时间：2022-10-03 05:06:11
司法裁判是一个据法讲理、以理服人的过程，说这是现代司法的一个常识，似不为过。但在我国目前，似乎并不如此，以致对司法裁判必经充分论证这一点，常常不仅需要学理层面的论证，还需官方层面的三令五申。近十余年来，学界持续传出加强裁判文书说理性的呼声。 并且，最高人民法院亦在1999年、2004年的人民法院改革纲要中两度将裁判文书改革确立为人民法院改革的基本内容之一。2013年，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中将增强法律文书说理性作为深化司法改革的内容之一。中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议于2014年10月23日通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，也明确提出加强法律文书释法说理的要求。为贯彻十八大和十八届三中、四中全会精神，最高法院在2015年2月26日正式发布的《人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》中提出拟采取多项措施对裁判文书说理机制进行改革。但遗憾的是，截至目前，我国的大量司法裁判却仍然习于多年的粗陋风格，在论证说理方面尚未见明显改观。
与此相形对照的是，近年来理论界和实务界同时出现了某种转向：一方面，理论界有知名学者不仅提示特别强调撰写论证详细的判决书不过是前些年司法系统人力资源一直还不算紧张，有些法院一度还有些余力的表现，并同时转而大力强调裁判结论对错才是个案系争当事人真正在乎的;另一方面，当前些年司法实务部门忙于践行能动司法这一司法新政的当口，法学理论研究者也同样对诠释司法新政更有兴趣而无意留心于法官司法论证这一看似琐屑的技术问题。
然而，笔者认为，既然法官对承审个案作出裁判乃是其工作的核心部分，那么法官的裁判是否达到、能否达到以及如何达到据法讲理、以理服人这一底线要求就始终是个值得关注的问题。有鉴于此，本文重拾法官个案司法论证这一冷问题，并结合我国法学院校所开设的法律逻辑学这一与法律论证问题最密切相关的课程，做些不合时宜的思考。
二、法官个案司法论证义务的证成
(一)明确个案论证义务有益于提升个案裁判水准
或许我们可以设想，在法治理念初生且民智未开的年代，人们有可能单凭裁判结论而不问结论得出过程来衡量案件裁判之好坏。但是在现代法治观念已然很大程度上深入人心、成为民众的日常话题的今天，并且民众知识文化层次已然大幅度提高且眼界已然较为开阔后，仅凭裁判结果对错衡量裁判水准高低的以结果论英雄式的想法，显然就再也行不通了。
到今天，我们必须承认的是，个案裁判水准的高低，不仅在于个案裁判结论本身的正确与否，还在于法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分与否、正确与否。一方面，个案裁判结论的正确性与个案裁判水准之间是正相关关系。裁判结论错误，无论是缘于事实认定错误还是法律适用错误，都是错案，都意味着裁判的低水准。另一方面，法官对个案裁判过程以及裁判结论所做的司法论证的充分性、正确性与个案裁判水准之间同样是正相关关系。充分、正确的个案司法论证反映出个案裁判的高水准，而粗陋甚至错误的论证则意味着个案裁判的低质量。此外，充分、正确的司法论证，不仅对于提升个案裁判水准具有独立的价值，而且对于个案裁判结论的正确性具有有效的保障作用。
在我国，目前提升个案裁判水准关键在于强化和落实法官对承审个案的司法论证义务，提高个案司法论证的充分性、正确性。
(二)明确个案论证义务有益于防范司法擅断
无论是从《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》关于全面推进依法治国的总体要求来看，还是从我国司法主政者对司法工作理念的要求来看，抑或是从现代社会民众对司法的预期来讲，擅断而不充分讲理的司法都是不可接受的。然而问题是，对于司法这一类由活生生的人所操持的活动，靠对司法运作作自动售货机式的想象来否认司法擅断的可能性是不现实的，寄望于法官个人自觉克制其擅断冲动也是不可靠的。要减少或杜绝司法擅断，显然只能依靠相应的制度约束和技术支撑。法官对承审个案的论证义务正是有益于防范司法擅断的制度约束，相关论证规则和论证技能则是有益于防范司法擅断的技术支撑。
确立法官的个案司法论证义务，正是旨在将法官对个案裁判过程及其结论的充分、融贯论证作为一项刚性要求以规范法官的个案裁判行为，进而促成裁判结论的证成以看得见的方式展现出来。从正面来讲，此项义务将促使法官对承审个案进行尽可能充分的论证，作出尽可能严密的说理，以保裁判过程记录结论不流于恣意;从反面来讲，此项义务客观上将使得裁判过程及其结论的恣意更为困难，也将使得司法的擅断等具有更高的可见性，从而更便于国家监督机关以及一般社会公众对审判权运作过程的监督和检视。
(三)明确个案论证义务有益于革除司法裁判粗陋之积弊
长久以来，我国法院裁判文书的制作极为粗陋，尤其是欠缺对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)的充分论证、说理。实践中，我国法院裁判文书盛行的是以原告诉称被告辩称本院经审理查明根据我国X法律X条之规定判决/裁定如下这一格式化的表述。这一格式化的裁判文书，看似要件齐备，实则省略了对个案所涉多元规则、多重价值以及复杂利益纠葛的循法依理的细致解析和充分论证。
粗陋的司法论证，产生了多重不良后果：一是，隐藏了法官在个案裁判中的真实考量过程，以致法官的个案裁判的妥当性事实上难以监控和评判。因为在程序法中，经由论证而做出理性的裁决意见与上诉审查，两者是配套的制度设置。此正如克拉玛德雷所说：普遍的规则是，在不需要理性意见的地方，也就不会提供上诉审查;因为，上诉预示着批评和指责其反对的行为，而当行为未提供理由和说明时，这几乎是不可能的。二是，欠缺对个案当事人所承受之有利或不利法律后果的理据的全面解析，以致因强烈的武断色彩削弱个案裁判的可接受性。三是，在极端情形下，方便了法院外部势力对裁判的不当甚至违法介入和干预，也为部分法官上下其手、枉法裁判预留了空间。
很显然，仅仅通过加大裁判文书篇幅之类办法肯定是不足以革除上述弊端的。因为此前裁判文书粗陋之所以成其为问题，根源在于与粗陋相伴生的说理论证不够，以及因为疏于说理论证所带来的上述种种负面后果。因此，若不通过强化法官对个案裁判意见(包括裁判根据与裁判结论)进行充分论证的义务，进而提高个案司法论证说理的质量，裁判文书无论如何改革，都只会流于形式、停留在表面，而无法触及深层的真问题。
(四)明确个案论证义务有益于提升司法裁判的社会认同度
在现代社会，随着法治观念越来越深入人心，民众的法律意识越来越高，民众对司法权运作及其结果所怀抱的期望也同样越来越高。此时，仍寄望民众无条件认同司法权运作过程以及通过该过程所输出的司法产品，显然是不现实的。
民众认同司法权运作及其结果的条件固然有很多，比如裁判结论符合其内心的是非标准、符合其利益诉求等等，但是其中一项至关重要的条件是司法裁判过程是讲道理的。相比于纯粹不讲道理的简单粗暴的命令，讲道理的决定就让人更好接受;相比于不够充分、透彻的讲道理的方式，越是认真讲道理、把道理讲得越清楚越充分就让人更好接受。这一点，其实仅从法治社会中民众最朴素的是非观念与正义情感就可以找到充分的理据，而不需要什么高大上的理论来证成。对此，意大利著名的政治学家、法学家克拉玛德雷说到：(经论证而做出的理性意见，是)判决的证成根据，同时，它也尽可能具有说服力。在判决中，理性意见被用来说明判决的正义，并劝服败诉方，使他相信对他不利的判决是逻辑过程的必然结论，而非压制和武断的即兴作品。
回到我国司法运作的现实语境来看，要让司法裁判过程做到讲道理并且认认真真把道理讲好，恐怕除了将法官必须对承审个案予以充分论证作为一项法定的义务确立起来并辅以相应的法律责任外，并无它途。一方面，正如前文提及，截至目前，中央决策层已然不止一次以决定形式要求司法裁判文书加强说理，而最高人民法院也已然不止一次将加强裁判文书说理性列入法院系统的改革纲要，可遗憾的是效果却并不好。因此，若继续停留于决定、改革纲要层面的呼吁尽管其权威性不容置疑，但收效如何就不好说了。另一方面，我国司法裁判者们之所以长期以来在裁判的说理论证问题上没有什么实质性改观，其原因虽然也与裁判工作传统、裁判人员能力、裁判工作量大等因素有关，但更主要的恐怕还在于裁判论证说理既没有成为一项强制性的义务，裁判者违反义务也不会招致什么不利的法律后果。在这种情况下，我们可以想见，对承审个案的裁判过程与结论要不要论证、如何论证以及论证到什么程度，就只能完全听凭裁判者个人的倾向、精力、时间宽裕度等不可控的随机因素了。甚至还可以说，从裁判者个人角度讲，对个案疏于论证恰恰是更理性的选择，因为：一来，既然充分论证不是一项强制性义务，那不论证就不算错;二来，一旦擅作主张作了论证，很有可能在论证的过程中犯下错误，给人口实，出力不讨好。
三、法官个案司法论证义务的主要内容
(一)论证的事项
总的来说，法官对承审个案司法论证，必须既论证裁判的过程又论证裁判的结论;从涉及的问题来看，则必须既论证个案所涉的法律问题又论证个案相关的事实问题。
1.裁判过程与裁判结论
对裁判过程的论证，是指对本案适用的法律根据及其解释、定案事实及其认定过程以及如何从法律根据和定案事实得出某一裁判结论的全部过程，法官都必须展开充分全面的分析、论证。对裁判过程的论证，需要运用多种方法：一是法律解释方法。二是证据判定方法以及通过证据认定案件事实的方法。三是从法律和事实到结论的逻辑推理方法和实质论证方法。
对裁判结论的论证，是指法官在审判中不仅必须做出明确的中间性裁判结论(比如原告是否因诉讼时效已过而失权、原告所提出的证据能否支撑其诉讼请求等)和最终裁判结论(原告胜诉或者败诉、被告有罪或者无罪等)，而且还必须就每一个裁判结论的法律和事实根据给出说明和论证。最终裁判结论的论证，核心目标是通过论证保障结论本身的合法性、合理性。
2.法律问题与事实问题
个案司法论证涉及的问题，主要有两大类：一是法律问题，一是事实问题。对法律问题的论证，主要体现在法官从有效的法律渊源中寻求适用于本案的法律根据的过程中。在我国这样的制定法国家的审判中，对于简单案件，法官通常只需明确说明应该适用于本案的法律条文、法律规范，即可视为完成对本案法律根据的论证任务。
但是，在复杂案件中，如果出现法律冲突、法律竞合、法律模糊、法律空白或者法律条文与伦理规范等其他正当规范之间形成严重冲突等特殊情形，法官对本案法律根据的论证就不能仅限于简单的罗列制定法条文。此时，法官必须就法律规范的选取依据(当法律冲突或法律竞合时)、法律规范的恰当理解及其理由(当法律模糊时)、空白如何填补及其理由(当法律空白时)以及激烈冲突的多元规范之间如何考量(当法律规范与其他正当规范形成严重冲突时)等问题明确地予以说明，并在裁判文书中将上述思考过程完整地展示出来。
对事实问题的论证，主要体现于法官对拟作为定案根据的本案事实的认定过程中。对事实问题的论证，核心问题是法官对依法进入法庭的全部证据材料如何进行审查、采信进而有效地完成从生活事件到定案事实的重构。
从依据所采信的证据对待证事实的证明效果来看，法官对事实问题的论证中可能遇到两种情形，须依据不同的方法予以处理。
一种情形是，证据证明待证事实确定为真或者确定为假。此时，法官只需依据法律规范对该事实所赋予的法律效果，给出相应的裁判意见即可。比如，证据证明被告对原告财产的侵权事实成立、被告不具备免责事由，此时法官只需依据《侵权责任法》有关侵犯财产权的有关规定，判定被告与原告之间侵权之债成立、被告须依法向原告承担相应的侵权责任即可。
另一种情形是，证据不能证明待证事实确定为真亦不能证明其确定为假，也就是说此时待证事实呈现为真伪不明的状态。此时，法官无法用任一具体的权利/义务规范来确定该待证事实引起的法律后果，而是必须借助专门的法律装置才能做出相应的判定结论。这一专门的法律装置，即是相关实体法和程序法对证明责任的分配，比如民事诉讼法关于证明责任所做的分配。据此，法官即可无须纠缠于该待证事实到底是真还是假这一死结，径直依据证明责任规范判定由对该待证事实承担证明责任一方承担相应的法律不利后果即可。需注意的是，在刑事法律领域，证明责任规范通常以疑罪从无、疑罪从轻(刑事实体法)和存疑时有利于被告(刑事程序法)两原则来表述。
(二)论证的方式
完整的司法论证，要求法官同时运用内部论证与外部论证两种论证方式。内部论证与外部论证这两种论证方式所针对的问题不同，运用的论证工具以及欲实现的目标也有所不同。
1.内部论证
内部论证，指的是对裁判结论是如何从法律根据、定案事实得出来的这一过程所做的形式上的论证。对司法裁判而言，内部论证揭示了司法论证的整体结构性特征。
内部论证，主要与从法律、事实到结论的推论形式有关，而与法律根据的确定、事实的重构、结论本身的合法性、正当性等实质问题无关。因此，内部论证主要运用逻辑工具，并以实现上述推论过程满足基本的逻辑规则、无逻辑矛盾为论证目标。我国司法裁判中，以制定法规范为大前提、以定案事实为小前提推出本案裁判结论的司法三段论思维和裁判文书结构，即是内部论证的典型表现。
在个案司法裁判中，内部论证的主要作用在于从形式上保证裁判论证过程的正确性，增强裁判过程的逻辑说服力。其局限在于，内部论证对于裁判论证中必然会涉及诸多实质性问题无法提供解决方案。比如前述法律规范解释以及规范之间的冲突问题、个案事实的认定/重构问题以及裁判结论本身的正当性问题等。这些实质性问题的解决，须采用下述外部论证方式来实现。
2.外部论证
与内部论证相对，司法裁判中的外部论证主要是指对个案裁判中所涉及的各种实质问题进行分析、说理并做出实质合理的决定的过程。外部论证，反映的是法官在个案裁判中所进行的各种各样的实质考量和决定过程。
外部论证，须根据所针对的实质性问题的差异，采用相应的分析和论证方法。比如，针对适用于本案的法律规范，法官通常运用的方法主要是法律解释方法尤其是论理性解释;针对定案事实问题，法官运用的主要是经由内心确信对证据材料做出采信决定的方法;针对结论本身的正当性问题，法官通常须结合法律规范与包括道德观念在内的社会主流价值准则、特定的社会环境、主流政治倡导等多种因素进行综合、全面的考量。
任何个案司法裁判，都无法回避外部论证问题。因为，任何个案裁判都不可能仅仅是如何把法律条文套用到定案事实上从而得出唯一正确结论的纯形式问题。相反，由于裁判所涉及的法律问题和事实问题本身的复杂性、法官在裁判过程中的能动性所致，以及出于提高个案裁判的合法性、合理性从而增强当事方以及社会公众对裁判的认同度这一审判目的，都必须充分重视个案裁判中的外部论证问题。
在倡导和践行能动司法的我国审判工作中，尤其需要明确法官在个案裁判中的外部论证义务，并着力累积外部论证经验，提升外部论证质量。因为，所谓司法能动，其要义之一即在于在司法活动中超越单一的法律维度，综合、统筹、全面地分析和考量对象所关涉的各种因素，合理平衡各种诉求和利益关系，恰当解决各种规则及价值的冲突，从而实质性地提高个案裁判的整体质量、增强裁判的认同度和可接受性。显然，唯有通过充分的外部论证，才能在个案裁判中全面、恰切地回应能动司法的前述要求，因为无论是大局要求、多元价值还是复杂利益诉求，都难以经由内部论证过程予以证立。如果淡化法官的外部论证义务，忽视对外部论证的规制，则或者是能动司法因为上述要求无法进入个案裁判的考量中而落空，或者是个案裁判因为欠缺承载能动司法各项要求的妥当机制而沦为乱动。
(三)论证的标准
1.总体标准：充分性
总体上，司法论证应该达到充分性标准。充分性标准要求，个案司法论证应该达到论证全面、说理透彻、结论可接受性强。论证的充分性，既要求个案司法论证过程符合逻辑规则、裁判结论具备合法律性，又要求个案司法论证对必须论证的事项涵盖全面、对论证方式运用完整，形成说服力强的完整论证。
具体到内部论证与外部论证这两种不同的论证方式，适用的测度标准有所不同。其中，对前者宜适用融贯性标准，对后者宜适用可接受性标准。
2.内部论证：融贯性
前文述及，内部论证主要只与个案裁判中的形式问题有关且以司法三段论的逻辑推理为具体表现。因此，应当采用逻辑标准来要求内部论证。具体来说，个案中的内部论证最核心的标准是论证必须满足三段论逻辑规则，以无逻辑错误为底线。换言之，逻辑上的融贯性既是内部论证应达到的目标，也是衡量内部论证的标准。
3.外部论证：可接受性
由于外部论证是对各种实质问题的综合、全面考量过程，因此，也不能依照单一标准来衡量个案中的外部论证的质量。由于强化个案裁判中的外部论证，其最终目的在于提升个案裁判的水准，增强裁判的合法性与正当性，提升司法裁判的社会认同度。因此宜将可接受性作为外部论证的衡量标准。
提高个案外部论证的可接受性，与决策层关于我国社会主义司法的根本要求是一致的。我国社会主义司法坚持司法为民原则，以人民满意为司法工作的最高目标。而所谓的人民满意司法工作，也就是人民认同司法工作、人民接受司法工作。显然，在民智已开的当下，要做到这一点，靠司法作秀是不可能的，只能靠切实地提高司法裁判的质量，尤其是司法裁判说理论证的质量。在个案裁判中，外部论证的可接受性越强，则人民对个案裁判工作的满意度越高;反之，外部论证的可接受性越弱，则人民对个案裁判工作的满意度越低。
四、法官个案司法论证义务的保障机制
(一)提升法官职业素养：内部条件
在我国，导致个案司法论证普遍缺失遑论论证的质量高低的根本原因在于法官自身的司法素养欠缺。就司法论证而言，法官司法素养欠缺指的是我国法官群体总体上既欠缺凡裁判必经充分论证的职业意识，又欠缺完成充分论证的职业技能。具体表现有二：一是论证意识淡薄甚至阙如，充分论证尚没有成为绝大多数法官的职业习惯，以致大多数法官并没有认识到除了裁判结果对错之外同样重要甚至更重要的还包括对裁判的过程和结论的充分论证。二是，论证技能欠缺，我国的绝大多数法官几乎未曾接受过司法论证技能的有效训练，以致许多法官并不清楚论证什么、以什么来论证以及如何论证。因此，强化和落实法官的个案司法论证，治本之策应是大力提升我国法官的职业素养，强化其司法论证意识，培养其司法论证技能。
一方面，应将凡裁判必经充分论证作为法官职业伦理的一项基本要求，通过法律院系的法律职业伦理课程、法官任职前培训、法官在职培训等环节传达给法官，逐步促成论证成为法律职业群体内部的共通意识和职业习惯。其中，特别需要强化的各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理(包括司法论证意识)的培养。理由在于：第一，由于未来的大多数法官将来自法科毕业学生，所以法科学生的职业伦理状况(包括论证意识强弱)直接关系到未来法官群体的职业状况(包括论证意识强弱)。第二，鉴于包括司法论证意识在内的法律职业伦理的养成和巩固必须经过较长时间的培养教育和自我内化过程，无法通过短期培训和单靠外部强制来实现，因此错失在校期间的养成过程往往意味着错过了一个极佳的系统养成时机，指望法官入职以后再来培养其职业伦理往往为时过晚。第三，重视并着力加强我国各法律院系对在校法科学生的职业伦理养成教育工作，在当前具有现实紧迫性。因为，当前我国各法律院系对在校法科学生的法律职业伦理培养，已然聊胜于无。另一方面，应及时调整法律院系课程设置，增补法律论证技能培养课程。目前我国法律院系的课程设置中，与法律论证技能培养有关的几乎只有本科段的法律逻辑学课程和部分院校硕士、博士段的法律方法、法律逻辑课程。其中，由于仅在极少的院校法学院中设置硕士、博士阶段的法律方法、法律逻辑专业或者课程，所以我国的法科学生主要就是通过本科阶段的法律逻辑学课程完成法律论证训练的如果说法律逻辑学课程教学还算是严格意义的法律论证技能训练的话。因此，在我国的法科教育、培训中，对法官司法论证技能的培养和训练几乎是全靠本科阶段的法律逻辑学课程教学来完成的。更严重的问题是，即便是本科阶段的法律逻辑学课程的教学，目前不仅课程显得极为边缘，而且教学内容也极为陈旧以致根本不能敷司法论证之用。换言之，即便在校期间曾经接受过法律逻辑学课程的训练，既不足以促成学生培养论证意识，也根本不足以培养法科学生在毕业后的法官岗位上完成高质量的司法论证所必需的技能。有鉴于此，调整现行法律逻辑学课程设置，以法律论证知识和技能为核心内容的法律论证知识和技能替换陈旧的普通逻辑作为教学内容，应是当下法科教学改革当务之一。
(二)立法强制和监督评估：外部约束
1.立法明确法官个案论证义务
前文述及，凡裁判必经充分论证本当属于法官自觉的职业意识，也该成为法官裁判时的职业惯习。对于已然养成这一职业意识、形成这一职业惯习的法官来说，有无法律关于论证义务的明文要求意义不大。但遗憾的是，我国大多数法官既没有这样的职业意识也没有这样的职业惯习。在此情况下，没有法律的明文强制则极易成为法官疏于论证的借口。此如前述，不赘。
截至目前，除了前述《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》、《人民法院五年改革纲要》(1999-2003)、《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》以及《人民法院五年改革纲要》(2014-2018)这几个权威性文件对裁判说理问题有所提及外，我国现行法上尚没有关于法官论证义务的明确规定;加之，较长时期以来所形成的判决文书粗陋风格，更是成为法官有意无意地忽略个案论证的有效屏障。所以，可以说，到目前为止我国事实上没有有效的外在约束促使法官切实展开个案论证。有鉴于此，我国宜借鉴域外经验，在适当的时机下将法官个案论证义务明确写入相关法律文件中，确立约束法官个案论证义务的明确法律根据。
2.强化对法官个案论证的监督和评估
围绕着对审判权的监督，我国法学界与法律界长期纷争不止：有检察院监督论者，有人大监督论者，有党纪监督论者，有公众监督论者，甚至有媒体监督论者……不一而足。我个人的主张则是以生效的裁判文书评论为中心，展开对审判权（狭义的司法权）的监督，这也应是本轮司法改革的重点内容之一。
生效的裁判文书评论为何是监督审判权的利器
司法的公平与高效，只能建立在司法独立的基础上，而司法独立的本质就是法官独立，也即法官独立行使审判权。正如马克思所言：法官除了服从法律以外，就不应该有任何上司。从这个角度来说，检察院监督、人大监督、公众监督等只能是外在的监督，而且只能是基于法官在审判中是否违反程序，以及是否明显违反法律等方面的监督，而对于审判内容本身是否符合法律与公义，无法进行监督。对生效的裁判文书评论可能成为监督审判权的唯一良方，理由如下：
（一）对生效的裁判文书进行评论有助于裁判规则的形成。法官裁判是一个理性运用法律的过程，而裁判的经验内化于审判本身，西谚有云：法律的生命在于经验。这种包含裁判经验在内的裁判规则的形成，只有二途：其一，法官的师徒制式的传授；其二，依靠学者与律师对生效的裁判文书进行评论。而且对生效的裁判文书进行评论，所形成的裁判规则，是基于理性与对话而形成的，有助于克服法官在封闭环境下形成的职业偏见。
（二）对生效的裁判文书进行评论有助于将不断发生的社会生活纳入司法秩序。无论是成文法传统，还是判例法传统，法律（包括法律条文和判例）相对于现实生活的展开都具有一定的滞后性。而运用法律裁判案件时，就必须尽可能克服这种滞后性，将不断发生的社会生活纳入法律秩序的统治，这正是法官审判的重要任务之一。对生效的裁判文书进行评论，则是学者与律师有意无意将现实性内化于案件讨论的过程。而法官在未来审判时，会因这些评论的影响，间接地将之带入司法秩序中去。
（三）对生效的裁判文书进行评论有助于法治的统一性。这种统一性体现在两个方面：其一，通过对生效的裁判文书进行评论，可以形成法律职业共同体——法官、学者、律师间对法律适用认识的统一性；其二，通过对生效的裁判文书进行评论，可以将丰富多彩的社会生活纳入法治的视野来考量，从而规范社会。
上述三个理由导致对生效的裁判文书进行评论，客观上就形成了对审判权的监督。其一，评论形成的一些规则，会影响到后续相同或类似案件的审理；其二，法官在审判案件时，必然会考虑评论者可能的意见，客观上可以防止法官的肆意行为；其三，法官在审理案件与撰写判决书时，会更加注重说理，因为只有强化说理，才可能受到评论者的好评。
强化对生效的裁判文书评论的具体司改路径
强化对生效的裁判文书进行评论，应是本轮司法改革的重点任务之一。按照十八届四中全会的精神，本轮司法改革的目标在于建立高效与公正的司法，而审理者裁判，裁判者负责是其题中之义。因此，强化对生效的裁判文书进行评论，围绕生效的裁判文书形成一个评论市场，应是当下可以做出的努力。
（一）所有生效的裁判文书一律公开上网，为评论者提供评论材料，涉及国家机密与个人隐私的案件除外。但是，这两类案件必须设立严格的认定程序，建议统一由最高法院认定，并且设定严格的保密期限，凡超过保密期限的案件，自动解密。另外，不得以商业机密作为不上网公开的理由，因为涉及商业机密的案件，当事人完全可以选择仲裁的途径来解决。
（二）法官在裁判中可以引用评论意见。在成文法传统中，法官在裁决中是不能将评论意见作为法源加以引用的，但是可以在说理部分加以引用。如此，可以使评论者关注评论意见的采纳，以此为激励，推动评论市场的活跃与繁荣。
（三）再审法院与法律监督机关（检察院）要关注评论意见。再审法院与法律监督机关（检察院）要建立跟踪评论意见制度，及时汇总与研究对生效裁判文书的评论意见，在决定再审或行使检察监督权时（包括抗诉等方式）要将评论意见纳入考量的范畴。
（四）建立学者、律师与法官间的职业转换机制。欲使评论对法官审判权发挥更加实质的影响，还需建立评论者的主体——学者与律师更为便捷地进入法官队伍的渠道。同时，亦始终保持法官进入学者与律师行业的渠道。这样就可以实现评论者与裁判者的实质交往，更有助于评论对审判的影响。有效的评论市场形成还有赖于法律职业共同体的共同努力
当采取上述具体措施后，生效的裁判文书评论才可能日益活跃，才可能形成一个有效的评论市场：学者以评论意见被法官采纳为动因，进而形成学者在人才市场中的“价格”；律师以评论意见被法官采纳为动因，进而形成在法律服务市场中的“价格”；法官基于评论市场的压力，更加自律与谨慎地适用法律，不断强化裁判过程中说理的成分，进而以“说理”来征服案件当事人。如此，法官独立才是真正法治社会的真谛。在当下中国，有效的评论市场的出现，除了上述司法改革应当采取的具体措施外，尚需通过学者、律师与教师的共同努力，才可能出现：
（一）学者应以对生效的裁判文书评论作为研究的重要领域。学业上须有专攻。作为一门实践性很强的学科，法学学科的学者应以对生效的裁判文书评论为主业，在评论市场中寻找自己适合的地位，以此来介入现实生活，寻找与归纳将现实生活纳入法律统治的规则与经验。
近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。
一、国际商事仲裁法律适用的复杂性
在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：
1、仲裁协议的法律适用问题
仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据.根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起”，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则.
2、仲裁程序的法律适用。
仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则.当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。
3、仲裁实体法的适用
仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？
在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。
国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：
第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。
尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用，但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的法律适用作出规定。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。
关键词：行政，文书，制作
主文
行政裁判文书是指人民法院依照行政诉讼法规定的程序，根据相关法律、法规以及参照行政规章等规范性文件的规定，解决行政争议并就案件的实体和程序问题作出处理的书面决定。众所周知，裁判文书是人民法院向当事人及社会公众展示司法公正和法院形象、法官素质的直接载体。因而，制作出高质量的行政裁判文书，是时代和社会对人民法院提出的要求，是人民法官义不容辞的神圣职责。
一、当前行政裁判文书制作中存在的弊端
行政审判的实践标明，当前在行政裁判文书的制作中存在着明显的弊端，这些问题主要表现在以下几个方面：
（一）缺乏行政诉讼的特点
行政诉讼不同于民事诉讼和刑事诉讼，就拿同民事诉讼比较而言，行政诉讼与之有着显而易见的区别，比如合法性审查、举证责任分配、全面审查等是行政诉讼的突出特点和适用原则。在行政裁判文书的制作过程中，法官应特别强调这些方面。然而，在行政裁判文书制作的实践中，有不少法官却忽略了这些本不应忽略的问题。笔者认为，所以出现如此疏忽，与这些法官至今对行政诉讼法的立法目的不够明确不无关系。须知，“法律的目的，不仅是法院解释法律的标准，也是评价和判断法院判决是否妥当的标准”。①因此，首先，必须明确立法目的所在。就我国行政诉讼立法的目的看，它是为了实现保护行政相对人的合法权益同监督行政主体依法行政的和谐统一，并力求使双方在行政程序中权利义务的明显不平等在行政诉讼中得以适当平衡。因而，行政诉讼法及相关司法解释对行政主体作了许多限制性规定，同时，根据我国国情，人民法院对被诉具体行政行为进行审查时，也要遵循一定的原则。上述的限制和原则恰恰体现了行政诉讼有别于民事诉讼和刑事诉讼的突出特征。但是，在行政诉讼过程中，往往出现法官运用审理民事案件的方式审理行政案件，致使重点旁落，将审查被诉具体行政行为的合法性变为审理原告行为的违法性，并人为地将被告负举证责任的法定原则变为举证责任“倒置”的酌定裁量，把本应由原告胜诉的案件，却因法官制造的“举证不力”而以败诉告终。在行政诉讼法已实施十余年后仍如此审理行政案件，其中一个重要的因素就在于主审法官至今尚未把握行政诉讼的实质特征，至于出于故意“枉法”裁判者，只是个别现象。
（二）轻视程序性叙述及论理
司法公正的实质只能是在程序公正的前提下追求最大限度的实体公正，也就是说，只有将程序公正作为实体公正的前提和基础，实体公正才能真正体现法治意义下的实体公正。当前为数可观的行政裁判文书中均存在忽视程序叙述方面的问题，具体体现在两个方面：一是忽视程序性表述。如不表述或不全面表述自立案至开庭阶段的详细过程；二是忽视程序性论理。不讲为什么适用或不适用相关程序。主审法官的这种怠于作为的做法，其结果恰恰导致了剥夺当事人及社会公众对案件审理的知情权，甚至人为地造成部分当事人因缺乏法律知识，错过诉权行使的法定时限，而出现胜诉权的不当丧失情况。
轻视程序叙述及论理的原因，除受现行司法体制的影响外，其中一个重要因素就是法官个人认识方面的问题。因为某些法官并不理解：司法活动的真正使命，并不在于追求客观真实本身，而是通过正当程序形成当事人各方都能接受的程序事实和证据事实，并在此基础上适用法律，作出最终的裁判。②换言之，程序公正的价值是至关重要的，绝不可轻易省略，尤其是不陈缘由的恣意舍弃。程序正义的要旨就在于：要求法官在审理案件时慎用自由裁量权，且在审理过程中始终保持中立的立场，赋予当事人充分的诉讼参与机会，尊重当事人的意愿，不得随意变更其诉讼请求，审理案件必须遵循法定程序，并尽力保障案件审理的公开、公正、公平。
（三）归纳焦点不准确，阐述理由不充分
在审判实践中，不少的行政裁判文书在归纳当事人的争议焦点时，没能抓住重点，集中归纳，造成所归纳焦点较分散，不突出，甚至偏离方向，直接导致证据分析不力，主次不分，层次混乱，叙述缺乏逻辑性，乃至认定事实失误。
与此同时，某些行政裁判文书（尤其判决书）对裁判理由的叙述过分简略，且多是事理的直陈，很少法理的阐释，更少论及如何针对个案的具体案情去运用证据规则推导案件事实，怎样运用法律认定案件性质，在作出裁判结论时，要么不予论证，要么简单从事，“高度概括”，分析不明，论理不透，令当事人看后不得其解，疑团丛生。
笔者认为，新世纪新阶段的行政裁判文书，不仅要大力彰显司法公正与文明，还要充分体现司法为民的审判宗旨。为此，要求主审法官在撰写裁判文书理由部分时，主要靠事理分析论断与裁判理由的精辟阐述来具体体现。一份优秀的行政裁判文书的论理，是该裁判文书的精华和灵魂，是将推定的案件事实与裁判结论有机联系在一起的纽带和桥梁，通过法官令人折服的论理，“达到活的、变动不居的社会生活与死的、刻版固定的法条之间的沟通”。③沿用演绎推理和思维定式说理时，力求做到具备针对性、逻辑性、完整性、客观性、公平性等整合的特点，既符合规范又具有个性。作为一名合格的职业化法官，不仅应具有系统、扎实的法学理论基础，娴熟的裁判技能和宽厚的人文素养，还应具有逻辑学（尤其形式逻辑），语法修辞（主要是积极修辞）、写作基本知识以及熟练驾驭文字的基本功底。倘若缺乏良好的综合素质，则很难充分把握“公正与效率”司法主题的真谛，也无法胜任职业法官的神圣职责。
（四）自由裁量权行使不当
自由裁量权是指行政诉讼中法官采取合法的手段于合理的范围和适当的幅度内对具体案件酌情作出裁判的权力。在现实生活中，由于立法的滞后和粗疏，是成文法国家无法克服的通病，丰富而多变的司法实践总是让制定法显得乏力和被动。④面对成文法的空白和行政争议与纠纷的客观存在，法官依据一定的原则和条件在处理具体案件时，应享有一定的自由裁量权，已是不争的事实。在个案审理中，法官的自由裁量权主要体现在对现行法律的正确理解的基础上作出裁判，展示法官正确适用法律和公平处理案件。而表现在裁判文书中，自由裁量权则体现的是法官对责任的衡量和尺度的把握。包括对法律原则、精神的准确理解和对客观事实的准确叙述。同时，自由裁量权的启动应有一个最起码的标准，那就是：只有在“法无具体规定”的前提下，法官才应根据个人对立法宗旨的把握力度和职业道德要求，运用自由裁量权对采取的相关措施做出尽可能合理的选择，对案件作出公正裁判。但在行使自由裁量权时应十分慎重，以防造成自由裁量权的滥用。在具体的行政裁判文书制作中，自由裁量权不当行使的主要表现是：
1、随意扩大“依职权”调取证据的范围。某些法官（尤其基层法院）在审理案件中全然不顾最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第二十三条第二款的禁止性规定，即“人民法院不得为证明被诉具体行政行为的合法性，调取被告在作出具体行政行为时未收集的证据”，动辄就要自作主张“依职权”主动为被告“补充”证据。如此露骨的枉法取证，难脱“官审相护”之虞。作出的裁判文书又如何能保证起码的公正进而取信于民呢？
2、具有实体观点的二审裁定。随着审判方式改革的不断深化，行政裁定书的内容越来越丰富，突出了说理性，这本无可非议。然而，某些“发回重审”的裁定书的内容要素已大大超出了“纯程序”的范畴，不仅详陈发还理由，而且对案件的最终处理结果也作出预断。此种做法的本身会直接影响一审法院的审判权，这也许是出于好心的二审主审法官所始料不及的。
3、对诉讼费收取及负担轻率处置。某些行政裁判文书中显示出法官对案件受理费及相关费用的收取与负担问题随意进行处置，与最高人民法院的相关规定格格不入。其具体表现是：不按收费范围和标准收费，并任意裁断当事人的负担比例，尤其对不便讲明的收费名堂，便含糊其辞地统统称作“其他诉讼费”或“其他费用”以及“实际支出费”。
（五）不符合规范化制作要求
作为行政裁判文书制作的规范化，是指行政裁判文书在形式上必须达到格式规范，在内容上必须做到要素齐备，同时符合适用法律正确、结构严谨、逻辑缜密的基本特征。可是，从当前行政裁判文书制作的实际情况看，不符合规范化要求现象比比皆是，其具体表现在：（1）格式不标准，从当事人称谓到案由确定以及阿拉伯数字与汉字的用法等较为混乱；（2）内容要素不完整，对当事人的诉讼请求随意取舍，遗漏当事人以及漏判现象时有发生；（3）归纳当事人的争议焦点，脱离案情另起炉灶，文不对题，并与判决主文相脱节；（4）将审查被诉具体行政行为的合法性变为审查原告行为的违法性；（5）将案件事实部分与理由部分混淆，在理由部分认定事实；（6）在事实的认定中仅仅以事实的罗列代替说理；（7）在适用法律时，引法不全面、不完整、不具体，轻视引用具有针对性的司法解释，二审改判案件只引程序法不引实体法；（8）判决主文中所列内容不明确，不写履行期限，不便执行；（9）文书结构分散，逻辑混乱，文理不通，使用方言土语，乱点标点符号，等等。
二、行政裁判文书规范化制作初探
笔者认为，行政裁判文书的制作应力求符合规范化要求，要紧紧围绕突出行政诉讼的特点和程序正义，并在准确把握当事人争议焦点的基础上，进一步强化对当事人争议事实和裁判理由分析论证方面下功夫，使人民法院制作的行政裁判文书真正成为令当事人与社会公众认可和信赖的彰显人民法院公正、文明司法的重要平台。初步设想应把握好以下几个方面：
（一）突出行政诉讼的特点
根据行政诉讼的特点，行政裁判文书应重点针对被诉具体行政行为的合法性审查及当事人的诉辩主张予以制作并展开叙事论理。行政诉讼不同于民事诉讼：（1）法院审理行政案件的内容，不受当事人诉讼请求范围的限制，只要涉及与被诉具体行政行为合法性相关的问题，都在审查之列；（2）被告负主要举证责任，且不得在诉讼阶段擅自向原告和证人收集证据，如无正当理由，违反了《证据规定》的要求，就应承担相应的法律责任；（3）因行政裁判方式（尤其行政判决）具有多样化特点，故对不同的裁判方式在叙事论理上要有所侧重等。从上述的主要特点不难看出，行政诉讼中，法官的主要职责是以“监督”促“保护”（监督行政机关依法行政、保护相对人的合法权益），即作为个案的行政裁判文书中应突显法官的监督职能，具体体现是：
1、合法性审查的主要内容。除按一般要求必须审查行政主体是否具备法定职权外，还要根据个案特点，重点审查：（1）对照法律规范的具体规定，看被诉具体行政行为有无超越职权、滥用职权等情形，如系越超职权，是属于地域超越，还是级别超越，抑或是部门超越？如属滥用职权是系执法的目的动机违背了立法的宗旨、精神，还是出于对法律的曲解？（2）被诉具体行政行为是否属违反法定程序的情形，如有，是属于先裁决后取证，还是剥夺了相对人陈述、申诉、听证权，抑或是执法人员应回避未回避？（3）行政处罚是否显失公正，行政赔偿是否存在赔偿的事实和根据？（4）确认案件是属确认合法还是违法，是否涉及采取补救措施情形？（5）履行职责案件，是否具备责令限期履行的条件，等等，对上述情况的审查结果，都应在裁判文书中交待清楚。
2、严格按照“证据规定”的相关要求，强调被告的举证责任，包括在法定期限内举出全部证据及所依据的规范性文件；把紧允许在一审中“补充”证据的有限范围、提供证据（含新证据）的相关要求，以及推定规则的适用情况等。
3、突显由于被告的怠于告知（故意或过失）行为造成原告“超期”起诉的救济措施，即自原告知道或应当知道被诉具体行政行为的内容、诉权及起诉期限之日起的期限延伸和其各自计算方法，并予立案受理问题。
强调在裁判文书中突出上述特点，核心问题是为体现行政诉讼法的立法目的――切实保护相对人的合法权益，践行司法为民宗旨。转贴于
（二）增强程序性表述及论理
为充分体现行政案件审理的公开性与透明度，赋予当事人及社会公众全面的知情权，主审法官应在裁判文书首部的案件由来与审判经过部分详列立案时间、诉讼风险告知、举证时限、庭前证据交换、合议庭成员变更、当事人变更及追加、委托代理人权限、开庭时间及庭审次数、回避申请处理、管辖权异议处置、诉前及诉讼财产保全、证据保全、按撤诉处理、缺席判决、强制措施适用、超审限及审批以及由简易程序变为普通程序的情况及理由等。这不是在记流水帐，因为上述事项直接关涉当事人的诉权问题。诉权对当事人而言，是其进行行政诉讼的前提和基础，是宪法和法律赋予他们的一项基本权利，丧失了诉权就意味着输了官司，其合法权益就无法得到保护。因而，全方位地保护当事人的诉权，是人民法官义不容辞的法定职责。既然行政裁判文书是人民法院向当事人乃至社会展示司法公正的直接载体，那么，如实地表述上述程序性事项就是十分必要的，尤其对那些虽然有理但文化素质较低，缺乏法律知识，且因经济拮据请不起代理人的弱势群体来讲，有着更为深切的含义。他们急需法律援助，渴求得到法院的支持。所以，凡涉及弱势群体的当事人进行行政诉讼时，法官应对他们多一份关爱，多一份耐心和诚心，要多尽释明义务，万万不可怕麻烦怕费力，动辄就要以“经传唤未到庭”而冠冕堂皇，且轻而易举地作出“按撤诉处理”或“缺席判决”的绝情裁判。人民法官必须强化程序意识、服务意识和责任意识，谨防“公正败在了法官告知权的懈怠之中”。⑤
在进行程序性说理时应注意有针对性，不可面面俱到，重点应放在当事人有争议的程序性问题上，如对回避申请及管辖权异议的驳回、简易程序的适用、保全及强制措施的采取、当事人的变更及追加、按撤诉处理及缺席判决等。在论述时，要根据个案情况，分别讲事理、讲法理。在论理时要注意仅对程序性问题阐释，防止涉及实体事项，既不能就最终实体性结果作出预断，也不宜流露出对实体裁判的观点或态度。⑥同时，作为程序性说理，要做到短小精悍，言简意赅，简明扼要。
（三）注重案件事实的叙述与说理
按照最高人民法院制定的92式诉讼文书样本的要求，行政裁判文书先要叙述经查明的事实后列举证据予以证明。如此规定，有违事物正常的发展规律，不乏“先斩后奏”的味道儿。通常情况下，裁判文书制作的正常逻辑结构应当是先通过对证据的分析论断，尔后才能推导出案件事实（指法律事实），换句话说，将认定事实（即结论）置于证据列举及经法庭质证、认证之后，更符合裁判文书制作的正常规律。经过长期的审判实践，各地法院制作的行政裁判文书对事实部分的写法多有创新，较之92式样本的模式更符合逻辑性要求，这一点是毋庸置疑的。但某些方面仍不尽人意。笔者认为，行政裁判文书事实部分的写法应遵循以下思路设计为宜：（1）要在准确、完整归纳当事人争议焦点的基础上，对证据进行分析论断。在归纳当事人的争议焦点时要力求做到突出针对性，以使当事人的诉辩主张和举证之间具有衔接性。法官所归纳的争议焦点，既是对各方当事人的诉辩主张所作的总结，也是对他们举证时应予遵循的目标，它能起到引导作用。因此，所归纳的焦点既要体现诉讼各方争议的关键问题，也要代表他们主张的重要事项，既不得偏离方向，更不可断章取义。在举证、质证过程中，主审法官应在对一方当事人举出的同类型证据归纳出证明目的后，再令对方当事人质异辩驳，尔后再由他方举证。主审法官通过从证据的关联性、客观性、合法性的分析论证，到是否采信进行论理，尤其对当事人争执较强烈的证据，更应作为分析论证的重点对象，最终由作为可定案依据的证据推演出待定案件事实。如此举证、质证、认证，更能清楚、具体地体现《证据规定》的基本要求并符合规范化，同时使合议庭认定的案件事实与所采信的证据紧密联系在一起，以显示事实认定与证据采信的一致性。（2）要表明所适用的证据规则（如非法证据排除、优势规则、推定规则、经验法则等）及其理由。在合议庭认证过程中，要针对具体案情，对选择适用相关证据规则作出分析判断，并讲明理由。同时，对当事人所举瑕疵证据也应作出分析评断，并确定相关瑕疵证据能否作为可定案的依据且叙明理由。对于当庭认定的证据应记录在合议庭笔录中。（3）要注意事实认定的顺序。在认定事实过程中，应首先表述对被诉行政主体有否法定职权的审查结果，即该行政主体是否具有该项行政管理职权，以便于确认其作出的被诉具体行政行为的前提是否合法。此外，根据全面审查原则，对被诉具体行政行为已认定，但合议庭因证据瑕疵而未予认定的事实，也应作出相应论述。（4）要注意适当综合。尤其对案情复杂的案件，应在对当事人无争议的事实加以概括叙述的前提下，着重对有争议事实进行详细分析论述，力争做到繁简适当，条理清晰，逻辑严谨，个性突出。
与此同时，对于当事人之间有争议且自身无力举证证明的事实，法官应当充分行使职权，根据当事人的申请或依职权及时做出调查。决不能明知案件事实不清、有疑问，而消极地放任冤假错案的发生。作为人民法官，有责任和义务力求案件事实（特指客观事实）清楚。不应以当事人举证不力为由将案件错判出去，只要有可能，法官就应当将案件查个水落石出。⑦要象“铁案法官”李增亮那样，“视公正司法为生命，把每一件案子都办成铁案，”要以“通过自身的劳作把法律价值转化为当事人的幸福企盼”做为“人生最大的快乐”。
（四）深化对裁判理由的分析论证
裁判理由是行政裁判文书的核心和灵魂，是充分展现法官办案思路，适用法律规定及原则、精神，以及运用逻辑推理和生活经验乃至职业道德，按照证据规则阐释证据的过程，它涉及对案件性质的确定，涉及对当事人之间行政法律关系的确认，涉及当事人行政责任有无的界定以及大小与负担比例的裁量等诸多方面。因而，书写好本部分相关内容至关重要。笔者认为，结合行政诉讼的特点，行政裁判理由部分的书写应是重点围绕被诉具体行政行为的合法与否以及当事人争议的焦点及其诉辩理由展开分析论述。同时，因为行政裁判方式与民事诉讼有着明显的不同，所以在制作个案的裁判文书说理时，应各有千秋。具体应把握好以下几点：
1、说理要注重客观性。要在事实部分事理分析的基础上重点作好法理分析，以中立的立场和公正的态度，使用中性、公允的语言，分析论断案件的性质，客观地评价被诉具体行政行为的合法性问题，包括行政主体有无法定职权，所采取的行政措施是否符合法律规定（含合法的规章及其以下规范性文件规定），如涉及行政处罚，是否属于显失公正的情况；如系确认判决，是否属于具体行政行为违法但有不可撤销的理由，而应采取补救措施；如系被诉具体行政行为违法，应指出违法的具体表现及确认违法的理由。同时，应进一步明确行政主体或者相对人各自应承担的行政法律责任。绝不可强词夺理，既不夸大，也不缩小，实事求是，以理服人。
2、说理要注重针对性。要紧紧围绕当事人之间对法律适用及责任认定与承担的争点进行论述，并在论述过程中结合个案特点（主要指裁判方式）予以说理。如系变更判决，应在肯定被诉具体行政行为合法的大前提下，重点论述“不合理”的理由（畸轻或畸重），并在此基础上提出“基本合理”的衡平意见，明确表态支持原告的诉辩理由及其根据。以便使得行政裁判文书的说理做到规范化与个性化的有机结合。
3、说理要注重全面性。行政裁判文书中裁判理由的表述应当做到全面、完整，尤其对法理的阐释不得出现任何疏漏。在引用法条时要做到既全面、具体，又“对号入座”，即针对个案性质，既引用相关实体法也引用相关的程序法，既引用法律、法规，也引用司法解释和合法的其他规范性文件，且穷尽到条、款、项、目。同时，对当事人在个案中应承担的行政责任的具体比例，也应在充分论证的基础上做出客观、公正的明确裁断，使其由以往的隐形变为显形，以防在裁判主文部分对当事人搞“突然袭击”。此外，对诉讼费的收取与负担也应在本部分作出全面（包括收费项目、标准以及各方当事人应负担的份额等）表述，令当事人明白“官司费”的来龙去脉，避免引起他们对法官审判的合理怀疑。
4、说理要注重逻辑性。行政裁判文书在说理时，务必做到使推定的案件事实与解释的法律以及做出的裁判结论（即判决主文）之间具有缜密的逻辑关系。针对当前大多数行政裁判文书仅注重法律推理，论证多为法律术语和习惯用语，而缺乏逻辑推理运用的内容（即未对裁判结果的惟一性和必然性予以逻辑分析与充分论证），导致说理不透彻、不深刻、力度差的弊端，笔者建议在裁判理由部分强化逻辑推理的运用。所谓逻辑推理，是指法官根据形式逻辑的相关理论，结合个案的具体事实加以演绎、归纳、类比等推理，从而得出有说服力的客观案情结论的方法。紧密联系案件的证据，运用逻辑思维与推理，同法律推理相结合，能够做到充分论证案件事实和适用法律的关联性，从而避免了空洞理论说教，使所制作的裁判文书具有了较强的说服力。同时，要着重分析论断当事人之间应按责任划分比例分别承担法律后果的应然性及合理性，做到与裁判结论的有机衔接。
5、说理要注重法律解释与评断。通过行政审判实践不难看出，虽然成文法具有相对的既定性和明确性，但鉴于法律规范的滞后性、法律条款的僵硬性及其不断变动性，尤其行政法律规范，政出多门，效力层次各异，在具体操作过程中难免出现法律冲突，同时，法律概念、原则规定，笼统抽象，具有一定的模糊性，容易产生歧义，往往令适用者深感困惑。上述情况的客观存在，这便赋予了主审法官解释法律的难辞之责。解释法律的含义就在于，依照已确定的案件事实，在适用法律的过程中，当法律概念或术语、法律条文或规则呈现模糊状态或者笼统抽象易产生歧义时，法官基于对法律的逻辑分析和立法目的、精神的深刻理解，抑或法律价值的充分判断，以及社会经验、职业道德的衡量等诸多因素的整合，对其作出尽可能公正合理的裁判。
与此同时，在具体运用时还应结合个案的情况，注意以下几点：（1）援引最高人民法院的司法解释，尤其涉及填补法律空白的有关规定时，应根据相关法律的立法宗旨、原则、精神予以阐述，并对该司法解释的具体条款作出必要的诠释；（2）对参照规章及其以下效力的规范性文件的解释与评断，应比照法律、法规的具体规定及相关解释，并结合个案事实及合理性因素，加以客观地评述，以确定能否作为裁判依据使用；（3）对法律概念或法律术语进行必要的解释，以推断被诉具体行政行为是否具备合法性的要求等，以使当事人（尤其行政相对人）能够充分理解法官适用法律的公正性与合理性，从而增强法院裁判的权威性和公信力。
6、说理要注重法理情理并重。讲法理是法官在裁判文书的说理部分惯用的方法，即在准确地反映立法本意和法律原则的前提下，运用法律语言解读法律和阐释法理；而讲情理则是以情感做依托，讲世间常理和社会公理。一个优秀的法官，应当能够正确地把握法律制度所预设的价值追求，并将自己对法的价值的认识融于法律的解释之中。结合个案的具体事实，借助于社会经验知识，作出既合乎法律又合乎情理的公正裁判。⑧实践标明，在讲事理、讲法理的基础上，法官苦口婆心、深入浅出、情真意切、丝丝入扣的情理阐释较之空洞乏味的苦燥说教，更易于被当事人所理解和接受。不言而喻，寓情于法作出裁判，必将使行政裁判文书的社会价值得以更加充分的发挥。
（五）完善裁判主文的写作内容
针对部分行政裁判文书主文部分存在的诸如行文繁琐，判非所请，主文表述不完整不具体，缺乏履行期限等问题，笔者认为，在裁判主文部分写作时，务必做到：
1、在行文时，要使用法律语言，并应准确无误，简洁明了，以防产生歧义；
2、裁判主文必须和当事人的诉讼请求相吻合，不得扩大或缩小，也不得随意变更；
3、裁判主文表述力求完整具体，不得断章取义，任意取舍；
4、务必标明履行期限，以便被申请人拒不执行生效裁判文书时，申请人及时申请法院强制执行；
5、裁判主文部分的当事人必须用全称，以体现裁判文书的严肃性，并力戒因简称不当而引起误解。
参考文献
①梁慧星著：《法律的目的性》，《人民法院报》2004年2月27日。
②尤海东、王清坤著：《程序公正的优先性》，《人民法院报》2003年2月10日。
③王利明、姚辉著：《审判方式改革的问题研究》，《法律适用》1998年第5期第7页。
④贺小荣著：《当事人举证责任分担与法官的自由裁量权》，《人民法院报》2002年5月6日。
⑤戴俊勇著：《民事裁判文书应载明当事人的基本权利》，《人民法院报》2002年1月22日。
⑥汪少华、徐英荣著：《程序性说理在裁判文书改革中的意义》，《人民法院报》2004年3月24日。
内容提要： 修改《仲裁法》，已为识者所共见。在修改的进路上，单纯的技术线路和小修小改，于事无补。以理念、基本原则和具体制度为框架的分析与建构，需要总揽全局的眼光。不仅要梳理比较丰厚的理论成果，汲取宝贵的实践经验，还要以国际仲裁为参照，将前瞻性与可操作性贯穿修改的始终，并关注部门法的配套与衔接，使之体系化。
一、导论：相关问题的简单说明
之所以将修改《仲裁法》的标题最终确定为“论纲”，主要是因为题中所论及的不是某一方面，亦非小修小补，而是比较全面地梳理与整合。还因为题中蕴涵的内容太多，无法展开细论，只能论及纲要性的部分。[1]第二，“修改”法律案，有三种形式及技术进路，即“修正案”“、修订案”[2]和“重新制定法律案”。修正案是对已经制定的法律作部分的修改和补充。修订案是对已制定的法律作比较全面的修改和补充。重新制定法律案是指原制定的法律已基本甚至完全不能适应现实社会生活的需要，需对法律内容作全面修改，实际上是重新制定。[3]分析而言，仲裁法的修改，选择“修订案”比较适宜。
第三，要不要修改、为何修改以及何时修改《仲裁法》？ 非本文要论证的主题。本文以多年来仲裁界的同仁研究的结论[4]为起点，只研讨如何修改《仲裁法》。换言之，修改《仲裁法》时，需要什么样的理念？ 现行的《仲裁法》确立的基本原则，是否适当？ 保留还是重构？ 对保留的原则要不要赋予新的内容？ 在具体制度的建构上，哪些要改？ 为什么？ 怎样改？ 新的向度是什么？ 理据何在等等。第四，若干年来，仲裁界的同仁筚路蓝缕、呕心沥血的研究与实践，是我们今天检视和修改《仲裁法》的渊源。本文与其说是笔者长期思考的结果，毋宁说是对仲裁界同仁观点与成果的一种梳理与检视，一种体系化过程。[5]
二、理念论：仲裁立法的价值取向及新仲裁制度的背景支撑
我国的仲裁理论一般将仲裁的价值取向定位于三方面：或曰仲裁的首要价值目标是公正，第二价值目标是经济，特有价值目标是意思自治；[6]或曰仲裁的主要价值为公正和效益，独特的价值目标是充分的程序主体性；[7]或曰仲裁的价值目标为仲裁程序的正义性，仲裁程序的经济性，仲裁程序的保障性。[8]为避免陷入无休止的论争， [9] 同时为避免熟视无睹，我在下面的论述中将采用一种“陌生化”的方式和进路，来论证修改仲裁法宜确立的理念。
（一） 树立经济全球化与自由贸易新秩序的理念
一句话，这是由仲裁的国际性这一内在特点和中国已经加入WTO 的背景所决定的。简述之，一方面，仲裁较之于司法主权，更具国际性。表现在：第一，跨国仲裁已随经济的全球化而屡见不鲜；第二，可以更多地参照国际间的有关公约、条约乃至国际惯例仲裁，相容性很大；第三，仲裁案件的来源、当事人、仲裁庭的组成直至裁决的执行，国际性的因素越来越多。特别是《纽约公约》，截止2001 年，已有包括我国在内的146 个国家和地区加入该公约。[10]一个缔约国仲裁机构作出的裁决，可以很方便地到另一个缔约国去执行，这一优势是诉讼难以拥有的。另一方面，“中国入世要求我国必须按照法治统一、非歧视、公开透明的原则，制定、修改和废除法律法规，抓紧完善既符合世贸组织规则、又符合我国国情的涉外经济法律法规体系，确保执法公正和效率。这‘完善我国的涉外经济法律法规体系’理所当然地应该包括调整解决国际经济贸易争议的仲裁法在内。”[11]另外，在这样一个大的趋势和背景下，“如果还把法律体系说成是‘一个国家的’，而不是‘适用于一个国家的’，那么，就等于是把法律捆绑于某种僵硬的‘国家主权’概念之上，等于是坚持一种国内‘自给自足’的立场。这种立场，无法在法律体系的建构上体现全球化、国际化的发展现状和趋势，它可能在整体上造成法律体系对外部世界的封闭格局。”[12]因此，在修改仲裁法时，必须“树立符合经济全球化和公平自由贸易新秩序的仲裁新理念”。[13]
这一理念规制了仲裁的外部运行环境，为入世的中国提供了背景支撑。
（二） 程序与效率和谐的理念
顾培东先生认为，对价值取向的认识与研析，我们“不应停留在诸如‘公正’、‘效率’、‘效益’等表述上，而应在这种表述与具体的审判制度之间建立一种可以识别的过渡”[14]惜乎！ 这一睿智之言未能引起应有的关注。一方面，我们引入和强调程序公正，对我国这样一个重实体轻程序的国家确有不可估量的理论与实践意义；但另一方面，我们又强调效率优先兼顾公平， [15]那么，在效率与程序之间可否建立一种“可以识别的过渡”呢？ 我们不能藉口提高效率而破坏程序的公正，更不能以程序公正为名而无视、甚至牺牲效率。因为“迟来的正义为非正义”，还因为， “经济地裁决纠纷乃是仲裁跻身于社会冲突救治体系的一个根本原因。”[16]仲裁如失去效益的价值目标， “仲裁必将因其固有的缺陷而丧失与诉讼比肩存在的基础”。[17]问题在于，通过我们的潜心研究，能否在二者之间找到一种均衡点，一种可操作的最佳模式，一种哲学意义上的和谐呢？ 回答是肯定的。以和谐论为支撑点和突破口，或者说以这一新视角关注效率与程序这一重大的实践性课题，意义是革命性的。不仅可以在保障程序公正的前提下，将研究导向更务实、更精细这一向度，还可使公正与效率相互融合，相济而互益，相制而互胜，相荡而互生，互为表里，相得益彰。它克服了协调论在操作层面上的二难选择，杜绝了人们机械地划分谁先谁后，孰重孰轻的思维方式。毛泽东指出：“事物矛盾的法则，即对立统一的法则，是自然和社会的根本法则，因而也是思维的根本法则”[18].和谐，不仅指立法必须注重法律体系的和谐，也指法律自身的内在的和谐。前者的和谐要求部门法必须配套与衔接，后者的和谐则要求一部法律从理念到基本原则再到具体制度的设置，都应当是和谐一致的。[19]譬如，为不同类型的案件设置繁简不同的程序。因此，导入和谐这一哲学理念，从思维方式、立法理念到仲裁流程，都具有创新的意义。
这一理念规制了效率与公平合理的哲学选择，为设置科学有序的仲裁程序找到了可以替换的平台，还为“最大效益”提供坚实的程序保障。
（三） 尊重仲裁规律的理念
仲裁在其漫长的发展过程中，经历了由纯民间性的自救方法，发展到被国家承认并加以规定的解决争议的一种法律制度；由靠道德规范和舆论力量维系，发展到靠国家强制力保障其推行；由解决国内的民商事争议，发展到解决国际间的民商事争议、海事争议和国家争端，[20]可谓历史悠久。在永无休止的世代的更迭中，仲裁制度历久弥新，以其强大的生命力证明了它自身的优势，形成了自己的特质和规律。尊重仲裁的规律，已是仲裁立法者不容置疑的使命。“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么我们应该责备他极端任性。”[21]尊重仲裁的民间性，尊重仲裁的意思自治，尊重仲裁经济地解决纠纷的特质，尊重仲裁程序的设置应当与仲裁的效率、仲裁案件的复杂程度和谐的规律等等，都是这一理念的题中应有之义。这一理念规制了仲裁立法的本质。一方面，为立法提供了内在的制导趋向和不竭的渊源，另一方面，为“旁观者清”筑起了可以俯瞰的高度。
（四） 确立权威仲裁的理念
万法归一。无论多少或什么样的理念，最终大抵可归结为确立权威仲裁的理念。“树立”仲裁权威以及“维护”仲裁权威的提法，太隔，无法精到地表达“权威仲裁”应当“确立”的高度。权威仲裁与仲裁的权威质的差别是，前者是刚性的、毋庸置疑的、已经抵达了权威且令人信服的仲裁；后者则是柔性的、与权威仲裁有相当距离的、需要艰辛的努力才能达到的仲裁。所以，权威仲裁这一高位阶的理念，首先要求提升《仲裁法》的立法机构，即将现行的由全国人大常委会制定的《仲裁法》改由全国人民代表大会制定，以取得基本法律的地位。[22]其次，要改变仲裁只是诉讼外解决纠纷的“补充”方式这一极其错误和有害的观念，从立法和实践两方面使人们切实认识到仲裁与诉讼同样是解决纠纷的主渠道。在国际商事纠纷中，仲裁甚至是比诉讼更重要的解纷方式，它以其专业性保证仲裁的权威性。最后，克服仲裁事实上的不独立和从属的地位， [23]以真正确立权威仲裁的理念。
这一理念在规制人们选择仲裁内在动因的同时，还规制了仲裁历久弥新的动力之源。
三、原则论：保留与重构的现实矛盾及调适理路
一、我国人民法院民事裁判文书存在的缺陷不可否认目前民事裁判文书仍然存在以下带有共性问题：（一）诉辩内容归纳过于简单粗糙，难于准确反映争议焦点。笔者从参与多次民事裁判文书评查来看，有的民事判决书对当事人起诉、上诉的诉求和答辩意见，高度浓缩为寥寥数行，一般只用一百字甚至几十个字归纳，未能完整、准确地反映当事人对案件意见；有的只限于归纳书面诉状和答状内容，不涉及庭审中当事人的增加的诉讼请求和陈述的理由，特别是有意和无意遗漏被告在庭审辩论阶段所提的一些关键辩论理由。对当事人的诉辩意见显得含混不清仍是当前不少裁判别文书通病，由此而使当事人对民事判决书内容的公正性产生疑问。
（二）认定事实不举具体证据，采纳证据不作证据分析。尽管经裁文书改革，但是现有的民事判决书对案件事实认定还是采取叙述式写法，通常是按时间顺序对所争议的民事法律关系的内容进行描述，然后在认定事实的未尾部分简要列举所依据的证据，写上“以上事实有当事人提供借款合同、借款借据……等足以证实”这样一段公式化的语言，对当事人举证、质证和法庭认证的具体情况，则没有在判决书中体现，叙事缺泛证据论证，看不出有关定案证据与案件事实之间的联系；有的虽然分段叙明了案件事实及相应证据，但对当事人争议的事这和证据，未结合双方的举证、质证意见作证据分析，没有说明对有关证据采信和不采信的理由，也没有运用证据规则分析有关证据的证明力；有的叙述事实要么没有相应的证据印证，要么与庭审查明的事实不一致，事实与证据之间的血肉联系也被完全割裂。
（三）判决理由公式化，霸气十足，缺少针对性的法理分析和说服力。裁判必须说理，但裁判理由的存在意义并未被法官普遍了解和认同，依然存在模糊说理、霸气十足的现象：对当事人主张进行肯定或否定，未分析肯定或否定的理由；认定当事人应承担或不应承担某种责任，未阐述为什么要承担或不承担责任。对为什么要适用此种法律规定而不适用此种法律规定亦不加解释；许多裁判文书的说理徒有形式，只有断语的结论，常常简单地以“没有事实和法律依据，本院不予支持”来代替说理，语句简单肤浅、内容空洞的套话，千案一理，没有针对案件的特性和对立双方的意见展开说理；有的有意无意地回避争议焦点，特别是二审维持原则的裁判文书说理时对上述人的理由视而不见、避重就轻的现象非常突出；有的只堆砌所适用的法条，而没有运用法理分析阐明适用该法条的道理；有的说理不公，裁判理由既不合法理，也不合情理，特别是在涉及法官自由裁量权的裁判文书一般都没有充分表述裁量的理由和目的，以及在一定幅度内作出选择的依据。还有一些裁判文书的内容是叙述事实、罗列证据、法律适用的简单相加，没有反映出证据、事实和法律三者之间的内在逻辑联系，证据在事实之间缺乏论证，事实和法律适用之间缺乏法理分析。
（四）对审判程序没有交待，格式和用语不规范。在审判序上，对变更、追加当事人，简易程序转为普通程序，管辖权异议、中止诉讼等关系到当事人实体权益和审理程序合法性诉讼活动，裁判文书没有叙明；二审裁判文书及被发回裁判文书没有全面反映原审审理过程，案件的来龙去脉不清。格式和用语不规范。在格式上，往往漏写或者错写当事人和诉讼代理人的基本情况；对数字的表述和单位的简称不规范，前后不一致；案件受理费、保全费、鉴定费及其他诉讼费为没有分别明确金额，也没有确定如何承担。在语言文字上，语句不通，用词不当，错字、漏字、多字，错用标点符号等法毛病较为普遍；有的文字晦涩难懂，方言夹杂其中；有的文书印制量差，有多处涂改，字体，字号不协调，用印不规范，装订不整齐，影响裁判文书的严肃性。
二、当前民事裁判文书改革出现的问题和完善改革的建议（一）当前民事裁判文书改革存在的误区。
目前各级人民法院积极推进裁判文书改革，取得了可喜的成果，但是在改革中存在一些误区：其一认为判决书内容越长越好。有的判决书过于复杂，洒洒逾万言已非鲜见，内容庞杂、论述繁复。其二材料堆积、叙述琐碎、主次不分重复累赘。查明事实内容繁多混杂，篇幅比例太大。其三本院认为部分没有鲜明的争议焦点、叙述罗嗦。对于一些单间、明确的事实，在诉称部分写 一遍，查证时再写一遍，在“本院认为”又重复一遍，实属罗嗦。其四判决书格式“千案一面”，如同作八股文，无论是案情复杂还是案情简单，都要套用一种样式。把增强说理误解为无限增加说理。说理的关键在于阐明“证据——法律——结论”之间有内在逻辑，在于使抽象的法律条文具体化，而不在于为说理而说理。造成这些误区一方面是法官缺乏对文书改革的全面与辩证理解，形而上学的方法论使一些法官缺乏对文书结构“简”与“繁”的辩证认识。另一方面误认为国外民事判决书都有是大段论证且篇幅较长。实际上，在美国、法国的初级法院审理的简单案件，也鼓励判决内容简明扼要。这些误区是以后改革必须注意和避免的问题。
（二）民事裁判文书改革应注意的问题与改革的重点。
民事裁判文书改革必须坚持以“三个代表”重要思想为指导，通过借鉴不同法系的先进司法文化，探索出符合中国司法实践的裁判文书改革方式。笔者认为把握好民事裁判文书改革方向，应当注意和处理好以下几个关系：其一、处理好借鉴国外先进司法文化与发扬中国传统司法文化的关系。我国古代和近代的判词中不乏叙事明晰、伦理透彻、语言精粹的精品。上海各级法院对某事判决书尝附加“法官后语”，这就是借鉴香港民事判决书的做法。其二、处理好法官职业化建设与改革进裁判文书质量的关系。加强法官职业化建设是当前和今后一段时间人民法院工作的重中之重，法官的素质问题是制约提高裁判文书的关键因素。民事裁判文书的制作是最能反映法官的综合素质。
民事裁判文书的改革是一项系统工程，既包括提高法官政治和业务素质，也要注意抓好当事人举证认证和庭审环节。《人民法院五年改革纲要》提出裁判文书改革的重点是“加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性；通过裁判文书必须说理已经成为当今世界大多数国家法院遵循的一项原则，在法制社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材。”因此加强裁判文书的说理性是当前裁判文书改革的重点。裁判文必须说理已经成为当今世界大多数国家法院遵循的一项原则，在法制社会，一份叙事清楚、逻辑严密、说理透彻的裁判文书是实现司法公正、树立司法权威的重要特征之一。当前进行裁判文书改革，其核心是加强对判决理由阐述。阐述判决理由应当体现审判公开、程序优先和言辞审理原则。判决书不仅应当反映外部的审判公开、程序优先和言辞审理原则。判决书不仅应当反映钱部的审判动态过程，也要体现法官内在思维过程，如实反映法官员自由心证的形成轨迹；阐述判决理由，应当围绕原告和被告的请求和提出的相应证据，紧扣诉讼进程，逐一进行分析，充分体现对当事人程序主体地位的尊重，体现谁主张、谁举证原则，应当体现当事人在法庭上的举证、质证和辩论过程的动态特征。
（三）民事裁判书改革的建议。
1、民事裁判文书应当反应映裁决的程序公正，提高裁判文书的公开性。程序公正是司法公正的重要内容之一，作为案件审理活动最终裁体的裁判文书，应当对司法公正的实现过程有所反映。对立案过程、全议庭组成、诉讼保全、诉讼中止、鉴定、答辩时间、证据交换、开庭时间、当事人出庭情况等涉及当事人程序权利的审理活动应当地裁判文书中写明。二审案件还应当明确原审法院受理、判决时间；发回重审案件要写明原一、二审基本审理过程。在判决书上写明案件审理过程，是向当事人和社会表达审判公开的最有效方法。可以促进审判人员提高办安效率和审判水平，可以更好地接受当事人和社会对人民法院审判工作的监督。英国法官休厄特有一句名言：“法官不仅要主持正义，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到法官是在主持正义，这一点不仅是重要的，而且是极其重要的。”这就是要以公众看得见的方式实现公正，就是要把全部的裁判活动置于公众的的审视和监督之下，就是强调司法的公开和透明原则。
2、民事裁判文书在阐述判决理由时应当充分反映直接言词原则和证据辩论主义的理念，体现实体公正、历史公正和裁判表现公正等司法公正的价值内涵。经过多年的民事审判方式改革，可以说我国民事审判更多地引入当事人主义色彩，直接言词原则和证据辩论主义便是其重要内涵。经过多年的民事审判方式改革，可以说我国民事审判公开、反对任何“暗箱操作”的行为，充分听取当事人在庭审活动中的言辞论，另一方面就要求对作为裁判判基础的证据必须通过各方当事人发表质证意见，充分发挥以抗性诉讼行为。
要贯彻直接言词原则和证据辩论主义在阐述裁判理由中的运用，笔者认为，首先应当把握好五个对应关系：一是当事人的诉辩主张与审查证据、认定事实的对应。审查证据、认定事实，只能从当事人的诉辩主张人入手不应当超越当事人的主张范围。二是采信证据与认定事实的对应。三是事实结论与事理、法理论证的对应。四是法理分析与法律适用的对应。五是判决主文与诉讼请求的对应。其次在说理中应当体现裁判理由的充分性、逻辑性和针对性。裁判理由的充分性要求理由要尽、理由要完整。重点要讲清法理，以充分阐述法理为主。做到阐明事理、情理，做到法理透彻，事理明晰，情理感人。但是裁判理由充分与否，决不能拿篇幅长短来衡量。裁判理由能够满足查清事实、分清是非、公正裁判的需要，使当事人和一般群众易于理解，并能有效排除对判决的合法性和正当性的质疑便可。严密的逻辑性是司法文书的本质属性，裁判理由的逻辑性就要求在进行综合说理论证时，应当符合三段论的逻辑规律范式，不违反充足理由律、矛盾律、排他律等基本逻辑规律，不能犯前提虚假、外延不周等逻辑错误。裁判文书的针对性，是增强裁判文书说服力的客观需要。突出裁判文书的针对性，是增强裁判文书说服力的客观需要。突出裁判文书的针对性就是要求紧扣争议焦点。对事实和法律关系复杂、争议焦点较多的案件，可根据当事人的诉辫内容归纳出双方当事人的争议焦点。归纳争议焦点不能局限于其在起诉状和答辩状中提出的诉讼请求和理由，更不能照抄起诉状和答辫状，应当综合起诉状、答辩状的内容和当事人及其诉讼代理人庭审陈述和答辩、庭审质证、辫论意见等予以概述。善于捕捉与案件定性、处理有重要联系的环节，重点就争议焦点所涉及的事实和情节进行证据认证和事实认定，把有争议的事实讲清讲透。对于当事人就事实无争议，但对是非责任有争议的案件，应注意法理分析，讲清争议焦点，明确判决取舍的具体理由；对于事实和法律关系特别复杂、争议较大的案件，应根据争议的焦点问题分别进行证据分析、论证和法理分析、说理，“一事一证，一事一认”，直接阐明法院对当事人诉讼的主张的态度，不能因当事人的观点似是而非难以分析解释而回避不谈，也不能害怕言多必失而对一些敏感、棘手问题不予涉及。
庭审只是司法裁判活动的一部分，对司法裁判的核心内容，即法官裁判的意见形成过程是无法使当事人和社会公众知晓的，因此作为诉讼过程忠实记录的裁判文书，法官必须向当事人及公众阐述裁判结论产生的理由。这样就能够在裁判文书中体现司法公正的实体公正、历史公正和裁判表现公正等价值内涵，有利于杜绝模糊裁判的现象；这样就事以使当事人及公众从中获得对裁判结论的合法性和合理性的认识，以信服的心态接受和认可裁判结论。“公正必须来源于信任”就是这个道理。
3、法官应当加强自身的文学修养，提高裁判文书的语言表述能力。法官是一项专业性很强的职业，而不是大众化职业。但长期以来，我国法官的来源复杂，多年来由人事制度上的原因，对审判工作的高度专业化和法官队伍职业化重视不够，部分法官的综合素质令人担忧。目前国家实行了统一司法考试，有望在不久的将来可以使法官的素质得到整体上提高。英国的著名法官阿尔弗雷德。丹宁勋爵说过：“要想在与法律有关的职业中取得成功，你必须尽量培养自己掌握语言的能力。”因此，官的文学修养、提高法官的语言表述能力仍然具有现实意义。
关键词：法官自由裁量权；事实认定；法律适用；公平合理
一、法官自由裁量权的概念及其特征中国
（一）法官自由裁量权的概念
自由裁量权的概念来自西方，且对于自由裁量权也有不同的解释。《牛津大辞典》将自由裁量权解释为：酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应该是正义、公正、正确和合理的，法律常常授予法官以权力或者责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使之。
（二）法官自由裁量权的特征
法官自由裁量权是是国家赋予法院审判职能的体现，是法官在审判活动中所特有的权力。无论在英美法系国家还是大陆法系国家，无论是采取当事人主义诉讼模式还是采取职权主义诉讼模式，法官自由裁量权都体现出共同的特点。这些特点是：
第一，司法性。现代国家权力由立法权、司法权和行政权三个部分组成。从性质上看，法官自由裁量权属于司法权，是司法权在审判括动中的具体表现。具体来说是属于司法权当中的审判权。权力主体只能是依法享有司法权的法官。
第二，具体性。法律使用的过程是将法律规范和具体案件事实相结合的过程。法官自由裁量权的行使范围既包括对事实的认定，又包括对法律的适用。无论在哪个方面行使权力，都必须与具体案件相结合。亦即说只有在将法律规范和具体案件相结合的情形下，才会发生法官自由裁量权的问题。因此法官自由裁量权的行使是具体的而非抽象的。
第三，选择性。法官自由裁量权是自由裁量权的一种，本质上就是一种选择权。这意味着法官在面临多种可供选择的处理方案或规则时，有权选择其中的一种而放弃另一种。
第四，价值性。法官自由裁量权的行使并非单纯的形式逻辑的运用，其中必然涉及价值的衡量与判断。根据特定的情势，法官可以推出两个以上具有合法性的结论。法官有权选择一种结论而抛弃其他结论，被选择的结论必须具有根据特定的情形下的“正义、公平、正确、合理”性。因此，法官无论选择哪种结论都不能离不开自己的价值取向。
第五，有限性。英国著名的行政法学家威廉•韦德强调：“所有的自由裁量权都可能被滥用，这乃是个至理名言。因此，公法中没有不受控制的自由裁量权”。一般来讲，法官自由裁量权至少会受到合法性与合理性原则的制约。
二、我国法官自由裁量权行使的现状分析
由于受大陆法系影响，为了避免人为因素增加司法的不确定性，在法官自由裁量权问题上我国一直持相对保守的态度，尤其反对法官通过司法创设新的法律规则。但将抽象规范与个案事实相结合的司法过程永远也不可能排除法官个人的主观判断和选择，加上法律确定性的缺憾、普遍正义与个案正义之间的张力，实践中必然要求赋予法官必要的裁量空间，除此以外，再也找不到比调动法官主观能动性更好的办法来促进法律价值的实现。因此，概括地讲，在我国，法官的自由裁量面临十分尴尬的境地：
1.过分推崇制定法体系的确定性。法官的任务在于妥善的执行法律的意旨，其能动作用受到抑制，再加上司法中对当事人主义的推崇，审判权呈现弱化的趋势，难以满足社会发展对于解决纠纷的要求。
2.立法中长期坚持“宜粗不宜细”的原则使得制定法中大量存在抽象化和弹性化规范，导致了宽泛的自由裁量空间，现行的法律规范体系，包括民事诉讼法及相关司法解释中都能够找到授予法官自由裁量权的痕迹，如民诉意见第 76 条，“当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况由法院为其指定期限”；第 181 条，“第二审法院发现有其他严重违反法定情形可能影响案件公正审理的，可以裁定撤销原判，发回原审法院重审”；又如民法通则对损害赔偿数额的确定是由法官以具体案件情形和当地生活水平相结合酌情决断，这些规范的适用都必须法官进行自由裁量。
3.在向现代化和信息化社会转变过程中，存在如下问题：（1）新的资源和利益分配方式、利益形态的产生以及新的利益主体的出现和新价值观的形成，更加凸显了法律体系的滞后性；（2）地区发展不平衡，地区差异性和社会价值多元化倾向严重，更增加了利益冲突的复杂性。为了更好地满足社会发展变革的需要，更切合实际地发挥法律对社会管理的功能和公平正义的价值，法官自由裁量权实际上处于被逐渐扩大的趋势。
三、完善我国法官自由裁量权制约体系的思考
在我国现实诉讼活动中，法官自由裁量面临诸多障碍，严重影响了主观能动性，鉴于此，笔者提出如下建议，期望能够为实现法官合乎理性且公正良好的自由裁量提供参考。
1.完善立法，为规制裁量权提供必要的法律依据。法官在法律适用过程中享有自由裁量权，这是成文法体系自身缺憾所致，也是司法实践理性品格的必然要求，反映了整个社会对法官角色的期待，因此要不断完善立法的规定，承认法官享有司法自由裁量权，这是对之进行限制和规范的前提，然后以实用主义为出发点细化该权力行使的程序规则，以程序的公正和公开来实现自由裁量权的正当化。
2.提高法官的整体素质，建立职业化独立的法官队伍，强化法官的角色认知和职业意识。审判方式改革是个渐进的过程，司法独立也非一时半刻能够完成，目前促进自由裁量权合理行使最实际的措施就是提高法官的整体素质和职业理性，只有在冷静的职业思维、深刻的法官角色意识和职业荣誉感、责任感之下，法官才能够发自内心地规范自己的言行，审慎地思考和合理裁量。
3.推动裁判文书改革，建立判决理由制度。借鉴英美法系开诚布公的文书风格，公开裁判理由，通过裁判文书的写作将法官对证据如何采纳、质证、认证，对具体案件事实如何认定、对规范含义作何解释及如何选择、如何推出法律后果并做出裁判的过程予以公开论证，使法官的自由裁量能够置于当事人和整个社会的监督之下，不仅能够形成外在的制约压力，同时也完整地再现整个裁量过程。
中国-
参考文献：
[1][英]威廉•韦德.行政法[m]徐炳译，中国大百科全书出版社，1997.
关键词 行政裁决 行政管理 行政机关
作者简介：董晓文，辽宁警察学院。
按照传统的行政权与司法权分立的原理，行政机关处理行政事务，司法机关处理民事纠纷，二者之间是互相独立的。但是随着市场经济的不断发展，社会对效率的追求促使传统的司法理论发生了巨大的变化。由于行政裁决具有技术性强、程序简化、操作快捷的优势，在高速运转的市场经济发展中，彰显了行政裁决的独特管理手段。所以，国家为了最大效能的实现管理职能，通过立法的形式赋予行政机关处理特定的民事纠纷的权力，行政裁决制度也就应运而生了。
关于行政裁决的理论在我国的研究还很薄弱，有关行政裁决的概念，性质，特征等基本问题还没有理论上的统一和完善，而相关的行政裁决法律制度也尚未行之有效的建立，致使行政裁决在实践过程中不能发挥其应有的作用。
一、当前行政裁决概念
（一）当前行政裁决的概念
行政裁决产生是顺应市场经济发展的内在需要，由行政机关解决特定的民事领域纠纷。因而行政裁决是在不应损害当事人的自由意志（即纠纷之前的合意），或只能是涉及维权性很强个人不易得到救济的民事领域前提下，法定行政主体实践的一些列具体行政行为。
总之，行政裁决，是指“行政机关或法定授权的组织，依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷（特定的民事纠纷）进行审查，并作出裁决的具体行政行为”。
（二）当前行政裁决的性质
关于行政裁决的独特性质，目前理论界的研究主要包括：
1.行政裁决实施的主体是依法成立、授权委托成立的行政机关。只有合法的行政主体才能实施行政裁决行为，才能用行政裁决的管理方式履行行政职责。
2.行政裁决实施的基本前提是平等主体间民事纠纷与行政行为的实施有一定关系。行政主体实施的行政裁决以一定范围内的民事纠纷为特定条件，只有民事纠纷与行政行为有关的情况下，才能行使行政裁决行为。
3.行政裁决的首要程序是先行申请。在行政裁决的过程中，当事人的申请程序是裁决行为存在的必要程序和先决条件。如果在法律规定的时效内，当事人的民事纠纷未向行政裁决主体主动申请，行政裁决主体无法实施受理、裁决等行为。
4.行政裁决具有一定的司法特性。行政裁决是以中间人的身份出现的，在行政裁决过程中具有一定的仲裁性，突出了绝对的法律效力。此外，这种行政裁决行为中有“不告不理”等典型的司法程序，所以行政裁决具有司法性。
5.行政裁决行为是一种具体行政行为。行政裁决对特定范围的民事纠纷进行仲裁，这种仲裁的行为是具体的、特定的；而且行政裁决内容可以申请行政复议或行政诉讼。由此可见，行政裁决行为是一种具体行政行为。
二、我国行政裁决现状中存在的问题：
1.对行政裁决的概念界定模糊：我国行政裁决这一行为并没有在法律中进行独立、明确的规定。对行政裁决的概念多来自于单行法律中的相关规定（如《商标法》，《专利法》、《土地管理法》、《森林法》、《食品安全法》、《药品管理法》等）。这就使得我国对于如何界定行政裁决，如何对行政裁决进行行为的归类产生了分歧，目前我国比较认可的是上文中对行政裁决的概念定义，但同时也存在着其他的理论学说。将行政纠纷、行政机关内部决定也纳入行政裁决的概念中，且没有形成统一认可的理论。行政裁决的概念这一最基本的理论没有成形，使得行政裁决的其他理论和制度建设举步维艰。
从上述分析可以看出，行政裁决作为市场经济发展后的一种新型行政行为，其性质的认知处于司法行为和具体行政行为二者的夹缝之中，使得行政裁决的追求价值、目的、标准、行政救济都没有准确合理的界定，导致行政裁决具体制度的构建难以开展。
3.行政裁决的范围模糊不清。目前，我国只是依据单行法律，将行政裁决大致分为民事确权，损害赔偿纠纷，补偿纠纷和民间纠纷四类。但法律并未具体的明确行政裁决涉及的纠纷范围，上述四种特定民事纠纷包含了公共资源确权，土地纠纷，环境污染损害，食药安全损害和拆迁补偿以及民间组织调解纠纷等多个方面，这些方面的纠纷一方面没有明确规定其是否属于行政裁决的调整范围，另一方面其解决方式已有明确规定（如食药安全损害由行政机关处罚由法院判决赔偿，环境污染损害属于公益诉讼等）。行政裁决范围的模糊不仅使得行政裁决的权限过大干预正常司法，也使得行政裁决的适用不具有确定性，不能充分发挥作用。
6.行政裁决的程序规定缺乏。现阶段，行政法律法规没有统一地规定行政裁决的所有程序，行政机关主体根据具体行政工作的实际需要，可以依一般行政程序进行裁决活动，也可以自行制定一套行政裁决程序进行裁决活动，行政裁决的时效、程序、公示、监督、救济等程序没有明确规范。程序上的混乱和缺乏直接影响依法行政的实施效力和实体正义。
三、完善行政裁决制度的建议
结合我国行政裁决的现状和笔者对行政裁决理论的研究分析，对我国行政裁决制度提出以下的建议。
1.缩减行政裁决的范围。改变以类别对行政裁决进行范围界定的模糊做法，明确具体地规定行政裁决的范围，删去与司法诉讼相重叠的部分，只保留公共资源的民事确权，劳务合同工资，环境侵权的公益诉讼等方面作为行政裁决的受理范围。
2.独立设立行政裁决的主体。成立相对独立的裁决机构，依法在管辖范围、管辖级别、管辖职能内设立专门的行政裁判机构。使行政裁决兼具体专业性和技术性。
3.规范行政裁决的外延和程序立法。行政裁决是一种具体行政行为，因而制定统一的《行政裁决法》是大势所趋，非常有必要的。用一部详尽的专业法典来明晰行政裁决的范围、裁决程序、救济途径公示制度和监督体制，使行政裁决行为纳入有法可依的执法环境中。
关键词：仲裁；司法监督；程序监督
一、司法与仲裁的关系
司法与仲裁的关系是各国仲裁法的核心内容之一，这种关系大致包括两个方面，一方面是司法对仲裁的监督与控制，另一方面是司法对仲裁的支持与协助。国际范围司法与仲裁关系发展的一般趋势是，司法对仲裁的监督与控制逐步弱化，而支持与协助则不断强化，支持仲裁已成为各国普遍遵行的立法指导思想和司法政策。 [1]
由于历史的局限，仲裁法的某些规定未能体现支持仲裁精神，某些规定则缺乏可操作性，同时对国际上普遍采纳的一些旨在支持仲裁的制度还付之阙如，不符合司法与仲裁关系发展的一般潮流。随着时间的推移和实践的发展，仲裁法关于仲裁司法监督规定的一些弊端逐步显现出来。赋予人民法院对仲裁裁决以全面审查和否定权，必然将会导致仲裁“一裁终局“成为一句空话，从而造成了事实上的一裁一审。
二、司法监督模式改革
（一）、当今国际趋势
对国内仲裁和涉外仲裁进行审查实行一视同仁是世界各国仲裁立法的通例。而且从国际商事仲裁的发展趋势来看，法院对仲裁的干预取向减少。我国《仲裁法》对监督涉外仲裁裁决所作的规定已经与国际接轨，经济全球化趋势要求国内市场和国际市场的法律规则的一致性，而对国内仲裁裁决和涉外仲裁裁决分时看待的做法显然是不符合这一原则的，而且与我国《仲裁法》中规定的仲裁当事人法律地位一律平等的原则相悖。
随着仲裁的日益广泛应用及仲裁法制、仲裁规则的健全，特别是一些具有很大影响的国际性仲裁公约的订立，使得司法对仲裁的监督更多的缩减到单纯的程序领域。1958年《纽约公约》和1965年《关于解决各国和其它国家的国民之间投资争端的公约》都否定了法院对于仲裁裁决的实体审查。在同样具有重要国际影响的《国际商事仲裁示范法》中也有类似规定。其中第5条明确规定：“由本法管辖的事情，任何法院均不得干预，除非本法有此规定。”
（二）、取消实质性审查的理由
从国际立法经验与国内立法来看，取消实质性审查是当今立法潮流，我国在修改仲裁法时也建议取消关于实质性审查的相关规定。
具体理由有：第一，当事人之所以选择仲裁这种争端解决方式，是基于对仲裁裁决制度的信任。倘若在仲裁裁决作出后，法院基于仲裁司法监督要求对于仲裁裁决不但进行程序性审查，而且还要进行实质性审查，便会造成司法干预仲裁而不是司法监督仲裁的后果，造成司法不信任仲裁的不良影响，使得仲裁制度形同虚设。第二，法院在行使司法监督权时对仲裁裁决进行实质性审查，也造成司法资源极大浪费，尤其是当这种实质性审查仅仅针对国内仲裁裁决时，这种浪费和不信任体现的更为明显。第三，对仲裁裁决实施实质性审查有悖于仲裁裁决一裁终局原则。在国内仲裁裁决撤销制度中，法院对于仲裁裁决进行实质性审查的做法，实际上就是对案件进行全面而重新审理，这与上诉制度几乎毫无二致。从这一意义出发，仲裁庭的仲裁程序实际上仅仅相当于基层法院一审程序，丧失了仲裁制度的独立性，明显违背了仲裁裁决一裁终局原则，也违背了国家建立了仲裁制度和当事人选择仲裁方式的初衷。第四，对仲裁裁决实施实质性审查极有可能造成司法监督错误。就现阶段而言，我国对于仲裁员“三八两高”的选拔任用标准是极为严格的，可以说超越了对各级法院法官任用选拔的要求。因此，仲裁员普遍业务水平和法律水平相较之法官，是具有明显优势的。如果对仲裁裁决进行实质性审查，则极有可能因为某些法官个人业务素质不够高而容易造成监督错误。因而，取消实质性审查是在情理之中的。
（三）、仅对仲裁的程序性问题进行监督的必要性
1.只对仲裁的程序性问题进行监督，是由仲裁的自治性决定的。当事人之间发生了纠纷，是依仲裁程序还是司法程序来解决，完全取决于当事人的自主意思。一旦决定以仲裁来解决，当事人还可以“自选”他们之间纠纷的仲裁者，这比之司法程序中合议庭的组成只能由法院指定来看，更能体现意思自治。施米托夫说：“仲裁实质上是解决争议的一种合同制度，作为一种合同安排，仲裁应当受当事人意思自治原则的支配，至少理论上是这样。按照这一原则，当事人可以自由地作出他们所喜欢的各种安排。[2]而且，在这一层面上，仲裁已确保了它比诉讼可能更公正，出现不公裁决的几率更小。当事人之所以选择仲裁，除了追求一个公平的裁决外，还系受仲裁的保密制度、程序简便、结案迅速等优点所吸引，尤其是期望迅速获得一份终局的裁决，因为他们更注重追求经济上的效益。可以说，当事人在选择仲裁这一纠纷解决方式的时候，就意味着自己对效率性和效益性的追求以及一定风险的承担。而赋予法院对仲裁裁决以全面审查和否定权将必然导致对一裁终局制的破坏，从而在事实上把仲裁程序纳入类似司法机制内部的一审制度，使仲裁裁决的效力具有了不确定性，导致纠纷解决期限的延长和费用的增加。更为关键的是，撤销仲裁裁决或对仲裁裁决不予执行以后，很容易打击当事人对仲裁制度的信任。
2.只对仲裁的程序性问题进行监督，是由仲裁的独立性决定的。仲裁的独立性即仲裁独立于行政、司法而存在。纠纷解决机制的独立性是仲裁制度的基石，失去了独立性便意味着仲裁制度的名存实亡。而在司法对仲裁进行实质性监督的情形下，很难保证仲裁独立性的实现。在我国目前相关立法尤其是大部分商事立法还不完善的情况下，就对案件证据的认定和适用法律而言，法官和仲裁员难免会产生差异。正如有学者所言：“承认对仲裁的是非曲直进行复审，无异于使仲裁程序从属于法院程序，同仲裁程序的终局性相抵触。”
3.就目前我国民商事纠纷解决机制的现实环境来看，仲裁员的整体业务素质一般要高于法官的整体业务素质。目前在我国，法官的任职资格比仲裁员的任职资格相对要低，而法官不了解仲裁实务、不了解仲裁相关法律亦是十分的普遍，再加上在案源上的此消彼长而导致的微妙经济利益关系的冲突，就更加使得法官在应否对仲裁裁决的实体内容进行审查和否决的问题上持肯定的态度。从我国目前仲裁法关于对仲裁裁决执行的审查权之相关规定来看，其未必明确级别管辖，即应有哪一集法院的合议庭来对仲裁协议的执行进行审查，因此，实践中可能会出现由缺乏办案经验的年轻审判员对由法律专家组成的仲裁员的仲裁裁决进行定夺生死的证据及法律适用的审查。此外，这种规定也会给某些恶意逃避民事处罚的当事人以串通法官规避法律的机会。[3]
4.只对仲裁进行程序性监督，也是由国际上对仲裁司法监督的发展趋势决定的。不论是国际公约还是各国的国内立法，不论是英美法系国家还是大陆法系国家，在对仲裁进行监督的问题上均倾向于缩小法院对仲裁的监督范围，而只对其程序性问题进行监督。正如盖拉德所言：“对事实和准据法实质的审查，背离了国际商事仲裁中最为强大的潮流，这一潮流，将任何种类的司法审查（包括撤销程序和承认与执行程序）限于有限数量的案件，并且排除任何种类的实体审查。”作为WTO的一员，改变法院对国内仲裁进行过多监督尤其是实体监督的做法，赋予仲裁在其程序和裁决效力等方面所应有的权威和地位，这既符合当事人对仲裁的要求和利益，也是我国仲裁制度与当达国家仲裁立法的先进经验和国际惯例相接轨的需要，是我国仲裁走向国际化和现代化的需要。
三、司法监督改革方向
（一）、取消申请不予执行生效仲裁裁决的制度
根据我国《仲裁法》和《民事诉讼法》的规定，在我国仲裁机构作出仲裁裁决后，当事人可以基于一定的法律事由，向人民法院申请撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决。对于国内仲裁，法院有权进行实体监督，凡国内仲裁裁决认定事实的主要证据不足或适用法律确有错误的，当事人可申请法院裁定不予执行；[4]凡国内仲裁裁决所依据的证据是伪造的或当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，当事人可申请法院撤销裁决。法律未赋予当事人协议排除这些司法审查的权利，因而属于强行性规定。[5]
由于我国现行法律是将申请撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决两种制度分别设置的，当事人就可以依据这些规定，阻却生效仲裁裁决的实现，从而影响仲裁的效率。
（二）、撤销仲裁裁决限定在程序司法审查的范围
《仲裁法》应当明确撤销生效仲裁裁决的审查范围，并将审查范围局限于仲裁的程序问题。为此，笔者同意有的学者提出的观点，即将人民法院撤销仲裁裁决限定在程序司法审查的范围，具体包括：1、当事人在合同中没有订立仲裁条款或者没有达成书面仲裁协议；2、仲裁裁决的事项不属于仲裁协议的范围或仲裁机构越权仲裁的；3、仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；4、申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于不属于申请人负责的原因未陈述意见的；5、仲裁员未能处断当事人提交的一切事端的；6、仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、、枉法裁判行为的；等等。
四、结语
过度监督同没有监督一样百弊丛生。
唐纳德森法官笔下关于法官对仲裁员态度转变的描述再恰当不过了。他说：“法院与仲裁员的业务相同，他们都在执行法律。二者之间的唯一区别是：法院在公共领域执法，而仲裁员在私营工业领域执法。”为了有效发挥仲裁的作用，我们现阶段有必要对司法监督仲裁的模式进行改革，不能再遏制仲裁的发展。（作者单位：上海对外经贸大学法学院）
注释
①叶永禄 《以《仲裁法》完善为视角：论司法与仲裁的关系》华东政法学院学报 2007年第2期（总第51期）
②李广辉《仲裁裁决撤销制度之比较研究――兼谈我国仲裁裁决撤销制度之完善》河南大学学报（社会科学版）第52卷第4期
③洪浩《论新时期我国仲裁司法监督范围的调整――以一组数据为样本的实证分析》法学评论 2007年第1期
④万鄂湘 于喜富《我国仲裁司法监督制度的最新发展――评最高人民法院关于适用仲裁法的司法解释》法学评论 2007年第1期
⑤石现明《国际商事仲裁价值取向之检讨――以当事人的价值追求为视角》学术论坛 2007年第9期
⑥万鄂湘 于喜富 《再论司法与仲裁的关系―――关于法院应否监督仲裁实体内容的立法与实践模式及理论思考》 法学评论 2004年第3期
⑦《仲裁司法监督的法理思考及其问题解析》邵军 2001华东政法学院硕士研究生
⑧贺晓翊《充分发挥仲裁制度作用-完善国内仲裁与涉外仲裁司法审查制度――第五届珠海法官论坛综述》 人民法院报 2011年11月16日
⑨乔欣 《中外商事仲裁司法监督范围的比较与借鉴》 法制与经济 2009年第2期
参考文献
[1]参见于喜富著：《国际商事仲裁的司法监督与协助》，知识产权出版社2006年版，第461页。
[2]施米托夫.国际贸易法文选[C].赵秀文，选译.北京：中国大百科全书出版社，1993.
[3]李黎明：《浅议仲裁裁决的执行》，载《律师世界》2002年第2期。
关键词 法律论证 三段论 司法实践
中图分类号： DF052 文献标识码：A
一、导论
法律论证是一个可以追溯到古希腊思想家苏格拉底、柏拉图和亚里士多德的理论。古时候人们多用对话或者论辩的方式来进行论证，到现在的文明社会开始有了对法律裁决进行论证。 法律论证理论为何会兴起？这是有着多种原因的，传统司法体系中，裁判者的任务主要是通过机械的演绎来得出裁决，而没有自由裁量权的。立法者订立的法律是神圣而完美的，没有任何缺陷，但是，在司法实践中，不可能所有的事实都是与法律设定的完全一致，裁判者们所需要处理的不仅仅是案件表面所呈现出来的法律问题，还会涉及到一些列复杂的、内在的法律问题，这就要求法律论证的出现，到了二十世纪，人们开始认识到，裁判者不能只是一个机械演绎者，还必须要进行自我的价值判断，所谓的自我的价值判断，就是要在尊重法律规则的前提下对法律规则进行解释和选择，但是这样的解释和选择也不能使恣意的，不能危害到民众的权利和利益，所以在进行个案裁判的过程中，他们需要为自己的裁决找到合法、正当的理由。法律论证因此有了自己的舞台。
对于法律论证，有着广义和狭义之分：广义的法律论证是包括立法论证和司法论证的。而所谓的立法论证是指在立法过程中对将要制定的法律条文进行的论证；司法论证是指在司法过程中根据法律条文判定案件或事实的法律依据和法律责任的论证，它既包含诉讼过程的法律论证，又包含了作为法律咨询服务的法律论证。 而狭义的法律论证是在司法过程中，法律解释的共同体用一定的根据和理由，确认作为案件判决结果存在的个案规范命题的可接受性的思维过程。而本文着重讨论的是在司法中的法律论证问题，即狭义的法律论证。
二、传统的法律推理的缺陷
司法三段论理论是具有重要的影响力的理论，它是通过演绎推理将大小前提和结论相联系，通过对大小前提的推定，由裁判者运用机械的演绎方法得出结论。这种理论固然有其好处，它能保障法律的确定性和权威性，因为此种理论的前提就是，首先法律规定必须明确清晰，不能随意变更，是权威性的，裁判者在运用法律时，是毫无顾忌的。
其次是在裁判的过程中，裁判必须是完全的中立，不会受到任何影响。到了二十世纪，人们逐渐认识到，裁判者作出的不仅仅是一个法律的判断，而且几乎往往涉及正义或者道德方面的所谓价值判断。 传统的法律推理形式对于立法的要求就大大提高，这要求立法者在立法的时候能够考虑到一切情况，能将一切可能发生的情况包含在制定的法律当中，这是不可能实现的。案件具有复杂性，而法律规范只能是一种一般性的规范，这两种本身之间就是具有矛盾的。事实上，立法者在立法时候是不能够预见到所有可能发生的状况和社会以后发生的新变化，所以其只能选择在法律中作一般性和原则性的陈述，而未做清晰而明确的规定。虽然“一些法律条款的含义从字面上就一目了然，人们对其含义不会发生误解和争议，但同样不可否认的是，一些法律条款由于出现含混不清的字眼，其含义变得模棱两可、捉摸不定，令人颇费踌躇。” 这样就会导致裁判者在裁判过程中寻找大前提出现问题，因为大小前提必须是相适应的，如果按照传统的司法三段论来说，大前提要完美的和小前提契合，但不是所有的案件都是与预先设定好的大前提十分吻合的，这对于裁判者来说，寻找出大前提就十分的艰难。裁判者必须对案件作出裁决，而又无法从现有法律中找出能够直接适用的法律规则，或者机械套用法律规则后可能导致裁判结果的不公，这时候我们就不能再机械的使用三段论，而必须赋予裁判者在处理具体案件时解释和选择法律规范的权力，有着自己判决的价值评价和对基本价值衡量与选择，但是在赋予裁判者这些权力的同时，我们要必须保证裁判结果的公正性和维护法律的权威性，那么裁判者就必须对其作出此种裁判作出说明理由，说明此种裁判是合乎法律并且适应案件需要的，这就需要法律论证的出现。
三、法律论证理论
法律论证理论是在一定程度上对传统的司法理论的否定，其不仅强调法律的权威，认为人们必须遵守法律，按照法律办事，但另一方面也承认普遍性的法律与案件产生矛盾后，裁判者究竟该选择哪一个规则是可以争论的，或者说法律规则在具体化为判决的同时，裁判者必须能够通过解释论证加以确定，这就承认法官用于判案的法律不是现成的法律，而是经过法律人面对个案进行论证后的规范，已有的法律仅仅是论证的依据，它要求应用于个案的法律命题不仅应是合法的还必须是合理的。阿列克西说：“证立的要求以及与此相联系的正确性要求，至少就法官判决而言，可以超越此点而通过实在法加以证立。……这就使法官基于实在法的判决被置于正确性的要求范围之类。” 法律论证，其理论基础是普遍实践证成的。其是阿列克西为了解决关于规范性命题的证立问题，在讨论了有关实践论辩的若干有代表性理论的基础上提出来的。阿列克西说：“立法程序中所创制的法律规范解决不了所有的难题。问题很清楚，它们不能够对司法判决完全加以确定。” 之所以需要普遍实践证成，不是说对每一个规则都得进行证成，而是意味着任何规则都可能是证成的对象，这就意味着，无论什么样的规范性命题和规则都可以加以证成，都得进行证成。但是这容易出现一个问题，就是无穷的论证，为了证立一个命题，我们找寻另一个命题来支持，而为了证立另一个命题，我们又找来另一个命题来证立，会无穷尽地循环下去，阿列克西认为：“要能够避免无穷的递归，看起来惟有通过下面的方法：在某一个地方中断证立过程，并通过某种不再需要论点的决断取而代之。” 所以我们必须从某点中断，使得某一个命题是不需要证立的。法律论证主要是确认最终判决在现行法律体系中式可接受的，所以只要我们其中的一个命题在现行法律体系中找到成立的依据即可使证立终止，不需要继续下去。
法律论证的目的是为了确认个案法律规范命题的可接受性，其并不是要求确定判决的真或假，而是为了确认判决的可接受性，亦是合法性和正当性。裁判者在判决中，不能随便拿出现成的法律径行判决，其必须为自己的裁判找到正当理由，哪怕是最简单的案件，也要清楚知道为什么运用这个条文，说服自己，说服他人。
四、法律论证理论在司法实践中的应用
法律论证可以排除司法专断，首先，在疑难案件中，很可能对法律出现多种解释，或者几个法律之间出现矛盾，或者并没有法规规定，这种情况下，传统的三段论理论就遇到了麻烦。法律论证理论就能很好的解决此类问题，它既承认法律的权威性，成了传统法律教义学的作用，同时又承认了法官判案的创造性，认为法官判案必须说明理由，而这种理由又是能被证立的理论。 法官判案不能跟着感觉走，必须是一种理性的判决，能够为其的判决找到支持的理论依据，要经得起普遍实践论证的检验。
目前我国的司法实践中，法官对于法律判决的证成，过于简单，说理相当不充分，甚至于是一种走形式而已。这些判决书有时候缺乏逻辑性和针对性，它们总是以传统的三段论形式出现，大前提法律规定，小前提案件事实，和结论，许多的法官都是以一种机械的推理来判定案情，这种裁判方式假设了一个不现实的前提，即一个案件裁判的合法性结论是唯一的，而事实并非如此，适用于同一事实的法律原则、规范可以多样，法官分析论证之后的法律内涵才是案件适用的“真正法律”。
另外，根据阿列克西的普遍实践理论的第二组理性规则，实践论辩即是对有关规范性命题的主张的真实性和正确性寻求合理性的根据。 这就要求必须打破法官一个人的专断局面，使每一个参与者都能参加辩论，提出主张和质疑且不受强迫。这也是法律论证所应遵循的规则，保证每个诉讼参与者的论证权利，而这正是我国所欠缺的，特别是在一些刑事案件中，剥夺了被告人的辩论权利，而由法官或者社会舆论来主导案件的结果。
五、结语
法律论证理论是可以弥补法律解释和法律推理的不足，防止司法的专断和混乱，而且其可以提高判决的可接受性，能够减少社会的不安定性，裁判者在案件中的处理与法律论证息息相关，当今我国的法治还不发达，司法程序经常混论，判决结果经常会受到社会舆论的影响，法律论证理论对司法实践的发展有着很好的引导作用，有利于我国司法实践的发展。
（作者：南京大学法学院2010级法律硕士）
注释：
焦宝乾.法律论证导论.山东人民出版社，2006年第1版，第297页。
熊明辉.论证及其评价.第一届全国非形式论及与法律逻辑研讨会论文集.中山大学逻辑与认知研究所2004年9月，第175页.
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王洪.司法判决与法律推理.时事出版社，2002年第1版,第13页.
【德】阿列克西,舒国滢译.法律论证理论.中国法制出版社2003,第263页.
【德】阿列克西,舒国滢译.法律论证理论.中国法制出版社2003,第266页.
【德】阿列克西,舒国滢译.法律论证理论.中国法制出版社2003,第354页.
一、现行民事再审启动事由的规定及其特点 ………………………………4
（一）相关法律规定及特点………………………………………………………… 4
1、相关法律规定………………………………………………………………………4
2、特点………………………………………………………………………………5
(二)程序与裁判结果的关系及程序价值体现的基本原则 ……………………………7
1、程序与裁判结果的关系 …………………………………………………………7
2、程序价值体现的基本原则 ……………………………………………………………7
二、现行民事再审启动主体的法律规定及特点… ………………………………………8
1、相关法律规定 …………………………………………………………………8
2、特点 ………………………………………………………………………………8
(二)对民事再审启动主体的思考 ………………………………………………9
三、民事再审启动时限的法律规定及存在的…………………………………11
（一）法律规定及存在的问题……………………………………………………………11
(二)国外相关的立法规定及完善建议 ………………………………………………12
提要：本论文根据民事诉讼的基本，对民事再审启动事由、再审启动主体，再审启动时限三个部分对我国民事诉讼再审启动制度进行深入探讨。首先了我国民事再审启动事由具有未先定，重实体轻程序和可操作性差，以及存在的一些弊端，通过该文进一步提出了根本原因，为我国民事诉讼制度对程序价值的忽视，首先指出了程序的公正与裁判结果的公正为正向相关的关系。程序越是近于公正，越有利于裁决结果的公正，程序越远离公正，越难保证裁决结果的公正。其次分析了我国民事再审启动主体具有多元性的特点，指出人民法院、人民检察院可以以职权启动再审程序，有悖于诉讼职能，诉讼目的以及裁决效力等基本诉讼理论，认为人民法院作为再审启动主体，违背了中立原则，因此，人民法院作为再审启动主体的规定，应当取消。根据诉讼理论，主为只有当事人才是真正启动再审之诉的法律主体。最后，针对我国民事诉讼再审启动受客观真实理念的，缺乏对启动再审时间限制，造成大量的案件长时间得不到解决，诉讼效率低下，认为民事诉讼程序不仅是发现事实真正的工具，其还有自身价值，既要体现程序公正，又要满足程序效益的要求，因此应受一定时间限制，并借鉴国外相关立法，提出了我国应当建立再审时限的立法建议。
关键词： 审判监督程序 抗诉 再审判决
随着主义市场体制的确立和逐步的深入，在民事法律领域更加重视公民权利的行使和保护，而现行的《民事诉讼法》颁行于计划经济，其所反映的诉讼观念，已明显不适应市场经济民主、法治的需求，尤其是民事再审启动制度的相关规定非常简单笼统，缺乏可操作性，体现了法院对民事权利纠纷过度干涉的职权主义色彩。违背了私权自治，程序自由等现代民事诉讼的法治理念。
一、现行民事再审启动事由的法律规定及其特点
（一）相关法律规定及特点
1、相关法律规定
我国民事诉讼法对民事再审启动事由的规定主要体现在以下三个条文中，分别为：第177条第1款：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”第2 款规定：“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”第179条第1款：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（五）审判人员在审理该案件时有贪污、受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。” 第2款规定：“人民法院对不符合前款规定的申请， 予以驳回。”
第185条第1款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案件时有贪污、受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。”
第2 款规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。”
2、特点
综观上述条文规定内容，可以发现我国民事诉讼法关于民事再审启动事由的规定有以下特点：
（1）先确定裁判结论错误，后入再审程序， 具有未审先定的特点。民事诉讼法第177 条的规定体现了法院系统自身发现生效裁判结论确有错误后，可以自行决定进入再审程序；第179条的规定表明了当事人认为生效裁判结论错误的， 可以申请法院启动再审程序。第185 条的规定则反映了检察院系统发现生效裁判结论错误后，通过抗诉程序启动再审程序。上述三条规定启动民事再审程序的途径虽然不同，但是均反映了未审先定的特点。对此特点有学者已提出批评意见，指出：有些再审理由容易导致“先定后审”，这里显然有个矛盾，尚未提起再审程序进入再审，何以知道原判决、裁定确有错误；怎么能对当事人申请再审的依据和理由‘审查属实’？显然这是‘先定后审’的表现”。
笔者认为，我国民事诉讼法关于民事再审启动事由的规定所体现出来的‘未审先定’的特点违背了民事诉讼作为解决民事权利纠纷程序的基本，并导致难以克服的矛盾。我们知道民事诉讼程序首先体现为一定的次序，次序就是事情进行的先后顺序或事物在空间或时间上排列的先后，诉讼次序就是在法官主持下，由双方当事人参与，通过对话、辩论，由法官根据双方对话、辩论情况，依据法律作出裁判结论，该裁判结论是通过庭审过程，依照一定顺序而产生的结果，该裁判结论正确与否也只有通过庭审过程，依照一定顺序才能得到检验。因此裁判结论是程序的产物或结果，而不是相反。但是，我国民事诉讼法关于民事再审启动事由的规定所体现出来的次序却与此规律恰恰相反，先有裁判结论错误，后入审理程序，而且该裁判结论的错误是由未参加原审理过程的法官和检察官独自评价，因此这一裁判结论的错误的确定本身既违反了民事诉讼的基本次序，又因缺乏双方当事人参与、对话、辩论而丧失正当性，而且这也导致了难以克服的矛盾。原因是：
法院确认原生效裁判确有错误后，要首先制作再审裁定书，明确指出原生效裁判的错误，宣布原生效裁判中止执行并决定进入再审程序。案件进入再审程序经过审理后，仍有很大比例的再审裁判维持了原裁判结论。如此，再审裁定书指出原生效裁判错误，再审后的裁判文书又维持了原生效裁判，认定原生效裁判没有错误，造成同一法院前后文书自相矛盾或上下级法院文书互相矛盾下级法院否定上级法院的情况。实践中很多当事人对此感到不解，一个裁定认定原裁判结论错误，另一个裁定又认定原裁判正确，而且两个裁定均为生效裁定，法院裁判文书的严肃性、权威性也就荡然无存。
对此矛盾，最高人民法院于近期提出了改革意见，规定“今后再审裁定书不再出现‘原判决、裁定确有错误’，‘原判认定事实不清，适用法律不当’的表述，要表述为‘申请再审人的申请符合《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第×项的再审立案条件，根据《民事诉讼法》第×××条×××条规定裁定如下……’”。但是笔者认为这只是文书表述方式的改革，只起到避免文书表述上的自相矛盾或上下矛盾的效果，这一改革并不能真正解决这一矛盾。因为民事再审程序启动的依据为法定再审启动事由，法定再审启动事由并没有变，还是原判决、裁定确有错误的，才能启动再审程序，再审后裁定维持原判决结论的，仍然同法定再审启动事由相矛盾，因此无论再审裁定书如何表述，都不能改变法定再审启动事由，也无法根本克服矛盾，充其量不过是治标不治本的改良措施而已。
关键词：审判监督程序抗诉再审判决
随着社会主义市场经济体制的确立和逐步的深入，在民事法律领域更加重视公民权利的行使和保护，而现行的《民事诉讼法》颁行于计划经济时代，其所反映的诉讼观念，已明显不适应市场经济民主、法治的需求，尤其是民事再审启动制度的相关规定非常简单笼统，缺乏可操作性，体现了法院对民事权利纠纷过度干涉的职权主义色彩。违背了私权自治，程序自由等现代民事诉讼的法治理念。
一、现行民事再审启动事由的法律规定及其特点
（一）相关法律规定及特点
1、相关法律规定
我国民事诉讼法对民事再审启动事由的规定主要体现在以下三个条文中，分别为：第177条第1款：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”第2款规定：“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”第179条第1款：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（五）审判人员在审理该案件时有贪污、受贿、、枉法裁判行为的。”第2款规定：“人民法院对不符合前款规定的申请，予以驳回。”
第185条第1款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案件时有贪污、受贿、、枉法裁判行为的。”
第2款规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。”
2、特点
综观上述条文规定内容，可以发现我国民事诉讼法关于民事再审启动事由的规定有以下特点：
（1）先确定裁判结论错误，后入再审程序，具有未审先定的特点。民事诉讼法第177条的规定体现了法院系统自身发现生效裁判结论确有错误后，可以自行决定进入再审程序；第179条的规定表明了当事人认为生效裁判结论错误的，可以申请法院启动再审程序。第185条的规定则反映了检察院系统发现生效裁判结论错误后，通过抗诉程序启动再审程序。上述三条规定启动民事再审程序的途径虽然不同，但是均反映了未审先定的特点。对此特点有学者已提出批评意见，指出：有些再审理由容易导致“先定后审”，这里显然有个矛盾，尚未提起再审程序进入再审，何以知道原判决、裁定确有错误；怎么能对当事人申请再审的依据和理由‘审查属实’？显然这是‘先定后审’的表现”。
笔者认为，我国民事诉讼法关于民事再审启动事由的规定所体现出来的‘未审先定’的特点违背了民事诉讼作为解决民事权利纠纷程序的基本规律，并导致难以克服的矛盾。我们知道民事诉讼程序首先体现为一定的次序，次序就是事情进行的先后顺序或事物在空间或时间上排列的先后，诉讼次序就是在法官主持下，由双方当事人参与，通过对话、辩论，由法官根据双方对话、辩论情况，依据法律作出裁判结论，该裁判结论是通过庭审过程，依照一定顺序而产生的结果，该裁判结论正确与否也只有通过庭审过程，依照一定顺序才能得到检验。因此裁判结论是程序的产物或结果，而不是相反。但是，我国民事诉讼法关于民事再审启动事由的规定所体现出来的次序却与此规律恰恰相反，先有裁判结论错误，后入审理程序，而且该裁判结论的错误是由未参加原审理过程的法官和检察官独自评价，因此这一裁判结论的错误的确定本身既违反了民事诉讼的基本次序，又因缺乏双方当事人参与、对话、辩论而丧失正当性，而且这也导致了难以克服的矛盾。原因是：
法院确认原生效裁判确有错误后，要首先制作再审裁定书，明确指出原生效裁判的错误，宣布原生效裁判中止执行并决定进入再审程序。案件进入再审程序经过审理后，仍有很大比例的再审裁判维持了原裁判结论。如此，再审裁定书指出原生效裁判错误，再审后的裁判文书又维持了原生效裁判，认定原生效裁判没有错误，造成同一法院前后文书自相矛盾或上下级法院文书互相矛盾下级法院否定上级法院的情况。实践中很多当事人对此感到不解，一个裁定认定原裁判结论错误，另一个裁定又认定原裁判正确，而且两个裁定均为生效裁定，法院裁判文书的严肃性、权威性也就荡然无存。
对此矛盾，最高人民法院于近期提出了改革意见，规定“今后再审裁定书不再出现‘原判决、裁定确有错误’，‘原判认定事实不清，适用法律不当’的表述，要表述为‘申请再审人的申请符合《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第×项的再审立案条件，根据《民事诉讼法》第×××条×××条规定裁定如下……’”。但是笔者认为这只是文书表述方式的改革，只起到避免文书表述上的自相矛盾或上下矛盾的效果，这一改革并不能真正解决这一矛盾。因为民事再审程序启动的依据为法定再审启动事由，法定再审启动事由并没有变，还是原判决、裁定确有错误的，才能启动再审程序，再审后裁定维持原判决结论的，仍然同法定再审启动事由相矛盾，因此无论再审裁定书如何表述，都不能改变法定再审启动事由，也无法根本克服矛盾，充其量不过是治标不治本的改良措施而已。
（2）注重实体，忽视程序。民事诉讼法第179条第1款第1项规定：有新的证据，足以原判决、裁定的，应当启动再审。这一规定未限制当事人举证时限，换言之，无论何时，只要当事人举出新证据，法院都应当撤销原生效裁判，进入再审程序，这种以牺牲司法裁判权威性、稳定性为代价的规定充分体现了为追求实体结论正确而忽视程序效益的特点。另外该条第1款第4项规定人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，才能引起再审，更是“重实体、轻程序”的表现，正如有的学者认为：“有些再审事由表现出明显的‘重实体、轻程序’倾向，例如人民法院违反法定程序的，只有‘可能影响案件正确判决、裁定的’才可以申请再审。这里影响案件正确判决、裁定，显然是指影响案件实体的判决、裁定。如果实体上的判决、裁定正确，即使案件严重违反法定程序也不能成为发动再审的理由，这是典型的‘重实体、轻程序’的表现，是与法学理论公认的程序具有独立价值的理念相悖的。”
笔者认为我国民事再审启动事由所呈现的这一特点恰是我国民事诉讼的理论误区，并导致司法裁判结论失去当事人信服，丧失司法权威。原因是在程序与实体的关系中，程序公正能够促进实体公正，缺乏公正程序保障的裁判结论也难以实现实体公正。同样，正如英国古老的法谚那样‘迟到的正义就是非正义’，程序效益也有助于实体公正，裁判结论的权威也有赖于程序效益的实现，而我国民事再审启动事由所缺失的正是程序公正和效益。
（3）民事再审启动事由缺乏统一、客观标准，不便操作。我们知道，裁判结论是通过诉讼程序产生的，在进入程序之前，裁判结论只是当事人头脑中的观念，同理，原裁判结论正确与否也要通过再审程序才能得到验证，进入再审程序之前，也只是当事人和法官头脑中的观念。这一观念因当事人的立场对立以及法官、检察官法律业务水平不同而不同，针对同一生效裁判，一方当事人基于自己的立场认为是错误的，对方当事人则可能认为是正确的，相反亦然。加之再审程序启动权掌握在法官、检察官手中，难以避免暗箱操作现象的发生，不利于保护当事人的再审诉权，也难以真正实现裁判结论公正。以裁判结论错误作为法定再审启动事由所带来上述问题，原因在于裁判结论的正误只是观念上的，缺乏客观、统一标准，而以程序公正与否作为再审启动事由，则能从根本上避免上述问题，因为程序公正的标准，体现于具体的程序规则之中，具有客观、统一性，更易于操作，也有利于保障当事人的再审诉权，抑制暗箱操作，遏制司法腐败。
上述三个特点，实则是法定再审启动事由存在的三大弊端，三个特点互相联系，其核心为对程序价值的忽视，正因为对程序价值的忽视，才出现违背民事诉讼程序规律，导致未审先定问题的发生，正因为对程序价值的忽视，才有重实体、轻程序问题的发生；正因为对程序价值的忽视，才使法定事由缺乏统一、客观标准，导致法官、检察官主观随意性加大，暗箱操作，司法腐败等问题的发生。
（二）程序与裁判结果的关系及程序价值体现的基本原则
1、程序与裁判结果的关系
我国民事再审启动事由之所以存在上述三弊端，其原因在于没有理清程序与裁判结果的关系。程序与裁判结果密切相关，一般来讲，程序公正能保障裁判结果的公正。因为在公正的程序中，裁判者在审判过程中确保双方当事人充分而有效地参与裁判的制作过程，可以获得对双方主张、证据进行全面了解和审查的机会，并通过听取双方从各自不同甚至相反的角度对案件事实的认识，加强对事实真相的全面客观的判断。这与那种由裁判者单独、秘密地从事调查的审判方式比较起来，更有助于案件事实真相的显露和揭示。而且公正的程序使当事人的人格尊严和意志自由得到尊重，使当事人从心理上接受和承认裁判结果的正当性。因此，程序的公正与裁判结果的公正是正向相关，程序越是趋近于公正，越有利于裁判结果的公正，程序越是远离公正，越难于保证裁判结果的公正。
2、程序价值体现的基本原则
目前，国际上已经形成一些最低限度的程序公正标准，这些最低限度程序公正标准主要体现为下列基本原则。
（1）法官中立原则。中立性原则是现代民事诉讼程序的基本原则。程序公正首先要求法官处于中立地位，因为程序公正必须通过法官的司法活动来实现，法官是程序公正的人格载体。在诉讼中，法官应当与各方当事人保持同等的司法距离，对案件保持超然和客观的态度。法官中立原则包括两项具体要求：（一）法官同争议的事实和利益没有关联性。正如英国法谚所讲：“一个人不能在自己的案件中当法官，因为他不能既做法官又做当事人。”（二）法官不得对任何一位当事人存有歧视或偏爱。法官中立不仅要求他同争议事实和利益没有牵连，而且要求他个人的价值取向、情感等因素不能产生“偏异倾向”。
（2）程序公开原则。程序公开作为程序公正的基本要求，是指民事诉讼程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行，正如英国古老的法谚：“正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张。”民事诉讼程序公开的主要内容包括以下方面：（一）开庭前应当公告当事人姓名、案由和开庭时间、地点，以便公众旁听；（二）除法律规定不公开审理的案件外，应当允许公众旁听和记者采访报道庭审全过程，包括法庭调查、法庭辩论宣判等；（三）不论案件是否公开审理，裁判结论都必须公开宣告。
程序公开原则的主旨是于民事诉讼过程中，使民众亲眼见到正义的实现过程，通过保障程序公正，实现裁判结论公正，避免暗箱操作、司法黑暗。
提要：本论文根据现代民事诉讼的基本理论，对民事再审启动事由、再审启动主体，再审启动时限三个部分对我国民事诉讼再审启动制度进行深入探讨。首先分析了我国民事再审启动事由具有未先定，重实体轻程序和可操作性差，以及存在的一些弊端，通过该文进一步提出了根本原因，为我国民事诉讼制度对程序价值的忽视，首先指出了程序的公正与裁判结果的公正为正向相关的关系。程序越是近于公正，越有利于裁决结果的公正，程序越远离公正，越难保证裁决结果的公正。其次分析了我国民事再审启动主体具有多元性的特点，指出人民法院、人民检察院可以以职权启动再审程序，有悖于诉讼职能，诉讼目的以及裁决效力等基本诉讼理论，认为人民法院作为再审启动主体，违背了中立原则，因此，人民法院作为再审启动主体的规定，应当取消。根据诉讼理论，主为只有当事人才是真正启动再审之诉的法律主体。最后，针对我国民事诉讼再审启动受客观真实理念的影响，缺乏对启动再审时间限制，造成大量的案件长时间得不到解决，诉讼效率低下，认为民事诉讼程序不仅是发现事实真正的工具，其还有自身价值，既要体现程序公正，又要满足程序效益的要求，因此应受一定时间限制，并借鉴国外相关立法，提出了我国应当建立再审时限的立法建议。
关键词：审判监督程序抗诉再审判决
随着社会主义市场经济体制的确立和逐步的深入，在民事法律领域更加重视公民权利的行使和保护，而现行的《民事诉讼法》颁行于计划经济时代，其所反映的诉讼观念，已明显不适应市场经济民主、法治的需求，尤其是民事再审启动制度的相关规定非常简单笼统，缺乏可操作性，体现了法院对民事权利纠纷过度干涉的职权主义色彩。违背了私权自治，程序自由等现代民事诉讼的法治理念。
一、现行民事再审启动事由的法律规定及其特点
（一）相关法律规定及特点
1、相关法律规定
我国民事诉讼法对民事再审启动事由的规定主要体现在以下三个条文中，分别为：第177条第1款：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”第2款规定：“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”第179条第1款：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（五）审判人员在审理该案件时有贪污、受贿、、枉法裁判行为的。”第2款规定：“人民法院对不符合前款规定的申请，予以驳回。”
第185条第1款规定：“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，应当按照审判监督程序提出抗诉：（一）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；（二）原判决、裁定适用法律确有错误的；（三）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；（四）审判人员在审理该案件时有贪污、受贿、、枉法裁判行为的。”
第2款规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。”
2、特点
综观上述条文规定内容，可以发现我国民事诉讼法关于民事再审启动事由的规定有以下特点：
（1）先确定裁判结论错误，后入再审程序，具有未审先定的特点。民事诉讼法第177条的规定体现了法院系统自身发现生效裁判结论确有错误后，可以自行决定进入再审程序；第179条的规定表明了当事人认为生效裁判结论错误的，可以申请法院启动再审程序。第185条的规定则反映了检察院系统发现生效裁判结论错误后，通过抗诉程序启动再审程序。上述三条规定启动民事再审程序的途径虽然不同，但是均反映了未审先定的特点。对此特点有学者已提出批评意见，指出：有些再审理由容易导致“先定后审”，这里显然有个矛盾，尚未提起再审程序进入再审，何以知道原判决、裁定确有错误；怎么能对当事人申请再审的依据和理由‘审查属实’？显然这是‘先定后审’的表现”。
笔者认为，我国民事诉讼法关于民事再审启动事由的规定所体现出来的‘未审先定’的特点违背了民事诉讼作为解决民事权利纠纷程序的基本规律，并导致难以克服的矛盾。我们知道民事诉讼程序首先体现为一定的次序，次序就是事情进行的先后顺序或事物在空间或时间上排列的先后，诉讼次序就是在法官主持下，由双方当事人参与，通过对话、辩论，由法官根据双方对话、辩论情况，依据法律作出裁判结论，该裁判结论是通过庭审过程，依照一定顺序而产生的结果，该裁判结论正确与否也只有通过庭审过程，依照一定顺序才能得到检验。因此裁判结论是程序的产物或结果，而不是相反。但是，我国民事诉讼法关于民事再审启动事由的规定所体现出来的次序却与此规律恰恰相反，先有裁判结论错误，后入审理程序，而且该裁判结论的错误是由未参加原审理过程的法官和检察官独自评价，因此这一裁判结论的错误的确定本身既违反了民事诉讼的基本次序，又因缺乏双方当事人参与、对话、辩论而丧失正当性，而且这也导致了难以克服的矛盾。原因是：
法院确认原生效裁判确有错误后，要首先制作再审裁定书，明确指出原生效裁判的错误，宣布原生效裁判中止执行并决定进入再审程序。案件进入再审程序经过审理后，仍有很大比例的再审裁判维持了原裁判结论。如此，再审裁定书指出原生效裁判错误，再审后的裁判文书又维持了原生效裁判，认定原生效裁判没有错误，造成同一法院前后文书自相矛盾或上下级法院文书互相矛盾下级法院否定上级法院的情况。实践中很多当事人对此感到不解，一个裁定认定原裁判结论错误，另一个裁定又认定原裁判正确，而且两个裁定均为生效裁定，法院裁判文书的严肃性、权威性也就荡然无存。
对此矛盾，最高人民法院于近期提出了改革意见，规定“今后再审裁定书不再出现‘原判决、裁定确有错误’，‘原判认定事实不清，适用法律不当’的表述，要表述为‘申请再审人的申请符合《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第×项的再审立案条件，根据《民事诉讼法》第×××条×××条规定裁定如下……’”。但是笔者认为这只是文书表述方式的改革，只起到避免文书表述上的自相矛盾或上下矛盾的效果，这一改革并不能真正解决这一矛盾。因为民事再审程序启动的依据为法定再审启动事由，法定再审启动事由并没有变，还是原判决、裁定确有错误的，才能启动再审程序，再审后裁定维持原判决结论的，仍然同法定再审启动事由相矛盾，因此无论再审裁定书如何表述，都不能改变法定再审启动事由，也无法根本克服矛盾，充其量不过是治标不治本的改良措施而已。
（2）注重实体，忽视程序。民事诉讼法第179条第1款第1项规定：有新的证据，足以原判决、裁定的，应当启动再审。这一规定未限制当事人举证时限，换言之，无论何时，只要当事人举出新证据，法院都应当撤销原生效裁判，进入再审程序，这种以牺牲司法裁判权威性、稳定性为代价的规定充分体现了为追求实体结论正确而忽视程序效益的特点。另外该条第1款第4项规定人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，才能引起再审，更是“重实体、轻程序”的表现，正如有的学者认为：“有些再审事由表现出明显的‘重实体、轻程序’倾向，例如人民法院违反法定程序的，只有‘可能影响案件正确判决、裁定的’才可以申请再审。这里影响案件正确判决、裁定，显然是指影响案件实体的判决、裁定。如果实体上的判决、裁定正确，即使案件严重违反法定程序也不能成为发动再审的理由，这是典型的‘重实体、轻程序’的表现，是与法学理论公认的程序具有独立价值的理念相悖的。”
笔者认为我国民事再审启动事由所呈现的这一特点恰是我国民事诉讼的理论误区，并导致司法裁判结论失去当事人信服，丧失司法权威。原因是在程序与实体的关系中，程序公正能够促进实体公正，缺乏公正程序保障的裁判结论也难以实现实体公正。同样，正如英国古老的法谚那样‘迟到的正义就是非正义’，程序效益也有助于实体公正，裁判结论的权威也有赖于程序效益的实现，而我国民事再审启动事由所缺失的正是程序公正和效益。
（3）民事再审启动事由缺乏统一、客观标准，不便操作。我们知道，裁判结论是通过诉讼程序产生的，在进入程序之前，裁判结论只是当事人头脑中的观念，同理，原裁判结论正确与否也要通过再审程序才能得到验证，进入再审程序之前，也只是当事人和法官头脑中的观念。这一观念因当事人的立场对立以及法官、检察官法律业务水平不同而不同，针对同一生效裁判，一方当事人基于自己的立场认为是错误的，对方当事人则可能认为是正确的，相反亦然。加之再审程序启动权掌握在法官、检察官手中，难以避免暗箱操作现象的发生，不利于保护当事人的再审诉权，也难以真正实现裁判结论公正。以裁判结论错误作为法定再审启动事由所带来上述问题，原因在于裁判结论的正误只是观念上的，缺乏客观、统一标准，而以程序公正与否作为再审启动事由，则能从根本上避免上述问题，因为程序公正的标准，体现于具体的程序规则之中，具有客观、统一性，更易于操作，也有利于保障当事人的再审诉权，抑制暗箱操作，遏制司法腐败。
上述三个特点，实则是法定再审启动事由存在的三大弊端，三个特点互相联系，其核心为对程序价值的忽视，正因为对程序价值的忽视，才出现违背民事诉讼程序规律，导致未审先定问题的发生，正因为对程序价值的忽视，才有重实体、轻程序问题的发生；正因为对程序价值的忽视，才使法定事由缺乏统一、客观标准，导致法官、检察官主观随意性加大，暗箱操作，司法腐败等问题的发生。
（二）程序与裁判结果的关系及程序价值体现的基本原则
1、程序与裁判结果的关系
我国民事再审启动事由之所以存在上述三弊端，其原因在于没有理清程序与裁判结果的关系。程序与裁判结果密切相关，一般来讲，程序公正能保障裁判结果的公正。因为在公正的程序中，裁判者在审判过程中确保双方当事人充分而有效地参与裁判的制作过程，可以获得对双方主张、证据进行全面了解和审查的机会，并通过听取双方从各自不同甚至相反的角度对案件事实的认识，加强对事实真相的全面客观的判断。这与那种由裁判者单独、秘密地从事调查的审判方式比较起来，更有助于案件事实真相的显露和揭示。而且公正的程序使当事人的人格尊严和意志自由得到尊重，使当事人从心理上接受和承认裁判结果的正当性。因此，程序的公正与裁判结果的公正是正向相关，程序越是趋近于公正，越有利于裁判结果的公正，程序越是远离公正，越难于保证裁判结果的公正。
2、程序价值体现的基本原则
目前，国际上已经形成一些最低限度的程序公正标准，这些最低限度程序公正标准主要体现为下列基本原则。
（1）法官中立原则。中立性原则是现代民事诉讼程序的基本原则。程序公正首先要求法官处于中立地位，因为程序公正必须通过法官的司法活动来实现，法官是程序公正的人格载体。在诉讼中，法官应当与各方当事人保持同等的司法距离，对案件保持超然和客观的态度。法官中立原则包括两项具体要求：（一）法官同争议的事实和利益没有关联性。正如英国法谚所讲：“一个人不能在自己的案件中当法官，因为他不能既做法官又做当事人。”（二）法官不得对任何一位当事人存有歧视或偏爱。法官中立不仅要求他同争议事实和利益没有牵连，而且要求他个人的价值取向、情感等因素不能产生“偏异倾向”。
（2）程序公开原则。程序公开作为程序公正的基本要求，是指民事诉讼程序的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众看得见的方式进行，正如英国古老的法谚：“正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张。”民事诉讼程序公开的主要内容包括以下方面：（一）开庭前应当公告当事人姓名、案由和开庭时间、地点，以便公众旁听；（二）除法律规定不公开审理的案件外，应当允许公众旁听和记者采访报道庭审全过程，包括法庭调查、法庭辩论宣判等；（三）不论案件是否公开审理，裁判结论都必须公开宣告。
程序公开原则的主旨是于民事诉讼过程中，使民众亲眼见到正义的实现过程，通过保障程序公正，实现裁判结论公正，避免暗箱操作、司法黑暗。
二、现行民事再审启动主体的法律规定及其特点
（一）相关法律规定及特点
1、相关法律规定
我国民事诉讼法对民事再审启动主体的规定除体现在第一部分已引述的177条、185条之中外，178条和186条也规定了再审启动主体的相关内容，分别为：第178条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。”第186条规定：“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。”
2、特点
分析以上条文可以发现我国民事再审启动主体的规定有如下特点：（1）民事再审启动主体呈现多元性。从条文规定看，案件当事人可以申请再审，通过人民法院启动再审程序；上级人民法院可以启动下级人民法院生效判决、裁定案件的再审程序，各级人民法院可以启动本院生效判决、裁定案件的再审程序；上级人民检察院可以启动下级法院生效判决、裁定案件的再审程序，下级人民检察院则可以通过上级人民检察院间接成为启动再审程序的法律主体。与世界多数国家普遍只允许当事人作为引发再审程序的法律主体的规定不同。我国民事诉讼法允许法院、检察院和当事人作为引发再审程序的法律主体，明显呈现多元性的特点。
（2）当事人作为再审启动主体具有从属性。条文规定当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上级人民法院申请再审，是否启动再审程序由人民法院决定，而人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审，可见，当事人只有申请再审的权利，并无决定再审的权利，其作为再审启动主体具有从属性。
（3）民事再审启动主体的规定体现了超职权主义特色。民事诉讼作为解决民事纠纷的法律程序，应当体现“私权自治”的法律原则，充分尊重当事人对民事纠纷方式的选择权，但从条文规定可以发现，我国民事诉讼法关于民事再审启动主体的规定对当事人的再审诉权进行了限制，使其处于从属地位，相反却赋于人民法院、人民检察院极大的权利，他们可以不经当事人而依职权自主决定是否启动再审程序，充分体现了国家对民事权利纠纷进行主动干预的超职权主义特色。
（二）对民事再审启动主体的思考
规定法院作为再审程序发起之主体，除了在前苏联以及俄罗斯民事诉讼法典中可以见到外，几乎再无相关之佐证。如《苏俄民事诉讼法》第320条之规定，允许相应级别的法院院长可以提起抗诉的方式引起民事再审程序。由于历史的原因，我国的诉讼法律制度，与前苏联一脉相承，前苏联相关的法律规定在我国的法律制度中均有不同程度的体现。关于启动民事再审程序的主体的规定也不例外，人民法院是从审判监督的角度启动再审程序，纠正原生效、裁判的错误。
目前，对于我国民事诉讼法关于人民法院作为启动再审程序的主体的规定，理论界反对意见越来越多，但观点不尽一致，有的学者持不完全反对的意见，认为：“法院一般不主动发动再审，只是在原审根本有违审判的正当性，涉及司法基础时（例如两个或两个以上确定判决既判力相矛盾的），经通知当事人，当事人表示不申请再审的，才由法院主动提起再审。”也有持坚决反对意见的，认为：“人民法院依职权决定再审违背了民事诉讼‘不告不理’的原则，是对当事人处分权的侵犯。……人民法院发动再审，违背了判决效力的基本理论。”“公权启动再审，权力主体不具备诉权，不是适格当事人。……公权力启动再审，是对当事人处分权的不当干预。……公权力启动再审，与民事诉讼目的相违背。……公权力启动再审，与民事诉讼的基本价值取向相冲突。”笔者持完全反对的意见，理由有三：第一，根据诉讼职能区分和制衡理论。该理论是指：“参与审判活动的主体在诉讼角色、功能和作用方面的分工。具体而言，是指参与审判活动的诉讼主体为了实现自己一方的诉讼目标，而在整个审判过程中固定地承担着各不相同的功能和作用，担当着不同的诉讼角色，并以此角色为界限，实施具体的诉讼行为，发生复杂的诉讼法律关系。由于各方在审判中所承担的诉讼职能不同，他们所实施的诉讼行为在性质、方向和目标等方面就具有了质的区别”。根据该理论，诉讼职能分为裁判职能、控诉职能和辩护职能，三种职能互相制约，构成等腰三角形状，处于一种平衡状态。人民法院拥有且仅拥有裁判职能，原告拥有控诉职能，被告拥有辩护职能。为充分实现各自职能，保持这种平衡状态，人民法院在诉讼中应坚守消极、被动、中立的角色，坚持“不告不理”的司法原则，居中行使裁判职能；被告则通过积极反驳和抗辩来完成辩护职能。若允许人民法院依职权启动再审程序，等于在再审诉讼中，人民法院超越了自身职能，越俎代庖，行使了只有原告才能行使的控诉职能，既违背了职能划分的基本要求，又必然削弱辩护职能，破坏三职能的平衡，制约状态。
第二，根据诉讼目的等相关理论。民事诉讼以解决民事权利纠纷为根本目的，民事权利属当事人私权，当事人拥有处分权，这种处分权可以延伸至诉讼程序的各个阶段，当事人基于“利益最大化”的原则，自主提出、上诉、进行诉讼和解甚至自行撤回、上诉，都不应受到不当干预和限制。若允许人民法院依职权启动再审程序，实际上剥夺了当事人的处分权，违反了当事人的根本利益。司法实践中有很多再审案件，当事人被动应诉、疲于奔波，通过诉讼所获取的利益甚至不及支出的诉讼成本。
第三，根据裁判效力的基本理论。裁判因宣示或送送后，就发生一定的形式效力，即，作出该判决的法院，自判决成立后，即受其拘束。以后该法院在同一审级内不得自行撤销或变更，其他法院不得就同案件作出新的判决，也不得随便变更或撤销原判决。若允许人民法院依职权启动再审程序，实际上人民法院便不再受裁判拘束力的制约，那么裁判的权威性、人民法院的威信也就荡然无存了。
综上，笔者认为人民法院依职权启动再审程序的规定应完全取消，人民法院应完全保持消极、被动和中立的地位，正确地行使裁判职能。
理论界的分岐也十分突出，代表性的观点有三种：第一种观点，取消检察机关的抗诉监督，把当事人申请再审行为发动再审程序唯一的途径。
第二种观点是检察机关抗诉监督在现阶段不仅不能取消，而且需要进一步加强和完善这一制度，使之在程序上更合理，更具有实效性。
第三种观点在加强和完善现行的民事检察监督制度方面的意见与第二种观点比较一致，只是不主张限制检察机关的抗诉范围。
笔者同意第一种观点，反对检察机关依职权启动民事再审程序，认为第二种、第三种观点忽略民事诉讼的基本规律和我国检察机关的职权性质、法律地位，盲目照抄照搬国外的做法，因而缺乏理论基础。
笔者认为，民事诉讼是解决平等当事人之间的民事权利纠纷的程序，检察机关所具有的法律监督的属性，决定了其不能代表任何一方当事人，不能以当事人的身份参加民事诉讼，包括民事再审程序。同时，以法律监督者的身份启动民事再审程序也有悖现代民事诉讼的基本规律。
根据诉权理论，诉权是当事人基于民事权利纠纷，要求法院进行裁判的权利。法治国家的重要特征之一，就是限制权利人通过自力救济实现自己权利的内容，而规定权利的实现要通过公力救济来达成。可以说，法治的重要原则之一就是强调通过国家强制力来保障法律规定的权利获得实现。也正因为如此，当权利人基于法律赋予的权利提出主张时，国家不应拒绝权利人的要求。换言之，诉权是权利主体向国家提出裁判的权利，国家设置审判机构就是为了满足公民诉权要求的，法院没有拒绝当事人诉权要求的道理。诉权作为公民要求国家裁判的权利已经成为国际最低人权保障标准。我国民诉法的规定却恰恰相反，法院有权自行决定再审，决定再审成为了法院的权利，既然成为法院的权利，法院就可以行使这一权利，也可以不行使这一权利，而当事人申请再审本应享有的诉权反而变成了法院行使权利所考虑的因素。
当然当事人行使诉权并不是无任何限制的，还须具备一定的条件。因为诉权是程序性权利，这些条件也只具有形式性要求。
综上，笔者认为，启动民事再审程序的主体只能是案件当事人，法院和检察院不应成为启动民事再审程序的主体。目前我国当事人申请再审的制度还很不完善，完善的途径是建立真正的再审之诉的法律制度。具体而言：（1）、当事人依诉权决定是否启动民事再审程序，法院不能拒绝当事人的诉权申请。（2）、改革现有申请再审的法定事由，使再审事由符合形式性，客观性要求。（3），完善再审申请的审查程序。增强审查透明度，规定审查的具体时限，建立救济制度，对审查超时，驳回再审申请的，赋予当事人一定的救济手段。
三、民事再审启动时限的法律规定及存在的问题。
（一）法律规定及存在问题
再审启动时限是指裁判发生法律效力后，启动再审程序的时间限制，包括短期期限和长期期限两种情形，短期期限是指当事人知道再审事由之日起至提起再审之诉的期间，长期期限是指自判决、裁定发生法律效力之日起，不得提起再审之诉的期间。我国民事诉讼法对人民法院、人民检察院启动再审期限没有明确规定，既没有限制人民法院、人民检察院启动再审程序的短期期限，也没有规定人民法院、人民检察院不能启动再审程序的长期期限，人民法院、人民检察院只要确认原生效判决、裁定确有错误，不须考虑判决、裁定生效时间长短，就可以启动再审程序。但对当事人申请再审的期限却有明确规定，如《民事诉讼法》第182条规定：“当事人申请再审，应当在判决裁定发生法律效力后二年内提出”。由于我国没有建立起真正的再审之诉，当事人申请再审与申诉都是人民法院、人民检察院启动再审程序的信息来源。因此，二者并没有本质的区别，判决、裁定发生法律效力二年后，当事人仍然可以通过申诉的方式请求人民法院、人民检察院启动再审程序。加上人民法院、人民检察院启动再审程序的无期限性，民事诉讼法只规定当事人申请再审期限，难以真正发挥作用。因此，司法实践中，很多生效裁判经过几年时间仍然可以通过当事人的申诉进入再审程序，并最终得到改判。也正因为如此，当事人对裁判的确定性、稳定性不再信赖，缠诉现象大量发生，生效裁判迟迟得不到执行，已经影响到我国司法裁判权威的根基。
我国民事诉讼法之所以没有真正确立再审启动时限制度，原因是认识上存在误区，如前文所述，我国立法部门和司法部门以党的“实事求是”的思想路线为指导，以“有错必纠”为原则，片面地认为民事诉讼的目的就是发现事实真相，民事诉讼程序只是发现事实真相的工具，为了发现事实真相，可以不考虑时间因素也无须顾忌裁判的确定性、稳定性和权威性，通过职权主义的方式，随时启动再审程序纠正裁判存在的错误。
笔者认为民事诉讼程序不仅仅是发现事实真相的工具，除此之外，其还有自身价值，既要体现程序自由、程序公正，又要满足程序效益的要求。时间作为程序效益的基本要素，为当事人和法院所共同考虑，当事人希望在尽可能短的时间内通过民事诉讼解决纠纷，满足权利要求，而法院代表国家也希望在尽可能短的时间内解决纠纷，化解矛盾，实现社会稳定。因此，现代民事诉讼理论要求整个民事诉讼程序必须符合程序效益价值，在诉讼过程的各个环节都规定有相应的期限，比如，一审程序、二审程序的各个阶段和其本身均有明确的期限规定，再审程序作为整个民事诉讼程序的组成部分当然也不应例外，启动再审以及进入再审程序后都应有明确的期限规定，以满足程序效益的要求。
（二）国外的相关立法规定及完善建议
目前，各国规定启动再审期限的方法主要有两种：一是只规定多长时间内应当发起再审，逾期则丧失发起再审的权利。这种期间一般规定为1至3个月，计算方法一般从当事人得知再审理由时起算。如《法国民事诉讼法》第596条规定：“再审之诉的期间为两个月，限期自当事人得知他要求再审的诉由之日开始计算”。二是除规定发起再审期间外，还规定不能发起再审之期间。这种方法使发起再审之权利经特定时效之后，绝对地丧失，从而限定再审程序无限期发起之可能。有关不能发起再审之时效期间规定较长，一般为5年，且皆以裁判生效之日为起始计算日。如《德国民事诉讼法》第586条1、2款之规定，便采取了这种方法。该条款规定：“再审之诉应在一个月的不变期间内提起，此期间自当事人知悉不服理由之日起，满5年的，不得提起再审之诉”。日本、台湾、澳门等国家或地区的民事诉讼法，就再审发起期间的规定，与德国民事诉讼法的这一规定方法皆基本相似。
借鉴国外有关再审期限的方法例，笔者认为建立真正的再审之诉除取消人民法院、人民检察院再审启动权外，对当事人申请再审期限的现有规定仍有不足。再审期限包括再审启动期限和进入再审程序的期限，再审启动期限又包括长、短两种期限。而我国民事诉讼法只规定了再审启动期限中的长期期限，即二年的除斥期间，也规定了进入再审程序后按照作出原生效裁判的一审程序或二审程序的期限执行。笔者认为应补充规定当事人知道再审事由之日起至提起再审上诉的短期期限。
参考书目
[1]沈宗灵，《法学基础理论》，北京大学出版社，1992年2月
[2]章武生，《民事诉讼法学》，河南大学出版社，1991年8月
[3]王宪周，《当前审判方式改革中存在的问题与思考》，检察与审判，2001年，总第21期
[4]王胜崇，《取消民事抗诉制度之我见》，检察与审判，2001年，第39期。
[5]张娅娅，《现行民诉再审程序启动权的几点思考》，人民法院报，2001年6月18日
