的分裂的日本刑法学的动向，可能会遗憾地被（中国的同行）作为‘反面教材’所接受”（松宫孝明：《关于日本的犯罪体系论》，《立命馆法学》，2005年第5号，第331页），但是，在我看来，那可能不过是在参加由中国山东大学举办的犯罪论体系的国际研讨会时，作为客人的一种谦虚的自嘲罢了。
、 自首制度的本质探析
自首制度作为一种历史延续的客观存在的事物,能够在时代的变迁之中,被历史所选择并不断地发挥新的生命力,远不能用“人类智慧的结晶”这种理性建构主义的观点所能概括和解释①。关于自首制度的本质,学界有许多篇论文及着述涉及,提出了各自的观点和见解,笔者将这些观点主要概括为两类,一种犯罪人本位说,一种是国家本位说。
犯罪人本位说,顾名思义主要是从犯罪人角度去思考自首制度的本质,其代表是“悔罪说”,该说主张设立自首制度,对自首犯从宽处罚,其本质上是因为犯罪人对自己罪行的悔悟,根据中国传统儒家思想,对其从宽处罚正是要体现儒家“过而能改,善莫大焉”的古训。同时与“悔罪说”比较接近的还有“主动承担刑事责任说”②,该说是目前的通说,主张设立自首制度对自首犯从宽处罚本质上是犯罪人在犯罪后能够主动将自己交付国家追诉,体现犯罪人的社会危害性和人身危险性的降低,据此从宽处罚。
国家本位说主要站在国家的立场上论述自首制度的本质,其代表是“司法资源节约说”,该说主张犯罪人在实施犯罪后能够自动归案,节省了国家在侦查、起诉和审判本应投入的司法资源,提高了司法效益,符合刑罚经济性原则,因而对自首犯的得从宽处罚;此外还有学者提出了自首制度的本质在于刑法的谦抑与宽容,主张对自首制度本质的理解不能只从犯罪人的角度理解其内在属性,自首制度在立法本质上是一种体现刑法谦抑、刑法宽容思想的奖励制度,自首从宽的刑事政策这是对此奖励机制的体现③。
以上各种关于自首制度本质的学说虽都有一定的道理,然不免都有些片面。而笔者认为,国家与犯罪人的利益是相互冲突的,我们应该从第三者的角度冷眼旁观自首制度,自首制度的本质应该是国家与犯罪人在犯罪后所造成的相互对抗的局面中发生的利益博弈而相互妥协的结果,其实现的是一种公平与效率并重的妥协的正义。因此,自首制度正是这种妥协的正义的产物,是寻求国家权力与个人之间的合作、妥协进而谋取“双赢”的结果,它本质上是刑事实体法所确立的辩诉交易制度,是国家司法与犯罪人之间的交易。国家通过在法律中规定自首为犯罪人在犯罪后指引了一条出路,也可以不恰当的称为国家对犯罪人发出的一份犯罪后自首从宽的“要约”,犯罪人通过自首这条犯罪分子的第二座黄金桥④,得到一份弃暗投明的机会,使自己甩掉包袱、弃旧图新,国家也节省了司法资源的投入,及早审结案件,尽早的实现正义的要求,给被害人一个说法,减少被害人因犯罪后案件迟迟得不到侦破所带来的持续的痛苦和不安定感,最终实现国家、犯罪人、被害人的利益最大化,正因为自首制度的本质中暗含着这样的合理性,契合了社会发展进化的规律,才被历史所选择,得以延续至今,并不断地发挥新的生命力。
二、自首制度的立法完善问题
当前,关于自首制度的法律规定主要体现在《刑法典》总则第67条、第68条,分则第164条、第390条第2款、第392条第2款,同时,最高人民法院于1998年4月6日还作出了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》,对《刑法典》第67条的适用作了明确的解释⑤。对于自首的认定与处罚虽然立法上作了较为具体的规定,然而在理论界及其司法实务界仍存在许多争论,主要体现在以下几个方面:
1、 在一般自首的成立条件中是否应增加“接受审查和裁判”这一要件
早在1979年刑法典颁行不久后,就存在自首成立条件问题上的“两要件说”与“三要件说”之争。“两要件说”主张自首成立仅需要具备自动投案、如实供述罪行两个条件;“三要件说”则认为自首成立需具备自动投案、如实供述罪行、接受审查和裁判三个要件⑥。1997年刑法,在立法基本上接受了“二要件说”。笔者认为,“二要件说”之所以反对将“接受审查和裁判”作为自首成立的独立要件是担心司法实践中部分素质不高的甚至别有用心的司法人员曲解、滥用该要件。笔者不赞同此种主张。
2、 准自首的适用主体范围应否扩大
根据现行刑法典第67条第2款的规定,准自首仅适用以下三类人:其一是被采取强制措施的犯罪嫌疑人;其二是被采取强制措施的被告;其三是正在服刑的罪犯。笔者认为准自首与一般自首的本质区别在于准自首的主体因为依法被剥夺了人身自由而丧失了一般自首中自动投案的条件,因此,笔者认为准自首的使用主体不应包括仅被限制人身自由并未丧失自动投案机会的被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人,同样的道理,正在服刑的罪犯也不应该包括正在执行管制、剥夺政治权利等附加性以及正处于假释考验期、缓刑考验期、监外
执行的罪犯,因为他们的人身自由也未被完全剥夺,仍有“自动投案”的机会,这样理解才符合准自首的立法本意⑦。
3、 自首的处罚应采取得减主义还是必减主义
对于自首的处罚存在两种模式:一种是将自首规定为“可以型”从宽情节,也称“得减主义”;另一种是将自首规定为“应当型”从宽情节,也称“必减主义”。我国的法律采用的是前者,对此,笔者有不同的看法。虽然,自首处罚必减主义可能带来种种的规避法律的行为,但是自首制度作为国家权力与个人之间一种利益博弈与妥协的产物是一定刑罚价值观念的体现,其重心不应该是主体的主观行为态度而是刑法对行为主体客观行为的一种价值观念角度的评价⑧。从这个角度出发,对于自首的犯罪人的处罚就应该采取“必减主义”,对于某些利用自首处罚的必减主义而规避法律的行为,我们可以仿效民法中关于“通过合法形式掩盖非法目的民事法律行为无效”、“民事欺诈行为无效”的规定,对自首必减主义原则做出例外性的限制。
① 在社会理论研究中有两种传统,一种是建构论的唯理主义,主张人生而具有智识和道德秉性,这种秉性能够使人根据审慎思考而型构文明,并宣称“所有社会制度都是而且应当是审慎思考之设计的产物”;另一种是进化论的理性主义,主张文明乃是经由不断试错,日益积累而艰难获致的结果,是经验的总合,文明非一般人所想象的条理井然的智识设计的产物。参见《自由秩序原理》 弗里德利希~冯~哈耶克 着 邓正来 译 三联书店 1997年版 第10-20页
② 《刑法学原理》(第三卷) 高铭暄 主编 中国人民公安大学出版社 1994年版 第318页
③ 《本体刑法学》 陈兴良 着 商务印书馆 2003年版 第76、83页
“关于自首制度的文本及刑事政策分析” 衣家奇 《中国刑法学年会文集(第一卷:刑罚制度研-上册) 》 第346-347页
④ “构筑犯罪分子的第二座黄金桥” 刘辉 祝伟 《中国刑法学年会文集(第一卷:刑罚制度研-上册) 》 第232-239页
⑤ 参见《刑法典》及其有关的司法解释
⑥ 《自首制度研究》周加海着 中国人民公安大学出版社 2004年版 第27页
⑦ 《自首制度研究》周加海着 中国人民公安大学出版社 2004年版 第107-112页
“浅论准自首” 宋昕 《中国刑法学年会文集(第一卷:刑罚制度研-上册) 》 第359页
[论文关键词]犯罪构成理论；犯罪客体；犯罪构成事实
一、犯罪构成相关理论问题思辨
近年来，改革并完善我国犯罪构成理论的呼声日益高涨，传统犯罪构成理论的地位受到前所未有的震撼和动摇，构建新的犯罪构成理论体系成为当前刑法学界的迫切任务。
(一)关于犯罪构成
在大陆法系刑法理论中，犯罪构成与构成要件虽然经常混用，但两者并不相同。构成要件指“某种行为具备犯罪构成事实，仅是犯罪构成要件之一——构成要件的该当性”。所以犯罪论体系是德日体系的一个概念，是关于犯罪论的知识体系，是成立犯罪的充分必要条件，由构成要件该当性、违法性和有责性构成，它直接反映了判断犯罪成立与否的动态认识过程。现代大陆法系构成理论在经历了古典派的犯罪构成论到新古典派的犯罪构成论，再到目的主义的犯罪构成论的历史演进过程中，其体系日益繁琐的缺陷也随之更加明显，表现为对同一要素的重复评价。如故意和过失既是依据该犯罪构成理论进行第一次筛选的构成要件的要素，也是第三次筛选——有责性判断的责任要素，这样的重复评价容易出现紊乱的结果。其次可操作性不强。大陆法系的犯罪构成要件该当性、违法性、有责性三要件各自所包含的要素体系庞杂，之间的区分不明显，缺乏可操作性。我国现行刑法理论是对大陆法系犯罪论体系进行改造以后形成的，将犯罪成立条件的学说称为犯罪构成理论。犯罪构成之下再分：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观四个要件，改造以后的犯罪构成体系虽然有适合我国特殊国情的地方，但是却存在着内在逻辑上的某些缺陷。可以说，20世纪50年代，我国刑法学者引入前苏联犯罪构成理论，尽管在其中揉人了我国国情成分，但在框架体系上基本上是照搬。_2这也成为我国犯罪构成理论的特点，这种一体论的犯罪构成是负刑事责任的根据，犯罪构成本身就是犯罪成立的条件，二者同一化，只要行为人的行为具备个罪的犯罪构成，就意味着成立犯罪。
(二)犯罪构成与犯罪构成理论
犯罪构成与犯罪构成理论分别是刑法规范和刑法学中的不同话语，二者是有密切联系而又应当区别开来的两个范畴。犯罪构成与犯罪构成理论的联系表现在：一是犯罪构成理论以犯罪构成为研究对象，犯罪构成理论是对刑法规定的犯罪构成及与之相关的问题进行全面、系统、科学研究所形成的理论体系；犯罪构成理论为规范上的犯罪构成的不断完善提供了引导和支持。二是犯罪构成是犯罪构成理论的基础和根据，没有法律规定的犯罪构成，犯罪构成理论则失去了研究对象，也就失去了存在的依据。犯罪构成与犯罪构成理论又有质的区别：犯罪构成是规范性的东西，是法律对犯罪成立所必需具备的一切客观和主观要件的总和；犯罪构成理论则是范畴性的东西，是对犯罪构成本体的体系性研究理论。犯罪构成理论来源于犯罪构成的本体，但高于犯罪构成本体。犯罪构成理论对与犯罪构成有关的刑事立法和司法实践具有重要的指导意义。
(三)犯罪构成要件与犯罪构成事实
我国犯罪构成理论通说认为，犯罪构成是决定行为构成犯罪与否的唯一标准，同时，犯罪构成是刑事责任的基础，也是决定犯罪形态的标准。按照这种理论，犯罪构成作为一种标准的意义被扩大了，传统犯罪构成是刑事责任唯一根据的权威理论，对刑法理论界以及司法实践界在犯罪理解上制造了一些不必要的混乱。
犯罪构成要件与犯罪构成事实二者在犯罪论上具有密切的联系：犯罪构成是法律对各种犯罪成立所需要件的有机整体而作的规定，是对犯罪行为及其事实的抽象结果，经过了立法者的价值评判。从犯罪学的角度看，犯罪主体通过实施犯罪行为，使其自身进人刑事制裁的调整对象范围，这种调整的根据，就在于犯罪主体的行为有符合法律规定的犯罪构成的各种具体事实。从司法实践的角度来说，法律规定的犯罪构成，总是给司法人员一个个模具：每一个犯罪构成，即是一个类型化的犯罪，司法人员正是在头脑中存在这些类型化的犯罪，才在这一前提下将危害社会的行为事实与法律规定的犯罪构成相对照，从而完成认定犯罪的思维过程。同时犯罪构成要件与犯罪构成事实又是性质不同的两个概念。
如果将本来是法律规定的犯罪“类型化”仅视为或同时视为事实，根植于事实本身，即在事实之中寻找犯罪构成，其结果必然脱离法律根据来确定犯罪构成——事实就是犯罪构成，这样无疑要陷入先人为主、有罪推定的审判思维模式。事实是只有行为符合犯罪构成之后，才能对之进行定罪量刑，犯罪构成仅仅作为一种行为的类型，其本身是不同于行为事实的。
二、对我国犯罪构成理论的反思
20世纪50年代，我国刑法学者引入前苏联犯罪构成理论，尽管在其中揉人了适合我国国情的成分，但在框架体系上基本上是照搬。|5我国传统犯罪构成理论中各种学说的分歧，主要是关于犯罪主体和犯罪客体是否属于犯罪构成要件的争论。其中，最引人注目的就是关于犯罪客体是否属于犯罪构成要件的争论。犯罪客体不应纳入犯罪构成系统之中，已经引起理论界的普遍关注和众多学者的认同，笔者不同意这样的观点。大陆法系国家刑法理论中，行为符合构成要件即具有形式违法性，而我国刑法理论，行为符合犯罪构成要件即已构成犯罪，形式违法性与实质违法性在强调社会危害性和刑事违法性的统一时也得以统一，致使难以将形式违法性与实质违法性作区分。在这种情况下，犯罪客体就是承担着实质违法性的确定任务。正是把犯罪客体放置于构成要件中，才把形式违法性和实质违法性统一于犯罪构成之中，但是，作为犯罪构成一部分的犯罪客体，是刑法保护客体的具体的类型化，本身并非是～个实体，而仅仅是与刑法保护客体相对应的类型。所以，犯罪客体要件的符合，则表明刑法保护客体受到侵害，从而也便具有实质的违法性。基于此，许多学者主张把犯罪客体放置于犯罪构成之外，而可以实现违法性的形式和实质的区分。
刑法实践包括刑事立法活动和刑事司法活动两个环节。刑法学应当研究刑法实践的全部领域和完整过程，这就必须从立法与司法两个视角对包括犯罪构成在内的刑法问题进行研究，不能局限于其中之一或笼统论之。这就使现代法制社会有一个明确而又普遍的要求，即刑事立法与刑事司法分离。刑事立法所要解决的是设立犯罪的根据和设立犯罪的要件，刑事司法所要解决的是认定犯罪的性质和印证犯罪的诸要件。在区分刑法保护客体与犯罪客体之后，所谓刑事立法和刑事司法的功能混淆可以解决，刑法保护客体是立法所必须考虑的，它是犯罪构成设立的根据。刑法自古以来就是作为一种阶级统治的工具，虽然到了近代此种观点也大大的改变，认为刑法是保护社会生活的法律手段，同时又是“犯罪人的大”，但是，仍难脱阶级的性质。刑法是一种价值的判断规范，其主体自然是立法者，这里的立法者是广义的即代表多数的人民群众利益的领导阶级。立法活动是立法者有意识地通过自己有目的的对象性活动而表述法律的过程。立法者作为立法活动的主体，并不是简单的在直观客体和适应客体，而是按照本阶级的利益和需要来改造客体，使客体人为化，因而立法活动是有目的的、有意义的自觉活动，属于主观的范畴。刑法的主要目的在于保护，故保护客体的主体是立法者。
犯罪客体要件则仅仅具有司法的功能，其在判断行为的实质违法性上有重要的作用。从刑法的规定上看，分则各条文并非全部把犯罪客体明确规定出来，而绝大部分是没有说明犯罪客体的，所以，在实质违法性的判断上，犯罪客体自然发挥着重要的作用。
总而言之，犯罪客体在实质解释上，有重要的作用和意义。可以说，犯罪客体是一种实质的要件，在犯罪构成中，往往对定罪以及量刑，有重要的影响，如刑法第260条第一款规定的一般罪和第二款规定的奸幼女罪两者的犯罪客体并不相同，前者必须是违背妇女的意愿而采取暴力、胁迫的手段强行发生性关系，而后者即使幼女是同意的情形下，也构成犯罪，其本质的原因正在于犯罪客体要件的不同而体现出来的刑法保护客体的不同。
“从司法角度看，无论刑法规定与刑法原理怎样不一致，都必须严格按照刑法规定认定和处理犯罪；从立法角度看，刑法规定与刑法原理不一致，首先应当考虑刑法规定的科学性与合理性，检讨刑事立法本身。”这决定了从不同的角度来研究，就会得出迥然不同的结论：立法角度的犯罪构成不能没有犯罪客体，而司法角度的犯罪构成并不需要犯罪客体。这是一个问题的两个方面，是矛盾统一的关系。作为现代法治重要部分的刑事法治离不开科学合理的犯罪构成体系的有效支撑，而犯罪体系理论的重要作用不仅仅体现在理论研究的价值层面，更多地在于其对于司法实践的重要作用。传统的犯罪构成理论“突围”的一个重要路径就是要从其自身结构上进行重构，而只有把握住该结构内部的冲突，才能够从中找出调试的切入点。为此，重构我国当前的犯罪构成体系需要从以下几个方面着手。
1．构建层进式犯罪构成体系。对犯罪的评价。应当贯彻事实与价值评价相结合的原则。正如日本著名刑法学家小野清一郎在《犯罪构成要件理论》中所阐述的那样，构成要件从其在刑罚法规中所发挥的机能的性质来看，它是客观的、记叙性的。然而从其论理的、法的意义上看，从中又可以找出规范的和主观的要素来。从思维的角度而言，人们往往将事实评价置于价值评价之前。目前我国所采用的耦合式的犯罪构成体系是“以苏为师”的结果，这种体系较之“层进式”的大陆法系的犯罪构成体系而言，存在着逻辑上昆乱、价值评价不明显的特点，不能很好适应现代司法程序模式的要求，有必要对其加以改革，引进层进式的犯罪构成体系。
一、期待可能性理论的起源和发展
法律只能要求人们做其有可能去做的事，不能强迫他人做其不可能做的事。对于行为人之行为，如果要确认其确实有罪，必须根据其行为当时的具体情况，能够期待其实施适法行为而不为犯罪行为。如果根据其行为当时的具体情况，能够期待行为人为适法行为，则为有期待可能性；反之，则为无期待可能性。无期待可能性成为阻却责任的重要事由。期待可能性理论最早发端于十九世纪末的德国。1897年3月23 日德意志帝国法院第四刑事部所作的“马车绕缰案”的判例，成为期待可能性的理论渊源。该案的案情是：被告人系一驾车人，驾驭一辆双辔马车，其中一匹马有以马尾绕缰并用力压低缰绳之习惯。被告人常向其雇主提出此问题并要求换一匹马，但未得允许。1896年7月19日， 当被告人驾车时，该马癖性发作，将尾绕缰用力下压，致使马车失控狂驰，将一行人撞倒并致其骨折。检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，但一审法院宣告被告人无罪，检察官提出上诉，此案移送德意志帝国法院审理。帝国法院驳回了检察宫上诉，其理由是：要认定被告具有过失责任，仅凭其认识到该马有以尾绕缰的习惯并可能导致伤人还不够，还必须以被告基于此认识而向雇主提出拒绝驾驭此马为必要条件。然而，事实上无法期待被告人不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭此马，故被告人不应负过失责任。（注：转引自蔡墩铭主编：《刑法总则论文集》，（台湾）五南图书出版公司1983年版，第474页。）这一判例公布之后， 引起了德国刑法学界的关注。德国学者迈尔（mayer）于1901 年发表题为《有责行为与其种类》的论文，首创规范责任论，说明有责任之行为，即所谓故意行为与过失行为，均为违反义务之意思活动（规范的要素），至于行为人认识违法与否的确定问题（心理的要素），不过是区别责任种类的标准而已。迈尔指出，责任要素除心理要素外，还必须有“非难可能性”存在。如果在日常生活中行为人处于无法可想的地步而不能期待为适法行为时，则行为人所为之违法行为，属于在自我保全心理状态下之所为，不存在非难可能性，因此可以免责。1907年，德国学者费兰克（frank）发表题为《责任概念之构成》的论文， 指出责任是心理要素、责任能力及正常随附情状等要素的复合体，而此种要素，可用“非难可能性”一词来概括。（注：所谓“正常随附情状”，是指对行为人可以期待其为适法行为的各种状况。）责任的本质，在于非难可能性，而非难可能性并非仅根据“以行为人心理内容为中心”的故意或过失来决定。为了说明这一问题，弗氏举例说，有相当收入的独身银行职员为供挥霍之用而侵占银行存款，与为养活病妻及众多子女之邮差，因生活所迫而侵占汇款，虽然同为侵占罪，就其心理要素而言，并无区别，二人都具有责任能力，能认识到自己行为的后果，都是出于故意。但是二人行为时所随附的情状不同（银行职员经济条件优越，邮差是为生活所迫），则影响其刑事责任的轻重。所以，“随附情状的正常性”应与责任能力及故意或过失并立，作为责任要素，且为重要的要素。
1913年，德国学者高登修密特（goldschmidt ）发表题为《紧急状态为责任问题之一》的论文。高氏对德国关于紧急避险的规定进行了分析，认为在该规定中，除了包含阻却违法事由之紧急避难外，更包含阻却责任事由之紧急避难。因为在紧急避难中，行为人既然具有责任能力，且系基于故意或过失而实行该行为，那么，阻却责任之事由，必然是故意或过失及责任能力以外的第三个责任要素。在这里，高氏所谓的“第三个责任要素”，与费兰克所说的“随附情状”不同，是指义务规范的违反性。他认为，除了要求个人外部行为必须遵守的“法律规范”外，还有命令其必须采取遵守“法律规范”的内心态度的“义务规范”。如果违反法律规范，引起违法性；违反义务规范，则将引起责任。
第一次世界大战后，德国学者费洛依登海尔（frendenhal）于1922年发表题为《责任与非难》的论文。当时，战败后的德国经济崩溃，人民生活困难。作者主张行为人如果是迫于生计，不得已而为，则不应追究其刑事责任，否则即违反人性。主张责任之实质，应当存在于“行为人应当采取其他态度且能采取而不采取，竟然违反此期待而敢为其行为”之上。换言之，责任的实质在于适法行为之期待可能性，并主张期待可能性应包含在故意和过失的概念之中。
继上述诸家之说后，大体上完成期待可能性理论的是德国学者舒密德（schmidt）。舒氏认为，“责任乃违法行为之非难可能性”， 而这种非难可能性之基础在于“实行违法行为心理过程中的缺陷”。他认为，高登修密特所主张的“法律规范”与“义务规范”，在理论上或时间上同时并存，并不妥当，必须加以修正，认为两者是在前后继承的纵的方面发挥作用，实质上是同一法规范在不同层面上发挥作用而已。进而根据“评价先于命令”的理论，主张法规具有下述两种作用：（1 ）评价规范作用，以判断某一行为是适法还是违法，这是一种纯客观的价值判断，因此，对一般行为人，无论有无责任能力，均可适用。（2 ）命令规范作用，即命令行为人必须决意采取适法行为而不得采取违法行为，这是一种责任判断，所以只能是依据命令而为意思决定之人，如违反其期待而决意实行违法行为时，才发生责任问题，而责任则是由心理要素与规范要素组合而成的。在心理要素方面，行为人对其行为性质、结果及行为与结果之因果关系有认识。在规范要素方面，必须足以认定行为人实际发生的心理活动有缺陷，以及引起违法结果的意欲为不应有之意欲，并且可以期待该行为人采取适法行为，以代替其实际采取的违法行为。舒氏认为，责任乃是以具有责任能力为前提的心理事实与价值判断的结合。（注：参见高仰止著：《刑法总则之理论与实用》，（台湾）五南图书出版公司1983年版，第286～287页。）
日本刑法学者对期待可能性理论亦颇多研究，期待可能性作为阻却责任事由，在日本刑法学界基本上已成通说。日本刑法学者泷川幸辰认为，责任要素应由以下内容组成：责任能力、责任条件和基于义务意识支配行为的可能性。刑法仅能对具备以上要素的行为期待行为人为合法行为，而行为人不为合法行为，实行违法行为时，则可以对其加以非难。因此，责任问题的核心，在于合法行为的期待可能性。日本刑法学者佐伯迁仞亦认为，刑法阻却原因，并不是与犯罪的违法性、有责任性无关，只是因为没有合法行为的期待可能而阻却刑事责任，不予科处刑罚。（注：参见张文等著：《刑事责任要义》，北京大学出版社1997年版，第41～42页。）此外，日本刑法学者大＠①仁亦认为，责任的要素包括责任能力、故意或过失及合法行为的期待可能性。（注：［日］大＠①仁著：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第178～179页。）
期待可能性理论在德、日等国不仅在理论界得到了确认，而且在立法和司法中亦有所体现。1925年德国《刑法》草案第22条第1 项规定：“为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如依该情状不能期待其忍受将发生之损害者，不得科以出于故意而为之同一行为所科之刑罚。”1927年该国《刑法》草案第25条规定：“为避免自己或他人现在且无其他避免方法之重大损害危险，而实行得科刑罚之行为者，如已顾虑与义务相应之对立利益，仍不能期待行为人或面临危险者忍受将发生的损害时，则视之为紧急状态下之行为。”德国1973年10月施行的《刑法》第35条第1 项也规定：“为避免自己或自己之近亲或其他密切关系者之生命、身体或自由现所遭遇他法不可避免之危难所为之违法行为，不构成责任。行为人依其情况，如有自行招致危难，或具有特别法律关系等情形，可期待其经历危难者，本项规定不适用之。”（注：转引自刁荣华、谢兆吉著：《刑法学说与案例研究》，（台湾）汉林出版社1976年版，第155～156页。）
日本法院对期待可能性理论在初期仅作为减轻责任的理由，其后则逐渐承认其为阻却责任之事由。二战以后，由于其国内经济遭受破坏，人民生活困苦，下级法院非常热衷于以无期待可能性为由宣告被告人无罪，且将该理论扩大到故意范围。最高法院对此理论的运用虽然没有明确完全的正面肯定，但也没有明确否定，且在个别案件中还表达了肯定期待可能性理论的思想。（注：战后因大赦关系，有关此类案件最高法院均以形式上可免诉判决了结，没有从正面表示其意见。参见蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》第485～496页。）如昭和31年12月11日最高法院一判决认为：“以期待可能性之不存在为理由而否定刑事责任之理论，并非依据刑法上之明文规定，而应解为系超法规的阻却责任事由。”（注：战后因大赦关系，有关此类案件最高法院均以形式上可免诉判决了结，没有从正面表示其意见。参见蔡墩铭主编：《刑法总则论文选辑》第495页。）
二、期待可能性理论对我国刑法理论的借鉴意义
期待可能性理论能在德、日等国得到确立，自有其合理和可取之处，其基本的主旨乃是在国家和个人的利益发生冲突时，对个人利益进行适当的倾斜和保护。正如日本学者大＠①仁所言：“期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”。（注：［日］大＠①仁著：《刑法论集》（1），有斐阁昭和53年，第240页。）对这一理论，我们既不能全盘否定， 也不能一概接受，应当采取批判吸收的态度，吸收其合理的因素，以完善我国刑法理论体系尤其是犯罪论体系。
关于期待可能性在犯罪论体系的地位问题，西方存在三种观点：一是三要素说，认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的责任第三要素。德国学者弗兰克、日本学者大＠①仁、福田平等均持这种观点；二是罪过要素说，认为期待可能性是故意和过失的构成要素，包含在故意与过失之中，有期待可能性，就存在罪过心理，无期待可能性，就无罪过心理。德国学者弗洛依登海尔、舒密德、日本学者泷川幸辰、小野清一郎、团藤重光及我国学者陈兴良等持此说；三是例外要素说，认为责任能力、故意或过失是责任的基本要素，期待可能性为责任的例外要素，在特殊情况下，证明无期待可能性，便阻却责任。日本学者平场安治、佐伯千仞持此说。佐伯千仞认为：“责任能力和故意、过失这种过去被认为是责任要素的东西，与期待可能性的要素在逻辑上决不是单纯并列于同一平面上的，两者勿宁是处在前提和从前提引出的结论的关系上。法律允许进行‘相应的推定’，即行为人既然是责任能力者，具有故意或者过失，那么就可以说能够期待他，实施合法行为（即他是有责的）。也就是说，责任能力和故意或过失合在一起构成一个责任的原则型，这个原则型的充足就相应地推定期待可能性的存在。然而，这到底仅仅只是相应的推定，如果存在例外的特殊情况，就自然可以打破这种推定。”（注：参见王晨著：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版，第97～98页。）笔者认为，上述三种观点各有其缺陷。罪过要素说将期待可能性包含于故意和过失之中，显属不当。因为故意和过失是心理活动的形式，而期待可能性则是规范责任要素，各自的范围是不同的。如果行为是基于无故意也无过失的心理作出的，当然无罪过，行为人不负刑事责任。即使行为是在故意或过失的心理支配下实施的，只要根据行为时的“随附情状”，无法期待行为人作出其他适法行为，也即无期待可能性，行为人也无罪过，不负刑事责任。可见，期待可能性是独立于故意和过失之外的，二者不能混为一谈。三要素说和例外要素说没有论证其阻却责任的理由，难以令人信服。
在借鉴西方期待可能性理论时，我们首先应当明确，西方刑法学上所称之“责任”，与我国刑法学上所称之“责任”的内涵是不同的。西方刑法学上的犯罪要件由犯罪构成的该当性、违法性、有责性组成，其所称的“责任”即是指“有责性”，相当于我国犯罪构成要件中的犯罪主体的部分内容和犯罪主观方面的内容，再加上期待可能性。（注：按前述罪过要素说，期待可能性包括在故意和过失之中，不是一个独立的要素。）而我国刑法中的“责任”则是指“刑事责任”。（注：参见于银舟、郑鹤瑜：《期待可能性理论与我国犯罪构成理论的完善》，载《法商研究》，1997年第4期。）
转贴于 笔者认为，按我国犯罪构成的基本理论，期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，而不是什么和责任能力、故意和过失并列的第三要素，也不是故意和过失的构成要素。按照我国刑法理论，刑事责任能力是指行为人认识自己行为的性质、意义、作用和后果，并能选择自己行为方向且从而对自己的行为承担刑事责任的能力，包括辨认能力与控制能力，其中起决定作用的是控制能力。控制能力从本质上讲是一种意志能力，它是在辨认能力基础上所形成的决定自己的行为方向、手段、时间、地点以及行为力度的能力，也即人的意志自由。意志自由从形式上讲是主观的东西，因为它体现为人的大脑的一种决断活动，但它又具有客观的内容。按辩证唯物主义的观点，主观的东西无非是客观外在的事物在人脑中的反映而已。意志是否自由不仅决定于人本身的因素，也决定于外部环境是否允许人作出自由的选择。所以，虽然我国犯罪构成理论把刑事责任能力作为犯罪主体的构成因素是无可厚非的，但仅仅把犯罪主体的自身因素作为刑事责任要件而完全排除客观外在因素却值得商榷。期待可能性理论的引进对我们可能具有一定的启发意义。所以，笔者认为，意志是否自由，也即行为人是否具有刑事责任能力，由两个方面的因素决定：首先是行为人自身的因素。即智力的成熟、健全与否，行为是否在其健全的意识支配下实施。我们之所以认为精神病人和婴、幼儿没有刑事责任能力，是因为其智力不健全、不成熟，而梦游状态下的人不具有刑事责任能力，则是因为其行为完全不受其意识的支配。一是客观条件导致行为人完全无法自主地决定自己的行为，即其所实施的行为是他唯一能作出的选择，如身体受到强制的行为，在不可抗力及意外事件状态下所为的行为；二是行为人可以选择采取适法行为，也可以选择采取非法行为，如果采取适法行为，行为人自身的原则利益就要受到重大损害。期待可能性便主要是指这种情况。如前文所述的“马车绕缰案”中的车夫，他可以选择不驾驭这匹有癖性的马，但如果这样，他就有可能失去自己的工作；他也可以屈服于雇主的意志，而这又可能导致撞伤人的事故发生（而且后果实际上也发生了）。在这种两难状况下，行为人的意志既是自由的，又是不自由的。说其意志是自由的，是因为他可以选择牺牲自己的利益以保全社会或他人利益；说他的意志是不自由的，是因为趋利避害是人的天性，一般人不可能牺牲自己以保全社会和他人，法律也不能过份期待人们如此行动。所以，如果社会和他人利益与自己的利益相冲突，行为人的意志自由便受到了削弱；如果二者相差悬殊（自己的利益极大地大于社会和他人利益），或者选择保全社会和他人利益会使行为人自己的根本利益丧失（如可能导致行为人死亡），行为人的意志自由便完全丧失。前者使期待可能性减弱，后者使期待可能性丧失，从而导致行为人的刑事责任能力相应减弱或者丧失。正如有的学者所主张的那样，期待可能性无非是意志自由程度的外在形式，是评价行为人认识能力和意志能力大小的根据，是罪过心理产生的前提。（注：参见姜伟：《期待可能性理论评说》，载《法律科学》1994年第1期。）
既然期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，则有必要对我国目前的犯罪构成理论进行必要的修正。众所周知，我国犯罪构成要件包含了四个基本方面，即客体、客观方面、主体、主观方面。按照通说，其中自然人犯罪主体的一般条件包括刑事责任年龄和刑事责任能力，且刑事责任年龄和刑事责任能力是处于同一个层面上的要素。这样排列是不符合两者之间的逻辑关系的。刑事责任年龄当然是犯罪主体应具备的一个条件或要素，但它不和刑事责任能力处于同一个层次上。笔者认为，从一般意义上说，犯罪主体所要解决的唯一问题，就是刑事责任能力问题。行为人具备刑事责任能力，主体就合格，否则，就不能成为犯罪主体，或不能成为完全的犯罪主体（即不能负完全刑事责任）。刑事责任年龄只是说明刑事责任能力有无及其大小的一个因素，它是从属于刑事责任能力的，刑事责任能力是刑事责任年龄的上位概念。我国刑法规定，已满16周岁的人负完全刑事责任，已满14周岁未满16周岁的人，在有限的行为范围内负刑事责任，不满14周岁的人不负刑事责任。其实质，就是在刑法上推定一般情况下，已满16周岁的人具有完全刑事责任能力，不满14周岁的人不具有刑事责任能力，已满14周岁未满16周岁的人只具有部分刑事责任能力。刑事责任年龄并不是刑事责任能力的唯一要素，在达到刑事责任年龄后，精神和智力的健全（即无精神障碍）也是刑事责任能力的必要要素。达到法定的刑事责任年龄、精神无障碍是刑事责任能力的积极的、原则的要素，期待可能性则是刑事责任能力的消极的、例外的要素。也就是说，在一般情况下，行为人达到法定刑事责任年龄，精神无障碍，就可以推定其具备刑事责任能力。但在特殊情况下，如果行为时无期待可能性，或期待可能性减弱，则行为人的刑事责任能力也相应地丧失或者减小。从上述论证中可以得知，自然人犯罪主体的层次结构为：犯罪主体-刑事责任能力-刑事责任年龄、精神无障碍（积极的、原则的要素）＋期待可能性（消极的、例外的要素）。
期待可能性理论的引进，可以使我国刑法理论中的许多问题得到合理的解释。譬如对紧急避险行为、执行上级命令的行为等等，我国刑法学界曾众说纷纭，有的称作“排除社会危害性行为”，也有的称为“排除犯罪性行为”。对紧急避险行为，称其为排除社会危害性行为还讲得过去，但对执行命令的行为，则难以用排除社会危害性来解释，因为这里所讲的执行命令的行为，本身就包含着执行命令后，会对社会产生危害的行为。之所以会出现这种情况，就因为我们一直没有找到一种合适的理论去对它进行解释，期待可能性理论则可以很好地解释这两种情况，紧急避险是因为情况紧急，行为人只能采取一定的破坏行为以保护更大的利益，而执行命令的行为，是因为行为人迫于上级命令的压力，不可能期待其采取其他的更为合适的行为。在这两种情况下，行为人的意志自由丧失，失去了刑事责任能力，因而其行为不构成犯罪。
期待可能性理论对刑事司法的指导意义也是明显的。比如，同样是盗窃、抢劫、贪污、挪用、侵占等犯罪，出于奢侈享受而实施上述行为和为生活所迫而实施上述行为，在其他情节基本相同的情况下，后者的刑事责任之所以常常轻于前者，就是因为后者实施适法行为的期待可能性弱于前者的缘故。期待可能性理论对于一些司法实践中发生的刑事疑难案件的解决同样具有指导意义。如一妇女在回家途中遇一男子企图对其，该妇女在反抗过程中将男子打昏。因其受到惊吓，加上天已黄昏，故跑到附近一农家请求过夜。该农户家中当时只有一老太和女儿在家，老太安排妇女和其女儿同睡。深夜，老太的儿子回来（此人即企图该妇女之人），老太讲起白天之事，儿子从其母口中得知该妇女就睡在其家，遂产生杀人灭口的恶念。老太告诉其子该妇女和其女儿各自所睡的位置，并要其进去时不要点灯，以免将该女惊醒，这样趁其熟睡之机将其杀害。谁知该妇女因白天受惊吓而未能马上入睡，对两人的谈话内容听得十分清楚。鉴于当时已无其他方法逃脱，在不得已的情况下，她便与同寝的已睡熟的老太女儿换了个睡位。老太儿子摸黑进来后，用菜刀朝该妇女原来睡位的人身上连砍数刀，结果却将其妹妹砍死。该妇女则趁混乱之机逃了出去。对该案中妇女行为的处理，理论界分歧很大，有人认为可定正当防卫，有人认为应定紧急避险，也有人认为只追究老太及其儿子故意杀人行为的刑事责任，对该妇女的行为性质回避不论。上述各种意见均不能作出令人信服的解释。首先，正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，而该妇女的行为却是针对无辜之人。其次，紧急避险所避免的损失只能大于遭受危险的损失，而该妇女却是以她人生命的代价换取自己的生命，二者是等价的。而对该妇女的行为避而不论的观点显然是回避争论焦点的做法，并没有什么说服力。笔者认为，本案中该妇女在当时的情况下，是由于缺乏适法行为的期待可能性，故而才不应构成犯罪的。
三、借鉴期待可能性理论必须明确的几个相关问题
内容提要: 主、客观违法论是基于对法规范性质的不同理解而产生的相异违法观，客观违法论将评价规范与决定规范进行有机的分离，从而有别于对违法与责任进行一体化理解的主观违法论。我国的犯罪构成实质上为刑事违法的构成，即采用主观违法论。由于将无刑事责任能力的人所实施的危害行为排除在犯罪研究之外，因而我国的犯罪构成理论在一系列问题的解说上存在着诸多弊端。
违法的概念反映着人们对法律规范的本质、属性及其功能的认识，对法律规范性质的不同认知不仅影响着违法的评价对象、评价标准以及违法与责任的关系，同时也制约着犯罪论体系的建构。关于造成我国耦合式犯罪构成理论与大陆法系犯罪论体系建构差异的缘由，我国刑法学界存在着诸多争议。笔者认为，造成两种理论体系差异的根源在于：一方面两者对于犯罪构成要件的性质理解有所不同，另一方面两种体系所建构的基础不同，即违法观念不同。而对于后者，我国刑法学者则着墨较少，鲜有论及。
一、主观违法论与客观违法论
违法是指行为与法规范或法秩序相悖的情形。对于违法有主观违法论和客观违法论之争。客观违法论认为凡与法规范相抵触之行为，无论其为自然现象、动物所致，还是人为因素所造成，皆属违法，法的目的是国家为了维护客观的社会秩序或利益，肯定“无责任之不法”的概念。主观违法论认为法的目的是国家通过法规范向行为人传达特定之命令或禁止意思，通过具有能正确理解法规范且有履行能力之人的行为，来保全特定之利益或社会伦理秩序，从而否定“无责任之不法”[1]。
首先，客观违法论认为法规范从认识上可分为评价规范和决定规范，而法规范的根本任务在于保障人们外部的共同生活秩序或利益。为此，法规范首先为评价规范，凡与法秩序相悖的情形皆属违法。因此，违法不仅指可归责之危害行为，即使有责任能力之人不可归责的危害行为亦属违法。此外，诸如未成年人、精神病人、动物所实施的侵害行为亦具有违法性。其次，法规范为决定规范，决定规范以评价规范作为前提，只有在对某种行为(客观的外部形态)作出是否具有价值的评价之后，才能对行为人的主观心态进行评判。客观违法论将评价规范与决定规范加以割裂，把法规范看成一种没有具体指向的(adressenlose)客观的评价规范，从而将动物的行为、自然现象等也纳入违法的评价范围，故而受到主观违法论的批判。
主观违法论把法律规范理解为命令规范，法律规范的受命者必须是能够理解法律规范的内容和意义，并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人。为此，违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为，未成年人、精神病人由于不具有责任能力，不能正确理解自己行为的意义与后果，其行为同自然现象一样，不具有违法性。由于主观违法论将评价规范与决定规范作一体化理解，对违法和责任不加以区分而受到客观违法论的责难。
违法概念之争可溯源于德国著名的哲学家黑格尔于1821年出版的《法哲学原理》一书。黑格尔认为，所谓不法，就是特殊意志自为地与普遍意志不同，表现为任意而偶然的见解和希求，而与法本身背道而驰。普遍意志即自在的法，特殊意志指直接的人的意志，不法分为“无犯意的不法”、“诈欺”和“犯罪”三种[2]。由于受到黑格尔的客观精神法哲学以及“无犯意之不法”概念的深刻影响，19世纪中叶，客观违法论在德国法学界处于通说的地位。
在黑格尔将不法划分为“无犯意的不法”、“诈欺”与“犯罪”三种形态之后，对于违法的构成要素是仅限于行为的客观层面抑或包括行为人的主观层面以及民事违法与刑事违法是否有本质上的差异等问题，德国法学界进行了广泛的讨论。1867年，德国学者阿道夫·默克尔在其出版的《刑事论文集》(第1卷)中发表的题为“刑事不法与民事不法的关系”的论文中，首先提出命令理论与主观违法论的观点。同年，耶林教授在其《罗马私法中的责任要素》一书中，提出“客观违法论”与“主观违法论”这一相对概念，并且持客观违法论的见解。1867年至1890年，在默克尔教授与耶林教授的引导下，德国法学界关于违法争论的焦点主要集中在对民事违法与刑事违法应当予以统一理解还是分别加以考察上。在此辩论期间，主观违法论与客观违法论之争大体上可以归结为违法与责任统合说之下的争论，也就是说学者们并未明确意识到要将违法与责任分两个阶段加以考察。
1881年，李斯特在其出版的《刑法教科书》中，将犯罪概念区分为违法与责任两个层次，初显了违法与责任的区别。至此，刑法理论中的“归责”逐渐摆脱了中世纪以来传统日耳曼法的结果责任思想，转而强调“责任原则”。相对于此，民法学说中的违法概念则朝“肇因原则”方向发展。至1890年，特别是在1896年德意志民法典制定以后，德国学者不再重视民事违法与刑事违法的分合问题，而是在各自的法领域内，进行违法理论的探讨。在此背景之下，勒夫勒教授在1901年发表《不法与正当防卫》一文，以刑法上的正当防卫作为基础来论证违法概念的内涵。其观点获得了诸多学者的支持，客观违法论一时成为德国刑法学界的主流观点。
鉴于当时的德国刑法学界对于违法与责任并未加以严格区分，持客观违法论的学者对于法规范性质的解释也不尽圆满，再加上自古以来的法理学普遍存在将法规范视为命令的思想，依此容易推导出主观违法论的观点。在1903年至1905年间，费尔内克、爱德华·科尔劳施、多纳等人再次提出主观违法论，并使之再度得势。1906年，贝林格教授出版了《犯罪论》一书。在该书中，贝林格教授将违法的评价对象定位于行为的客观层面，而责任则与行为的主观层面有关。贝林格教授的观点经过迈耶、戈尔德斯密特、麦兹格等诸多学者的整理与发展，进一步得到完善并重新取得支配性地位，在1910年至1920年间，客观违法论成为德国刑法学界的通说[3]。
“法律规范的本质是谋求共同生活秩序有所规律，在这一点上，主观的违法论与违法性的本质是相一致的”[4]。传统的客观违法论将动物的行为以及自然现象纳入违法的评价对象，确实已经超出了法律的调控能力范围。刑法的评价对象应当设定在人的行为之上，非人的行为或无意识的行为应当排除在刑法的评价对象之外。规范首先面向一般的法共同体成员，然后才是面向具体的个别行为者。随着规范要素与主观要素的发现，特别是目的行为论的提出，有些持客观违法论的学者改变了原有的观点，将评价规范和决定规范进行了有机分离。客观违法论立场的变化，使得其关于违法性的认识与主观违法论相比更为科学、合理，实现了将“思想世界与效果世界”很好地结合在一起[5]。纵观大陆法系的犯罪论体系，基本上是在客观违法论的基础上加以建构的，主观违法论被大陆法系刑法学者普遍认为是一种落后的、过时的违法认识论。
在客观违法论内部，虽然学者们对法规范的性质以及违法的判断对象等有所分歧[6]，但他们坚守着违法性判断基准的客观性以及违法性与有责性在判断上相分离这一底线，从而有别于将评价规范与决定规范作一体化理解的主观违法论。
“关于违法性的判断对象，主观主义持主观违法性说，客观主义持客观违法性说。主观违法说认为，法是命令规范，而命令只能对有理解其内容能力的人才有意义。这就要求必须是有责任能力者的行为，才可以作为违法看待。所以，违法判断的对象是行为人的主观能力和意思”[7]。我国有些学者将主观违法论与客观违法论之争归结为主观主义与客观主义之争的一个方面，笔者认为这种观点值得商榷。
主观违法论与客观违法论是对违法的认识论之争，是理论产生之初的混沌之物。19世纪末，德国法学界对主观违法性论与客观违法性论的内涵及其在犯罪论体系中的作用还没有达到比较清晰了解的程度，客观违法论在理论界尚未处于绝对的统治地位。但是，这并不代表主观主义者持主观违法性论，客观主义者持客观违法性论，如主观主义的代表者李斯特就持客观违法论，后期古典学派的代表人物宾丁却为主观违法论者。李斯特、贝林格等在创建古典犯罪论体系时，严格区分了违法性与责任，主观违法论被抛弃，客观违法论逐渐获得了其相应的历史地位。所以，笔者认为不能将主观违法论与客观违法论之争作为主观主义与客观主义之争的一个方面。客观主义认为刑罚处罚的根源是危害行为，主观主义认为刑罚处罚的根源是行为人的人身危险性，行为只不过是人身危险性的征表。两者在确定责任的依据上有所不同。为此，笔者认为，持主观主义与客观主义的刑法学者们大都坚持了违法与责任分离这一底线，两者之争为客观违法论内部之争。
二、我国刑事违法观为主观违法论
我国的犯罪构成理论源于苏联的刑法理论。刑事责任能力作为犯罪主体的要素(当然也是犯罪成立的要素)以及犯罪构成作为犯罪成立的标准不仅为刑法学界所接受，而且这种观点也影响到法理学界，一般违法的构成基本上是按照犯罪构成模型加以确立的。由于责任能力是违法的要素，所以不具有责任能力之人实施的侵害行为，不构成违法。这种观点成为我国法学界的通说。
我国通说的刑法理论一般认为，严重的社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚处罚性为犯罪的三个基本特征。因此，刑事违法性是犯罪的基本特征之一，而非犯罪成立的一个独立判断要素。正如陈兴良教授指出：“违法性不是犯罪构成的一个要件，而是犯罪特征之一，整个犯罪构成实际上是刑事违法的构成。”[8]
我国通说的犯罪构成理论将犯罪构成要件的性质定位于必须是能反映行为的社会危害性的事实特征，且将四要件置于同一层次之内。行为主体是否具有刑事责任能力也同时决定着行为人主观上是否存在着犯罪的故意与过失，责任能力乃是故意与过失的前提，“罪过心理决定着犯罪主体的性质。罪过心理是主体要件的具体体现，是运用主体的认识能力和控制能力的实际结果。行为主体正是通过罪过心理与其行为的危害社会的结果发生主观联系，才成为犯罪主体”[9]。因此，我国的犯罪构成理论有别于大陆法系的犯罪论体系。
笔者认为，我国的违法观应为主观违法论。为此，对我国现行的犯罪构成理论与主观违法论进行对比分析，从理论的内在逻辑和发展线索上进行恰当的论证是必要的。
1.法规范所作用的对象。主观违法论者认为法规范为命令规范，法律规范所作用的对象必须是能够理解法律规范的内容和意义，并且能够根据这种理解来选择、控制自己行为的人，也就是说，行为人必须具有刑事责任能力。为此，违法的判断对象只能是具有责任能力之人的行为。未成年人、精神病人由于不具有责任能力，不能正确理解自己行为的意义与后果，其行为同自然现象一样，不具有违法性。我国法学界一般将责任能力的本质理解为行为人能够理解自己行为的性质、后果和社会政治意义，并能够控制自己行为，从而对自己所实施的行为能够承担刑事责任的能力。无责任能力之人由于不能理解自己行为的意义及性质并控制自己的行为，故在行为之时，行为人主观上没有犯罪的故意与过失，其行为不构成违法与犯罪。“法律所规范的，法学所研究的主要是受意识控制的行为。人们可能会受到精神疾病的影响而做出某些行为，但这些行为不是法律所规范的对象，也不是法学所研究的对象”[10]。因而，两者在对法规范所作用的对象上的理解是一致的，即强调无责任能力之人不能理解法规范的意义，不是法规范所作用的对象。
2.无刑事责任能力之人实施的危害行为被排除在违法与犯罪研究之外。我国刑法学者一般认为，无刑事责任能力之人实施的“故意”杀人行为不构成犯罪，是因为不具备犯罪主体要件，通过犯罪构成加以排除的。其实这种观点并不尽然，如果说是通过不具备犯罪主体要件加以排除的，那么，无刑事责任能力之人所实施的“故意”杀人行为是否具备故意杀人罪的客观要件？如果说具备，又如何理解我国犯罪构成要件之间是“一存俱存、一损俱损”的关系？如果说不符合故意杀人罪的客观要件，那么13周岁与14周岁的人实施的故意杀人在客观方面有什么差别？所以，笔者认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不是在犯罪构成之内进行研究的，而是被排除在犯罪构成之外。正如特拉依宁指出：“关于无刑事责任能力的问题，可以在解决是否杀人、盗窃、侮辱等任何一个犯罪构成的问题之前解决。责任能力通常在犯罪构成的前面讲，它总是被置于犯罪构成的范围之外。”[11](p61)
此外，我国关于共同犯罪成立的理论以及教唆犯等等，都是强调犯罪主体为具有刑事责任能力之人，所有这些都可以间接地说明无刑事责任能力之人实施的危害行为不是违法与犯罪的研究对象。
3.犯罪论体系的建构。主观违法论由于强调“有责之违法”，故而，依此所建构的犯罪论体系形成“构成要件的该当性与违法性”或“行为与违法性”的二元结构，有责性为违法性所吸收。我国通说的犯罪构成四要件处于同一层次，在形式上有别于主观违法论的二元犯罪论结构，但在本质上两者没有什么不同。造成形式上不同的原因在于构成要件反映的性质不同。大陆法系的犯罪论体系在建构初期，受自然科学方法论的影响，强调事实与价值分离的二元论，构成要件该当性为评价的对象，违法性与有责性为对象的评价。其中，构成要件该当性的判断为事实判断或违法类型的判断，而非纯粹的价值判断。“所有法定构成要件都有单纯的记述性特征；在这些记述性特征中，法律评价并未表达出‘违法性’(不法类型)的意义”[12]。这种建构的目的在于避免价值判断过于提前，在于保障被告人的人权和防止法官罪刑擅断。
苏联学者在建构社会主义犯罪构成理论的时候，认为犯罪构成是犯罪的法律特征，行为的社会危害性和违法性是社会主义刑事立法所规定的每一个犯罪构成的必要特征。行为的社会危害性与违法性决定着犯罪构成的存在，行为没有社会危害性与违法性也就意味着不存在犯罪构成。正如特拉依宁所指出的：“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。”[11](p272)
正是基于对构成要件性质理解的不同，导致了大陆法系主观违法论的犯罪论体系为二元体系，苏联和我国则为一元体系，即犯罪构成四要件处于同一层次。
4.法律后果。主观违法论者认为，无责任能力之人的危害行为虽不构成违法，但其造成了一定的损害后果，基于社会防卫的目的，可对其实施保安处分。我国刑法理论界一般认为，无刑事责任能力之人所实施的危害行为虽然不构成犯罪，并且不承担刑事责任，但我们可以根据刑法的规定对其采取收容教养等必要的“社会保护措施”。
我国法学界对于违法的理解与主观违法论存在着诸多一致之处，窃以为我国通说的违法观可以定性为主观违法论。我国通说的违法构成要件处于同一层次内，因而，违法的判断对象是具体人的行为，这一点不同于相对的客观违法论。相对的客观违法论认为，违法判断的对象是行为，是从一般人的角度来确定行为的法律性质，而非从具体的人来判断行为的法律性质，即“法律原则首先是为我们所称的法律上的正常人所设定的”[13]。责任的判断是确定具体的人具有非难可能性。
“这种基于行为与犯罪人格双重考虑的犯罪构成只在刑罚部分发挥了实效，人格本身只是对量刑有实质性影响的要素。但在定罪部分却仍脱不开单一的行为中心论的羁绊。因而，也只是停留在了人格责任论的‘半截子’人格刑法学，具有不彻底性”[14]。持此观点的学者在建构自己的人格刑法理论时，虽都涉及人格，但由于建构的理论基础不同，因而两种理论中的“人格”本身缺乏对话的基础。建立在客观违法论中的人格刑法学是通过对违法行为(行为主体为客观的人)的研究，揭示掩藏在行为背后具体的人格，责任的程度应与人格的非难性相适应，以克服行为责任论和社会责任论的不足。在我国犯罪构成理论中，构成要件处于同一层次，犯罪主体为具体的人。该学者忽视了两种人格刑法学建构的基础不同，将不同的问题扯到同一层面并加以批驳，如大塚仁教授的人格刑法学从具体人的角度去判断行为是否具有违法性时，其精心构筑的人格刑法学体系必然顷刻间轰然倒塌，重蹈主观违法论的窠臼。大陆法系犯罪论体系在进行违法性判断时，判断的对象为行为，人与责任相联系。正如耶赛克所指出的：“违法性是客观的尺码，因为规范命令适用于任何人而不顾其威望，因此，无需考虑行为人的罪责能力和动机的价值或非价值，而是按照一般的标准确定违法。”[15]
三、以主观违法论所建构的犯罪论存在的问题
我国通说的犯罪构成理论将无刑事责任能力之人的危害行为排除在犯罪研究之外，强调“有责之违法”，故某行为具有刑事违法性，也就构成犯罪，刑事违法和犯罪具有相同的内涵。对违法观念以及对犯罪构成要件性质的理解不同导致我国犯罪构成理论与大陆法系的犯罪论具有不同的结构体系和研究进路。
客观违法论由于在对违法的认识上将违法和责任实现有机的分离，与主观违法论相比在认识论上更具有科学性，在理论诠释上有着更大的回旋余地。对此，马克昌教授也认为，主观违法论在违法性的评价中也包含责任的评价，犯罪概念就成为是仅由单纯的违法行为成立的。在这方面，客观的违法性论是优越的。但是，“如果说过去‘违法性是客观的’、‘责任是主观的’这种观念居于支配地位时，还能认可客观的违法性论的成立，那么，现在在承认构成要件包括主观要素的情况下，客观的违法性论就不宜予以肯定。比较起来，似不如主观的违法性论可取”[15]。但是，笔者认为，我国的犯罪构成理论由于将无刑事责任能力之人所实施的危害行为排除在犯罪构成以及共同犯罪之外，导致在一系列问题上不能够提供合理的解说。
1.不能合理地阐释无刑事责任能力之人实施的危害行为的法律性质及其意义。为法律规范所调整的行为，要么是合法的，要么是违法的，而不存在着什么中间状态，即中性行为或“半截违法”，无刑事责任能力之人的侵害行为如不纳入违法的评价对象[16]，其行为不具有违法性，则无法解释我国刑法典对于因年龄或精神病而欠缺刑事责任能力之人实施的侵害行为规定了惩治措施——收容教养和强制医疗。在法律规范之外寻求社会危害性的根据，并根据社会危害性而对无刑事责任能力之人实施保安处分，显然与罪刑法定所确立的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的立法精神相违背。
此外，我国《刑法》第20条规定，为制止“不法侵害行为”，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。传统理论认为，无责任能力之人不能成为违法与犯罪的主体，其实施的危害行为自然也不具有违法性。在理论的发展逻辑上，对其自然不能实施正当防卫，故我国通说的“限制适用论”不属于当然解释，而为例外解释。
2.我国的共同犯罪理论将共同犯罪的主体定位于具有刑事责任能力之人，将无刑事责任能力之人及其行为排除在共同犯罪成立之外，容易产生刑罚处罚上的空白。当具有刑事责任能力之人明知正在实施犯罪构成要件行为的人为无刑事责任能力之人，且具有刑事责任能力之人在犯罪过程中不具有支配性地位时(间接正犯)，我们一旦将无刑事责任能力之人及其实行行为排除在共同犯罪成立之外，具有刑事责任能力之人所实施的帮助行为则无法定性，则会产生处罚上的间隙[17]。
3.容易产生量刑上的不合理。当具有刑事责任能力之人与无刑事责任能力之人实施“共同犯罪”，且具有刑事责任能力之人在“共同犯罪”中处于从犯或胁从犯地位时，按我国的共同犯罪理论不构成共同犯罪，对行为人只能按单独犯罪进行量刑，对其不能适用“从犯”、“胁从犯”的法定量刑情节，显然与我国《刑法》第61条所规定的量刑根据相矛盾。
4.逻辑上的混乱。我国《刑法》第29条第1款规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。该条文中的“犯罪”的主体显然是指不满18周岁的未成年人，而非教唆者。既然通说的观点认为教唆所有不满18周岁的未成年人实施犯罪的都应从重处罚(只不过因教唆的对象不同，行为人分别构成教唆犯与间接正犯)，那么，也就是说10岁的无刑事责任能力之人亦可实施“犯罪”。为此，通说的观点一方面认为无刑事责任能力之人实施的危害行为不构成犯罪，另一方在他人教唆的情况下，无刑事责任能力之人却又可以实施“犯罪”，显然在逻辑上相互矛盾[18]。
四、结语
各种犯罪论体系虽都存在一定的问题，但与英美法系和大陆法系的犯罪论体系相比，我国犯罪构成理论将无刑事责任能力之人及其行为排除在违法与犯罪之外，导致我们在运用诸多的刑法条文时存在着困惑。诚如我国有学者所言：“我国现有法学著作几乎都把自然人的年龄和智力状况作为是否构成违法的条件，这是失之偏颇的。它混淆了违法的构成条件与违法责任的承担条件。”[19]
针对我国犯罪构成理论所存在的问题，笔者主张以大陆法系犯罪论体系为模型重塑我国的犯罪构成理论，以犯罪本体要件作为犯罪成立判断的起点，将无刑事责任能力之人及其行为纳入犯罪成立的判断过程。通过犯罪成立的多层次判断和犯罪概念内涵的多元化(根据刑法典中不同的语境，我们可将“犯罪”理解为“具备客观违法性的行为”或“具备犯罪成立所有要件的行为”)，上述问题则可迎刃而解。
注释:
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[16]b b拉扎列夫.法与国家的一般理论[m].北京：法律出版社，1999.219.
[17]肖吕宝.论我国刑法中间接实行犯的性质[j].政治与法律，2008，(8).
论文关键词：犯罪构成理论体系 四要件论 重建
犯罪构成理论是当代刑法理论中的核心内容，是刑法理论水平的重要标志。但是关于我国的犯罪构成理论体系，学界近年来出现了不少的争论，这些批判和争议有可能引起相关理解歧义乃至执法困惑。笔者认为，对此问题有必要根据我国的实际情况统一认识，才能减少无谓的争论，使我国刑法学理论的发展朝着有利的方向发展。
一、我国犯罪构成理论现状及渊源
我国现行主流的犯罪构成理论是”四要件”论。在我国刑法学界，大多数学者认为我国刑法中的犯罪构成，是指刑法所规定的构成犯罪所必需的一切主观、客观要件的总和。在此基础上，认为犯罪构成具有四个方面的要件：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。有学者认为这四要件之间是一有俱有、一无俱无的关系。也有学者认为是”齐合填充”的关系。应该说，这两种说法都形象的概括了我国犯罪构成理论的特色。
我国的犯罪构成理论有其形成和发展的过程。总的讲，它是适应我国社会主义法制的需要，引进、吸收苏联的犯罪构成理论而逐步建立和发展起来的。前苏联法学家特拉伊宁教授认为，犯罪构成是指苏维埃刑法所规定的说明危害行为特征的诸要件的总和，并认为犯罪构成是事实的要件的总和，这些要件分别属于犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体、犯罪的主观方面，任何犯罪都是一定的危害社会的行为的客观要件和主观要件统一，犯罪构成是刑事责任的唯一基础。这一理论强调犯罪构成要件是主客观要件的有机统一，并将犯罪对社会的危害演绎为犯罪客体的内容。从这一概念可以看出，我国犯罪构成理论与前苏联犯罪构成理论足一脉相承的。而前苏联的犯罪构成理论则是通过对大陆法系的犯罪论体系进行改造得来的。前苏联刑法学家特拉伊宁、布拉伊宁等对大陆法系的犯罪论体系进行了改造，已经形成自身的逻辑结构，它与大陆法系的犯罪论体系是有重大差别的。从我国引进前苏联的犯罪构成理论这多年以来，”四要件”论已经在我国学术理论界、司法实践中扎稳了脚跟，并且产生了重大的影响。
二、犯罪构成理论重建之争议
中国犯罪构成理论在80年代中期进入探索阶段后，得到了深入探讨，与此同时，不少学者对传统的犯罪构成理论提出了批评、完善建议，内容涉及宏观和微观方面的一系列问题。其别是对犯罪构成应当包含哪些要件展开了激烈的争论。在为数不少的学者看来，现存的犯罪构成四要件说存在很多弊端，难以承载评价犯罪的使命，必须要加以改造。现在理论界主要有否定说(完全否定现存的四要件说，主张完全按照”构成要件符合说”、肯定说(赞成四要件平行模式)、改良说(新提出有”三要件”说、”二要件”说、”五要件”说)三种主张。其中以主张借鉴德目为代表的大陆法系递进式犯罪论体系的重建派逐渐占了上风。重建派的代表人物著名学者陈兴良教授就认为，”我们国家的刑法学理论经过多年的发展，在现在的体系框架下已经走到头了。”
那么，我国所使用的四要件论和大陆法系的三要件论究竟有什么区别呢?最主要的两点如下：
一、犯罪客体存在无意义。在四要件论中，犯罪客体是不可或缺的。前苏联刑法学家特拉伊宁就持有这样的观点，指出：”每一个犯罪行为，无论它表现的作为或不作为，永远是侵犯～定的客体的行为。不侵犯任何东西的犯罪行为，实际上是不存在的。”但是，重建派的学者们认为，在四要件论中占有如此重要地位的犯罪客体，实际上是没有存在必要的。我国刑法学家张明楷教授即认为：”主张犯罪客体不是要件，并不会给犯罪定性带来困难。
二、四要件论不能反映司法定罪过程。重建派的学者们认为大陆法系递进式的犯罪构成体系具有动态性，能够科学地反映认定犯罪的司法过程。而我国及苏联的耦合式的犯罪构成体系具有静态性，它不能反映定罪过程，而只是定罪结果的一种理论图解。的确，在四要件的犯罪构成理论下，若要成立犯罪，则缺少任何一个方面的要件都不行，四要件的齐合充分体现出要件的同时性和横向联系性。正因为我国犯罪论四要件之间的耦合关系，重建派的学者们即认为四要件论不如大陆法系递进式的三要件论来的完美，并从司法机关定罪和被告人辩护这两方面对四要件犯罪构成理论提出质疑。我国学者周光权就认为：在中国刑法中，由于四大要件一旦”拼凑”成功，就可以得出个人有罪的结论。
三、浅析我国犯罪构成理论体系重建之不必要性
通过上述分析可以看出，我国犯罪构成理论重建派学者们提出的主张并非无懈可击的。笔者认为，在现阶段国情下，四要件论这一经过我国几十年发展所形成的通说体系，可行易操作，完全无重建之必要，理由如下：
l、犯罪构成理论只是确定行为是否为犯罪所使用的工具。犯罪构成理论的性质属于意识范畴，是一种观念形象。日本学者大蟓仁曾经提出犯罪论体系判断的两个标准，一是逻辑性，二是实用性大螺仁指出：”在这些错综的体系中，哪种立场是妥当的呢?必须根据其逻辑性和实用性对体系进行评价。犯罪论的体系应该是把握犯罪概念的无矛盾的逻辑，并且是在判断具体犯罪的成否上最合理的东西。”评价犯罪构成理论时，以往的论述在体系比较时往往聚集在前者而疏忽后者。事实上，我们聚焦的应当是后者，即犯罪构成论的应用性。
2、重建犯罪构成理论将造成一定时期的理论断层，容易在实践中造成新的混乱。我国自80年代引入前苏联的犯罪构成理论以来，司法实践中法官、检察官都以这一套思维定势来进行断案。若是按照理论界的建议对犯罪构成理论贸然进行重构，将会在一定时期内司法实践界同时使用两种理论，必然会造成一定时期的理论断层，在办案中造成混乱。事实上，从我国目前执法人员的整体业务水平看，四要件论作为一种理论体系、分析问题的思维方式，已经在实务界的司法运作中得到了认同。并且与理论界相反，实务界并没有对目前的犯罪构成理论提出多少质疑。由此可见，从实践的角度出发，对于我国犯罪构成理论进行否定并重建现在不是时机，也不必要。
结语
近年来，我国传统的以四要件为核心的闭合式理论体系倍受质疑，部分法学家建议，干脆弃之不用，另起炉灶。他们著书立说，提出不同的犯罪构成理论主张，影响日甚，连司法 考试 培训教材有的也采用了大陆法系三层次递进式理论。而我国司法实务界长期深受四要件理论影响，面对理论冲击，确有从司法实践层面研讨“犯罪论体系改造”问题的必要性与紧迫性。因此，笔者着重从司法层面对四要件犯罪构成理论和“三层次理论”进行粗浅研判，以期助益于 法律 移植。
一、国内外犯罪构成理论现状
犯罪论体系是刑法学理论积累、发展到一定阶段的产物，是近 现代 刑法理论的基石与核心，在很大程度上代表着一个国家刑法理论的发展水平。但是由于不同法系国家，乃至同一法系不同国家，政治基础、法学传统、法文化背景，以及法学理论发展水平的差异，犯罪论体系之内容和体现出来的 科学 程度也不尽相同。
首先，我国大陆地区长期深受前苏联影响，采用的是闭合式构成理论体系，与以德日为代表的大陆法系的递进式犯罪论体系和英美法系的双层次犯罪理论体系面貌迥然。传统四要件理论是闭合式构成理论的核心，它是把主体、客体、主观方面和客观方面作为犯罪构成必不可少的四个要件，从这四个方面进行定罪分析。
其次，英美法系国家采双层式犯罪构成模式，其犯罪构成分为实体意义上的要件和诉讼意义上的要件：前者是犯罪本体条件，具体包括行为与心态，为第一层次，是刑事责任的基础，所有犯罪都不得缺乏该两方面内容；而后者是责任充足条件，具体包括各种免责事由，属于第二层次内容。我国目前尚无人提议移植该理论。第三，在以德日为代表的大陆法系国家中，犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为。故而其理论体系为该当性(符合性)——违法性——有责性。也因此，其犯罪构成理论体系也被称为“三层次理论”。
(一)构成犯罪要具备构成要件该当性。是指行为符合刑法分则所规定的某个犯罪的构成要素，一般包括客观构成要素和主观构成要素。
(二)构成犯罪要具备违法性。符合构成要件的行为不一定就构成犯罪，是否构成犯罪还需进行违法性判断；行为满足构成要件该当性，原则上就可以推定其违法；违法性是在构成要件该当性的基础上，从法律规范的整体价值观进行评价、判断，将法律精神所容忍和许可的行为排除出去，即若存在正当防卫、紧急避险等正当化事由，就排除犯罪的成立。
(三)构成犯罪还必须具备有责性。符合构成要件且违法的行为并不必然构成犯罪，是否构成犯罪还需进一步进行非难可能性分析，即进行有责性的判断。
第四，在借鉴国外犯罪论体系的前提下，针对我国传统四要件犯罪构成理论，我国部分刑法学者提出了自己的理论。有的学者从客观违法性和主观罪过性两个大的方面分析犯罪构成问题。有的学者则一方面主张全面引入大陆法系三层次理论，同时又积极建构自己的理论体系。当然，也有的学者认为，目前我们欠缺或不具备进行理论突变的大的背景。
二、两大犯罪论体系的对比判研
三层次理论是递进式逻辑结构，先是构成要件该当性，解决事实上是否具备构成要件行为和故意或过失的问题，在此基础上，进一步进行法律评价，解决违法性问题，考察是否具有违法性阻却事由，如果有违法性阻却事由，那么定罪活动就会中止，行为就会排除在犯罪之外，而如果没有违法性阻却事由，就意味着行为具有违法性，进而考察行为人的责任，如果没有责任，犯罪仍然不能成立，只有三个要件都具备了犯罪才能成立。它是层层递进的，开放式的，为被告人辩护提供了余地，反映了定罪的逻辑思维过程，是动态的。
而四要件理论则是平面的，互相之间是依附的，没有反映认定犯罪的逻辑思维过程，是静态而非动态的。有人用“切西瓜”来比喻四要件的定罪模式——展示给你看，若红瓤黑籽的就是西瓜，四个要件全部满足就成立犯罪。但笔者认为“淘金”理论更能说明四要件与三层次的区别：三层次好比领大家观看淘金的生产线：先整体挖来含金矿砂，再淘去砂石，再去掉杂质，只要工艺严格，你就会相信得到的是黄金。而四要件理论在选出金属之后，让你看的更多的是实验室的数据：该金属是黄色的，不怕火烧，硬度多少，密度多少，使你相信你得到的金属就是黄金。
通过对比看到，任何犯罪论体系都有其局限性，完美的犯罪论体系是不存在的。作为实用性很强的科学，为了适应刑事司法的需要，就要从司法实践中汲取更多的营养。与司法实践的联系就成为我们考察犯罪论体系的一个关键着眼点。
(一)三层次犯罪论体系的借鉴意义仅具有局部性和阶段性。三层次犯罪论系德国刑法学家贝林于20世纪初提出，对传统 自然 犯罪具有较强的指导判断作用。自然犯罪，即自然犯，指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，如、杀人、放火等。法定犯则是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪，主要是违反行政、 经济 管理法规的犯罪行为，其被评价为犯罪，主要在于国家的规定。司法实践中两者的侦查模式区别甚大。
依三层次理论，发案后，将所有可疑分子纳入侦查范围，层层排除，锁定嫌疑人，再探究其作案动机、主观原因。在
【关键词】环境刑法；谦抑性原则；冲突；平衡
上个世纪六十年代以来，环境犯罪引起了各国有关人士的极大关注，面对环境犯罪的日趋严重，各国不得不拿起刑法的武器，不少国家先后制定和颁布了刑事法律惩治环境犯罪①。另外，一些国家还通过修改、补充刑法来加强对环境的刑事保护，强化了环境犯罪及其刑事责任②。
近些年来，随着我国环境问题的日益突出，没有哪个领域像环境保护领域这样受到法学家们的如此关注，将对环境的污染与破坏视为犯罪已经是一种国际趋势，而如何运用刑法武器来保护环境则成为当代刑法学家的历史重任。1997年刑法是我国环境刑事立法初步健全的一个重要标志，但环境的继续恶化，已经凸显出我国在运用刑事手段打击环境犯罪过程中存在的一些问题，而完善立法，扩大环境刑法的保护范围，加大对环境犯罪的惩治力度又与刑法谦抑性原则相冲突，因此有必要从刑法谦抑性原则的层面对我国环境刑法的完善进行深层次的探讨，找出症结，解决问题，从而更好的打击环境犯罪，更有效的保护我们赖以生存的环境。
一、我国环境刑法完善与刑法谦抑性原则实现的冲突
目前，我国控制破坏环境这类行为的主要手段是行政处罚，其基本的制裁方式是罚款，而行政处罚中罚款的数额都比较有限，即便是受到处罚，破坏环境的行为人仍然可以获得利益，从而无法形成有效的制约机制。因此，环境违法行为犯罪化、环境犯罪重刑化的呼声才会日益高涨，但这又与刑法谦抑性原则相冲突。主要表现在：
（一）在已有立法基础上，将更多的破坏环境的违法行为犯罪化的问题
世界的潮流是刑法趋向轻缓化，而我国的刑法却日益趋于膨胀，现实生活中，学者们撰写的关于增设环境犯罪新罪名的论文屡见报端。例如，有学者论述了我国刑法应当规定而尚未规定的环境犯罪，具体包括污染海洋罪，排放环境噪声危害人体健康罪，破坏自然保护区罪，破坏国家重点保护野生植物罪，破坏草原罪，破坏土地质量罪，非法研制、进口、释放有害人类的转基因生物罪，拒不执行环境保护禁令罪。[1]还有学者认为，在目前和未来一段时间内，除了将重大环境污染事故罪分解为污染大气罪、污染海洋罪、污染内水罪、污染土地罪外，还可以考虑制定如下罪名进行惩治：噪音污染罪，放射性污染罪，电磁辐射污染罪，非法狩猎、杀害野生动物罪，残害动物罪，破坏野生植物罪，破坏性使用土地罪，破坏草原罪，破坏湿地罪，破坏自然保护区罪，拒不执行环保命令罪[2]。这些观点明显表现出对一些环境违法行为犯罪化的倾向，与刑法谦抑性原则所倡导的除罪化趋势相矛盾。
（二）环境犯罪重刑化问题
环境犯罪比起传统犯罪具有更大的社会危害性，由此引起的一系列严重的环境问题以及因环境恶化给人民生命健康所带来的间接危害是无法估量的。因此，有学者认为，新刑法对单纯以财产权为侵害对象的盗窃罪规定了最高刑为死刑的法定刑，对危害更为严重的环境犯罪完全有必要增设包括死刑、无期徒刑在内的法定刑[3]。这种对环境犯罪行为重刑化的观点，与刑法谦抑性原则所提倡的轻刑化趋势相冲突。
并且，刑罚的适用并非一本万利，在行刑过程中，国家要投入大量的人力、物力和财力。对环境犯罪行为人强制剥夺其人身自由，虽然会起到刑罚的预防作用，但其造成的损失却丝毫得不到弥补，反而增加了国家财政的负担，无疑与刑法谦抑性原则所带来的非刑罚化趋势相矛盾。
（三）在环境刑法中适用严格刑事责任原则的问题
不同国家的环境刑事立法对环境犯罪的主观心态的要求有所不同，有些国家规定环境犯罪的主观方面必须具备故意和过失，有些国家则除了规定故意和过失外，还规定了无过错责任，如英美法系国家。我国刑法素来坚持主客观相一致的原则，所以，环境刑事立法在规定环境犯罪的主观罪过时也要求具备故意或过失。到目前为止，我国刑法不承认无过错刑事责任。但我国刑法学界对我国环境刑法应否规定无过错责任原则探讨得非常热烈。持肯定说的学者理由都比较一致，从根本而言，都来源于环境犯罪状况的严重现实以及刑法打击犯罪保护社会的功利主义需求。他们认为，适用严格责任能够有效地惩治环境犯罪，能够有效地提高司法效率。还有学者提出“一种反驳的推定罪过制度的严格责任”，即，虽然未经证明或难以证明罪过的存在，但是具备了某种行为就可以依法推定行为人具有某种罪过（至少存在过失），同时，若被告方能够证明自己没有过错或者危害是由第三方所造成的就可以免责 [4]。持否定说的学者则完全排斥严格责任在刑法中的适用。理由大致包括：严格责任不仅违背了我国刑法罪行法定原则、主客观相一致原则和罪行相适应原则，也违背了我国的犯罪构成理论，更有悖于法的公正性，并且英美法系国家适用严格责任的同时有一套严格的程序保障机制以对严格责任的运用加以约束，而我国并没有这样的程序基础。
我们看到，若在环境刑法中适用严格责任原则，则意味着检察机关在公诉过程中和法院在审判过程中对罪过这个重要构成要件要素审查程序的省略，使得公诉和审判程序的严谨性有相当程度的下降。这必将导致很多按照现行法律不能被认定为犯罪的行为而受到刑法的制裁。而刑法的谦抑性原则要求在刑事追诉过程中，有合理严谨的程序，以保证罪责刑的相适应和更加人道的刑事处罚。
