时间：2022-07-19 07:55:39
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇行政强制法论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
以“规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会只需，保护公民、法人和其他组织的合法权益”为目的的《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）已经于2012年1月1日正式施行，这部法律的正式施行标志着我国行政法制建设又上了一个新的台阶，这是我国颁布施行第三部规范政府机关行政权力的重要法律。这部法律的实施不仅注重行政效率的提高，更着重于对社会公益和公民合法权利的保护，充分体现了我过法律以人为本的理念。如何更好地理解《行政强制法》精神和条文，从而促进我国行政强制制度的进一步完善，是摆在我们面前的一个新课题。
一、我国行政强制制度概述
（一）行政强制制度的发展
行政强制制度设立的初衷是为了保护社会的公共利益和公民的合法权益不受侵害，保障政府的公权力得到有效的施行，这是随着现代政府职能的不断扩大和依法行政观念的不断渗透，两者逐渐交织产生行政制度。自改革开放以后，我国的社会主义法制建设取得了重大进展，特别是在对行政权力运行的规范和监督上，形成了具有中国特色的社会主义行政强制制度。但是《行政强制法》颁布之前，行政强制的设定和行政强制的执行都存在着一些问题。一是行政强制立法过于分散。各种涉及行政强制的立法散见于我国的法律、行政法规、地方性法规和部门规章等法律法规之中。二是行政强制设定权存在争议。在我国的法律中对于行政强制权的设定并无明确规定。三是行政强制种繁多，不同的行政机关为了行政强制权施行的方面，设置了种类繁多的的行政强制措施。四是行政强制执行程序不规范、行政强制执行救济措施缺失。豍五是行政强制执法主体不明晰。社会上各种各样的执法队伍，既无法定的行政强制执行权也无明确的法律授权，却可以随意地实施行政强制行为，这往往侵害了行政相对人的合法权益，埋下社会不安定的因素。
《行政强制法》在制定的阶段就十分重视对行政强制原则的确立，重视“以人为本”在法律指定过程的体现。正像杨建顺教授所认为的：“在立法政策层面，必须确立复数的、多维的视角，要充分认识到，‘强制’并不仅仅意味着权利的限制或者剥夺，义务的设定或增加，负担的要求或者赋课，它还意味着对权利的实现或者张扬，义务或者负担的合理化，从而有利于构建和谐社会”。《行政强制法》制定之后统一了行政强制立法、确定了行政强制措施的执行主体、规范了行政强制的种类和设定、明确了行政强制措施实施的程序，促进我国行政强制制度建设进入新的发展。
（二）行政强制制度的内容
行政强制制度包括有行政强制设定制度和行政强制执行制度两方面的内容。行政强制设定制度是行政强制执行制度的前提和基础，行政强制执行制度是行政设定制度的实现和保障。
1．行政强制设定
《行政强制法》第二条第二款规定：行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。根据第九条规定行政强制措施主要包括：限制限制公民人身自由；查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措施。行政强制措施实施的目的在于预防和控制违法行为的发生，是事前行政机关采取的行政行为。行政强制措施的实施具有强制性，行政机关已经做出行政强制措施，行政相对人应当无条件的遵守，这是行政机关运用国家公权力来影响私权。因为双方地位的极不对等，作为行政强制措施的实施机关，应当严格按照法律规定的程序和授权的范围实施，防止对行政相对人合法权益的过度侵害。
2．行政强制执行
《行政强制法》第二条第三款规定：行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。第十二条规定行政强制执行的方式包括：加处罚款或者滞纳金；划拨存款、汇款；拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；排除妨碍、恢复原状；代履行；其他强制执行方式。行政强制执行的前提是行政相对人拒不履行已生效的行政决定或履行义务，行政机关为了维护公共利益和公民的合法权益而采取的行政强制行为，这种强制行为很容易侵害行政相对人的权益，应该严格遵循行政行为最小侵害的原则。
二、行政强制基本原则的内涵
对《行政强制法》的理解不应当仅仅限于对具体规范和具体程序的理解，更应该加深对行政强制基本原则的理解和运用。行政强制的基本原则，是指导和规范行政强制的立法、执法（设定和实施）的基础性原则，是贯穿于行政强制的具体规范，又高于具体规范，体现其基本价值观的准则。《行政强制法》在总则部分第4条到第8条规定了5项基本原则。
一是行政强制法定原则：“行政强制的设定和实施，应当予以找法定的权限、范围、条件和程序。”（第4条）该原则主要包括两个方面的内容，行政强制设定法定和行政强制实施法定。超越法律、行政法规、地方性法规规定的行政强制是无效的，行政强制的实施也必须是依法享有行政强制职权或者有法律授权的机关，否则行政强制行为也是无效的。
二是行政强制适当原则：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”（第5条）行政机关在设定和实施行政强制是应当平衡好行政管理效益和行政相对人合法权益两者之间关系。行政强制应当是行政行为的不得已选择，“强制执行不是行政处理执行的唯一方法，二是行政处理执行的最后手段，只在没有其他执行方法时才采取。”
三是教育与强制相结合原则：“实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。”（第6条）“一个法律制度的首要功效保证必须是它能为社会所接受，强制性的制裁只能作为次要的辅的保证。”豑行政强制措施是行政机关不得已的选择，如果行政相对人经过说服、教育后自觉履行义务，那么行政机关进行强制措施就显得没有什么必要。
四是行政强制不得滥用原则：“行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。”（第7条）一般来说行政权不得滥用强调的是行政权的行使对行政相对最小侵害，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。在本条中行政强制不得滥用强调的是公权不得私用，公权力应当是为公共利益服务的，这充分体现了行政强制公权力的公益性质。
五是行政强制救济原则。当行政相对人遭遇行政机关的行政强制行为时，行政相对人有陈述权和申辩权，当行政相对人的合法权益因强制行政行为遭受损害时有权要求法律救济。这充分体现行政强制法指定是为了维护公益和行政相对人合法权益的立法目的，也限制了行政机关实施强制行政行为的随意性。，
三、行政强制程序的理解和运用
行政强制程序是行政机关在实施行政强制措施过程中所应遵循的一系列法定程序规定，主要包括行政强制措施实施程序、行政机关强制执行程序。
（一）行政强制措施实施程序
1．查封、扣押
查封、扣押必须由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何机关都无权行使查封、扣押权。查封、扣押的过程中要以人为本，注意有限原则，查封、扣押的物品仅限于涉案的物品，不得查封、扣押公民个人的生活必需品；同一物品不得重复查封。查封、扣押的决定应当书面告知当事人，如果行政机关在采取查封、扣押过程中有不当行为，应当给当事人进行补偿。
2．冻结
冻结存款、汇款的措施职能由法定机关实施，不得委托其他行政机关施行，冻结也只能冻结涉案的金额，不得重复冻结。冻结的通知书不仅要交行政相对人，同时也要项金融机构提交。金融机构解除冻结只能是接到行政机关的通知或者冻结期满之日起，其他任何情况下都不得自行解除冻结。
（二）行政机关强制执行程序
1．催告
催告是行政相对人在行政机关决定限期之内不履行义务，行政机关在决定对其强制执行之前必经的程序。催告以书面的形式告知当事人，当事人如果在催告的期限之内履行义务，那么强制执行也就没有必要。催告程序在一定程度上缓解了行政公权与公民私权之间的紧张关系，为行政强制执行打下良好基础。
2．陈述和申辩
陈述和申辩是行政相对人在接到行政机关催告通知之后享有的权利。行政机关应当充分听取当事人的意见，如果当事人提出了新的事实和证据或者提出不适宜强制执行的理由，而行政机关认为事实理由成立，那么强制执行程序也可以终止。
（三）特别规定
1．代履行
《行政强制法》第50条规定：行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。代履行一方面及时纠正了违法行为，为经济社会的有序运行提供了保障，另一方面也体现了服务型政府的理念。政府职能首先应当是服务，如果出现了不利的后果，政府应当首先消除不利后果，保障人民的生活安全。至于由此产生的利益损失则可以对当事人进行后续追诉。
【关键词】行政重组；行政处罚；行政即时强制
所谓行政重组，一般是指行政主体为了维护公共利益，在企业出现重大风险，或者被停业整顿、托管、接管的情况下，所采取的强制性资源优化配置行为。作为一种行政行为，行政重组目前已在行政管理实践中客观存在并得到普遍运用。然而，纵观我国现有立法，除了《证券公司风险处置条例》（以下简称《条例》）对于行政重组有所涉及外，尚未发现其他法律对此有明确具体之规定。由于缺乏立法的有效规制，实践中行政重组的适用引发了不少争议，早期如2001年发生在黑龙江省的兴安证券重组案，近期也有2009年年底以来的山西省煤炭企业重组事件，都是如此。我们认为，要合理有效地规制行政重组，就必须明晰其性质，厘定其属性，以便采取与其性质相适应的立法模式。
一、行政重组是一种行政事实行为抑或具体行政行为
1.行政重组是否属于行政事实行为
行政事实行为是指行政主体在行政活动中运用行政权做出的不以对相对人设定权利义务为目的的行为，或不以追求特定行政法律关系产生、变更或消灭为目的的行为。[1]这种行为可能会影响或改变事实状态，可能会产生一定的法律效果。由此，行政事实行为的两个重要特征是不可预见性和非强制性。
首先，行政事实行为的不可预见性表现在以下两个方面：一方面，行政事实行为一般无法通过立法预先设定。由于行政事实行为不以设定、变更或消灭行政法律关系，且大多数事实行为都是行政法律行为的辅助行为、衍生行为或阶段行为，因而一般不必由法律预先规定。从《条例》的规定看，行政重组是行政主体在符合法定条件下，依照法律程序实施的行政行为，尽管其适用范围特定，程序规定也不甚完备，但这并不代表其无需立法预先设定，也无需遵循严格的法律程序。在另一方面，行政事实行为的不可预见性还表现在其效果的不可预见性或可致权益受损性上。这种损害既可能是明示的，也可能是潜在的，行政主体与相对人往往事先对此无法预见。但对于行政重组来说，行政主体进行行政重组时对作为行政相对人的被重组企业及其股东的影响不仅是直接的，而且是显而易见的。
其次，行政事实行为的非强制性体现在它不以为相对人设定、变更或消灭权利义务为宗旨，因而没有必要借助强制力来实现。审视我国当前的行政重组实践，不管是之前的兴安证券重组，还是近期的山西煤炭行业重组，其过程无疑据以很强的命令性与强制性，不以相对方的意志为转移。从《条例》的规定看，证券公司的行政重组主要是一种依申请的行政行为，但也没有禁止证券监管部门依职权主动实施。但无论是哪一种情况，行政重组必然具有强制性，必然涉及相对人权利义务的变更或影响，也必然导致现存行政法律关系的产生、变更或消灭。
因此，基于行政事实行为的两个重要特征“不可预见性”与“非强制性”，行政重组不是一种行政事实行为。
2.行政重组是否属于具体行政行为
具体行政行为是指行政主体就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。一般认为，具体行政行为具有四个方面的特征：
一是行政主体实施的行为，这是主体要素。不是行政主体实施的行为，一般不是行政行为。这里的行政主体，一般指行使法定职权的国家行政机关，但法律、法规授权的组织也属于行政主体的范畴。《条例》中行使行政重组决定权的主体是国务院证券监督管理部门，属于法律、法规授权组织，符合具体行政行为的主体要件。
二是行使行政权力所为的单方行为，这是成立要素。即该行为无需对方同意，仅行政机关单方即可决定，且决定后即发生法律效力，相对方负有服从的义务，否则可能面临着被强制执行的风险。依据《条例》，无论是否经过申请，国务院证券监督管理部门有权对证券公司作出行政重组的决定，证券公司没有选择的余地，只能被动接受与积极配合。
三是对特定的公民、法人或者其他组织作出的，这是对象要素。“特定”是指作为相对方的个人或组织是明确的、具体化了的。行政重组中，被重组对象都是具有特殊地位的企业。利用这些企业组织的有利地位，通过重组方式实现资源的有效整合与资产的有效配置，带动相关产业发展，实现社会公共利益。依据《条例》之规定，行政重组的对象只能是特定的证券公司，鉴于证券公司在现代资本市场上的特殊地位，特定情况下的行政重组具有非常重要的意义和价值。
四是作出有关特定公民、法人或者其他组织的权利义务的行为，这是内容要素。行政重组是行政主体依法对某些企业进行的强制整合行为，对象的确定性决定了内容的特定性，即重组内容是要求相关企业被动接受行政主体的重整安排，强制其履行特定义务。依据《条例》之规定，证券公司行政重组的主要包括注资、股权重组、债务重组、资产重组、合并或者其他方式。
因此，行政重组符合具体行政行为的全部特征，可以认定其是一种具体行政行为。
二、行政重组是一种行政处罚行为抑或行政强制行为
1.行政重组是否属于行政处罚行为
所谓行政处罚行为，是指行政主体为达到对违法者予以惩戒或促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其它组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为（违反协助管理秩序的行为），给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。[2]
一般而言，行政处罚具有以下特征：是行政机关或其他行政主体实施适用的；是对行政管理相对人的制裁；针对的是相对人违反行政法律规范的行为；是以惩戒违法为目的。[3]其中，制裁性是行政处罚的本质特性，也是这类行政行为区别于其他具体行政行为的主要标志。正是在这一点上，我们认为行政重组不是一种行政处罚行为。尽管行政重组在客观上有着维护公共利益，保护公民、法人及其它组织合法权益的作用，但其直接目的在于通过要求特定企业组织履行重组义务实现正常的经济秩序与交易安全，这与行政处罚最显著的特征“制裁性”相比有着明显区别。可以说，行政重组不是基于被重组方的违法行为而进行的制裁和惩罚，而是为了拯救企业于困境或为了避免企业陷入崩溃而引发巨大社会危害而实施的强制行为。此外，行政处罚的前提是相对方实施了违法行为，而行政重组中的相对方并不一定存在违法行为，这一点从《条例》的规定即可看出。依据《条例》，证券公司行政重组的前提条件是“出现重大风险”，而“重大风险”之所以产生，既可能是基于证券公司的违法违规行为，也可能源于市场风险等不可控因素。因此，将行政重组界定为行政处罚是不合适的。
2.行政重组是否属于行政强制行为
行政强制，是指行政机关为了实现行政目的，对行政相对人的人身、财产和行为采取的各种强力性措施。行政强制一般可分为三种类型：行政强制执行、行政即时强制、行政调查中强制。[4]从定义上看，行政重组显然不属于行政调查中的强制，因为其并不以存在行政调查活动为前提。行政强制执行和行政即时强制的差别主要不是相对人有无义务的先行存在，而是有无为相对人确定义务的具体行政行为这一正式的先行处分行为的存在。[5]也就是说，这种义务必须是由具体行政行为设定的，而不能是抽象行政行为或行政法规范设定的，故可以排除行政重组属于行政强制执行的可能性。
我们认为，将行政重组定性为一种即时强制行为是比较恰当的。所谓行政即时强制，是指根据目前的紧急情况没有余暇发表命令，或者虽然有发表命令的余暇但若发表命令又难以达到预期行政目的时，为了创造出行政上所必要的状态，行政机关不必以相对人不履行义务为前提，便可对相对人的人身自由和财产予以强制。[6]通过定义，不难看出，即时强制具有如下特点：行政性；强制性；临时性；即时性。行政重组由行政主体为了实现公共管理的目的而作出，因而具有行政性；行政重组由行政主体单方作出，不以被重组方的意志为转移，一经作出，被重组方就要接受和配合，因而具有强制性。更为重要的是，行政重组是为了避免或者化解被重组方的已经或可能发生的危机而采取的一种临时性过渡性措施，必须有期限限制，如《条例》明确规定证券公司行政重组期限一般不超过12个月；满12个月，行政重组未完成的，证券公司可以向国务院证券监督管理机构申请延长行政重组期限，但延长行政重组期限最长不得超过6个月，因而行政重组具有临时性。最后，行政重组是应对具有紧急危机的企业采取的临时措施，无论作出决定前行政主体经过怎样的研究与论证，对被重组方而言，重组行为都具有迫切性，因而行政重组具有明显的即时性。综上，行政重组完全符合行政即时强制的特征，应当认定为一种行政即时强制。
三、结语：行政重组立法模式的反思
行政即时强制具有极强的即时性和强制性，它在有效应对行政管理中出现的危机事件的同时，也容易侵犯相对人及第三方的合法权益，因此进行严格的法律规制十分必要。现代法治国家中，依据法律保留原则，一般只有议会立法才能设定限制公民人身权、财产权等基本权利的行政强制行为。目前，我国《行政强制法》尚在制定之中，在《立法法》没有明确禁止的情形下，《证券公司风险处置条例》作为行政法规对行政重组作出规定本身并不违法。但从法治国的基本理念与内在要求出发，行政法规设定行政强制应是立法尚不完备情况下的权宜之计，未来的《行政强制法》应当成为规定行政重组的基本立法。在此基础上，行政法规、地方性法规以及部门规章可以在《行政强制法》基础上对行政重组的适用做进一步的细化规定，这样的模式有利于彰显立法的统一性与灵活性。
参考文献
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本文为电子科技大学中央高校基本科研业务费项目“信息社会中柔性行政行为的法律治理研究”的阶段性成果之一。
作者简介：
关键词： 车辆单双号限行措施 行政法 交通管制
随着经济和社会的发展，我国各大城市机动车保有量快速增长，而有关基础设施建设和交通管理经验却相对滞后，造成了城市交通拥堵严重的现象。为了缓解交通压力，我国部分城市开始实行单双号限行制度。具体而言，单双号限行措施是指机动车按车牌尾号单号单日、双号双日行驶的临时交通管理措施。其实质是交通行政管理部门依据其职权对特定地域内的机动车所有人所采取的限制其机动车使用权的行为，是典型的交通行政管理行为。［1］从行政法学理论的角度讨论，单双号限行措施实质上是具有国家行政权力的行政机关实际运用行政权、产生法律效果且表示于外部的行为，符合行政行为成立所需具备的主体要件、权力要件、内容要件和形式要件。［2］
目前，单双号限行措施已经在北京、武汉、广州、烟台、昆明等城市有限度地实施。在具体的实施过程中，一般是通过交通行政处罚作为有力保障，对违反限号出行的车辆实行处罚以保证措施的有效性。这是一种比较典型的强制性行政行为。所谓的强制性行政行为，是由“行政主体单方作出的行为，它是行政主体以相对人之权利义务为指向，行政主体单方对于相对人之权利义务的设定、变更或免除的行为；就相对人一方来说，对于强制性行政行为必须接受和服从”。［3］也因此，单双号限行措施具有以下特征。
一、以行政权力为基础
行政权力是政治权力的一种，它是国家行政机关依靠特定的强制手段，为有效执行国家意志而依据宪法原则对全社会进行管理的一种能力。单双号限行措施就是交通管理部门依照国家法律和行政职责行使行政权，为解决城市交通拥堵情况而采取的交通管制措施。就其实施目的来说，是为了畅通城市交通，实现市民轻松出行，减少环境污染而采取的权宜之计，其服务的对象是公共利益和公共秩序，受益者是广大市民。我国一系列行政法规所赋予的行政主体的行政权力，其核心就是使行政部门通过履行自己职责确保公共服务和公共利益的实现。单双号限行属于交通部门作为行政主体依法行使行政权力。因此，行政权力成为其基础保障和法律依据。
作为具体的行政机构，交通管理部门还依据有关交通方面的法律来行使限号权力。如《道路交通安全法》第39条规定：“公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。遇有大型群众性活动、大范围施工等情况，需要采取限制交通的措施，或者作出与公众的道路交通活动直接有关的决定，应当提前向社会公告。”［4］根据授权，交通管理机构对交通实行限号限行是有行政权力保障的。
二、以行政命令权为前提
行政命令权，“即国家行政机关依法要求特定的人或非特定的人为一定行为或不为一定行为，而命令相对人必须服从。每一项命令的直接结果就是产生一项或数项具体的行政法律关系”。［5］其中，要求相对人必须做出一定行为的，称为“令”；要求相对人必须不为一定行为的称为“禁令”。行政命令的主体是一般的行政机关而非立法机关，其形式是多种多样的，如通告、通令、布告、规定、决定、命令等。以北京市为例，其单双号限行始于奥运会期间，为保证2008年北京奥运会、残奥会期间交通正常运行和空气质量良好，北京市政府决定在2008年7月1日至9月20日期间实行限号限行措施；2011年北京市交通管理局再次作出了限号限行的命令。广州市政府在亚运会和残运会期间也颁布了限行令，并提前进行了相关过程的演练。在类似的具体行政行为中，市政府和市交通管理局都属于一般的行政机关，具有行政权力，可以行政命令的方式处理交通拥堵问题。单双号限行的措施，承载了行政法规赋予行政机关的行政命令权。
三、行政强制执行权和行政处罚权相结合
《中华人民共和国行政强制法》授权我国行政机关在行政管理过程中，对不依法履行义务的被管理对象，可以依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。行政强制执行的内容一般包括强制划拨、、强制检查和执行行罚等强制执行措施。行政机构如市政府或交通部门作出机动车单双号限行后，需要人民警察作为执行的主体，以国家强制力为后盾，保障限行令的有效实施。因此，人民警察行政强制执行权成为交通管制措施正常施行的保证。人民警察的行政强制执行权即公安行政强制执行权，是指“公安机关及其人民警察为保障公安行政管理活动的顺利进行，通过依法采取各种强制手段强制迫使拒不履行义务的行政相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态”。［6］在具体行政权力实施的过程中，公安机关依照法律授权做出的行政执行并不一定完全采取强制性行政措施，只要对相对人作出的处罚裁决书生效，被处罚人就必须按照处罚裁决书规定自行履行接受处罚。人民警察是机动车单双号限行得以实施的监督者和维护者，而其所具有的法律赋予的行政强制执行权是其法律效力的来源。
《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政处罚权指“行政机关在行政管理过程中，为了维护公共利益和社会秩序，保护社会公众的合法权益，对其所管辖范围内的被管理对象违反有关法律规范的行为，依法给予处罚等法律制裁的权力”。［7］尤其强调了公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当由行政机关给予行政处罚。行政处罚是行政强制执行的补充和体现。公安交通部门对违反单双号限行政策的人员采取强制执行权，并给予一定的行政处罚，才能够有效保证限号令的实行。如北京市交管局对违反单双号限行的人员行政罚款100元；此外，广州、武汉、石家庄等城市也以罚款为主要的处罚手段，以此来提醒司乘人员遵守限行令。
通过以上分析，可以看出，单双号限行措施具有行政法范畴内的种种特征，是以国家行政权力为核心，通过行政命令告知，并以行政强制执行权和行政处罚为手段的行政行为。其目的是为公共交通利益和公共交通秩序服务的，人民群众是行政行为结果的承受者。单双号限行措施，确实缓解了城市巨大的交通压力，方便了市民的出行，但是也存在很多问题，根源在于，它本是以临时性措施提出解决交通问题的，存在一个常态化法理问题。此外，在制定和实施的过程中，应该充分依据行政法规，让人民群众参与到政策的制定和执行的过程中来，使其真正能够服务公众利益。
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公法、民法与刑法鼎足而立的三分之势，已是当今我国法学公认的现实。由于这三大实定法领域各自都有其目标、架构、基本原则、评价标准、制裁手段与救济途径，所以如何尽可能清楚地划分公、私法的界限，一直是学界奋力不懈的一个议题。然三大法领域在各自独立、区分的前提下，仍有相互连结、交织现象。这种相互连结、交织现象是多面向的：民法与刑法可能对公法产生规范效应，公法也反过来可能对民、刑法产生规范效应。
本文关注重点限于行政法对民、刑法的规范效应。到底甚么是行政法对民、刑法的规范效应？简言之，指行政对社会生活事实的规制，也拘束民事法与刑事法领域的决定，也就是说，行政就社会生活事实所为之规制，民事法院与刑事法院只能把它当作一个既成事实，承认其存在，不得作出与其相抵触的决定。在此理解下，难怪德国学说也往往把行政法对民、刑法的规范效应，又称之为行政法对民、刑法的「预先决定效应（Vorgabewirkung） 。一般而言，如行政法规作为民法的构成要件要素（民法第一八四条第二项）、规制私法的行政处分影响私法法律关系的产生、变更与消灭（如公平法第十一条许可事业结合）、行政法规作为刑法构成要件要素（如常见的空白刑法法规）、行政法义务之违反作为刑法构成要件要素（如公平法第三十六条）等等，都是行政法对民、刑法产生规范效应的适例。
基本上，从法秩序一致性原则（Grundsatz der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung）、体系正义，乃至信赖保护、权力分立等宪法原则出发，都可以证立行政法对民、刑法之规范效应的正当性。但从另一个角度来看，每一个法秩序的部分领域均分担不同的规范任务，各自追求不同的目的，所以当他们各自的行为指示彼此之间产生不一致，也就不仅不是不能想象而已，甚至还有其存在正当性 。在此不同观点的相互激荡下，难免就导致比方说行政法所明白允许的行为是否也会构成民事与刑事的不法（如排放废气未违反法定排放标准，仍造成邻人损害，应否负民法损害赔偿责任？），或单纯不服从行政处分作为刑事制裁的构成要件，该行政处分对法官是否有何种程度的拘束力（如审理违反水污法第三十六条规定，经主管机关命停工而不停止之刑事案件，法官可否审查命停工之行政处分的适法性？）等之问题，就显得棘手，在许多情形甚至还成为行政法学者与民、刑法学者壁垒分明的争执焦点所在。在我国，由于公、私法如何区分，向来是行政法学传统研究重点，相对的，公、私法相互交织与连结的相关问题，则较少受到学界青睐，以致前揭问题在我国长期以来一直未获厘清，对法安定性造成重大危害。本文之作，期待能增加大家对此问题领域的了解，也期待能拋砖引玉，引发更多人对此问题的关注与研究。由于行政法对民、刑法的规范效应所衍生的问题颇为复杂，所以本文的讨论志不在对问题的全面搜索，只能选择性地针对几个较常碰到的争点提出探讨，在此核先叙明。
贰、行政法对民法的规范效应
一、规范效应类型
1.法规命令作为民事法律关系的构成要件
民法第一八四条第二项规定，「违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。法条所称「保护他人之法律，几乎都是公法规范，且其范围非仅止于立法院通过，总统公布的法律而已，甚至还包括法规命令 。例如最高法院66年度台上字第1015号判例就指出，交通部会同内政部依道路交通管理处罚条例第九十二条所订定之道路交通安全规则第一百二十二条第一款及第一百二十八条分别规定：「脚踏车载物宽度，不得超过把手，「慢车(包括脚踏车)在夜间行车，应燃亮灯光，倘行为人夜间乘脚踏车未燃亮灯光，而其后载竹篓复超过规定宽度，即系违反前述保护他人之法律 。此外，民法第七十一规定，「法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。法条所称强制或禁止之规定亦多属公法规范，据实务看法，该「强制或禁止之规定除指法律以外，也包括法规命令在内 ，「民法第七一条因而成为连系私法与公法的管道，具有使公法进入私法领域的功能 。
2.行政处分影响民事法律关系的发生、变更或消灭
这种规范效应类型，学说多称之为规制私法的行政处分或形成私法的行政处分。这类行政处分，其目的有在促成私法关系之产生者（如许可、核准或认可某私法契约），也有在变更私法关系之内容者（如强制减定房租），甚至也有在消灭私法关系者（如注销耕地租约、撤销人民团体决议） 。此外，德国法尚有一种以行政处分之作成排除民法特定请求权之行使的类型，例如联邦防止有害物质侵入法（Bundesimmissiossschutzgesetz）第十四条规定，放射性设施营运许可执照的核发，可以排除邻人根据民法的妨害防止与除去请求权之行使 。德国原子能法第七条第六项与航空法第十一条也有类似规定。另一适例则是德国联邦行政程序法第七十五条第二项，据其规定，一旦确定计画之裁决告确定，第三人就不能再根据民法请求中止计画之执行，或请求废弃或变更设施，或请求停止使用设施 。我国似还没有这种排除民法请求权之行使的规定。
3.行政法作为民法规范的解释准据
还有一种规范效应类型，即援引行政法的规定作为民事法概括条款的解释准据。例如民法第七百九十三条，「土地所有人，于他人之土地有煤气、蒸汽、臭气、烟气、热气、灰屑、喧嚣、振动、及其它与此相类者侵入时，得禁止之。但其侵入轻微，或按土地形状、地方习惯，认为相当者，不在此限。认定气响侵入属「轻微或「严重，或是否「按地方习惯认为相当者，一般认为可以以空气污染防制法与噪音管制法授权主管机关所定管制标准作为解释这些概括条款的参考 。此外，行政法规赋予人民的公法上权利，例如水权与采矿权等，也可以用来诠释民法第一八四条第一项的「权利。最后，由于基本权对包括民法在内的一切下位阶法规的放射作用，所以民事法院解释例如民法第七十二条的公序良俗与第一八四条第一项的善良风俗等概括条款时，也应参酌宪法基本权的规定作解释。这种现象我们称之为宪法对民法的规范效应，算是广义的公法对民法的规范效应。不过本文关注焦点还只是在于行政法对民法的规范效应。
二、争点
1.行政处分作为私法关系的构成要件，法院可否审查？
当行政处分依法作为私法关系的构成要件时，解决私权争端之民事法院应否受该行政处分所拘束？对此问题，在涉及自耕能力之认定，我国最高法院采的似乎是否定说：按，根据旧土地法第三十条之规定，私有农地所有权之移转，其承受人以能自耕者为限。而地政机关受理农地所有权移转登记之申请，依旧土地登记规则第八十二条第一项第一款前段之规定，系凭申请人户籍所在地之乡（镇、市、区）公所核发自耕能力证明书为认定承受人具有自耕能力之依据。总之，承受人有无自耕能力，系由核发自耕能力证明书之乡（镇、市、区）公所负责认定。且核发之自耕能力证明书，其法律性质属行政处分。则在涉及私有农地所有权移转之私权争执，民事法院须否受该自耕能力证明书之拘束？最高法院分别在86年度台上字第1315号判决与87年度台上字第910号判决明白表示，关于自耕能力之证明，系属事实认定问题，其立证方法，非以乡、镇、市、区公所核发之自耕能力证明书为唯一之证据。即令已取得自耕能力证明书，法院仍应就各具体个案，斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，就其是否具有自耕能力为实体之认定。
法院究竟应否受行政处分之拘束，所涉及的其实即是行政法学上所称的行政处分的构成要件效力（Tatbestandswirkung）。所谓行政处分的构成要件效力，指除非该行政处分有明显、重大的违法瑕疵，否则民事法院必须受该行政处分的拘束，不得自行审查其适法性，换言之，民事法院必须把行政处分当作一个既成事实，承认其存在，并纳为自身判决的一个基础构成要件事实 。行政处分之所以对民事法院亦拥有拘束力，乃是根据权力分立原则的要求而来。因民事法院既专职私权纷争之解决，而不在行政处分适法性之审查，则除非宪法或相关法律例外明文赋予民事法院对行政处分有审查之权限，否则倘径允许民事法院得自行对行政处分的适法性作实质审查，自难以在权力分立面前站得住脚 。何况对行政处分有不服者，法律原订有诉愿与行政诉讼制度供救济用，是倘允许民事法院得自行审查行政处分的适法性，则既有司法二元制度岂不形同具文？总之，从行政处分的构成要件效力观之，前揭最高法院判决对一个不具明显重大瑕疵的行政处分，仍作实质的适法性审查，实难谓妥当。
不过学说也有支持前揭最高法院之见解者，理由在于，乡（镇、市、区）公所核发自耕能力证明，所依据的只是一纸内政部所颁的「自耕能力证明书之申请及核发注意事项，其性质仅属行政规则，并无法律依据，因而乡（镇、市、区）公所核发自耕能力证明，并非其法定专属管辖，也因而不能拘束其它机关，特别是普通法院或行政法院 。这种看法不能说没有说服力。不过前揭最高法院判决，明显不是以乡（镇、市、区）公所的认定欠缺法律依据为由，才对该行政处分的适法性作实质审查的。且释字第379号解释也间接肯定乡（镇、市、区）公所核发的自耕能力证明，对另一行政机关---地政机关拥有拘束力 ，至于乡（镇、市、区）公所对自耕能力之认定是否获有法律之授权，并不在大法官考量范围之内。但无论如何至少可以确定的一点是，随着法治的日趋进步，以行政规则作为行政处分的「法源依据的情形，几乎不再会有出现之可能。则以欠缺法律依据来证成行政处分不能拘束普通与行政法院的论点，将渐失现实意义。
2.官署的许可，是否排除民法请求权之行使？
在这里我们要问的问题是，获得行政官署许可的行为，民事上是否仍可能被认定为违法？例如依法获有建筑许可执照之行为，邻人是否仍可能根据民法第一八四条或第七百九十三条主张损害赔偿请求权或气响侵入禁止请求权？如果法律明文规定官署的许可可以排除特定私法请求权之行使，如前述德国联邦防止有害物质侵入法第十四条、原子能法第七条第六项、航空法第十一条与联邦行政程序法第七十五条第二项的情形，答案固清楚不过 ，未明文排除的情形，如我国目前情形是，才是问题焦点所在。
在未有明文排除之情形，德国学说有主张亦可排除者，例如Rüdiger Breuer就认为只要行政处分一日存续，它就具有形式上的形成效力，可以排除或限制私法请求权之行使 。实务则率皆认为，除非法律有明文规定官署的许可可以排除特定私法请求权之行使，否则私法请求权之行使不受影响 。我国最高法院86年台上字第766号判决谓：「水利法第七十二条之一第一项规定：『设置穿越水道或水利设施底部之建造物，应申请主管机关核准，并接受施工指导。系指穿越水道或水利设施底部之建造物，应申请主管机关核准，然不排除土地所有人依民法第七百八十七条前段规定主张袋地通行权。其虽未详述理由，但显然也是采否定说。
基于下列理由，本文认为，除非法律明定官署的许可可以排除第三人特定民事请求权之行使，否则行政处分的作成（例如建筑许可执照的发给），并不影响第三人，乃至行政处分相对人自己的民事法上权利的主张：（1）主管机关决定发给执照与否，基于管辖权之分配，根本就不许，也没有能力审查民法的情况，所作决定也当然就影响不了民事法律关系 。（2）如果我们概括地认定官署的许可会影响第三人私法请求权的行使，可能会有违宪的顾虑。因在法律明定官署的许可可以排除第三人特定民事请求权之行使的情形，立法者都有补偿第三人的配套措施 ，现如果我们欠缺法律明文，依然认定第三人的请求权也受到影响，不啻意谓第三人的请求权可以未经任何补偿地遭到牺牲 。
但在所谓派生的私法(derivatives Privatrecht)，也就是行政法规之违反可以导出私法效果的情形，就不一样。例如建筑法关于建筑物与建筑物间的间隔规定，性质上属民法第一八四条第二项所称之「保护他人之法律，故一般而言，兴建建筑物逾越法定间隔，构成违反保护他人之法律，倘致生损害于他人，应负赔偿责任。但如果主管机关于特定例外情形许可起造人得免除间隔规定之限制，该许可就有排除民法第一八四条第二项损害赔偿请求权之行使的效力，换言之，此时民事法院就必须受该许可的拘束，不能自行否定该许可的效力，再以违反保护他人之法律为理由而承认他人的损害赔偿请求权，因为该「保护他人之法律在该具体个案已因官署的许可而失效，而该他人的损害赔偿请求权也因失去附丽而连带消灭 。
3.符合公法规定之行为，是否仍可能负民法上损害赔偿责任？
另一个类似的问题，符合公法规定之行为，是否仍可能负民法上损害赔偿责任？例如工厂排放空气污染物，符合环保署依空气污染防制法公告之排放标准，但如果仍造成邻人损害，邻人对其是否仍能主张侵权行为损害赔偿请求权？
排放标准属民法第一八四条第二项所称保护他人之法律，一般并无异议 ，故遵守排放标准，至少可以确定不构成第一八四条第二项的侵权行为责任 。但是否仍能免除同条第一项前段之责任？在缠讼经年的莺歌镇陶瓷厂空气污染纠纷中，各审法院见解不一，第二次更审判决（高等法院74年上更（二）字第229号判决）认为，被告工厂既已遵守环保标准，并无故意过失，自不负损害赔偿责任。然最高法院75年度台上字第588号判决认为，排放之污染物未超过政府公告之标准，仍无法排除其有损害农作物之可能，在此情形下，被告工厂未设置回收设备，怠于防范，能否认其无故意过失，亦非无疑。但第四次更审判决（高等法院76年重上更（四）字第27号判决）仍坚持认为，被告工厂所排放废气既合乎法令规定，即难指其无回收设备即有过失，且未逾法定标准，自属轻微，依据民法第793条但书规定，气响侵入轻微，或按土地形状、地方习惯，认定相当者，土地所有人不得禁止他人为之，因此本案尚难推定为有过失。最高法院83年台上字第2197号判例则明确表示，「空气污染防制法系行政法，其立法目的，仅在维护国民健康、生活环境，以提高生活品质，此观该法第一条之规定自明。故工厂排放空气污染物虽未超过主管机关依空气污染防制法公告之排放标准，如造成邻地农作物发生损害，仍不阻却其违法。
本文认为，符合排放标准之行为，并不当然能免除侵权行为损害赔偿责任。因像排放标准之类的行政安全管制标准即便属保护他人之法律，所能做到的仍只是一般性控制，它并不试图，也无法一一掌握、斟酌未来每一侵权个案所涉各个情况因素，所以对个案正义的型塑它是无能为力的；反之，民法侵权责任制度机制，特别是其过失责任标准，特色正在于斟酌具体个案情况，发挥「微调功能，型塑出个案正义，透过赔偿责任的追究，以吓阻未来侵害之发生。两种制度功能，前者重在一般性吓阻，后者则在以「经济诱因方式，促使行为人考虑个案因素，以避免侵害之发生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互为取代 。故如果认为合乎行政法上的安全管制标准，在民法上就当然阻却违法，或完全不考虑具体事实，放弃斟酌具体情况，依个案去认定行为人是否尽了善良管理人责任 ，就径行免除行为人的民事侵权赔偿责任，显系误解、混淆两种不同制度功能所致 。德国联邦普通法院在一项判决中指出，遵守飞航噪音管制法的管制标准，在民事上仍可能构成不法，因为飞航噪音管制法的立法目的在于经由限建措施以避免未来发生重大的利益冲突，至于其它较小利益冲突的防免，则不在该法的考量 。显然地，联邦普通法院也是认为行政法的管制标准与民法侵权行为的制度功能有别，才得出符合行政法规定之行为仍可能构成民事不法的结论。综此，本文认为符合公法规定之行为，并不当然免除民法侵权责任，因此，前揭最高法院83年台上字第2197号判例所持立场，至少从结论言，是可以支持的 。
以上论点，在其它类似安全管制标准的判断上，基本上也应可以适用。如一九九九年增订规定商品制造人责任之民法第一九一条之一，立法理由就明白指出，「至于商品之经过品质管制或已送政府机关检验合格，则不能谓为当然已尽防止损害发生之注意，商品制造人均不得以此免责。德国联邦普通法院在多项判决也认为，法律与法规命令所定的危险商品注意义务，并不是一种穷尽、列举的规定，故遵守法定注意义务并不代表已经尽了防止损害发生之注意义务云云 ，均其适例。
参、行政法对刑法的规范效应
一、规范效应态样
行政法对刑法的规范效应态样也很多样化，像行政法规作为刑法构成要件要素，或行政法义务之违反作为刑法构成要件要素等都是。行政法对刑法的规范效应，学说上多又称为刑法的行政从属性（Verwaltungsakzessorietät des Strafrechts），甚至进一步区分为行政法从属性（Verwaltungsrechtsakzessorietät）与行政处分从属性（Verwaltungsaktsakzessorietät）：前者用来说明刑法对行政法规范的依赖性，后者则说明刑法对行政个案决定的依赖性。总的来说，所谓刑法的行政从属性这个概念的提出，主要目的在强调一个事实：即刑法接收行政法的概念，以行政法规范或行政处分作为刑法的构成要件要素 。在此理解下，本文并不赞成使用这个移植自德国的概念，姑且不论行政从属性这个概念从不见于民法领域的适用，至少这个概念强烈暗示刑事法院对行政决定与涉及行政决定的事实，自始就不能拥有独立的判断权限，单就此点来论，即令结果证实刑事法院的确不能审查行政决定的正确性，但一开始就透过概念预设一个结果，终究是不妥当的 。
1.行政法规范作为刑法构成要件要素
最为一般人所熟悉的规范效应态样，当属以行政法规范作为刑法的构成要件要素。在此，刑法扮演的是辅的制裁法功能，亦即透过刑法的制裁以确保行政法规范之获得遵行。须注意的是，作为刑法构成要件要素的行政法规范，除了可能是法律外，也有可能是法规命令。在法学上较有探讨实益的，都是法律授权行政机关以法规命令建构刑法构成要件要素之情形，例如惩治走私条例第二条，「私运管制物品进口、出口逾公告数额者，处七年以下有期徒刑，得并科新台币二十万元以下罚金。第一项所称管制物品及其数额，由行政院公告之。或水污染防制法第三四条，「事业无排放许可证，且其排放废水所含之有害健康物质超过放流水标准者，处负责人三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币三万元以下罚金。前项有害健康物质之种类，由中央主管机关公告之。就都是以法规命令作为刑罚构成要件要素之适例。
此外，虽未经法律明白授权，但有举发不法之职责的行政机关为执行法律之便，也有可能自订属内规性质的行政规则。该行政规则纵不属严格意义的行政法规范，但对刑法构成要件该当与否的判断也发挥很大的影响作用，例如刑法第一八五条之三，「服用、麻醉药品、酒类或其它相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处一年以下有期徒刑、拘役或三万元以下罚金。检警机关为执行该法，遂由法务部于八十八年五月十日邀集司法院刑事厅、交通部、卫生署、高等法院检察署、警政署与中央警察大学等相关单位研商，决议「以呼气后酒精浓度达每公升点五五毫克，即认为已达不能安全驾驶之标准，至于标准以下之行为，如辅以其它客观事实得作为不能安全驾驶之判断时，亦应依刑法第一八五条之三规定移送法办处以刑罚。并通函各机关办理。该点五五毫克标准的法律性质应属行政程序法第一五九条所称之行政规则，且是属认定事实的解释性行政规则，其对刑事法院的认事用法有影响力自不待言。
2.个别具体行政法义务之违反，作为刑法构成要件要素
以行政处分课予相对人的作为或不作为义务，作为刑法构成要件要素，也是常见的规范效应类型。在此，刑法扮演的同样也是辅的制裁法功能，亦即透过刑法的制裁以确保个别具体行政法义务之获得遵行。像水污染防治法第三六条第一项，「事业不遵行主管机关依本法所为停工或停业之命令者，处负责人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币三万元以下罚金。空气污染防制法第四五条第一项，「公私场所不遵行主管机关依本法所为停工或停业之命令者，处负责人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币二十万元以上一百万元以下罚金。公平交易法第三五、三六条，「违反第条规定，经中央主管机关依条规定限期命其停止、改正其行为，或采取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行为或为采取必要更正措施，或停止后再为相同或类似违反行为者，处行为人年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币罚金。集会游行法第二九条，「集会游行经该管主管机关命令解散而不解散，仍继续举行，经制止而不遵从，首谋者处二年以下有期徒刑或拘役。等，都是此规范效应类型的适例。
3. 许可作为处罚的消极构成要件或阻却违法要件
最后还有一种行政法对刑法的规范效应类型，即以许可作为处罚的消极构成要件或阻却违法要件，例如水污法第三五条，「违反第三十条第一项未经直辖市、县（市）主管机关许可，将含有害健康物质之废（污）水注入于地下水体或排放于土壤者，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币三万元以下罚金。反面解释，取得主管机关的许可，犯罪构成要件即不该当。
二、争点
1. 法规命令作为刑法构成要件要素，法院可否审查法规命令的适法性？
当法规命令作为刑法构成要件要素时，刑事法院可否审查该法规命令的适法性，并于认定不适法时，径行排斥不适用而认定系争案件不构成犯罪？我国学说几乎一面倒地采肯定说，认为法院有命令违法审查权 。至于实务看法，大法官在早期的释字第38号解释指出，「宪法第八十条之规定，旨在保障法官独立审判，不受任何干涉。所谓依据法律者，系以法律为审判之主要依据，并非除法律以外，与宪法或法律不相抵触之有效规章，均行排斥而不用。似亦间接承认法官对与法律相抵触之「有效规章得径行排斥不用。目前行政法院审理行政诉讼，于判断行政处分是否违法时，审查所依据之法规命令是否违法的例子也确实已所在多有。而普通法院是否也有审查法规命令的适法性？至少可以确定的是，民事法院曾有审查法规命令，于认定其违法时径行予以排斥不适用的例子 。
至于刑事法院是否亦曾审查法规命令的适法性，就资料搜寻所及，笔者并不是那么有把握。因学者所举刑事法院曾就法规命令之适法性亦进行审查的实例，究其实是行政规则（即所谓有关法规释示之行政命令）而非法规命令 。且释字第38号解释所称「有效规章是否包括法规命令，仍未可知，因早期实务并未严格区分外部法的法规命令与内部法的行政规则。释字第137号解释固承认法官「对于各机关就其职掌所作有关法规释示之行政命令有审查权，但所称「法规释示之行政命令明显只是行政规则，尚非法规命令。且依笔者检索最近几年判决，如彰化地院86简103号判决、86易245号判决、桃园地院85易1085号判决审理违反水污法案件，法院对环保署所公布放流水标准的形式与实质适法性俱不作审查。有关违反惩治走私条例案件，对行政院所公告的管制物品，法院亦未曾作任何形式或实质审查。
究竟刑事法院是否有权审查法规命令之适法性，并于认定违法时，径行排斥不予适用？主张肯定说者者，似都以普通法院法官为法律专家作为理由。但基于下面两点理由，本文对肯定说稍持保留态度：一，从刑法扮演的是辅的制裁法功能，主要目的只是用来确保行政法义务之获得遵行等观点出发，职司刑法制裁的刑事司法实不宜擅自将自己从配角晋升为主角地位；其二，从机关功能最适观点出发，刑事法院对具有专业知识与配备之行政机关依法律授权所订定法规命令，是否符合授权目的，有无逾越授权范围等等问题，亦难以做更「正确的判断。例如放流水标准与进出口管制物品的公告，涉及强烈专业性格，笔者就很难理解普通法院的法官可以审查其适法性。综上，本文认为刑事法院应受法规命令之拘束，不应拥有命令违法审查权。不过，更精确的应该是说，本文不赞成刑事法院对法规命令的适法性拥有实质审查权，至若以法规命令有无法律授权、有无履践法定的命令订定程序等事项作为审查标的的形式审查权，则无疑刑事法院仍应拥有之。如果通说仍愿继续承认法院拥有实质审查权，本文认为法院在此也只宜采最宽松的明显性审查标准。至于民事法院，由于民法功能在衡平私人利益之冲突，不像刑法般扮演辅制裁法的角色，所以笔者倾向承认民事法院适用法律，有权审查法规命令的适法性，并不受其拘束 。但无论如何，不管是刑事法院或民事法院，倘确认系争命令违宪，其有权停止审判，声请大法官解释，自不待言。
2. 对于解释刑法规范的行政规则，法院是否受其拘束？
前文提到，为执行刑法第一八五之三条「服用、麻醉药品、酒类或其它相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处…….。之规定，检警机关曾订有以点五五毫克作为判断标准的行政规则。该行政规则对刑事法院有影响作用固不待言，问题是，刑事法院是否受其拘束，而不能作相异之认定？
台北地方法院88年度北简字第1484号判决主张法院审理时不受该标准拘束，认为不能单以酒精浓度逾每公升点五五毫克，就认定被告已达不能安全驾驶的地步，毋宁，是否不能安全驾驶，仍应依被告行为当时之主观精神状态及客观驾驶状态认定之。本判决认为检警机关点五五毫克的标准对法院没有拘束力，其结论是可以赞同的，因行政规则只用来拘束下级机关，法院本就不受拘束，且大法官不仅在早期的释字第137号解释就已表示，「法官于审判案件时，对于各机关就其职掌所作有关法规释示之行政命令（作者按：实即行政规则），固未可径行排斥而不用，但仍得依据法律表示其合法适当之见解。即近期的释字第407号解释也明确表达，「至于个别案件是否已达猥亵程度，法官于审判时应就具体案情，依其独立确信之判断，认定事实，适用法律，不受行政机关函释之拘束。故刑事法院之不受行政规则拘束，应无疑义。总之，作为行政规则，点五五毫克标准在效力上充其量只能视为是一种鉴定，其固然可供法官作证据认定上之参考，但对法官无法拘束力。然法院于本判决援引罪行法定主义，并主张是否不能安全驾驶，只能以个案具体认定之，而不能出自于一个一般的抽象标准云云，其论点忽略了本条是抽象危险犯的事实 ，就明显是记刺偏了的矛头 。
3.以不服从官署的行政处分作为处罚要件，法院可否审查行政处分的适法性？
如前述，以不服从官署的行政处分作为处罚要件的例子相当多，但也因此衍生一个问题：刑事法院可否审查行政处分的适法性？例如根据水污法第三六 条，事业不遵行主管机关依本法所为停工或停业之命令者，处以一定之刑罚，则刑事法院可否审查环境主管机关所为停工、停业令的适法性？或例如根据集会游行法第二九条，集会游行经主管机关命令解散而不解散，仍继续举行，经制止而不遵从，首谋者处二年以下有期徒刑或拘役。则刑事法院可否审查警察机关命解散处分之适法性？
我们先看看实务是如何看待这个问题。有关违反集会游行法案件，刑事法院充其量只审查警方有无依法三次举牌命令群众解散（台中地院85易2222号判决），至于命解散处分本身的适法性，则不审查（例如屏东地院84易缉83号判决），甚至有的判决还明文表示：「警方举牌表示及相距时间是否妥适，系属行政权范围，非本院所得审酌（台湾高等法院83上易5278号判决）。有关违反水污法案件，法院同样也都不审查环保机关的停工或停业令的适法性（例如高雄地院85易490号判决、云林地院84易977号判决）。至于违反前专利法第107条案件，台湾高等法院台南分院83上易1194号判决虽主张在理论上，普通法院不欲承认行政处分之拘束效果，而顷向由地院自行审查行政处分之有效与否。但紧接着又指出，尤其行政处分有特别重大之瑕疵，并依一切可供斟酌之情形加以合理判断，其瑕疵足可认为公然明显者，其行政处分无效。最后并以该案中标局之行政处分具重大明显瑕疵为由，而认定其无效。整体而言，其实也都未逸脱出传统行政处分构成要件效力的理论范畴。换言之，承认行政处分除非因具重大明显瑕疵而导致无效，否则刑事法院即受其拘束，不能作再进一步的适法性审查。
比较特殊的是违反都市计画法案件。根据都市计画法第80条，不遵地方政府依第七九条规定命拆除、改建、停止使用或恢复原状之命令者，除依法予以行政强制执行，并得处六个月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罚金。士林地院85易1928号判决则实体审查该命回复原状之行政处分的适法性，在认定该行政处分于法有违后，谕知被告无罪之判决 。
对此问题，行政法学通常援引从权力分立原则衍生而来的行政处分的「构成要件效力，主张行政处分纵令有违法的瑕疵，但只要瑕疵不到重大明显而导致无效地步，对刑事法院仍有拘束力，也就是说，法院无权审查行政处分的适法性 。据此，则即便该违法行政处分事后遭撤销，刑事法院还是受其拘束 。
但这种看法遭致刑法学阵营严厉批评，因单纯形式秩序的维护尚不足以构成可罚性的基础 ，「国家权威必须具有正当性，服从本身并不值得保护 。学者乃试图对行政法的通说作进一步修正，主张是否处罚，视行政机关有无经有权机关废弃而定，质言之，其认为行政处分事后的废弃，不仅在行政法上，即刑法上也应同样具有溯及效力，废弃既然有溯及效果，当然会影响刑罚构成要件该当与否的判断 。此说固非无道理，惟要求人民必须自己提起行政救济，始得冀求免罚，而无须国家证明自己行为的合法，似又与无罪推定原则不符 。最后，学说上也有人干脆主张由刑事法院径行依循行政法的适法性判断标准审查行政处分的适法性 。此说不啻全面否定行政处分的构成要件效力，其表面上似对人权保障更有利，但在权力分立面前则难站得住脚，何况由专业知识、配备均难与行政机关匹敌的刑事法院审查行政处分的适法性，果真对人权保障较有利，也不尽然。
其实，经验显示，为能有效保护某些脆弱的、不具可回复性的法益，例如交通秩序与环境法益等，要求人民须无条件实时遵守、服从官署的决定，往往是唯一的可能选择。所以立法者倘若准此考虑，设计成抽象危险犯的处罚要件，也就是直接以对官署决定的不服从作为处罚要件，而不问该决定的合法或非法，事后有无被废弃，就非不能想象 。在此情形，刑事法院须受该行政处分的拘束，不得审查其适法性，自属当然。这种刑罚类型因只问官署决定有无被遵守，而不问决定本身的适法与否，表面上看来虽然好象目的只在单纯维护国家权威与形式秩序，其实目的还是在维护背后的实质法益，所以学说有关承认行政处分的构成要件效力不啻以形式秩序与国家权威的维护作为可罚性基础的批评，其实并不中肯 。
如果以刑罚规定的目的是否在于保护脆弱、不具可回复性的法益，或者说，是否直接以对官署决定的不服从作为处罚要件，作为是否允许刑事法院审查行政处分适法性的判准，我们进一步面临的问题是，如何辨识是否属此情形？如果刑法条文明定以抗拒合法的官署行为作为处罚要件，既然官署行为的适法性属刑罚构成要件之一，法院当然就可以，甚至有义务审查行政处分的适法性。就像妨害公务罪，立法者就是认为对非依法执行的公务加以抗拒，并不适合绳之以妨害公务罪，才于法文明定「依法执行公务作为犯罪构成要件 。但更多情形法条并未明定以合法的官署行为作为处罚要件，例如水污法、空污法、都计法，此时是否就表示立法者有意直接以对官署决定的不服从作为处罚要件，而不问决定本身的适法与否？笔者过去曾撰文认为遇此情形仍应透过法律解释探求处罚意旨而定 。不过为了法明确性，以及为尊重立法者的立法裁量，本文认为只要法条未明定以合法的官署行为作为处罚要件，刑事法院就不得审查官署行为的适法性，因法益是否脆弱、不具可回复性，是否要直接以对官署决定的不服从作为处罚要件，其判断本身其实带有浓厚政策考量色彩，并不宜由司法者径行作判断。所以最后还是要看立法者的决定，总之，如果立法者不以行政处分的生效为满足，就须明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得审查行政处分的适法性。
虽然本文主张在立法者不明白要求行政处分之适法性的情形下，刑事法院不得审查行政处分的适法性，但仍有两点须作补充说明：其一，倘该行政处分具重大、明显瑕疵，则刑事法院不受其拘束。其次一点，行政处分纵不具重大、明显瑕疵，倘日后仍遭诉愿审议机关或行政法院等有权机关撤销，行为人的行为即不具可罚性，如坚持行政处分的撤销不影响可罚性的认定，显系抵触刑罚目的，也使刑罚制裁难以在比例原则面前站得住脚。总之，行政处分撤销时，倘刑事程序仍在进行中，法院即应以犯罪构成要件不该当为由判决无罪；倘已判决确定，仍应准以再审救济之。
回到前面举的几个案例。违反集游法与水污法案件，法院不审查行政处分的适法性洵属正确，因交通与环境法益确具脆弱、不可回复性之特性，要求人民须无条件实时遵守、服从官署的决定，而不问官署决定是否适法，诚有必要，且法文也的确不以行政处分的适法性作为处罚要件。至于专利法与都技法案件，这两种法律所保护法益是否具脆弱、不可回复性特色，委实说，正反两种意见都可举出一番道理来，在两说相持不下的情况，尊重立法者决定应是权力分立要求下不得不然的选择。故既然这两种法律都未明白要求行政处分以合法者为限，则法院当然也就不应径自审查行政处分的适法性。前揭专利法案件，法院固声称其不欲受行政处分的拘束，但所审查者也仅止于行政处分是否有重大、明显瑕疵而导致无效而已，基本上还是谨守行政处分构成要件效力的约束，所以结论是可赞同的。至于违反都计法案件，法院几乎可说已对一个不具重大、明显瑕疵之行政处分的适法性，作了最强烈、彻底的强烈内容审查，其是否在权力分立面前站得住脚，就很值怀疑了。
四、以行政处分作为消极处罚要件，法院可否审查行政处分的适法性？
根据水污法第三五条之规定，未经主管机关许可，将含有害健康物质之废（污）水注入于地下水体或排放于土壤者，构成犯罪。本条规定是以取得许可作为免罚要件的范例。在此值得讨论的问题是，倘是违法取得许可，刑事法院可否审查许可的适法性？许多刑法学者主张该许可必须具备实质合法性，才可获致免罚，尤其是基于诈欺、胁迫与贿赂而来的许可，构成权利之滥用，不能主张信赖保护，所以法院应有权审查许可的适法性，不受该许可的拘束 。行政法学者如Ossenbühl 则力主刑事法院对许可的适法性不能审查，认为倘允许刑事法院审查许可的适法性，势必伤及信赖保护，并且也侵犯行政权与行政法院权 。刑法学界在此尝试要摆脱环境刑法的行政从属性是完全可以理解的，盖倘一方面明知系以诈欺、胁迫或贿赂手段取得许可，他方面为尊重行政权而只能对此违法获得的许可处分无可奈何，以致不能对行为人绳之以法，确是与一般人法感不符的。然问题是，立法者在制定行政程序法时，并未将以诈欺、胁迫或贿赂手段取得许可列为无效理由，而只是得由行政机关或行政法院撤销之，则在法律未有明白相反规定的情形下，刑事法院实很难主张其有权略过行政机关与行政法院，而自行审查该许可处分的适法性。何况刑法学者在此主张行为人不享有信赖保护，也未必中肯，盖诚如学者所指出 ，即使该行为人是一「恶意的市民，但至少他也可以主张信赖行政程序法，主张其可能涉及抵触刑法规范之行为在未经行政机关或行政法院予以撤销前皆继续有效。
肆、结论
综上研究，不难发现，有关行政法对民、刑法的规范效应所衍生的各项争点，其实都是行政法、民法与刑法各自制度功能的辨识，以及根据功能最适观点下的权力分立原则，如何妥适划分行政、民事法院与刑事法院各自功能领域的问题。就本文之研究，约可整理出如下几点重要发现：
1. 行政处分作为私法关系的构成要件，根据从权力分立衍生而来的行政处分构成要件效力，法院应受行政处分的拘束，不得加以审查。惟本文发现在许多案件即便行政处分不具重大明显瑕疵，民事法院皆仍对之进行实质审查。似乎在行政法学的应然与民事法院的认知间，仍存有极大落差。
2. 除非法有明文，否则行政机关的许可，并不影响第三人民事法上权利的主张。因主管机关决定核发许可与否，根本就不许，也没有能力审查民法的情况，所作决定也当然就影响不了民事法律关系。且如果概括认定官署的许可会影响第三人私法请求权的行使，可能会有违宪的顾虑。因在法律明定官署的许可可以排除第三人特定民事请求权之行使的情形，立法者通常都有补偿第三人的配套措施，现如果欠缺法律明文，就遽然排除第三人请求权之行使，不啻意谓第三人的请求权可以未经任何补偿地遭到牺牲。
3. 符合公法规定之行为，仍可能负民法上侵权行为损害赔偿责任。因公法规定的行政安全管制标准只是一般性控制，它并不试图，也无法一一掌握、斟酌未来每一侵权个案所涉各个情况因素，所以对个案正义的型塑它是无能为力的；反之，民法侵权责任制度机制，特别是其过失责任标准，特色正在于斟酌具体个案情况，发挥「微调功能，型塑出个案正义，透过赔偿责任的追究，以吓阻未来侵害之发生。两种制度功能，前者重在一般性吓阻，后者则在以「经济诱因方式，促使行为人考虑个案因素，以避免侵害之发生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互为取代。就此问题，我国学说与实务基本上是持相同立场的。
4. 法规命令作为刑法构成要件要素时，根据刑法的辅制裁法功能与功能最适的权力分立观点，刑事法院应不得审查法规命令的适法性。这个看法与一般性地主张法官拥有命令违法审查权的通说有别。另方面，由于民法功能在衡平私人利益之冲突，不像刑法般扮演辅助行政任务之达成的角色，所以本文倾向承认民事法院适用法律，有权审查法规命令的适法性，不受其拘束。这部分倒是与通说主张者一致。
5. 解释刑法规范的行政规则，只具行政内部拘束效力，故法院不受其拘束，这一点实务与学说立场尚称一致。
6. 以不服从官署的行政处分作为处罚要件，行政法学通说根据行政处分的构成要件效力，主张除非行政处分具重大明显瑕疵，否则法院应受其拘束，不得审查行政处分的适法性。本文认为通说的主张是可以维持的，因法益是否脆弱、不具可回复性，是否要直接以对官署决定的不服从作为处罚要件，而不问官署决定的适法性，其判断本身带有浓厚政策考量色彩，所以应交由有直接民意基础的立法者决定，并不适合由司法者径自判断。总之，如果立法者不以行政处分的生效为满足，就须明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得审查行政处分的适法性。
7. 以行政处分作为消极处罚要件，法院亦不得审查行政处分的适法性，即便明知行为人是基于诈欺、胁迫、贿赂等不正当手段而取得许可处分，因行政程序法未将此列为行政处分无效事由，而只是得撤销，且撤销与否，权属行政机关与行政法院，刑事法院尚无权置喙。 Meinhard Schröder， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.196ff.; Hans D. Jarass， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， VVDStRL(50)， 1991， S.238ff.; Fritz Ossenbühl， Verwaltungsrecht als Vorgabe für Zivil- und Strafrecht， DVBl.1990; S.968.
H.Vogel， Wertungspergenzen zwischen Steuerrecht， Zivilrecht und Strafrecht， NJW 1986， S.2986; H. Maurer， Allgemeines Verwaltungsrecht， §3 Rdn.13：「民法与行政法有其根本上不同的目的与功能。
德国民事裁判实务甚至也有将行政处分当作「保护他人之法律的例子，例如附加于某一许可处分的附款，只要该附款之目的在于保护范围可得确定之私人之利益，就足以当之。参照OLG Hamm， JZ 1981， S.277
另请参阅王泽鉴，侵权行为法，第一册，《基本理论一般侵权行为》，页349以下。
司法院81.6.1(81)厅民一字第O五二九号函复台高院，合作社法施行细则系依据合作社法第七十六条之规定所制定，故为中央所颁布之委任命令，且该施行细则第三条属强制规定，是某甲之入社认股行为应认为系违反法律强制之规定而无效。另，根据最高法院53年台上字第2429号民事判例，依台湾省放领公有耕地扶植自耕农实施办法第十三条之规定，承领之公地除合法继承外，原承领人非经呈准，不得移转，如买受人请求原承领人办理所有权移转登记，非基于约定俟原承领人取得所有权后再为移转（参照同办法第十二条），而系基于违反强制规定之买卖关系，自属不应准许。
王泽鉴，《民法总则》，增订版，二OOO年九月，页297。
许宗力，（论规制私法的行政处分），《宪法与法治国行政》，页315以下。
不过损害赔偿请求权的行使并不受影响。
Dazu vgl. H.D. Jarass，（见注1）， S.244 m.w.N.
例如高等法院76年重上更（四）字第27号判决提到，被告工厂所排放废气「未逾法定标准，自属轻微，依据民法第793条但书规定，气响侵入轻微，或按土地形状、地方习惯，认定相当者，土地所有人不得禁止他人为之，因此本案尚难推定为有过失云云，显是根据法定管制标准来解释「气响侵入轻微的概念。
有关行政处分的构成要件效力，详请参照许宗力，（行政处分），翁岳生编《行政法》，页586以下。
类似见解，吴庚，《行政法之理论与实用》，增订五版，页347。
李惠宗，《行政法要义》，页337。
参见翁岳生，（我国行政法之现状与课题），收录于《法律与当代社会》，马汉宝教授七秩荣庆论文集，1996年，页26以下。
惟排除私法请求权之行使，因涉及财产权之限制，仍须通过合宪性之认定，自不待言。有关合宪性之讨论，可参阅 Gerhard Wagner， Öffentlich-rechtliche Genehmigung und zivilrechtliche Rechtswidrigkeit， Köln， Berlin u.a.， 1989， passim.
Breuer， in: v.Münch (Hrsg.)， Besonderes Verwaltungsrecht， 8.Aufl.，1988， S.649ff; Gaentzsch， NVwZ 1986， S.605.
BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 69， 118，124; BGH， NJW 1959， S.2014; BGHZ 88， 34，40f.
Ossenbühl， DVBl.1990; S.968.
德国法明文承认官署的许可可以消灭第三人民事请求权，其要件非常严格，除要有补偿的配套措施外，有些法律甚至规定唯有经公众参与程序的许可才能排除第三人的请求权。
Hans D. Jarass，（见注1）， S.263f.
Vgl. auch Ossenbühl， DVBl.1990， S.968; Jarass，（见注1）， S.267.
王泽鉴，前揭书（见注4），页352；顾立雄、孙乃翊，《从莺歌镇陶瓷厂空气污染纠纷谈我国公害民事救济关于因果关系与违反性之认定》，月旦法学杂志，第8期，1995/12，页98；最高法院72年度台上字第5141号判决。
在此系以第184条第2项构成独立侵权行为请求权基础为立论基础。参王泽鉴，前揭书（见注4），页341以下。
侵权责任制度与行政安全管制规定两者不同的吓阻功能，主要参照张英磊，《由吓阻功能与损害分散谈损害填补机制之配置》，台大法研所硕士论文，1998年，页35以下。
如前揭莺歌陶瓷厂空气污染纠纷案件，高等法院第二次与第四次更审判决所持见解般。
合乎法定安全管制标准，并不当然阻却违法，就此点而论，我国民法学者也都采相同看法，认为经行政机关许可之行为固具有适法性，但行政机关之许可并非认许对第三人之权利亦得侵害。故即使在许可范围内之行为，亦应斟酌具体事实，判断该个别利益的侵害，是否为社会一般观念所允许，不得以已得行政机关的许可，即认为该行为合法而阻却违法。参见史尚宽，《债法总论》，页122；同氏着，《物权法论》，页81以下；孙森焱，《民法债偏总论》，页157以下；丘聪智，（公害民事救济法），收录于氏着，《公害法原理》，页240。
BGHZ 69，105，144ff.
惟本判例认为废气排放标准的目的，仅在于维护国民健康等公益目的，而不及第三人之保护，即非无商榷余地。
BGH， NJW 1987， S.372; 1987， S.1011.
许玉秀，（水污染防治法的制裁构造---环境犯罪构成要件的评析），收录于同氏着，《主观与客观之间》，页483以下；Schall， Umweltschutz durch Strafrecht: Anspruch und Wirklichkeit， NJW 1990， S.1265; Schröder， （见注1）， S.202.
Schröder， （见注1）， S.201f. 即强烈认为使用行政法对刑法的预先决定效力（Vorgabewirkung）此一概念远比刑法的行政从属性更为恰当。
翁岳生，（论命令之违法审查），《行政法与现代法治国家》，页109以下；陈敏，《行政法总论》，页90以下；吴庚，《行政法之理论与实用》，页70。德国学者亦同，例如Ossenbühl(Rechtsverordnung， in Isensee/Kirchhof， Handbuch des Staatsrechts， Bd.III， §64 Rn.78)就斩钉截铁表示说，「每一个法官在适用法律时，都有权独立判断一个法规命令究竟是有效，抑或无效，进而径行予以排斥不适用。
例如最高法院62年台上字第76号判决：损害赔偿之责，不外基于侵权行为，债务违反，法律之直接规定，及由于契约等四种情形，本件上诉人桃园市公所既非依据上述四种情形之任何一种，诉请被上诉人赔偿损害，自不能基于行政命令而主张有私法上之损害赔偿债权存在。本判决因而拒绝适用台湾省各机关学校经管公有财务人员保证办法第12条之规定，课予机关首长、人事主管及有关主管人员之民事损害赔偿责任。参照翁岳生，前揭文，（见注32），页121。
例如台湾高等法院52年财抗字569刑事裁定所审查的台湾省财政厅51年11月20日财六字71392号令第二段第二点，以及同院62年上易字1326号刑事判决所审查的经济部62年国营字03069号函，其实都是解释法律的行政规则，并非法规命令。
除前引最高法院62年台上字第76号判决外，最高法院87年台上字第2823号民事判决亦透露出类似讯息：「劳动基准法第二条第三款则规定：工资谓劳工因工作而获得之报酬，包括工资、薪金及按计时、计日、计月、计件以现金或实物等方式给付之奖金、津贴及其它任何名义之经常性给与均属之。依该款规定，工资系指劳工因工作而获得之报酬，且属经常性之给与。至于同法施行细则第十条虽规定：本法第二条第三款所称之其它任何名义之经常性给与，系指左列各款以外之给与：『二、奖金：指年终奖金、竞赛奖金、研究发明奖金、特殊功绩奖金、久任奖金、节约燃料物料奖金及其它非经常性奖金。三、春节、端午节、中秋节给与之节金。九、差旅费、差旅津贴、交际费、夜点费及误餐费。惟其给付究属工资抑系该条所定之给与，仍应具体认定，不因形式上所用名称为何而受影响。
张丽卿，《酗酒驾车在交通往来中的抽象危险---评台北地方法院八十八年度北简字第一四八四号等判决》，月旦法学杂志，54期，1999/11，页173以下。
在德国，一般也认为刑事法院不受行政规则拘束。不过环境法领域涉及环境安全管制标准的所谓「规范具体化的行政规则（normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften），行政法学者Ossenbühl认为对刑事法院也有拘束力（Ossenbühl，DVBl.1990， S.972.），刑法学者例如Tiedemann等则坚持刑事法院仅受以法律或法规命令形式表现的环境管制标准拘束，行政规则则没有拘束力（Tiedemann/Kindhaeuser， NStZ 1988， S.344.）。由于德国基本法第80条明定法规命令必须有法律授权，所以德国法在不得已情况下才发展出这种有外部效力的「规范具体化的行政规则乃至所谓「代替法律的行政规则，我国情形则未必如此，所以德国行政法学界纵有主张环境法领域的行政规则对刑事法院有拘束力者，也难以在我国适用。
本件事实略以，被告叶某等四人未经许可，即在其所有座落于重划区内之土地滥垦，改变地貌，经台北市政府派员查获，并命限期回复原状，因届期未回复原状，经检察官以违反都市计画法第80条罪嫌提起公诉。法院实体审查台北市政府该命回复原状之行政处分的适法性，除传唤本案建设局查报员李某到庭作证外，还履勘现场，最后认为，本件被告等人违法整地事实虽有巡山查报员李某记载之查报表及现场照片三张在卷可佐，惟据查报员李某到院结证，违规面积是依目测而得，按地形套绘地籍图而知地号，现场并无查到行为人，照片系其所拍摄的，查获地之原貌为何，其并不知道，查获前未曾去过该土地，之所以认定是整地，系因前揭土地上有碎石头，根据地形图和原来面貌不一样等语，由此可知，查报员李某并无任何证据证明在前揭土地上铺碎砖石之行为，系被告等人所为，且被告等人并未居住于上址或附近，殊难仅因铺碎砖石之行为系在该地号土地上即当然认定系该土地所有人所为。最后判决被告等人无罪开释。
Breuer， NJW 1979， S.1862，1870；Ecckhard Horn， Bindung des Strafrechts an Entscheidungen der Atombehörde? NJW 1981， S.1，2; Schröder， （见注1）， S.221ff.; Ossenbühl， DVBl 1990， S.971ff.
德国法院曾采此见解，参见OLG Hamburg MDR 1968， S.1027; OLG Karlsruhe NJW 1978，S.116.
Heribert Ostendorf， Die strafrechtliche Rechtmäßigkeit rechtswidrigen hoheitlichen Handelns， JZ 1981， S.170; Wolfgang Gerhards， Die Strafbarkeit des Ungehorsams gegen Verwaltungsakte， NJW 1978， S.86，88.
Ostendorf， ebenda.
Janicki， JZ 1968， S.95.
进一步批评，详见Ostendorf， JZ 1991， S.171.
Kurt Mohrbotter， Bindung des Strafrichters an das Handeln der Verwaltung？JZ 1971， S.213.
许宗力，（行政处分），翁岳生编，《行政法》，2000，页589；Ostendorf， JZ 1991， S.174.
Vgl. Schröder， （见注1）， S.223f.; Breuer， Konflikte zwischen Verwaltung und Strafverfolgung， DÖV 1987， S.181; Rengier， Die öffentliche rechtliche Genehmigung im Strafrecht， ZStW 1989， S.881.
至于公务执行的适法性该如何判断，刑法学界仍存有许多争论，然这个问题已不在本文所能讨论的范围。
许宗力，（行政处分），翁岳生编，《行政法》，页589。
Rudolphi， NStZ 1984， S.197; Dölling， JZ 1985， S.469; Bloy， ZStW 900(1988); 许玉秀，前揭文，（见注30），页490以下。
【论文摘要】本文对英国经济规制改革的原因、过程与结果等进行了探讨，对英国经济规制改革进行了前瞻性展望。英国的经济规制改革对我国有若干重要启示。
【论文关键词】自然垄断性产业;加强规制;放松规制
1英国经济规制改革
英国是资本主义生产方式的发源地，是最早完成工业革命、最先形成市场经济体制的国家。20世纪40年代末直到今天，英国的经济规制改革经历了两个调整阶段，调整是逆向进行的。
1.1英国国有化改革与经济规制
英国的国有化改革与经济规制具有经济、政治、科技等方面的原因。在经济方面，20世纪40年代，英国的自然垄断性行业普遍存在着经营企业规模小、数量多的问题，难以发挥规模经济效应。在经济利益的驱使下，地方政府会对其属下的企业进行保护，维持电力产业低层次、低效率、高成本的运行格局。通过市场力量使企业自愿实行产业集中，是一个漫长的过程。在地方政府的人为阻挠下，优胜劣汰的市场竞争规律会失灵，这个过程会更加漫长，甚至变得不可能。在这种情况下，借助中央政府的力量，依靠法律或行政的手段进行强制性合并、重组，提高效率和竞争力，是一种较优的选择。在政治方面，第二次世界大战结束后，英国工党成为执政党。国有化并不是工党一党的主张，而是多种党派的共识。在科技方面，第二次世界大战以后，爆发了第三次科学技术革命。第三次科学技术革命是科学革命与技术革命合流形成的。它所取得的成果、影响超过了以往任何时代。第三次科学技术革命是科学技术发展中紧密联系综合变革的总合，它使社会生产高技术化、规模化、集成化，科学技术产业化，管理现代化不再是一种幻想，为英国通过国有化手段构建大型企业提供了可能性。
1.2英国私有化改革与经济规制
英国的私有化改革与经济规制具有经济、政治等方面的原因。在经济方面，一是由于政府经济规制导致政府过度干预国有经济，用政治目标代替经济目标，削弱国有企业决策权，导致不正常财务状况。二是20世纪70年代在西方发达资本主义国家出现的高失业与高通胀，打破了凯恩斯主义实行宏观调节能够实现供需总量平衡的信念。三是1976年国际货币基金组织紧缩预算控制和贷款总量，使国有企业需要的财政补贴无法满足，同时政府无力对国有企业投资，导致投资不足。在政治方面，20世纪70年代末，人们对政府干预经济作用的认识发生了变化。在市场经济中，政府干预经济的合理性必须建立在效率标准上，判断的标准是政府干预带来的效率增加必须能够补偿市场失灵产生的效率损失。效率与公平之间的替代关系意味着公共部门的增长是以牺牲经济增长与效率为代价的。英国的私有化政策采取了三种主要形式：第一，出售国有资产，以事先确定的价格出售或通过投标决定国有资产的价格；第二，放松经济规制，取消新企业进入壁垒；第三，通过特许投标、承包合同、鼓励私人部门提品或服务。在英国私有化的起初阶段，主要采取出售国有企业产权的形式。后来，主要是出售国有企业股份。再后来主要是通过竞标、合同鼓励私人部门提供服务。
1.3英国近期规制改革的趋势
英国经济规制经过私有化改革，放松了规制。进入20世纪90年代和21世纪，英国的经济规制继续向深入发展，体现了如下趋势：第一，在维护被规制产业自然垄断技术经济特性的前提下，促进产业内有效竞争。第二，放松进入规制，确保有限竞争。在市场经济体制下，竞争能够优化资源配置，提高经济效率。第三，以财务可行性、经济效率、激励为出发点，进行价格规制。第四，以提高价格为代价，强化服务质量规制。目标不同的经济规制者和环境规制者存在着现实和潜在的冲突。由于提高质量与环境标准，被规制产业需要进行大量的追加投资购买设备，改进技术。第五，区分核心业务和非核心业务，防止损害消费者利益。
2对我国的政策启示
2.1加强经济规制立法，明确规制机构的作用范围，确定规制机构的地位、职责与权力为了保证规制机构对被规制企业正常、有效的管理，必须制定一部《政府规制法》。该法必须规定政府进行经济规制范围、目标与手段，规定行业受规制的业务和竞争性业务，规制机构的法律地位，规制机构的权力和职责，规制机构的结构，选择规制机构的方法，为规制机构提供资金的方式以及规制机构作出规制决策的程序等。政府规制法也可以形成一个法律体系，在它下面包括许多专门的规制法。其中首要的是确定规制机构的作用范围，这是规制机构存在的前提，是规制机构行使权力、履行职责的逻辑起点。进行经济规制的范围，应该仅限于市场配置资源出现失灵的领域。此时由政府出面按照一定规则对资源进行配置，克服市场自发调节的不足。
2.2改革我国经济规制管理体制，理顺利益关联各方的关系规制机构是专门针对自然垄断性行业而设立的管理机构。在职能角色定位上，必须独立于政府与被规制企业，必须没有自身特殊的利益。规制机构与政府是一种相对独立的关系，规制机构与被规制企业是一种规制与被规制关系，而不是一种“利益共同体”关系。它的职责在于协调被规制企业与消费者之间的关系。政府应该设定规制政策框架，规制机构在政府设定的政策框架内进行规制。政策框架设定后，规制机构就可以相对独立地行使职权，无须事事向政府请示。
2.3改进经济规制程序，加强内部约束和外部监督，提高透明度和公众参与率、参与水平监督和信息公开是确保规制体制合理性的重要途径。信息不对称、信息不完全在监督和信息披露的情况下会得到一定程度的解决。监督有内部监督和外部监督。内部监督主要由消费者利益集团来进行。外部监督主要由立法机构、司法机构和社会舆论来进行。
参考文献
关键词： 《行政法与行政诉讼法》 课程教学改革 教学模式
《行政法与行政诉讼法》是教育部高等学校法学学科教学指导委员会所确定的14门核心课程之一，在我国法学教育体系中占有十分重要的地位。随着我国行政立法速度的加快和行政法治建设的快速发展，该课程的重要性也与日俱增。然而我们在教学过程中发现存在着许多问题，因此寻求一条好的教学改革路径就显得尤为重要。
一、《行政法与行政诉讼法》教学改革中存在的问题
随着社会对创新型、应用型人才需求的呼声越来越高，高等院校逐渐加大对教学改革的重视和投入，教学改革已成为当前各高校各专业甚至各学科的一大趋势。《行政法与行政诉讼法》作为一门综合性、专业性较强的学科，尤为注意教学改革，但在传统教育观念和模式的影响下，仍存在以下不足之处，主要表现在以下几个方面。
（一）内容繁杂，没有统一、完整的法典。
《行政法与行政诉讼法》课程内容繁杂，是一个比较庞大的知识体系，主要包括行政法基本原理、行政组织法、行政行为（行政活动）法和行政监督与救济法等几大部分内容，涉及的社会领域也十分广泛，且实体性规范与程序性规范常常交织在一起，包罗各个行政部门的行政行为，章节间的跳跃性和跨度较大。行政法律规范数量繁多，没有统一、完整的法典，形式多样，体系化程度不高且易于变动，难以系统化讲授和学习。
（二）教材版本繁多，内容体系差异较大且争议较大。
《行政法与行政诉讼法》教材版本较多，如姜明安主编《行政法与行政诉讼法》（北京大学出版社、高等教育出版社），张树义著《行政法与行政诉讼法》（高等教育出版社），叶必丰主编《行政法与行政诉讼法》（中国人民大学出版社），张正钊主编《行政法与行政诉讼法》（中国人民大学出版社），胡建淼、金伟峰主编《行政法与行政诉讼法》（高等教育出版社），方世荣主编《行政法与行政诉讼法》（中国政法大学出版社），余卫明、邓成明主编《行政法与行政诉讼法》（湖南大学出版社、湖南人民出版社），张弘著《行政法与行政诉讼法》（辽宁大学出版社），罗豪才、湛中乐主编《行政法与行政诉讼法》（北京大学出版社），等等，这些教材之间内容体系差异较大且争议较大，如何进行选择和舍取是一个难题。
（三）教材更新缓慢、部分内容陈旧。
《行政法与行政诉讼法》教材修订缓慢，部分内容陈旧，就拿最近通过的《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国国家赔偿法》（已修正）来说，当前在市面上很难找到最新修订的教材，教材的修订赶不上法律法规的变化，存在一定的滞后性；同时还有部分教材内容陈旧，不符合主流观点的变化。
（四）技术方法落后，教学方法单一。
《行政法与行政诉讼法》课程不仅仅是一门理论化、体系化的书本知识，而是一门与我们的生活实践十分密切的重要的课程。从行政法的地位来看，行政法是一个独立的法律部门，是与宪法关系最为密切的普通法律部门，是最具有社会影响的部门法。从涉及的面来说，它涉及我们生活的方方面面（政治、经济、文化、国防、外交等）。要想让行政法与行政诉讼法教学过程成为学生的一种愉快的情绪生活和积极的情感体验，而不是一种负担，教师就要优化、活化教学方法，而《行政法与行政诉讼法》教学中当前存在的重要问题就是教学方法比较单一，运用比较多的仍然是传统的“灌输式”、“填鸭式”的教学方法，而启发式、研讨式、探究式等教学方法运用较少，再加上辅助教学资料及设备十分匮乏，致使教学方法与手段落后，从而直接影响了教学质量和教学水平的提高。
（五）实践教学环节薄弱。
实践教学应该来说是《行政法与行政诉讼法》教学过程中必不可少的环节，但长期以来，在该课程的教学过程中，一味强调课堂上的理论教学，而轻视了实践教学的教学，这十分不利于培养学生将理论运用于实际，运用所学知识解决实际问题的能力，也十分不利于同学们思维方法、研究方法和创新能力的培养。实践性较强是行政法与行政诉讼法这一门课程（应该说法学很多课程都具有较强的实践性）的一个显著特点，实践教学在教学计划中一直占有较大比重，但是因近些年来物价上涨，各种费用（如食宿、交通、交流等费用）大幅度增加，而同时教学经费增速缓慢和增加幅度有限，所以实践教学趋于简单化、经济化，时间和实践内容压缩，导致行政法与行政诉讼法教学向实践性、应用性方向的改革艰难。
二、《行政法与行政诉讼法》教学改革的路径
（一）明确本课程的教学目标。
《行政法与行政诉讼法》是国家教育部确立的十四门法律专业核心课程之一，也是一门理论性较强的学科，其复杂程度远远超过其他法律课程。由于法学是一门应用性很强的社会科学，不能脱离实际而进行孤立的理论研究与教学，因此本课程教学要达到两个目标：一是使学生对行政法与行政诉讼法基本理论有相当深刻的理解，对行政法在我国法律体系中的地位和作用有清晰的认识；二是让学生逐渐习惯用行政法的思维、逻辑和方法去考察、分析、理解社会现实问题，能够初步解答和回应社会现实中的行政法律问题。
（二）及时更新教材，补充行政法与行政诉讼法研究的最新成果和发展趋势。
《行政法与行政诉讼法》课程教学内容不仅要精选我国学者的主要和主流观点，以及与我们的社会生活联系密切的热点内容，还要反映有关我国行政法与行政诉讼法的最新研究成果和发展趋势，并及时向同学们介绍该课程研究的前沿动态和发展趋势，及时更新一些基本知识和观点。随着知识和观点的更新，以及新的法律法规的出台或修正，我们很有必要对教材的相关内容予以改变，及时更新教材内容。这不仅有助于同学们在学好基础知识和更新基本知识的基础上提高自己，而且能开阔他们的视野，培养他们积极进行科学探索的激情。
（三）更新传统观念，强调以学生为主体的教学改革。
《行政法与行政诉讼法》课程传统的“教与学”基本上是教师处于主导地位，学生处于被动地位。但随着知识经济时代的到来，社会对高等教育教学改革提出挑战，这种挑战要求对传统的培养模式及教学关系模式进行思考和调整。高等教育的教学改革必须建立在对未来人才素质结构要求的基础上，以教学的客观规律为依据，克服教学实践中诸多不适应当前建设的弊端，树立以学生为本的思想，焕发学生在教学过程中的主体意识，建立起以学生为中心的教学活动模式，努力做到“教学相长”。
（四）改进研究方法和教学方法。
《行政法与行政诉讼法》课程的知识体系应敢于跳出传统的学科体系，应加强与大家都紧密相关和感兴趣的知识教学，应以突出应用性和综合性为原则，并将科学研究，科研课题与最新的学科发展成就组织运用到教学中，适时组织好教学。本课程可以采用以下几种方法授课：（1）重要理论、教义采取课堂讲授与课外讨论相结合的方法；（2）实证法的比较、分析法；（3）案例分析法（经典案例和一般案例）；（4）重点内容比较、讨论法；（5）模拟法庭实际案例审判法，等等。这样不仅能培养教师的教学能力，同时也能增强学生运用知识解决实际问题的信心和能力。
（五）加强实践教学环节。
实践性较强是行政法与行政诉讼法乃至法学的一个显著特点，实践教学在法学专业教学计划中一直占有较大比重（以我校开设的《行政法与行政诉讼法》为例，一般教学总学时为80个，实践教学学时就有15个左右），但是因各种原因，基本的实践教学学时得不到保证，学生的实践动手能力得不到很好的提高，因此加强实践教学环节显得尤为重要。我们可以根据教学大纲的要求建立校外实习基地，结合该课程教学内容及特点组织学生到社会上进行考察与调研，等等。
参考文献：
［1］冯林林.论高校非法学专业行政法学课程教学的目标定位.南方论刊，2009，（7）.
［2］谢天长，吴青.对行政法学课程教学内容设置的探讨.福建警察学院学报，2009，（1）.
［3］李全庆.案例教学法――行政法学教学改革的新趋势.鸡西大学学报，2009.4，VOL9，（2）.
［4］滕明荣，降龙.“行政法与行政诉讼法”教学难点分析及对策研究.宁夏大学学报（人文社会科学版），2007.11，VOL29，（6）.
［5］梁明，冯翔.行政法与行政诉讼法教学法探析.广东交通职业技术学院学报，2008.6，VOL7，（2）.
政府对媒体管制的必要性
简单来说，政府对媒体的管制主要是指政府对媒介市场的直接介入行为。
（一）媒介技术的特性决定政府管制的必要性。广播电视产业由于其对稀缺资源的占用，如无线电波资源等，使得广播电视机构的成立与经营必须要有政府的介入。
（二）媒介市场的局限性需要政府的管制。广播电视传播设备的成本普遍较高，进入媒介产业的门槛提高，产业在成本方面呈现出较大劣势。广播电视媒介的投资门槛高、投资大、回报期限长，但回报较为稳定、经济效益显著，使得媒介产业易产生垄断，因此政府的管制是一种必要的调节手段。
（三）媒介市场除了是一种产业市场外，也是一种文化市场。媒介的市场性能够保证效率和利益，但很难对媒介产业产品的质量作出保证，这就需要政府的管制来监管广播电视产品的质量。
我国政府机构对广电媒体管制的现状
不同经济基础和不同社会制度下的广播电视管理体制是不同的，中国形成了独特的广播电视事业管理体制：
（一）中央和地方的双重领导管理。 “条块结合、以块为主”的分级管理体制在1997年9月1日《广播电视管理条例》以法规的形式固定下来。该条例规定：“国务院广播电视行政部门负责全国的广播电视管理工作。县级以上地方人民政府负责广播电视行政管理工作的部门或者机构负责行政区域内的广播电视管理工作。”②
（二）广播电视行政管理部门的多重功能。广播电视管理机构直接承担着宣传功能，而且是中心职能。广播电视管理部门所领导的电台电视台都是事业单位，有条件的要实行企业经营制度，这种体制被称为广播电视宣传工作、事业建设和行政管理“三位一体”体制。③
本文以2009年广播电视电影总局的通知为研究对象，分析国家广播电视电影总局对媒体主要是通过颁布条例和通知通告进行管制。
首先，可以看出，我国政府对媒体的控制着力于制作发行，从源头上进行控制。例如在《广电总局关于2009年7月全国拍摄制作电视剧备案公示的通知》指出：“请各级广播影视行政管理部门加强对所辖动画制作机构的指导和培训，进一步明确《国产电视动画片制作备案公示管理制度暂行规定》中的要求，同时加强对报备剧目的审查工作，切实履行备案管理职责。中外合拍动画片要按照《中外合作制作电视剧管理规定》的要求，申请立项后，方可制作。”由此可以看出在制作初期，国家已经有相关的政策出台进行限制和管制。
其次，对内容播出方面的管制较为突出。在我国政府对媒体的管制中，内容管制是核心,除了关于对播出内容的直接限制的通知外，在对正面提倡和批评禁止方面也有提及。例如在2009年3月31日下达的《广电总局：加强互联网视听节目内容管理的通知》，通知就加强互联网（含移动互联网）视听节目内容管理问题做出了相关规定，包括对节目内容、应急处理机制、节目版权等，主要还是对于节目中不得出现的内容做出了明确的规定。
第三，随着我国媒介产业化的发展，对于我国媒介产业的产权关注逐渐增多，包括对媒介产权、媒介融资、媒介机构改革等方面问题的界定逐渐增多。在我国，媒介为国家所有，严格禁止或限制媒介的产权交易，禁止或严格限制业外资本进入媒介领域。在目前的电视媒介法律体系下，包括《关于引进、播出境外电视节目的管理规定》、《中外合作制作电视剧(录像片)管理规定》、《影视制作经营机构管理暂行规定》、《广播电台电视台设立审批管理办法》等涉及到该方面问题界定。
我国政府机构在对媒介管制中存在的问题
（一）规章政策不系统。我国广电总局的法规政策文件有数个重心，但法律政策规章体系并没有与之相对应地形成。就2009年广电总局的通知来看，主要是随着我国媒介的现状而下达通知，没有内在的系统性。
（二）媒介管制方式较为单一。我国的媒介管制还没有发展成熟，还停留在不全面的法制阶段，具体表现为大多数管制属于限制性的规范文件，而不是保障利益性的文件，没有采用多种手段相结合的方式进行管理，使得大多法规属于事后禁止追惩，而并未做到对根源性问题的彻底解决。
（三）法规政策在实施中存在问题、法律效力过低。研究2009年广电总局的通知不难发现，有些问题是广电总局反复强调的。例如《广电总局关于2009年4月全国国产电视动画片制作备案公示的通知》。从政府对某个问题的反复下达可以看出政府对该问题的重视，但同时媒介管制由于缺乏应有的法律权威性，在实施中必须依靠三令五申的反复强调，追惩力度不够或没有实施，使得规范最终几乎成为一纸空文。
（四）对受众利益保护的缺失。随着技术的发展，受众与媒介间的互动与反馈越来越多，但受众作为在媒介产业中利益鲜明的主体，其权利并没有得到很好的保障，虽然在我国相关的政策规章中有对受众利益保障的提及，但对于损害受众利益应作出如何处罚，在管制法规中很少出现。
对我国政府管制的建议
（一）完善的法规是政府管制良好运行的重要保证。通过制定与媒介相关的法规政策来规范媒介，通过法律手段来监管媒介，确保媒介产业的正常运行是一些媒介产业大国成果的基石。但是目前在我国，以《广播电视法》为核心，以行政法规和行政规章为基础，以地方性法规和规章为补充的系统的广播电视法律法规体系尚未建立。④而完善的法律机制是确保政府管制的基础，是政府管制有法可依的必要保障。
（二）提高广播电视行业自身的竞争力和行业自制力。目前我国的政府对媒体的管制主要是通过设定一些限制性和惩戒性的条款对广播电视业的经营、内容等进行约束的强制性管理，这只是一种外在的强制性的力量，不能从根本上解决所有的问题。要想媒介的发展更为健康，还是要从媒介自身的角度出发，提高广播电视行业自身的竞争力和广播电视行业内部的自制力。只有通过媒介对自身的自制与政府硬性管制相结合，才能使我国的媒介管制更有效地运作。
（三）提高政府管制效力。凡是实行政府媒介管制的国家，政府媒介管制失灵的现象是普遍存在的，与政府管制如影相随。⑤在我国的媒介产业化进程中，必须重视政府媒介管制效力较低这一现状，做到规制条例出台的强制有效。
（四）健全公众的反馈、投诉机制。在我国，保障公共利益是我国实施广播电视政府媒介管制的重要依据之一，因此，“建立有效的公众反馈与投诉机制，是保证这一目的的有效形式”。⑥建立健全的公众反馈、投诉机制能够吸纳更多的利益群体参与到监督中来，更利于我国媒介产业的发展。
【本文为湖北省黄冈师范学院校级青年科研项目《从国家广播电影电视总局2010年通知看政府对电视媒体的管制》研究论文，项目编号10CQ218】
注释：
①【日】植草益：《微观规制经济学》[M]，中国发展出版社,1992年8月版
②谭云明：《传媒经营管理新论》[M]，北京大学出版社，2007年8月版
③王天定：《广播电视法规与职业道德》[M]，中国广播电视出版社，2005年3月版
④吴洁：《媒介产业政府规制的福利效应分析》[D]，万方数据库，2009年
⑤陈映：《规制变革：媒介融合研究的新定向》[J]，《新闻界》，2009年3月
【关键词】行政法学；行政行为；行政过程
【正文】
行政机关为了实现特定行政目的（公共利益）往往针对相对人实施各种活动，例如命令、征收、征用、许可、处罚、强制执行等，这些行为从形式上来看呈现为各种样态。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究，传统大陆法系的行政法学以民法学中的“法律行为”概念为模板，结合行政法作为公法的特点，创造了行政法学中所特有的“行政行为”概念，并以该概念为核心，围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系，即行政行为理论，进而形成整个行政法学的理论体系。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系，并以此为基础构建了中国的行政法律体系，例如，制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的，而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。可见，行政行为概念在我国的行政法学中具有重要意义。但从现实行政来看，随着行政机关运用的行政手段的多样化，传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动，于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题；同时，在现实行政中各个行为之间存在着直接或间接的关联，而传统行政法学将其割裂为各个单独的行政行为分别进行考察的方法却忽视了这些行为之间的关联。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点，本文立足于行政过程论的视角，提倡将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，并赋予其行政法学上的意义，以此来弥补行政行为概念的不足。
一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求
在现实的行政中，行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为，从而形成作为整体的动态过程，即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念，从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”，并对单个行政行为的合法性分别进行考察，而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征，对此，行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。
（一）传统行政法学以“行政行为”作为核心概念
行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中，当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式，将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握，在此基础上进行体系性的考察，这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质，因此必须适用与民事法律行为不同的法律，即行政法，这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上，以该概念为中心，形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论，构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性，行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件，并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为，对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性，进而予以撤销或宣布无效。可见，行政行为是传统行政法学的核心概念，在传统行政法学理论中具有重要意义。
具体而言，在方法论上来看，行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先，行政行为概念促使行政法独立于私法，是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为，与平等主体之间作出的私法行为相比，行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律，这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次，行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。[1]现实行政中的行政活动复杂多样，在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时，必须借助分类的方法，从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为，在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等，分别进行法律的规范和控制。可见，行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次，行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象，并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法（行政行为的主体）、行政行为法（行政行80为的行使）、行政程序法（行政行为的程序）、行政监督及救济法（对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济）四部分，其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后，行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如，从公定力理论来看，存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看，对于无效行政行为可以提起确认诉讼，而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼，这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外，在一国的行政诉讼制度中，往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围，例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼，《最高人民法院关于行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见，行政行为是行政诉讼的对象，行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。
（二）行政具有过程性的特征
“过程”是指事物发展所经过的阶段，是指物质运动在时间上的持续性和空间上的广延性，是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质，行政在客观上表现为一个过程，具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察，而且同时也是一种具有时空上连续性的过程，可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如，从行政学的角度来看，“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程，具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程，可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上，现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为，但各行为之间并非毫无关联，正是基于这种行为之间的关联性，即使从行政法学的视角来看，也可以发现行政的过程性特征。
行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程，其中又包含有动态性和整体性的特性。首先，行政的过程性表明行政具有动态性[2]的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程，一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察：“①行政目标的确立；②就目标的有关情况进行调查研究；③拟定方案，进行决策；④进行可行性分析，选择最佳方案；⑤制定具体的执行计划、方案；⑥监督执行情况；⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案；⑧实施调整后的方案，并再次进行反馈。”[3]而从行政法学的视角来看，也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段性行为。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出，由此表现为行政的动态性。其次，行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样，为实现同一行政目的，不同的行政机关往往作出各种不同的行为，各行为之间纵横交错，但围绕着同一行政目的，基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性，是一个独立的整体。
（三）传统“行政行为”概念的局限性
如上所述，行政行为是传统行政法学的核心概念，传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系，认识和分析各种行政行为的特征，借助于这种逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。[4]具体而言，传统行政行为理论运用概念分析法学方法，在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中，选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象，从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为，即将行政行为类型化，在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序，通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。[5]行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性，使得依法行政原则具有现实的可行性。因此，从法律技术来看，应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。
然而，由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义，[6]面对现代行政中行为形式的多样化以及现实行政的过程性特征，这种传统的行政行为概念并不能完全应对，主要表现为以下两个方面。第一，传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察，但由于行政行为概念外延的限制，使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展，行政领域的不断扩大，行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势，主要表现为行政行为功能的变化（如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等）以及合意形成型行政手段（如行政指导、行政契约、行政计划等）的出现。[7]例如，国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》，要求各级行政机关“改革行政管理方式”，“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”，同时“创新管理方式，方便人民群众”。可见，随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革，现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用，在这种现实背景之下，传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求，例如，在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。[8]第二，行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为，切断了各个行为形式之间的联系，静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程，此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分，而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。
二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念
对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题，行政法学者们已经意识到了该问题的存在，并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。[9]这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延，采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。
（一）扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷
行政行为概念是行政法学中最基本的概念，但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展，行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念，因此“各国行政诉讼的范围和条件不同，影响各国对行政行为的理解不同”。[10]在德国，行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。[11]日本的学者在明治初期从德国引进“Verwaltungsakt”的概念，并将其译为“行政行为”，但起初对于该概念的含义存在着争议，以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为为顺序从大到小取舍，共有七种不同的定义。[12]现在一般采用最狭义的行政行为概念，即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”，[13]或者“行政机关根据法律的规定，基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。[14]可见，从德国、日本的主流观点来看，行政行为概念具有外部性（针对外部的行政相对人）、权力性（具有强制性）、法律效果性（变动或影响相对人权利义务）、具体性（针对特定相对人）、单方性（由行政机关单方决定）等性质，由此排除了行政处分等行政内部性行为、行政指导等非权力性行为、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象性行为、行政合同等双方性行为。
在我国行政法学界，对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”[15]、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”[16]，囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的，并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为，[17]包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为，即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的，只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。[18]“在界定行政行为概念时，除了参考外国的有关理论外，还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”，“必须从行政诉讼的角度出发”。[19]在我国，行政行为不仅是一个法学术语，而且还是一个法律用语。例如，我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念（例如第2条、第5条等），但没有对该概念作出明确解释，引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，明确规定了具体行政行为的概念，即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念，将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”，对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化，特别是非权力性行为形式的运用，该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围，不利于对相对人的权利进行充分救济。为此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法，而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念，但很明显，该解释中的行政行为概念较为宽泛。
为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题，有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延，使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式，并以“开放”为特征的新概念。[20]这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念，可以涵盖行政活动所有的形式。然而，根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小，过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵，例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且，随着现代行的发展，行政活动的形式也不断增多，因此，广义的行政行为概念也必须随之不断改变，失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见，采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式，在解决冲突行政行为概念不足之处的同时，也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且，随着对行政行为概念解释的不断扩大，必将导致行政法学理论和实践中的混乱。
（二）在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷
为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性，同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题，在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法，而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念，例如，有学者使用“行政作用”、“行政处分”[21]、“行政决定”[22]、“行政处理”[23]、“行政执法”[24]、“行政活动”[25]等概念来取代行政行为的概念。此外，也有学者作为对行政行为概念的补充，在行政法学中引入“非权力行为”[26]、“未型式化行政行为”[27]、“非强制行政行为”[28]、“非正式行政行为”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活动”[31]、“非单方处理性行政行为”[32]等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力性行为的问题，但一方面，这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题，即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用，而其概念本身的特征性内涵却很少，其作为行政法学核心概念的存在意义不大；另一方面，这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑，如果采用这些概念来构建行政法学理论，仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此，必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念，以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。
三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入
为了应对现代行政发展的需要，针对现实行政的过程性特征，本文从行政过程论的视角出发，认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。
（一）传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡
“行政过程”这一用语本身并非新生事物，在行政学研究中就普遍地被使用。而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感，作为德国最近行政法研究倾向之一，德国的部分行法学者重视认识“作为过程的行政”，例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定（如行政行为），而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能，这被认为是对OttoMayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。[33]随着现代行政的发展，传统行政法学理论逐渐显现出其弊端，因此，在现代行政法学中，如何对应于现代行政的发展，重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此，各国的行政法学者在批判的同时，积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。
在现实行政中，为实现某一特定行政目的，行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式，这些行为之间存在着一定的关联性，由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系，仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性，试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上，单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果，而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性，因此，在考察某一行为的合法性时，必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外，在行政过程中，除了要求行政行为必须合法之外，对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对，随着现代公共行政的发展，这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此，行政过程论认为，现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时，直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性，并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程进行全面、动态的考察。
（二）行政过程概念在行政法学中的导入
“行政过程”，简而言之，是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中，[34]行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者（如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等）行使各自的权力（或权利），相互影响，相互作用，设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。[35]行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写，而传统行政法学中，一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念，[36]而将“行政过程”概念作为非法学概念，而认为是不具有法学意义的“事实概念”。[37]
行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用，有些并不具有行政法学上的特别的理论意义，而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展，行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多，行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此，有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如，在日本，第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的，大概是今村成和所著的《行政法入门》（1966年）中的“在行政过程中个人的地位”。[38]而此后，原田尚彦所著的《行政法要论》（1976年）中，设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。[39]而且，室井力、盐野宏所著的《学习行政法Ⅰ》（1978年）中追加说明了其意义，并将“行政过程”构成其中的一编。[40]但从其内容来看，上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。[41]在中国，也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题，但从其具体内容来看，并没有涉及过程论的内容，而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。[42]其实，“行政过程”用语具有特别的理论意义，而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时，并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。[43]即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义，而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。
因此，在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时，必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义，即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷，基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上，最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。[44]1969年，远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。[45]此后，积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。[46]此外，在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究，认为行政过程是行政行为的过程，例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》[47]、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》[48]，以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》[49]中都研究了行政行为的过程性，不可否认，行政行为本身也具有过程性，但除此之外，行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程，而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不确。对此，本文从行政过程论的视角出发，基于现实行政的过程性特征，认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时，引进“行政过程”概念，行政过程概念不仅包括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为，而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。
四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义
基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义，这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中，可以弥补行政行为概念的不足，对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。
（一）行政法学中“行政过程”概念的含义
行政过程是指一系列连续的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程，由若干环节或步骤组成并分段进行。[51]就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样，以该过程的合理性为课题。[52]从行政的动态性、整体性来看，“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言，为实现特定行政目的，行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为，这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。
从上述行政过程的定义来看，行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一，行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的（公共利益）为目的，而公共利益是行政过程正当性的根据。但是，公共利益或公共性的概念极为抽象，是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下，各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性，而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如，行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益，实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下，有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应，行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的，行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式，在这种意义上，行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程，是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二，行政过程的主体，即使得行政过程得以运行的人的要素。[53]传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的，在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下，自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民主权原则，国民具有主体性，具有参与行政过程的权利。因此，从国民的视角来看，行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛，行政主体是行政过程主体的一部分。第三，行政过程中的行为形式。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，往往运用复数的行政行为或其他行为形式，例如在区域开发行政过程中，行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见，行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上，由于现实行政过程的复杂性，在对行政过程进行法学考察时，必须将其分解为各种行为，分别考察它们的法律构造。第四，各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成，但这些复数的行为之间并非毫无关系，而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础，各种行为构成作为整体的行政过程。此外，就单一行为来看，该行为按照一定的步骤实施，其内部各阶段存在着明显的关联性，由此构成该行为的整体过程。在这种意义上，可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为，而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。
从上述行政过程的定义来看，行政过程具有目的性（公共性）、连续性（动态性）、统一性（整体性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象，为最终实现公共利益这一行政目的，实施一系列的行政活动，由此构成行政过程。因此，行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为，不论是以公法或私法的形式为之，均应维护公共利益，始具有正当性及合法性。”[54]也就是说，维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础，追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念，但从现实的行政过程来看，作为行政过程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具体内容，一般由单行法个别规定。对此，有学者提出“公共性分析论”，即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析，对行政过程进行规范和控制。[55]第二，连续性（动态性）。行政过程是行政的运行、发展过程，呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，行政主体往往相继作出一系列的行为，这些行为之间具有连续性，由此构成的行政过程则体现为动态性。第三，统一性（整体性）。行政以实现统一的政目的为目标，因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的，各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为，各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看，各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说，为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性，由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性，即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四，法律性（合法性）。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念，要求行政行为必须符合法律规定的法律要件，而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。[56]“行政过程”作为事实概念，并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外，也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先，行政是执行法律的活动，行政过程就是行政执行法律的过程。[57]其次，从行政过程与法律的关系来看，行政过程必须依法运行，要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”，“有了法律性，行政过程才有了法律意义”。[58]也正是基于行政过程的法律性，由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。
（二）“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义
狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点，是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上，行政行为是行政过程中的行为形式之一，是构成行政过程的要素之一。可见，行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型性行为的行政行为仅仅是行政过程的构成部分，并不能等同于作为整体的行政过程，两者的区别主要表现为以下几个方面。第一，行政行为仅仅是行政过程中的行为之一，在行政过程中，除了行政行为之外，还包括其他行为形式，例如事实行为等。第二，行政行为的主体只能是行政主体，而行政过程中的法律主体除了行政主体之外，还包括行政相对人以及第三人等主体，相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样，都是行政过程的组成部分。第三，行政行为是一个单一行为，而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体，具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加，其本身具有独立性。此外，行政过程还具有动态性，在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此，行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外，还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系，追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看，作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象，但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后，行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念，还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果，也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上，行政过程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根据“依法行政”原则，行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解，将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性，具体包括行为的合法性与过程的合法性，行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件；过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外，还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此，行政法除了对行政行为作出考察外，还必须对行政过程进行法律的规范和控制。
基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识，现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上，引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足，并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上，现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发，将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上，现代行政法学应当从实质行政法治主义出发，不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性，而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联，对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。
【注释】
[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139页。
[2]在行政学上，行政的动态性还含有另外一层含义，即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步，相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编：《公共行政学》，华南理工大学出版社2004年版，第6页。这是行政与外部环境之间的动态性，但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。
[3]李盛平主编：《公务员百科辞典》，光明日报出版社1989年版，第243页。
[4]叶必丰：《法学思潮与行政行为》，《浙江社会科学》2000年第3期。
[5]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文，第12页。
[6]有关行政行为概念的定义虽然并不统一，但总体而言，我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主，而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第141页。
[7][日]大橋洋一：《行政法学の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11页。
[8]参见莫于川：《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》，《重庆社会科学》2005年第8期。
[9]参见章志远：《行政行为概念重构的尝试》，《行政法学研究》2001年第4期；张春荣：《行政行为概念的反思与重构》，《西南政法大学学报》2004年第2期。
[10]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第134页。
[11][德]哈特穆特.毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。
[12][日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第182页。
[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259页。
[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法学書院2005年版，第18页。
[15]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。
[16]应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第1页。
[17]参见姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年版，第295页。
[18]罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第150页。
[19]杨建顺：《关于行政行为理论与问题的研究》，《行政法学研究》1995年第3期。
[20]田文利、张艳丽：《“行政行为”论》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。
[21]在日本行政法中，理论上多数使用“行政作用”概念，法律条文中较多使用“行政处分”概念，此外，还有“公权力的行使”等概念。当然，这些概念的含义并不完全相同，存在着一定的差异。参见江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第176-180页。
[22]例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。
[23]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第146页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第179-182页；宋功德：《聚焦行政处理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大学出版社2007年版。
[24]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第183页。
[25]参见朱新力：《行政法学》，高等教育出版社2006年版，第284页。
[26]参见莫于川：《非权力行政方式及其法治问题研究》，《中国人民大学学报》2000年第2期。
[27]参见李傲：《未型式化行政行为初探》，《法学评论》1999年第3期。
[28]参见崔卓兰：《试论非强制行政行为》，《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。
[29]参见蒋红珍：《非正式行政行为的内涵———基于比较法视角的初步展开》，《行政法学研究》2008年第2期。
[30]参见莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———从建设法治政府、服务型政府的视角》，厦门大学出版社2011年版。
[31]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱琳译，中国政法大学出版社1999年版，第87页。
[32]参见[德]汉斯.J.沃尔夫等：《行政法（第1卷）》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第140页。
[33][日]室井力：《行政法学方法論議》，载広岡隆等編：《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15页。
[34]在行政学中除“行政过程”概念外，还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。
[35]张立荣：《中外行政制度比较》，商务印书馆2002年版，第287页。
[36]例如，有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”，即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编：《现代行政管理学》，长春出版社2003年版，第174页。
[37][日]兼子仁：《現代行政法における行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303页。
[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“对行政决定住民意思的反映”章节，设定“行政过程和个人”一章。
[39]参见[日]原田尚彦：《行政法要論》，学陽書房1976年版。
[40]参见[日]室井力、塩野宏：《行政法を学ぶ1》，有斐閣1978年版。
[41]另外，行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说，在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多，但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点，没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。
[42]例如张建飞、古力：《现代行政法原理》，杭州大学出版社1998年版，第85页；王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，《中国法学》2001年第4期。
[43][日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131页。
[44][日]園部逸夫：《行政手続》，载雄川一郎、高柳信一编：《岩波講座現代法4現代行政》，岩波書店1966年版，第99页。
[45][日]遠藤博也：《複数当事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法学論集》第20卷第1-3号。
[46]从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法学論集》第27卷第3、4号，第585页以下（1977年）；[日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9号、第11号、第59卷第3号、第7号、第11号（1982年、1983年）。还有，作为从行政作用法论的观点暗示行政过程论是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34号，第206页以下（1972年）；[日]塩野宏：《O?バッハァ≌、W?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》，《法学協会雑誌》第91卷第2号，第317页（1974年）；[日]佐藤英善：《現代経済と行政———経済活动へ行政介入》，《公法研究》第44号，第158页（1982年）；还有从行政概念再构成的观点积极提及行政过程论的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；从和司法审查的关系论述之的是[日]原田尚彦：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166页以下、218页以下（1979年）。
[47]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。
[48]朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。
[49]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文。
[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第49页。
[51]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。
[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第55页。
[53]也有学者分别论述行政过程与行政主体，将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49页。对此，本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一，因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。
[54]翁岳生编：《行政法（二版）》（下），中国法制出版社2002年版，第163页。
[55]参见[日]室井力：《国家の公共性とその法的基準》，载室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代国家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14页。
[56]参见[日]兼子仁《現代行政法における行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303页。
[57]当然，行政过程并非单纯、机械地执行法律，而是灵活、机动地实施法律的过程。
论文关键词：公司法；少数派；股东；保护制度
自现代股份公司制度诞生以来，进行了大规模生产的法律支持，为实现向社会公众募集资本。现代股份公司制度一方面在有限责任的基础上满足广大投资者的利益最大化要求，另一方面也对世界各国经济的快速发展起到了重大的作用。但是控股股东轻易的对公司进行控制，占有少数派股东的合法利益主要是因为公司这种经营组织实体内生的资本多数决规则。需要强制法介入的前提是公司自我认识到无法改善这一失衡的状态。
一、控股股东与少数派股东的界定
和控股股东相比，本文中所认定的少数派股东只是一个概念，所以我们可以将其余的股东定义为少数派股东在界定控股股东的基础上。对于控股股东的定义，美国公司也经历了从要求持有公司绝对比例的股份要求下降到相对比例要求的变化发展过程，它规定持有公司25%以上的有表决权发行在外的股份证券个人或者与他人合作达成共识共同持有的以及对公司35%以上发行在外的股份证券有权利表决的人将被认定为其对该公司的管理或政策方面有控制性影响，除非存在另一种情况，即个人或与他人合作达成共识共同持有的股权证券高于对公司有表决权的个人比例。我国《公司法》第二百一十七条第二项中对控股股东的含义做出明确规定：“控股股东，值的是资金支持者所提供的资金支持占责任有效公司总资产的一般以上，或者是他所持有的股份超过公司股本总资产的一半以上的股东就可以成为控股股东；还有一种情况是提供的资金支持没有超过总资产的一半以上，持有的股份资产也没有超过公司股本总资产的一半以上，但是他所享受的表决权能够对股东大会的决议有着决定性的作用的也可称为控股股东。”判断控股股东可以有三种方法：第一、所持有的股份超过公司股本总资产的一半以上；第二、是要指出手中持有的股份比例是不到一半的股份，但是在一家公司，能够对经营政策、财务政策及其他主要问题起到决定作用的；第三、通过公司章程或股东会决议对公司起到控制效果的。
很显然，控制股东的判别主要取决在对公司的控制力上的体现。对公司有控制权的股东主要表现在以下三方面：第一，股东能够对公司有支配的权力；其次，股东根据他们的意愿实施经营策略，能够影响或控制公司的经营活动；第三、公司的股东控制必须是执行，持续。对于公司来说，能够满足上面三个条件的公司股东，都可以说是控股的股东。相对在同一时间，除了控股股东以外的股东就是少数股东。
二、利润分配中股东利益冲突
利润分配主要是由公司内部的财务进行安排，是相关利益主体之间的财务交易。利润政策的潜在利益冲突表现得很直接和明显最主要的原因是大股东与小股东之间存在利益分歧。而集中在大小股东之间的利润分配冲突，主要表现在以下几点。
（一）控股股东的超额收益
股息收入和资本所得这两个方面是股东投资所得的主要表现。而对于大股东而言，股息、资本得利不是唯一的渠道，还可以通过其他渠道获得利益。比如大股东可以与公司进行关联交易而获利通过利用自己对公司的控制力与公司进行关联交易而获利，甚至通过一些为法律禁止的非法获利手段侵占公司利益（如私自挪用公司资产、侵占公司商业机会）、炒作公司股票等途径。除了这些非法的手段，控股股东获取利益的合法手段主要是通过股息和资本投资等。
（二）少数派股东利益的侵蚀
在1970年的法国朗格鲁瓦V彼得案例中，在20年的时间里，公司一直没有给股东发放股利，使得公司的公积金数额超过公司资本的161倍，这样一来公司的资产受到强烈的侵害，更使得少数派小股东的利益一度被压榨。对于一些权益较少的少数派股东，他们在利润的分配上严重受到侵犯。因此这件诉讼案从发生就一直受到外界的广泛关注。当大股东与少数派股东的利益发生冲突时，大股东一般会做出压制少数派股东的行为。对于一些控股实力较大的大股东，他们凭借自己的经济实力控制着公司的运作，制约着公司的其余股东会和董事会。正常来说，股东的利润主要通过股份分得的红利、薪酬和一些相关的交易所得，但是由于自身实力比较薄弱，和资产雄厚的大股东相比，很少有中小股东可以进入公司的管理层，进行关联交易的可能性就非常渺茫。如果大股东控制了股份分红的话，那么股东的利润职能通过薪酬获得，微乎其微啊。通过上面提到的，当在大股东通过其他赚钱途径窃取公司的利润的时候，在这种情况下，为了将自己的损失降到最低，无望的少数股东基本会选择退出公司。但如果所在的公司股票没有上市，不能在市面上进行转让交易的话，那么少数派股东将会损失惨重。
三、股份公司利润分配中少数派股东利益保护
（一）少数派股东权益的救济途径
对于少数派股东权益救济的方式有两种：事前救济机制、事后救济机制。事前救济指的是在事情发生之前提前制定一些能够保护自己权益不受侵犯的制度来保障自己的权益；事后救济指的是当权益受到侵犯之后的纠纷解决。在新的《公司法》中，对少数股东权益救济机制的研究主要分为：累计表决权、股东大会召集、股东表决权排除、股东提案权、质询制度等。与此同时，公司运行的内部驱动和自我调节机制构成了公司内部治理结构，另一种可行的救济途径是能够防御和解决利益的冲突在在公司运行的过程中。在防御利益冲突，调节纠纷中事前救济机制有着重要的作用。而事后的救济制度为外部干预的救济途径，它主要包括行政救济和司法救济。当纠纷无法靠事前救济制度解决时，就需要有效的外部干预救济机制来调整利益主体间的失衡状态。
（二）强制利润分配制度的现实考量
因为有针对性、直接性属性的强制利润分配制度，所以它在保护中小股东权益中非常重要，甚至被认为是最有效、最重要的权利救济途径。因为股份有限公司一般都是开放性的合资企业，因此对于上市公司来说可以在证券市场进行股份的转让和交易，当股东退出公司的时候程序就比较简便，而且安全性比较高。因此，事前救济方式更重要的是因为它的预防性，推进更为有效，体现在利润分配上，对股票上市公司的少数股东的利润分配制度的完善具有更现实的意义。而有限责任公司以及非上市的股份有限公司因为它的封闭性，股东的退出机制相来来说就会更为复杂，虽然《公司法》第七十五条第一款中的股份回购制度对少数派股东利润分配中利益进行保护，允许小股东在一定条件下退出。但是在实践操作中该规定却并不那么容易实践。在股东的利润分配请求权而存在的基础上强制利润分配之诉应该得到法律的保护，实现股东的司法救济。
（三）强制利润分配制度分析
为了加强对股东股利分配请求权的保护而建立起来的诉讼制度称之为强制利润分配之诉，有专家也将其称之为强制分派股利之诉（litigation of compelling profitdistribution ），指控股股东利用自身在公司的控制地位进行关联交易或者是随意过分提取公积金，公司在存有盈余的情况下拒绝分发股利给股东或者只分发较少股利时，股东在穷尽内部救济的情况下，可以向法院提出强制要求公司向股东分派股利的诉讼。
1.强制利润分配之诉为保护中小股东提供了新的救济方式
保护少数股东的合法利益最直接有效的方式就是进行强制性的利润分配，它可以要求法院对股东权利的形式直接通过诉讼权利救济，迫使公司进行利润分配具有可行性和视觉特性。目前，保护措施基本上是间接的股利分配方式，中小股东的索赔也没有直接、有效的制度来保障，因此强制设立利润分配的诉讼制度，为中小股东权益保护提供了一种新的救济途径。
2.强制利润分配诉讼有利于实现公平和正义
我国《民法通则》重第四条规定：“民事活动遵循自愿，公平，等价有偿，诚实信用的原则。”这条规定基本上确定了民法的基本原则，在我国，公司法的基本原则是公平的，在民法、担保法、合同法中这条原则被广泛的应用。在实际生活当中，人们不仅要关注形式上实现自由与平等的形式，更要注重本质上的公平与平等。
作为公司自治的基本原则，“资本多数决”也是法律追求效率价值的体现。但是一些股份有限公司的股东凭借其资金实力和对公司的控制权利，使用”资本多数决”来损害公司其他弱小股东的权益，使得股东之间的权利和义务只是形同虚设，没有现实的意义，最终导致不公平、不正义。“资本多数决”在表面上看似是保持了公司的自治理念，在形式上也看似平等，但是如果被苟且之人滥用，而私力救济又不能保护中小股东的利益，则要求公权力介入司法领域，帮助被损害的弱势股东收回权益。强制利润分配之诉体现了公平与正义的价值理念，不仅在弥补了公司法效率的弊端上发挥了较大的作用，同时也为少数股东派提供了一种有效的救济方式，避免最初来开公司这样最坏的打算。
3.强制利润分配之诉有利于限制公司自治权被滥用
企业的高度决策权除了体现在决策上，利润分配是公司重要的决策之一，而自治权使得控股股东很容易就无视少数派股东，从而损害到他们的利益。无论大小的股东，他们进行投资就是想要获得更多的利益作为回报，他们不希望他们的投资被其他人自由使用，如果中小股东的投资没有得到回报，那么投资机制将处于风险。强制利润分配的适用性是能够控制股东滥用资本多数决的原则，在满足一定条件时，法院会要求公司向受到损害的股东支付分红，同时他们也将能够获得投资回报，保障中小股东的强制利润分配在防止控股股东滥用权利方面具有重要价值。
论文摘要：随着我国旅游产业市场化进程的深入、旅游产业的发展进入了一个新的发展阶段，政府的职能应有所调整，其对经济活动的影响将趋向于运用经济的手段和间接的方式进行调控.
我国旅游业的发展前期，基本采用的是政府主导型的发展战略，政府主导型发展战略对我国旅游业发展所取得的成绩，功不可没。但随着我国旅游产业市场化进程的深入，政府在旅游发展中应处于何种地位、行使何种职能、发挥何种作用?对此我们应作进一步的分析与研究。
一、我国旅游产业市场化进程中存在的问题
我国旅游产业的发展取得了一定的成绩，但我国旅游产业在其市场化过程中所暴露出的众多问题，说明了我国旅游产业在其经济转轨过程中的不彻底性。政府在市场化过程中的某些不当行为，明显地超越了其基本的职能，带有很深的计划经济烙印。我国旅游产业在市场化进程中存在的问题表现如下:
(一)产权关系不明确是旅游业市场机制不完善的一个重要标志
产权是一种通过社会强制而实现的对某种经济物品的所有权益进行选择的权利。产权关系的明晰化，有利于明确市场交易的界区、规范市场交易的行为、稳定市场交易者的收益预期、提高合作效率、提高资源的配置效率，因此，产权关系明晰化是市场机制是否完善的重要标志。中国的旅游业目前仍处于由计划经济体制向市场经济体制转换的时期。而在这市场化进程中，尚存在着许多不彻底性。目前，中国是多种经济体制并存，市场经济体制与计划经济体制相互影响与冲突。由于产权关系的不明晰，许多旅游企业仍然遵从传统的经济体制，隶属于不同的政府主体与行政部门。同时，传统的旅游国有企业在思想体系和接受新观念方面很保守，缺乏活力，并且对市场的变化不敏感。他们在内部管理和决策机制方面仍然很落后。企业隶属于政府部门导致企业的经营很大程度上依赖于饭玫府的行政机制而非市场机制。
(二)旅游产业结构失衡，过度竞争导致旅游行业整体经济效益下滑
旅游市场属于不完全竞争市场，资本的集中程度较低，而过度竞争通常发生在集中度较低的竞争性行业。在一个较长的时期内，又由于旅游市场体系和市场机制的不完善，导致了旅游产业规模的急剧扩张这种状况在饭店行业和旅行社行业尤其突出某些主管部门没有发挥应有的宏观调控作用，盲目上部门工程和首长工程，更加剧了旅游产业的低层次的过度竞争，使得行业的平均利润率很低，很多企业陷入经营困境，甚至处于严重的负债状态，而由于体制和产业特征的原因，生产要素从行业中退出难度较大，从而使低利润或亏损在行业中长期存在。
(三)急功近利，缺乏可持续发展的战略眼光
旅游业发展所需利用的资源可分成两大类，一类是可形成旅游吸引力的资源，称之为旅游资源:另一类是旅游发展所需的经济资源，如资金、人才、能源等。旅游资源又可分成再生与不可再生的资源两种。对于可再生资源，应充分利用;对于不可再生资源，应在“保护第一”的原则下予以利用。我国相当一部分地区在发展旅游业时，由于地方利益的驱动，旅游法制法规建设的不完善等原因，急功近利，缺乏可持续发展的战略眼光。各地区各自为政，盲目地开发旅游线路，缺乏统一规划，使旅游环境受到污染，旅游资源遭到破坏，如桂林的漓江、湖南的张家界、四川的九寨沟等地就是如此。这种现象的普遍性，也从反映了我国旅游产业市场化进程中的缺陷。
(四)旅游市场秩序混乱，旅游者权益受到损害
我国旅游业在其发展进程中，出现众多旅游者权益受到损害的现象。许多旅游企业为了自身利益而侵犯旅游者权益;一些导游和司机为赚取回扣，有意将旅游团队带到一些质次价高的商店和饭店里购物或就餐:许多地方的“一日游”也存在强买强卖、随意宰客等现象。这使游客的权益和安全得不到保障，同时暴露出我国旅游市场发育不完善、市场约束机制不健全等问题。
二、政府在旅游产业发展过程中的基本职能
(一)政府在旅游产业发展过程中应承担的基本任务
旅游产业的发展，给旅游地带来的影响有正面的与负面的两种。正面效用为:(l)经济效用:旅游经济活动开展—旅游需求增加—需求总量可能超过供给总量—总产出增加—就业增加—经济发展，充分就业。(2)社会效用:旅游活动的开展—客源地与接待地之间的交流增加—促进民间的交往、加深友谊，有利于推动和平事业的发展。负面效用为:(l)经济负面效用:旅游经济活动的展开一一旅游需求增加—需求总量可能超过供给总量一一物价上涨—进口增加—出口减少，总支出减少—就业减少。(2)社会负面效用:旅游活动开展—游客增多、旅游地受外界影响加深—旅游资源可能受到破坏、旅游环境可能受到污染、旅游地可能受到外界不良社会风气的影响。
政府在旅游产业发展过程中应承担的任务主要表现在两个方面:一是引导旅游业向健康快速的方向发展，利用旅游业的正面积极作用来服务于国民经济、服务于社会:二是减少或消除旅游业对国民经济和社会可能带来的负面影响。
(二)政府在旅游产业发展过程中的基本职能
世界旅游组织的研究表明，一国政府在发展旅游业的过程中至少应履行立法、规划、协调和投资等四方面的职能。
1.旅游发展规划职能尽管各国旅游主管部门的地位和作用有所不同，但制定旅游发展规划始终是其一项主要的职能。
2.旅游立法职能旅游法规法制的建立和健全，是政府对旅游行业实施的一项首要职能，颁布一系列的法规条文，规范旅游经营活动，使旅游业得以良性发展。
3.旅游基础设施投资职能政府对旅游业的投资主要应偏重于基础设施投资。通常，在旅游业发展初期，政府利用行政体制，动员所掌握的经济资源，投资于基础设施，从而使得旅游业超前发展，迅速形成较强的产业规模和供给能力。
4.旅游发展协调职能在旅游业发展的过程中，政府要促进旅游消费的增长;要鼓励、支持旅游企业的发展:要动员协调社会各方面的力量以创造一个有利于旅游业发展的大环境。
(三)政府基本职能的层次划分
对旅游业而言，政府的基本职能大致可以分为三个层次:第一，中央政府的宏观决策职能。第二，地方各级政府的综合管理职能。第三，各级旅游主管部门的行业管理职能。各个层次的政府行为和职能还可以做进一步的划分。
1.在宏观决策方面，政府行使于旅游业的基本职能主要有:采用财政税收政策扶持与刺激旅游业，制定中长期的发展战略和规划，确定、引导旅游产业的发展方向，以政府的名义组织大型活动，宣传旅游地的整体形象，主持制定旅游法规等。
2.在地方管理层方面，政府行使于旅游业的的基本职能主要有:制定各地区的旅游发展规划，将旅游宣传促销经费列入政府的财政预算，建立包括外事、工商、物价、计划、交通等在内的旅游业领导协调机制。
3.在行业管理层方面，政府行使于旅游业的基本职能有:通过旅游业的长期规划和短期计划引导行业的投资和经营方向，运用国家法律和行业法规建立市场规则，建立行业执法队伍进行市场监督，组织行业性的市场促销，宣传旅游地形象，开拓新的旅游市场，协调与有关部门的关系以形成有利于行业发展的社会环境，加强行业管理，负责行业从业人员的业务考评等。
三、现阶段我国政府在旅游产业发展过程中的重点职能
旅游产业发展所处的阶段不同，政府职能的侧重点也有所不同。在世界旅游组织第十一届会议上，曾就40年来国家旅游组织(NTO)的作用达成共识。会议认为，NTO的作用经历了只个阶段:在旅游产业发展的初期，NTO承担开拓者的职能:在旅游产业逐步兴起及蓬勃发展时期，NTO承担规范者的作用;在旅游产业逐步走向成熟时期，NTO承担协调者的作用。在我国旅游产业的初期发展阶段，我国旅游产业发展实施的是政府主导型发展战略。政府的推动力量是旅游产业发展的主要动力，政府职能在旅游产业发展中具有绝对重要的作用。而在现阶段的旅游产业发展中我们应充分认识到市场的作用，依靠市场自身的力量，使旅游产业得到自然的、符合市场规律的发展。在这一发展过程中，政府应认识到自身职能的变化，与市场作好合理的分工。政府的职能应转换到以下几方面: 转贴于
1.完善旅游法制法规建设目前，我国旅游行业普遍存在着法制法规建设薄弱的现象。政府应强化这方面的职能，抓紧完善旅游相关法规体系，加大执法力度，做到“有法可依，有法必依”;重在维持市场的秩序，保证旅游企业竞争的公平性和保护旅游消费者的合法权益。
2.提供公共产品旅游产业的发展，离不开基础设施的支撑，而基础设施基本都具有公共产品的特性。基础设施的完善，需要政府的大力支持。
3.加强对旅游资源的保护我国旅游产业的发展，应坚持可持续发展的战略。旅游企业作为“经济人”，追求的是利润最大化，甚至是眼前利润最大化，缺乏对旅游资源的保护积极性。在这方面，政府应承担职责，努力避免或减少旅游企业的经营活动而造成的外部负效应，同时，对于旅游者的消费行为也应该给予必要的引导与约束。
4.收集和旅游市场信息目前，我国旅游市场存在着严重的信息不完全性和不对称性，导致了经营者和旅游者的某些不合理、甚至是非法行为的存在。要改变现状，只有通过政府管理部门的努力才能实现。政府执行职能的途径主要包括建立旅游信息系统、强化旅游服务供应商披露真实信息的义务等。
5.协调社会各界以创造一个有利于旅游业发展的大环境旅游产业具有综合性的特征，它与国民经济众多部门都有一定的联系，它的发展离不开其他经济部门的支撑。因此，如何协调社会各界对旅游业的支持以营造一个有利于旅游业发展的大环境，是现阶段政府的主要工作。
纵上所述，我国正处于计划经济向市场经济转变的过度时期，需要政府发神宏观指导作用与调控职能。旅游业是一个市场化程度较高、社会化属性很强、公共产品比重较大的产业，尤其需要政府的介入。但由于我国市场机制的不完善，旅游管理体制的滞后，使得政府的行为异化或弱化，严重阻碍了我国旅游产业的健康发展.因此，改革现行的旅游管理体制，从制度变迁和制度创新的角度规范政府的行为，明确政府的职能范畴，让政府与市场的分工更趋合理化，只有这样，我国的旅游产业才能完成市场化的进程，我国才能跻身于世界一流旅游强国行列。
参考文献
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论文摘要：降低不良资产比率是国有商业银行近年来最重要的工作之一，受到党和政府及社会各界的广泛关注。经过多方面的共同努力，各商业银行不良贷款余额和占比均下降明显，取得了显著成绩。但是，银行在处置不良贷款过程中也遇到诸多困难和阻力，严重迟滞了处置不良贷款的进程。本文就进一步优化处置不良贷款的政策环境、法律环境、执政环境和社会诚信环境问题，进行了较全面的分析和论述，旨在引起有关各方的重视。
国有商业银行的不良贷款问题，一直是社会各界十分关注的问题，近年来，各国有商业银行按照国务院及人民银行的有关文件要求，加大了不良贷款处置力度，不良贷款余额和占比下降明显，取得了显著成绩。但在处置不良贷款的进程中也遇到诸多问题，集中表现为受外部环境的制约而迟滞了国有商业银行处置不良贷款的进程。所谓外部环境主要包括政策环境、法律环境、执政环境和诚信环境。
一、一样不良资产，两种处里政策:姗优化政策环境
1999年到2000年，国有商业银行根据国务院、财政部有关文件规定，将部分不良资产剥离给四大资产管理公司。由于资产管理公司与国有商业银行享受的政策不同，给国有商业银行处置不良贷款带来了困难。资产管理公司在处置不良贷款过程中，财政部只要求其收回贷款本金的部分(据企业反映，收回呆滞贷款的底限为本金的30’}a)即可，而国有商业银行在处置不良贷款过程中不仅不能将本金打折，并且对不良贷款企业的欠息都无权擅自减免(去年四季度后，经国务院批准，四家国有银行开始对符合减免利息的企业可作有条件让渡表外利息)。由于处置不良贷款的政策不同，造成企业往往愿意积极配合与资产管理公司一次性了断不良贷款，而以国有商业银行处置不良贷款时要价太高为由，对国有商业银行的不良贷款置之不理。如某化工集团是某工行的3A级企业，经营情况较好，为其下属企业某化工供销公司和某硫铁矿借款分别提供保证担保。此化工供销公司贷款于2000年8月_剥离给华融资产管理公司，剥离时结欠贷款928万元，利息364万元。2001年华融资产管理公司要求债务人某化工供销公司、保证人某化工集团偿还履行债务总额1350万元。经过双方谈判，于2001年10月，华融资产管理公司以债务人支付现金625万元一次性了断该笔债务，综合受偿率约46%。某硫铁矿实际已经关闭，截止2000年12月结欠该工行贷款255.5万元，该企业的贷款本金及欠息均由保证人某化工集团承担，并排出了还贷计划，计划于2003年全部还清贷款本金。自2001年10月该化工集团与华融资产管理公司就化工集团的债务进行一次性了断后，集团公司拒绝履行有关硫铁矿的还款计划，要求该工行与华融资产管理公司一样，对某硫铁矿的不良贷款进行一次性了断。由于该工行无此政策，如按目前减免表外利息试点办法操作，无法与企业进行一次性了断不良贷款，导致该行处置不良贷款进程受阻。此外，国有商业银行与资产管理公司在清算企业以资抵贷的税收政策等方面也存在着一定差别。一样不良资产，两种处置政策，实践的结果是一定程度上损害了银行方面的利益，挫伤了他们的积极性，国家有关部委应在充分调研基础上作出调整，以优化处置不良贷款的政策环境。
二、实物受偿。税费沉五:拼优化法律环境
从目前银行方面处置不良贷款的方式上看主要有协议清收、诉讼清收、以物抵贷、利用企业重组清收等，而通过诉讼取得借款企业的资产，再处置“抵债资产”是目前最为常见的手段。在银行取得抵债资产。变卖抵债资产.最终以现金方式收回不良贷款过程中会发生一系列费用，主要有:诉讼费、律师费、执行费(约为标的的2%)、抵债资产的评估费(约为标的的1%)、营业税(约为标的的5.5%),契税(约为标的的4%)、登记费(约为标的的1%o)、房产交易管理费用(每平方米10元)、拍卖费(约为标的的5%左右)，而且抵债资产还要产生抵人、处置二次过户费用等。银行在处置不良贷款过程中，往往本金已经受损，还要承担上述巨额费用，导致受偿率极低。同时，银行在行使抵(质)押权过程中还涉及到以下问题:
一是银行诉讼后，法院往往不会将抵押物拍卖，以现金清偿银行，而是将银行的抵押物进行评估，然后以评估价将抵押物按照诉讼标的额裁定给银行(一般按评估价处置都会有较大损失)。这样，银行对抵债资产处置后的损失部分对企业无追索权。
二是银行取得抵贷资产后，如果一时无法处置，就将抵贷资产出租，用租金冲减195科目(指待清理抵债资产的科目，即银行将以物抵贷的科目)，这是目前各行比较通行的做法，但目前还不能明确银行这种做法是否合规。同时租金收人按规定要缴税，这样又减少了变现收人，加大了抵债物的处置损失。
三是对于抵贷中涉及原为国有划拨土地的，需补缴巨额土地出让费用(约为评估价的40%)，银行是否应该代为补缴，该部分在财务上如何列支尚不明确。
四是抵贷资产的管理问题。由于抵债资产种类各异，银行缺乏专业人员对其进行管理。如何增强抵债资产管理的有效性，对银行来说也是一个难题。
上述问题的存在，从一个侧面反映了目前我国相关法律法规尚不完善，跟不上形势发展的需要，应加快对相关法律的修订步伐，以优化法律环境。
三、一些地方行政部门对保全国家金融债权意识淡薄:捅优化执政环境
在企业转改制过程中，一些地方行政部门及企业主管部门从狭隘的地方利益和自身利益出发，普遍只重视转改制企业的生存与发展，而忽视银行金融债权的落实与保全，使国有商业银行处置不良资产工作步履艰难。其主要表现为:
1、有权决定评估机构的部门，单方面指定评估机构，授意进行资产评估，往往对改制企业的资产进行低评。如低评固定资产，随意认定应收账款为呆账，随意确定财产报废;在企业破产过程中，企业的破产财产往往被评得极低，使银行贷款的损失加大，甚至出现零受偿。
2、地方政府干预法院独立审判权，要求法院为转改制企业逃废金融债务出谋划策，或令法院千方百计认定银行抵押无效，或单方授意企业向法院申请破产，或强制法院立案庭不受理银行为追偿债权提起的诉讼案件，或出面干预已生效法院判决终止执行等。政府部门的不当干预，防碍了司法公正和银行又寸不良债权的处理。
3、工商管理部门在办理转制企业重新登记注册时，对企业是否落实银行债权一般不予关心，把关不严。这些企业一旦重新注册登记成功，就会“新人不.理旧账”，将银行债权悬空。
4、少数地方乘改制之机，上演“金融债务胜利大逃亡”的闹剧。政府部门制定硬性的破产任务指标，把任务分配到各部门，作为考核部门领导工作业绩的重要依据，把帮助破产企业逃废金融债务作为搞活地方经济的重要举措。
四、少数企业恶意逃废金触债务:浦优化诚信环境
随着我国建设行业的迅速发展,特别是城市住宅区的不断增加,使机械化施工在工程建设中发挥越来越重要的作用。但伴随着工程施工的发展,抢速度、保质量、要效益,三者之间的矛盾也日益突出,这就对工程施工提出了新的要求。也就是要解决快速、高效、高质量地对工程进行施工的问题。传统的人力,简单机械的施工方式已不适应工程施工的要求,对于现代化建筑的施工只有采用机械化作业。因此,对施工机械的安全管理以及选型和配置都显得十分重要,也十分迫切。
1.施工机械设备安全管理问题原因分析及对策
建筑机械施工安全是一门科学，它主要研究在一定的条件下，建筑机械在工作或在装拆、调试、运输等状况下，对操作者所产生的伤害及其保护措施。建筑机械安全关系到施工人员的人身安全、企业的财产安全，是可持续发展的重要组成部分。我国建筑机械安全事故发生率虽然近几年总体呈下降趋势，但形势依然严峻，存在问题还较多。因此，如何科学实行并加强建筑施工机械的安全管理，是我们目前面临的一个问题。
1.1施工机械设备安全管理问题原因分析
随着建筑业的发展，各类建筑机械使用日益增多，安全问题也越来越突出，这些安全问题主要是由以下原因造成：
(1)安全管理法律体系不健全。
(2)不能严格执行国家和行业规范性文件。
(3)安全监督存在多头管理。
(4)建筑机械操作人员管理不善。
(5)建筑机械技术档案不完善。
(6)机械设备施工现场管理不善。
(7)机械设备施工环境恶劣。
1.2建筑机械安全管理改革对策
1.2.1健全安全规制法律体系
健全安全法律、法规及规章。结合我国安全律体系现状和存在问题，做好以下几个方面：1）加快安全管理立法。2）制定配套规章。3）实行机械强制报废制度。
1.2.2安全监督部门权限依法严格划分
依法严格划分部门权限，强化行业监管职责；及时制定执法所需的法律法规，认真清理部门间交叉打架的法律法规条文。国家设置各部门，都有明确的职责分工，各部门只有各司其职，才能保证社会的健康运行。各级建设行政主管部门承担着对安全生产日常性监督检查的工作职责，在建筑工程安全监管工作中属于核心地位，发挥着极其重要的作用。部门规章交叉必然导致执法行为的混乱，有关部门应充分认识到这个问题的危害性，对现行的法律法规也要组织人员尽快清理，确保法律、法规的尊严和权威性。1.2.3严格执行规范、建立现场规章制度
施工现场使用的机械设备必须严格执行现行有关标准和规范。并在现场机械管理中应制定有效的现场管理制度：1）施工现场各方主体应配备专职(兼职)机械设备管理人员，负责施工现场机械设备使用安全管理工作。2)施工现场应建立相应的机械设备安全管理的规章制度（安全管理职责、安全技术交底、交接班、维护保养、检查、资料管理等）。3）主要机械设备实行定机、定人、定岗位责任的三定制度。4）机械设备、电气设备和施工机具不得带病运转。5）施工现场机械设备应做到正确使用和安全运行，严禁拼设备和超负荷使用。
1.2.4完善技术档案
根据建设工程施工进度对不断进退场的各种类建筑机械进行动态跟踪、收集整理发生在整个施工过程中的安全管理技术资料，能及时建立起有关建筑机械的安全管理技术档案。安全管理技术档案可以清晰地反映建筑机械在工程施工中的状态，便于各种安全生产检查，落实安全生产责任。是具体贯彻执行《中华人民共和国安全生产法》一项有效措施；既满足了建设工程竣工验收中施工生产安全管理档案资料的要求，又符合建立技术档案的原则。
2.施工机械调配的研究
机械化施工是一个具有联系的机械系统的综合作业过程和管理体系,其目标是实现整个系统过程和体系最佳经济和技术效果。要做到建筑的机械化施工,就必须根据各类工程的特点,按照建筑施工内容和要求解决施工机械的合理调配问题。满足施工工程对施工任务、质量、工期的最基本要求,保证工程的各项强度指标。提高施工机群的协调性。目的是提高机械的利用和施工任务的质量和效率,同时提高工程效益,降低机械成本。提高机械的系统性。使机械的性能、生产能力适应建筑施工的特殊要求,尽量降低设备的投资额。
2.1建筑施工机械设备的调配原则
1)机械设备的调配必须与建筑施工组织相一致;2)机械设备的调配必须有利于施工,有利于机械利用率和完好率的提高,有利于提高机械化施工水平,有利于提高经济效益;3)机械设备的配制必须适应建筑工程项目多变的特点,具有一定的应变能力;4)机械设备的调配要符合集中、分散相结合的原则。
2.2机械配套必须满足的简便条件
1)各机械的技术规格必须满足既定工程的技术标准;2)在工艺允许的条件下,尽可能采用重型机械并保证为其安排足够的工作量;3)机械必须具有良好的性能;4)机械必须具有良好的可靠性。
2.3施工机械的调配方法
施上机械的调配过程大体是:分析问题，确定目标，拟定及分析方案，方案选择，方案实施。在进行方案选择时，通过对影响施上机械调配方案因素的分析，应从以下四方而考虑:机械的施上质量指标;调配方案对施上任务的适应性;调配方案的经济性与施上机械间的协调性。这此综合指标中既有定量因素又有定性因素，即使是定量因素，在不同的管理水平和使用条件下，也有较大差异，需要根据具体情况来确定。另一方而，各个因素往往相互影响，其相关程度准确判定，也可以认为是模糊的。因此，采用模糊综合评判法解决施上机械的调配问题既适合施上机械实际情况，又具有可操作性。
3.结语
施工机械的合理选型与配置以及科学的安全管理是实现建筑机械化施工的重要保障。科学先进的机械调配与管理不仅提高了机械的利用率，发挥机械的最大效能，而且能确保上程质量和上程任务的按期完成，产生良好的社会、经济效益。
