时间：2022-10-03 05:06:11
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇法律制裁论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：经济法；法律责任；实施机制
一、法律责任概述
关于法律责任，现代法学家对它的理解主要是强调责任的可归责性和处罚性。凯尔森指出：“法律责任是与法律义务相关的概念，一个人在法律上要对一定的行为负责，意思就是，他作相反行为时，他应受制裁”。我国法学家也提出了许多不同的观点，有学者将法律责任界定为：法律责任是由特定的法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务。论文百事通”也有学者认为“行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。”在这里澄清几个相关概念：法律责任不同于法律制裁。有法律责任不一定承担法律制裁，在主动承担的情况下，就不存在法律制裁。法律责任不同于法律义务。比如：在存在义务的条件下，如果义务人正确地履行了义务，也就不发生责任问题。因此，法律义务、法律责任、法律制裁是三个密切相关但又不能等同的概念。
二、经济法的法律责任产生的理论依据及必要性
（一）解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据解读法律责任的含义为经济法的产生提供了理论依据，也有利于我国的法治建设。经济法学者提出要考虑责任的积极功能，扩张责任的含义。
1、经济法的发展催生了经济法责任。在经济的发展过程中，“公法”与“私法”的界限被打破，并走上合作与融合，“国家之手”也开始全面介入社会生活，经济法责任具有鲜明的经济性和社会性，经济性是指它是国家协调经济活动的过程中发生的法律责任；社会性是指这种法律责任直接同社会利益相关，体现着经济法的社会本位。
2、社会责任的兴起促进了经济法责任的发展。经济法被视为以社会责任为本位的法律部门。经济法责任的发展将有助于社会责任的实现。以公司的社会责任为例来探讨社会责任的实现机制。所谓公司的社会责任是指公司不能仅仅以最大限度地为股东们营利或赚钱作为自己的唯一存在目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益。这种社会利益包括职工利益、消费者利益，及整个社会公共利益等内容。但是，公司利益和股东利益至上的观念决定了传统公司法上的一系列制度安排倾向于保护股东利益，而不利于强化公司的社会责任。因此必须建立起与当代社会经济发展大趋势相适应的理论基础与制度框架。如：对公司的社会责任实现而言，政府可以采取对那些积极承担社会责任的公司予以肯定、保护和褒奖等方式来予以推进，并设计出强有力的经济利益激励机制和约束机制。同时，打破传统的诉讼理念，授以非股东以诉权，从而保障社会责任的实现。
（二）经济法的法律责任产生于国家协调经济运行的过程中
根据经济法的“国家三重身份论”，国家具有三重身份，既是行政管理者，又是经济管理者，还是国有资产所有者，相应地形成了行政管理权、经济管理权、国有资产所有权。其中的经济管理权是产生经济责任的重要源头。明确规定政府经济管理权的范围、行使程序，承担的相应义务是十分必要的。经济责任制度的完善，将有助于解决政府的低效率及寻租行为。而这种责任是民事责任、行政责任不可替代的。具体说来有以下几个方面：
1、民事责任、行政责任的局限性。由于民法和经济法的性质、价值、法治理念、调整对象等方面的不同，决定了以个体利益为本位的民事责任体系无法解决以社会整体利益为本位的经济法的责任问题。此外在我国，行政责任的威慑力已大大减弱，政府工作人员的权力寻租行为日益猖獗，原因在于行政责任处罚的乏力，现实迫切需要一种新的能够规制政府的经济行为的责任体系，这就是经济法责任。
2、经济法责任形式和制裁方式的独特性。具体来说：第一，企业、事业单位、个体经营者和其他个人等基本经济活动主体的法律后果。（1）经济制裁的方式。包括：罚款、减少、停止或提前收回贷款、强制转移财产所有权，如征购、征用，强制转移使用权，如强制许可使用等。（2）经济行为制裁。包括：强制整顿、吊销生产许可证等。（3）经济信誉制裁。包括：通报批评、撤销荣誉称号、取消或限制从事某些经济活动资格等。第二，国家经济管理机关的法律后果。这主要是经济管理行为责任和制裁。其制裁方式包括：责令减、免被管理主体原来规定需上交的利润和收费；撤销摊派；停止、纠正或撤销错误或不正当干预、管理行为；限制或剥夺经济管理权等，此外，还包括经济制裁方式如赔偿损失等。
三、经济法责任的特点
（一）从责任目的上来看
经济法责任侧重于保护社会公共利益的不受侵犯，这便使它与民事法律责任和行政法律责任有了实质上的区别。
至于什么是社会公共利益，学术界有不同的看法和认识。有的研究者认为：“社会公共利益是指广大公民的利益。”有的研究者认为：“社会公共利益就是那些广泛地被分享的利益。”笔者则认为，社会公共利益是指社会的个体所共同享有的公共利益。公共利益的范围非常广泛，包括环境保护、可持续发展、国家经济安全、弱势群体利益的保护、产品安全、公平竞争秩序和善良风俗维护等内容。
（二）从归责原则上来看
经济法律责任侧重于公平归责。公平归责原则是现代立法的产物，在经济法中广为使用，尤其是在社会保障、可持续发展和宏观调控中更是如此。
（三）从责任形式来看
限制或剥夺经营资格和经济补偿是经济法律责任的主要形式。
（四）从免责条件上看
经济法律责任的免责条件主要有：不可抗力、意外事件、无责任能力等。
四、现行经济法的法律实施机制及局限性
法律实施机制构成有四个要素，即守法、执法、司法和法律监督。我国现行经济法的法律实施机制是沿用民商法、行政法的实施机制。对于违反经济法的社会组织和个人，受损害的个体可以向人民法院提讼，但对于社会公共利益造成损害的却没有办法提讼，即现行法律不承认公益诉讼。
我国现行经济法没有独立的法律实施机制的原因主要有两个方面：其一，忽视了经济法以社会为本位。其二，忽视了经济法保护的权利与民法、行政法保护的权利的区别。法律责任的局限性决定了经济法律责任存在局限性。屡禁不止的、大量存在的违法现象告诉我们：法律责任的作用是有限的，仅有惩罚是不行的。要充分认识到法律责任并不是保护法律关系不受侵犯的唯一手段和措施。
实际上，在经济法研究中，不少研究者都已经注意和认识到了经济法律责任制度在保护经济法律关系方面的局限性，并已开始用“奖励”与“惩罚”并举的模式构建经济法律关系的保护制度。
如杨紫煊教授就主张应实施奖惩制度，保护经济法律关系，认为：“在经济法中，国家既对惩罚又对奖励做出了规定，并且均占有重要地位。这是经济法的特征之一。奖惩制度是经济法的一项重要制度。”刘隆亨教授也主张建立经济法律关系的保护制度，并认为“对经济法律关系的保护，经济法规定的各种奖励措施，也是重要方法。”王全兴教授同样主张经济法责任制度与经济法奖励制度并举。
五、经济法法律责任实施机制的完善
（一）完善救济机制——实现经济诉讼
经济法律、法规有权利义务而无诉权，导致了行政与司法的混同现象，使法律判断偏离了司法轨道。我国《民事诉讼法》中也极少有反映经济法特殊性的程序法规范，造成一直以来经济纠纷案件在本质上是民事纠纷案件的错觉。造成这种现象的根本原因是经济诉权理论的不发达。由于经济关系的日益复杂化，经济冲突越来越趋于综合性，如果在单一的经济诉讼程序中，同时从民事、刑事和行政三方面解决经济冲突中的有关问题，可以保证纠纷解决的彻底性和有效性。
（二）实行经济诉讼应注意的问题
诉讼机制是实现经济法责任的重要手段。目前，经济法责任引起的诉讼一般称为经济公益诉讼。
当前我国社会生活中公共利益受到侵害的情况客观存在并日益严重，虽然法律并无明文规定，但公益诉讼的理念深已入人心，建立健全公益诉讼机制已是学界共识，建立独立的经济公益诉讼程序是必然之举。这样可以确保违反经济法责任的行为受到法律制裁。
经济公益诉讼的受案范围主要包括：第一，侵犯国有及集体所有资产的案件；第二，扰乱市场经济秩序的案件；第三，妨害国家宏观经济管理的案件。
当然，也有学者持不同意见，认为：宏观调控行为的不可诉性是一条基本的原则或规律，其理由是宏观调控行为不具有适格的原告和被告，法院也没有能力解决此类纠纷且此类纠纷也不适合法院来解决。
在建立经济公益诉讼时，要借鉴共同诉讼和代表诉讼的理论，其有代表性的问题包括：打破原告适格理论、公益诉讼的前置程序、诉讼费用制度、奖励胜诉原告制度等。
参考文献：
1、张文显.法理学[M].高等教育出版社、北京大学出版社,1999.
2、邓峰.论经济法上的责任[J].中国人民大学复印资料经济法学、劳动法学,2003(9).
3、邢会强.宏观调控行为的不可诉性探析[J].人大复印资料,2003(1).
关键词：经济法责任归责原则独立性
正文：
一、责任理论发展史上呈现的基本特征
我国的经济法制建设从七十年代开始，经历了两个十年直至今天，经过了从无到有，从不完善到基本完善的过程，经济法理论也随基本研究素材的丰富而日益成熟。对于我国经济法制发展的过程，一般认为分为三个阶段：1985年以前为兴起阶段，1985年到1992年十四大为发展阶段，1992年以后至今为逐渐成熟阶段。但也有人认为真正的有关经济法的研究是从1992年之后才开始的。
作为经济法基本理论组成部分之一的法律责任理论也有一个由兴起到发展的过程，在每个阶段呈现出不同特点。在经济法制建立的最初阶段，作为一个新出现的法学领域，经济法引起了法学界的广泛关注，经济法理论从无到有，逐步建立兴起。在这一阶段关于经济法学基本理论问题的学术活动集中于经济法的概念、调整对象，经济法与民法、行政法的关系等方面。[1]这是由于每一门学科产生之初的研究，大多都集中在本学科的立身之本上，也即从本学科最基本的概念、最基本的原理入手，并关注本学科与相邻学科的关系，包括在研究对象方面的差异与联系，这种特点在经济法领域也得到了极为明显的体现。这一阶段“经济法律责任”虽然偶尔会被作为一个独有的概念术语提及[2]但从整体上来看，更多的是将一般法律责任理论运用到经济法律部门中，对违反经济合同的法律责任进行论述；同时对于将刑事罚则规定入经济法规中的现象以及经济制裁有所论及。[3]经济法律责任理论尚不能在经济法基础理论中占据一席之地。在1985年以后到1992年之间经济法的初步发展时期，作为这一法律部门的理论研究来说，调整对象仍然处于总论研究的核心地位，但研究范围在此基础上也有了更多的拓展，如关于调整方法和经济法主体的研究，取得了一定成果。[4]在这样一个环境下，对于经济法责任的研究也引起了人们的关注，[5]通过对这一时期有关论文的检索可以看出，所谓的“经济法律责任”在概念上尚不甚明晰，尤其与“经济责任”相混用，而在现在我们已经将“经济责任”作为具有财产内容的责任形式的统称。但在当时的发展阶段，学者试图建立起一个以“经济责任”为核心的经济法律责任理论体系，也有人对之进行了一定总结。[6]总的来说，这个努力并未成功，由于相关其他理论进展缓慢，随后的经济法责任理论研究也日渐停滞下来，于是在无论是作为经济法研究素材的日渐丰富还是理论研究得到巨大发展的第三个阶段，经济法的责任理论却相反地进入了一个停滞不前的状态之中。有关的表述大部分是以教材中总论的一部分出现的，研究者通常是以自己的理解对这一理论加以或繁或简的诠释，整体上来说难以形成较为统一的观点。而且由于教材式论述的局限，这种阐释也是难以深入的。尽管如此，并不是说经济法责任理论的研究在这一阶段无人问津，恰恰相反，也有人进行了有益的尝试，而且在某种程度上说这些论述也有其独到之处。[7]在此基础上，到最近四五年来，有学者开始意识到过去在经济法基础理论研究上的畸重与畸轻，提出要以一种更为务实的态度来对待经济法律规范中的责任问题，不是拿原有的理论来生搬硬套，而是采用更为灵活的方法[8]同时，也有人在新的视角下对经济法责任进行了重新定位。在这样一个思路的指引下，对从第二阶段中后期开始、特别是90以来有关经济法责任理论的研究状况加以总结，对于认清已有的理论成果同时在此基础上开展进一步的研究，都是有一定的学术意义的。
二、有关经济法责任理论研究的基本内容
对于经济法责任理论的认识总体上来说是随着经济立法的不断完善，以及学者对经济法的研究不断丰富而日渐深化的，由最初的停留于表面现象的叙述而慢慢触及到这一新出现范畴的本质，这一点是值得肯定的。但与经济法其他有关理论问题如调整对象、价值理论等相比较而言，在已经过去的十几年内，责任理论并未能引起学者的广泛关注，也没有进行足够深入的探讨，以至于尚不能提出一个成熟的理论，而有学者称目前对经济法责任的研究仍然提留在八十年代的水平，也并非耸人听闻。90年代以来关于经济法责任的论述主要体现在一部分教材一类的著述中，论文极为少见，因而难以形成有效的论辩，勿忘“真理是越辩越明”的，少了这样一个平台，大家在自己的论述中自说自话，而没有思维的交锋，则进展缓慢也就不足为怪了。反过来说，也应当肯定学者们在著述中对经济法责任进行阐述对于明晰这一概念的促进作用，正是通过对这样诸多观点的参照、比较、分析，经济法责任在脑中的印象才渐渐丰富立体起来。目前对经济法责任的研究主要存在于在这样几个方面：
（一）经济法责任的概念
关于这一部分，主要有以下几种观点：
1、仅对经济法个分支法律规范的相应责任制度分别进行表述，而未对其加以归纳总结、分析抽象，提出作为经济法律部门的一般责任理论。这种现象广泛存在于一大部分的法学、财经类经济法教材中。究其原因，一方面当然是由于作为基础教学，这一类理论问题被放到了较为次要的地位，另一方面也反映出，经济法责任理论尚不成熟，无法提出一个能为大家所普遍接受、分歧较小的理论体系。由此可见从事这一问题研究的学者任重而道远。
2、在内涵上，关于经济法责任定义的表述五花八门。有人认为经济法责任是指由于经济法主体的经济违法行为以及法定特别损害后果的发生，而使有责主体必须承担的否定性的经济法后果。[9]这种观点将经济法责任作为经济法律关系正常实现的保障，强调了责任对主体的不利益性；经济法责任除了因主体行为具有违法性而产生外，还因特别损害后果的发生而产生，这点体现了经济法责任的突出特征。
有人认为经济法责任是经济法者提对其违反经济法义务或者不当行使经济法权利的行为所应承担的法律后果。[10]这种观点将经济法责任的产生归结为两个原因：违反经济法义务和不当行使经济法权利。其中，前者存在的情形较为普遍，无论是市场主体还是政府机关，只要其行为违反了经济法律规范规定的所应履行的义务，就要承担相应责任。后者主要指政府机关行使经济法权力（经济法制全）超出经济法律法规规定的范围，或行使经济法权利的方式、程序不当，侵犯市场主体的经济法权利和经济法利益的行为。这种分类方法实际上将政府机关的违法行为与不当行为分开来表述，后面一种情形严格说来也属于未能恰当履行义务的范畴。
也有人直接以行为的违法性来定义经济法责任。如“经济法律责任是指经济法主体因实施了违反经济法律法规的行为而应承担的有法律规定的具有强制性的法律义务”[11]：“经济法责任，是指人们违反经济法规定的义务所应付出的代价。”[12]这种方式是从法律责任的一般理论上来看待经济法责任，是一般法律责任理论在经济法领域内的具体化。是放弃了细节的斟酌而在整体上看待这样一种新型责任，将其视为一般法律责任的形式之一加以定义的。
有人将经济法责任与“经济责任制”两者相统一起来，认为经济法的法律责任内容应强调角色责任和相应的、适当的激励机制。“经济责任制”制止在公有制主导的经营管理中，企事业机关单位及其内部机构、成员因角色设置及其实现，而相互承担义务和相应的享有权益的经济法律关系或制度。将经济法责任与之相统一，就是是经济法责任一反其所常被认为的“否定性”、“不利性”的特征，在本质上体现了一种“积极意义上的责任”，法律制裁是实现责任的手段，而非法律责任本身。这种方式就将一般含义上的经济法责任与作为其实现形式的法律制裁明显地区分开来。
3、在经济法责任的外延上，学者们所持观点不甚一致。最为典型的是有学者提出了将经济法责任与经济法规定的责任区别开来。[13]依这种观点，经济法责任是作为一种独立的责任形式包含于经济法规定的责任形式种类之中，除了经济法责任之外，经济法规定的责任还包括民事责任、行政责任与刑事责任，他们相互之间互不包含，是完全并列的关系。与之针锋相对的，是认为“经济法责任是有经济法律法规所确认的各种责任形式的总称”的观点。[14]在这种观点下，经济法责任将民事、行政及刑事三种责任形式包含在内。有人从保护经济法律关系的角度来看待经济法责任，认为经济法责任的实现是经济法律关系的保护方式。[15]提出保护经济法律关系的方法包括经济制裁、经济行政制裁以及经济刑事制裁三种。这种观点强调了法律责任与法律制裁的统一性。
（二）经济法责任的特征
关于经济法责任的特征，依学者的不同表述，可以作如下归纳：
1、经济法责任是一种具有法定强制性的、否定性的法律义务。
这一阐述是将经济法责任放在一般法律责任的位置，从一般角度对法律责任在经济法领域的特征加以描述。任何法律责任都是作为法律义务得以履行的保障机制存在的，与国家强制力相对应，在义务人不能自觉完成的时候转而成为法律制裁，因而典型的是对有责方利益的否定。
2、经济法责任具有惩戒和补偿双重性质，而以惩戒性质占主导地位。
由于经济法责任本质上是对被破坏的正常的社会秩序的恢复，同时又给予破坏者以否定性的评价，因而实现对利益受损者的补偿，使其在一定程度的以恢复，同时对违反义务者以财产、资格等之上的惩罚，是经济法责任实现所带来的两大效益。但经济法责任不同于民事责任的突出特征就是，相对于补偿性作用而言，它的惩罚性作用具有更为突出的优势。也即作为经济法责任来说，其对经济法客体的保护重于对经济关系中具体对象的保护。因此最主要的便不在于补偿经济关系主体受的损失，而是对责任方施之惩罚，使其为这种损害了社会整体利益的行为付出一定代价。
3、经济法责任在内容上具有整体经济利益性。
这与经济法的性质密切相关。经济法的存在首先就是公法与私法相融合的结果，是社会利益的集中体现。现代经济法不以国家为本位，也不以单纯的个人利益为本位，而是以社会利益为本位。经济法主体实施了违反经法律规范的行为，给有关相对方造成损害的同时，必然破坏经济关系的正常运行，若不加以制止，必然给整个社会经济利益带来损害。经济法责任的这一特点尤其与单纯的民事责任不甚相同。由于民事法律关系体现的是民事主体之间在经济利益上的对等关系，民事责任存在的主要目的也是为补偿向对方的经济损失。因而在对方放弃的条件下，有责方可以不承担相应民事责任。但对于经济法责任而言，由于有责方损害的不仅是个别相对人的利益，更重要的是在整体上损及了社会共同利益，因而即便有关个别主体对这种损害行为不加以追究，有责主体仍必须承担一定责任。这与上述经济法责任的惩罚性质是密切相关的。
4、另外，也有人将经济法责任的相互分离性作为其典型特征之一，即经济法律关系中的不同主体所承担的经济法责任内容是不相同的，如作为调控主体的政府机关与作为受控主体的市场活动者分别承担不同的法律责任。具体而言，政府机关因其违反经济法义务或者不当行使经济法权利的行为应承担的法律后果主要包括两种：经济侵权责任和经济补偿责任。
经济侵权责任指政府机关在行使职权的过程中不法侵害市场主体的合法权益，所应承担的否定性法律后果；经济补偿责任指政府机关在合法限度内行使职权失当，而使市场主体遭受损失而应承担的法律责任。经济补偿责任指适用于法律明确规定特定范围内发生损害后果的场合，因此应在法律有明确规定的条件下严格适用，不能任意类推和扩大。但总体来说，政府机关违反的义务均为程序性的义务。作为受控主体的市场活动者所承担的经济法责任多因违反实体性义务而引起，其内容包括市场主体违反由法律规定所应强行履行的经济法义务而应承担的强制履行责任、因违反经济法义务致使他人合法权益受损而应向他人承担的赔偿、补偿责任，以及因其违反经济法义务的行为情节严重而应承担的被剥夺特定权利能力的后果。
（三）关于经济法责任的构成要件及归责原则
所谓法律责任的构成要件是指行为人据以承担法律责任或者能够满足国家机关追究行为人法律责任的法定条件。就一般法律责任构成而言，通常涉及五个方面：合格主体，主体主观上有过错，主体行为违法，给对方造成损害，违法行为与损害结果间有因果关系。对于一般的经济法责任来说，这五个构成方面也是适用的。但经济法责任又有其独特之处。对经济法责任在构成要件上所具有的特殊性，学者们观点并无太大分歧，普遍认为：经济法责任的主体主要为从事生产经营活动的经济组织和具有经济管理职能的经济行政机关，也包括经济组织内部不具备法人资格的单位及经济组织的内部成员。对于行为人主观上来说，并不以存在过错为必要，相反，无过错而承担责任的情况在经济法领域适用得尤为普遍。也正是经济法责任具备这个特点，在其归责原则上可以说采用了过错责任原则与无过错责任原则相结合的方式。经济法责任在某些情况下也不以行为违法性为必要，对于合法行为造成损害也要对相对人承担法律责任，如基于国家利益、社会公共利益等原因而占用、征用或损害他人的财产时，应对相对人造成的损失进行补偿。经济法责任的构成许多情况下不以损害事实的存在为必要，行为人即使暂时还没有给特定人造成损害，基于其行为的违法性也要承担法律责任。由于这一特性，经济法责任也不以行为与损害结果之间有因果关系为必要，因此在有的情况下只要行为人实施了某种按照法律规定需要承担法律责任的行为，就可以根据法律的直接规定追究行为人的责任。
认定和归结经济法责任的原则是指国家专门机关在认定和归结经济法责任时，对如何判断责任主体的主观因素所应遵循的准则。正如上文所述，经济法责任在主观构成要件上的特点决定了适用的归责原则包括过错责任原则和无过错责任原则两种。过错责任原则主要适用于对违反经济义务应承担的经济法责任的归结；无过错责任原则的适用范围则受到法律规定的限制，即主要适用于政府机关不当行使经济法权利或市场主体违法造成损害，且其行为符合法律规定的无过错责任条件时。前者以行为人存在故意或过失的心理状态为追究其法律责任的必要条件，后者则是即使行为人并无过错，也要对自己给他人造成的损害承担责任。由于经济法在任务上的独特性质，无过错责任原则在经济法责任的归结上得到了更为广泛的适用。
三、经济法责任存在的独立性问题
在以上关于经济法责任的有关分歧中，最为核心、最能体现诸位学者各自观点的一个问题，当属经济法责任的独立性问题。也即经济法责任作为经济法中的有机组成部分，是否能够在内涵、功能、目的和价值等方面符合经济法的独立体系要求，并是否能够因此与其他部门法的相应责任形式相区别，与之并列、独立存在。这个问题归根到底是与对经济法责任的概念、性质及特征的理解相一致的，也是进一步深化经济法责任理论所必然首先应解决的一个问题。由于理论界关于经济法责任的论述各有特色，难于统一，在是否存在独立的经济法责任这个问题上，也同样见仁见智。主要观点可先大致分为两类：一类主张经济法不存在自己独有的法律责任，其法律责任不过是现存的民事责任、行政责任以及刑事责任的综合。[16]另一类则认为经济法存在自己独立的法律责任，与传统上的民事、行政与刑事责任有本质上的不同。后一种观点细分起来还分为以下几类：（1）认为经济法责任的独特之处在于，它并不只是对民事、行政及刑事责任的简单相加，而是对这三种责任的综合化、系统化的提升，是以系统的思想来对待经济法责任体系中的各种方法，认为各种方法都是这个体系中的必要和有机的组成部分。[17]（2）认为经济法责任具有双重性，由本法责任和他法责任构成。即经济法责任既包括经济法主体违反经济法的有关规定所应承担的责任，也包括同时违反其他法律相关规定从而应当承担其他法律规定的责任。也就是说，这种观点认为经济法责任是将本法固有责任和援引他法责任包含在内的综合性的责任形式。[18]（3）认为经济法作为独立的法律责任形式，并不包括民事责任、行政责任和刑事责任，而是与之相并列的另一种责任，是经济法律规范所规定的责任形式的一种。[19]从发展趋势上来说，认为经济法责任是一种独立于民事、行政、刑事责任之外的新型责任形式的观点在经济法理论界逐渐占据优势。在2002年10月份由湖南大学法学院承办的第十届全国经济法理论研讨会上，也有学者就经济法的法律责任问题进行了探讨，张守文的发言具有代表性，他认为，经济法有自己的法律责任及其形态，探讨经济法责任，应超越传统的部门法理论与责任理论，通过矛盾分析、关联性分析、典型分析等方法，去发现经济法责任理论的特殊性与传统责任理论的关联以及经济法的一些特殊责任形态，从而形成对经济法责任理论的拓补，进而构成对整个法律责任理论的拓补。
诸位学者在经济法责任独立性问题上莫衷一是，归根到底是对经济法责任的内涵及外延认识的不同造成的，而这又与经济法理论发展的整个过程以及现实中的不成熟密切相关。具体而言，经济法作为一个与民法、行政法有着本质区别的新型法律部门，其存在基础的完善必然意味着法学理论的更新。体现在其责任理论上，经济法责任作为一种新型法律责任，给传统的法律责任理论带来了巨大冲击，以传统理论难以解释的情况下，必然要经历一个巨大的变动时期，也正是通过这一过程的甄别辨识，更为完善的、适应现实需要的责任理论才能够建立起来。
从历史上说，公、私法的二分方法给民法与行政法的存在提供了牢固的理论基础，在传统的思维方式下，民法与行政法的主体及其调整对象在主体上因此都非常明确，其责任主体也是清楚的。在为相关法律所保护的社会关系受到破坏时，该由谁承担责任、承担何种责任，责任性质如何，都不难分辨开来。而与之相反，经济法的产生是对传统理论的更新与发展，单以完善牢固的公法、私法理论难以解释其存在的基础及独特的调整对象；同时，性质上的模糊导致了相关法律关系主体上的模糊，经济法究竟适用于何种主体之间的何种关系，是难以通过传统的主体划分方式加以阐明的，这也就带来了如何以传统责任理论定义经济法主体之间责任关系问题。由此可以看出传统理论的凝固性与滞后性，已经与现代经济条件下的社会关系不相适应了。经济法律制度的重要性为我国立法者所重视，因此出现改革开放以后经济立法的繁荣景象。但是经济法的相关理论却并未得到与之相适应的发展，这与我国一定时期内特殊的经济制度条件是有关系的。随着公法私法化与私法公法化这一观点得到普遍认可，社会整体利益受到重视，经济法的存在也就找到了合理的依据，经济法被视为现代经济条件下公私法相融合的产物，以维护社会整体利益为其价值取向。在这一条件下，我们说真正的经济法律部门研究才得以建立。经济法作为一门学科是在经济立法工作呈现一定成果的时候逐渐成长起来的，在其产生的最初阶段，由于调整对象范围被无限扩大，经济法一度被一些学者认为是调整与经济相关的一切社会关系的法律规范的总称，内涵与外延的不清楚导致相关主体理论、责任理论也难以建立，经济法律关系的主体与其他法律关系主体相比的独特之处不易分辨，所谓的经济法责任与民事责任、经济责任在概念上也是混淆不清，更毫无独立性可言；1992年以后，随着社会整体利益目的日益突出，对经济法任务的认识渐次清晰，其涵盖的范围由多及少，经济法在调整主体、对象、内容以及任务上与民法相区别就成为必然。在这一基础上，经济法责任也就可以与民法上存在的责任方式有了一定的区别。但总体来说，由于发展时间并不长，而法制现实的滞后作用给理论的完善带来一定阻碍，主体理论与责任理论仍然是经济法基础理论中的难点。责任理论的不成熟与主体理论的不完善密切相关，正是由于经济法主体的独特地位尚未得以完全确立，才导致对其所应适用的责任方式在是否具有独特性上受到反复讨论与质疑，而前者又受到一系列现实与理论问题的制约，典型的就是独立的经济法主体的存在必然要求在程序法律上保证其权利的实现，而这种程序决不会与民事程序相同，这一点在目前的立法现实中尚难以实现。由于这一系列相互影响相互制约的因素，在关于是否存在独立的经济法责任这一问题上呈现出众说纷纭的局面也就是可以理解的了。
库恩在其《科学革命的结构》（1962年）一书中认为，一种范式一旦产生将是相对稳定的，当反例出现时人们并不是否定原有范式，而是根据原有范式对反例的出现做出解释。只有当反例足够多了，原有的范式出现了危机，科学革命才会出现，旧的范式才会被新的范式取代。[20]这也是法学领域一种新的理论从产生到发展再到成熟所必经的过程。我们不能否认民事责任、行政责任以及刑事责任在经济法律规范中所起到的巨大作用，而这三种传统责任形式究竟地位如何，是经济法律规范所固有的、本质属性上的责任形式，还是只是经济法规与其他法规竞合时，执法部门的援引，还有待从理论上进一步加以明确。同时，不能否认由于现代社会新的经济现象层出不穷，法律制度上的应对策略也是相应增加的，这就为那些不同于旧有的民事、行政以及刑事责任的新型责任形式的出现提供了契机。在这个基础上，经济法责任作为一种完全不同于传统责任形式的可能也就不能被抹杀。但试图在理论上对之加以抽象、概括，实现整个责任理论的“拓补”，则不能不受到现实的制约，也许只有随着这一类责任形式大量出现，明显难以为旧有责任形式所涵盖时，经济法责任作为一种独立的责任形式的地位才能牢固确立起来。在此基础上的关于经济法责任的内涵、外延，性质与特征，以及其构成要件等理论也就可以随之得以确定，经济法的责任理论从而完成由不成熟到成熟的质的飞跃。
[1]马洪：《十年来经济法学基本理论问题争鸣述评》，载《财经研究》1989年第12期。
[2]如《谈谈违反经济法的责任》，载《经济法规研究资料》1983年第8-9期；《对经济法律责任的管见》，载《经济法规研究资料》1983年第6期。
[3]有关论文如：《试论我国经济合同制度的特点、作用及法律责任》，载《学习与思考》1981年第6期；《经济合同中的赔偿责任》，载《法学》1982年第5期；《论违反经济法合同的法律责任》。在《法学季刊》1983年第2期；《试论违法经济合同的经济责任》，载《社会科学参考》1983年第24期；《浅谈经济法规中表述刑罚的方式》，载《经济法规研究资料》1983年第10期；《谈谈经济法规中的刑事罚则问题》，载《法学杂志》1984年第2期；《论经济法上的制裁》，载《政治与法律丛刊》1983年第7期。
[4]肖江平著：《中国经济法学术史研究》，人民法院出版社2002年出版，第108页。
[5]有关论文如：《论经济行政法律责任》，载《东岳丛刊》1985年第3期；《经济责任的概念及特征》，载《学习与探索》1985年第6期；《经济责任是一种独立的法律责任》，载《财苑》1986年第1期；《论经济法律责任》，载《当代财经》1988年第3期；《“经济责任”质疑》，载《政治与法律》1990年第6期。
[6]如杜飞进著：《论经济责任》，人民日报出版社1990年出版。
[7]有关论文如：李中圣：《经济法责任论略》，载《法律科学》1993年第4期；李建华：《论经济法责任的构成要件及承担方式》，载《法制与社会发肖江平、曾东红：《调整对象研究的地位演进与总论研究的进路》，载《法商研究》2002年第3期。
[8]相关论文如：顾功耘、刘欣哲：《论经济法的调整对象》，载《法学》2001年第2期；孔德周：《对经济法学几个老问题的新思考》，载徐杰主编《经济法论丛（第二卷）》；莫智源：《迁移经济法责任独立存在的必要性》，载《江西财经大学学报》2003年第1期。
[9]李中圣：《经济法责任论略》，载《法律科学》1993年第4期。
[10]石少侠主编：《经济法新论》，吉林大学出版社1996年出版，第57页。
[11]李昌麒著：《经济法——国家干预经济的基本法律形式》，四川人民出版社1995年出版，第482页。
[12]漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社1996年出版，第187页。
[13]石少侠主编：《经济法新论》，吉林大学出版社1996年出版，第61页。
[14]李昌麒主编：《经济法学》，中国政法大学出版社1999年出版，第117页。
[15]杨紫煊、徐杰主编：《经济法概论》
[16]李昌麒主编：《经济法学》，中国政法大学出版社1999年出版，第117页。
[17]孔德周：《对经济法学几个老问题的新思考》，载《经济法论丛（第二卷）》（徐杰主编）。
[18]吕忠梅、刘大洪著：《经济法的法学与法经济法学分析》，中国检察出版社1998年出版，第167页；刘瑞复著：《经济法原理（第二版）》，北京大学出版社2002年出版，第163页。
[19]石少侠主编：《经济法新论》，吉林大学出版社1996年出版，第61页。
[20]王全兴著：《经济法基础理论专题研究》，第48页。
参考文献：
石少侠主编：《经济法新论》，吉林大学出版社1996年出版
李昌麒著：《经济法——国家干预经济的基本法律形式》，四川人民出版社1995年出版
漆多俊著：《经济法基础理论》，武汉大学出版社1996年出版
李昌麒主编：《经济法学》，中国政法大学出版社1999年出版
杨紫煊、徐杰主编：《经济法概论》
孔德周：《对经济法学几个老问题的新思考》，载《经济法论丛（第二卷）》（徐杰主编）。
我国行政处罚的现状是软与滥两者同时存在，立法指导思想应为既要加强处罚力度，又要保护公民合法权益。行政处罚的设定权是立法需要解决的关键问题之一，要以宪法确定的精神解决处罚的设定权；行政处罚立法要遵循几个基本原则，核心是依法处罚原则和过罚相当原则；我国应该建立行政刑罚制度，这将是解决目前行政处罚存在问题的有效途径；建立公正、合理的程序是立法需要解决的另一关键。
一、中国，行政处罚的大国
中国目前是世界上有数的行政处罚大国。行政处罚几乎涉及行政管理各个领域，包括公安、交通、卫生、经济、文教等；绝大部分行政机关都取得了实施行政处罚的权力；法律、法规、规章规定的行政处罚种类达数百种。以北京市为例，1991年北京市行政机关所实施的处罚达800多万次，警告拘留违法行为人59．9万人次，罚款9000多万元。论文百事通全国每年的罚款数额更为可观，达数十亿元。行政处罚已成为我国行政机关实施行政管理，维护经济秩序和社会秩序的重要法律制度之一。在建立和完善市场经济体制中正在也必将发挥越来越重要的作用。
行政处罚制度在中国的发展，实际上是近几年的事。以前，行政法律法规已有相当数量，但规定行政处罚的却很少。对违法行为的惩戒或处理，多采用行政处分或其它行政处理手段。这是很自然的。首先，在计划经济体制下，企事业单位是行政机关的一部分。它们之间是内部隶属关系；其次，当时对法律的认识，也与现在有相当差距。那时依靠的是党和政府的威望和号召，毋需以处罚、强制作为后盾。以后，特别是经济体制改革的深入，企事业单位日益成为独立的主体，私人也开始拥有相对独立于社会、国家的经济利益，政府就不能不越来越依靠以强制力为后盾的法律手段来管理经济和社会。行政处罚应运而得以发展。从80年代、特别是80年代中期开始，大部分法律法规都有了有关行政处罚的规定。时至今日，几乎凡是涉及公民权利义务的法律，无一不有着处罚的规定。
既要加强处罚力度，又要制止违法处罚。法律法规的这一变化，反映了实践对法律责任制度的迫切需要。市场经济带来经济的活跃与繁荣，也必然产生更多的社会矛盾。在市场经济建立的初级阶段，尤其是在两种体制转换过程中，相应的规范市场经济秩序的规则还来不及建立，旧的许多规则又难以适用。在这种情况下，各种损害或破坏经济和社会秩序，影响国家、社会公共利益和公民个人利益的违法现象也必然大量增加。执法者的注意力就很自然地转向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政处罚。毋庸讳言，行政处罚大国源于行政违法现象的普遍存在。制止违法行为是我国行政处罚制度迅猛发展的巨大动因。新晨
但是，事物发展的另一方面，是行政处罚案件数量庞大，加上各种利益机制的驱动，在行政处罚领域也存在着比较严重的执法者的违法现象。因而使公民、法人或者其它组织的合法权益受到损害，也使国家、社会蒙受巨大损失。
违反行政法的行为的普遍性及严重性，要求加强行政处罚的力度；执法者违法行为的广泛与严重，则要求加强对公民合法权益的保护。两种现象同时存在，反映出社会的迫切需求：加强对我国国情和行政处罚制度的理论研究，早日制定一部适合中国情况的能同时解决上述两方面问题的行政处罚法。
二、行政处罚的性质与设定权
国内对行政处罚的表述似大同小异，一般表述为：“行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规定的个人、组织的一种行政行为，属行政制裁范畴”。①A有些著作则在“违反行政法律规范”后加上进一步的限定：“尚未构成犯罪”②A。其共同点是：第一，强调实施行政处罚的主体是特定国家行政机关。有些再加上法律法规授权的组织。第二，强调被处罚的行为是违反行政法律规范的行为。第三，强调行政处罚属于行政制裁范畴。第四，就被处罚的行为而言，有些强调了“尚未构成犯罪”，有些未予指明。但其实，有些作者对此并未予以深究，因而在不同的著作中，有时强调有时则忽略不计③A。现在看来，“尚未构成犯罪”关系重大，容后论述。
行政处罚的本质是权利义务问题
世界各国在行政处罚制度方面存在着很大差异，例如实施处罚的主体，有的国家就并非行政机关所专有，尤其是英美法系国家。但有一点是共同的。世界各国都认为行政处罚是对行政违法行为或者说违反行政义务所实施的行政制裁。是对违法行为人的一种惩罚。法律的核是权利与义务问题。行政处罚的本质，也就是合法地使违法人的权益受到损失。例如罚款，就是合法地使违法人的财产权受到损失。或者说，使违法人承担一项新的义务，罚款就是使违法人承担金钱给付的义务。由于后一义务是因违法人不履行法律规定的行政义务而引起的，因而可称之为新的义务。
【关键词】 保险;保险中介;法制
一、我国保险中介法制概述
保险人、保险经纪人和保险公估人构成保险中介制度的主体,中介制度随着我国年轻的保险业一同成长。自从我国保险业恢复以来,已陆续颁行了一系列相关法律、法规,开始了迈向法制化的轨道。从总体上说,我国的立法体系属于大陆法系,对保险业的监管规范方式是日本型监管方式,与西德、意大利等国的模式近似,即具有倾向于发展人制度,而不重视发展保险经纪人制度的特点。
二、我国保险中介法制缺陷
1.立法制定的相关法规不完善。我国有关保险中介制度立法起步相当晚,我国虽然开始注重“许可证”、“资格条件”等事项,并未建立起规范中介制度的法律体系。仅有《保险人管理暂行规定》和《保险经纪人管理规定(试行)》两部效力等级较低和内容相当笼统的规范,并且我国的保险业法律体系中迄今也没有将保险公估人纳入管理的明确规定,彻底遗漏、忽略了其作为中介主体之一的地位。对中介者的职责范围、佣金、责任、组织形式等专业性较强的内容一把抓,并缺乏相关的配套措施,其导致的结果是规范内容不全面,可操作性不强。
2.监管机构规范力度不够。首先,监管部门职权不清,缺乏足够的权威。这主要表现在保监会与工商管理部门、行政部门职能混淆,保监会的主体监管职责未能实施到位。在监管手段上,行政手段干预过强,法律手段并未处于主要地位,许多法律制裁流于形式,出现了监管真空与监管重复并存的问题。其次,相关监管法规不适应时代的要求。这主要表现在保险中介制本身发展迅速,旧的法规已遭淘汰,新法规迟迟未能出台,即使已出台又未能紧密切合实际,存在的问题未有效解决,真正能发挥作用有效的法律己青黄不接。再次,相关监管法规可操作性不强。
3.保险公司内部控制制度不严格。由于中介者往往不是保险公司的正式员工,内部缺乏健全必要的规章制度,仅注重单纯的揽入业务量与手续费的问题,忽略其业务素质培训及职业道德的提倡,甚至以煽动性的言论进行“误导”,其后果是诱发了中介道德风险的发生,仅把注意力放在佣金这一问题的表层,忽略其职业荣誉感及信誉维护的问题深层,并为中介制度问题的产生培育了滋生的土壤。内控力度的不够是中介制度问题产生的根源之一,严密而健全的规章制度将弥补许多漏洞。
三、我国保险中介法制完善构想
1.建立规范保险中介制度的专门法为主的多层次法律规范体系。首先,建立科学而完备的保险中介制度专门法律体系。专门法律体系是规范的主体,它直接决定了规范质量的优与劣一般应包括以下两个方面:第一是规范中介制的基本法,主要由《保险法》、《保险经纪人法》、《保险公估人法》三部法构成,对中介者的概念、性质、职能、权利、义务、责任等做出明确规定,主要体现国家政策的导向及宏观管理;第二是在三部基本法基础上制定中介制的专门性法规。主要对基本法的原则性规定,加以具体化并详加说明,体现、延伸基本法的精神,重视微观层面的调控。其次,建立与保险中介制度联系紧密的配套法规,以形成多层次的法规体系。世界上的任何事物都处于不断的联系中,保险中介制度恰是保险体系中与外界联系的主要桥梁与窗口,它涉及到社会经济生活的许多层面。保险中介制本身的复杂性就决定了它决不是一、两部法规就可以完全规范好的,若没有金融、投资、税收、会计、合同等等各个领域法律规范的配套协调,仅依靠保险中介制的专门法规,想要做到保险中介制度的法律化、系统化,无异于纸上谈兵。
2.监管机构应从法律规范的角度加大监管力度。首先,建立完善的监督组织体系,规范好其职权。其次,保险中介监管主体应加强对中介制度的法律监督机制。中介制度的监督管理应以市场调节作用为基础,法律规范为杠杆走向系统化。除了制定中介人严密的审批及相关制度外,还可以借鉴国外的某些经验。
3.建立并完善保险中介者的内控规范。以法规形式完善中介者的内控制度也是中介制度的重要内容,中介制度虽然是保险中的一个门类,仍具有较强的独立性。从其独特性出发,有必要对保险中介者内部的合法营运、基本素质等以法规形式加以明确规定,不仅如此,还要制定必要的规章制度,对一些保险中介必不可少的因素,如财务制度、用工制度、培训制度等详细地予以说明。除此之外,在高风险业务中,可以由保险公司对相关中介者进行详细的调查和了解,并根据调查结果对中介者权限施加限制。保险中介制度的内控规范也应该与保险中介行业自律结合起来。自律规范可以弥补中介制度内控及政府立法及监管的欠缺,逐步把我国的保险中介制度的规范纳入自我约束、共同发展的良性轨道。
【关键词】监护失职；责任追究；刑事追责；国家监护
近些年来频发的儿童溺亡、坠楼、车祸等伤亡事故，大多与监护人疏忽失职、未能真正履行监护责任直接相关。人们在对受害者及其家属表示同情的同时，也在一直试图建立某种机制以真正实现对未成年人权益的有效保护。天津大悦城两个孩子不幸坠亡的悲剧，再次将监护人失职行为导致严重伤亡后果的问题推向了风口浪尖。李铀等政协委员更是在两会期间联名提交了《关于未成年人监护失职（疏忽）行为入刑的建议》提案，呼吁对失职监护人进行必要的刑事责任追究，这也进一步引发了社会各界对于法律责任承担问题的密切关注与广泛讨论。
一、监护人失职行为追责现状
受传统文化和价值观念影响，我国立法对家庭关系的调整相对简单粗糙，监护制度和未成年人保护的规定大多散见于各部门法条文之中，其政策性价值远大于实用性追求，且规定较为原则，缺乏现实可操作性。制度适用范围的局限和配套举措的不足，使得法律对于未成年人优先保护的立法初衷难以通过相关制度的实际落实发挥应有的保障性作用。对于因监护人严重过失的疏忽失职行为将孩子置于危险境地造成严重伤亡后果的情况，通常可以将该监护人视为最终伤害结果的直接侵权行为人。[1]然而当前国内立法尤其是刑法对此问题尚缺乏明确规定，导致实践中的责任追究缺乏具体条文的支撑，未成年人的生命健康权难以得到有效保障。另一方面，被害人由于年龄限制以及死亡或重伤等现实情况，不可能也不具备主动提讼的能力，监护人职责的履行缺乏行之有效的监督机制。同时社会公众往往基于同情心理将父母视为悲剧的最大受害者之一，事故发生后的舆论焦点也大多集中于对孩子逝去的惋惜和对监护不力的道德谴责。公安机关在法律规定缺失或存疑的情况下，常基于传统观点推定监护人在伦理层面不存在犯罪故意和主观恶意，并不会主动介入调查，检察机关也极少针对监护人的具体过失行为提起公诉。因此，纵观我国司法实践中的类似案例可以发现，此类事故大多以父母的痛哭流涕和社会舆论的严厉谴责而告终。对于监护人的责任追究主要侧重于民事层面，且其具体手段大多体现为提醒、训诫和教育批评，极少追究涉案监护人的刑事责任，而真正以过失致人死亡罪对监护失职行为予以评价和制裁的案例更是极为罕见。
二、监护人失职责任追究的争议
诚然从客观来看，所有导致儿童伤亡结果发生的意外事件多数与父母监护职责的缺失直接相关，然而该类疏忽过失行为是否确有必要被纳入刑法的规制范畴作为一种犯罪行为来进行调整，本质上体现了国家刑罚权介入私人家庭关系的限度问题。不同群体从自身角度出发对监护人失职行为的责任追究问题提出了各自的观点和主张，其争论局面更有借助“入刑提案”的提出而愈演愈烈之势。
（一）主张入刑的赞成论
在刑法教义学框架内对事故的发生加以分析可以发现，父母在有选择合法行为可能性的情况下，由于疏忽大意的过失制造了不被法律允许的现实风险，并切实导致了危害结果的发生，符合不法性和有责性的构成要件。具体到大悦城事件中，商场的围栏高度完全符合国家安全标准，若非家长抱着小孩，并不会发生坠亡悲剧，父亲对孩子可能从高处摔落应当具有预见可能性，因此其行为依照现有法律规定，完全符合过失致人死亡罪的全部构成要件，并不属于意外事件，依据罪刑法定原则的要求，有必要对其监护不力的事实追究相应的法律责任。提案人在统计并分析未成年人意外伤亡事故的基础上，结合部分西方国家有关监护制度严格规定的现状，指出我国当前针对父母严重失职行为法律制裁举措空白的不合理性。并进一步提出，应当将散见于各部门法中有关未成年人保护，尤其是针对监护人疏忽失职问题的规定，进行系统化的规范论述。同时可以考虑在刑法中设置“监护人失职罪”或“儿童监护疏忽罪”，通过明确具体入罪条件和刑罚种类，在办案环节区分不同被追诉人主观过错程度和实际危害性，对怠于履行或不适当履行职责的行为追究相应的刑事责任，从而在惩戒失职监护人的同时，平复公众负面情绪，实现对未成年人权益的有效保护。[2]针对社会公众出于同情心理，认为追究法律责任有违人道精神的观点，主张追究刑事责任的赞成论者引证“国家监护”概念，认为父母对孩子的抚养和照顾，并不仅仅是家庭内部私事，不能因感情因素混淆道德和法律的界限。[3]尽管被监护人由于生理心理原因，始终处于脆弱并依赖保护的特殊境地，但必须承认其并非父母的私人财产和附属物。孩子作为独立个体，享有自然人的基本权利，监护人的失职行为作为漠视自身监护职责的直接体现，应当接受法律的制裁。另一方面，刑罚的适用与否和轻重程度，受最终危害后果与行为人主观心理的影响。父母的丧子之痛确实值得同情，但不是排除刑法适用的依据。我国法律并未规定特殊关系可以免受处罚，将监护人身份作为责任豁免事由，与法律面前人人平等的公平正义理念严重背离。长久的心理阴影无法替代身体的伤残与生命的丧失，因此只能作为主观悔罪表现在量刑时加以考虑。当前针对该类案件的批评建议、舆论谴责等处理形式，缺乏必要的威慑力和预警作用。社会公众在父母亲权这一落后监护观念指导下，基于普通民众的善良公识主张对失职监护人的不予追究，是在对行为违法性本质认识不足的情况下，包庇纵容父母过失的表现。[4]过分强调刑法谦抑性是对不法行为的放纵，不能用同样的善意和同情揣测并谅解每一位伤害孩子的监护人，因此进入司法程序是当前最为公平合理的选择。这有利于发挥定罪量刑的惩罚意义和教育引导作用，通过惩戒部分监护人的失职行为，倒逼家长切实履行监护职责。
（二）反对入刑的否定论
刑法作为剥夺人身自由和财产权利的最严苛制裁，应当限缩于必要的最小限度内，以免不当波及生活领域。因此对于监护不力导致伤亡的失职行为，是否严重到足以被纳入刑法的规制范畴进行讨论，有必要审慎权衡其行为是否符合犯罪的基本特征，即是否同时具备严重的社会危害性、刑事违法性和应受处罚性。同时对于不法行为的惩处，应当避免片面追责和惩罚犯罪的教条主义观点，在坚持罪责刑相适应的同时，秉持刑法谦抑性原则，对行为人予以适当的法律评价。刑罚的目的集中体现在惩罚和预防犯罪两方面。从预防犯罪的角度分析，该类情况较为罕见，即便不处罚也不会引起他人模仿的危险，普通家长对于子女的重视和疼爱，更不会因为入刑与否而有所区别，刑事处罚不能实现一般预防的应有功能。另一方面，对于失职监护人而言，孩子的意外身亡所带来的内心谴责和痛苦程度，远超于刑法的否定评价与潜在刑罚，对缺乏预防必要性的行为人进行惩处，无法实现立法的特殊预防目的。同时，对本就是受害者的父母施加刑罚，在传统道德角度无异于雪上加霜的株连行为，严重违背人性伦理和法治文明精神。父母作为当然监护人，依法履行抚养、教育、保护职责，其出于人性本能普遍希望孩子可以平安健康成长。然而未成年人因活泼好动的天性受到意外伤害，从常理上看属于防不胜防的特殊情况。加之随着社会经济的高速发展，经济压力和抚养成本等现实原因，使得监护人的生存压力与日俱增，监护职责的履行难免力不从心。[5]另一个现实问题在于，父母同为法定监护人，疏忽失职究竟对谁入刑存在疑问。尤其对于离异家庭、收养家庭、临时委托监护人等现实状况，更是缺乏实际操作可能性。法律的生命力在于执行，过度强调和依赖立法的做法极易产生严重的刑罚副作用，对于过失的认定、责任人的选择、刑罚的配置等问题，在当前司法大环境下均存在一定难度，草率立法和入刑只会损害法律的权威。
三、监护人失职行为的规制举措
监护失职行为的刑法争论集中体现了传统理念与现代人权间的冲突选择问题，如何有效平衡情理与法理二者之间的关系，实现法律效果和社会效果的有机统一，是当前讨论的重点所在。首先应当承认和肯定的是，这种争论本身是观念进步的体现，因为只有厘清责任关系，才能真正实现惩戒、警示与保护的价值追求。因此，在强调刑事追责必要性的同时，必须准确把握传统文化的价值内涵，在学习借鉴西方国家有关未成年人保护与监护制度优秀经验的基础上，紧密结合我国社会现状，针对性的探索并制定出适应中国国情的具体法律规制模式，并进一步借助相关配套措施的建立和完善，增强制度的实际可操作性，通过积极发挥各方主体的能动作用，真正实现对未成年人权益的全方位保护。
（一）监护失职的追责依据
我国长期以来受儒家学说影响，认为子女是父母的私有财产，因此在未成年人监护问题上，始终存在重家庭责任、私立自治，轻国家监护与公力干预的情况。民众普遍认为孩子属于家庭，且家庭内部关系应当排斥国家法尤其是刑法的强制干预。然而与中国根深蒂固的父母亲权主义观点不同的是，英美法系国家以国家亲权作为未成年人保护的理论根基，国家身为最终监护人始终负有并应当积极履行保护未成年人的职责，其更以法律形式明确赋予国家强制干预与制裁的权利。美国将疏忽照料儿童的行为视为虐童行为，许多州都明确规定禁止将孩子单独留在家中，如若发生意外将可能面临责任追究与剥夺监护权的风险。德国、日本则是将父母监护不力致使儿童处于无助状态的行为纳入遗弃罪进行刑事追究。香港、法国也对类似情况做出了明确规定……[6]横向审视的目的在于以比较法视野提供看待中国法的新视角，家事领域并非刑法，监护权的底线在于不能威胁和侵犯孩子的生命安全，因此对于道德和法律义务的违反必将付出应有的代价。好的法律应当与社会环境相适应，在契合刑法目的的情况下对家事行为予以规制，要求将未成年人的实际保护与监护人失职行为的责任追究放在我国当前社会现状的基础上进行考虑。留守家庭、城市双职工家庭、离异家庭等现实监护难题，加之近年来二胎政策的开放加重了监护人的抚养成本和监护压力，这些复杂的社会问题致使国家不愿也不敢轻易介入家庭关系调整领域，对于失职监护人的惩处更不是简单的纳入刑法范畴可以解决的。然而承认和强调传统观念与伦理道德的重要性以及现实的追责难度，并不构成否定法律介入的借口和理由。出于对父母监护职责天然属性的善意推定，无异于鼓励具有谋杀意图的部分精明父母采取虚构过失场景的途径杀害子女，其实际造成了责任追究的严重疏漏。因此有必要正视监护职责的社会属性，将之作为法定义务严格管控。对于失职监护人的刑事追究，并非意在科以重责，而是通过处罚少数极端案件中的父母树立典型，唤醒民众的责任意识和安全观念，实现刑法的一般预防目的和警示作用，避免类似悲剧的再度发生。
（二）责任追究的路径选择
孩子是国家的希望和未来，其重要性与脆弱性决定了应对之进行特殊保护。针对实践中存在的各种问题，当务之急是对现有法律中的相关内容进行细化和完善，使其具有现实可操作性。同时应努力构建针对未成年人权益的保护体系，坚决追究监护不力父母的法律责任。责任追究的具体路径选择应综合考虑监护人失职行为的社会危害性与主观过错程度，对于造成危险状态以及可能出现危险的疏忽失职行为，没有造成实际伤害后果的，可以根据具体情节，对行为人处以训诫、罚款、行政拘留等处罚。针对造成轻伤后果或是导致孩子心理障碍情况的监护失职行为，可将之纳入治安管理处罚法的调整范围，根据实际过错程度给予轻重不同的法律制裁。[7]当造成未成年人重伤或死亡严重后果时，则应果断将之纳入刑法领域，追究失职监护人过失致人重伤或过失致人死亡的法律责任。我国刑法在家事领域设置了暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、遗弃罪等具体罪名，因此将父母过失导致子女伤亡的监护失职行为纳入刑法范畴并不突兀。同时该行为对子女的实际伤害程度和社会危害性远大于现有家事犯罪的罪名规定，进行刑事处罚也符合罪责刑相适应的基本原则。另一方面，过失致人重伤罪与过失致人死亡罪并没有将父母排除在适用主体之外，从罪刑法定原则来看，适用该罪名进行归责并不存在法律规范障碍。需要明确并强调的是，现行刑法中的过失致人死亡罪与过失致人重伤罪已足以对父母的严重失职行为发挥惩戒作用，无需画蛇添足的增设新罪名，过度依赖立法调整社会矛盾的做法是对司法资源的严重浪费，也不符合我国当前的司法现状与理论基础。出于尊重传统文化、维护家庭关系的考虑，刑法作为最严厉的法律评价机制，对家事领域的介入应保持最大限度的克制，规制的广度和深度也有必要限制在合理范围之内。只有当监护人存在重大过失，造成严重后果，且二者间存在因果关系时，才有必要进行刑事追责。这就要求办案机关结合危险源的现实状况与家长注意义务的违反情况，在充分调查核实相关证据材料的基础上，得出严谨且具有说服力的结论。追究刑事责任并不等于判处特别严厉的刑罚，对于主观恶性轻微、社会危害有限的监护失职行为，可以在量刑上予以从宽评价，甚至可以根据实际情况对其判处缓刑。总而言之，面对频发的儿童意外伤亡悲剧，刑法不能以传统文化与法律空白为借口不予作为。理论界与实务界的讨论和争议也从侧面体现了该问题的规制紧迫性。现阶段可以积极发挥案例指导制度的能动作用，通过最高人民法院的指导性案例，对监护人失职行为的责任认定、定罪量刑等问题进行详细分析和阐述，从而为实务工作者提供权威性的法律适用依据，并进一步推进相关法律制度的健全和完善。
（三）相关配套制度的完善
为真正实现预期的惩戒与警醒目的，实现对未成年人权益的全方位保护，在法律规定完善的同时，还需要相关配套制度的支持与配合。对失职监护人判处刑罚，通常伴随着监护权的限制乃至剥夺，这就涉及到儿童的安置与抚养问题。尽管我国民法通则对监护人资格的撤销有所规定，但其申请主体、责任转移与职责承担等问题在现有立法中尚缺乏明确规定，实践中也少有类似先例。因此为使刑事制裁实现应有作用，而非造成二次伤害，当前首要任务在于发挥国家的监护职能，建立适合我国国情的监护替代制度，通过儿童救助机构与临时看管机构的配套建设，由可靠的公益监护人承担替代性监护职责，进而逐步构建起完善的未成年人监护体系。诚然，替代监护机构的人员组成、责任划分、资金来源以及监护权之间的衔接等问题在现阶段存在一定操作难度，但这并不构成不作为的借口。当前可以通过资金与政策的支持，鼓励并发展社会组织与民间机构在未成年人保护中的积极作用，同时加强对组织构成与成员资格的审核力度，实现国家公权力对监护领域的有效介入和监管。为了避免部分父母逃避抚养义务故意将监护责任转嫁给政府的恶意行为，建议在剥夺父母监护权的同时，附加适当的经济制裁，并将之针对性的用于对孩子的监护教育领域，进而有效保障监护机构的正常运行与未成年人的生存发展。传统观念认为为人父母乃是人之本性，无需专门的教导和培训，但是对于不履行或者不当履行监护职责的失职监护人，有必要对其进行强制性亲职教育，在针对性的学习并通过相应考核之后，才能考虑恢复其监护资格。
（四）社会各界的有效参与
未成年人意外伤亡的悲剧让人痛心，然而这一问题解决，需要道德、法律、家庭、社会等各方势力的共同努力。监护人的严重失职行为作为悲剧发生的直接原因，应面对社会的谴责和法律的评价，不能因传统观念的桎梏而让善良绑架了法律。过分包容乃至放纵父母的过失并非真正的善意，依法依规严肃处理才是法治社会下的理性选择。公检法等各部门，应坚持有法必依、从严执法的务实态度，厘清情理与法理的界限，对严重的监护失职案件应积极介入调查，并采取必要举措依法追究相关责任人的法律责任。当前工作重点在于以适当方式向民众进行普法教育宣传，通过积极的学术争议和正确的舆论导向，引导社会力量让更多的人参与到未成年人的保护事业之中。同时应重视和强调对父母的教育引导工作，通过开展形式多样的亲职教育活动，提高父母的实际监护水平与责任意识，切实保障未成年人的健康成长。
【参考文献】
[1]欧阳恩钱.论父母责任的构造———对父母责任制度的反思与重构[J].甘肃政法学院学报,2004(8):24-31.
[2]于桂凤.父母监护不力之法律责任[J].法制与社会,2015(13):59-60.
[3]刘国利、吴镝飞.论法律与道德的相对分离[J].河北法学,2005(12):79-84.
[4]夏冰.监督过失研究[D]硕士学位论文.湘潭大学,2008.
[5]段园莉.论未成年子女的父母监护制度的完善[J].学理论,2014(14):88-90.
[6]杨晓丽.比较法视域下过失致人死亡罪之刑事责任研究———以父母将儿童遗忘在车内致死为例[J].岭南学刊,2016(4):87-92.
【关键字】行政处罚与教育相结合 价值追求 完善建议
作为行政法原则体系中的一条重要原则,行政处罚与教育相结合原则曾一度被人们称作是“独具中国特色”, [1]这点在1996年颁布的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)中即可见一斑,同时在以上法规中明确将该原则规定为“教育与处罚相结合”,这也在一定程度上体现了这一原则在我国立法中确立的必要性和重要性。然而,作为一项已上升至普通法位阶的规范性要求,行政处罚与教育相结合原则在行政执法中却正饱受着立法者制定初衷与执法者适用不当的矛盾困境,行政执法实践中处罚与教育的严重脱节、相互排斥、结合不佳不仅使该原则原有的约束力、影响力、规范力大打折扣,更使众多行政执法机关陷入了行政执法受群众强烈抵触的被动境地。因而,本文拟对该原则的价值追求、执法适用等问题作初步探讨,以求从制度层面上对如何在行政执法实践中更好适用该原则做出解答,借以引起人们对该原则制度的关注。
一、行政处罚与教育相结合的内涵及必要性探析
(一)行政处罚与教育相结合的内涵探析
行政处罚与教育相结合,在我国1996年颁布的《行政处罚法》第五条“实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”中得以充分体现,以该法律条文的具体明文规范为切入点,对该原则进行深入剖析,可以得知该原则包括以下四层含义:
1.“处罚”主体法定
结合《行政处罚法》第三条第一款“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。”可以得知,除行政机关享有享有行政处罚权外,其他任何机关、组织和个人均不得行使行政处罚权。
2.适用的前提特定
行政机关只有在实施行政处罚和纠正违法行为的过程中和前提下,才能对适用行政处罚与教育相结合原则,否则,该原则不具有法定力、约束力、规范力。
3.对适用原则的强制性程度一定
根据法理上对规范性要求的分类和《行政处罚法》第五条之明文规定“应当坚持处罚与教育相结合”,要求执法主体在行政执法中应严格遵守和适用行政处罚与教育相结合,即享有行政处罚权的行政机关在行政执法实践中必须、强制、义务地对处罚与教育加以结合,而非可以、任意、选择地对教育与处罚进行结合适用。
4.“教育”对象特定
在行政处罚中,处罚的对象必然是公民、法人或者其他组织,这也在一定程度上决定了教育的对象特定,即公民、法人或者其他组织。
(二)行政处罚与教育相结合的必要性探析
教育与处罚各有其相互不可替代的功能和作用,二者的结合实质上是作用的结合与互补,是功能的有机整合,同时,最大程度地追求教育和处罚的完美结合,也是制定行政处罚与教育相结合原则的出发点和基本理念。通过对行政处罚和教育各自功能和特征的分析,可以进一步明晰行政处罚与教育相结合的必要性原理。
1.行政处罚的滞后性、负效应性
行政处罚是行政主体对违反行政法律规范尤其是违反行政管理制度的行政相对人的人身、财产、名誉或者其他权益的限制或者剥夺,或者对其科以新的义务的行政制裁行为。
由于行政违法行为与行政处罚两者本身处于两个完全独立、相互区别的范畴体系之中,并且两者在发生时间上存在明显的前后递进关系,同时,以人身的、财产的、名誉的等法律制裁为表现形式的行政处罚又是建立在行政违法行为确已发生且已危害社会公共利益或社会秩序或对公民、法人、其他组织的合法权益造成侵害的基础之上的,因而不可避免地会产生行政处罚滞后于行为违法行为的法律后果。故在一定程度上我们可以说:行政处罚带有滞后性的表征,它以行政违法行为确已发生并已产生实质危害为前提要件,而它本身则是对行政违法行为的一种事后处理和法律制裁。
同时,行政权作为一种公权利,如果“行政权力的运作状况违反法律的规定、超越了法律的界限、违背了法律的目的,则会对公共利益和公民权利产生消极的作用。”[2]而作为行政权运作表现形式之一的行政处罚,不仅存在着违反法律规定、超越法律规定、违背法律目的的现实可能性,而且由于其本身所具有的对行政相对人带来不利影响的制裁性质,决定了在该行政权力的运作过程中必然会故意或不故意、间接或不间接地对公共利益和公民权利产生负面的消极影响。因而,从行政处罚本质属性上看,行政处罚带有明显的负效应性,而试图降低和尽量减少这种负效应所产生的不利影响,则有赖于行政执法监督的进一步完善和行政执法队伍执法水平的不断提高。
2.教育的预防性、正效应性
相比较于行政处罚,教育则更偏向是一种事前机制,具有预防违法犯罪和促使公民自觉遵守法律的作用,这点尤其体现在教育具有预防性和正效应性上。
一方面,对于对一些严重的违法行为,执法者通过对违法者认真分析其违法行为的事实、性质、情节以及社会危害性,不仅能够使违法者认清其行为的严重性、违法性并从内心对其所实施的行为产生畏惧心理,同时有利于促进社会上自觉形成一种抵制违法行为的氛围,最终实现教育公民、纠正违法、预防犯罪的目的。
另一方面,对于一些违法者不知道自己的行为触犯了法律、法规的轻微违法者、危害后果非常轻的初犯、偶犯,执法者通过指出其行为的违法性,以教育、警告为主,可以获得良好的社会效益。以教育代替处罚,不仅可以使违法者从内心对人性化的执法方式产生感激,使其从良心上进行自我谴责,以在今后自觉抵制同类违法行为的发生,同时也可以起到降低执法成本,提高执法效率的积极作用,相比行政处罚的诸多不利影响,教育的正效应性尤为明显。
3.处罚是教育的“后盾”,教育是处罚的“先行”
处罚是教育的“后盾”,即处罚不是目的而是手段,它是在教育无法达到目的的情况下,不得不采取的手段,而在教育能达到目的的情况下,一般不采取处罚手段而以说服教育代替。
教育是处罚的“先行”。行政执法的最终目的是教育公民守法,让法律得到普遍遵守和执行,对于一些情节轻微、危害不大的违法行为,通过对违法者说服教育能达到目的的情况下,应首先以教育为出发点,将其作为“先行”,而非一味地以处罚代替一切,忽略相比之下教育的更优积极作用。
二、行政处罚与教育相结合原则的价值追求
基于行政处罚与教育相结合在我国行政执法实践中正遭受着适用不佳、操作不当、执行错位等严峻考验,因而,探寻行政处罚与教育结合的最佳方式,了解行政处罚与教育相结合原则的价值追求,对如何解决该原则在行政执法实践中的适用性问题将起到积极作用。
(一)坚持行政处罚与教育并存
行政处罚与教育,两者不可偏废,并应贯穿并行于行政执法实践的整个过程之中,使两者在原有积极作用充分发挥的基础之上,通过最优化结合,实现“1+1〉2”的功效。
坚持行政处罚与教育并存,一方面应认清两者间的辨证统一关系,即处罚与教育处于既对立又统一的共同体之中,要最大化地发挥行政处罚与教育相结合原则的作用,既不能弃处罚存教育也不能弃教育存处罚,否则,原有的功效将难以发挥甚至出现负面效应。例如2005年发生的“杜宝良事件”,不仅暴露出行政处罚与教育在行政执法中的严重脱节、相互背离,更为严重的是给行政执法机关的形象和威信带来巨大的负面效应。另一方面,要摆正处罚与教育在适用时的正确位置,在两者同时存在并在行政执法实践中严格适用的前提下,欲实现行政处罚与教育相结合原则所追求的理想效果,务必将处罚与教育同等对待,尤其是执法者,应将“处罚并教育”的理念根植于思想之中、贯穿于执法之中、体现于行动之中,这样,才能真正发挥处罚与教育相结合的最大功效,体现行政处罚与教育相结合原则的价值所在。
(二)重视教育的作用及采用正确的教育方法
“教育,在行政执法中,即指说服教育,是指行政执法人员在办案过程中,运用法律法规、政策形势对违法行为人的前途给于明确和教育,促使其弄清是非界限,在权衡利弊得失的前提下,使其到达转变思想,端正态度,自觉接受调查取证并如期履行行政处罚决定的一种方法。”[3]
通过以上对教育概念的界定,我们发现,教育不仅能加深违法行为人对自己违法行为的思想认识,使其从内心对已然发生的违法行为心生愧疚和内心谴责,同时还可以起到帮助违法行为人消除心理障碍、自觉提高守法的意识的作用。因而,在行政处罚的同时,应大力重视和充分发挥教育的积极作用,将教育融入和贯穿于行政处罚之中,转变长久以来重处罚轻教育的陈旧观念。
在重视教育在行政执法中作用的同时,采取正确的教育方法也尤为重要,而由于行政执法中的教育区别与普通意义上的教育,故在对违法行为者给予帮助教育时应采取特殊的教育方法,主要方法有:
1.疏导法
这种方法主要以对违法行为人的正面引导为主,通过运用明确有力的语言并结合相应的法律法规对行为人违法事实进行分析说明,同时帮助其分析产生错误的原因,打击其试图逃避处罚的侥幸心理,使其从内心深感自责愧疚,自觉承认错误。
2.例证法
例证,即是对违法行为人举出带有典型性的具体实例,使其从具体可知的实例中明晰原本抽象的利益得失,这种方法对一些文化素质低、法律意识淡薄的行为人尤为适用,甚至在某些情况下,通过一个典型的实例,可以起到加深行为人抵制违法行为、自觉提高守法意识的积极作用。
【论文关键词】不正当竞争 法律界定
【论文摘要】不正当竞争行为是参与商品的生产、流通等市场经济活动的行为者，为了谋求自己的利益，在经济活动的过程中，违反自愿、平等、公平、诚实信用和公认的商业道德，逾越正常竞争领域，损害他人的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
竞争是社会发展的动力。从自然界到人类社会．竞争是无处不在，无事不在的．一方面．竞争可以推动社会的发展．这是竞争的积极因素．但另一方面．竞争本身存在着许多与生俱来的弊端．例如竞争带来的惟利是图．不择手段地对利益的追求的各种行为不仅没有消失．反而在有的领域更加严重和复杂．这就是竞争的消极因素．最为集中的表现就是不正当竞争。不正当竞争行为从道德的角度来看似乎是比较容易理解．它是一种在市场交易中违反诚实信用和社会公认的商业道德原则的行为。但要从法律的角度来给它下个明确的定义却是一件不易之事。究其原因有三：一是不正当竞争所涵盖的内容很广．而各个国家根据自己的具体情况对不正当竞争的规范程度不同．因而对不正当竞争行为的概念界定也不相同；二是因为其多变且不确定的特点：三是因为这是个约定俗成的叫法．不同的国家在不同的历史时期都有自己的定义标准。
不正当竞争作为一个法律概念．是19世纪末期出现的。最早使用不正当竞争行为”这一概念的是1883年的《保护工业产权巴黎公约》．该公约第10条规定：”凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为。”1896年德国制定了第一个专门禁止不正当竞争行为的法律——反不正当竞争法》．这是世界上最早的关于反不正当竞争的专门法。该法和其后许多国家制定的有关法律都对不正当竞争行为下了定义。德国反不正当竞争法》规定：不正当竞争行为是“在营业中为竞争目的采取违反善良风俗的行为”．它包括所有的工商业领域中与诚实惯例相背离的行为和与普遍公认的商业道德相背离的行为。在美国．不正当竞争概念实际上就是不正当商业惯例的概念．由反托拉斯法规予以调整。前南斯拉夫的法律规定．“不正当竞争是指任何有悖于诚实经营活动并可能损害其他企业、消费者及国民经济利益的行为。”西班牙法律规定：”凡以不正当意图利用他人努力而获取工商业信誉者．即为不法竞争。“葡萄牙法律规定：”凡竞争行为违反任一部门内的经济法规或诚实习惯者．均构成不正当竞争。”法国学者则定义为：”凡利用欺诈手段出售产品．以及厂商为了从他人现有利益中获益．促使他人商品及企业解体．并使其商业市场受到打击的行为．均视为不正当反诚实信用原则的商业行为。”从上述各国对”不正当竞争行为的定义中可以看出．现代各国反不正当竞争法一般是从诚实信用的商业惯例和善良风俗的反面来定义不正当竞争行为的。由于“善良风俗”．”诚实交易惯例“良好经营风尚”等标准并非法律上的规范术语．因此．各国在反不正当竞争法中往往在一般定义之后罗列了应受处罚的具体不正当竞争行为。
中国对不正当竞争行为的具体规定体现在《中华人民共和国反不正当竞争法》．在该法中规定了商业交易中应遵循的自愿平等．公正诚实信用原则以及公认的商业道德之后．将”不正当竞争”解释为”经营者违反本法规定．损害其他经营者的合法利益．扰乱社会经济秩序的行为”。这一定义与国外反不正当竞争法的定义基本一致。它包含了如下四层含义：一是不正当竞争的主体是经营者：二是违反市场经济的基本准则；三是行为具有违法性；四是行为具有损害他人合法权益．扰乱社会经济秩序的危害性。应明确的是不正当竞争行为的经营者不仅局限于不正当竞争行为人的直接竞争对手．还包括受其影响的其他经营者及其他行为人也纳入了范围。因为不正当竞争行为不仅很明显地会发生在有直接竞争关系的经营者之间．也会发生在没有直接竞争关系的其他非同类商品经营者之间．它存在于所有参与社会经济活动的行为者之间．因此不正当竞争行为具体是指参与商品的生产．流通等市场经济活动的行为者．为了谋求自己的利益．在经济活动的过程中．违反自愿．平等．公平，诚实信用和公认的商业道德．逾越正常竞争领域．损害他人的合法权益．扰乱社会经济秩序的行为。大体可包括三个方面：第一是违反国家法律法规．从而应受法律制裁的不正当竞争行为(常见的是经济活动中的一些侵权行为)：第二是违反公平合理诚实信用原则的不正当竞争行为．这类行为以人们的公知力为辨认依据(常见的是那些法律没有加以规范调整．但有悖于商业道德标准和人们公认的诚信竞争规则的行为)第三是竞争的结果损害了竞争对手．消费者、或者社会和国家的利益．破坏国家需要维护的竞争秩序的行为(例如垄断行为等)。
行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政管理秩序的个人、组织的一种行政行为，属行政制裁范畴。行政处罚行为一种法律制裁，是对违反行政管理法规的行政相对人的一种惩戒、教育手段，目的是使相对人今后不再犯同一违法行为。因为行政处罚本身所具有的强制力，直接影响相对人权利义务，对相对人的声誉、财产、行为甚至人身自由产生不利后果的特点，使得行政处罚严格依法设定、执行、监督与救济，并遵守法定的行政处罚原则与适用原则。“一事不再罚”原则是行政处罚适用原则中重要的一项原则，定义在我国《行政处罚法》第二十四条为“对违法当事人的同一违法行为，不得给予两次经上行政罚款的行政处罚”。这一原则的规定主要是为了防止处罚机关滥用职权对相对人同一违法行为的同一事实理由处以两次行政处罚，以获得不当利益，同时也是为了保障处于被管理地位的相对人法定权益不受违法的行政侵犯，使一定的违反行政管理法律法规的行为与一定的法律任相互挂钩，进而体现法律制度与行政管理的可预见性与稳定性价值。在行政的具体实施过程中，由于对这一原则的理解不尽相同，有的不属于“一事不再罚”的情形，有的存在重复处罚、多头处罚的情形。因此，明确这一原则，即明确对行政相对人的同一个违法的行为不得再罚，既是为了保护行政相对人的合法权益，理是为了体现公正。
关键词：行政行为 一事不再罚
行罚处罚
行政相对人
一、关于“一事不再罚”原则的基本含义及其分析
所谓一事不再罚原则是指对当事人的同一个违法行为不得基于同样的事实和理由给予两次或两次以上的行政处罚。当前我国行政法学界关于这一原则具体含义在理解上有以下四种观点：
第一种观点：认为违法的某一违法行为，不管有几个法规、规章对同一行为规定了多少不同的处罚，违法人只能承担一次法律责任。
第二种观点：认为一事不再罚系指同行政机关（含共同行政机关），对同一违法行为只能实施一次处罚，不得重复处罚。即一事不再罚原则只禁止同一行政机关对同一违法行为进行两次以上的处罚，如果同一行政机关遇有行为人两个以上违法行为的，可以处罚两次或者两次以上；两个以上行政机关对同一速法行为触犯多种行政法律规范的，可以给予不同的处罚；某一违法行为触犯刑法而受刑罚并不排除违法者还应承担行政处罚责任。
第三种观点：认为对相对人的一个违法事实只作一次行政处罚，已经作过行政处罚的，不应再实施行政处罚。一个违法事实分别触犯了几个行政法规，构成了几种违法名称，可以分别有几个行政机关来处罚，其中一个行政机关处罚了，别的行政机关不应该再处罚，即“先罚有效，后罚无效”。
第四种观点：对同一违法行为，一个机关已经给予处罚的，其它机关不应再次给予相同的处罚，否则就违背了过罚相当的原则。至于已经给予其它种类的处罚，则需要根据实际情况区别对待。
对以上观点的简要分析。
观点一：将“一事不再罚”绝对化，在实际执法过程中无法解决一种行为在违法行政法律规范同时又触犯了刑律的情况。若按照这一解释，某一行为在违反了行政法律规范同时又触犯了刑律的，将“重罚吸收轻罚”规律加以运用，则其就不在追究当事人的行政违法责任。这也与行政处罚法总则中的“一种法律不能代替另一种法律责任”原则相抵触。观点二：虽然没有抵触相应原则，但在实际中容易造成多头处罚、多头罚款的现象，那么，随着我国法制的日益完善，行政法律规范数量的增多，同一行为被处罚的现象及次数将不断增多，会造成行政相对人不堪重负，而且，不同行政机关的多头处罚也会必然缩小市场主体的活动范围，不利于社会主义市场经济的健康、持续及稳定发展。观点三：考虑到“同一违法事实”“同一理由”的违反同一法律规范和实施处罚的主体，有其合理的之处，但其忽视而了不同行政机关可否基于同一事实，但不同理由（不同的行政法律规范）予以分头处罚的现象。观点四：则没有注意到违法当事人的一个行为可能违反多种行政法律规范，引起了多个违法事实的现象。
综上分析各家观点，则学者们的争论主要在以下三个问题：1．何谓“同一违法行为”，即对“一事”的认定；2．什么样的情况下，对于同一违法行为，不得实施两次以上的行政处罚；3．在什么样的情况下，对于同一违法行为，可以由不同的行政主体实施两次以上的行政处罚。通过对这三个争论点的进一步论述，不仅能够明确一事不再罚原则的适用范围，也能更清晰的了解这一原则的内涵所在。
二、关于“一事不再罚”原则的适用范围问题
其一，关于行政违法行为与同一违法行为的认定。行政违法行为是指违反行政法律规范的行为。从我国有关行政管理方面的单行法律、法规及行政规章对行政违法的规定看，对于行政违法的标准，在不同法律、法规及行政规章中规定极不一致。有的规定相对人在客观上有违法行为即可以处罚；有的除违法行为外，其行为还必须达到一定程度才能进行处罚，有的规定除有违法行为外，相对人在行为时，主观上还须有故意等。总之，单行法律、法规及行政规章对于什么是应当行政处罚的违法行为并没有一个统一的标准，而是需要按照规范这一违法行为的单行法律、法规及行政规章的具体规定，去判断是否构成了违法行为。
同一违法行为是指同一行为主体基于同一事实和理由实施的一次性行为。在这里，同一个违法行为即同一个违法事实，它既包括一个行为（或事实）违反一个法律，法规规定的情况（即同一性质的一个违法行为），也包括一个行为违反几个法律，法规规定的情况（即不同性质的一个违法行为），而不包括多个违法行为。从法律后果上看，同一违法行为有四种形式：1．一行为违反一个法律规范，由一个行政主体实施处罚；2．一行为违反法律规范，由两个以上行政主体实施处罚；3．一行为违反两个以上法律规范，由一个行政主体实施处罚；4．一行为违反两个以上法律规范，由两个以上行政主体实施处罚。前两种情况称之为纯单项违法行为，后两种情况可称之为同一多项违法行为。一事不再罚原则仅适用纯单项违法行为，后两种情况可称之为同一多项违法行为。一事不再罚原则仅适用纯单项违法行为，不应适用于同一多项违法行为。纯单项违法行为因其行为只触犯某一法律规定，故只能受一次行政处罚，无论是单处还是并处。当前，对同一违法行为，数个行政机关分别处罚的情况较多，不利于依法保护相对人的合法权益，有导致滥施处罚可能。正确适用一事不再罚原则，一般情况下，一个违法行为，则只能由一个行政机关处罚。
一事不再罚原则并不适用于同一多项违法行为。即这一情况是同一违法行为违反两个以上法律规范，由一个行政主体实施处罚，也就是规范竞合。这种情况由于立法的统一性不够造成的。随着行政管理的科学化程度和立法质量的提高，这种现象应当避免。至于根据哪个法律规范，给予怎么样的处罚，应该按以下规则办理：
1．特别法优于普通法。二者关系所反映法律规范规定不同受罚行为构成要件之间逻辑对比关系。重法优于轻法为例外，即当特别法在处罚上轻于普通法时，应适用普通法，这样有利于实现行政处罚目地，体现违法行为与处罚相适应的原则。
2．新法优于旧法。当行为所违反的两个以上的法律规范属于同一个效力等级，或者这些法律规范在规定受处罚行为构成上不存在属种关系时，行政主体根据新法优于旧法的原则，适用新法对违法行为予以处罚。另一种情况是对同一违法行为违反两个以上法律规范，由两个以上行政主体实施处罚。如违反许可法律规范的行为人，一个行为往往触犯数个法律规范，应由不同的主管部门分别处罚。为保护当事人的利益，唯一限制是，两个以上行政机关不得同时进行罚款处罚。除此之外，可以进行其他的行政处罚。
其二，违法行为是否受到行政处罚的认定。“一事不再罚”原则适用根本在于某个违法行为是否受到行政处罚。最终如何认定，可区分为两种情况：一是该行为只能由一个行政机关实施处罚的，该机关不得以任何理由给予当事人两次以上的处罚。这种情况下，行政机关对于当事人的违法行为是否被查处是很清楚的。如果要排除曾被查处的可能，举证责任在该行政机关；二是该行为可由两个或两个以上行政机关查处，那么甲机关是否给予了处罚？给予了何种处罚？乙机关则可能不知道。而一个违法行为是否受到过处罚，是当事人免除部分或全部责任的有利证据，若行政机关实施处罚阶段进行了告知，违法行为人应及时进行陈述和申辩，并出具相关证据材料，如果当事人不就违法行为是否受到行政处罚进行陈述和申辩，或陈述和申辩的理由不能成立，应视为当事人的该违法行为未曾受到过行政处罚。这个问题如果在行政诉讼阶段当事人提出的话，举证责任应在当事人，而不在行政机关。
其三，关于两次处罚的理由和种类。产生一事再罚的原因是多方面的，其中大量的一事再罚都由各行政主体自身违法引起。比如，某一行政主体在已经对相对人的同一个违法行为作出处罚的前提下再次为某种目的违法作出第二次处罚。再如，一行政主体已对相对人的某一个违法行为作出处罚，另一个行政主体基于错误的管辖再对该相对人作出处罚。这些出于行政主体自身违法引起的再罚直接违背处罚法定原则。纯正的一事不再罚源于立法上的策略和法理上的考量，其中因法条竞合引起的一事再罚是相当典型的形态。法条竞合是指同一行政违法行为因行政方面的立法对法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在其内容上具有从属、交叉，甚至完全重叠的关系，而这些法条往往赋予同一、同类或不同的行政主体行使行政处罚权的情形。如妇女屡教不改尚不够刑事处分的行为，既违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》构成治安违反，又违反国务院教养的有关规定构成违法，对此，公安机关和劳动教养委员会都有处罚权。所以行政权力的交叠，同一违法行为往往会因为不同的理由受到两个或两个以上行政机关的处罚。即如前所述的同一多项违法行为，而这些情形则不应视为违反了一事不再罚原则。我国《行政处罚法》规定的罚种有7种，其中罚款是各行政执法机关所公有的权力，也是在实践中使用最多的，为了防止重复处罚和多头罚款，一事不再罚原则在适用上仅限于罚款。该法所以对其他罚种不作规定主要是因为其他罚种不太可能在适用上出现重复，或即使出现重复也不太可能对当事人产生实际上的意义，如警告。
三、关于一事不再罚原则的例外情形
1．重新作出的行政处罚决定，如行政机关认为原行政处罚不当，撤销了原行政处罚决定；行政处罚被上的行政机关或者人民法院撤销并责令重新作出具体行政行为，行政主体据此重新作出行政处罚决定，不违反一事不再罚。
2．行政处罚的并处。行为人的一个行为，违反了一个法规规定，该法规规定同时施国主体可以并处两种处罚，如可以没收并罚款，罚款并吊销营业执照等，这种并处亦不违背一事不再罚原则。
3．行政处罚的转处（换罚或易科）。在一些具体的行政法律规范中，规定了行政主体对行为人给予一种处罚后，处罚难以执行，行政主体可以改施另一种形式的行政处罚，这种转处的情况也不属于一事不再罚的范畴。
4．执行罚与行政处罚的并处。执行罚是对拒不履行法定义务的人，由主管行政主体采取连续罚款的方式促使其履行义务的一种强制手段。这时的罚款是一种强制执行的方式，目的在于促使义务人履行义务，不在于惩罚违法者，可以与对违法者的行政处罚一并适用，而是这种罚款还可以连续多次适用，直到义务人履行义务为止。
5．行政处罚中的专属管辖。行政处罚中的有些处罚种类专属于某特定行政主体，如吊销企业执照专属于工商部门，行政拘留专属于公安部门，则对当事人的同一违法行为在有关部门处理后，还需要作出专属于特定行政主体的行政处罚种类的，则可根据有关法律规定，由享有专属管辖权的行政主体再次处罚。
6．一个行为同时违反了行政法规范和其他法律规范的，由有权机关依据各自的法律规定实行多重性质不同的法律制裁，不受一事不再罚的限制。对此，笔者前文已作论述。
7．多个不同的违法行为违反同一种行政法规范的，可以由行政主体分别裁决，合并执行。每一种违法行为均应依法给予一次处罚，不适用一事不再罚。
四、结语
对相对人的同一违法行为不得再罚，既是为了保护相对人的合法权益，更是为了体现公平、公正。相对人实施了一个违法行为，如果可以反复多次地进行行政处罚，即可以多次追究相对人的法律责任，对相对人是不公平的，法律制裁也缺乏严肃性和确定性。笔者认为，在《行政处罚法》立法过程中提出“一事不再罚”原则的动机是为了消除不同行政机关对同一违法行为重复处罚的现象，而没有考虑到这种重复处罚背后的不重复性、复杂性。所以理论上对一事不再罚的理解的不统一，实际执法部门在实践中也感到困惑，为了使行政处罚法的精神能在执法实践中得到真正彻底的贯彻，尽快统一关于这一原则的理解和认识，是非常必要的。
参考文献资料：
1 杨解君 肖泽晟 《行政法学》，法律出版社，2000年版
2 罗豪才 《行政法学》，中国政法大学出版社，1999年版
3卢顺珍 《论一事不再罚原则的适用》，福建政治管理干部学院学报，2002年第1期
4 吴祖谋 葛文珠 《试述一事不再罚原则》，《法学评论》，1993年第5期
5胡锦光 《行政法与行政诉讼法》，中国人民大学出版社，2000年版
6 杨解君 《行政法学》，中国方正出版社，2002年版
7 朱新力 《论一事不再罚原则》，《法学》，2001年第11期
8杨解君 《秩序，权力与法律控制——行政处罚法研究》四川大学出版社，1995版
9刘金根 《再论一事不再罚原则》，《人民司法》，2000年版第6期
10 高文英 《从一起交通处罚案谈“一事不再罚”原则的适用》，公安大学学报，2002年第3期
我国的取保候审制度与拘传、拘留、逮捕、监视居住同属我国刑诉法规定的强制措施的一种，与其它几种强制措施相比较，有其明显的特点：
一是取保候审是人身强制性最弱的一种强制措施。取保候审这种强制措施不羁押犯罪嫌疑人、被告人，对人身自由的限制只是做到随传随到，与监视居住、拘留、逮捕相比，是人身强制性最弱的一种强制措施。
二是取保候审是法定期限最长的一种强制措施。我国现行《刑诉法》明确规定，取保候审的最长时间不得超过十二个月，与其它强制措施相比较，取保候审的法定期限是最长的。
三是取保候审是公、检、法三机关均可使用的一种强制措施。取保候审不同于拘留和逮捕的强制措施，公安、检察、法院在办理刑事案件中，都可以使用该项强制措施。
二、取保候审在司法实践中存在的主要缺陷
在办案实践中，笔者通过调查了解发现取保候审制度存在的缺陷，主要表现在以下几个方面：
1、取保候审规定的条件过于笼统。刑诉法规定，可以采取取保候审的有两种情况：一是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；二是可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。这两个条件在实践中很难把握，出现了“滥用”和“该用不用”的现象。主要表现为：①对一般违法人员或有过错的人员实施取保候审；②对人民检察院以不构成犯罪不批准逮捕的人员实施取保候审；③对一些犯罪情节较重的犯罪嫌疑人或被告人，以不致发生社会危险性予以取保候审。④使一部分符合取保条件的犯罪嫌疑人、被告人被以安全性不能十分确定为由而被羁押。
2、取保候审的执行无法到位。刑诉法第五十一条第二款明确规定，取保候审由公安机关执行，则由公安哪个部门执行却法无明文规定。而在司法实践中，由检察、法院决定取保候审的，往往是检察、法院在与公安机关履行法律手续后，因公安机关无警力去执行取保候审，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人失去监督的现象时有发生。
3、取保候审的保证措施强制力不够。实践中，采取取保候审强制措施后一些犯罪嫌疑人、被告人，为躲避侦查便外逃，无法按时到案，造成一些构成犯罪依法应追究刑事责任的犯罪嫌疑人、被告人逍遥法外，无法捉拿归案。
4、取保候审规定的时限不明确。刑诉法第五十八条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审期限最长不得超过十二个月。司法实践中出现公、检、法三机关对同一个犯罪嫌疑人、被告人分别取保候审12个月的情况。
5、取保候审后出现“保”而不“审”的现象。在司法实践中，有的机关把取保候审当作结案的一种手段后，相当以部分案件在取保后被搁置起来，一拖再拖，草草结案了事，甚至不了了之。
三、完善取保候审制度的几点建议
由于取保候审制度在司法实践中存在的上述缺陷，为进一步发挥取保候审在司法实践中的重要作用，笔者建议应该从以下几个方面对我国的取保候审制度加以完善。
(一)完善取保候审适用范围
根据司法实践的需要，应明确确定“不致发生社会危险性”的含义。1.量刑条件。取保候审规定应与刑罚相适应，这样有利教育，改造挽救犯罪分子。因此建议对可能判处有期徒刑3年以下或者可能判处管制，拘役或独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审；2.身体条件。对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病或正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以取保候审。严重疾病必须有明文解释，并列出具体疾病伤残标准的便于执行。在办案过程中，遇到犯罪嫌疑人患有严重疾病情形，必须经过严格的检查程序，提供科学依据、严格审批；3.事实条件。对犯罪嫌疑人严格取保条件和范围。对于事实不清、证据不足、法定办案时限已到，不能捕、不能诉的案件需要继续侦查的可以取保候审。但对那些有可能发生串供等妨碍侦查行为的人，要慎重考虑，一般不宜取保。4.时间条件。明确规定同一犯罪嫌疑人、被告人取保候审的时限为12个月，不能重复取保候审，并对每个阶段的时限细化，公安机关为6个月，检察、法院分别为3个月。
(二)完善取保候审的审批
一是健全取保候审决定的审批程序。采取取保候审，是办案人员根据案情、在押人员身体状况、社会效果等条件结合相关法律规定，作出的决定，其最终决定权掌握在办案人员的手中，有很大的主观臆断性，所以就必然要赋予办案人员一定的自由裁量权，为确保取保候审的正确实施，办案人员就必须具有一定程度的业务素质和道德素质，不断提高办案人员的素质是完善取保候审制度的不可缺少的环节。同时，根据办案实践，侦查、检察、审判机关在办理案件过程中，如果认为确需采取或者变更为取保候审措施的，办案人员写出书面报告意见交所在的部门集体讨论，然后连同案卷一并报送分管领导审核。分管领导同意后，报单位正职审批，取得一致意见后方可办理取保候审法律手续，通知执行机关执行。
二是建立取保候审听证制度。在司法实践中，犯罪嫌疑人的“社会危险性大小”需要办案人员根据案件具体情况进行主观分析和判断。如果办案人员掌握的犯罪嫌疑人情况较片面，或者在情感上出现不应有的倾斜，将很容易出现一些误断和偏差。但对于被害人而言，其曾受过犯罪行为的非法侵害，对犯罪嫌疑人的作案手段和行为后果往往有着相当的了解和感知。所以，被害人对犯罪嫌疑人的社会危险性大小的评价往往具有一定的准确性。因此，司法机关如果能认真听取被害人的意见，将有助于办案人员正确分析和判断犯罪嫌疑人的社会危险性大小，从而有利于司法机关准确对犯罪嫌疑人采用相适应的强制措施；其次，当被羁押的犯罪嫌疑人被司法机关取保候审时，被害人往往会认为被取保候审的犯罪嫌疑人具有一定的社会关系和人际背景，并因此产生片面的误解和疑虑。如果司法机关依法对犯罪嫌疑人采取取保候审措施时，能及时听取被害人的意见，将会有利于消除被害人心理上的误解和疑虑，使其能够对取保候审措施的具体适用有一个正确的认识，从而增强对司法机关的信任度，积极参与诉讼活动。
(三)完善取保候审的执行
刑诉法规定取保候审由公安机关执行，而目前公安机关内部并无与之相对应的机构设置，使刑诉法对取保候审的执行规定流于形式。因此，笔者建议在公安内部设立专门部门，负责公安、检察、法院三机关决定的取保候审的执行，管理被取保人员，以保证其随传随到，接受审判。同时，由该机构实行对保证人的管理，使他们能自觉、忠实地履行自己的保证责任。
(四)完善取保候审的监督
一是完善检察机关跟踪监督机制。加强对取保候审的法律监督是检察机关是法律监督重要职责之一。为确保检察机关对取保候审的法律监督，公安、检察、法院三机关在作出对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审的强制措施决定24小时内，应报检察机关侦查监督部门备案。检察应认真审查取保候审是否符合条件，对不符合取保候审条件的，24小时内向决定机关提出检察建议，监督其纠正。同时，检察机关侦查监督部门加大跟踪监督的力度，防止“保”而不“审”的现象和超过取保候审没时限的情况，发现问题及时纠正解决。
二是实行取保候审法律责任追究制。建立完善的责任追究制，就是要让被取保人和保证人认识到实施取保候审制度，并不是一保了之，也不是任意采取，采取取保候审措施以后，犯罪嫌疑人、被告人及保证人必须严格遵守相关法律规定，否则将受到严厉的法律制裁。同时也加强对办案人员一定自由裁量权的监督，办案中违反法律规定，擅自扩大取保候审的裁量范围，必定受到法律的制裁。
[论文关键词]垄断;自然垄断行业;法律规制
一、自然垄断行业的概念、成因及特点
(一)自然垄断行业的概念
自然垄断是一个传统的经济学概念。早期的自然垄断是指由于资源条件的分布集中而无法竞争或不适宜竞争所形成的垄断。随着经济的发展,自然资源决定论的片面性日渐显露,经济学家在法罗和亚当斯的规模经济理论基础上提出了传统的自然垄断的概念:单位产品或者服务的平均成本随着产量的提高而下降,要求该行业从最小有效规模出发,只是由一个企业进行生产。20世纪七八十年代,规模经济决定论又受到了范围经济和成本可次加性的影响。如果单一企业生产所有各种产品的总成本小于多个企业分别生产这些产品的成本之和,企业的成本方程就是部分可加的;如果在所有有关的产量上企业的成本都是部分可加的,某行业就是自然垄断行业。即使规模经济不存在,在平均成本上升的情况下,只要单一企业供应整个市场的成本小于多个企业分别生产的成本之和,由单一企业垄断市场的社会成本就仍然最小,该行业就是自然垄断行业。
(二)自然垄断行业的成因
如前所述,自然垄断行业经历了从经济学上讲受到规模经济、范围经济、成本可次加性理论的影响。以经济学为基础,法学进一步对自然垄断作了深层次的思考。
1.竞争与垄断的相互性
竞争是市场的灵魂,但过度的竞争可能带来资源的浪费;垄断虽然可能限制和排斥竞争,但它会带来效率提高。竞争与垄断的相互性必然要求法律对竞争和垄断作出思辩性的规定,在反对垄断的同时也要建立合理的反垄断法适用例外制度。
2.社会本位的需求
人类社会经历了由国家本位到个人本位再到社会本位的变迁。社会本位的确立促使国家、个人与社会组织必须考虑社会整体的利益。自然垄断行业是社会本位需求在法律领域深层次作用的产物。
(三)自然垄断行业的一般特点
1.固定的网络系统。网络是指一定地域内为运送人员商品或者为了传递信息而形成的系统。自然垄断行业一般通过网络系统向公众提供商品和服务。这种网络系统建设成本很高,但建成后边际成本趋向于零。所以一定区域内只存在一家企业就足够了。如果同时存在多家企业,则各家企业要重复安装各自的管道线路,造成资源的浪费和成本的提高。因此,传统上人们认为,如果在自然垄断领域引入竞争,那将是不经济、不稳定和破坏性的。
2.固定资本投入的“沉淀性”。由于自然垄断行业具有网络经济的特点,建设网络的投资变为企业的固定资产沉淀下来。这些固定资产数额大、折旧时间长、用途专一、难以变现,最终导致自然垄断行业的大量资本沉淀,企业投入后难以短时间内回收或转为他用。
3.公益性。自然垄断行业一般提供社会必须产品或服务,与公民生活息息相关,具有公益性。从该类行业的运行目的来看,主要是为满足社会的普遍需求、提供安全稳定的产品与服务。
二、我国反垄断法对自然垄断行业的规制
(一)我国《反垄断法》有关自然垄断行业的现行规定
我国的自然垄断行业除了上述一般特点外,还具有以下特点:首先,我国自然垄断行业兼具国家垄断、经济垄断和行政垄断性质。其次,我国自然垄断行业生产效率较低,服务质量较差。政策性亏损掩盖了经营性亏损、管理薄弱和经营不善。企业没有降低成本,提高生产效率的意识。由于垄断经营的封闭性和自成体系,无法保证行业利益与公共利益的统一,自然垄断行业的服务意识淡漠,服务质量也较差。
针对自然垄断行业的特点,我国《反垄断法》在总则第三条规定经营者滥用市场支配地位行为的垄断性质,并在第三章中对何为滥用市场支配地位行为做了具体列举;在总则第八条和第九条中规制了违法的行政垄断行为,并在第五章中对滥用行政权力排除、限制竞争的行为做了具体列举;在第七章中规定了相关法律责任。
(二)我国政府对自然垄断行业的管制
政府管制是指在自然垄断或者存在信息不对称的领域,为了防止发生资源配置低效和确保利用者的公平利用(克服市场失灵),政府机关依法通过许可和认可等手段,对企业的进入和退出、价格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为加以管制。在实践中,政府管制有待完善。
第一,我国在一些自然垄断行业如铁路、民航、烟草等领域,一直未能解决政企分离,政监分离问题,不可能为管制提供制度基础和保证。
第二,管制机构未能体现现代依法行政的要求,不论是执法程序,还是规章制定程序,均需要进一步加以规范和调整;管制机构的工作人员素质尚待提高。
第三,自由裁量被滥用与寻租。对于有关法律的条文表述模棱两可的情形,政府规制方享有一定的自由裁量权。而自由裁量权又因为其“自由”性而有可能被滥用的危险,从而使违法或者不当的政府规制行为有了可能。这时,欲取得相关特许权的企业势必会利用政府的自由裁量权限制其他企业的进入,以确保其超额利润。这就必然产生寻租行为,滋生腐败。
综上所述,对于自然垄断行业的规制,反垄断法具有更大的优势。从法理学角度看,法区别于其他社会规范的主要之处在于,法是由国家创制的社会规范,是由国家制定或认可的,因此它具有普遍适用性。法由国家强制力保证实施,任何违法行为都要受到法律制裁,这是它区别于行政规章的重要之处。行政规章没有普遍适用性,且没有国家强制力的保证,执行效果必然大打折扣。从经济法的角度看,反垄断法以维护交易自由,增强竞争,制约垄断,保障竞争机制为首要目标。其主要通过对联合限制竞争行为,滥用市场支配地位行为,企业并购行为的禁止来促进竞争,维护正常的市场秩序和交易规则。而政府管制则通过实施市场准入限制,价格管制来限制竞争。
三、我国反垄断法对自然垄断行业规制的不足及对策
(一)我国反垄断法对自然垄断行业规制的不足
《反垄断法》虽然对自然垄断行业作了一定的规制,但从总体上看,它仍然带有“过渡”色彩,具体来说,不足之处具体体现在以下几个方面。第一,未能科学界定自然垄断业务和非自然垄断业务。对自然垄断行业不加区分,统一豁免。第二,有效竞争机制缺失。对自然垄断企业滥用市场优势,攫取超额利润无能为力。第三,针对行政垄断立法不明,执法机构设置不清。《反垄断法》第七、八条规定的“滥用行政权力”一词,将行业性行政垄断从规制对象之中排除了。因为绝大多数国有垄断企业,其垄断权力都是政府所赋予的,不存在“滥用行政权力”的情况。另外,反垄断法第五十一条为上级监管部门的权力留下了很大的空间,极易导致权利滥用,且“上级机关”本身就是一个极不确定的概念。第四,法律责任缺失,救济途径不足。反垄断法有关法律责任的规定从根本意义上来讲还是属于自我监督的范围,无论在理论上还是在实践中这样的自我监督都不仅难以奏效,也不利于对行政垄断的预防和制裁。我国对于行政垄断行为的救济往往只采用行政内部救济,而不能采取行政诉讼、民事诉讼等救济手段。
(二)完善我国反垄断法对自然垄断行业规制的对策
第一,确立反垄断法的普遍性适用的法律地位。首先,提升其适应性和确定性。针对自然垄断行业发展水平不同,行业技术内容多样等特点,在具体判断某一行为是否违反反垄断法时,适当适用合理性原则进行判断。其次,明确反垄断法“经济宪法”的权威性,对于反垄断法与行业法规竞合时没有适用规定的情况下,应当优先适用反垄断法。
第二,建立科学,权威,独立的反垄断执法机构。该机构必须独立于被管制的企业和政府政策部门,对企业不负任何责任,有独立的裁决权和高度的权威性。另外,该机构的工作人员应具有经济学、法学理论知识和实际工作的经验,并不允许其在任何其他政府机构或企业中兼职以保证其公正无偏私。
第三,科学界定自然垄断行业的自然垄断业务部分和非自然垄断业务部分。自然垄断业务与非自然垄断业务分别不同的市场主体来运营。自然垄断业务部分应允许垄断经营;非自然垄断业务部分适用一般的市场竞争规则。
1 高校科研诚信问题的主要形式
1.1抄袭、剽窃他人科研成果
这是较为普遍的科研失信行为。通常表现为使用别人的实验数据、研究结果、学术观点或者直接抄袭他人公开发表的学术成果，同时不标记引用出处并直接以本人名义出版著作、、撰写项目申请书等不道德的行为。
1.2伪造或者篡改数据、文献，捏造事实
以编造、篡改实验方法、实验材料、实验数据和研究对象等方式，取得技术方法上的“突破”或科研成果上的“创新”。如2003 至2005 年期间，原上海交大陈进教授将所谓的科研成果“汉芯”，通过造假和编造实验数据等多种多段，骗取专家鉴定，并宣称国内首创，并且具备国际先进水平，从而骗取数亿元的国家科研经费。
1.3伪造信息
通常为在申请科研项目的过程中，特别是一些没有取得一定的科研成绩的青年教师，通过伪造虚假的个人受教育经历、研究工作经历、社会任职、学术成果等信息，以此来“完善”本人的申请材料，提高项目获批成功率。
1.4未参与创作或研究，并在研究成果上署名或未经许可，而使用他人署名
主要表现为某些学科领域著名专家，未直接参与科研工作，仅利用其学术名气或“隐性”权力而在科研成果或论文上挂名，获取不正当利益。或者在申请科研课题中需要项目组成员签字、项目申报推荐意见或者科研项目结题需要的专家鉴定意见时伪造他人特别是伪造专家签字等行为。
1.5一稿多投
有的教师将同一论文稿件投到不同刊物或者仅仅将题目、局部内容稍作修改而实际研究没有任何进展的稿件投到不同刊物。还有的教师将一份已经获得资助的项目申请书稍作修改重新申报其他单位项目，骗取科研经费的科研不端行为。
2 高校科研诚信问题的原因
2.1科研考核体系不合理
目前不论是社会对于高校的评价、博士点申报还是高校学科排名等最直接、最重要的就是对高校一段时间内科研项目、科研经费、科研成果的衡量。为此各高校也制定出相应的奖励机制和科研评价体系。
高校的科研评价体系很大程度上决定教师的科研行为。较好的、完善的科研评价体系可以引导科研人员踏实的开展具有原创性的、探索性的科学研究，而较差的、片面的科研评价体系导致科研人员只注重短期科研成果，不再按照科学研究的客观规律开展研究。这种科研评价体系了违背科学研究的客观发展规律，使得高校教师以完成科研考核任务为目标，疲于奔命的到处争取科研项目、绞尽脑汁的撰写论文，最终导致发生了违背科研诚信的行为。
2.2科研法制规范不健全
科研诚信仅仅依靠教师的自身道德约束是远远不够的，必须建立起一套完善的监督惩罚制度。目前对于高校教师的科研失信行为通常是依靠行政体系的内部处罚，缺少完善的法律法规体系。
首先， 没有全国性的法律.现阶段对于科研失信行为的处罚主要依靠相关的部门规章制度。如：科技部的《国家科技计划实施中科研不端行为处理办法（试行）》、教育部的《教育部关于严肃处理高等学校学术不端行为的通知》、中科院的《中科院部门规章关于加强科研行为规范建设的意见》。这些规章制度都是针对本部门的科研失信行为做出的规定，具有一定的部门局限性而且相互之间存在矛盾和空白的地方，缺乏统一、明确的监督办法、惩处机制，导致处罚力度较弱。
其次现行规章多是原则性条款、指导性意见或是宣誓性条款，较为模糊和笼统，缺乏针对性、操作性①。目前与科研诚信相关的法律主要有《科技进步法》、《专利法》、《著作权法》等法规中有部分规定涉及到科研诚信的内容，还没有一部专门的法律对于科研失信行为的判定标准和对科研失信行为的处罚做出界定。例如，对于何种行为属于科研失信行为，其判定标准和惩罚措施都没有详细的规定，使得科研人员对于行为是否属于科研失信行为以及对于科研失信行为可能受到的惩罚不清楚，也就没有对于惩罚的畏惧感，导致现行法律发挥不出实际效力。
2.3教师自身道德缺失
各高校都在学生的诚信教育方面相对较重视，但对教师的诚信教育却很少提及，更多的只是鼓励教师要多出成果、出好成果，为自己争气、为学校争光②。部分高校教师受到社会上一些不良风气的影响，并在不当利益的驱动下唯利是图。这些都助长了高校教师铤而走险的抄袭他人、虚构数据等科研失信行为。
3 高校科研诚信问题对策
3.1建立科研诚信档案
2009年8月，科技部、教育部、中国科协等十部委联合的《关于加强我国科研诚信建设的意见》中明确规定为申请科研项目的单位和个人建立科技信用档案，并作为批准该项目的依据。虽然文件中并没有明确要求高校必须建立高校教师科研诚信档案但是不难看出建立科研诚信档案对于高校科研诚信建设工作十分重要。
科研诚信档案的建立应贯穿于科研档案始终，是对于科研工作全过程的科研诚信记录。高等院校应建立和完善科研诚信档案管理制度，并建立科研诚信网络信息平台。将科研项目的批文、合同书（任务书或委托书）、中期检查报告、重要实验数据记录、科研经费使用情况、项目科研结果，科研论文、专著、专利等人员名单，鉴定结果及鉴定专家意见等其他重要资料等重要信息都应保存在科研诚信平台上。对上述信息尽可能的向全社会公开，接收社会公众的监督评价，不仅有利于促进高校教师科研诚信行为而且有利于树立科学研究的公信力，有利于建设整个社会的诚信氛围。
3.2科研诚信建设法治化
相对于违背科研诚信获得的项目、经费以及各种奖励，科研失信的违法成本过低，法律惩治力度不够，也是造成科研失信行为屡禁不止的重要原因。我国目前针对科研失信行为的处罚措施和处罚力度都十分有限，大多局限于行政处罚。做出权威性和可操作性的明确规定对于惩治科研失信行为、推动科研诚信建设具有重要的作用。
另外，当前国家不断对于加大科技创新的投入使得科研失信行为的危害性逐渐增大，建议可以借鉴“酒驾入刑”的经验将严重侵犯他人知识产权、恶意套取科研经费、故意编造数据导致妨碍科学进步等社会危害性较大、影响较广的科研失信行为纳入刑法。通过法律的严惩对于科研失信行为进行震慑、警示和教育。
当然仅仅依靠法律手段规制科研失信行为是不够的，只有以法律为后盾，以科研管理、诚信教育，媒体监督为手段多种方式从科学研究的不同阶段入手，惩教结合，才能推动科研诚信氛围的建立。
3.3加强科研诚信教育
对高校教师特别是刚刚参加工作的青年教师，应开展科研诚信和科研道德教育培训，通过学习不仅让高校教师知道科研诚信的重要意义，掌握基本的科研素质避免非主观的科研失信行为，教育、引导高校教师的科研行为；而且还要了解对于科研失信行为的法律制裁和行政处罚，约束科研不端行为，净化科研环境。因此要加强高校教师科研诚信教育工作，从根源上避免科研失信行为的发生。
3.4完善科研评价制度
【关键词】Apps 健康软件 手机 法律 监管
Apps指的是手机应用软件，本文从三个角度简要分析手机健康软件的监管问题，研究内容是简要分析现存手机软件的优缺点，研究手机健康软件的监管现状并提出建议。
1.手机健康软件Apps的发展现状
1.1发展现状
目前的手机健康软件主要集中在Android和iPhone等客户端。例如Calorie Counter、Instant Heart Rate Pro等[1]。本文将以苹果手机的应用软件做简要研究。截至2011 年7 月，苹果应用商店现在有42.5 万款应用，是目前世界上最大的应用平台。据iOS应用监测机构软猎的数据报告，2011 年11 月份苹果应用商店中国区共新增应用57，734 款应用，其中游戏、教育、生活、娱乐和工具位列前五，占所有应用总数的50%。[2]
其中手机健康软件的分类如表1-1。截止到统计日期前健康健美类软件共有一万九千二百九十五个，其中付费的有九千一百二十一个，约占百分之四十七；免费软件共有一万零一百七十四个，约占百分之五十三。医疗类软件共有一万四千一百九十七个，其中付费软件有六千三百四十三个，约占百分之四十五；免费软件有七千八百五十四个，约占百分之五十五。
1.2优点和局限
本文以“春雨掌上医生”和“薄荷爱瘦身”这两个典型软件为例分析目前手机健康健康软件发展过程中的优点及不足。
1.2.1春雨掌上医生是一款著名的手机健康软件，有着广大的用户群体和知名度。这款软件免费向客户提供自诊和向医生问诊服务，它的重要特色是融合了LBS和O2O。除了自诊、问诊，用户能通过手机定位快速查找周边医院、药店等，用户能根据需要在线咨询、对服务进行评价[3]。按照不同科室的分类回答用户问题，回答大部分是一个大夫，可以看到医生信息，基本有据可查，但我认为患者信息太少容易片面看待问题，图文咨询和电话咨询可解决上述问题但仍旧缺乏面对面的诊断的一些优势。症状自查也比较详细，诊断症状时专业术语较多但部分用户对自身情况不了解以及缺乏医学常识导致的后果是不确定的，由此带来的风险不能预测，而且一旦造成后果责任的负责方也难以断定。
1.2.2薄荷爱瘦身这款软件通过卡路里的计算判断用户需要，但通过食物克数的方法计算热量是有实行难度的，计算运动时又需明确跑步时速等问题给结果的统计造成困难。减肥的推荐菜色没有针对男女老少和不同体制的人以及既往病史是否过敏患者需求等问题，关注的重点放在了每种事物的卡路里上。
从上述软件的发展情况看，目前手机健康软件apps主要具有如下优点：
①方便快捷，节约了医生和患者的时间。从健康测试、病情诊断到救护，健康医疗类应用让医院大松一口气，能帮得上医生忙的不仅仅是护士，相关软件也能提供帮助。例如App Store里有能获得电子病历的应用软件，还有自动跟踪患者心跳并分析的应用软AirStrip，AirStrip 已在数百家美国医院里试运行了。医生的感受是不用担心分身乏术，可以同时照看多个病人。这对减轻医院压力来说很重要[5]。用户还可以在任何时候从移动的手机终端获取想要得到的信息这是传统媒体所不具有的优势。智能手机的科技和医疗应用正在改变促进健康[10]。
②给用户提供帮助。例如关于心理健康的软件这些精心设计的程序可能惠及成上百万没有条件、兴趣或勇气走进心理诊所的人。对于这些人来说，就算是一点点效果，也比没有强。也许，他们可以借此舒缓内心或者提升自信心[4]。
手机健康软件在为广大患者带来便利的同时，也存在局限。目前，大部分软件是面对所有人群的对用户的个人健康状况分类不清晰，缺乏严格的安全审查，用户对医学常识的缺乏容易造成误诊，健康后果的不明确以及责任归属不明确等。
2.现存监管问题分析
2.1手机软件apps监管存在法律空白
目前，我国尚未针对手机健康软件apps制定明确的监管措施，相关手机法律的关注点都在治理垃圾短信、手机涉黄、盗取用户信息等方面，国内知识产权保护的法治环境仍有待健全，尤其是在网络背景下，还存在侵权容易但调查取证难，法律制裁威慑力不足等问题。登录App Store，便可轻易发现大量涉嫌侵权的文学作品、音乐、影视等内容被包装成为应用进行贩卖或供用户免费下载。手机应用商店与百度文库及其他信息网络分享平台有着根本的不同，并非法律意义上的信息存储空间服务。在手机应用商店业务模式中，运营者应用进行分类推荐，从应用销售收入中直接分成获利，并对开发者提供的应用进行包括版权在内的全面审核。因此，手机应用商店不能适用《信息网络传播权》项下的“避风港原则”免除侵权赔偿责任[9]，也不适用于2012年3月《著作权法修改草案》中第69条第一款“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。”
