时间：2022-11-07 19:09:27
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇房屋买卖违约合同，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
目录------------------------------------------------1
论文摘要--------------------------------------------2
一、 房屋买卖合同效力认定的根据--------------3
二、商品房预售合同性质------------------------------4
（一）商品房预售合同不是预约合同--------------------4
（二）商品房预售合同不是期货买卖合同----------------4
（三）商品房预售合同是否为附期限的合同--------------5
（四）商品房预售合同不是分期付款买卖合同------------6
三、商品房预售合同的有效条件------------------------7
（一）商品房预售合同的主体必须合格------------------7
（二）商品房预售合同的形式必须符合法律的规定--------8
四、商品房预售合同相关法律----------------------9
（一）预售商品房按揭--------------------------------9
（二）重复预售--------------------------------------10
1．两次预售均未办理预售登记-------------------------10
2．其中一次预售已办理预售登记-----------------------11
3．两次预售均已办理预售登记-------------------------11
论文摘要：商品房预售在当前商品房交易活动中的比重越来越大，预售合同则对交易行为起到了规范、保障的关键作用。就合同性质而言，商品房预售合同是一种远期交货合同的房屋买卖合同。合同主体合格、意思表示真实、和形式合法是商品房预售合同的有效条件。对于预售商品房按揭和重复预售等原因引起的合同纠纷，应把握按揭法律特性进行责任，依照重复预售具体情况进行买受人确定。
关键词：商品房预售合同 远期交货合同 有效条件 重复预售 预售商品房按揭
一、房屋买卖合同效力认定的法律根据
房屋买卖合同属民事买卖合同的范畴，其性质为民事法律行为，认定效力的目的在于解决是否受法律保护的问题，其效益是维护交易的安全和信誉。，房屋买卖合同效力认定的根据1996年1月1 日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》和我国立法机关颁布的《民法通则》。其一，房屋买卖合同的形式要件问题，亦即买卖房屋协议是口头或书面均可，还是必须采用书面形式。购买房屋办理过户登记时，“须提交房屋所有权证、买卖合同和契证”。显然，买卖房屋协议是以书面合同为其成立的要件。要求书面形式的要件关键是要认定房屋买卖合同是诺成性合同，而非实践性合同。只要买卖房屋合同当事人以书面形式订立合同即为合同成立并是有效的条件之一，不允许当事人一方随意翻悔。这一规定为当事人因房价过高或过低等不合理、不合法原因毁约起到了有效的防范作用。其二，房屋买卖合同有效成立的实质法律依据问题，亦即一项合法、有效房屋买卖民事法律行为成立须同时具备的条件。根据《民法通则》第50条之规定为：第一、行为人具有相应的民事行为能力；第二、意思表示真实；第三、不违反法律和社会公共利益。由此可见，一项具体的房屋买卖合同只要符合上述形式要件和实质要件就在特定当事人之间产生了不可撤销的特定权利和义务关系，任何一方不得随意翻悔，若不履行便会产生法律的后果（或按违约制裁或按继续强制履行处理）。
二、商品房预售合同性质
商品房预售合同，是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，属于买卖合同的一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同。
（一）商品房预售合同不是预约合同
在合同法中，预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。商品房预售合同在成立之时；房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”的字样，但商品房预售合同绝不是预约合同。因为：在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的座落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。
（二）商品房预售合同不是期货买卖合同
商品房预售合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很长。但将商品房预售合同称之为期货买卖合同是错误的。所谓期货买卖合同，是指期货交易所为进行期货交易而制订的统一规定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同，通常采用“标准合同”形式。期货买卖合同具有如下主要特征：(1)期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的，而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的；(2)期货买卖的标的是合同本身，而不是期货买卖合同中所约定的货物；(3)期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现，而不在于获取现实的货物，所以，在期货买卖中，极少有进行实物交割的：(4)期货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件，如粮食、石油、钢材等。但是，在商品房预售合同中，第一，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的，而不是通过公开竞价的方式确定的；第二，商品房预售合同的标的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房预售合同的目的在于获取房屋，不具有套期保值和价格发现的功能；第四，由于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多的差别，不具有标准化的特征，所以在国际惯例上，房屋不是期货交易的商品，不能用于期货交易。可见，商品房预售合同不是期货买卖合同。明确商品房预售合同不是期货买卖合同，可以避免利用商品房预售合同进行变相的期货交易，以维护房地产市场交易秩序。
（三）商品房预售合同是否为附期限的合同
在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到来作为合同效力开始或终止根据的合同。如果所附期限是作为合同效力开始的根据，则该期限为延缓期限；如果所附期限是作为合同效力终止的根据，则该期限为解除期限。在附延缓期限的合同中，合同已经成立，但没有发生法律效力，双方当事人都不需要履行自己的义务，也都没有权利请求对方履行义务。只是在期限到来时，双方当事人才开始履行义务；在附解除期限的合同中，合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，双方都已经开始履行自己的义务。在期限到来时，双方当事人不再履行义务，合同终止。在商品房预售合同中，双方约定在将来的一定期限交付房屋，这里确实存在一定的“期限”，但这种期限绝不是附期限合同中的“期限”。因为：其一，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的解除期限，则商品房预售合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，但在期限到来时，商品房预售合同终止效力，双方应当解除合同。这样，作为预购方就不能取得约定的房屋。显然，这与当事人订立商品房预售合同的目的是相违背的；其二，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的延缓期限，则商品房预售合同虽然已经成立，但还没有发生法律效力，只在期限到来时，商品房预售合同才发生法律效力。这样，作为预售方就不能要求预购方支付一定的定金或房款。显然，这也不符合商品房预售合同的要求。可见，商品房预售合同并不是附期限的买卖合同。商品房预售合同中的“期限”是一种履行期限，是当事人履行义务的具体时间。
（四）商品房预售合同不是分期付款买卖合同
关键词：商品房预售合同远期交货合同有效条件重复预售预售商品房按揭
一、房屋买卖合同效力认定的法律根据
房屋买卖合同属民事买卖合同的范畴，其性质为民事法律行为，认定效力的目的在于解决是否受法律保护的问题，其社会效益是维护交易的安全和信誉。目前，房屋买卖合同效力认定的根据1996年1月1日施行的《中华人民共和国城市房地产管理法》和我国立法机关颁布的《民法通则》。其一，房屋买卖合同的形式要件问题，亦即买卖房屋协议是口头或书面均可，还是必须采用书面形式。购买房屋办理过户登记时，“须提交房屋所有权证、买卖合同和契证”。显然，买卖房屋协议是以书面合同为其成立的要件。要求书面形式的要件关键是要认定房屋买卖合同是诺成性合同，而非实践性合同。只要买卖房屋合同当事人以书面形式订立合同即为合同成立并是有效的条件之一，不允许当事人一方随意翻悔。这一规定为当事人因房价过高或过低等不合理、不合法原因毁约起到了有效的防范作用。其二，房屋买卖合同有效成立的实质法律依据问题，亦即一项合法、有效房屋买卖民事法律行为成立须同时具备的条件。根据《民法通则》第50条之规定为：第一、行为人具有相应的民事行为能力；第二、意思表示真实；第三、不违反法律和社会公共利益。由此可见，一项具体的房屋买卖合同只要符合上述形式要件和实质要件就在特定当事人之间产生了不可撤销的特定权利和义务关系，任何一方不得随意翻悔，若不履行便会产生法律的后果（或按违约制裁或按继续强制履行处理）。
二、商品房预售合同性质
商品房预售合同，是指商品房预售方和预购方双方约定，预售方在约定时间内将建成的商品房所有权转移于预购方，预购方向预售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的书面协议。商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，属于买卖合同的一种，但商品房预售合同与一般买卖合同又有所不同。
（一）商品房预售合同不是预约合同
在合同法中，预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同；本合同是为了履行预约合同而订立的合同。预约合同与本合同具有不同的性质和法律效力。预约合同当事人的义务是订立本合同，所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依预约的本合同内容请求对方履行。商品房预售合同在成立之时；房屋并不存在或尚未建成，所以带有“预售”的字样，但商品房预售合同绝不是预约合同。因为：在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的座落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方无须将来另行订立一个房屋买卖合同，即可以按照商品房预售合同的规定直接履行，并办理房屋产权过户登记手续，达到双方的交易目的。
（二）商品房预售合同不是期货买卖合同
商品房预售合同的标的物是尚不存在或尚未建成的房屋，所以，房屋的交付期限一般都很长。但将商品房预售合同称之为期货买卖合同是错误的。所谓期货买卖合同，是指期货交易所为进行期货交易而制订的统一规定商品的等级或证券的种类和数量、交货期限和地点等的合同，通常采用“标准合同”形式。期货买卖合同具有如下主要特征：(1)期货买卖的标的物的价格不是当事人事先约定的，而是在期货交易所通过公开竞价的方式而确定的；(2)期货买卖的标的是合同本身，而不是期货买卖合同中所约定的货物；(3)期货买卖的主要目的是为了套期保值和价格发现，而不在于获取现实的货物，所以，在期货买卖中，极少有进行实物交割的：(4)期货买卖的商品必须具备数量大、价格波动大、便于储存、易于标准化等条件，如粮食、石油、钢材等。但是，在商品房预售合同中，第一，商品房的价格是双方在订立合同时就已经明确的，而不是通过公开竞价的方式确定的；第二，商品房预售合同的标的物是商品房，而不是合同本身；第三，商品房预售合同的目的在于获取房屋，不具有套期保值和价格发现的功能；第四，由于房屋的面积、座落、单元等方面存在着诸多的差别，不具有标准化的特征，所以在国际惯例上，房屋不是期货交易的商品，不能用于期货交易。可见，商品房预售合同不是期货买卖合同。明确商品房预售合同不是期货买卖合同，可以避免利用商品房预售合同进行变相的期货交易，以维护房地产市场交易秩序。
（三）商品房预售合同是否为附期限的合同
在民法中，附期限的合同是指以一定的期限到来作为合同效力开始或终止根据的合同。如果所附期限是作为合同效力开始的根据，则该期限为延缓期限；如果所附期限是作为合同效力终止的根据，则该期限为解除期限。在附延缓期限的合同中，合同已经成立，但没有发生法律效力，双方当事人都不需要履行自己的义务，也都没有权利请求对方履行义务。只是在期限到来时，双方当事人才开始履行义务；在附解除期限的合同中，合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，双方都已经开始履行自己的义务。在期限到来时，双方当事人不再履行义务，合同终止。在商品房预售合同中，双方约定在将来的一定期限交付房屋，这里确实存在一定的“期限”，但这种期限绝不是附期限合同中的“期限”。因为：其一，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的解除期限，则商品房预售合同不仅已经成立，而且已经发生法律效力，但在期限到来时，商品房预售合同终止效力，双方应当解除合同。这样，作为预购方就不能取得约定的房屋。显然，这与当事人订立商品房预售合同的目的是相违背的；其二，如果将商品房预售合同中的“期限”作为附期限合同中的延缓期限，则商品房预售合同虽然已经成立，但还没有发生法律效力，只在期限到来时，商品房预售合同才发生法律效力。这样，作为预售方就不能要求预购方支付一定的定金或房款。显然，这也不符合商品房预售合同的要求。可见，商品房预售合同并不是附期限的买卖合同。商品房预售合同中的“期限”是一种履行期限，是当事人履行义务的具体时间。
（四）商品房预售合同不是分期付款买卖合同
在商品房预售合同中，预购方于多数情况下是分期支付房屋的价款，这种作法类似于分期付款买卖，但它不是分期付款买卖合同。其原因有三：一是分期付款买卖合同的标的物在合同生效后必须交付给买受方，这样才能实现买受方的经济目的。可见，分期付款买卖合同的标的物必须是现实存在的物。但在商品房预售合同中，作为标的物的商品房尚不存在或尚在建造中；二是分期付款买卖合同的买受方在接受标的物后，尚有二期以上的价款需要支付；但商品房预售合同中，预购方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部价款，也可以在取得房屋前分期支付价款。前者是在取得标的物之前的分期付款，而后者是在取得标的物后的分期付款；三是分期付款买卖合同的功能在于出卖方向买受方融资，以满足买受方资金不足的需要。而商品房预售合同的功能在于买受方向出卖方融资，以满足出卖方资金不足的需要。
综上所述，商品房预售合同不是预约买卖合同、期货买卖合同、附期限买卖合同、分期付款买卖合同。如果从法律上为商品房预售合同定性，则商品房预售合同属于远期交货合同。所谓远期交货合同，是合同双方当事人在合同中约定在将来的一定期间内交货的合同。这类买卖合同仅是在交货期限方面与一般买卖合同有所区别，而在合同的订立、货物价格的确定、履行地点等方面与一般买卖合同没有任何差别。当事人必须在合同规定的期限交货，否则即应承担违约责任。
三、商品房预售合同的有效条件
商品房预售合同的有效条件包括：主体合格、意思表示真实、内容和形式合法。在这些有效条件中，当事人的意思表示真实和内容合法并没有特殊之处，可以按照合同法的一般原理加以认定。但在主体合格和形式合法两个要件上，商品房预售合同有其特殊性。
（一）商品房预售合同的主体必须合格
商品房预售合同的主体双方为预售方和预购方。我国现有的法律、法规，对商品房预售合同的当事人双方都有条件的限制和要求。
1.预售方应当具备的条件。根据《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定，商品房预售合同的预售方应当具备下列条件：(1)预售方必须是经过批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业。房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。但是，如果不具备房地产开发经营资格的企业，在《城市房地产管理法》施行之前，与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间依法取得了房地产开发经营资格，则可以认定合同有效；(2)预售方必须交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。但在《城市房地产管理法》施行之前，预售方没有取得土地使用权证书，但投入了一定的开发建设资金，进行了施工建设，并与他人订立了商品房预售合同，而在一审诉讼期间补办了土地使用权证书的，则可以认定合同有效；(3)预售方必须取得建设工程规划许可证，投入的开发资金必须符合法律的要求。预售方必须按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；(4)预售方必须取得商品房预售许可证明。但在《城市房地产管理法》施行之前，预售方没有取得商品房预售许可证明的，而在一审诉讼期间补办了商品房预售证明的，则可以认定合同有效。
2.预购方应当具有的条件。从理论上讲，预购方必须是具有完全民事行为能力的人。除此之外，有两种特别情况：(1)根据《城市商品房预售管理办法》的规定，预售方向境外预售商品房的，应当提交允许向境外销售的批准文件；(2)根据最高人民法院在1993年《全国民事审判工作座谈会纪要》：“无当地户口的人购买城镇房屋，对于符合本地区房屋买卖法规规定的，可以认定买卖有效。”无当地户口的人买卖本地城镇房屋将取决于当地政府制定的房屋买卖法规。
（二）商品房预售合同的形式必须符合法律的规定
根据法律的有关规定，商品房预售合同必须采取书面形式。在实践中，商品房预售合同一般采取标准合同的形式，具体条款由预售方事先拟定，主要内容包括：双方当事人的情况；预售商品房的基本情况（如商品房的座落、土地使用权证号、建设工程规划许可证号、商品房预售许可证号、房屋建筑面积、房屋结构等等）；预售商品房的价格及支付办法、期限；交付房屋的日期；违约责任及免责条件；纠纷的解决方式等。根据《城市房地产管理法》的规定，当事人订立商品房预售合同后，预售方应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市商品房预售管理办法》亦规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”
四、商品房预售合同相关法律问题
（一）预售商品房按揭
按揭是指在楼宇建筑期内，商品房预购人将其与开发商(预售方)签订的《商品房预售合同》中预购人所应拥有的全部权益作为贷款的抵押物抵押给银行，同时商品房预售方作为贷款担保人，并保证银行为第一受益人，如预购人或担保人未能依约履行还款责任或担保义务时，银行即可取得预购人在《商品房预售合同》内的全部权益，以清偿其对银行的所有欠款。
预售商品房按揭是一种特殊的担保方式，银行为按揭权人，预购人为按揭人，担保人一般是销售商品房的开发商。预售商品房按揭与抵押有相似之处，但又不完全等同于抵押。一般抵押权的标的是债务人提供的、其自己享有所有权或经营权的财产。而在商品房按揭期间，商品房实际上并不存在，按揭人无法取得所购商品房的所有权，他向按揭权人提供的担保是在将来某一时间取得楼宇的权利，它是一种期待性利益，而非以实体形式存在的楼宇。
预售商品房按揭具有以下法律特征：
(1)预售商品房按揭是一种要式法律行为，应签订书面合同，并应到规定的房地产管理部门办理登记备案手续；
(2)预售商品房按揭是一种从合同，是为担保主债权得以实现而订立的；
(3)预售商品房按揭合同是诺成性合同，合同一经成立即对三方当事人具有约束力。
(4)预售商品房按揭是有偿合同。银行通揭业务收取贷款利息，除少数政策性无息贷款外，预售商品房按揭均系有偿合同。
预售商品房按揭的当事人有三方：购房人、售房方和银行。按揭合同应当由三方当事人订立，如果购房人与售房方双方约定办理按揭，实际并未与银行办理，则按揭合同不能成立。由此产生的损失由双方分担。房地产开发商应对有关按揭的规定应当了解，合同未能成立其有一定过失，因此应承担主要责任。对于购房人与售房方按约定交纳了部分购房款，在办理银行按揭之前，银行通知停止办理按揭贷款，此后双方就如何付清购房余款协商不成，则应适用情更原则，解除合同，双方合理分担损失。
（二）重复预售
所谓重复预售，是指出卖人在与前买受人订立商品房预售合同后，又就同一商品房与后买受人订立商品房预售合同的行为。出卖人与前买受人订立商品房预售合同之后，作为买卖对象的房屋尚未建成，无法立即进行交付和移转房屋所有权，这就为出卖人进行严重侵害买受人权益的重复预售行为提供了可能。
分析重复预售的关键在于支持哪个买受人履行合同的请求以及肯定哪个买受人产权登记的效力。其具体可分为以下三种类型：
1．两次预售均未办理预售登记。因未办理预售登记，前、后买受人享有的均是一般合同债权。就同一标的物而设立的多个债权，其效力是平等的，不能以合同订立的时间先后而使债权具有不同效力，故前、后买受人均有权请求出卖人履行合同。在前、后买受人均请求出卖人履行合同的情形下，应保障出卖人选择合同相对人的自由，赋予其自主选择房屋所有权归属的权利，以利于加速财产流转和提高其使用价值。一般根据预售行为所具有的特殊因素，支持该预售行为中的买受人履行合同的请求。这些特殊因素主要有：买受人已交纳了全部或大部分房款，或已办理商品房抵押贷款登记手续，而另一买受人尚未交纳房款；买受人已入住，并已对房屋进行了装修等改善行为；买受人属于商品房消费者，且其预售登记手续正在办理过程中，而另一买受人购买商品房并非为居住使用等。对这些特殊因素的认定必须符合公平原则的要求。需要强调的是如要支持后买受人履行合同的请求，则必须同时具备后买受人为预购行为时为善意的要件，即其不具有侵害前买受人债权的故意，也不存在与出卖人恶意串通，后买受人对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。
在两次预售均未办理预售登记的情形下，如果某一买受人已办理产权登记，则涉及到对该产权登记的效力如何认定的问题。一般来说，办理产权登记意味着不动产物权变动公示方法的完成，不动产物权变动的法律效果已经产生，因此应贯彻“登记者受保护”原则，对该产权登记的效力予以肯定。
2．其中一次预售已办理预售登记。因办理预售登记，买受人的期待权即获得物权的排他性效力，同时该预售合同也取得较未办理预售登记的预售合同优先的效力。此时应根据“登记者受保护”的原则来决定支持买受人履行合同的请求、确认产权登记的效力。已办理预售登记的买受人可请求出卖人履行合同，能获得产权登记，亦可请求宣告未办理预售登记的买受人取得产权登记的行为无效。但后买受人已办理预售登记，其期待权获得保护必须同时具备为预购行为须为善意的要件，并由其对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。
3．两次预售均已办理预售登记。买受人的期待权因办理预售登记而具有物权化特征，故应按“登记在先者受保护”的原则来决定支持买受人履行合同的请求、确认产权登记的效力。前买受人办理预售登记在先，其不但可以请求出卖人履行合同，获得产权登记，宣告后办理预售登记的买受人取得产权登记的行为无效，而且可以直接请求登记机关注销后买受人的预售登记。实践中亦有后买受人办理预售登记在先的情况，此时保护后买受人登记在先的期待权，必须同时具备其为预购行为须为善意的要件，并由其对此负举证责任，否则承担举证不能的法律后果。
参考资料
1、陈文主编《律师房地产业务》
2、程信和主编《房地产法》
3、胡德胜《预售商品房买受人权利保护的法律问题》
在现实生活中，我们经常看到这样的情况：某甲预购置一套商品房，与开发商订立房屋买卖合同，根据《商品房销售管理办法》的规定，房屋的“交付使用条件及日期”是商品房买卖合同的主要内容，但欲购房屋尚在建，交付使用的时间难以确定，因此房屋买卖合同无法订立，而此时甲往往会因为担心商品房价格居高不下且行情日涨，而愿意与开发商签订认购书来固定交易机会，待条件成熟再签本约约定房屋交付内容。学理上，把这种认购书看作是一种预约合同。
在交易中，缔约当事人在直接订立本合同的条件尚未成熟的情况下，可以采取先行订立预约合同的办法，来保障预约债权人嗣后订立本合同的权利。预约合同因其保障交易安全的功能，目前已广泛应用于民间借贷、房屋买卖租赁、车辆购买等领域。另外，我国现行的民事立法上，对于预约合同尚无明确的规定，当事人常因合同的成立、效力、违约责任等问题而发生法律纠纷。为此，本文将就预约合同的法理及其应用中的若干法律问题进行探讨，以期抛砖引玉。
一、预约合同的基本理论
(一)预约合同的涵义
谈到预约，人们很容易想到婚约，婚约是指男女双方以结婚为目的而作出的事先约定，早期的婚约是具有很强的法律约束力的。公元前1700多年的《汉谟拉比王法典》中就有对婚约的规定，该法典第128条规定，“倘自由民取妻而未订契约，则此妇非其妻”。广义合同论者认为，婚约是具有约束力的身份合同，是身份预约合同的雏形。 究竟什么是预约，预约的涵义为何，各国并无定论。一些国家的法律对预约合同进行了抽象性的规定。如《墨西哥民法典》称预约为“用合同方式承担于将来订立一个合同的义务”，“缔结合同的允诺或者其他预备协议，可以是单方的或双方的”；《秘鲁民法典》称预约为“通过将行订立合同的协议，当事人使自己承担在将来订立一个确定性合同的义务回。”
在我国，虽然法律上没有对预约合同进行定义，但相关的研究已比较成熟。我国学者认为，预约是与本约相对立而言，“当事人双方约定负有将来缔结契约的义务”的契约，或者谓“当事人一方或双方约定将来订立具有特定内容之契约”的契约。目前，学理上一般将预约定义为，“约定将来订立一定契约之契约”。根据《布莱克法律词典》的解释，“预约是指由一个人作成的契约或约定，它具有排除这个人合法地进入另一项性质相同的合同的属性。”
(二)预约合同的特征
从这些解释中，可以发现，预约合同本身就是一种契约，它的标的是订立契约的行为目的是确保将来与相对人订立特定的合同。具体而言，预约具有以下特征：
第一，预约合同是诺成合同。首先，预约的本质是合同，是双方当事人在意思表示真实一致的基础上，对即将签定的本约内容进行明确约定的的结果，符合合同构成的一切基本特征。其次，预约因当事人有效的初步磋商行为而产生，强调当事人主观意志在合同成立中的决定作用，具有极强的诺成性，同时其诺成性，对于强制执行因为信赖允诺或协议、道德义务、法律特别规定所产生的债之关系，具有更重要的意义。
第二，预约合同签订于本合同的磋商阶段。预约是为缔结本约而达成的合意，是谈判期间对未来事项的预先规划。只能发生在本约的缔结过程中，本约已经达成自然没有缔结预约的必要。尽管如此，预约却不属于本约缔结过程的一部分，预约的标的是将本约的部分先契约义务用合同的形式固定下来，即使其并未涉及本约的实质内容，也可以认定为预约。
第三，预约的标的物是一种行为，即以订立本约为标的的行为。预约总是期待着最后确定合同，就其标的而言，预约的宗旨在于行为的给付与注意，并且该行为必定是作为，即当事人要承担在将来订立本约的作为义务。
第四，预约合同具有一定的法律效力。预约为当事人协商约定将来订立本约的契约，是法律对当事人之间设定的将来订立契约的合意认定，具有一定的强制力和法律约束力，违反预约中约定的缔结本约或就本约进行磋商的义务将承担违约责任。
(三)预约合同的价值基础
1 诚实信用。诚信原则是“要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。”在预约阶段，诚实信用原则表现为公平交易的义务，当事人应尽最大努力善意谈判，全心全意为订立本约及将来履行本约而努力，否则将受到法律的制裁。
2 信赖保护。在合同订立的过程中，当事人双方往往先通过磋商达成初步协议(预约)，产生彼此间的信赖。基于此种信赖，当事人将为订立本约开始各种准备工作，甚至放弃寻找其他商机的机会，然而事情并不是一帆风顺的，一旦对方当事人违反了预约，没有履行订立本约的义务，那么当事人的各种准备工作就会落空，其合法权益也必将受到损害。保护先契约阶段的允诺信赖，充分保护当事人订立本约的权利，是对预约合同的合理规制。
3 情势变更。在现实缔约中，由于客观、法律条件的限制，谈判过程中的情势是复杂多变的。在有些情况下，当事人意欲成立本约，但又不能立即明确本约所能成立的各项主要条款，因此只能通过谈判规定了部分条款，约定在将来某一时间在这些已约定条款基础上达成本约；再如，法律规定某些合同为实践合同，单有双方当事人的合意还不能成立合同，尚需交付标的物完成其它给付才能成立该合同等等。此时，当事人意欲订立合同而又客观不能，那么签订预约便成为其最好的选择。
二、预约合同的比较法考察
(一)大陆法系的预约合同制度
大陆法系对预约合同的研究与要物契约有着密切的联系，主要是对罗马法的延伸。1804年《法国民法典》首次明确规定了预约合同，该法典第1589条规定，“双方当事人就标的物及其价金相互同意时，买卖预约即转化为买卖。”之后还认可了当事人可以通过定金担保的形式解除预约的情形。
一百年后的《德国民法典》第610条规定，“合同另一方的财产状况明显受损害而危及返还请求权的，在发生疑问时，约定贷款的人可以撤回其约定。”从中推论，该法典承认了消费借贷预约。
在此之后的《日本民法典》则吸收了法、德两国民法典的经验，既规定了买卖预约，又规定了消费借贷预约。虽然此时对预约合同的研究还只限于买卖或要物契约等个别契约的范围，没有形成明确地法律体系⑤。
但是，在此之后颁布的民法典则大都承认了预约的一般
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契约性质。一些国家民法典的“债编总则”中对预约合同的内容规定开创了预约规制的新天地。如《秘鲁民法典》、《俄罗斯民法典》、《葡萄牙民法典》、《墨西哥民法典》以及《瑞士债务法》等。我国的澳门特别行政区、台湾地区的民法典中也采取了同样的立法例，在债法编的《债之通则》中对预约合同作了明确规定。
(二)英美法系的预约合同制度
英美法起初不承认预约，其原因在于“契约之内容必须确定，契约始能成立”，但在现实生活中，法律却承认意向书或备忘录的存在。随着诚信原则适用范围的不断扩大，充分考虑到商品经济发展的需要，英美国家的一些学者开始正视合同主体因特殊情况无法签订合同的情况，认可当事人对未来合同作出提前的安排，并对预约理论进行研究。
美国学者方思沃斯最早阐释预约的内涵，他说：“我将使用预约一词，去指任何这样的协议：它订立于谈判期间，并期待着稍后作为谈判终极点的协议，而不论它在法律上是否强制执行。”在他看来，预约是居于最初谈判和最后协议的阶段性中途小站，是谈判当事人不希望迅速达成最后协议时自由分配其谈判风险的工具。
而在英国，1893年出台的《货物买卖法案》第一次区别了买卖和买卖预约的概念，法案中的预约指的是期货交易，与大陆法所称的预约含义有所不同，但其所称的“订约前之商议”以及“缔约合同”，则包含了一些真正的预约。
随着对预约合同研究的不断深入，美国学者将预约合同进行了分类：一是带未决条款的预约。二是将行谈判的预约。至此，英美法上的“预约合同”体系基本形成。
三、预约合同的成立与效力
(一)预约合同的成立
预约作为合同的一种，其成立自应遵循合同成立的一般要件，但作为一种特殊的合同形式，预约合同的成立要件具有一定的特殊性。从形式上来看，1 预约当事人与本约当事人应当一致，且具有相应的行为能力；2 预约订立在本约的谈判过程中。从实质上来看，(1)预约合同当事人要有订立预约的合意；(2)预约的标的是当事人为将来订立本约而进行谈判的行为；(3)预约合同的内容要确定、可能，且不违反法律规定和社会公共利益的。其中值得注意的是，预约合同的订立必须做到概念明确，内容确定。因为从预约的目的出发，预约应具备两个构成要素：一是嗣后订立本约的明确意思表示：二是构成本约的主要条款。合同的主要条款是足以使合同成立的条款，不同类型的合同其主要条款也不同。如果预先约定的内容模糊，则很难为本约的订立提供依据，也就不能称之为预约。
至于预约合同的成立形式，笔者认为应当采取书面形式，以书面文字等有形地表现合同的内容。预约作为约定将来订立一定契约之契约，本身就具有很大的不确定性，在履约谈判的过程中容易发生纠纷，采取书面形式使对预约口头上的变更或终止归于无效，强化责任分野，在一定程度上可以有效地防止纠纷的发生。此外，书面与信赖，相互作用，彼此增援，有利于明确当事人之间的权利义务，有效地维护合同效力。
(二)预约合同的效力
预约合同的效力因其标的的特殊性而产生较大争议，目前，理论上主要有“必须磋商说”和“必须缔约说”两种观点。
“必须磋商说”认为，当事人之间一旦缔结预约，双方就负有在未来某个时候为达成本约而进行磋商的义务，依照此说，只要当事人为缔结本约进行磋商就履行了预约的义务。而“必须缔约说”则主张，在预约合同中，当事人仅仅负有在未来某个时候为达成本约合同而进行磋商的义务是不够的，还必须达成本约合同，否则预约合同毫无意义。不同的观点学说反映不同的法律政策倾向，体现出不同的法律价值观念。“必须磋商说”强调磋商谈判的过程，侧重于保护买方的利益，买方只需与预约相对人进行善意的谈判就是履约的表现，即使最终未能达成本约也无需承担法律责任。然而这样往往会使买方因具有过多的主动权而盲目地签订预约，以至某些磋商仅是流于形式，影响交易秩序的稳定。
与之相比，“必须缔约说”在照顾合同双方利益方面具有一定的进步性。“必须缔约说”注重磋商谈判的结果，它可以有效地起到了固定双方交易机会的作用，买方不必担心卖方见异思迁，卖方也无需担心买方“货比三家”，因为它能使当事人在对方违约失信时得到赔偿损失的法律救济。但是，“必须缔约说”的采纳还存在这样一个问题：预约只是本约缔结过程的一个阶段，二者中间往往间隔了一定的时间段，若这段时间缔结合同的某些条件发生了变化，仍要当事人按照预约的约定订立本约，可能会导致不公平的出现，有违合同法中的意思自治原则。
笔者认为，预约的内容决定预约的效力，对预约的效力不能一概而论，应该考察预约条款的详尽程度做出不同的规定。现实生活中，预约的形态多种多样。有的预约条款非常详尽，将未来本约应该规定的内容统统包括进去，有的预约则非常简略，仅仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定。因此，预约的效力是采“必须磋商说”还是“必须缔约说”有其客观基础，并非人们主观想象所能解决。在条款简陋的预约中，双方当事人仅仅表达了希望进一步磋商的意向，只要能约束对方当事人来与自己进行磋商就符合其订立预约的目的，因而，采“必须磋商说”就比较合理。况且，预约条款的简陋在客观上也不足以使双方直接订立本约，磋商是必不可少的环节。而条款完备的预约就具备了直接缔结本约的条件，可采用“必须缔约说”，以充分保护当事人的合法权益。
四、预约合同的违约责任
(一)违反预约的责任：对缔约过失责任的完善
我国《合同法》明确规定了缔约过失责任，缔约过失责任产生于合同订立的过程中，其所违背的是一种“先合同义务”。相对于缔约过失责任，违反预约合同的责任虽然也产生于合同订立的过程中，是对缔约过程中当事人的利益的保护，但它是一种意定责任，基于当事人约定而产生，是一种完全不同的责任形式。
因此，笔者认为，违反预约责任有其独立存在的价值，从某种程度上来说，是对缔约过失责任的一种完善。首先，违反预约责任的确立充分体现尊重当事人意志的法律要求。合同法是一部充分体现当事人意志自由的法律，当事人自然有权利自主决定缔结本约的方式、程序，决定违反预约应当承担的责任。法律如果不规定预约及违反预约的责任，则不能充分体现当事人的自由意志。其次，违反预约责任的确立有利于责任范围的明确界定。通过预约，当事人可以约定损失赔偿的范围、金额以及归责方法，进而比较方便地确定责任范围。再者，违反预约责任的确立能够减轻受害方的举证责任。根据合同法，在违约责任下，守约方不需要证明违约方在主观上具有过错，而在缔约过失责任下，受害方则需证明对方具有过错。
违反预约的责任与缔约过失责任从表面上来看宗旨一致，功能相似，都可以归属于“先合同责任”，但两者实质是不
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同的，是两种完全不同的责任形式。在实践中，如果当事人最终欲订立的合同未能成立或生效，在存在预约的情形下，优先适用违反预约的责任，根据双方的约定进行处理，只有在没有预约的情形下，才可依据法律规定以缔约过失责任处理。
2 预约合同的违约责任形式
预约作为合同之一种，其当事人亦有承担违约责任之义务。目前，有关预约合同违约责任形式的主流学说有两种，分别为“实际履行说”和“损失赔偿说”。
所谓实际履行，是指预约合同订立后，如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方当事人有权请求法院强制其履行义务及承担责任。在目前的司法实践中，对于实际履行理论，不同国家有不同的态度。有些国家承认实际履行说，预约债权人有权请求法院判令预约债务人履行订立本合同的义务。有一些国家则否定实际履行的方式，主张采用定金规则替代实际履行。笔者认为实际履行作为违反预约的责任形式是不合理的。首先，实际履行的直接后果是强制当事人签定本约，这与合同法所倡导的意思自治原则相矛盾，如果一方当事人故意不履行预约义务，那么过分强调对预约的实际履行，还有可能引发当事人的抵触心理，引起更多的纠纷。再者，违反预约通常表现为因一方过错致使本约不能成立，按照实际履行的要求，当事人必须按照预约成立本约，这就意味着，预约最终将是产生与本约相同的结果，违反法律限制某些合同成立的初衷。最后，强制履行的适用有严格的条刊：限制，如必须依据法律和合同的性质能够履行且在事实上是可能的和在经济上是合理的等，如果当事人一方由于实际不能而违约，那么强制履行将成为一纸空谈。
与实际履行相比，赔偿损失的适用更为公平，合理。所谓“赔偿损失”，是指当事人基于诚实信用原则有理由根据预约期待本约的成立和履行，如果一方当事人违反预约的谈判义务，没有达成本约，给对方当事人造成损害或损失的，应当承担损害赔偿的责任⑤。依照此说，当事人可以在预约中约定违约金或定金，当一方当事人违反预约，不履行约定义务时，对方当事人可根据违约金条款或定金条款寻求救济，法律充分保护双方当事人的合法权益。违约金和定金责任主要由当事人约定，如果当事人之间无此项约定，或者违反预约的一方当事人在承担违约金或定金责任后，对方当事人仍有损失的，这就涉及到损害赔偿的问题。笔者认为违反预约责任的损失赔偿范围应限定为信赖利益损失，主要包括两个方面：一是因信赖本约将会订立而为准备履行本约所发生的支出或遭受的损失；二是因信赖本约将会订立而放弃其它订约机会所遭受的机会利益的损失。概括地讲，与预约合同不给付有相当因果关系的一切损害，均应当赔偿。当然，主张损失赔偿的一方负有举证责任。
五 预约合同的法理及我国立法的完善
我国民法通则以及合同法上，关于预约合同还没有明确的规定。总结以上对预约合同法理的分析，笔者认为，我国在完善预约合同立法时，应考虑以下几个方面的问题。
首先，预约合同是当事人为将来订立一定的合同而达成的初步协议，重在当事人间的信用，是信用交易的结果。在发达的市场经济社会中，由信用交易而产生的信赖利益必须得到法律的确认和保护，法律应充分保护当事人间为订立正式的协议而作出的种种安排。因此，我国有必要在法律上对预约合同做出明文规定。
[关键词] 商品房 认购书 定金 预约
一、商品房认购书的内容
认购书是广泛存在于商品房销售中的一种法律文书。在商品房买卖过程当中，尤其在预售当中，开发商一般先与购房者签订认购书，就房屋买卖有关事宜进行初步确认，作为买卖合同签署前买卖双方权利义务的书面凭证，并同时收取一定数量的定金作为订立商品房买卖合同的担保。由于认购书独特的法律性质和地位以及效力等未尽清晰的界定，引发大量纠纷，亟需给予明确认定。
认购书内容较正式合同简单，多由开发商自行制定。其内容一般包括:（1）双方当事人的基本情况。（2)商品房的基本情况（包括坐落、面积等）。（3)房款金额及支付方式。（4)定金及违约后对定金的处理。（5)正式合同签订时限。（6)其他约定:如双方约定在签订认购书后，开发企业将在一定期限内为购房人保留订购的房屋，同时，认购书中约定的价格、房号等在将来签署正式合同时不得变更，购房人未在认购书约定时限内签署合同的，开发企业不再保留订购的房屋，并且有权没收购房人已交纳的定金；购房人在认购书约定时限内签署合同的，则定金充抵房价款。
二、商品房认购书的法律性质
商品房认购书的法律性质直接关系到法律适用以及对法律适用后果的预期。目前关于认购书的法律性质，主要有以下几种观点:（1）认购书是预约合同。它与买卖合同是预约合同与本约合同的关系，目的是为了约束双方的交易行为，约定将来订立正式的买卖合同。（2）认购书是正式的买卖合同。正式买卖合同不过是对认购书的补充和完善。（3）认购书是商品房买卖合同的补充协议，是买卖合同的从合同。主合同未成立，作为从合同的认购书无法律效力。（4）认购书不符合合同成立的要件，只是对双方无约束效力的意向书。
商品房认购书法律性质如上仁智互见的见解，究竟孰是孰非呢？从法律上看，商品房认购书的签约双方具有主体资格，意思表示一致，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，依法成立后对双方具有法律拘束力。在认购书约定的期限内，开发商不能另行处置认购房屋，而认购人负有与其协商签订商品房买卖合同的义务。因此，将商品房认购书性质认定为不具法律约束力的意向书无法成立。而将其性质认定为“商品房预售合同”则有矫枉过正之嫌。认购书固然对认购标的物、价款作了初步的规定，但商品房买卖价值大，风险高，交付及权属移转过程较为复杂，如简单以法律规定或交易习惯对合同漏洞进行填补，有违契约自由与正义原则，且对交易双方恐皆利大于弊。由此引发的购房纠纷将更加层出不穷，激化社会矛盾。因此，从利益衡量看，将商品房认购书性质认定为预售合同，易生纠纷，于认购人、开发商、社会均为不利，实不可取。商品房认购书性质为商品房买卖合同的补充协议亦难自圆其说。正式合同尚未存在，对其内容又如何进行补充呢？笔者认为商品房认购书在性质上是一种将行谈判的预约合同。
1.认购书是一种预约合同
按照我国民法理论，合同可分为本约和预约。预约是指当事人双方约定将来订立一定合同的合同，将来应当订立的合同称为“本约”，而约定订立本约的合同，称为“预约”。在预约中，本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，仅仅只是使当事人负有将来要订立本合同的义务。两者之间具有不同的性质和法律效力，不能混淆。认购书应属于预约合同，它与买卖合同的关系为预约合同与本约合同的关系。其实，在现实生活中，类似认购书的预约合同是经常化的，如签订广告合同时需要预约广告版面、想投资证券业务的则需要预约开户、读者预约借阅热门图书、预约专家看病、商人在洽谈投资之前的预约面谈等等，其法律性质其实与认购书是一样的，都是为后一个正式合同的预先约定。只不过一般的预约由于涉及标的数额小，双方权利义务简单明了，没有认购书这么引人瞩目而已。作为预约合同的认购书有以下法律特征:（1）预约中权利义务关系的设计不同于本约，具有独立性，与本约不存在从属关系。双方签订认购书的目的是为将来签订买卖合同做事先约定。（2)认购书中当事人主要义务是:出卖人承担为购房人保留订购的商品房，不得再行出卖的义务;购房人承担交付定金，在约定期限内，与出卖人订立买卖合同的义务。预约成立时，本约尚未成立，违反预约不构成对本约的违约。（3)预约同本约一样，如果当事人一方不履行预约约定内容，也要承担违约责任。（4)本约签订后，预约中权利义务关系即行终止。
2.认购书是将行谈判的预约
预约按照其性质可分为带未决条款的预约和将行谈判的预约。二类不同性质的预约，各有其不同的效力。（1)带未决条款的预约。该类型预约规定了交易的大部分条款，并且当事人都同意受其约束，但当事人有义务就未决条款继续谈判，先达成所谓“关于未决条款的协议”，再整合成最后本约。该类型预约的当事人有履行磋商义务的责任，若他们不能达成“关于未决条款的协议”，则法院可以补充该缺失条款。该类型的预约，当事人仅仅为缔结本约而磋商是不够的，还必须签订本约。（2)将行谈判的预约。该类型预约规定了未来交易（本约）的实质性具体条款，但当事人的未来交易行为不是直接受预约的约束，而是要受本约的约束。双方当事人只承担继续谈判，直接达成最后本约的义务。该类型预约与带未决条款预约相比，它同样给当事人强加一项诚信谈判的义务，但当事人也仅负有磋商的义务，只要当事人为缔结本约进行了磋商，就履行了预约的义务，是否最终缔结本约在所不问。如何区分预约的性质，应当具体问题具体分析。如果预约的内容非常详尽，并且已包含本约中的全部实质性条款，表明当事人有缔结本约的诚意，这样的预约应定性为“带未决条款的预约”。如果预约的内容非常简略，仅仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约的具体内容留待以后磋商决定，这表明当事人对本约的内容还没有形成共识，这样的预约应定性为“将行谈判的预约”。根据前面的分析知道，商品房认购书的内容非常简略，只表明双方订约的意向，没有包含本约（商品房买卖合同）中的全部实质性条款，应该属于“将行谈判的预约”。
三、商品房认购书的法律效力
前面已经分析过，商品房认购书的法律性质是一种将行谈判的预约合同。其独特的法律性质决定了它独特的法律效力。
首先，作为预约合同的认购书，其效力区别于本约合同即正式的商品房买卖合同。预约合同当事人仅能请求对方诚信谈判，履行订立本约的义务，不得因仅订立预约合同而直接就本约内容请求履行。在司法实践中，一方当事人仅根据认购书请求法院要求对方履行交房或付款的义务，法院通常判决驳回诉讼请求，原因就在于交付商品房或支付房款是本约合同而不是预约合同的义务。
其次，商品房认购书同时还是将行谈判的预约，该类型的预约要求双方当事人只承担诚信谈判的义务，当事人没有必须实现交易的义务。但是必须保证一点，当事人谈判时要讲求诚信。但在商品房交易实践中，如何确定开发商与购房人是否尽到了诚信谈判义务却十分困难。笔者认为，其诚信义务大体应包括：（1）不强加任何不合理条件的实际谈判义务。特别是开发商不得利用自身优势，强加给购房者一些加大限制或免除自己责任的条款。（2）购房人的合理合法要求应得到满足。（3）充分地披露信息。鉴于购房人与开发商之间对交易标的所拥有的信息不对称，开发商应尽到充分的披露可能影响对方当事人订约信息的义务。（4）双方均有诚信谈判的义务。除非出现重大僵局或中断谈判事由，双方当事人应恪守诚信义务，继续进行谈判。
因此，作为一种行将谈判的预约合同的认购书，其法律效力应体现在以下两种情况。履行了认购书的义务进行了诚信谈判，但仍未达成协议，则开发商应全额返还认购者已交纳的定金，开发商对此房的保留权也将取消，可将其卖给其他购房者。如果违反认购书义务未能达成协议的，主要是违反诚信谈判义务，对双方当事人来说，造成的损失只能是机会的损失，应当承担合同法第四十二条项下所规定的缔约责任。缔约责任赔偿的是守约方信赖利益的损失。信赖利益通常是法律行为无效或可得撤销，相对人信赖其为有效，却因无效或撤销的结果所蒙受的损失，又称为消极利益或消极合同利益，信赖利益赔偿的结果为如同合同未曾发生一样。据此，守约方可以要求违约方赔偿其订立认购书及其在签订本合同过程中的损失，使其得以弥补恢复到认购书未曾发生以前的状态。
另外，在实际操作中，很多开发商为筹集建房资金，有些开发商在楼盘项目未取得商品房预售许可证前开始进行认购，并与客户签订认购书，这种做法常常称为内部认购。法律对于内部认购书的效力是有明文规定的，内部认购书是不具有法律效力的，是无效的合同。根据《城市房地产管理法》第四十条规定，预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件与其他实质条件，即取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第五十二条规定，违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此，未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同，自然无法律拘束力。但是，2003年5月7日公布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第二条又规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认为无效，但是在前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。这意味着商品房内部认购书不轻易认定无效，购房者以商品房认购书不符合法律、行政法规规定为由不履行诚信谈判义务，请求出卖人返还定金的，法院不予支持。只要在签订正式合同前开发商取得预售许可证明，购房人在已约定的时间内没有与开发商进行诚信谈判，就属于未履行合同义务，就要承担违约责任――定金被没收。内部认购无效时，预售人应当向认购人返还定金，同时预售人还应承担缔约过失责任。
由于现有法律缺乏相应规定，商品房认购书在实践中产生了很多问题。有种意见甚至认为，应当废除商品房认购书，将商品房认购书一律认定无效，预约款退还。笔者则认为，这种观点有违意思自治的合同法原则，是不可取的。对待商品房认购书的去留，不能过于片面过于偏激，认购书在目前还有存在的必要性。虽然它带来了很多纠纷，但是也有积极的一面，如通过商品房认购书，即可以确定买卖双方洽谈订约的义务，又避免了买房人草率签约，是一种设计精巧的利益平衡制度。只要通过设立法律制度，合理的平衡买卖双方的利益，商品房认购书是可以在房地产交易中发挥好的作用的。当下要做的就是不能脱离现实，要因时制宜，顺应发展的潮流。既然已经认识到商品房认购书的不足之处，就要对之做出相应的正确的处理，现今之计在于如何发挥社会各界的力量，通过大家的共同努力，减少纠纷，保护民众的利益，维护社会的秩序。
参考文献:
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[2]史尚宽:债法总论[M].北京:中国政法大学出版社，2000.12
有过买二手房经历的人都知道，买房要看"缘分"，有时候为了等到一套性价比高的最适合自己的房子，需要在市场上"撒网"等待好几个月。然而等的时间久了，看着房价越来越高，许多人的心态也会逐渐毛躁起来，进而可能给不法分子行骗提供了机会。
看中便宜房子急忙出手
2006年6月14日，一心急着买婚房的上海人吴辉（化名）照例打开电脑搜索适合自己的房源信息。突然，他在搜房网上看到了有一套中山西路上的房源信息非常诱人，吴辉随即与该消息的房产中介公司业务员冯臻（化名）联系，冯臻表示确实有这么一套房子，刚刚挂出来了没两天，还没有出售。听到这个消息后，吴辉果然心动了，"这套房子靠着内环线，两室一厅总价才76万元，虽然房龄老了点，但楼层不错，4楼的，也不靠马路，以当时的市场价来看，这个价钱明显要低了5万元。"吴辉这样对记者说道。
在向冯臻表达了看房意愿后，第二天冯臻就从他处房产中介公司取得这套房屋的钥匙，并带吴辉实地察看房屋。房屋情况和中介的描述基本吻合，吴辉看房后感觉比较满意，此时吴辉又在一边"吹风"说该房源性价比极高，要买就要快出手，否则明天房子就没了。
买房心切的吴辉当天就决定买下这套房子，随后吴辉在中介公司的安排下，与自称是"房东"的一名男子签订了《房地产买卖确认书》，约定吴辉购买该房屋的总价为76万元，双方各自承担房屋总价1%的中介费；买卖双方在协议上签字接受上述买卖后，则视为房屋中介公司居间成功。该房屋中介公司还在该协议上盖章，吴辉先支付定金1万元。之后，中介公司业务员还按照惯例陪同吴辉夫妻俩一块去当地房地产交易中心查询，证实涉案房屋产权人与签署协议人系同姓名人，相关的房产信息资料无误。
临签约方知中介无资质
同年6月18日晚，吴辉与"房东"按约定在该房屋中介公司处签订了《上海市房地产买卖合同》，除总价不变外，吴辉需于当日支付30万元，余款再分二次支付履行。早已准备好买房"弹药"的吴辉当即向"房东"支付现金29万元，加上之前已支付的定金1万元，合计30万元。
收钱后的"房东"也出具了收条给吴辉，紧接着吴辉通过该房产中介公司业务员冯臻，从"房东"处取得了房屋产权证。不过此时业务员冯臻才告诉吴辉，自己的房产中介公司不具有房地产经纪资质，还需要联系另一家有资质的房产中介公司的业务员徐万兴（化名）在场办理手续，吴辉虽然觉得有些蹊跷，但急于买房的他也便同意了，而徐万兴也于当晚前往出席签约点，并在居间介绍一栏盖章处签字并加盖其所在中介公司的印章。不过为了保险起见，吴辉还是要求徐万兴为这套房屋作中介公司的"证明"，徐万兴也非常配合地做了"证明"，同时还表示将协助吴辉办理接下去的银行贷款。
拿到首付"房东"人间蒸发
合同签订后，吴辉心想大势已定，接下去就等银行房贷完成最后的交易手续了。而按照流程，在办理房贷的时候，房东应该交付房屋钥匙了，为此业务员冯臻多次向"房东"提出要钥匙，准备交付房屋或再让吴辉看房，但却被"房东"告知最近工作繁忙没时间交付钥匙。后在冯臻不断催促下，"房东"就指点冯臻到另一家房产中介商处以居间看房为由取得钥匙，私下另配一把房门钥匙给吴辉完成房屋交付。房东这一举动虽然让冯臻感到十分蹊跷，但为了尽快完成交易拿到佣金，冯臻也就照"房东"说的这么做了。
2006年7月25日，吴辉拿着冯臻给的钥匙去看房时，意外发现所购房屋的门锁被换了！与此同时，居然还有其他房产中介人员在带人看房！这让吴辉大感吃惊，经交涉后才得知，原来门锁是真正的房东所换，该房屋并未进行出售！
这时，恍然大悟的吴辉想要再找假"房东"时，假房东已经杳无音讯，如同从人间蒸发了一样。眼看着自己辛苦积攒的30万元购房款不知去向，吴辉急忙向公安机关报案，警方调查后发现，假房东所提供的房地产权证及身份证均系伪造。
讨购房款怒告两中介
随后的两年多时间里，吴辉一直等待着公安机关的消息，然而此案却至今没有告破。无奈之下，吴辉只能将在该次买卖二手房交易中冯臻所在的中介公司及徐万兴所在的中介公司一起告上法庭，认为居间中介公司未核实所售房屋信息的真实性，就在网络上信息，而作为专业公司应当能够从假房产证上的印花税、宗地图等物上辨别真伪，业务员还私配房屋钥匙，客观上帮助假房东完成诈骗行为。
在书中，吴辉还声称，上述两家公司为能促成交易，违背二手房交易常规，要求购房人将现金直接支付给假房东，未对首付款的交付尽到安全保障义务等存在重大过失，导致自己最终被骗，因此要求上述两家公司承担损失，赔偿30万元及利息。其中徐万兴所在中介公司已注销，则赔偿由徐万兴承担。
法庭上，冯臻所在的从事居间的房产中介公司未到庭作答辩；而徐万兴辩称原自己公司没有参与假房东的房屋交易，只因居间的那家房产中介公司无房产中介资质，为帮助吴辉完成房屋交易，才在买卖合同上盖了公司印章。而此前，吴辉与居间房产中介公司已对相关材料进行了核查，30万元已经给付了假房东，审查不严的责任不应本公司承担。同时否认自己的公司是中介机构，没有相应的权利义务。
中介赔偿部分损失
法院认为，首先，涉案房屋的出售信息，系该居间房产中介公司在网上，随后吴辉的看房、签约和钱款的交付均在该房产中介公司办公地完成，吴辉与该房产中介公司的居间合同关系成立。该房产中介公司在明知自己没有房地产经纪资质，缺乏房地产中介活动应有的专业知识和防范意识，向吴辉提供中介服务，在签约合同前核查该房屋信息时，未将房屋产权证交与专门机构予以查验，没能尽到谨慎审查义务；在合同签订后又自行违规配制房门钥匙给吴辉，且未向吴辉如实报告，该行为属于履行居间义务不当，构成了违约。虽然吴辉30万元的经济损失系犯罪分子所致，但正是该房产中介公司履行居间合同的瑕疵，客观上为假房东实施诈骗行为提供可乘之机，从而使犯罪行为得以完成。
其次，尽管徐万兴的原公司未参与该起房屋买卖交易，不能成为该房屋交易真正意义上的中介公司，但却违规出借中介资质，作为居间方在买卖合同上盖章，客观上对假房东实施犯罪行为，起到一定的帮助作用。
再次，吴辉在明知该房产中介公司无房地产经纪资质，缺乏交易经验的情况下，自己也未尽充分的核实、注意义务，轻信了假房东的谎言，轻易将钱款交付给犯罪分子，也应承担相应的责任。最终法院做出判决，由房产中介公司赔偿吴辉经济损失15万元，另一家提供中介帮助的已注销房产公司负责人徐万兴承担补充清偿责任。
法官点评：买房审查需格外仔细
上海市静安区人民法院民一庭法官 谭永玮
在这起案件中，不幸的买房人吴辉虽然最终讨回了部分损失，但上海房价早已今非昔比，如今再要买房难度大增，损失不可谓不严重，教训不可谓不深刻。
吴辉之所以会落入假房东的圈套，关键在于他所选择的中介机构既没有资质，也没有认真负责地审查假房东的相关证件，所以购房人一定要选择资质健全的中介机构。
而购房人本人也要增强对假证的识别意识。有两个小技巧，一是身份证号倒数第二位是双数的是女性，单数是男性，这可以成为识别身份证真假的一个简单有效的方法。更保险的办法是拿对方给的身份证复印件去派出所查验真假，同时拿房产证原件到当地房产交易部门查验房产证的真假。
关键词：预约；意向书；请求权
中图分类号：DF418文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）01-0146-08
预约制度立足于磋商人自己达致的阶段性协议，尊重意思自治，关怀当事人真意，优待法官熟知的合同法规则，①而又为法律干预保留了空间，是大陆法系缔约制度的重要特色。我国学说也继受了这一概念，但是其研究长期停滞。在实务压力面前，最高人民法院率先于《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条就商品房买卖预约打开了缺口。但正如参与起草的法官所说，因理论准备不足，该司法解释只是竭力将预约朝一般性的本约靠拢而已，至于预约本体制度则仍付阙如。②时隔五年，2008年第4期《最高人民法院公报》刊载的《仲崇清诉上海金轩大邸房地产项目开发有限公司案判决书》［（2007）沪二中民二（民）终字第1125号判决］，虽然认定了预约，但却实际否定了如约履行的请求，也否定了履行利益的赔偿请求，体现了我国审判机关对此前预约学说所作的反思，同时也凸显出深入研究预约的重要性和紧迫性。作为一项移植而来的制度，其深入研究显然离不开对先进法域相关制度的悉心考察，而德国法因其法律行为之“母法”地位，在这项比较法研究中无疑是绕不过的重镇。
一、 概览
德国法上的预约（Vorvertrag)是指缔约人据此合意，将缔结另一个债务合同（shuldrechtlicher Vertrag)的债务合同。“预约”这个术语始自Thl，在19世纪文献中，人们通常使用“pactum de contrahendo”。它一开始应该常与实践合同（Realkontrakt)联系在一起，这样人们就将缔结实践合同之本约的合意作为预约从本约之中分离了出来。③在德国民法典起草的时候，预约制度被认为“必要性不充分”而没有规定在法典之中。但是后来它的重要性日益彰显，而被作为合同自由原则的体现在判例和学说中发展了起来。预约的存在已为法律所容许（Zulssigkeit)，这是无可争议的了。④当事人借此而可以达成合意缔结另一个合同，缔结本约就是基于“预约”所负担的给付。所以预约也就在合同性基础上设置了一项意定的缔约强制（Abschluβzwang）。
预约与本约的区分并不总是那么容易。首先应该坚持，预约与本约是相互区别的。⑤即使在个案区分很困难时，预约作为一种独立的合同类型也不能与本约混淆在一起。如果就所存在者究属预约抑或本约有疑问，则预约应视为例外，亦即一般不应认为所缔结者乃预约，⑥所存在的是本约——必要时可以是附条件的本约。另外，预约必须有不同于本约的合同标的，而且它所涉及的本约必须是债务合同。以处分行为为债务的不是预约，而自身就是个本约。⑦当事人就其法律关系采取的名称，并非理所当然地具有无条件的决定意义。⑧当一个协议虽然名为预约，但是所有合同条件均已具备时，也不存在预约，它已是本约。⑨而在另一些情况下，当事人之间的阶段性协议虽然采取其他名称，但也可能存在一个预约，这也是下文“与其他相近制度之界定”所要解决的问题。
依德国法，一般来说只有当预期的合同依合意已就所有细节成熟了，追求最终缔约的合同谈判人方能接受法律行为性约束。鉴此，仅在特别情形下，当事人“例外地”愿意在所有合同要点最终达成一致之前就接受约束时，承认预约才是合法的。⑩预约必须是个合同，即依法律约束力之意思而缔结。无约束的或纯粹失败的先前谈判不能成立预约。假如关键问题没有确定，那么是否有拘束意愿也就不无疑问。《德国民法典》（下文简称“德民”）第154条的推定也适用于预约，这首先意味着，如果没有特别情事，即不能推论当事人在未就所有合同问题点作出安排前就愿意受到约束。不过，一个公证证书（Beurkundung）却通常表明了受拘束的意思。
从一个本约中区分出预约来，只有在如下情形时才有意义：就缔结合同的前提条件或者合同约定的内容以及由此建立的合同关系，在预约和本约之间存在不同。至于当事人是就某个标的缔结了一项买卖合同还是确定（特别是标的及价款等项）合同内容并达成合意将缔结一个买卖合同，这相互之间显然没有区别。究竟是直接设立交付标的支付价款的义务，还是仅使当事人负有缔结相同内容之合同的义务，也没有重要性。预约的功能在于，即便是缔结本约仍有障碍，也产生合同性的约束。人们常常主张一个预约总是在这种情况下发生：由于某个法律上或者事实上的原因，按照当事人的想法缔结独立合同的相关情况显得尚未成熟。此处的“尚未成熟”常常表现为有待机关批准、第三人追认或者仍需完善形式要求。易言之，即使本约适用要式规定（或必须批准方可生效），而预约却以不要式缔结（或未经批准），该预约仍可能具有意义。另外，若缔约人尽管仍未对所有要点达成一致，但是他们“例外地”设置了合同性约束，也就以缔结预约的方式颠覆了德民第154条第一款第1句规定的解释规则，当然此时并非通过设立（虽有待决要点却具约束力的）本约，而是绕道预约实现的——该预约以缔结本约为义务内容。
二、与相近制度的界分
当事人在商务实践中为记录一定阶段的谈判成果所使用的术语，根据经济生活的需要是多种多样的，鉴别它们是否有约束力，或曰明了预约与无约束力协议（unverbindliche Abrede)之间的区分，这是分析缔约过程、认识预约一个重要途径。由于这些经济生活中的“构造（Figuren)”是否有约束力根本不能“顾名思义”，这种区分并不容易。面对个案时，执着于当事人使用的名称、术语固然并不明智，但是完全无视这些形式也不妥当，因为它们毕竟承载了一定暗示和线索，总而言之需要“循名责实”，查清当事人具体的真实意图。具有决定意义的是，缔约人之间是否存在受约束意思，如果没有，也就不必继续考察有否预约了，因为这种意思对于预约来说是必要的前提。
意向书（Letter of Intent）源自于英美法，一般来说，是指在完成更复杂、更有经济意义的缔约行为前发送的这样一个“意向表达”：将以诚意与对方（潜在的合同方）缔结最终合同。意向书的内容通常包括对一些合同要点的确认，甚或还列出需进一步明确的要点。典型的意向书里通常还明确宣称仍无法律约束力（无约束条款no binding clause），而只是表明诚意，将在一定条件下就期待中的合同作诚恳的磋商。假如意向书发出人并没有诚恳地追求缔约，相对人最多只能基于信赖将意向书作为缔约过失下损害赔偿请求权的基础。但是因为意向书处于开始磋商和达成最终协议的两极之间，法律意义和效果有很多不明确的地方，所以也不能排除偶尔在意向书的名义下发生约束力。这种约束力带来的可能是获得对方同意的“预备协议”，也可能是预约甚或本约。故预约是意向书的一种，是一种特殊的有约束力的意向书。
德国经济实践中经常使用的类似术语还有临时协议（Punktation）、君子协定（gentlemen’s agreement)和协定纲领（heads of agreement)。临时协议反映了长期谈判的特点——通过一系列就单个要点所达成的合意来形成最终合同（final contract)，其间就不同要点达成的合意即为临时协议。临时协议本是德国法的术语，但在法国法上也产生了大的影响，并且引发了是否可通过适用《法国民法典》第1135条而将此类协议带入合同法框架的争议。有意见强烈地批评道，临时协议只是就某一点达成的协议，标志了谈判发展的一个阶段，并不意味着最终合同，至于该第1135条将合同约束力范围从合同表述事项扩张开去的规定，仅应用于完善合同，而非决定合同存在与否。而临时协议是否为一个合同（预约），恰恰是合同存在与否的问题。
临时协议在实践中还可以用其他术语表示，例如被称作协定纲领。协定纲领的效力也可以作不同安排，完全准于当事人的意思。它有时只是草稿、条目，偶尔也会是预约。君子协定则经常被作为协定纲领的同义词使用。例如在卡特尔法上，当事人通过君子协定确定未来生产或销售计划，但是又不欲就此计划实施问题赋予法律义务。此处也清晰地体现出君子协定与协定纲领之间的区别，在协定纲领之下，当事人是否追求（法律或道德的）约束力还是个要具体分析的问题，君子协定则绝无法律约束力，而总是道义上的。
德国学者在考察了各类相近构造以后总结说，在以下情形都不存在预约：1.当事人还在就期待中合同的有关条件进行谈判；2.当事人虽已就期待中合同的必要之点（wesentlichen Punkten)达成合意，但仍欲就一定附属之点（Nebenpunkte)达成一致；3.尽管已就合同达成完整合意，但合意前即已约定要以见证（Beurkundung)作为生效要件（Gültigkeitserfordernis)，此时仍未见证。所有这些情形下欠缺的都是约束力，而合同性的约束力恰恰是预约的根本。
另外，单务预约与选择权、优先权的特殊关系也耐人寻味。单务预约是指仅一方预约当事人负有缔结本约义务的合同，至于权利人是否也将在本约中负责对待给付则在所不论。所以买卖固然是双务合同，但是买卖之预约则不妨可以是单务的。有关单务预约的典型案例见德国联邦最高法院1974年的一个判决，在该案中，被告对原告负有义务以缔结一项内容已充分确定的土地销售合同，而受诺人（Versprechensempfngerin，即原告)则并无承担与之适应的对待义务。为了原告的利益，可就被告不履行单方转让义务约定违约金以加强这种义务。在另一个案件中也可以看到单方预约，此处诉讼参与人甲为诉讼参与人丙设置了权利，当租赁关系结束时丙可以要求取得土地A及其巴士产业。
如果预约当事人一方既想继续使自己不受预约约束，又想对其追求的缔约有所保障，单务预约就进入了他的视野。在交易中，单务预约又常被称为选择权，这是因为二者具有一个共同点——仅一方被赋予优先权。但是选择权人所行使的是形成权，这在预约中并不存在。单方缔约义务可以在某个确定的期间届满时或者在权利人表示行权意思时到期。与独立的选择权不同，在这里，本约内容不必巨细靡遗地确定下来，毕竟直至缔结本约仍有机会规定开放的要点、详定不明之处。这在独立的选择权之下不太可能，因为选择合同依单方意思表示应迅即尘埃落定，其典型要件就是所有要点均已特定化。偶尔也会有这种情况，当事人意思虽尚未完全把握合同内容，但也设置了一项选择权，通过选择权行使而使未完备处完备。一种观点认为，这种借助独立选择权使不完备的报价事后完备的债务关系，也可以作为预约对待。这种观点不应被认同，因为这一补述义务（Ergnzungspflicht)的目的不在于获得某个额外的本约，而毋宁是使选择权人能够行使形成权。
预约权利人有权要求对方提出报价或者要求接受他自己提出的报价。就此也可以采取其他构造方法，例如，首先可采纳一项优先权——权利人任意地接受或者拒绝自对方获取的要约，其次也可以仅仅是发生在要约本身之上的约束力。从这里也可以看出，单务预约产生的不是形成权而是真正的债权，权利人原则上不能仅依单方行权而和盘托出本约来。就此类构造（Figur)间或提出的异议——它很繁琐而应以约束性要约取而代之，德国法学的回应是：基于对契约内容自由的尊重，单务预约的容许性和实用性(Zulssigkeit und Verwendbarkeit)当然应受支持。
三、内容确定性要求
预约的必要内容首先决定于其合同类型：该合同必须设立有缔结本约的义务。当一方负有义务，在符合预约所设条件下，要接受对方合乎要求的主合同要约，那么预约的必要内容也就具备了。当然，如果合同一方有义务与第三人缔结本约，也可以考虑这是预约合同。有偿的约定则并非必要。应就（期待中的）本约之确定性遵循何等要求，却尚无定论。根据德民起草动议书，以下结论是毋庸置疑的：“当未来基此将要缔结的合同的内容充分确定时”，预约才有其效力。德国联邦最高法院（BGH）则屡屡表明，预约不必显示出预期本约所要求的那种完整性。但是又有学说认为，就合同约定的完整性，预约应适用比本约较低要求的这一观点并没有足够说服力，而且已被该法院同时所作的如下限定自我否定了：预约“必须包含这样的确定性或者可确定性以及完整性的标准”，“以求在诉讼场合可就合同内容作司法认定”。易言之，最高法院所认为的是，在本约的内容还不足以就一切细节予以确定时，仍能借助预约使合同性约束得以发生，但是这样的合同性约束一般而言只有事后能得以执行才有意义；而在反对的学说看来，既然预约必须使本约足够具体化，以至于缔结本约的履行之诉可被提起，并在必要时根据《德国民事诉讼法》第894条强制执行，那么这种内容完整性标准其实并没有降低。弗卢梅在考察了德民起草者的意见、判决以及学说以后总结说：关于合同约定的完整性，那种认为预约可以适用比本约较低的要求的观点，不应被赞同。在这个问题上区别对待预约和本约，从私法自治原则的立场来看，根本不能认为是合理的，而更应根据同样适用于本约的原则，迳认合同约定不完善的预约无效（Unwirksamkeit)。当事人也不能经由预约而将本应私法自治的约定移交给法官，就合同解释尤其是扩张解释来说，预约和本约应适用同样的原则。一个不完整的预约也应与一个不完整的本约那样无效。
总之，本约内容至少要确定到这样的程度——其内容可由法官依预约之扩张解释及适用任意法而得以确定。故而如果本约内容不可获取足够确定性，则预约无效。例如一则设立公司的预约，如果未就所设立者是股份公司、有限责任公司或人合公司作出约定，或者未表明原始资本和投资数额，就是预约无效的情况。以下预约也是不够确定的适例：意在包揽某人未来的生活需要，但是需要的额度和约束的时间跨度却不能确定。当然，预约确定性的缺失不会排除从缔约过失生发出来的信赖损失的主张。如果并不存在预约违约关系，只要缔结这种有漏洞的预约可以归责，至少还可以借缔约过失为请求权基础主张信赖利益赔偿。
确定性要求所重视的是客观上的主要之点（要素essentialia negotii），但是在合同当事人对附属之点（Nebenpunkte）赋予主观上的必要性时，确定性要求也扩及于此。具体到买卖合同，只要买卖标的和价款不能根据全部情况确定，买卖合同之预约就不够确定，这是首要的和广为人知的原则。相反，只要买卖标的和价款可根据情况确定，则即使当事人对期待合同的附属之点仍未达成合意，预约一般也已足够确定。当事人不必在预约中约定付款和交付条件、给付时间地点以及费用分担，有关缔结本约时点的约定也不是必需的。但是，若当事人意欲继续就期待中合同的附属之点达成一致的话，则预约就只能在此附属之点根据具体情况可以确定时方称足够确定。
关于标的确定的问题应区分种类物和特定物。就种类物不必作精确的特征描述，有疑问时交付中等种类及质量（德民第243条第一款）标的。常常未明确约定的是数量，它可纯依一方的“需要”来描述，此时必须是可以计量的。比如，甲方出售一块土地给乙方作果园，并且约定甲方应种植某种果树，但没有进一步约定数量。此时预约是足够确定的，因为土地的幅面以及果树之间通常的间距都是可以确定的。特定物则不能仅约定数量，而尤应确定精确的特征，光有用途目的是不够的。例如，在房屋买卖中以“安乐窝(Komfortwohnung)”来描述交易标的一般而言是不够的，但若是当事人已经约定了具体附件的数量、位置，并且在特定地区“安乐窝”就意味着特定的设施（例如，地下车库、中央空调等等），那么情况就完全不同了。对于活物来说，特征描述可能不够，此时或许还必须有准确的名字。
当事人如果对价款没有约定，有疑问时由有权请求给付方确定（德民第316 条）。如果已就价款达成了一项协议，则只有在价款可依协议及整体情况确定时预约才是足够确定的。例如，当事人约定将以市价、交易所价格、当日牌价出售标的，或者约定以当时市价为基础或以竞价出售，均属适例。如果价格已经明确，但又保留有“调整”可能，则只要当事人已就价格计算的类型、方式有约定，且价格计算的相关因素是可以确定的，价格即已足够确定。
区分不合意及确定性之欠缺是困难的。预约是否存在问题应该居于确定性问题之前。不合意与否系于当事人是否已就所认为的重要之点达成合意，如果仍未达成合意，则有疑问时应不存在预约。若根据案件情况，尽管就附属之点尚未达成合意，但当事人愿意受合同性约束以缔结本约，则也有预约。这也适用同样的规则：若当事人有意缔结最终合同，不完整的合意也是有约束力的。此时由法官来决定当事人究竟确定了什么样的界限。如果当事人没有确定界限或特别的线索，且依当时情势也不欲适用任意法规范，则一般应视此预约未足够确定。
如果当事人尽管明知某些附属之点尚未达成合意而仍接受协议的约束力，可事后又不能就那些附属之点达成一致的话，就此应如何决断即成问题。一种观点认为应适用任意法，另一种观点则始终支持扩张解释行为（Ergnzung),或在某些情况下也支持法官的衡量。施陶丁格评注举例说：买卖双方就买卖已达成合意，但关于价款利息还打算在未来某个时点确定。结果卖方按照3.5%主张利息，买方则仅愿按照3%支付。有人就认为此时应按4%的法定利率行事（《德国民法典》第246条），可这又是双方都不同意的。法官应该考虑当事人的真意。施陶丁格的如下建议似属合理且也广为接受：此时不应适用任意法，而应采取当事人在先期协议（Vorverhandlungen)中提及的与任意法规定最接近的数额（在本案中亦即3.5%）。这里不存在“意思统治的夸大”。债法本就应该遵循私法自治原则。假如不能获得一个符合双方意思的方案，则应寻找至少考虑了一方意思的方案。在当事人不能就附属之点达成合意时，不能总是当然地适用任意法，也不能任由法官自由衡量来填补。在法官填补法律行为漏洞时，任意法、自然法则固然重要，还须考虑当事人的观点及其在先期协议中所作的宣示。
四、形式要求及批准要求
原则上预约无须特别的形式，但在以下情形有所不同：本约属形式强制（formbedürftig），且该法定形式并非仅为纯粹的证明功能，而包括有警示功能以防仓促发生约束。在这种情况下，有关形式的规定就必须依其意旨适用于预约，须知该预约所追求者也正是这种约束。鉴此，根据《德国民法典》第313 S条第一款，土地买卖之预约也必须是形式强制的，同样，根据住房所有权法第4条第三款，特别所有权合同之预约亦为形式强制。在保证行为之预约下，关于未来保证之表示，根据《德国民法典》第766 条第一款为形式强制。因为以上规定都承担了保护当事人以防仓促行事的规范任务。反之，《德国民法典》第566条的形式规定根据一系列判决，原则上不适用于租赁预约（有争议），因为其目的仅在于：使得依《德国民法典》第571条承接租赁关系的该出租土地之第三获得人，可以更容易地了解租赁合同的内容。另外，缔结工资率合同的预约也不必具备有关劳动法所规定的书面形式，因为该形式规定的目的不在于保护工资率合同当事人自己以防仓促。
在形式方面需要留意的是，一个形式无效的本约若无当事人意思可征引，则不能重新解释为无须形式要求的预约。若形式要求不是法定的，而是当事人意定的，那么是否延及于预约就是一个解释问题——根据当事人意思，该约定的形式要求是扩展作用于预约呢，还是仅适用于本约。故而基于《德国民法典》第154条第二款，不能得出预约也被包含于形式强制（Formzwang）之下的结论。同样，在意定形式仅着眼于证据目的时，《德国民法典》第154条第二款也不适用于预约。
若预约形式无效，则可以考虑通过按形式要求缔结的本约加以治愈。预约之治愈就此等情事有其意义：本约的存在效力以及基于预约所定报酬、回扣、违约金等所生之请求权。此外就预约还有此可能，即尽管预约不符合形式要求，但是根据诚实信用原则，一方当事人不得对另一方主张不符形式要求。
假如本约须机关批准（behrdlichen Genehmigung）,则预约仅在该批准要件着眼于保护某方当事人时始须批准。这里也准用有关形式的观点。反之，若该批准仅是使针对最后生效的合同的公法控制变得可能，则预约无须批准。不管怎样，就预约而言，唯有债务法上的债权行为之批准才须考虑，处分行为之批准则不属其中。预约之批准不得另外延伸至本约，而须就本约再为新的批准。
五、预约上的请求权
作为一种法律行为性的缔约强制，预约使一方或双方缔约人负有缔结本约的义务，这在实体法方面的效果就是，当事人在预约所定条件下有义务接受合于预约的本约报价，或者就此等报价之合意不可能达成时，自己提出一项合于预约的报价。本约报价（或者说意欲缔结的本约）是否满足预约的要求，应考虑当事人可推测的意思及任意法以解释查明之。在程序方面，只要预期本约的内容已经在预约中完整勾勒出来了，就要求被告主动提出：缔约报价的(而非被动接受原告依诉讼提出的报价)诉讼无论如何无须特别的法律保护——如果可提起一项给付之诉，则基于程序上的原因一项纯粹的确认之诉即不应允许。一项给付判决的执行可依据《德国民事诉讼法》第894条进行，亦即借助于判决的法律效力视为获得了被告应当作出的意思表示。原则上不得轻易基于预约诉请履行本约上承担的给付。当然，因为诉讼经济的考虑，诉讼合并是可能的：基于借贷合同针对支付一定贷款的诉讼，也可以针对被告的意思表示、作为应支付贷款的特定数额以及给付该数额来提出，缔结本约的诉讼可以与实际履行的诉讼合并。
基于合同负有损害赔偿义务的人应使债权人处于像通常给付时那样的状况，因为此时的给付就是缔结本约，所以应予赔偿的是债权人就缔结本约所享有的利益。现在问题就变成了：可否将缔结本约与履行本约的利益等同。其回答应落脚于如下平衡：因不履行而生的损害赔偿请求权是第二位的，主请求权还是履行请求权。假如债权人诉请履行且依判决替代了对方的意思表示，则债权人就可以对债务人行使像最终合同不履行或者加害履行时所能行使的一切权利。缔结本约的利益被认为次于履行预约的利益，于是迫使债权人在任何情况下都要首先诉请履行预约，然后才能行使损害赔偿请求权。毫无疑问，债权人在任何情况下都可以主张本约履行的利益，即使没有要求提起本约缔结之诉，他的这一请求权也是可以满足的。一个这样的诉讼在此只是无谓的绕弯子。这可与选择权之下的法律情形相类比：尽管选择本约（optierten Hauptvertrag)因为可归责于对方的合同违反已经不可履行了，还坚持要选择权人在主张损害赔偿之前必须继续行权以使选择本约完成，这是矫揉造作的。若债务人已注定不能履行，仍强求缔结一个合同，也就是“不必要的概念法学型构造（unntige begriffsjuristische Formalitt)”。结果还是以直接判令赔偿为佳。德国联邦最高法院在案件处理结果上屡屡确认，基于预约可直接诉请本约的履行利益。
情更时的考量也适用于预约。使当事人基于重要原因终止继续性债务关系的情事（例如信赖基础动摇、合同的约束不可期待等），一般确保就预约有一个终止权，因为该预约即以设置这种继续性债务关系为标的，假如不受上述情事的影响，则情更规则的效果将会受阻。若是基于预约诉请缔结本约，只要必要和可能，在判决中就也要将自缔结预约以来发生的实际关系的变更纳入考量，要像当事人假如知道该情更将会决定的那样来确定本约的内容，于是也就自然地接受了情更规则。
当履行请求被被告的终止权或解除权排除时，履行利益诉求应同其命运，也不能获得支持。假如订立的是本约而不是预约，被告原本是可以未经清偿履行利益即可解脱合同约束的，也就没有任何理由使之仅因为缔结的是预约而立于较为不利的地位。债权人只能享有这样一个请求权，即当既存本约被解除时他所能享有的那样。
预约当事人行为所适用的归责标准原则上应准于一般规范（《德国民法典》第276条—第278条），但是在就本约有特别的标准时即应例外地依本约而定。其思想基础是，缔结预约不得提供机会，以规避本约上特别的规则，而使某方当事人受取不当利益。
德国法虽然没有在法典之中明文规定预约，但以学说、判例广泛承认了它的法律容许性。坚持预约和本约的区分，强调在预约和本约定性有疑问时，应以本约为原则，预约为例外。就意向书等品类繁多的实务文书与预约之关系定位，准于当事人约束意思，并有一定客观性倾向，故而临时协议大多被排除约束意思，而君子协定则总是止步于“道德义务”。就内容的定性标准，自立法动议书至晚近判例学说多有反复，目前学说倾向于认为预约也应像本约一样具有足够确定性，当然本约自身的确定性标准也已在实践中日趋平易。就形式要求和批准要求适用相近规则，即取决于具体规范目的是否关注个人法益，而排除专注于公法利益的规定。支持实际缔约请求，且为节约诉讼成本允许诉讼合并。
Study on the Pre-contract System in Germany
TANG Wen-ping
