时间：2022-10-11 11:27:24
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇立法体系论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
一、研究背景
随着社会主义现代化建设的逐步转型，我国由传统的粗放型增长社会向着和谐、健康、环保的可持续发展模式转变，环境保护和生态可持续发展越来越受到社会的高度重视。在这一转变过程中，我国环境相关立法的发展与完善，对于从国家强制力以及法律层面对环境生态保护作出科学且具有强制力的引导、规范具有重要意义，也可以更加有效的制止与制裁破坏环境的违法行为。从西方国家的发展经验来看，完善且科学的环境立法体系是社会发展转型的重要保障与引导，也是生态环境得到根本转变的决定性措施，从这一层面来看，环境立法体系的研究具有十分明显的理论与现实意义。
二、我国环境立法体系发展现状
（一）环境立法体系不断发展完善
环境立法体系在我国法律体系中属于比较滞后产生的部门法，于1979年通过的《中华人民共和国环境保护法（试行）》才标志着我国环境立法体系实质意义上的开端，但是随着我国对环境保护的日益重视和环境问题的不断凸显，改革开放之后我国的环境立法体系发展十分迅速，大量的部门法、单行条例、规章制度相继出台，形成了以宪法为基础，《环境保护法》为核心，各项单行条例、法律法规和行业规范、标准等为补充的环境立法体系。
（二）权利义务体系得到逐步完善
立法体系是以明确的权利义务体系为支撑的，在我国环境立法体系发展中，以宪法赋予的环境权为基础，形成了包含公民、法人、国家、组织等形式多样的权利义务体系，极大地丰富了环境立法体系的法律内涵与外延。
（三）与市场、企业有了一定的结合
在现代社会，环境保护需要各类企业的大力配合方能实现，目前我国的环境保护立法体系在这一方面已实现了法制与市场、企业在一定程度上的结合，将环境保护市场化、企业化，重新界定了政府、企业、个人这三大主体在环境保护中的权利义务关系，其具体的表现形式为环境保护责任与费用的社会化，将环境保护植入和落实到企业的日常生产管理之中，同时保证环境保护实现途径的多样化。
三、存在的缺陷
（一）立法体系与外部环境的变化脱节
最初的环境保护法其立法背景与目前已有极大的差异，目前社会主义市场经济模式和建设节约型社会的发展方针和计划经济时期有本质性的差异，既有的《环境保护法》越来越难以适应目前的社会环境，而同时期的许多资源保护条例也是与计划经济背景相适应的，针对这一情况，《环境保护法》却至今没有进行重新修订，单纯地通过颁布司法解释和补充条例已无法解决这一本质上的差异，这成为了我国目前环境保护立法体系一个亟待解决的重大问题。
（二）存在一定的漏洞与空白区
在社会发展过程中，随着许多新技术和生产模式的出现，环境问题不断发生着变化，但目前我国的环境保护立法体系在这一方面的跟进还有所不足，导致出现了许多立法上的漏洞与空白区域，一方面针对生物技术、遗传安全、臭氧层保护、放射性物质危害、环境损害的评估与赔偿等领域还存在无法可依的情况，同时海洋资源、湿地资源、循环经济等概念还没有深入地体现到目前的立法体系中。除此之外，在环境保护的相关技术操作层面上，以放射性污染、核安全监测控制为代表的许多新兴技术尚没有出台标准与行业规范，这使得我国的环境保护立法体系在处理上述新兴但越发普遍的环境问题时显得十分被动，尤其在与发达国家的环境保护纠纷中长期处于不利的竞争层面。
（三）可操作性有所不足
就目前我国的环境保护立法体系而言，诸多领域的规定还是过于原则化，缺少配套的条例、办法、司法解释以及部门规章进行进一步的细化，同时部门法之间打架的情况也比较突出，这使得部分条款被模糊化，操作性不强。另一方面，环境立法体系中，法制与机制、经济、体制等方面的结合度还存在不足，例如，虽然在法制上规定了环保中的三同时制度，但又没有相应的三同时保证金，执法的体制与机构、经费也没有得到落实，这直接导致了相关条文在司法实践中大量流于形式，去实际操作性大打折扣。
四、未来发展展望
（一）加快《环境保护法》的全面修订
作为环境保护立法体系的核心，《环境保护法》必须针对立法环境的变化进行大规模的修订，一方面通过对《宪法》和《环境保护法》等相关法律的修改，将可持续发展这一环境保护和社会发展基本原则列入国家根本大法；同时对现行的环境保护立法体系进行审核，对当中的计划经济时代残留痕迹做进一步的调整；除此之外，目前的《环境保护法》包含了大量实施法内容，但对自然生态和新兴环境相关问题的规定有较少，“以致于该法呈现出浓厚的污染防治法的色彩”，范围比较局限，这在其修订过程中也是需要引起高度注意的。
（二）提升环境保护立法体系可操作性
在这一方面，应该加强立法与经济和社会制度的配套，以大量的司法解释、部门规章和其他条例指导性文件作为环境保护立法的支撑，加强其可操作性，以风险抵押金、环境保护保证金等配套制度加强环境立法的实际操作意义，以经济制度和社会制度为杠杆，对法律制定进行配合。另一方面，对于越发频繁的放射性污染、核安全、光污染等新兴环境保护问题，应该加快纳入目前的环境保护立法体系，制定其监督管理的部分，落实检查与处罚手段，使相关环境保护问题能有章可循，有法可依，避免法律空白现象，增强法律体系的包容性和可执行度。
（三）加强环境保护立法体系的统一协调性
我国目前的环境保护立法体系比较零散，一定程度上缺乏逻辑性，大量的专业性条款分散在各单行法律之中，各部门法打架的情况也屡见不鲜，因此，应该通过梳理和新部门法的编纂来加强环境保护立法体系的统一协调性。以宪法作为根本大法，《环境保护法》作为核心的指导性法律，而单行条例、部门规章、行业标准等作为具体的执行层法律条款，而不能混淆，使各级的法律体系出现交叉甚至冲突。例如，对于《环境保护法》中的资源保护条例，应该进行清理和汇总，出台专门的《资源保护法》，针对核污染、放射性污染和企业环境保护“三同时”制度等，则应制定出台针对性更强的条例和规章。通过这样的调整，才能保证环境保护立法体系各个层面法律效力的纯粹，使整个立法体系具有更加清晰的条理和严密的法律逻辑，因而加强环境保护立法体系的统一协调性也是未来环境保护立法体系法发展的一个重要方向。
关键词:食品安全;政府规制;对策
中图分类号:F203.9文献标识码:A文章编号:16723198(2009)22005302
1 我国食品安全规制的现存问题
1.1 食品安全规制机构设置不合理
目前,我国食品安全规制主体主要包括食品安全委员会、卫生部、农业部、国家质量监督检验检疫总局、国家食品药品监督管理局、国家工商行政管理总局等。根据《食品安全法》规定,国务院设立食品安全委员会以加强对各规制部门的协调、指导,将食品药品监督管理局改由卫生部管理,明确卫生部将承担食品安全综合协调、组织查处食品安全重大事故的责任。纵观我国食品安全政府规制主体的现实状况,食品安全规制机构设置存在多头规制与规制缺位并存的问题。一方面,现实的经济活动呈现出多样性,并非按照“规制环节”来设计,有些经济活动同时涉及多个“规制环节”,而有些却可能呈现模糊性,很难把其归为某一“规制环节”。另一方面,对食品安全规制的同一方面存在不同的规制部门。这种规制主体与规制对象在理论与现实上的错位,使政府部门按照职责划分都必须管,或是当该问题一时很难明确属于哪一个规制环节时,各个政府规制部门都可以不管。这种规制体制的设置,在运行中暴露出条块分割、多头管理的弊病,使相关部门在行使其规制职责时多头规制和规制缺位同时存在,从而造成了政府资源浪费和规制低效。
1.2 食品安全规制对象管理有失规范
食品安全的规制对象是指食品生产经营过程中涉及到的所有生产经营者及其行为。作为食品市场的供给体,其提供的食品安全与否直接影响到食品市场的秩序。目前,我国食品业尚处于粗放发展阶段,从事农产品和食品经营的主体呈现多元化的特点,这从一定程度上造成了市场主体发育不健全,地位、功能不明确,交易方式落后等问题。因此,食品企业实现规范管理以及产品交易时质量等级化、重量标准化和包装规格化的难度增大。据调查显示,30多万家食品经营企业60%左右不具备基本安全生产经营条件,约70%没有食品检验能力。这不仅给消费者的经济利益造成了损失,而且对消费者的安全构成了威胁。
1.3 食品安全规制立法有待健全
目前,我国制定和出台了许多有关食品安全的规制立法,基本形成了以《食品安全法》为主导、由数部单行法律法规构成的集合法群形态,为我国食品安全规制工作奠定了必要的法律基础。尽管我国在食品安全规制方面的立法建设取得了很大成绩,但其完整性、系统性及严密性仍有所欠缺。我国食品安全规制立法中,一些法律法规内容单薄,对经济社会和科技发展所导致的食品安全新情况、新问题大多尚未涉及。而且,现已颁布的法律法规大多对食品安全仅做了一些概要性规定,法律法规条文过于笼统,缺乏清晰明确的定义和限制。由于大多为分段立法,法律法规条文相对分散,并且在法律法规制定过程中,各部门之间缺乏有效的沟通和协调,导致某些法律法规不协调。
2 发达国家食品安全政府规制的经验借鉴
2.1 建立高效的食品安全规制机构
建立高效的食品安全规制机构是发达国家食品安全规制的一个显著特征。美国的食品安全程度被认为是世界上最高的,主要是由于联邦政府负责食品安全的部门与地方政府的相应部门一起构成了相互制约、综合有效的食品安全规制体系,实现了对食品从生产到销售的各个环节实行严格的规制。其最高主体机构是1998年成立的“总统食品安全委员会”,该委员会成员由农业部、商业部、卫生部、管理与预算办公室、环境保护局、科学与技术政策办公室等有关职能部门负责人组成,委员会主席由农业部长、卫生部长、科学与技术政策办公室主任共同承担,直接向总统汇报工作。美国负责食品安全的主要规制机构有设置在美国农业部(USDA)下的食品安全检验署(FSIS)、设置在卫生部(DHHS)下的食品药物管理局(FDA)、和动植物卫生检验署(APHIS)及美国环境保护(EPA)等几个部门。在总统食品安全委员会的统一协调下,各个部门主要按食品类别进行分工规制,做到了“分工明确、权责并重、疏而不漏”地保障食品安全,从而保护消费者的生命健康。
2.2 重视食品安全规制立法体系建设
健全的食品安全规制立法体系是有效开展规制活动的基本前提。目前,世界各国尤其是发达国家大多建立了涵盖所有食品类别和食品链各环节的规制立法体系,为保障食品安全,维护消费者健康权益提供了保障。日本的食品安全规制立法体系由基本法律和一系列专业、专门法律法规组成。《食品卫生法》和《食品安全基本法》是两大基本法律。《食品卫生法》于1948年颁布并经过多次修订,其宗旨是保护人们远离由于饮食导致的健康危险,改善和促进公众健康,适用于国内产品和进口产品。《食品安全基本法》于2003年颁布,该法规定了消费者至上、基于科学的风险评估、从农田到餐桌全程规制等原则。在日本,涉及食品安全的专业、专门法律法规很多,包括食品质量卫生、农产品质量、投入品质量、动物防疫和植物保护等五个方面较为健全的农产品质量立法体系。此外,日本还大幅度修订了食品安全各环节和各品种的规制法,推动了食品安全规制立法体系更臻完善。
2.3 注重“从农田到餐桌”的全程控制
美国的食品安全政府规制强调从农田到餐桌整个过程的有效控制,规制环节包括养殖、种植、生产、加工、流通和销售等;规制对象包括化肥、农药、包装材料、运输工具和食品标签等。通过全程规制,对不安全食品预先加以防范,避免重要环节的缺失,并以此为基础建立食品的追溯机制。
美国非常重视HACCP制的实施,并以此作为制定食品安全系统政策的基础。HACCP制是一种以科学为基础,对食品生产经营的整个过程进行危害分析,确定容易发生食品安全问题的环节和关键性的控制点,建立相应地预防措施消除隐患,以避免不安全食品流入市场,其目标在于有效预防和控制可能存在的食品安全隐患。美国的食品召回制也相当完善,而且程序严格、可操作性强。食品召回制具体是指食品企业在获悉食品存在可能危害消费者健康、安全的缺陷时,依法向政府部门报告,及时通知消费者,并从市场中收回问题产品,积极予以更换、赔偿的有效补救措施,其目的就是及时收回缺陷食品,避免流入市场的缺陷食品对人民的生命安全造成危害或扩大,维护消费者的利益。
3 完善我国食品安全政府规制的对策
3.1 明确规制机构的权力和责任
完善统一协调、权责明晰的食品安全规制机构是政府有效规制的前提条件。2009年2月通过的《食品安全法》已将国家食品药品监管局划归为卫生部管理,由此强化明确了卫生部在食品安全规制中的责任主体地位。在现有分段规制体制的基础上,国务院设立食品安全委员会,将有利于加强对各有关规制机构的协调、指导。因此,应赋予更多的规制权力和职责给卫生部和食品安全委员会,增强其责任意识,整合有效资源,统筹协调行动。卫生部应统一负责食品安全规制工作,承担食品安全协调职责,这样将有利于改变机构权力各自为政的局面,避免多部门规制造成工作漏洞和资源浪费以及部门之间互相推诿、扯皮等问题,解决规制部门职能交叉、多头规制与规制缺位并存的现状,促进规制工作高效有力地进行。在现有食品安全政府规制体制下,进一步明确各个规制机构的职责。对当前存在职能交叉、多头规制和规制缺位的领域进行清理,对各规制机构所承担的权力和责任进行明确界定,形成一个相互制约的食品安全规制体系。应就规制方面存在交叉和重复之处重新进行明确分工,一个规制职能只能由一个机构专门负责,其他机构退出。在制定分工方案时要充分考虑各规制机构的实力,做到优势互补,实力弱的退出或充实到新的负责机构。
3.2 建立规范化的企业自律机制
建立企业自律机制,实现规范化发展不仅是政府的责任,更是食品企业的责任。食品企业在制定管理规范的过程中,既要切合实际,又要保证企业管理规范的内容全面,包括企业标准、企业定位、企业形象等。完善企业管理规范的核心就是加强制定食品质量安全标准。特别是要加强有关食品标识、相关物流标准,以为规范食品流通领域的正常秩序和保护消费者的健康安全创造条件。尽快建立食品安全检测数据库,为食品标准的制定和修订提供基础性条件。大力开展危险性评估等科学方法在制定和修订食品标准过程中进行应用的研究,以提高标准的合理性和有效性。提高食品标准的整体水平,提高我国食品行业在国际市场上的竞争力。因此,应强化以法律法规、政策为主导,食品企业制定管理规范为主体的形式,促使食品企业形成有效的自律机制以增强信守本行业规范的观念与意识。充分发挥企业自身的积极性,将企业的生产、经营行为纳入规范、健康的轨道,改善企业的公众形象。
3.3 健全食品安全规制立法体系
健全食品安全规制立法在世界各国都被当作一件战略性任务和基础性工作给予高度重视,除了由立法委员会制定法律来对食品安全规制做出较为原则的规定外,大量法律条文的细化和技术性规定都授权行政机关以法令和条例的形势做出。目前,主要国际组织和发达国家一般通过制定多部法律法规来进行食品安全规制,食品安全规制立法体系已经比较完善。根据我国食品安全分段规制的现状,应从食品安全规制的实际需要出发,进一步制定更多的水平性和垂直性的法律法规,以形成《食品安全法》为总领,与其他法律法规相配套的规制立法体系。同时应加强食品安全规制立法的系统性,在制订食品安全法律法规的过程中,必须按照全程规制的理念,抓住食品链中的关键要素和制约环节,逐一加以规范、规定和细化。另外,在立法规定的总体框架下,对食品安全规制部门进行必要的授权。各部门可以根据食品安全的现实需要迅速采取行动,、修改或废止相关的法规和标准,特别是对于那些立法环境不成熟、近期不宜立法的食品安全问题,也可以制定过渡性的暂行规定以解当时之需。
参考文献
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论文关键词：区分原则：物权行为理论：关系
一、对物权行为理论误解的纠正
长期以来，我国民法学界对物权行为理论争议最大的问题之一就是，我国民法上是否已经承认了物权行为的存在。随着2007年《物权法》的颁布，对这一问题的争议更大。其实，提出的这一问题本身就是有问题的。虽然我国现有的民事立法中没有出现“物权行为”此类的字样，但不能因此就否认我国民法上否定物权行为的存在。正如债权行为一样，现有民事立法也未标明债权行为的提法，但是无论是在民法理论上还是在司法实践中，都承认有债权行为的存在。于是，此问题就转变为在我国的民法理论上是否存在物权行为，即在我国民法理论上是否存在一种与债权行为相对的具有独立意思表示的物权行为存在。对此，有学者认为，只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分，就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。
因为作为私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示，人们从事法律行为的目的可以是各不相同的，既然有以特定人与特定人之间以发生、变动、消灭债权债务关系为目的的债权行为，顺理成章的就有一个以设定、变动和消灭物权为目的的行为，即物权行为。对此，我国台湾地区著名学者苏永钦教授曾经说过“当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概念，而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易概念较为贴近的概念，来落实私法自治的理念，又决定把相对的、请求性质的债权，与绝对的、支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数个行为，就已无可避免了。在此一体系下的买卖，既只就财产权与金钱互负移转的义务有合意，而非对支配权移转本身有合意，则买卖只能创造买受人的物权移转债权，和出卖人的金钱移转债权，而不能创造物权移转的效力，可以说是逻辑的结果”。所以说，物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。如果否认物权行为，那么以人们的意思表示为基础建立起来的法律行为制度，乃至整个民法的逻辑体系都会发生混乱。
二、对区分原则的界定及在我国物权法上的承认
正统的“区分原则”来自德文文献“trermtmgsgrundsatz”以及“trermungsprinzip”，二者并无区别，但我国学者对其中文称谓却各有不同。如田士永老师将其称为“分离原则”以突出表明物权行为与某概念相分离；孙宪忠老师认为“区分原则”的译法较之于“分离原则”更合适，建议采用前一表述；而史尚宽先生则将其称为“物权行为的独立性”。尽管如此，孙宪忠老师“区分原则”的表述还是得到了我国大多数学者的支持，本文即采用此种表述。
我国学者对区分原则的具体含义主要有两种理解：一是物权行为与债权行为分离说。如我国台湾地区学者苏永钦先生指出，“所谓独立性，指的是发生物权变动法律效果的法律行为独立于作为变动基础的法律行为而存在，此一立法原则又称‘分离主义’，与以一行为同时作为物权变动的原因并直接发生变动效果的‘合意主义’正相对立。”按此种理解，那么就得承认存在独立于原因的物权行为，在德国即可以作此理解；二是物权变动原因与结果分离说，即认为物权变动是作为债权行为的结果，债权行为作为物权变动的原因，这样就可以不承认独立的物权行为的存在。但目前在我国对是否须在物权法中规定独立的物权行为并无统一的看法。
根据上文我们对物权行为理论误解的纠正，可以认定在我国物权法上有物权行为的客观存在，正如苏永钦先生所说的，承认了物权行为的独立性，即可以对区分原则作出上述第一种理解。2007年的《物权法》以明文规定了区分原则，使其成为物权法上的～项基本规范。完整意义上的区分原则应当包括第14条和第15条的规定。物权变动的生效时间和生效条件与原因行为的生效时间和条件在此被区分开来，但是因未办理登记而物权变动未生效，对原因行为的效力是否有影响是区分原则的关键问题，从l5条第2款的规定可见，合同的生效与物权变动的生效已被截然分开，正体现了区分原则的立法目的。
三、物权行为理论与区分原则的关系
(一)承认物权行为理论是否必然承认区分原则
这个问题的答案是肯定的。物权行为理论内容丰富，其中就包含着物权变动中债权行为与物权行为的区分原则，可以说物权行为理论为区分原则奠定了基础。所以，如果一个国家的立法者如果决定选择采纳物权行为理论，那么也就意味着同时采纳了物权行为与债权行为的区分原则即物权行为的独立性。区分原则的内涵是物权变动的原因行为与物权行为相区分，物权变动原因行为的效力于物权行为的效力相区分，物权变动原因行为的效果与物权行为的效果相区分。
(二)承认区分原则是否必须承认物权行为理论
当前有否定物权行为理论的学者认为，承认物权行为与债权行为的区分原则即物权行为的独立性就必然建立物权行为的无因性(抽象性原则)这样一种制度，如果说有独立性而没有无因性，这个制度就没有意义。同时很多学者在批判物权行为时，只针对物权行为的无因性，认为既然无因性被驳倒了，独立性是为无因的，所以对于独立性没有必要驳斥，它自己就会倒掉。我认为这种观点是不妥当的。物权行为与债权行为是两种不同性质的法律行为，并不必然地联系在一起，它们在客观上是相互独立的，因此驳倒物权行为的无因性，并不必然驳倒物权行为的独立性。诚如苏永钦教授所说，“独立性和无因性之间其实不存在任何体系逻辑关系——物权行为可以独立而无因，电可以独立而有因，因此如果认为采取无因的立法政策或司法解释不妥当，不妨就此来改弦更张，若以无因原则不妥而否定物权行为独立性，反而犯了逻辑上不相干的错误，至少也是因噎废食的过度反应。”
以负担行为与处分行为的区分为基础，产生了债权与物权的区分，从而在《德国民法典》上严格区分物权和债权。我国民法体系的构建以《德国民法典》为蓝本，亦严格区分了物权和债权，如此就应当顺理成章地承认物权行为与债权行为的区分，而我国物权法也明文规定了物权变动的原因行为与物权变动结果的区分原则，可以说我国物权法承认了物权行为的独立性但并未承认其无因性。所以说，承认区分原则并不意味着一定承认物权行为理论，区分原则(物权行为的独立性)只是物权行为理论的一部分内容。
四、我国现行物权立法中是否承认物权行为理论
《物权法》公布之后，对于物权法是否承认了物权行为理论，在民法学界以及司法实践中有不同的见解，最高人民法院在2008年2月4日的《最高人民法院关于印发(民事案件案由规定>的通知》(法发(2008)l1号)第三点关于民事案件案由编排体系的几个问题中第3小点关于物权纠纷案由和合同纠纷案由适用的问题中规定：“《民事案由规定》按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，物权转移原因关系方面的买卖合同纠纷。对于因物权成立、归属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由，如担保物权纠纷。对此，人民法院应根据当事人诉争的法律关系的性质，查明该法律关系涉及的是物权变动的原因关系还是物权变动的结果关系，以正确确定案由。”此规定虽对指导相关司法实践活动起到一定作用，但对物权行为理论承认与否的问题并没有作出直接的回答。
对此问题的争论在民法学界已由来已久，大部分学者都认为在我国现行物权立法上并不存在物权行为，但我认为随着物权法的颁布，我国已渐渐加深了对物权行为的认识，在物权法中虽尚未明确提出物权行为的表达，但已经部分承认了物权行为理论的存在。对此笔者欲从以下三方面进行阐释：
(一)从文意上看
在我国相关物权立法中，确实没有任何地方直接使用“物权行为”、“物权契约”的概念，未明确肯定物权行为的存在，但也能找到一些间接证据来证明。例如根据《物权法》第25条对“简易交付”方式的规定，动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。此处的“法律行为”即指动产买卖双方当事人以物权移转为目的的，而不是单纯只负担移转义务的“合意”，自然应当存在一个独立于债权行为的物权行为。
(二)从体系上看
在我国当前民法体系下的买卖合同，只能创造买受人的物权移转的债权与出卖人金钱移转的债权，但并不能直接发生物权移转的效力。出卖人依买卖合同有为物权移转的债务，但物权移转仍然需要其以物权人的地位为物权移转的法律行为，这样才能使物权以严格意义上的意思自治原则发生变动，而不是依法律行为直接发生变动。同时在发生第三人无权处分出卖人的物权给买受人的情形，买受人也不会只因买卖合同的存在而当然取得物权，只有经过出卖人的追认，买受人才会有效取得物权。我认为此时的买卖合同是有效的，但合同的履行仍需依赖于物权人为无权处分人移转物权，此处也贯彻了意思自治的理念。可见区分物权行为与债权行为与民法的意思自治原则的要求是相一致的。
(三)从比较法的角度看
在英美法系财产法与法国民法，由于未抽离出抽象的“法律行为”的概念，也就不会存在债权行为与物权行为的划分，但对深受萨维尼物权行为理论影响的《德国民法典》与《瑞士民法典》，都明确了对物权行为的承认，但对《瑞士民法典》中是否存在独立的物权行为却存在误解。
我国通说认为，我国采取的是瑞士民法的债权形式主义的立法模式，即认为物权变动只需有债权的合意，另外加上履行债务的交付或登记即可，不要求另有物权行为。但是正如李永军老师所说：“谁都不能否认，瑞士民法是承认物权行为理论的，只是有条件的承认。正如德国法学家茨威格特所言，对德国法学家的争议了如指掌的胡贝尔在物权行为理论上故意保持沉默。他认为，现实中的各种案子，有不同的外在表现形式，有不同的利害关系，当事人的意思也千差万别，因此法律固定于某个立场的做法是不太妥当的…。胡贝尔的上述故意模糊物权行为理论的做法影响了瑞士民法典。虽然法典上没有像德国民法典那样完整的物权行为制度，但对物权行为的影子却始终存在……。所以说，如果认为我国民法采用了瑞士民法的立法主义，就更不能否认我国民法上物权行为的存在。”
我国台湾地区学者苏永钦教授，对此做了另一种解释，他认为：“瑞士民法也无法逆反‘物权变动只能透过物权处分行为’的逻辑，只是稍加简化，把物权合意的要求，解释为买受人已因买卖契约而取得受让所有权的请求，从而只需再有出卖人一方为处分的意思表示，即可成立物权处分行为，换句话说，只是‘折中’改采单独行为而已，并未否定物权行为的独立性。”可见，从与瑞士民法的比较看，如在我国承认物权行为的话在学理上应是讲得通的。
因此，不论从文意、体系还是比较法上看，我国物权立法虽未明确承认物权行为的存在，但却是已部分露出物权行为理论的影子——承认了物权行为的独立性。所以，物权法对区分原则的规定不仅具有极大的实践意义，更具有巨大的理论意义。
论文摘要:商法研究中的一个核心问题是商法的独立性，对该问题的发掘要通过与民法比较来实现。虽然商法与民法有着各种联系，但二者之间的区别更为显著。从社会事实与立法技术角度而言，商法与民法的区别既是必然的，又是可能的。实践中虽然有实质商法的概念，但它与形式商法一样，也会展现商法规范的独立性。
研究商法的首要目标是培养及建立对商法的确信，而培养这种确信的起点是对商法独立性的充分认识。商法作为一独立的法律部门在许多已经是一个不争的事实，但在我国却并非如此。从业人员与学者不论在商事立法、司法等实践层次还是商法学研究、教学等理论方面，都未能充分认识到商法不同于其他法律部门的独立的精神实质以及制度表现。恰恰相反，他们却一直在用民法的观念和方法来理解商法，这就是我国长期以来奉行的“大民法”的观点。民法是市民之法，而商法是企业之法，二者之间本来泾渭分明，但“大民法”的理论就是要将商法混同于民法之中。这种观点可以说是“百害而无一利”:一方面，这种观点对商法独立性的发挥造成一定的干扰，影响市场经济的建设与发展，另一方面也破坏了民法理论的纯净与体系的完整构建。基于上述事实，我们有必要在这里通过考察商法与民法的关系来展现商法的独立性。
一、理论考察:商法是否独立
在所有法律部门中，与商法联系最为紧密的莫过于民法，因为二者同属私法范畴。对于二者之间的关系，学者提出各种不同观点，但稍加统计，我们会发现有关论述民法与商法关系的论著中，大多都认为民法的地位高于商法或者商法依附于民法。
(一)民法学者的观点
在我国，许多民法学者认为商法不具有独立性或认为商法乃民法之特别法，其理论依据主要有两个:第一，各国商事法律制度都比较简约，许多私法基本性的制度都规定在民法中，商法只规定民法没有规定的特别私法制度;第二，私法的一些基本制度比如权利、法律行为等都主要在民法学中进行讲授，商法学只是在民法基本理论基础之上，讲授其特殊之处。在此认识的基础上，他们认为在未来的民商立法格局上，应采民商合一的立法体例，不制定独立的商法典。该观点的代表是梁慧星和王利明教授，梁教授认为，在我国这样采民商合一立法体例的国家，现行《民法通则》相当于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保险法等均属特别法。[1]王教授走得更远，他认为:“商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则，民法的总则、物权制度、债券制度实际上已对商品经济活动的重要方面都作出了一般规定，对商事法规中的一些问题同样适用。”[2]
笔者以为上述学者并没有从深层次意识到商法和民法的区别，对此问题缺乏足够的研究。他们认识上的偏差之处是企图用商法制度形式上的非明显性来否定民事关系与商事关系的分野与区分，并进而得出商法隶属于民法的观点，这就犯了一个以结果来否定前提的错误。因为法律的独立性是要靠其规范的社会关系的独立性来决定的，而不是相反。民商分立固然可以使商法得以凸显，民商合一也并不能使商事法律制度泯灭，只是民商分立能从形式上较强地反映商法的部门化而已。
(二)商法学者的观点
关于商法的地位问题，有的商法学者从民法与商法对社会事实的影响的角度出发来论证二者的关系。比如我国台湾学者张国键认为:“商事法与民事法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同，盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利;民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。”[3]这个观点就像公法与私法的划分一样，有偏颇之处，过高地抬高了民法的地位，而未看到商法的应有作用。现代社会以来，商法在保护社会公众利益方面比民法更为重要。亚当·斯密认为，历史上有两种系统可以增进人民的财富，一是农业系统，一是商业系统，其中，商业系统属于现代系统。如果说农业系统主要是民法产生的基础的话，那么商业系统则是商法的对象。20世纪可以说是一个“商事社会”，商事已占据了人们生活的方方面面，人们之间的关系也主要靠商事行为来联结，商人之间通过双方商行为来联接，民事人也通过单方商行为而进入到商事领域。学者指出:现实社会关系经历了所谓‘普遍商化’的过程，营利性营业行为的范围大大扩充。[4]“营业之种类已大为扩充，从而商业和商行为之概念范围亦大为推广。”[5]如果没有商事交易以及商事交易给人们生活带来的诸多便利，整个社会的发展与历史的进步是无法想象的。
有的商法学者从法技术角度出发，认为民法是一般法，而商法是特别法。德国商法学者指出:“《德国商法典》中的许多规定，只有根据《德国民法典》所确立的一般性原则才能理解;而《德国商法典》的作用就是对这些一般性的原则加以变更、补充和排除。”[6]商法中之所以不规定私法中的一般性原则，而只是规定特殊性规则，纯粹是为了立法成本的节约，并不意味着商法就是民法的特别法。商法和民法具有不同的对象和方法，这使得商法成为与民法不同的法律部门。更为主要的是基于商事社会的到来，商法有成为一般法的趋势，因此，商法远非民法的一种特别法，而是已成为现代社会的一种基本法。有学者认为:“严格意义上的商法现在只是商事法律部门中的一个通则而已，同时它已远非只是就民法相对而言的一种特别法，而且现在已成为从其他专门法规里逐步分离出来的一种基本法。”[7]商法学者的使命就是将商法从民法的荫护中解脱出来，还原其应有的地位。
二、实证分析:商法能否独立
(一)区别的必然性
商法的独立性主要体现在商法相对于民法的独立，二者的区别是西方社会的一项传统。就像美国学者艾伦·沃森所说的那样，“《法国民法典》里没有商法的简单原因是商法没有当成民法来看待，商法已经形成它独特的法律传统……。”[8]民法和商法的区分首先源自于民事生活与商事生活的分野。民法在于追求民事人的生计，而商法则在于维持营业，追求营利，以此为出发点，决定了民法与商法的诸多不同。民事生活主要表现为家庭生活，商事生活主要表现为营业生活，二者之间的分野在西方出现甚早。据资料显示，中世纪已经出现了家庭与经营之间的分离。法国历史学家费尔南·布罗代尔运用社会经济学的方法揭示了中世纪商事生活与民事生活分立这一客观事实。[9]他把并存于同一经济形态下的简单商品经济和高度发达的商品经济的形象地比喻成经济的“交换下限的齿轮”和“交换上限的齿轮”。前者表现为集市、摊贩、店铺与作坊，后者的代表是交易所、银行与市场等，两者具有不同的特点和运作规律。集市、摊贩、店铺与作坊由于还要依赖家庭，因而具有较强的民事特质，而交易所、银行与市场已经慢慢脱离家庭的桎梏，向商事领域迈进。韦伯认为，在中世纪“将家庭与经营相分离，以达到会计和法律之目的，以及建立起一个合适的法律主体，诸如商业注册、社团和公司对家庭的依赖的消除，私人企业或有限责任合伙公司的独立财产权，以及破产法等。”[10]西方社会正是凭籍着家庭与经营的分离，促使个人的获利及其责任感都得以提高，同时，商主体的独立性也使商法得以出现，同时家庭的功能也开始净化。到了近代，“家庭和职业在生态学意义上逐渐分离开来，家庭不再是一个共同生产的单位，而是一个共同消费的单位。”[10]中世纪时代不仅在主体之间进行民事与商事的明显区分，而且在行为方面也出现了民事与商事之别。
比如此时的借贷已经区分为民事与商事两种不同的性质，民事借贷是为了维持人的生计，所以，不受限制;而商事借贷为了“以钱赚钱”，遭到教会的极力反对，并为当局所严格禁止。当然，后来为了商业发展的需要，许多学者也纷纷为商事借贷进行辩护，其中就包括教会学者托马斯·阿奎那。这使得中世纪的人们形成了这样一种观念:借贷如果需冒一定的风险，或者借贷如作商业之用并可能赚钱的情况下，放款人收取利息是合法的。[11]
正是因为中世纪在商事以及商法发展方面的贡献，学者们认为中世纪的商人法是现代商法的滥觞。自此，商法的重要地位才得以确立，并成为近现代社会一个独立的法律部门。
(二)区别的可能性
商事生活与民事生活的区别，翻译成法律术语就是商事关系与民事关系的区别。正是因为独特的商事关系的存在，决定了商法在理论以及立法体系上独立的可能性。所谓商法，也就是指规范商事关系的法律总称。
既然商事关系在商法部门化过程中具有终极的作用，对其确认便成为商法研究的重点。按照商事关系确认标准的不同，我们可以将世界各国的商法大致上可以分为主观主义体系与客观主义体系。
从法律的技术角度而言，商事关系能够得以清晰界定，实有赖于主观主义确认标准的出现。所谓主观主义标准，是指商事关系的确认是以商主体身份作为基准，商主体身份的获得是基于法律明文规定的各种条件，商主体所进行的行为属于商行为，由这些行为所引发的关系即为商事关系。以商主体作为商事关系的确认基础解决了如下几个问题:[12]首先，商主体作为商事关系的确认标准，使得商事关系具有了与民事关系不同的特质，同时商事关系也有了一定的稳定性;其次，对商主体的深入认识使商法的体系建构有了可能性，通过挖掘商主体的诸多条件，从而使商法总论有了自己的一定内容，比如商事企业、商业名称、商业账簿与商业登记等;最后，由于注重商人的基础地位，因此，商人与民事人不同的是，商人贯穿的是条件主义的观念，条件主义使商人具有了实在、实证性，进而保护交易自由的同时，也保护了交易安全，使交易秩序有了可预期性。所以，借助于主观主义标准，商事关系可以被清晰地加以确认，并表现出诸多不同于民事关系的特质，有利于商法独立性的构建。
客观主义标准刚好相反，它是以商行为作为基础界定商事关系。但这种标准具有极大的不确定性。[12]因为商行为本身具有中性色彩，通过营利本身又不能准确地界定商行为。而要区分民事租赁、保管、承揽与商事租赁、保管、承揽，就不能借助于这些行为本身的规定性而要看是否有商人介入其中。由于客观主义标准没有从法技术层面显示出商人地位的重要性，这导致商事关系与民事关系无从区分。在普通法系国家，因为使用客观主义标准的缘故，使得“商法没有从法理、司法或立法方面被认为是独立的法律分支，原因在于法律在职业商人之间与朋友之间适用的法律是相同的。”[13]商行为作为商事关系的确认标准存在种种弊端，故而现代各国包括普通法系国家纷纷采用主观主义标准作为商事关系的确认基础，[14]使得商事关系清晰地区别于民事关系，以构建独立的商事法律体系。
三、商法与民法关系的当展
20世纪以来，西方理论界提出了民法的商法化与商法的民法化的观点，各自来论证民法与商法之间的界限以及独立性，在此有剖析的必要。
(一)民法的商法化
民法的商法化这一提法源于德国法学家理查1894年所著的《德国民法草案关于商法之理念及其影响》一书，大意为在资本主义经济之下，由于民事人之商人化而使得商法有扩张的趋势，以至于商法会成为一般私法，而民法将沦为特别私法。民事社会向商事社会的过渡，就如韦伯所说的那样，是从“共同体”向“社会化”转变的过程。人们由一种基于约定俗成的、或固有价值的纯粹信仰的关系，向一种基于利害关系考虑的，并建立在自由协议的交换基础上的关系转变，“用有计划地适应利害关系去取代内心服从约定俗成的习俗”。[15]与此同时，人们开始以计较的心态来面对生活，这其实是人们开始用商事的精神来理解和指导其民事生活。表现在制度设计上，就是，“商法在交易错综之里程上，常作为民法之向导，且为勇敢之开路先锋。亦即成为民法吸取新鲜思想而借以返老还童之源泉。”[16]台湾学者陈顾远讲得更加极端: “民商合一的结果并不是民法吸收了商法，乃是商法征服了民法。”[17]
这里需要注意的是，民法的商法化只是说商法的精神和某些具体制度在一定程度上影响了民法的现展，而并非是商法全盘吸收了民法，导致民法无以存在。所以，对民法的商法化这一趋势正确的理解应该是“民商法在移动其界限的同时也继续共存”。[18]
(二)商法的民法化
所谓商法得民法化，是指商法借用了民法的结构来构建自己的理论与立法体系，其表现就是学者们总是用民法的概念、特征、体系来对商法进行解释。因为，商法源于商人的践行，起初缺乏清楚、明晰及权威的陈述与解释，而民法由于继受了古罗马《法学阶梯》的结构，又经过了许多世纪的学术评注、注释和发展，因此，相对而言比较规范，可以作为商法解释的参照系。商法的民法化使商法背离了自己固有的习惯法传统:一方面它显示了民族国家的威力，商法逐渐成为现代国家成文化法律的一部分;在另一方面这也使商法变得狭隘、缺乏发展性，也逐渐失去其独特性。因为商法具有开放性和易变性等特质，比民法要具有更多的灵活性，相对于稳定的国家立法而言，商人更多的使用其自创的商事习惯法。德国法学家拉德布鲁赫指出:“只要不与强制性法律相悖，商人就可以依据自身力量和需要，用约定的交易条款形式设定他的法律关系。如果这种交易条款已成为一般惯例，即使在个别法律行为中因缺乏对该条款明示合意而产生疑问，仍视其已得到默示承认。”[19]因此，“和其他任何法律领域的法规相比，商法的法规更为生动。它不是枯燥干瘪的法律，无需从法律文字中理解，只需从法律交往中观察。”[19]但是，商法民法化却助长了商事立法以及立法中民商合一立法体例的推行以及司法对商事纠纷独特性的视而不见。比如，各国法律都规定:当遇到商事纠纷时，应优先适用商法，当商法有所不足时，可以补充适用民法。这就是将商法看作是民法的特别法，但是，商法纠纷最终要靠民法来解决是违背商法法理的。
总体而言，民法的商法化使得商法有变为一般私法的趋势，而商法的民法化却使商法的独立性受到一定的影响。民法的商法化是现代社会民法和商法关系的真实写照，而商法的民法化只是从形式方面揭示了民法对商法的影响，在一定程度上违背了现代商法的法理。商法的民法化不符合社会的发展趋势，而民法的商法化使得某些商法学者的学术欲望膨胀，把商法推到一个不合理的地位的同时，同时也破坏了民法的纯洁性，因此，对二者的承认都应有所保留和节制。笔者认为商法和民法虽然在许多制度方面有相互渗透的现象，但是二者仍然属于各自独立的法律部门。
四、商法立法体例:商法独立性的实现
所谓民商立法体例，又称为商法的立法形式，是指近代以来大陆法系国家在立法时如何实现民法与商法配置的立法模式。民商立法体例是民法与商法关系实证化的必然结果，其中最主要的问题是商法典要不要单独制定。围绕民商立法体例有两种关于商法的概念，一是形式商法，一是实质商法。
形式商法是指在民商分立的国家，专门以“商法典”命名的商法。在这些国家，还有根据商法典或者宪法的规定所制定的各种商事单行法，他们被视为商法的特别法。形式商法的出现具有重大意义:首先，当一个国家拥有形式上的商法典时，说明这个国家对于商法的研究已经比较深入，反映了这个国家商法理论的积淀程度;其次，形式商法也表明一个国家的商事生活已经达到比较繁荣的程度，已经有必要进行系统立法，当然历史上强国对殖民地国家的法律强制应另当别论;再次，形式商法需要具备一定的政治因素与政治环境的要求。按照艾伦·沃森的观点，法典编篡“势必要取得相应的政治上的支持，或最少要取得政治上的允可。”[8]可以这样说，有形式商法的国家，商法的独立性在社会各领域都已得到认同。
实质商法主要指民商合一的国家，没有形式上独立的商法典，但有规范商事关系的法律。这些规范存在于宪法、民法、经济法、行政法和诉讼法中，当然最主要还是指各商事单行法。实质商法并不是从法律渊源而是商事关系独立性角度而言的，散见于各个部门法中的规范之所以被认为是商事规范，主要是因为这些规范着共同的调整对象即商事关系。针对否认商法独立性的理论与说法，实质商法这个范畴可能是一个很好的辩护理由。
民商立法体例是民法与商法关系实证化的必然结果，是商法独立性在法律制定上的体现。通过以上的分析可以看到:形式商法固然可以凸显商法的独立性，实质商法也不能否定商法作为独立法律部门的事实。
五、结 论
自1807《法国商法典》颁布，商法作为一个独立的法律部门在西方社会已经得到普遍认可。我国从清末民初引进西方法制到如今，一直没有独立的《商法典》出台，而商法典的缺乏使得商法的独立性受到一定影响。1998年，伴随着我国发展市场经济口号的提出，教育部将商法学确定为与民法相同的法学核心主干课程，商法研究开始在国内受到重视。但是，我们应该看到:作为商法研究核心的商法独立性问题并没有引起学者们足够的重视，尤其是商法和民法有着纠缠不清的关系，这就使得科学的商法学地位未得彰显。商法在价值理念和法律技术的处理上面，都与民法有着显著的区别，因此，揭示商法的独立性，并且将其与民法等临近法律部门进行深入的区别是非常有意义的，也必然会对商法学研究的发展起到促进作用。
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【内容提要】本文以为，中国税法研究现在仍然处于较低程度倘佯的状态，而底子理论研究珍视不够、研究要领尚显单一、研究职员知识布局差异理，以及缺乏可供发掘的理论资源等是造成这一效果的重要缘故原由。为此，首先应当增强税法学界的研究相助，发挥中国税法学研究会的主体作用，议决研讨会、课题协作、创办《税法论丛》的情势促进中国税法研究的前进；其次应当重点作育税法学教学和科研的高级专门人才，珍视底子理论的研究和运用，为税法学的生长壮大夯实须要的底子；着末应当……
一、中国税法学研究掉队的成因分析
税法在现行执法体系中是一个分外的范畴，它不是按传统的调解对象的尺度分别出的单独部门法，而是一个综合范畴。此中，既有涉及国家底子干系的宪法性执法范例，又有深深浸透宏观调控精神的经济法内容，更包罗着大量的范例办理干系的行政规则；除此之外，税收犯法方面的治罪量刑也具有很强的专业性，税款的掩护步骤还必须警惕民法的具体制度。因此，将税法作为一门单独的学科加以研究不光完全须要，而且具有非常重要的理论和实践意义。当宪法学热衷于研究国家底子政治经济制度而无暇顾及税收举动的合宪性时，当经济法学致力于宏观调控的政策选择而不克不及深入税法的制度筹划时，当行政法学也只注意最一样平常的行政举动、行政步骤、行政帮助原理而难以触及税法的特质时，将全部的与税收干系的执法范例聚集起来举行研究，使之形成一门独立的法学学科显得尤其重要。这样可以博采众家之专长，充实警惕干系部门法已有的研究成果和研究要领，使税法的体系和内容改正完备和富厚。
然而，当前我国税法学研究的现状是，主攻方向不明确，研究气力疏散，研究要领单一，学术底细不够，理论深度尤显短缺。经济学者只珍视税收制度中对屈从有庞大影响的内容，法学家们也只餍足于对现存端正服务论事的表明，税法在法学体系中底子上属于被人忘记的角落。随着社会主义法治历程的深入，依法治税越来越成为人民日益体贴的现实标题。人们不光体贴税收举动的经济效果，更体贴怎样议决周到过细的执法步骤保证本身的正当职权不受侵陵。税法的成果不光在于保障当局正当使用职权，同时也在于以执法的情势对干系主体的举动举行束缚和监视，使其在既定的框架中运转，不至于侵占百姓的权利和优点。恰恰在后一点上，我国税法学的研究相当单薄。如税收法定原则的贯彻落实，税收征管步骤优化筹划，纳税人权利的掩护等，都是我国财税法学研究亟待增强的地方。
所以，总体来说，中国税法学现在仍然在较低程度上倘佯。由于中国税法立法数目多，涉及面广，此中执法范例的内容还有一些与众差异的特性，所以人们委曲还能承袭税法作为一个相对独立的执法部门而存在，不管在位阶上它是属于财政法、经济法抑或行政法；然而，就现状而言，中国税法学能否成为一门独立的研究学科的确令人担心。作为一门独立的研究学科，首先，应该具有独立的研究对象；其次，应该形成比力完备的学科理论体系；再次，还应该孕育产生一批高质量的研究成果；着末，该学科应该具有富厚的、可待发掘的理论资源和辽阔的生长远景。比力这些要求，我们忸怩地发明，中国的税法学研究的确刚起步，用“稚子”一词举行形貌并不外分。由于历史的缘故原由，中国的法学研究自20世纪70年月以后才进入当代法的再起和生永劫期。而此中税法学的研究更是晚了快要10年，从80年月中期才开始孕育产生和生长。（注：倘仅从时间上看，我国第一本专门的税法学著作应为1985年由时势出书社出书的、刘隆亨编著的《国际税法》，但一样平常以为，1986年由北京大学出书社出书的、刘隆亨所著：《中国税法概论》一书标志着我国税法学的形成。参见刘剑文：《中国税收立法研究》，载《经济法论丛》（第一卷），执法出书社2000年版，第82页。），不外，这虽然是中国税法学研究滞后的一个客观缘故原由，但是我们以为其并不够以表明全部征象。因历史缘故原由延伸的法学学科并非只有税法学，刑法学、民法学等传统学科同样难逃恶运，但是它们现在却得到了欣欣向荣的生长。10年来法学研究最引人注目的范畴是行政法学，它的起步大概比税法学更晚。在20世纪90年月初的时间，行政法学还只是停顿在使用教科书对现行行政法举行表明的阶段，现在行政法学硕果累累，傲然屹立于法学之林。除此之外，还有情况法学等新兴学科的兴起和生长也都分析确历史缘故原由并不是中国税法学研究掉队于时期、掉队于其他学科的最重要缘故原由。我们以为，最重要的缘故原由表现在以下四个方面：
1.税法底子理论研究珍视不够。税法学并不是不克不及够从事现行执法范例的表明事情，相反，办理税收立法、执法和执法历程中的现实标题是中国税法学的本分。税法的表明，既有利于执法自身的完满和生长，又有利于税法的普遍，是一件利国利民的好事，同时也是每一个国家法制和法学生长史上一个必经的阶段。但是税法学者在到场税法运动的各个要害时应该有本身独特的视角，这种视角纷歧定与立法者、执法者和执法者、以致遵法者的视角完全切合，这样才气保证它作为一门研究学科得以存在的价钱和意义。而且总体来说，税法学的视角应该比到场税法运动的其他任何人的视角更能驾御标题的实质。要铸造税法学这种与众差异的视察标题、分析标题息争决标题的思绪和要领，必须有赖于税法学底子理论研究的增强。只有税法学底子理论，才气将税法研究提升到一个新的高度，使之不光体贴在征纳历程中税款的盘算、税收优惠的水同等具体的标题，更会着意将本身置于整个国家执法体系的大情况中，体贴本身在执法体系的职位地方，体贴本身与别的执法部门怎样调和等；也只有税法底子理论才气够使税法内部生长成为相互依存、相互制约的科学体系，使看法与看法之间、原则与原则之间、制度与制度之间环环相扣却又畛域明确。可以说，税法底子理论研究的广度和深度决定了税法学能否独顿时成为一门法学学科，也决定了税法学自身研究的希望和步骤。反观中国税法学界，有关底子理论研究方面的成果寥若晨星，只是在税法底子原则、税收底子法方面有一些先容性的叙述（注：这方面的成果重要有：刘隆亨等：《订定我国税收底子法应具备的特性》，《法学杂志》第1997年第1期；刘剑文、熊伟：《也谈税收底子法的订定》，《税务研究》1997年第5期；刘剑文：《西方税法底子原则及其对我国的警惕作用》，《法学品评》1996年第3期；张守文：《论税收法定主义》，《法学研究》1996年第6期；张宇润：《论税法底子原则的定位》，《中外法学》1998年第4期；陈学东：《浅论税收底子法的调解对象》，《杨州大学税务学院学报》1997年第4期；李刚：《对税收底子法几个标题的相识》，《财经研究》1996年2期；华国庆：《订定我国税收底子法刍议》，《安徽大学学报：哲社版》1998年第3期；郭勇平：《关于我国税收底子法中税收执法体系的立法思考》，《杨州大学税务学院学报》1998年第1期；徐志：《我国税收底子法之研究》，《浙江大学学报：人文科学版》1999年第1期。），税收执法干系的研究才刚刚起步（注：这方面的成果重要有：刘剑文、李刚：《税收执法干系新论》，《法学研究》1999年第4期；张登炎、侯绪庆：《论税收执法干系的组成要素》，《湖南税专学报》1995年第1期；何小平：《税收执法体系论要》，《政法论坛》1996年第4期；贺玉平：《论税收执法干系》，《贵州大学学报：社科版》1998年第1期；王玉成：《论税收执法干系主体之间执法职位地方的不屈等性》，《中心政法办理干部学院学报》1997年第4期。），税法与别的执法部门的互动研究也只是在警惕民法债权制度方面有一些开端成果。（注：这方面的成果重要有：首闻：《略论纳税人的退还恳求权》，《法学品评》1997年第6期；张守文：《论税收的一样平常优先权》，《中外法学》1997年第5期；杨小强、彭明：《论税法与民法的交集》，《江西社会科学》1999年第8期；杨小强：《论税法与私法的讨论》，《法学品评》1999年第6期；杨小强：《日当地方税法中的民法实用及开发》，《中心政法办理干部学院学报》1998年第4期；程信和、杨小强：《论税法上的他人责任》，《法商研究》2000年第2期；费锦红：《试论税收优先权与抵押保证债权》，《浙江经济高等专科学校学报》1999年第6期。）至于国内现在唯一的一本底子理论方面的专著，也只能当作是有关税收底子法的论文集，其内部的体系还有待完满，且总体来说，说理尚不够透彻，受税收实务部门草拟的《税收底子法（草案）》所定框架的影响过大。（注：参见涂龙力、王鸿邈主编：《税收底子法研究》，东北财经大学出书社1998年版。）但不管怎样，这些成果终究对中国税法底子理论的研究起到了较好的树模作用，有助于中国税法学的理性成熟。（注：值得一提的是，有些税收经济学者团结本身的专业也在存眷税法学的前进，并取得了令人称许的效果。此中有代表性的这样善达等著：《中国税收法制论》，中国税务出书社1997年版；许建国等编著：《中国税法原理》，武汉大学出书社1995年版。）
[论文关键词]物权法定 民法权利体系 私法自治 所有权绝对 法典开放性
物权法定原则又称为物权法定主义，作为物权法构造的重要基柱之一，在罗马法时期虽无严格形式意义上的物权，但是实质意义上的物权类型和取得方式就已经遵循这一法律原则，其后被继受罗马法的多数大陆法系国家采用。罗马法上，物权作为对某物的独立支配权本质上是由法律确定并可归入固定类型，即所有权、役权、地上权、永租权、典质权和抵押权。在查士丁尼《法学总论》中虽未明确物权法定，但明文规定几种物权而不承认其他物权，事实上承认物权法定。
一、物权法定的立法变迁
1794年《普鲁士普通法》规定当事人可以通过债的关系取得对物的使用收益权，因占有其物或登记其权利而成为物权，乃物权创设自由主义的典型。现今大陆法系国家中，如《日本民法》第175条、《奥地利民法》第308条、《韩国民法》第185条都明确规定物权法定，法国民法典是否规定物权法定有争议，但自其颁布以来占统治地位的理论均认为物权的范围应有限制，在法律无规定情况下，物权不可能产生。特别是学者根据《法国民法典》第543条解释，认为限制了物权的范围是对物权法定做出回应。
二、二元体系中的物权法定
近代大陆法系民法上两个基本概念是物权与债权，被称为大陆法系财产权的二元体系。大陆法系物权典型概念是权利人对特定物享有直接支配和排他的财产权利以及因此与他人形成的一种财产关系。就权利体系的建构而言，德国民法典可以说是一部体系完善的权利法典，是形式理性的表现。逻辑体系的展开和法律思维的运用使法律具有依规范化程序处理的可能性，堪称法典形式理性的典范。权利是法律为了满足人的需要而赋予他一种“意思的力”或“法律的力”，是确定的、对这个人说合适的权力关系。而以其对于相对人的效力不同可分为绝对权利和相对权利，典型的绝对权是所有权和他物权，典型的相对权是债权。德国法学巨擘萨维尼通过科学提炼， 提出法律关系才是法状态的深层次系统基础的认识，并由此将包含个别权利于其中的法律关系，视为私法体系内在价值的规范基础和规范系统， 对人之诉和对物之诉的前提因此被认识为债与物之对立，债的关系与物权关系。而在此权利体系中，物权与债权是最重要，物权是静态的权利，具有绝对性、排他性、追及效力和优先性，作为一种绝对性的权利，“其效力及于所有人且必须得到每个人的尊重”，而债权是动态权利，具有相对性和平等性，没有追及效力。在萨维尼对物权和债权法律关系的阐释中认为，“物权类型法定”的萌芽是为进一步贯彻物权和债权的区分。大陆法系的物权，特别是所有权制度，在德国民法理论中与债权共同构筑成特有的理论框架和立法体系，“稍有动摇，全盘坍塌”，而物权法定作为物权制度设计上之安排，依据诺斯的理论：“有效率的经济组织是经济增长的关键，有效率的经济组织在制度上作出安排和确立所有权以便造成一种刺激，将个人的经济努力变成私人效率接近社会效率”，正是为了获取这种制度效益。可以说“没有大陆法系的物权概念，就没有物权法定主义，没有物权法定主义，大陆法系的物权概念就得不到推行”。可见物权法定原则真正价值核心建立在物权与债权二元结构的民法权利体系基础上。
（一）物权法定内涵
史尚宽先生认为，物权法定是物权种类及内容，采取法律限定主义。李开国教授认为，物权法定原则是物权类型、各类物权内容及创设方式，由法律规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和不按法律有关物权内容及创设方式的规定创设法律已作规定的物权。王利明教授认为物权法定包括四方面：一是物权必须由法律设定，二是物权的内容只能由法律规定，三是物权的效力必须由法律规定，四是物权的公示必由法律规定。物权法定若从创设方式是将类型和内容以及创设方式三者作为法定对象，至于效力、要件和权利保护不能纳入其中。本文赞成李开国教授观点，认为物权法定是指物权的类型和内容以及创设方式由法律规定，禁止任何人自由约定。
（二）物权法定意义
学界对于物权法定意义论述归纳起来主要为避害公益论、物权整理论、便于公示论以及保全所有权圆满特性论。有学者提出坚持物权法定原则可迎合国家政治和经济制度发展需求，此论实际上与国家利用物权法定来整理旧物权异曲同工。有学者认为物权法定有利于提高司法审判的效率与公平，亦值肯定。德国民法典基于物权为绝对权而有排他的性质，着眼于保护交易的安全和社会公共利益而采“物权限定主义”。英美学者专门从法经济学角度做论述， 如梅芮尔和斯密斯就以经济分析论述物权法定原则在便于公示之下对于交易经济成本的降低和效率的提高大有裨益。
三、物权法定的价值背离
苏永钦教授在私法自治的民法理念项下探讨大量公法涉入私法领域、所有权社会化这些情形来印证私法自治不再是民法领域凌驾一切指导原则，并从物权法定的两大支柱：“债权与物权二分”和“所有权绝对”入手检讨，对物权法定和法定物权概念进行清理，运用法经济学分析法定物权和物权法定带来诸多的社会成本而反思其合理性。尤其是对物权概念争议中得出物权含义的再思考极具批判性和颠覆性。本文从私法自治、所有权绝对和物权概念争议和法典开放性四个方面阐释。
（一）物权法定与私法自治的冲突
罗马法把法分为公法和私法，公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理，私法涉及个人的福利。民法的私法性质使私法自治成为基本原则，这项原则对打破封建枷锁，实行自由竞争以及维护个人自由发挥重要作用。私法自治作为基本原则以个人意思自治为核心，最为重要的表现便是法律行为的自由原则和契约的自由。而意思自治下的契约关系的总和构成市民社会。但是拉德布鲁赫早就提出“私法”与“公法”的概念不是实证法的概念，而是先验设置的法律概念，因此不意味着每一个法律领域都必须能够明确归入私法或者公法的范畴。职是之故，日本学者大村敦志教授提出过去的市民社会论将国家与市民社会对立仅是指市场，现今市民活动的领域称为“市民社会”包含的内容较为广泛，由于“私”的领域并不优先存在，而其中“私人生活”的领域和“国家”的领域都是由市民社会决定的。这样一来，私法自治的统领领域相当广泛，面对经济迅猛发展而不断出现新的权利在性质上更偏向于物权性质的时候，诸如让与担保、优先权等，坚守物权法定，剥夺当事人的自由意志将会遏制私法自治，损害私法的尊严。如尹田教授所言，物权法定原则强行破坏了关于权利属性的自然归类，在某些情形下，一项财产权利究竟属于物权抑或债权，并非取决于权利本身的属性，而是取决于立法者的选择，但立法者的选择显然取决于其对于社会生活的判断能力和认识能力。即物权法定抱持“物权的确定是一个立法政策的问题，立法政策对是否将某种权利确定为物权具有决定性的意义”这一信念，而崇尚自由的市民社会流行的是“自然主义的市场观念”，物权法定与此相背离。
（二）物权法定与所有权绝对
意思自治、所有权绝对和自己责任是《法国民法典》所确定的近代民法的三大基本原则，而所有权又集中体现私法自治本质内涵。在资本主义社会中，所有权通过与契约的结合形成“单纯自由的所有权”，其支配作用更多通过契约的手段表现在债权的领域，使得债权能够在近代法中与所有权结合而展现其优越地位。在现代福利国家中，像法国《民法典》第544条这样“财产的经典原则”不能适应时代的需求，此种生产——消费的无限循环过程中，物的出现和消失此起彼伏，但不会永伴世人，所有权的一盛一衰泾渭分明。同样，债权与物权虽在萨维尼那里棱角分明，但后来债权物权化和物权债权化之间的纠葛如同幽灵萦绕理论界，蒂堡就老早指出债权与物权的划分是一种法律技术上的操作，不能当做区分本质对待。由此，以所有权和他物权构成的整个物权体系与债权之间的千丝万缕关联使得物权法定无以应对。物权与债权二元结构体系本身并不牢固，核心价值建基在其上的物权法定便没有说服力。
（三）物权法定和物权概念争议
权利可否定位为物权，仍必须个别检视它有没有完全的物权效力，而不能只看其“本质”部分，诸如占有、租赁、优先承买权、预告登记先取权等权利没有完全的物权效力但有部分物权效力，只能称为有物权效力的财产权。从“体系功能角度认识物权”可以将物权视为一种财物的定分权。开放定分性质的物权自由创设，只要守住有权处分原则，并建立一套公示制度、占有推定权利及善意保护制度，即不至发生财产权和一般行为自由保障不足问题，物权法定便无此必要，否则徒增契约自由之限制，难以通过保护竞争自由、契约自由的合宪性检验。换言之，物的定分权概念代替物权概念合理的话，物权法定源于开放性要求显得多余。
（四）物权法定与法典开放性
新时期，民法典的“再法典化”首要解决“整合已有法律资源，理顺民法典的既成制度与新创制度的关系，使民法体系具有更大的包容性”这一基本问题，法典“开放性准则”更多的是为司法解释留有更大的空间应对新事物出现。新荷兰民法典在构造财产法基本体系中便明确此点，故而物权法定在财产法的基本原则中不留余地。
论文关键词 期待可能性理论 刑法理论 刑法体系
期待可能性属于责任论的问题，但是在责任论的何处位置，意见还不一致。由于我国的犯罪构成体系与大陆法系国家的有很大的差别，期待可能性在大陆法系构成要件中的有责性当中找到了一个很好的安身之所，但是期待可能性却不能在我国的犯罪构成要件中找到一个合适的位置，加入四个要件中的任何一个都有不妥之处，而因为理论本身所具有的特性，又不能把它归入法定的免责事由当中，如果一定要把期待可能性加入我国犯罪论体系中考虑，那么它只能作为一般的超法规阻却事由，而超法规阻却事由是没有法律明文规定的，这与罪刑法定的刑法原则产生冲突。
虽然期待可能性理论来源于德日等大陆法系国家，与我国的刑法理论体系存在重大的差异，这也只是说明我们不能简单地把它移植过来而已，况且我国的刑法规定中也有体现出期待可能性理论的精神，故不能否认该理论对我国刑法的重要价值。将期待可能性理论引入我国，既有理论上的必要，而且具有多方面的现实意义。
一、期待可能性理论引入刑法的意义
（一）促使刑法规范作出更完满的解释
对防卫过当、避险过当、胁从犯等法定情节从宽处罚的理由，以往都是仅仅停留在主观恶性不大，社会危险小的粗浅层面，而用期待可能性理论则能从人性的角度，结合法规条文，得出更加合理贴切的解释。例如像司法解释中规定的关于因遭受自然灾害流浪谋生或因配偶长期外出下落不明等原因，又与他人结婚的，不构成重婚罪的规定，这个规定缺乏坚实的学术支撑，缺乏富有说服力的理论解释，如果引入期待可能性理论的话，则比较容易就说明行为因缺乏期待可能性，而不用负刑事责任。
（二）促进刑事司法的公正性
法律条文是立法者根据自己的意志通过发法定的程序上升为国家的意志的产物。立法者的预见能力和文字本身的表述能力都是有限的，他不能把所有的情形都规定在法律里，而现实生活又是无奇不有的，它与法律条文的僵硬性是对立的。但是一个国家的法律要保持其稳定性，不能经常变动，所以在司法实践中，根据案件的具体情况，在原有的犯罪构成要件基础上，考虑行为人在当时做出适法行为的期待可能性，判断责任的有无或者大小。
（三）促进刑事立法的合理化
刑法总是限制或者命令人们干某类事情，如果一旦触犯了刑法，人们将会受到相应的惩罚。如果现行的刑法是一部严苛的、毫无人情可言的法律时，那么人们的权利、自由等都将会受到更大的剥夺，而这样的一部法律并非是人们所期待的，它将不会被人们长久地遵守。而期待可能性理论背后所体现的人性化的刑法理念，可以融入到刑事政策的层面，并指导刑事立法的完善，使立法中更多地考虑到社会现实及伦理基础，从根本上减少情与法的冲突，抵御滥刑、重刑的不良倾向。
（四）调适刑事个案处理中情与法的冲突
刑事法规多是基于普通情况而做出的规定，依据刑事法规得出的判决结果也是具有普遍的公平性。但是有时候，严格遵循法律所得出的结果又是不合理的，甚至是不正义的，这时我们需要变通。在个案处理中引入期待可能性，可以软化刑法的僵硬性，使刑事判决建立在情理的基础上，显示出刑法的温情一面，拉近民众同刑法之间的心理距离，进而增强刑事司法的权威性和实效性。
二、期待可能性理论如何引入中国刑法
（一）运用期待可能性理论指导刑事立法
上面已经提及过，我国刑法关于正当防卫、紧急避险以及胁从犯等的规定中已经体现了期待可能性的精神，但是综观我国刑法的法条，有一些条文还是不太合情理的，像《刑法》第三百零七条规定的帮助毁灭、伪造证据罪和第三百一十条规定的实施窝藏、包庇行为，如果是犯罪行为人的亲属为上述行为的时候，我国刑法并没有对此区分对待。这明显是不符合人性的要求的，我国古代就有“亲亲得相首匿”的说法，亲属之间互相帮助隐瞒是不为罪的，因为亲属之爱是最本能的爱，不可能期待人们为了遵守法律而忍心将触犯法律的亲属交付给国家审判。我国古代和许多西方国家都有这样的规定，我们应该以缺乏期待可能性为由，由法律规定减免行为人的形式责任。此外，还可以在总结经验的基础上，把部分缺乏期待可能性的情形加以类型化，并规定在我国的刑法中，使刑事法律规范更加有正义性。
（二）运用期待可能性指理论导个案实践
有时候如果严格按照法律规定得出的结论是不合情理的，很难令人信服。有一个案例是这样的，王某因父亲修房子腿被砸断了，急需医药费，便向包工头要上一年的工资4000元，老板却给了50元，经劳动部门调解，包工头向劳动部门承诺5天内算工资，当天晚上，王某去找包工头要钱，发生了争吵，王用刀子连捅5人。二审法院认定王某的行为残忍，情节恶劣，犯罪后果严重，构成故意杀人罪i。这个案件又是一起民工讨薪的极端行为的典型。我认为这个案件的判决结果是不太合理的。民工生活在社会的最底层，他们文化不多，往往不会保护自己的劳动权益，而我国的劳动监察部门的行政处罚力度不够，威慑力不足，司法救济的道理对他们来说太繁杂，在他们维护自己的权益的道路上付出的成本也比较大。所以这群讨薪群体往往那个不能采取合法的手段，遇到欠薪时，容易采取极端手段。他们的这些行为都是可以被社会大众所容忍的，这笔薪酬可能不多，但是这是他们唯一的生活来源，做出这种极端的行为也是人性使然。所以可以以不具有实施适法行为期待可能性或期待可能性较小为由，从而减轻或免除刑事处罚。但是要注意的是，期待可能性不能被滥用，必须有一套有效的标准去限定它的使用，从现行的刑法中找到使用期待可能性的依据，如《刑法》第三十七条关于免予刑事处罚的规定等。
一、生态文明建设与海洋法
（一）生态文明建设与国土空间。
建设生态文明是关系人民福祉、关乎民族未来的长远大计。面对资源约束趋紧、环境污染严重、生态系统退化的严峻形势，必须树立尊重自然、顺应自然、保护自然的生态文明理念，把生态文明建设放在突出地位，融入经济建设、政治建设、文化建设、社会建设各方面和全过程，努力建设美丽中国，实现中华民族持续发展。国土是生态文明建设的空间载体，必须珍惜每一寸国土。[1]党的十报告提出生态文明建设的战略任务。生态文明建设是系统工程，生态文明建设必须依托国土空间，依赖国土资源。
“国土空间”不是一个法律范畴，但其外延等同于法律上的“领土”.“领土”概念一般存在于国际法中，主要指国家所领有的土地，即在国家主权支配下的地球的特定部分，包括领陆、领水、领陆和领水下的底土，以及领陆和领水之上的领空。其中领水又包括内水和领海两个部分。领海是一国海岸或内水向外扩展到一定宽度，受国家主权支配和管辖的海水带。[2]166领海是海洋的一部分，但是它不同于公海，一个国家的领海是从属于国家海岸线的那一部分海域。[3]409,103国际法建立在国家的观念之上，而国家的基础则是主权。主权，以一系列的法律权利和义务为表现形态，建立于领土基础之上。没有国家领土，一个法律实体不能成为国家。领土是国家行使主权、行使一切管理权的空间范围，领海也是国家主权行使的空间范围。
（二）新的空间秩序。
人类的活动空间，包含着陆地、海洋、土与水的元素。任何一个基本秩序都是空间秩序。人的空间意识受制于巨大的历史变动，不同的空间对应不同的生活方式。每当历史的力量由于某种新的突破而进入人类总体意识的范围里，每当新的国家和海洋由于某种新能量的释放而出现在人们的视野中，历史存在的各种空间也会相应改变自身，从而形成政治—历史行动中的新尺度、新经济、新秩序，以及一个崭新民族的诞生，这就是空间革命。海洋蕴藏着丰富的资源，又是国际贸易的主要通道，在陆地资源日益紧张、发展空间日益受限的情况下，海洋是临海国家和地区获取更多资源和更大发展空间的主要渠道。“海洋不再是一种元素，而是变成了一种人类统治的空间。”[4]100这一发展促成了一种崭新的、超越了陆地与海洋这一古老的冲突的大空间秩序。因此，我们需要一种新的国际海洋秩序，这种秩序是生态文明不可分割的部分。新的空间革命即将来临，我国应当取得领导权[5].而构建这种新的海洋空间秩序的基础力量正是海洋法。
（三）海洋强国战略。
海洋问题是我国领土中最为敏感的一部分，牵涉的利益关系和国家最多，历史遗留问题最多，法律关系最为复杂。如，我国的200海里专属经济区一延伸出去就和邻国产生重叠，往大洋延伸的外大陆架非常少，即使有也和邻国的大陆架重叠。从地缘政治格局来看，中国处于十分不利的战略地理位置，周边缺乏战略缓冲地带。[6]十报告提出建设生态文明，构建海洋强国，正是基于对新的空间秩序和我国海洋问题复杂性的深刻认识。纵观世界历史，许多国家都曾走过因海而兴、依海而强的道路，葡萄牙、西班牙、荷兰、英国、日本、美国等国家的崛起就是如此。进入21世纪，海洋在国际政治、经济、军事、外交舞台上的地位更加凸显。
世界各国均以崭新的姿态走向世界，拥抱海洋。从我国的现实情况出发，中国特色海洋强国的内涵应该包括认知海洋、利用海洋、生态海洋、管控海洋、和谐海洋等五个方面。[7]十报告描绘的海洋强国与传统海洋强国不同。传统海洋强国是以坚船利炮为敲门砖的海洋霸权，当代海洋强国不是海洋霸权，而是符合海洋法的综合海上实力。建设现代海洋强国，更多的是依赖国际海洋秩序和海洋规则。我国海洋法立法比较滞后，基础薄弱。为了建设生态文明和海洋强国，海洋法领域保持怎样的立场和应对，海洋法如何作为，是至关重要的。
二、我国海洋法基本状况
我国是海洋大国，海岸线长达18000公里，长度居世界第四位；还有14000公里的海岛岸线，管辖海域300万平方公里，沿海滩涂面积为2万平方公里；我国大陆架面积位居世界第五，200海里专属经济区面积为世界第十。在我国辽阔的海域中，蕴藏着丰富的海水资源、海洋空间资源、海岛资源、海洋生物资源、海洋矿产资源、海洋能资源等。以海洋法的内容为标准进行梳理，我国国家级的海洋立法主要有以下几类。
（一）确立和维护国家海洋权益方面。
确立和维护国家海洋权益方面的法律、法规或政策性文件主要有《领海及毗连区法》（1992）、《关于批准〈联合国海洋法公约〉的决定》（1996）、《中国政府关于领海基线的声明》（1996）、《专属经济区和大陆架法》（1998）、《海域使用管理法》（2001）等。这一类的海洋法律主要是确认我国领海的基本范围、基本权利、管辖等基本问题。
（二）保护海洋环境方面。
保护海洋环境方面的法律、法规与规章，以《海洋环境保护法》（1982年颁布，1999年修订）为核心，具体包括《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》（1983）、《防止船舶污染海域管理条例》（1983,已失效）、《防治海岸工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》（1990年颁布，2007年修订）、《防治陆源污染物污染损害海洋环境管理条例》（1990）、《水污染防治法》（1984年颁布，2008年修订）、《海洋倾废管理条例》（1985）、《海洋行政处罚实施办法》（2003）、《海洋石油安全生产规定》（2006）、《自然保护区条例》（1994）、《海洋自然保护区管理办法》（1995）、《大气污染防治法》（1995年颁布，2000年修订）、《放射性污染防治法》（2003）、《主要水污染物总量分配指导意见》（2006）等。
（三）海洋资源方面。
海洋资源方面的法律法规有《矿产资源法》（1986年颁布，1996年修订）、《渔业法》（1986年颁布，2004年修订）、《水法》（1988年颁布，2002年修订）、《水产资源繁殖保护条例》（1979）、《对外合作开采海洋石油资源条例》（1982年颁布，2011年修订）、《渔业资源增殖保护费征收使用办法》（1988）、《渔业行政处罚规定》（1998）、《远洋渔业管理规定》（2003）、《无居民海岛保护与利用管理规定》（2003）等。
（四）海上航运方面。
有关海上航运方面的法律、法规与规章主要有《海上交通安全法》（1983）、《海商法》（1992）、《港口法》（2003）、《海事诉讼特别程序法》（1999）、《航道管理条例》（1987年颁布，2008年修订）、《国防交通条例》（1995）、《海上交通事故调查处理条例》（1990）、《海上航行警告和航行通告管理规定》（1992）、《关于外商参与打捞中国沿海水域沉船沉物管理办法》（1992）、《船舶和海上设施检验条例》（1993）、《国际航行船舶进出中华人民共和国口岸检查办法》（1995）、《新增液化气运输船舶评审办法（试行）》（2004）、《专属经济区渔政巡航管理规定》（2005）、《关于进一步加强国内船舶运输经营资质管理的通知》（2006）等。
在地方海洋立法方面，浙江省、山东省和海南省走在前列。以浙江省为例，浙江省海洋法规主要包括《浙江省海洋环境保护条例》（2004）、《浙江省海域使用管理条例》（2012）、《浙江省渔业管理条例》（2005）、《浙江省滩涂围垦管理条例》（1996）、《浙江省海洋环境保护条例》（2004）、《浙江省海洋特别保护区管理暂行办法》（2006）、《浙江省湿地保护条例》（2012）、《浙江省矿产资源管理条例》（2004年7月修正）等。同时，浙江省还有一些有关海洋的政策性文件，比如《浙江省蓝色屏障行动方案》《关于进一步推动海水淡化产业发展的意见》《关于进一步推动“三位一体”港航信息支撑平台建设的意见》《关于进一步加强海洋灾害防治工作的意见》《关于进一步加强标准渔港管理的意见》《关于加强海洋生态保护的意见》《浙江省人民政府关于推进海洋经济加快发展的若干意见》等，初步形成了浙江省海洋环境、资源和生态保护法规体系。另外，浙江省还编制了《浙江海洋经济发展示范区规划》《浙江海洋经济强省建设规划纲要》《浙江省海洋功能区划》《浙江省滩涂围垦总体规划》《浙江省水资源保护与开发利用“十二五”规划》等海洋规划。
三、生态文明建设与我国海洋法体系完善
根据生态文明建设的总体要求，生态文明建设以国土空间为载体，包括资源节约和环境保护两个重要方面，论文格式生态文明建设以“加强生态文明制度建设”为基本途径。建设法治国家，生态文明建设也要依靠生态文明立法来保障实现。我国已经初具海洋法的体系和规模，但是相对于生态文明建设的要求还有诸多不足。为了保障生态文明的有序建设，需要完善我国的海洋法体系，主要应从以下四个方面着手。
（一）确立海洋在宪法中的地位。
部门法的法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的体系化的有机整体。海洋法作为一个部门法，是由最高位阶的法律即宪法、海洋基本法、一般海洋单行法、海洋法规、海洋规章、地方海洋法规等所有有关海洋的法律、法规组合而成的有机整体，即由国家根本大法、海洋基本法、海洋单行法、海洋法规规章、地方海洋法规等构成。海洋法体系完善的状况，能够有效反映一国海洋法治的程度和民众的海洋意识。
《中华人民共和国宪法》第九条规定：矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属国家所有。此处规定列举的自然资源没有“海洋”,只有牵强地将“矿藏”解释为包括“海底矿藏”,“滩涂”解释为包括“河岸滩涂和沿海滩涂”.海洋，如此重要的环境和资源要素，在我国宪法中却没有一席之地，宪法中“海洋”的缺失造成我国海洋立法缺乏宪法根据。在其他部门法中，部门法的基本法律立法都以宪法为根据，如在立法依据条款中规定“根据宪法，制定本法”.而我国《海洋环境保护法》这样规定：“为了保护和改善海洋环境、保护海洋资源，防治污染损害，维护生态平衡，保障人体健康，促进经济和社会的可持续发展，制定本法。”“海洋”没有入宪，不利于提高全民的海洋意识，也不利于我国海洋法律体系的完善。因此，有必要确立海洋在宪法中的地位，将《宪法》第九条第一款修改为“矿藏、水流、海洋、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂等除外。”由于宪法是我国的根本大法，在所有法律中位阶最高的法律，在宪法中确立“海洋”的地位，可以使我国的海洋法立法有宪法作为依据，对于完善我国海洋法体系，提升民众海洋意识和海权意识，具有至关重要的作用。
（二）制定海洋基本法。
我国的《海洋环境保护法》是有关“保护和改善海洋环境，保护海洋资源，防治污染损害，维护生态平衡”的综合性法律。从法律位阶观之，《宪法》作为我国海洋法的基本依据，在我国具有最高权威。《海洋环境保护法》只关注海洋生态保护和资源利用相关内容，将其视为我国的海洋基本法，作为我国海洋法体系中“第二层次”的法律是不适当的。其余的海洋法律，如《海域使用管理法》《海商法》等也只关涉海洋管理的某一个方面，更不可被视作我国的海洋基本法。从这个角度而言，我国的海洋基本法是缺失的。我国要建立一个层次分明、科学合理而运行有效的海洋法体系，必须改变海洋基本法缺失的状况。因此，我国有必要制定《海洋法》，作为我国海洋法体系中的第二层次的法律。构建我国海洋基本法，应该注意以下三个问题。
其一，我国海洋基本法应该以《宪法》和《联合国海洋法公约》为依据。有关领海范围、海权、海洋权属等基本问题不得与《宪法》相违背和冲突；同时，要注意与我国已加入的《联合国海洋法公约》的相关内容协调与统一。[ LunWenData.Com]
其二，我国海洋基本法应该是所有海洋单行法和法规规章的“领头羊”.《海洋法》作为我国的海洋基本法，应该规范海洋的基本权属，我国领海的基本范围，有关海洋开发、利用、保护、管理的一系列基本问题和基本准则，起到统领我国所有海洋法律、法规和规章的作用。
其三，我国海洋基本法应该注意融合海洋生态环境和海洋资源。海洋作为生态环境系统和作为资源两者是密不可分的。海洋作为自然资源的属性，可以将海洋资源纳入海洋生态环境的外延。现代环境经济学和资源生态学的发展，赋予环境以资源的使用价值和价值表现，同时要求自然资源开发必须协调自然资源的自然再生产的可持续性发展，这种“环境资源化”和“资源生态化”反映了环境与资源的趋同化，使环境与资源的概念边际变得模糊，也促进了环境保护和资源保护策略的融合，使环境保护与资源保护呈现一体化的趋势。[8]41-43我国《海洋环境保护法》第一条规定立法目的是“保护和改善海洋环境，保护海洋资源，防治污染损害，维护生态平衡，保障人体健康，促进经济和社会的可持续发展”.但是，对于海洋资源仅仅在章节中作了原则性规定，这说明我国海洋环境资源立法还没有贯彻“海洋环境资源一体”观念，这对于海洋资源的生态保护是非常不利的。
因此，我国在海洋基本法的立法过程中，应该注意融合海洋作为环境要素和资源要素这两个层面，以符合生态文明建设的要求。一方面，应该修改完善现有的《海洋环境保护法》的框架和内容，增加补充海洋资源的条款；另一方面，也应该加大海洋资源方面的单行立法，使之体系更完善、内容更全面。
（三）完善海洋单行法和法规规章。
在我国，由于海权意识比较淡薄，海洋法起步较发达国家晚。至今，我国的海洋单行法仍有许多空缺：如在很多重要的海洋权益方面尚缺乏立法；在海洋资源方面的法律也甚为缺乏；关于海洋活动的专门化法律、规章迄今甚少，尤其是关于新兴海洋产业的单行法仍付空缺。[9]这样的立法现状与生态文明建设的基本要求相距甚远，我国应该加快海洋立法，包括单行法律、法规和规章的立法。尤其是当前海洋强国战略和开发海洋资源的大背景下，更应该着手完善海洋资源单行立法，以完善整个海洋法体系。
根据我国的实际需要并参照国际先进经验，应适时出台一些海洋法律、法规和规章，如“海洋开发管理法”“海岸带管理法”“海洋警备法”“国际海底资源开发法”“海岛法”“海洋自然保护区和特别保护区管理条例”“海岸工程管理条例”“海域使用权招标拍卖办法”“海域使用权转让管理办法”“海域评估管理办法”“海洋功能区划管理规定”等。对于已经出台的法律、法规，如《领海及毗连区法》《专属经济区和大陆架法》《海域使用管理法》《涉外海洋科学研究管理规定》，应尽快制定相应的配套规章，对现行海洋法律法规进行补充和完善，使法律、法规、规章能够有效执行，提升其可操作性。完善我国海洋方面的单行法律、法规和规章，不仅可以保障生态文明建设的顺利进行，同时又可以使我国的海洋法与国际公约接轨。
（四）加强地方海洋立法。
地方海洋立法是我国海洋法的重要组成部分，地方海洋立法的健全和完善有利于保障国家相关法律法规的有效实施，地方海洋立法的创新和探索也构成对国家海洋法律的有效补充。我国地方海洋立法中有很多创新，例如《山东省海洋生态损害赔偿费和损失补偿费管理暂行办法》是我国第一个规定海洋生态损害赔偿的地方法规，这方面的专门立法在国家法中目前还是空白；又如《海南省沿海边防治安管理条例》是我国第一个以地方立法形式规范沿海边防治安管理的条例，对宣示和维护我国的海洋主权具有至关重要的作用。这些地方立法为我国海洋法律体系和海洋法律制度做出了很多首创性的贡献，同时也能够保障我国生态文明建设和海洋强国战略的实现。
今后我国应当加强对地方海洋立法实践的支持与指导，提高地方海洋立法水平，制定和实施与国家法规相配套的区域管理和地方管理法规。另外，针对一些有区域特点的海洋问题，也应该推动地方立法对海洋法的创新，如专门针对渤海湾的海洋资源开发活动可以制定“渤海开发管理法”,针对南沙海域的海洋资源开发可以制定“南沙群岛及邻近海区开发管理法”,针对不同沿海省份的海岸带管理可以制定省级海岸带管理条例等。在国家立法不全面，或者针对地方海洋问题不能细致规定的情况下，也可以制定地方海洋立法以进一步完善和充实我国的海洋法体系。
自然资源指能够供人们在生产、生活中利用并作为所有权、使用权客体的自然物质和能量。自然资源法是环境保护法的下位法，包括自然保护法和自然利用法两个部分。我国现行的自然资源法体系存在诸多弊端，应从修改宪法、环境保护法和制定综合性自然资源法等方面进行完善，在完善立法体系应遵循四个方面的立法基本原则。
【关键词】自然资源；范畴；立法体系；立法原则
一、自然资源法的范畴界定
自然资源的范畴界定是我们处理自然资源立法首先应该处理的问题，这个问题关系到我们我们对于自然资源的立法定位，特别是在崇尚概念的大陆法系国家，从传统法律的既有概念出发是人们进一步认识和研究相关学科的基本进路。
（一）自然资源的概念分析
目前学术界对自然资源的定义各不相同，但主要可归纳为以下几种：
（1）自然资源是在一定经济和技术条件下，自然界中可以被人类利用的物质和能量，如土壤、阳光、水、空气、草原、森林、野生动植物、矿藏等。1
（2）自然资源，是相对于非自然属性的“资源”而言的，是指与人类生产或者其他生产活动有关并能为人类所利用的部分环境因素。可见，从环境保护法看，自然资源是组成环境的因素。2
（3）自然资源是自然界形成的可供人类利用的一切物质和能量的总称。3
（4）自然资源就是自然界中一切能够为人类所利用的自然要素。4
（5）联合国出版的文献中对自然资源的涵义解释为：“人在其自然环境中发现的各种成分，只要它能以任何方式为人类提供福利的都属于自然资源。从广义来说，自然资源包括全球范围内的一切要素，它既包括过去进化阶段中无生命的物理成分，如矿物，又包括地球演化过程中的产物，如植物、动物、景观要素、地形、水、空气、土壤和化石资源等。”自然资源是人类生活和生产资料的来源，是人类社会和经济发展的物质基础，同时也构成人类生存环境的基本要素。5
（6）自然资源最有代表性的定义则是由联合国环境规划署于1972年提出的:“所谓自然资源，是指在一定时间条件下，能够产生经济价值以提高人类当前和未来福利的自然环境因素的总和”。6
（7）通常所谓的自然资源是指直接用于物质产品生产过程的自然资源.它们或构成物质产品实体或在物质产品生产过程中被消耗掉.而水、空气、气候条件和自然景观等自然环境条件和要素同样也应视作人类生存、发展所必须的自然资源。7
（8）自然资源一般是指能够进入人类劳动生产过程并被加工成生产资料和生活资料的那部分自然要素如土地、矿藏、水、大气、森林、草地、野生生物等。8
（9）自然资源是指在自然界中经过一系列化学、物理、生物过程而形成的具有一定的时空格局、对人类生活和生存直接或间接产生影响的所有自然因素的总和.广义的自然资源应包括一切具有现实和潜在价值的自然物质。9
（10）一般认为自然资源是指自然界中能被人类用于生产和生活的物质和能量的总称.但在实际中往往只是在经济学意义的“资源”认识之上叠加了“自然”的属性。10
（11）自然资源是指由自然界中地理环境和生物所构成的，吸引人们前往进行旅游活动的天然景观，包括地貌、水文、气候动植物等。11
（12）自然资源是指一切可作为生产投入的未经人类劳动加工而自然存在的物质及其可利用的活动方式，主要包括气候、土地、生物、水、矿产等。12
综上所述，对自然资源这个概念虽然表述不尽相同，但是都具有这样几个组成要素，即（1）自然性（2）有用性（3）可用性（4）物质和能量，但自然资源并不必然是有限性的。这几个特征也是我们将自然资源纳入环境保护法律关系的客体的逻辑前提，同时，这几个特征决定了法律对自然资源这个客体所涉及法律关系调整的特征。从法律角度上讲，自然资源指能够供人们在生产、生活中利用并作为所有权、使用权客体的自然物质和能量。
（二）自然资源法基本范畴
关于自然资源法，有些著作称之为自然资源保护法，亦有人称之为生态环境保护法、自然保护法等，对其范畴界定也各不相同，而且学界对环境法与自然资源法二者关系的理解各不相同。肖乾刚主编的高等学校法学教材《自然资源法》（法律出版社1992年版）中，把资源保护法只作为自然资源法体系的一个组成部分，但大多数环境法著作中，往往把自然资源法称为自然资源保护法。13 这表现为对自然资源法范畴的认识存在差异，是依据自然资源保护法律规范的调整内容对法律规范调整领域的归类和界定，它与自然保护法概念紧密关联，是继自然资源概念后首先应该回答的基本理论问题。那么，整体环境观的环境法范畴应当如何重界呢？自然资源法的范畴又如何界定呢？我国相当多的环境学者是对于自然资源法的主张可以分为：
（1）“融合论”，即将自然保护法和资源法融合为了自然资源保护法，这在学界占了很大部分，我们可以从众多环境法学的著作可得到论证。“融合论”其实就是否定自然保护法作为环境法子部门的合理性和科学性。该说进而主张自然资源保护法和污染防治法融合为环境与资源法，即大环境法。该说以杜群的《环境法融合论》为代表，她认为自然资源保护法是指自然资源法中关于单项自然资源保护的法律规范的总和。14
（2）“生态保护法”说，也称为“生态法”说、“生态环境保护法”说。狭义上的生态法即是我们说主张的中义性质上的自然资源保护法。该学说以《生态法原理》（曹明德）为代表。我们可以称之为“类似说”。
（3）“独立说”，即主张存在独立的环境法学部门——自然资源保护法（学），主要以《环境资源法学》（吕忠梅、高利红、余耀军，中国法制出版社，2001.6）和《环境法学》（汪劲，北京大学，2006）为该说的主要代表，其中又以汪劲的研究相对较为深入。“独立说”即自然保护法也是我们说积极倡导和主张的。目前学界还未达成对此学说的一致意见和对自然保护法范畴的科学界分。15
可持续发展战略引入中国，带给中国环境法的第一个冲击是:人们愈来愈认识到过去长期以来形成的狭隘环境法的概念和范畴论已经成为发展中国可持续环境立法的认识疑障。中国环境法的概念应当回复到以整体环境观为指导的、国际通行的广义环境法概念，即把狭隘环境法的调整内容扩展到合理开发、利用、管理自然资源方面的社会活动，并重新启用“环境法”术语。 复元的中国环境法范畴应当重新界定为两个平行子法，即污染防治法、自然资源法，自然资源法融合自然保护法（生态环境保护法）和自然利用（管理）法。中国环境法融合污染防治法和自然资源法也合乎法理，也符合可持续发展对环境法的客观要求。融合后的中国环境法概念，反映了环境法调整客体——环境和自然资源在可持续发展的历史条件下从割裂、对立走向融合、统一的客观事实。
这里，我们有必要辨析下“自然保护法”的概念。“自然保护法”和“环境法”一样，有广义和狭义之分。
广义的自然保护法和“环境与资源法”（即广义的大环境法）相同，是指调整因开发、利用、保护自然资源，保护和改善自然环境活动而产生的各种社会关系的法律规范的总称。国际上说使用的自然保护法，以及原苏联和东欧国家的环境法，都采用广义的自然保护法的概念，如俄罗斯的生态法。
狭义的自然保护法，是作为自然资源法的一部分，是指调整因保护某些特殊的自然和人工环境因素，维护生态平衡和环境的优美和谐而产生的社会关系的法律规范的总称。通过对我国环境法学教材的考察，按其保护对象分，分为：自然保护地法、国家公园法、风景名胜保护法、野生动植物保护法、自然和文化遗产保护法、水土保持法等。狭义的自然保护法和自然保护法基本是平行的，专门指综合性的生态环境保护法和特殊区域环境保护法。美国的《原生境法》即是属于狭义的自然保护法。狭义的自然保护法是自然资源法的下位法，主要自然资源保护法律关系客体是具有有限性的自然资源。我们为了避免名称上的混乱，采用狭义上的自然保护法概念，不使用广义的自然保护法概念。
综上可见，作为独立的法律部门的“环境与资源法”（广义环境法），它的基本范畴包括：环境污染防治法、自然资源法（包括自然资源管理和保护法）和自然保护法（自然资源法中的自然保护规范＋生态环境保护法）。自然资源法应包括自然保护法和自然利用法。但如上文所述，自然资源并不必然具有有限性的特征，对于太阳能、风能这些无限资源来讲，目前还没有把它们作为自然资源立法的保护对象，但是，它们又属于自然资源法律关系的客体范畴，其所涉及的法律关系主要是开发和利用法律关系。
应然界定模式用公式表示，即：
环境法(广义)＝污染防治法＋自然资源法＋其他部门法中有关环境保护的法律规范。
自然资源法＝自然保护法+自然利用法=生态环境保护法（包括特殊区域的环境保护）+自然资源法中的自然保护规范＋污染防治法中的自然保护规范＋其他部门法中有关自然保护的法律规范。
自然资源法（即很多的学者书著中所谓的生态环境保护法或者自然资源保护法等概念）应单独成立一个子法，作为环境法的下位法，与污染防治法并列属于总体的环境法的范畴，主要因为它具有的独特保护对象，自然资源法涉及对资源生态的保护，包括整体生境和生态功能以及特殊自然环境。而且自然资源法能够利用环境法的调整方法和调整手段融合进环境法体系。
另外，环境法视域下的自然利用法之所以能统一到环境法中，是因为自然利用法是以生态利益的保护作为最终的价值取向，而非经济利益，对自然资源的利用（主要是无限能源的利用）关系进行调整的目的是生态环境的保护，所以自然利用法也是自然资源法的一个二级法，同时也是环境法的重要组成部分。
由此，我国的自然资源法的体系以及其在环境法中的地位可以如下表示：
宪法
环境基本法
自然资源基本法 （一级法）
单行自然保护法 单行自然利用法 （二级法）
行政法规 （三级法）
二、对我国自然资源立法现状的理性思考
我国自1984年制定第一部自然资源单行法《中华人民共和国森林法》以来，自然资源法制建设就进入了一个快速发展的新时期，特别是立法工作取得了很大进步。一个以各种单行资源法集合为法群形态的自然资源法律体系框架已经初步形成。这一体系基本覆盖了我国自然资源开发、利用、保护和管理的主要方面，使我国的自然资源法制建设初步做到了有法可依，在我国自然资源的开发、利用、保护和管理工作中发挥了一定的积极作用，对制止自然资源的破坏浪费和拯救自然资源的枯竭作出一定的积极贡献。但是，目前我们面对的是一个全球性的资源问题和日趋严峻的国内自然资源形势，因此，全面审视我国自然资源的法制状况，使之更好地适应社会发展的现实，是非常必要的。16
总之，我国已形成了以宪法性规范为依据，以环境保护法为基础，以单项专门法为主干，以其他法律及地方性法规相配套，以国际条约为补充的自然资源保护法体系的基本框架，这一体系框架基本覆盖了我国自然资源开发、利用、保护和管理的主要方面。
1、缺乏明确、统一的生态保护的立法目的和指导思想
保护资源的目的， 一是为了经济利益， 二是为了生态效益， 但主要的应是生态效益， 因为一旦生态效益丧失， 其经济利益最终将受到影响。但就其立法目的而言， 我国已制定的自然资源法中， 只有《森林法》、《草原法》、《野生动物保护法》、《水土保持法》明确提出了“保护和改善生态环境”、“维护生态平衡”的立法目的； 而《水法》、《矿产资源法》、《土地管理法》、《渔业法》等则偏重于经济利益， 对“保护环境”、“维持生态平衡”等只字未提。指导思想， 是法制建设的灵魂。由于现行有关资源保护的法律多脱胎于计划经济时期， 大都没确立“可持续发展”的指导思想。譬如， 《宪法》、《环境保护法》和各种自然资源单行法等， 仅有经修改的《土地管理法》规定了“促进社会经济的可持续发展”的内容。这种指导思想上的偏差， 表现在法律内容上重资源的开发利用而轻资源保护， 重资源的经济效益保护而轻生态效益保护。这显然不利于维持资源的永续利用和生态保护。17
2、我国自然资源法律体系的框架结构有待进一步科学化、合理化。法律体系功能的发挥通过法律体系的结构来实现， 法律体系的结构本身就体现着法律体系的功能。因此， 构建法律体系首先需要的是赋予该体系一种科学合理的结构。总观我国自然资源的法律现状， 由《森林法》、《土地管理法》等10 部单行自然资源法律集合的法群形态， 是我国自然资源法律体系框架的现实。
(1) 就我国自然资源法律体系的外部结构而言， 我国目前已有15部自然资源法律， 并以此为基础形成了各自的次级法律体系但由于强调部门法律发展和部门利益，如一直以来国家环保总局与国家林业局对生态保护的主管权争议。忽视了部门法律的整合和部门利益的协调， 结果造成法律体系整体功能难以发挥， 最终导致了自然资源整体发展的非持续性。
(2) 就我国自然资源法律体系的内部结构而言， 我国现行自然资源法律基本上也是以调整自然资源的开发、利用、保护和管理等为内容的， 但由于对自然资源的开发、利用、保护、治理关系的处理不当， 导致的结果却是重开发利用，轻治理保护；重视数量增长， 忽视质量提高；资源供需紧张，利用效益低下，破坏浪费严重。
(3) 从我国自然资源法制系统结构来看， 我国现行自然资源法律体系框架由于静态结构缺位， 动态结构失衡， 立法、执法、司法和守法等各个环节相互脱节， 导致整个自然资源法制系统不能高效运作， 法律预期目标难以实现。
3、监督管理责权不清
由于自然资源保护工作涉及内容的广泛性和保护方法的综合性特点，必须要求众多的国
家行政部门都参与其事，无论哪一个单独的部门都不可能包揽全部自然资源保护工作。而且国家行政机构设置的现实情况也决定了不可能由哪一个部门包揽全部自然资源保护工作《华人民共和国环境保护法》第七条虽然就环境保护的监督管理体制作了规定，但实际上并
没有明确各有关部门之间的关系。而在其他的自然资源保护法律规范中，则往往是仅就某一
个部门，或者少数密切相关部门的监督管理权作出规定。体制的缺陷是实际监督管理工作薄
弱的重要原因之一。18
三、自然资源立法体系的完善路径
自然资源保护法属于环境保护法的一个组成部分。目前，我国自然资源保护法律体系已基本形成，但还不十分完备，与自然资源保护和经济发展的要求不相适应，针对自然资源保护法体系存在的缺陷，应提出进一步完善的建议，以利于我国自然资源保护事业的发展。
1、在《宪法》中增加资源保护的内容
由世界自然保护同盟，联合国环境规划署和世界野生生物基金会合编的《保护地球——持续生存战略》明确提出，各国应通过一个关于可持续发展的全球宣言和盟约，使各国对可持续生存的道德准则作为承诺，并应将可持续生存原则纳入各国的宪法和立法之中。因此，我国的自然资源立法应根据以上精神和我国的实际情况，加以修改和完善。我国现行《宪法》还没有可持续发展的条款，应在适当的时候加以修改，增加可持续发展的内容。因为可持续发展以保护自然资源和环境为基础，发展与资源和环境保护是相互联系的，它们构成了一个有机的整体，应在国家根本大法中得到体现。
2、重新制定《环境保护法》，改为环境基本法或环境政策法
20世纪70年代以来，世界上很多国家和地区纷纷制定了综合性的环境保护基本法，我国1989年的《环境保护法》基本可视为污染防治法，几乎未涉及自然资源的法律保护。如今我们应在现行环境保护法的基础上，增加合理开发、利用和保护、治理自然资源的内容， 将其更名为《环境基本法》或《环境保护基本法》，使其真正成为名副其实的污染防治和自然资源保护方面的综合性基本法律， 并为其他专门性立法提供立法基础。从而，使环境保护法真正能统领整个环境资源法立法体系。
3、制定统一的《自然资源保护法》
世界上许多国家已经或正在制定自然资源管理的法律。目前，我国制定《自然资源保护法》的条件已逐步成熟。首先，可持续发展思想涉及资源、环境、技术、投资、市场等诸多方面，但从总体和长远看，只有资源与环境才是决定持续性的主要因素，而其中以资源利用为中心问题。制定《自然资源保护法》的目的正是为了实现自然资源的可持续发展。合理利用和开发自然资源，满足社会经济、文化、物质生活的需要，同时能满足下一代的合理需要。其次， 1994年我国政府制定了《中国21世纪议程》，赋予了自然资源合理开发、利用、保护的重要地位，确定了自然资源的可持续发展战略。党的十五大报告进一步确立了可持续发展对于现代化建设的战略指导地位，并对自然资源的开发、利用、保护与节约等给予高度重视，这一切都为《自然资源保护法》的制定创造了良好的政策环境与政策支持。此外，制定《自然资源保护法》是构建与完善我国自然资源法律体系的需要。自然资源法律体系应是一个在自然资源分类基础上，以《自然资源保护法》为龙头，以单行法为基干，以各种行政法规、部门规章和地方性法规等为主体，以相邻有关法律为补充的效力层次分明的有机系统。制定《自然资源保护法》正是弥补我国自然资源法律体系结构缺失的重要措施。总之，制定统一的《自然资源保护法》不但有立法的现实条件，而且势在必行。《自然资源保护法》制定的主要内容应包括:制定《自然资源保护法》的目的；《自然资源保护法》的基本原则；自然资源的所有权和使用权；自然资源的管理主体及管理体制；自然资源的开发、利用和补救；自然资源的保护；不断利用自然资源的责任；自然资源与生态环境保护；自然资源有偿利用及收费制度；自然资源税；保护自然资源的教育以及违反《自然资源保护法》的法律责任等。《自然资源保护法》应修正计划经济体制下的自然资源无偿使用的做法，以社会主义市场经济的思路对资源进行合理配置，以经济手段的法律化来管理自然资源，做到经济发展和自然资源开发保护同时进行。
自然资源基本法为各单项自然资源法之基地和龙头。各单项自然资源法的制定与修改， 从总体上讲要依宪而行， 此外还要从“基本法”的基点出发， 按照基本法所确定的指导思想、原则、制度等进行， 既不能违背宪法也不能违背基本法。自然资源基本法是龙头， 其他单项自然资源法必须随龙头而摆， 纳入基本法创造的构架之中。如果从结构篇章的角度讲， 若制定自然资源法典的话， 基本法可为总编部分， 各单项自然资源法可以组合而成为分编。两者之间是统和分的关系。
4、制定或者修改其他单行自然资源保护法律
对于原有的自然资源保护法律规定，应根据自然资源保护新的原则和新的基本制度，以及其他客观情况的变化，予以适时修订。我国近年来已经修订了《矿产资源法》、《土地管理法》、《森林法》等，但这是不够的。对于那些制订较早，作用明显较弱的法律规范，如《草原法》、《水土保持法》，尤其应尽快修订，以便与体系内其他层次的立法相协调，服务于市场经济条件下我国的自然资源保护工作。
四、自然资源立法的基本原则
自然资源立法的基本原则，是指为实现对自然资源进行保护和合理利用的目标，在法律上充分体现自然资源的生态价值和经济价值，在起草、制定或修改自然资源法的过程中，对立法具有指导意义的基本原理和基本方法。笔者认为，我国自然资源立法的基本原则包括以下几个方面：
1、可持续发展原则
可持续发展是人类对新情势审思作出的必然选择，自然资源作为可持续发展的一个独立子系统决定着可持续发展的得失成败，可持续发展作为人类未来的共同发展战略，它将人类社会发展与资源开发和环境保护结合起来，是当前最新的一种发展理念，并正在成为我们立法的一项指导性原则，在可持续发展视野上，自然资源法应当遵循公平分配原则，效益发展原则，协调持续原则，合理利用原则，市场调节和国家宏观调控相结合的资源有偿使用原则。
（1）可持续发展思想是人类在不断探索人与自然关系基础上形成和发展起来的，从其内容上讲，它既不同于强调生物为中心的生物中心伦理观也不同于强调人类均等的人文中心伦理观，而是一种全新发展观念，已成为指导人类社会经济发展的主流思想，它的出现对人类开发利用自然资源的活动提出了新的要求，单纯追求经济增长是速度而忽视自然资源维护的发展模式，面临严峻的挑战，过分主张守护自然而遏制发展的做法同样受到质疑，人类需要在两种极端的观念之间寻找一种和谐与平衡，并通过完善现有法律制度来实现这一目标，要实现可持续发展思想与自然资源法律制度的衔接首先则必须确立与之相适应的立法价值观，可持续发展条件下自然资源法的价值取向应该是公平与效率的统一。
（2）可持续发展一方面突出资源开发对人类生存和发展的重要性，同时必须平衡人类发展与资源开发和环境保护的利益关系，应强调资源环境与人类发展的持续性、内在性、互动性和共存性，注重发展的长远规划和子孙后代根本利益的保护，因此，自然资源法的发展界定应当既满足当代人的需求又不对后代人需求构成危害，人类对资源和环境所采取的保障措施应当对自然生态环境，人类（当代、后代）生活环境构成最有效的维护屏障，并在此基础上实现延续不断，良性循环的发展，以最终满足人类不断提高的生活质量。
（3）为了实施可持续发展战略，我国现有的环境与资源法律法规必须进行修改和完善，以适应可持续发展战略的需要，自然资源保护法是实现自然资源和物质资源的可持续管理，以合理利用和开发自然资源，满足社会、经济、文化、物质的需要，同时满足下一代的合理需要。自然资源保护法应以社会主义市场经济的思路对资源进行合理配置，以经济手段的法律化来管理自然资源，做到可持续的经济发展与自然资源保护同时进行。
可持续发展要求我们在自然资源立法中，对有限资源的立法应着重保护，如今我国的自然资源法体系中，森林法第一条规定：为了保护、培育和合理利用森林资源，加快国土绿化，发挥森林蓄水保土、调节气候、改善环境和提供林产品的作用，适应社会主义建设和人民生活的需要，特制定本法。草原法，第一条 为了保护、建设和合理利用草原，改善生态环境，维护生物多样性，发展现代畜牧业，促进经济和社会的可持续发展 ，制定本法。
土地管理法，第一条，为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。
2、尊重自然规律和社会经济规律20
尊重和体现生态规律原则是指在进行资源保护立法时应当充分考虑和尊重自然和生态演变的规律以地球生态系统平衡原理作为制定法律的理论基础。
（1）“物物相关”律，即自然界中各种事物之间有着相互联系、相互制约、相互依存的关系，改变其中的一个事物必然会对其他事物产生直接或间接的影响。资源保护法必须注意对每一种资源要素的保护以各资源要素之间的相互影响，因而资源保护法的体系必然比较复杂，此外，“物物相关”律必然要求人们在开发利用资源时应当注意调查研究和统筹规划，在资源保护法中之所以有“土地利用规划”影响评价等规定其源盖也于此。
（2）“相生相克”律。即在生态系统中，每一生物种都占据一定的位置，具有特定的作用，它们相互依赖、彼此制约、协同进化。因此资源保护法必然要求人们不得向某生态系统引进原来没有的物种或在生态系统中人为地消灭某一物种，也就是为什么在资源保护中有物种保护、野生动植物保护以及动植物检疫等法律的原因。
（3）“能流物复”律，即在生态系统中能量在不断地流动，物质在不停地循环。在环境与资源保护法中有关于发展生态农业以及鼓励建立符合生态规律的生活生产方式的规定，某种物质一旦进入环境，便会在环境中不断地循环，有些还会在生物体内累积（即“生物富集”）发生致畸、致癌、致突变等作用，因此在资源保护法中有关于防止环境污染，尤其是控制有毒有害物质的规定。
（4）“负载定额”律，即任何生态系统都有一个大致辞的负载能力上限，包括一定的生物生产能力、吸收消化污染物的能力、忍受一定程度的外部冲击的能力。
（5）“协调稳定”律，即只有在结构和功能相对协调时生态系统才是稳定的，为了使生态系统的结构和功能保持协调状态，必须千方百计地保持生物物种的多样化，尽量减少外来干扰，同时鼓励人们去创造结构和功能相对协调，生物生产能力高的人工生态系统。这些要求导致了资源保护物种的多样性，保护森林植被保护生态系统免受干扰以及确保创设结构和功能相对协调的人工生态系统的规定的产生。
（6）“时空有宜”律。即每一个地方都有其特定的自然和社会经济条件组合，构成独特的区域生态系统，在开发利用某特定地区的生态系统时，必须充分考虑它的特性。
在立法过种中，应当时刻以生态规律衡量某项调整人类行为的法律规范，在考虑保护当代人类自身利益的同时，还必须考虑保护人类的生存条件即生态系统，考虑到人类近期或者长期利益的实现还需要有众多的环境条件作支撑这样才能使人类的行为符合生态系统平衡的要求，才能保存证人类世代的利益。
3、整体性和区域性相结合原则
自然资源具有整体性，所以对其保护不可人为地将各个自然要素割裂开来进行立法，整体性和区域性相结合原则是指“把行政区域与自然条件有机地结合起来，视为一个有机整体，用系统论方法进行全面分析，立足区域特点，利用区位优势，创造比较优势，促进区域经济、社会和生态环境全面持续发展。”各地的地理、自然资源、经济、政治、文化、历史、传统、习惯和人文景观等等，具有其独特的一面，因此，地方环境立法必须从当地的实际情况出发，重点针对地方现存的生态环境问题，在发展地方区域经济时突出地方特色，进而推动地方的环境、经济和社会的和谐、稳定、健康发展。 另外，在处理地方环境立法与中央环境立法的关系上，亦应在保证法制统一的原则下遵守地方环境立法优先的原则。
4、合理开发与利用的原则。
不论是人类中心主义还是生态主义都不否认自然资源的人类利用性， 问题的关键是如何保持生态平衡和可持续发展。因此， 坚持“合理”为前提就是必不可少和十分重要的。合理开发与利用中的开发不单是强调对自然资源开采、挖掘、砍伐等， 还包括用途的开发， 新资源的开发(如替代资源) ， 决不能只停留在传统消费模式上； 利用也不单是指使用和消耗， 而是要拓展到合理配置、高效、综合利用， 强调生态效益、经济效益、社会效益三结合。22
同时，笔者认为自然资源有偿使用不能作为自然资源法的基本原则，而只能作为自然保护法的基本原则。其实，并非所有自然资源都具有有价性， 只有当自然资源具有有限性或者稀缺性的时候，才使人的劳动有了对象， 方可物化为社会财富，从而产生价值，自然资源法对此类资源应通过有偿使用原则着重维护整体的生态利益，而对无限性的自然资源不可适用该原则，如太阳能、风能、潮汐能等。
【注释】
1、金瑞林：环境与资源保护法学，北京大学出版社2006年版，第5页。
2、韩德培：环境保护法教程（第四版），法律出版社2003年，第3页。
3、蔡守秋：环境资源法学，人民法院出版署，中国公安大学出版社2003年版，第4页。
4、肖乾刚：自然资源法教程，法律出版社1987年版，第3页。
5、姜文来：关于自然资源资产化管理的几个问题，载于资源科学 2000年，第01期。
6、陈俊：一种永续经营的思维观，载于首都经济贸易大学学报2005年01期。
7、蒲志仲：资源环境与自然资源价值化，载于江汉石油学院学报，1994年 03期。
8、尹昌斌，陶陶：环境资源综合管理的基本思路，载于中国人口.资源与环境，1998年02期。
9、王庆礼，邓红兵，钱俊生：略论自然资源的价值，载于中国人口.资源与环境， 2001年 02期。
10任勇：树立森林环境资源价值观解决林业生产的两种外部性——试谈林业定位及环境经济政策，载于林业资源管理，1999年 02期。
11、张书理，李桂林：对赛罕乌拉自然保护区开展生态旅游的思考 内蒙古环境保护，2001年第2期。
12、李碧宏： 重庆库区资源状况及对策研究重庆师院学报(哲学社会科学版)，2002年第1期。
13、参见金瑞林：环境与资源保护法学2006版，北京大学出版社，第316页注1。
14、杜群：可持续发展与中国环境法创新——环境法概念的复元和范畴的重界，北京师范大学学报(人文社会科学版)， 2001年 03期。
15、夏少敏 陈真亮：我国自然保护法研究综述，引自中国环境法网
16、姜素红：论我国自然资源立法及其完善，2005年中国法学会环境资源法学研究会年会论文集。
17李爱年：论自然资源保护法体系的完善，载于湖南师范大学社会科学学报，2001年01期。
18、秦天宝：关于我国自然资源保护的立法思考，载于国土与自然资源研究，1999年第4期。
19、李爱年：论自然资源保护法体系的完善，载于湖南师范大学社会科学学报，2001年01期。
20、参见金瑞林：环境与资源保护法学，北京大学出版社2006年版，第74页。
21、班红光：西藏生态环境与自然资源保护立法研究，中国政法大学硕士论文2006年。
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论文关键词：业主委员会；社团组织；基层自治；诉讼资格
物权法的制定和实施是我国民事法律立法发展的一个重要里程碑，它的制定和出台对于完善我国的民事法律体系，推动我国的民事法律的法典化进程，促进我国的立法体系的完善，保证我国民事活动的稳定高效进行具有重要意义，可以激发全社会的创造力，推动中国特色的社会主义社会协调，高效和稳步发展。
在物权法实施过程中当然也出现了很多问题，业主委员会的法律地位问题便是其中较为重要的问题。
一、业主委员会的产生，发展及意义
业主委员会产生于社会发展的自然需要，随着人口的增加和社会活动的日趋集体化，物业小区也随着社会的发展而自然产生，物业小区的产生对于方便居民的管理，节约社会的资源，促进资源的有效配置有积极意义。在物业小区基础之上产生的业主委员会同样对于小区的发展具有重要影响。业主委员会是在全体居民的基础上通过一定的民主程序产生的可以代表本小区全体居民意志并进行本小区的部分事务处理的执行机关。基于业主委员会之上的业主大会则是由全体业主参加的具有决定小区内重大事项的决策机构。
成立业主委员会具有以下意义：
（一）业委会的成立符合了大多数业主基于共同管理小区事务的愿望和要求。业主委员会的设立方便了小区的自主管理，有助于提高业主自主管理的积极性，日常生活自己管，也有助于小区的民主建设。
（二）有助于提高小区的管理效率，有助于节约资源和成本。业委会的成立实现了小区业主的自主管理，可以适当降低因雇佣他单位管理而造成的人力，财力和物力的消耗，有助于节省资源，低成本，高效率。
（三）是一种民主政治的新的实践方式，对民主政治的创新有实验意义。
二、业主委员会的主要职责
我国《物业管理条例》第15条规定，业主委员会主要有以下职责：
（一）召集业主大会会议，报告物业管理的实施情况。
（二）代表业主与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同，组织并督促全体业主依照合同行事。负责管理专项基金，公益活动经费以及办公经费的收支，保管和费用。
（三）监督管理规约的实施；及时了解业主、物业使用人的意见和建议，监督和协助物业服务企业履行物业服务合同；接受业主，物业使用人，业主大会，物业管理企业，物业管理行政部门和社会的监督。
（四）向业主大会提出管理共同事物的建议，向物业管理行政部门和相关部门反映业主的意见和建议，割据业主大会的授权，负责审议决定无需提交业主大会决定的事务，物业管理企业的年度工作计划，管理服务费的收费标准，以及财务预算和决算。
（五）执行业主大会会议和本委员会的决议，实行自治事务公开，负责向业主公开本委员会工作报告，会计报告，结算报告及其它事项，接受业主的咨询。
（六）协助有关部门做好小区的行政监管，社会服务和文化建设工作，协调解决业主间，业主与物业管理企业发生的物业纠纷，可以以自己的名义作为独立的原告和被告，代表业主大会参与诉讼的活动。
（七）业主大会赋予的其他职责。
三、司法过程中业主委员会的法律地位的困境
关于业主委员会法律地位的问题在法理上的分歧和立法上的欠缺反映到司法过程中直接影响了法官对业主委员会法律地位和当事人能力问题的判断，各地人民法院在认定业主委员会诉讼主体资格上有很大的分歧，如广东省“深圳景洲大厦业主委员会诉深圳振业地产开发公司更换电梯和划拨公共设施专用资金纠纷”案，法院作出了业主委员会不具备诉讼主体资格的裁定；但有一部分法院则认定业主委员会拥有诉讼主体资格，如广东省“广州越秀区北秀花园业主委员会诉广建物业管理公司物业管理纠纷案”。甚至同一个法院对不同案件也做出了不同的认定结果：在2002年“福州融侨花园业主委员会诉福建融侨物业管理有限公司，福建元洪房地产有限公司物业管理纠纷”案中，该院则判定业主委员会具备诉讼主体资格。
业委会作为原告起诉的案件有的被驳回，有的或支持。北京，上海等地法院认可业主委员会的诉讼主体地位，但江苏，杭州等地的法院一般予以驳回。理由是根据我国民事诉讼法的规定，在我国只有公民，法人和其他组织具有诉讼主体资格，而小区业主委员会只能是其他社团组织。根据我国法律规定，只有在民政部门登记注册的社团组织才能具有诉讼主体资格，而小区业主委员会只是在房管部门注册，并没有在民政部门登记，所以在法律上并不具备诉讼主体资格，有些法院则认为业主委员会可以算作是其他组织。对它的地位，我国法律法规没有做出具体规定。 四、业主委员会的相关立法借鉴
（一）不具有法人人格的管理团体。以德国为代表，又称德国模式。德国住宅所有权法规锁定：住宅所有权人共同体未有权利能力，因此不具有法人资格。权利义务的主体非住宅所有人共同体，二是单个的住宅所有人。发生诉讼时，非住宅所有人共同体而是单个的住宅所有人成为当事人。
（二）具有法人人格的团体。以法国民法典为代表，以此模式，不分情形的不同，而一律承认区分所有人管理团体具有法人资格，我国香港地区也属于这种模式。
（三）管理组合法人。以日本为代表，这种模式是一种附条件的承认管理团体为法人模式，《日本区分所有权法》第3条规定：由30以下的区分所有人构成的管理团体性质上属于无权利能力的社团，但是，区分所有人人数为30人以上，且经区分所有权人及表决权各四分之三以上多数同意时，尔康申请登记为具有法人资格的管理团体，成为“管理组合法人”。
（四）判例事务上的法人人格。以美国为其代表，又成为美国模式。美国传统法律理论并不承认区分所有人的管理团体具有法人资格，但因美国法律理论的变迁，美国法院在20世纪70年代通过判例承认该类团体具有法人资格。现在，区分所有人管理团体的法人资格已在美国判例实务上获得了普遍认可。
五、关于业主委员会法律地位的构想
随着当今社会的社会关系的日趋复杂化，社区文化的迅速发展和社区委员会的进一步发展，业主委员会的作用已变得愈加重要，已成为一个不可忽视的民主性的组织，对于社会主义民主政治的发展的作用越加突出，承认业主委员会的合法地位已经为大势所趋。因此，我个人认为：在物权法的司法实践中和在民法的实务处理中，我们首先应承认业主委员会的合法地位，即承认其为一个合法的具有法人性质的社会团体。其次，鉴于我国社会主义社会还处于初级阶段，我国的民法典体系还未建立，众多民法问题还有待于进一步的研究，因此，在确定业主委员会取得法人地位的同时也需要对其享有的权利给予适当的限制，即使其成为一种具有相对法人地位的社会团体。再次，国家还要通过加大对社区业主委员会的法律指导，并通过完善立法体系使业主委员会的权利得到合法行使。主要表现在以下方面：
（一）业主委员会的法律地位应当得到承认
业主委员会作为基层群众性的自治团体，由小区内的多数业主通过选举产生的代表组成，其职权的行使代表群体业主的共同意志，对小区内的所有业主都具有普遍的约束力，因此，其通过自主选举，自主决策的方式具有民主性，符合民主政治的要求，其地位的合法性和合理性应当受到法律的承认，有关业主共同权益的生效裁判，对全体业主具有约束力，其诉讼利益归属于全体业主其次；业主委员会的产生，实现了小区内的自主管理，有助于提高小区内的业主进行民主决策的积极性，可以增强小区业主的维权意识，有助于增强小区业主的法律意识，促进小区法制建设的发展；最后，业主委员会的产生和运行，有助于节省大量的人力，物力和财力，可以实现小区管理资源的合理配置，实现小区管理的低投入和高产出，促进资源的优化配置。
（二）对业主委员会的权力行使作出适当限制
小区业主委员会的产生和运行有很大的积极意义，且其符合小区内多数业主的共同意志，有较强的代表性，因此，小业主委员会的法人地位应给予承认。但是由于其出于起步阶段，经验不丰是其必然的缺陷，如果对其无限制的承认则可能导致权力的滥用，因此，应通过对其全力进行限制，如通过合理保障其作为法人代表的诉讼权的行使，从而实现业委会作为法人所应该享有的合法权利。
（三）通过完善立法司法体系保证业委会权利的合理行使
业主委员会的权力的合法行使不仅是其自身作为法人的要求，同样也需要国家通过完善立法司法体系来保证其合理合法实施，因此，国家的立法体系和司法体系是业主委员会行使其自身权利的重要保障。具体而言，主要有以下几个方面：
论文关键词 反垄断法 滥用市场支配地位 经济优势
一、市场支配地位及其滥用的内涵
(一)市场支配地位的定义市场支配地位,又称控制市场地位,是《欧洲经济共同体条约》和德国《反对限制竞争法》使用的概念,但这一说法在别的国家则无使用。相对应地,美国的反托拉斯法运用“垄断力”一词,日本的反垄断法使用了“垄断状态”一词,我国台湾地区的《公平竞争法》则使用的是“独占”的说法。虽然各地对于其的称谓和术语是不一致的,但其所指的经济现象是大致相同的,即某个或者某些企业在获得一定的市场支配地位以后滥用这种地位,通过运用这种力量支配或控制市场,对市场的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为,从而对市场运行产生严重的影响。
对于市场支配地位的定义,仁者见仁智者见智。我国《反垄断法》借鉴了德国的“市场支配地位”的称谓,并在第十七条对其定义为:“指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”
(二)市场支配地位的认定市场支配地位的认定是反垄断法执行中的一个关键,具有非常重要的意义。市场支配地位的认定没有一个固定和统一的标准。
我国《反垄断法》第十八条规定,认定经营者具有市场支配地位应当具备下列因素:(1)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(2)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(3)该经营者的财力和技术条件;(4)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(5)其他经营者进入相关市场的难易程度;(6)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。我们认为,我们可以对企业可能构成支配地位的市场份额作出具体的量的规定,比如企业的市场份额达到60%或70%以上,我们就有可能认定其具有市场支配地位。同时,还可以就市场份额规定推定标准,并考虑其他横向垄断与纵向垄断的因素。这对于我国反垄断的构建和完善有重要作用。
二、我国反垄断法关于市场支配地位方面在实施中存在的问题
由于我国《反垄断法》公布时间并不久,立法机关对其进行的补充修改也并不充分,并且许多有关于滥用市场支配地位的法律规范仍散见在一些法律条文之中,所以在法律实施过程中会不可避免地产生很多问题。
(一)市场支配地位认定标准待细化我国《反垄断法》第十八、十九条对市场支配地位认定标准进行了规定,这在我国立法上是一大进步,但是过于笼统和简单,仍需要进行细化。前文提到,我国《反垄断法》第十八条规定的,其中,相关市场的市场份额对于认定市场支配地位有着极其关键的决定作用,但是对其测算和获得的过程十分复杂;而我国反垄断法也并没有对具体的测算方法加以规定。其他的因素因为市场数据的不确定性、不稳定性等而存在取得的困难,因此法律都没有进行规定。这都导致了市场支配地位认定标准的模糊。
(二)滥用行为主体界定不合理我国《反垄断法》把滥用行为的主体规定为具有市场支配地位的企业。目前,在中国的市场环境中,能具有市场支配地位的企业一共有三类:首先是自然垄断行业中的企业,即涉及公用事业的经营者。其次是依法独占的企业,即公用企业以外的由法律、法规或其他合法的规范性文件赋予的从事特定的商品或服务的独占经营资格的经营者。最后是在市场竞争中取得优势地位的企业。在反垄断法上,同样的行为,由不具有市场优势的普通企业做出,就属于正常的和合法的竞争行为,而如果由有市场支配地位的企业做出,则很可能造成垄断的后果。然而,如果一个企业并不具有市场支配地位,而是在一些特殊交易场合中占有着经济优势,并居于有利地位,那么,这种行为,我们也并不能称其为合法。所以,关于这种一般企业的滥用行为,法律也应进行分别制定。
(三)法律责任规定不完善《反垄断法》中规定的法律责任主要包括民事责任、行政责任和刑事责任。首先,滥用市场支配地位行为是一种侵权的行为,此行为所侵害的是竞争者或者消费者的合法权益,因此行为主体应该对相对人受到的损害承担相应的赔偿责任;其次,《反垄断法》对于垄断行为所承担的民事责任的规定过于笼统,并没有具体规定“损失”的标准、经营者的责任形式和责任范围、受害者的请求赔偿权等;第三,在刑事立法方面,我国的立法草案均确认滥用市场支配地位行为应当承担刑事责任,但却都只作了原则性的规定:“构成犯罪的追究刑事责任”。
(四)相关立法协调性差在《反垄断法》没有颁布之前,对于针对滥用市场支配地位的相对法律法规还没有出现。但是在《价格法》和《反不正当竞争法》,这两部法律中涉及到一些有关于反垄断法的问题。尤其是《反不正当竞争法》。对于两部法律的作用来说,《反不正当竞争法》在于保护竞争者和消费者免受不正当竞争的侵害,,增加产品,提高质量,维护市场的正常竞争,促进社会主义市场经济的顺利发展。《反垄断法》在于维护市场的正常竞争状态,防止一家独大的局面出现,有利于促进市场机制的活跃,更好的保护消费者的合法权益和保障其有最大的选择判断权,保护和促进竞争;很明显,两者存在着很大的重复性。而在《反垄断法》实施以后,相关的立法并没有及时地调整、修改,这就直接的导致了立法的重复,甚至法律规定相互冲突与矛盾,影响了法律的正常实施和执法效率,公正性。
三、完善我国“滥用市场支配地位”法律制度的对策和建议
(一)加强立法的可操作性加快完善反垄断法中的法律责任的具体规定,进行详细的分工和规划,加强法律规定的实践性和操作性,使执法人员在具体的操作实践中防止对法律实施的不确定和模糊,做到有法可依、有法可循,执法必严,违法必究,从而减少反垄断执法滥用和腐败,并且对违反者实行严惩,维护社会公平和实质正义,维护法律的权威,促进我国反垄断立法的实施。尤其是对其中的民事责任和刑事责任都做出更加具体的实施规则,当前只是笼统的规定为“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”,这就给执法者造成很大的模糊性和不确定性,容易造成法律实施的不到位和执法力度不够,对违反者应当严惩。所以,应该大力完善立法。完善兼并审查自由裁量权的法律控制制度,主要应该设计参与式的程序规则,实现从公开到民主协商的控制;采取体系化的建构思路,实现从规则到原则的控制;完善可问责的司法审查制度,实现从合法到“合理”的审查。
(二)完善滥用行为的法律责任反垄断法对滥用行为法律责任的规定,应当包括民事,刑事和行政责任,以此有利于建立一个全整,健全,合理的法律责任机制。在民事责任上,可以赋予当事人请求停止侵害,消除危险的权利和加倍的赔偿请求权,也可以采用以过错责任为主的归责原则,在特定的某些行为方面采取无过错原则,以此来加重对于垄断者的惩处力度。在行政责任方面,严格区分发改委,商务部,工商局各种的职权范围,不应当只以价格管理来区分,导致界限模糊,影响执法的可操作性,用来加大惩罚的力度和不用的惩罚机制。另外,增加相关的刑事处罚条款,对于在垄断过程中构成犯罪的应依法追究刑事责任,完善刑法对于滥用垄断的行为做到罪刑法定。
(三)协调相关立法要协调相关的立法制度之间的关系,特别是《反垄断法》与《反不正当竞争法》。在贯彻各种法律的同时,及时地完善法律,以避免重复立法,引起的冲突。并且,由于经济执法机制的不完善,法律应该明确各自执法机构的执法权限,明确分工,尤其是区分商务部,发改委,行政工商管理部门各自的职权和执法力度,以此来避免执法混乱导致重复执法等现象的发生。另外,在与贸易政策的关系方面,确保两者保持一致,将竞争政策引入贸易救济措施中。在与知识产权法的关系方面,反垄断法的运用应当保持谨慎的态度,知识产权所鼓励的创新行为应当得到充分的保护;并且,主要应当通过知识产权法内部控制机制的进一步完善来防止权利滥用行为的发生,在某种程度上也促进其对竞争的保护。
(四)继续深入研究反垄断法理论我们目前缺乏成熟的可行的经验和模式,要借鉴国际反垄断法的一般经验和成熟理论,结合国情,推进法律逐步发展,在实践中总结经验,并使其上升为理论,并以此来指导立法机关完善反垄断法的相关内容,使法律更加具有可操作性。
[论文摘要]个人破产免责制度是市场经济发展的必然产物。本文从温州民间借贷危机中企业家遭遇的困境切入，提出建立个人破产免责制度的重要性，介绍了个人破产免责制度的含义、价值和功能，主张我国应该尽快完善个人财产申报登记、个人信用体系、立法和司法体系、社会保障体系等各项配套措施，构建适合国情的个人破产免责制度。
[论文关键词]个人破产 免责制度 债务人
先从笔者办理的两起借款纠纷案件中企业家的遭遇说起。
1.企业家贾某，现年52岁，拥有三十多年的办企业经历，现名下拥有三家公司，2011年下半年以来，由于企业规模扩张过快、国家信贷收紧等原因，其企业陷入困境，共欠十二家银行的贷款，总额超过2亿元，其本人、儿子、女儿房产均被法院查封，他说，2008年全球金融危机幸运扛过去了，2011年以来的温州民间借贷危机将把他彻底打垮。
2.企业家叶某，现年50岁，经营家具行业多年，名下现有两家家俱公司，由于公司扩展经营需要，叶某以每月5分、6分的高利息从民间融资，过高的融资成本终于压垮企业和他的家庭，他自己的房子已抵押给银行，姐姐、弟弟都因为其借款担保成为被告，妻子与他已离婚，亲戚朋友都对他避而远之。
另据媒体报道，2011年下半年以来的温州民间借贷危机中，多家企业老板逃跑、企业倒闭，2011年9月份就发生26起，并发生3起因债务危机老板被逼上绝路而跳楼自杀事件，造成2死1伤的恶果。
改革开放以来，温州人白天当老板，晚上睡地板，走遍千山万水，吃了千辛万苦，逐渐在民间积累起大量财富，温州模式引人注目。温州人创业有个重要的特点，就是抱团，整个家族、亲戚朋友的钱全部集中起来，这一方面放大了资本的力量，另一方面也是一荣俱荣、一损俱损，风险也随之扩大，一旦投资经营失败整个家族都会受到影响。此次的借贷危机中，温州企业家遭遇了以往30多年来最为沉重的打击，许多企业家经济崩溃，结发夫妻离婚，子女亲戚亦被牵连，债权人逼债上门，发生拘禁、殴打、绑架债务人等非法讨债行为。从年龄上分析，这些倒下的企业家很多年近中年，创业的黄金期已过，东山再起的可能行不大。从欠债规模上，不同于以往的个体户、小微企业，此次倒下去的很多是中等以上的企业，欠债金额动辄上千万元，企业家个人和亲戚朋友的资产均被处置，缺乏东山再起的资本。同时法院受理的民间借贷案件数量激增，大量生效裁判得不到执行，国家司法的权威受到蔑视和对抗。为解决上述问题，应尽快建立个人破产免责制度，这是给予勤劳诚实经营却不幸资不抵债的企业家的最后一根“救命稻草”。
一、个人破产免责制度的含义
个人破产免责制度，又称债务豁免，是指破产债务人在破产程序终结后，对其未能依破产程序清偿的剩余债务，免除其继续清偿的责任，其目的是让债务人在今后的生活中摆脱因过去不能还清的债务产生的包袱，以鼓励破产债务人在经历破产之后积极地参与到社会的经济活动，从而为个人和社会创造更多的、新的财富。
我国历史上曾经出现过个人破产免责制度。1906年，清末制定了第一部破产法《破产律》，该法第66条规定“如破产人确有破产理由，则在偿还债务的十分之一时就可给予免责”，该法当时受到商部财政处反对，于次年被废止。1935年通过的《中华民国破产法》第149条规定“破产人除犯诈欺破产罪而受刑之宣告者，一般在依调协或破产程序还债之后，其不能偿还部分视为消减”，该法标志着我国近代破产法律制度初具规模。1994年，我国开始组织新破产法的起草工作，历经12年，于2007年6月1日起正式施行。不过新《破产法》仅适用于法人企业，不包括个人破产制度，被称为“半部破产法”。其实在新《破产法》的起草过程中，曾经考虑将个人破产制度纳入。2004年的一审稿中，包含有个人破产的有关内容，但是后来的二稿、三稿又把个人破产部分拿出来了。立法机关认为我国缺乏比较完备的个人财产登记制度和良好的社会信用环境，将个人破产纳入破产法调整的时机尚不成熟。
二、个人破产免责制度的价值和功能
个人破产免责制度是市场经济发展的必然产物。只要市场经济存在，就会有竞争，就会有优胜劣汰，就会有破产。
（一）个人破产免责制度可以保证所有债权人更加平等而有效地受偿
债务人有限的财产如何分配是破产中最重要的问题。破产制度的首要任务之一就是公平合理地分配财产。在缺乏个人破产制度情况下，谁先起诉到法院，谁先得到受偿的可能性越大，这导致各个债权人都运用各种关系要求法院尽快走完诉讼程序，快速查封、扣押债务人财产，产生了诉讼竞赛，于是留给后起诉的债权人的财产极其有限，违反司法的公平、公正、正义原则。
（二）个人破产免责制度可通过免责或重整程序实现对债务人的救济
近年来我国中小企业发展迅速，中小企业主由于从银行贷款难度大，以个人名义从民间融资变得相当普遍，如果经营失败，企业主往往背负巨额的债务，出现资不抵债。实行个人破产制度，免除这些努力、诚实而又不幸的经营者的全部或部分债务，从个人看，可以避免其个人陷入一辈子负债的窘境，从整个社会看，可以保护人群的创业积极性，有利于社会财富增加。另一方面，随着市场经济的发展，按揭分期付款买房、购车等现象普遍，信用卡“卡奴”一族不断壮大，我国同时也是自然灾害频繁多发国家，房屋等主要财产等很可能在灾难中完全损毁，出现个人破产的几率很大，个人破产免责制度有利于债务人放下沉重的债务包袱，从而实现新生。
（三）个人破产免责制度平衡各方利益，有利于维护社会经济秩序
破产制度的本质就是对债务人财产概括地、一般的强制执行，使破产债权得到共同满足。个人破产免责制度既可以使债务人获得破产保护，也有利于债权人得到公平有效受偿。个人破产免责制度的缺失与法院执行难有很大关系，之前的判决书可能得到全部执行，在后的判决书则可能成为一纸空文。由于不能有效地进行公力救济，部分债权人便自然而然选择私力救济，采取绑架、威胁、非法拘禁等非法手段，这将严重破坏社会秩序，影响社会的安定与发展。如果建立自然人破产免责制度，部分执行难案件就可转由破产程序得到彻底解决，而不致逐渐扩大和蔓延以致产生社会不安定因素。
个人破产免责制度已经成为很多发达市场经济国家的基本民事制度，我国是为数不多没有个人破产免责的国家之一，从与国际规则接轨看，我国有必要早日建立个人破产免责制度。
三、相关配套措施的完善
在面对更多经济风险的今天，只允许企业破产的法律制度已经不能适应中国的社会经济的发展，我们应该尽快完善各项配套措施，构建适合国情的个人破产免责制度。
（一）完善个人财产申报登记制度
破产债务人可能会通过隐蔽财产来逃避债务，因此必须完善个人财产的申报登记制度。一是完善我国法人和社会保障机构对城镇居民支付个人收入的申报制度，二是完善对居民其他个人财产收入的申报登记制，可建立一个专门机构，对每位公民设立唯一的账户和税号，并利用计算机网络进行统一的管理，对公民的银行存款、房产、车辆、股权等信息应当做到全国联网查询和管理。
（二）完善个人信用体系
完善的个人信用体系是个人破产免责制度的重要基础。我国现阶段的个人信用体系起步晚但发展迅速，中国人民银行已经建立全国统一的个人信用信息基础数据库，涉及6亿人的银行信贷信息、住房公积金、参加保险等个人信用信息。但与发达国家相比，我国当前个人征信体系还有很大差距，我们有必要进一步完善个人信用信息征集、评估、数据库管理等配套法律制度，建立个人信用风险防范机制等。
（三）个人破产免责制度相关立法体系的构建
尽快出台中国的个人破产法，或者国务院先行出台个人破产条例。建立个人自由财产制度，为破产债务人保留必要的财产，维护其基本的生存权和发展权。建立失权复权制度，限制破产债务人一定期限内高消费、离境、从事特定职业等，对于破产债务人清偿全部债务或完全履行重整计划后向法院申请复权的，应当予以准许，或根据欠债规模、破产事由等规定时间长短不一的失权期。
（四）个人破产免责制度相关司法体系的构建
在适用个人破产免责制度后，肯定会有大量的个人破产案件涌现法院，这对于法院系统是一个挑战，现有的司法体系难以适应，必须进行相应的改革。一是建立专门破产法庭。破产案件具有很强的专业性，其程序比一般的民事案件也要复杂，可在法院设立专门破产法庭来审理破产案件。二是建立破产案件庭外和解谈判机制。对于债权人和债务人在第三方主持下的庭外和解进行法院确认，一旦双方协商不成则及时转入司法程序。
