时间：2022-06-14 12:31:03
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇司法鉴定制度论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
鉴于医疗行为的专业性，普通人甚至法官往往难以准确判断医疗行为是否构成医疗事故或是医疗侵权，鉴定结论成为法官判定案件性质、确定责任及赔偿数额的重要依据，但是医疗纠纷鉴定的二元化给司法机关采信鉴定结论带来了混乱。本文简要分析鉴定二元化产生的原因，提出完善建议，包括统一医疗损害鉴定模式，统一医疗损害鉴定有关法律法规等。
关键词
医疗事故技术鉴定；医疗过错司法鉴定；鉴定二元化
医疗鉴定制度的二元化，是指以医学会作出的医疗事故技术鉴定和以司法鉴定机构进行的医疗过错鉴定并存的现象。实践中二元化的鉴定制度常常会导致同一案件因为鉴定方式的选择不同而产生不同的鉴定结论和判决结果，影响司法的权威性。
一、鉴定模式二元化产生的原因
（一）法律之间的规定相冲突《医疗事故处理条例》第4条针对造成患者明显人身损害后果的医疗事故进行了四种分类，但对患者造成不明显人身损害后果的情况却并未包含在其中，界定不周延。根据《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》第2条的规定，当医疗纠纷产生的原因并不是由医疗事故所引起时，可进行司法鉴定以判定责任归属。2010年颁布的《侵权责任法》对医疗损害问题进行了一定程度的改革。其中将“医疗纠纷”统一为“医疗损害责任”，并未对医疗损害的鉴定给予法律层面上的明确。因此，《侵权责任法》实施以后两种鉴定制度并存的局面并没有得到有效改善，冲突依然存在。
（二）医患双方基于二元化的赔偿标准在鉴定方式选择上的利益博弈《医疗事故处理的条例》、《民法的通则》以及最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对于医疗损害责任的具体标准规定不同，三者之中医疗事故的赔偿标准最低，患者会优先选择赔偿标准高的医疗损害司法鉴定。而多数医疗机构则优先选择医疗事故技术鉴定，一是因为医疗事故的赔偿数额低，二是因为医学会鉴定人多是医生，会顾及情面从而同行庇护。
二、两种鉴定模式的对比
（一）支持医疗事故技术鉴定的观点梁彗星教授指出，凡是在对医疗损害赔偿纠纷案件进行审理过程中，需要对该事件进行医疗事故的认定时，都必须采用第三方的形式进行，也就是说只能将该事件鉴定方限制为医学会，而不能够由双方中一方采用委托形式寻求机构从事鉴定。即便在案件审理过程中，对鉴定报告提出有关异议，也应当重新由医学会出具，而不能寻求第三方给予鉴定服务。除此之外，受聘于中国政法大学的刘鑫教授也提出了同样的见解，其指出：医学会通常拥有着相对于法定机构更加庞大专家资源，从而使医学会能够在充分保证鉴定结果具有科学性的基础上，坚持公平公正的原则。因此，可以发现医疗损害司法鉴定具有以下缺陷：第一，医学科学具有很强的专业性、复杂性和技术性，对医疗行为的性质判断必须建立在客观真实的医疗过程之中，应当由具备丰富临床实践经验的专业医学人士来认定，而司法鉴定机构聘请的法医如果不工作在临床一线，难以对快速发展的医疗技术做出准确判断。第二，真正权威的医疗过错鉴定机构数量不多且都集中在北上广一线城市，但是需要鉴定的医疗纠纷案件逐年上涨，许多社会机构应市场的需求而纷纷投入到司法鉴定行业中，鉴定人员的素质参差不齐，有可能受到利益诱惑而做出不公正的鉴定结论。第三，由于医疗纠纷案件的专业性很强，部分案件中需要对前沿临床问题进行判断，因此需要聘请临床一线的医学专家来协助完成鉴定，但是这些外聘专家既不用在鉴定结论上签字也不用出庭质证，实际出庭的是在鉴定书上签字的鉴定人，这样的质证流于形式。
（二）支持医疗过错司法鉴定的观点当前在医疗纠纷案件处理过程中，即便鉴定医师具有法律所规定的医疗专业水平与能力，但由于其容易与医务人员产生交集，并且该行为不易被法律所监督，从而导致鉴定过程中产生大量违规事件，致使最终结果有失偏颇，并且还容易产生更深层次、更具社会负面影响力的医闹事件。医疗事故技术鉴定存在的问题主要有：第一，医学会行业庇护。医学会专家库大部分平时是医疗机构的医务人员，需要鉴定的时候作为鉴定人员进行鉴定，往往会做出有利于医务同行的鉴定结论。医疗事故的鉴定结论只有构成或者不构成医疗事故两种结果，实践中最终认定构成医疗事故的鉴定结论其实并不多。第二，鉴定结论实行集体负责制，鉴定人既不需要在鉴定书上签字，也不需要出庭接受质询，法官无法在法庭上针对鉴定结论提出质疑。第三，思维方式的差异。医疗事故鉴定的临床医学专家往往从临床专业医学的角度来考虑医疗行为和损害后果之间的必然性，而医疗过错司法鉴定中长期研究法律实务的鉴定人会侧重判断医疗行为本身是否违反法律法规及诊疗护理规范，是否构成侵权。两种鉴定方式都存在固有缺陷，但实践中司法鉴定的中立性，鉴定人的法律思维更强使得法院更倾向采信医疗过错的司法鉴定结果。
三、加强医疗损害鉴定制度完善的对策
（一）推行统一的医疗损害鉴定对于医疗事故鉴定的性质而言，其应当属于行政鉴定的范畴，可以对其进行保留，但保留部分只能作为行政处罚的依据，而不应当将其作为审判民事案件的依据。医疗过错司法鉴定应当作为统一的选择。在办理医疗纠纷的案件中，如果遇到了较难解决的医学专业问题，可以由司法机关组织利害双方选取具有专业技能的鉴定人对上述问题进行鉴定。另外，如果确有必要，鉴定专家可以出庭接受法官或者是双方当事人的询问，以保证鉴定结果的公正、客观。实践中，已经有越来越多的当事人愿意申请医疗过错司法鉴定，法官也愿意采信司法鉴定结论。
（二）完善关于医疗损害鉴定制度的立法统一的医疗损害鉴定制度需要统一的医疗鉴定立法作为法律支持，但是当前的法律并未有对医疗损害鉴定制度的统一做出明确的规定，《侵权责任法》也只是提出了建立新型的医疗损害鉴定模式的可能性。要想真正解决医疗损害鉴定二元化的问题，在《侵权责任法》中明确规定了医疗损害的鉴定制度的基础上，对其进行授权性的立法规定，将其授权给最高人民法院，并制定具体的实施规则，从而促使当前对于医疗损害鉴定的问题能够得到可操作性的、统一的、规范性的鉴定程序指导，从而保证出具的鉴定结论更加具有公信力。在进一步制定专门的医疗损害鉴定规则基础上，对明确鉴定机构和鉴定人员的资格，鉴定的依据、标准等问题作出具体规定。尤其要明确鉴定人的个人负责制和质证制度，鉴定人应当出庭接受法官和双方当事人的质询，这样可以保证鉴定结论的公正性与可信性。
（三）完善医疗损害鉴定制度的具体措施1．建立中立的医疗损害鉴定机构和专业的专家库：根据《中华医学会章程》，医学会是非营利性的法人，挂靠在卫生部，医学会的成立要经过卫生行政部门的审批，人员编制、章程等要经过卫生行政部门的审查，因此医学会与卫生行政部门实际上存在不可分割的关系，很难实现真正的独立。而医疗损害鉴定机构独立于卫生行政机关，其具体的事务不受任何组织及团体的干预。对于医疗损害司法鉴定的业务同样如此，不受地域的限制；各个鉴定机构之间也不存在隶属关系。另外，还应当平衡不同专业背景的专家（比如应当包括临床方面的、法医方面的和法律方面的）的比例到专家库中，从而确保鉴定结论的专业性，更好地发挥证据的功能。2．有效推进医疗纠纷鉴定的网络“双盲”制度：网络的“双盲”鉴定是指通过借助互联网工具，将需要鉴定的内容交付给不知道双方当事人具体信息的鉴定专家进行鉴定。在整个过程中，各方当事人（利害关系人）都不会知道其鉴定的实际取向，从而能够有效建立起来鉴定专家与当事人双方之间不知道彼此情况与案件走向，从而也就使得的问题得到有效解决。鉴定专家的异地鉴定，可以更好地保证鉴定结论的公正性。3．加强鉴定人的监管：鉴定人的专业素质直接影响鉴定意见的准确性，鉴定人必须结合案情、专家意见等进行综合分析才能做出客观科学的鉴定结论。为了保证鉴定结论的质量有必要设立严格的鉴定人准入制度，对鉴定人的职业技能、法律知识、职业道德等方面的素质进行硬性规定，通过全国统一的资格考试来衡量。通过提高鉴定人员的专业性和公正性，为医疗纠纷提供可靠的证据材料，更好地解决医疗纠纷，化解医患矛盾。
参考文献：
[1]艾尔肯、方博．论医疗损害鉴定制度——对《侵权责任法（草案）》（二次审议稿）第七章的建议．时代法学．2009．
[2]杨立新．侵权责任法——改革医疗损害责任制度的成功与不足．中国人民大学学报．2010（4）．
[3]梁彗星．在审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会上作的《医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题》．人民法院报．2005（5）．
[4]杨娟．医疗鉴定制度研究．中南大学硕士论文．2011．
[5]吴英旗．对医疗损害鉴定制度的思考．华北煤炭医学院学报．2011（2）．
[6]杨立新．医疗损害责任研究．法律出版社．2009．
论文关键词 司法精神病鉴定 司法程序 责任认定 管理和治疗
案件审理过程中，在接受司法精神病鉴定委托以后，鉴定进行过程中，要同时注重法学要件和医学要件的考察，做出能够赢得社会认可的鉴定结论。本文结合实际工作经验，就司法鉴定的启动权、鉴定前后的司法程序、涉案精神病人的责任认定以及管理治疗等方面，重点梳理一些看法和要点，供大家探讨。
一、司法精神病鉴定启动权
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定”。根据《精神疾病司法鉴定暂行规定》第五章规定，“司法机关是委托鉴定的唯一主体”。依据我国现行的精神病司法鉴定体制，由受理案件的司法机关决定是否进行精神病司法鉴定，我国在立法上并没有赋予当事人可以独立地启动鉴定程序。本人认为这不利于对当事人权利的保护，而且有悖于控辩平等的原则。法律应当允许当事人自己或其监护人选择进行鉴定，当事人可以因举证需要而委托鉴定，或者通过鉴定获得有利于自己的证据，这样既可以增强控辩双方对鉴定程序的参与性，规范司法鉴定活动，也可以树立司法鉴定结论的公信力。
二、鉴定前和鉴定后的司法程序
依据《刑事诉讼法》的有关规定，对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出《强制医疗意见书》，移送人民检察院。人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院对符合条件的可以作出强制医疗的决定。
但司法实践中，常常发生公安机关主动申请进行司法鉴定，确定犯罪嫌疑人是否有精神病。一旦犯罪嫌疑人被确认为精神病人，公安机关就会撤销案件，终止司法程序，有的就将行为人移送强制医疗，有的由公安机关径行“无罪释放”，而不移送检察机关。在这种情况下，未经过司法机关公开、公平、公正的审判，被害人得不到心理慰籍，得不到经济上的补偿，容易对社会产生不满、对法律的公平公正性产生怀疑，最终导致上访政府、报复社会，给社会带来了不安定因素和不良影响；犯罪嫌疑人若被移送强制医疗，未有经过申辩机会，亦会有不满；犯罪嫌疑人若被放任在社会上，对社会亦会构成极大的危险和隐患，带来不良的后果。以上这些极不利于当前所提倡的构建和谐社会。
公安机关的主要职责是查清犯罪事实，收集和提取指控犯罪的证据。至于犯罪嫌疑人是否构成犯罪，构成什么罪，以及应不应当追究刑事责任，这些均应当由法院来最终判定。在侦查阶段，若犯罪嫌疑人的近亲属或其律师提出犯罪嫌疑人有精神病的情况，依照法律规定：公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出《强制医疗意见书》，移送人民检察院。因此，公安机关只要在实体上查明了案件事实的各要点，即使怀疑犯罪嫌疑人患有精神病，也应当将案件移送检察机关审查起诉。由法院结合司法精神病鉴定专家的鉴定意见作出有罪并追究刑事责任的判决，或者作出移送强制医疗的决定。
三、涉案精神病人的责任判定
《中华人民共和国刑法》第十八条第一款规定，“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令其家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗”。以上认定标准与现代多数国家的刑事立法是一致的，即采用医学标准与心理学标准相结合的方式，在心理学标准的认定形式上采纳的是丧失辨认能力或者控制能力的择一说。
所谓医学标准，又称之为生物学标准，是指从医学上看，行为人是基于精神病理的作用实施特定危害社会行为的精神病人。所谓心理学标准，亦称法学标准，是指从心理学、法学的角度看，患有精神病的行为人所实施的危害行为由其自身难以避免的病理机制所引起的，而且由于精神病理的作用，使其实施危害行为时丧失了辨认或者控制自己行为的能力，从而实施了严重危害社会的行为。所谓丧失辨认行为的能力，是指行为人由于精神病理的作用，在实施危害行为时不能正确地了解自己行为危害社会的性质及其危害后果；所谓丧失控制行为的能力，是指行为人由于精神病理的作用，不能根据自己的意志自由地选择实施或不实施危害行为，也往往表现为不能根据自己的意志选择和控制危害行为实施的时间、地点、方式与程度。精神病人不构成犯罪，必须同时符合上述医学标准和心理学标准，才应确认为无责任能力人，排除在刑罚的处罚之外，按照《刑法》第十八条第一款的规定对其危害行为不负刑事责任。
在司法精神病鉴定方面，必须保证精神病鉴定结论的科学性、准确性和统一性，在全国范围内应当制定司法精神病鉴定的统一标准，供所有司法精神病鉴定机构共同遵守。另外，对精神病人的责任能力鉴定，不能紧紧依靠该结论作为认定刑事责任的唯一依据，还应进一步根据行为人的个人情况和案件情况综合评定，才能够公平公正地处理案件。笔者认为，立法可规定办案人员应当按下列步骤进行初步审查，进行初步认定：（1）是否有精神病史；（2）作案的动机是否为报复、泄愤、财、情等正常心理，是否有犯罪的现实动机；（3）作案是否为预谋，如果为预谋，是否精心“踩点”准备工具；（4）作案手段是否离奇；（5）犯罪后是否有自我保护意识，是否伪造现场，是否丢弃犯罪工具；（6）在整个犯罪过程中是否出现幻觉与妄想等精神症状。
四、涉案精神病人的管理和治疗
当前精神病人犯罪是一个非常热点的社会问题，尤其近些年国内外发生了许多重特大案件都是有关精神病人犯罪的，有些案件震惊全国甚至引得世界关注。尽管精神病人是弱势群体，其权利需要法律予以保护，但其对社会所带来的潜在危险亦非常严重。当精神病人发生重特大犯罪，专家从专业的角度提出观点时，往往会引起社会上很多不同的看法。我认为关键是需要改进目前我国对精神病人犯罪后的处理措施，我们应当保护精神病人的合法权益，但也不能以损害正常人的合法权益为代价。否则，公众会对司法的公正性产生怀疑，不利于司法权威的树立。
论文关键词 检察技术 技术工作现状 科学发展
一、检察技术工作的现状
在传统检察技术方面，郯城县院技术科编制四人，实际开展工作五人，二名信息技术员（兼视听）、一名法医、一名科长（兼信息、视听），一名借调人员。司法会计长期配属反渎局办案，心理测试技术员隶属反贪局，法医还兼任繁重的侦查监督工作。所以该院技术科由于不可调和的人员矛盾，势必影响到检察技术工作的法律监督职能。在仅存的法医文证审查这一块，也几乎是处于半瘫痪状态。在现行的检察技术管理上也存在着管理与技术的脱节，我们的部门干警要么只是某一方面的专才，要么是行管人员，很难找到一个横跨法律和技术两方面的复合性人才。基层检察院本身编制就只有两、三个人左右，这就给人员调配带来了很大的困难，对很多技术性的工作无法进行有效的监督管理。
信息技术和侦查技术作为检察技术的重要组成部分已发展成为现代化办公、办案的重要平台。目前郯城县院这部分仍处于起步阶段，发展的瓶颈主要还是人才方面，除了急需的信息技术人才，更重要的是要培养同时具备法律专业和技术专业的复合型人才。我院去年新进了一名计算机专业的技术人员和科长一齐肩负全院的信息化建设与应用，视听技术应用以及技术行政管理等工作。与其他机关比较，检察机关在现代技术的应用方面还处于相对滞后的状态，特别是检察人员的整体信息技术水平相当令人担忧。近几年郯城县院的硬件建设投入了很大的财力物力，如何在短时期内大幅度地提高检察人员的信息技术观念和应用水平，是摆在我们检察机关面前的一道难题。笔者认为只有从检察技术运行机制上进行彻底的改革，才能够从根本上解决阻碍检察技术工作健康发展的瓶颈问题。
二、现行检察技术运行机制的问题
目前的检察技术运行机制包括两大部分内容：一是法律监督职能，主要由法医、司法会计、文字痕迹等传统技术领域组成。二是技术保障职能，主要由信息技术和现代侦查技术等现代技术作为支撑。这两个没有多大关联的两个领域就因为“技术”两个字硬生生地捆绑在了一起，组成了检察技术运行机制的全部内容。现代技术在检察机关的应用本身是一项复杂而艰巨的工作，但在现行检察技术运行机制的构架下，这部分工作没有真正作为检察机关长期发展目标来对待。主要体现在：一是这部分工作长期划归法律监督范畴，势必影响到它的拓展和提升。检察技术部门因为司法鉴定监督职能的缘故划归检察监督系列管理，虽然法律监督的职能得到了充分的体现。但现代技术的应用却处于相对尴尬的地位，往往是作为边角废料被抬上桌面，技术人员在死劲的拼凑，领导和同事却不知该怎样利用；二是技术人员问题亟待解决。目前，检察机关实行的人员职务职级制度并不能够适应检察现代信息化的发展。作为信息化建设主力，信息技术人员在其工作岗位上兢兢业业的工作，但是信息技术职务在检察职级待遇上却迟迟没能得到具体的体现，在信息化人员建设问题上，检察机关所处的位置已经严重落后于其他的机关了。三是检察队伍信息技术整体水平还处于拓荒阶段。信息化决不是仅靠技术人员的努力就可以实现的。这是因为检察信息化的最终目的是要服务于检察职能，因此对最终使用者的要求也是非常严格的。就目前情况来看，检察队伍信息技术整体水平据此要求尚有很大的差距，大多数使用者对于检察信息化的认识有限。再加上信息技术发展迅猛，即使是专门研究的人，如果不注意学习也会跟不上发展，更何况是使用者呢。由于受前述种种发展情况的限制，信息化带来的实际效益并未得到体现，这在一定程度上也影响了信息化在检察机关的推广与普及。四是检察技术管理制度相对滞后。我们在检察技术建设的过程中制定了许多管理的制度与条款，但它们的制定多带有些行政色彩，其中一些规定本身并没有认真考察客观实际，只是单纯参照以前的行政规定制定，而且由于所参考的行政制度本身大都脱离检察技术建设实际，这样做的后果是这些规定不仅不适合本单位检察技术的发展，没有可操作性，而且因为制定时的时效性、前瞻性严重不足而引发出了大量的问题。
三、改革现行运行机制势在必行
针对检察技术运行机制存在的问题，笔者认为一是要将传统的检察技术工作切割出去，让司法鉴定监督真正归口于法律监督部门。司法鉴定监督和侦查监督、公诉等形成有效的法律监督合力。二是彻底整合检察技术部门，明确检察技术部门的主要职责。技术应用是检察技术工作的核心，光有技术设备绝不等于技术应用。人员培训是技术应用工作的基础，没有训练有素的应用技术终端人员，检察机关的现代化办公、办案都将是一句空话。所以，改革后的检察技术部门的两项主要工作就是搞好技术应用和人员培训工作，这不同于检察机关的其他政治业务培训，而是针对各个应用岗位的实战性培训。要进一步大力加强对检察技术人员的职业技能培训，提高技术人员的职业能力。要定期开展针对技术人员的教育培训，使教育培训常态化、制度化、专业化，并大力组织科研活动，实现技术手段的创新。三是完善检察技术现代化管理机制。通过与实际工作的结合，与各个部门沟通配合，总结出一套完善的检察技术管理规范制度与对内培训制度。还应该特别提出的是检察技术管理制度不仅包括检察技术部门内部的管理制度，更主要的是整个检察技术应用的管理规范，所以在检察技术管理方面检察技术部门必须有绝对的权威。四是建立健全检察技术运行的长远发展机制。对检察技术领导组织结构应有明确定位。应该按技术分工和技术应用来确立检察技术领导小组，而不是单纯从行政层面来划分。对检察技术的长远发展规划必须考虑技术人员和专家的咨询意见，建立一套完整的规划设计管理机制，变领导决策为科学决策，变请示报告为可行性分析报告。
四、坚持检察技术工作科学发展的对策
明确检察技术工作科学发展的极端重要性，把检察技术工作贯彻到“强化法律监督，维护公平正义”的检察工作主题上来。
一是要牢固树立强化法律监督服务的理念，坚持面向检察业务主战场，面向办案第一线开展检察技术工作。坚持“侦鉴分开”的同时，估好“侦鉴同步”工作。这是“强化法律监督，维护公平正义”的必然要求。
二是检察技术运行机制改革是规范管理、全面提高鉴定人素质的重要手段，也是强化鉴定人责任意识，充分调动和保护专业技术人员工作积极性，提高鉴定质量和工作水平的重要举措。
三是在建议成立检察技术运行机制改革领导小组，由分管副检察长任组长，技术科科长任副组长，其他技术人员为成员，积极开展检察技术运行机制改革工作。
四是制定一系列落实检察技术运行机制改革的意见和实施办法。如关于我院检察技术工作建立长效运行机制的意见，关于加强业务部门与技术部门协调配合的意见，关于认真开展文证审查工作的意见，检察技术办案保障机制及奖惩办法，鉴定人办案责任制工作实施意见等工作机制。
五是积极探索和拓展检察技术工作为各项检察业务提供及明，准确的检察技术支持和保障，为业务部门提供更科学的证据，时时严把鉴定关。
一、民事诉讼法上应当增设的制度
民事诉讼法上存在一些制度空白，需要通过制度设计加以填补。笔者认为至少应包括审前准备程序制度、举证时效制度、强制答辩制度、小额诉讼制度、公益诉讼制度等。
（一）关于审前准备程序
审前准备程序是开庭审理前的一个诉讼环节，是民事诉讼中一个非常重要的阶段，其内容和功能主要包括两点：整理和确定诉讼争点；获取和固定证据。这两项内容对于开庭审理而言是必不可少的，因为开庭审理需要首先明确审理的范围和对象。任何案件的发生都意味着当事人之间存在争议，原被告双方会通过起诉状和答辩状来表述此种争议，但这种表述常常是模糊的，无法相互对应，难以形成明确的焦点即争点。由于形成争点的过程比较复杂，加之当事人对所涉及问题的理解和思路不同，因此需要通过一个专门的程序来整理和确定争点。争点是开庭审理和认定的对象，而审理和认定的方法主要是证据，证据也需要在开庭审理前由当事人提交，并加以固定。我国民事诉讼法上没有规定审前准备程序，显然是一种缺失。[1]
西方各国民事诉讼法对审前准备程序的规定和做法不尽相同，我认为我国审前准备程序的设计应当注意以下几点：
1．并非所有的案件都进入审前准备程序，对那些争点简单明了，当事人起诉和答辩阶段已提出了充分证据的案件，可以直接进入开庭审理程序，只有对于较为复杂的案件，才进入准备程序。2．我国的审前准备程序应由法官和当事人共同参与进行，争点的确定、证据的提出，主要由当事人完成，但程序的控制、主导则依靠法官进行，由法官决定以何方式商定争点，何时交换证据，法官在审前准备阶段可试图引导双方当事人和解。
3．审前准备程序由一名法官（准备法官）参加，该法官可以参加合议庭，但不担任审判长。如此既可避免合议庭完全另起炉灶带来的工作反复，又可以防止合议庭在审前先入为主，从而导致庭审的功能前置，庭审作用虚化。
4．准备法官在诉答程序之后可以召集双方当事人以预备庭的方式进行准备，包括商讨争点和交换证据。
5．为了配合审前准备程序，应当建立强制答辩制度和举证时效制度（后述）。
（二）关于举证时效制度
举证是当事人的义务，而且是一种具有时限性的义务，逾期举证则失去证据效力，此乃举证时效制度。人民法院开庭审理案件其首要任务就是认定当事人存在争议的事实，认定事实的手段主要在于证据，证据如果不预先固定，一审、二审过程中乃至二审后随时举证，必然导致开庭审理过程中无法认定事实，出现反复质证、反复开庭，这种诉讼流程有失效率，也有失公正，因此民事诉讼法应当在整理和确定争点的基础上限定举证的期限，通常要求当事人在开庭审理前进行举证，从而为开庭审理过程中的全面质证做好准备，保证庭审功能的正常发挥。[2]我国民事诉讼法典中缺乏关于举证时效制度的规定，民事审判方式改革的过程中，通过探索和试验，最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和《关于民事证据的若干规定》等司法解释中先后规定了举证时效制度，但是由于司法解释的效力有限，与民事诉讼法典的相关规定不协调，其适用矛盾重重，效果不佳，因此有待于通过修改民诉法典真正确立这一制度，并使这一制度之功能得到有效的发挥。
（三）关于强制答辩制度
民事诉讼中当事人双方是利益上的冤家对头，但是应当是程序上的合作者，这种合作或基于当事人的约定，或基于法律或法院的要求。原告起诉后被告如果怠于答辩，原告及法院就无从了解被告的抗辩主张，没有反驳的对象，导致争点不明，原告举证无的放矢，进入开庭审理程序后原告即使得知了被告的抗辩理由，其举证时限已过，这当然是不公平的。为此，有必要建立强制答辩制度。[3]
应当在规定期间内对原告的诉讼请求提出答辩意见，否则将丧失相应的权利。强制答辩制度与审前准备程序、举证时效制度联系紧密，三者配合适用，缺一不可。
我国《民事诉讼法》第113条第2款规定："人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发给被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩。被告不提出答辩的，不影响人民法院审理"。此条未规定被告不答辩的法律后果，因此形同虚设，不是真正意义上的强制答辩制度。为了保证当事人平等地进行攻击和防御，原被告对于对方的主张和证据都有权充分了解。在修改民事诉讼法典时，增设强制答辩制度，其内容应包括答辩时间、答辩方式、答辩内容和怠于答辩的法律后果等。被告应在规定的时限内提出口头或书面答辩，对原告的诉讼请求和事实根据提出具体的反驳主张并表明具体理由，首次答辩后一般不允许随意变更。被告不答辩或逾期答辩则推定原告的主张成立或由法官依据原告的主张及提交的证据缺席裁判。需要特别说明的是被告怠于答辩的不利后果只及于事实认定，包括二审和再审中的事实认定，而法律适用则属法院的职权处置范围。
（四）关于小额诉讼制度
小额诉讼是指处理小额金钱财产争议的诉讼，法律上为小额诉讼设置专门的简单快捷的诉讼程序，称为小额诉讼程序。
小额诉讼程序与民事诉讼法上的简易程序不同。简易程序适用的对象是简单案件，至少从理论上来讲，不一定是小额诉讼案件，此类简单案件之所以适用简易程序审理，是由于案件本身简单，认定事实和适用法律比较容易，无需通过较为复杂的程序（普通程序）即可保障其诉讼结果公正。小额诉讼制度的设计理念与此不同，法律上设置非常简单快捷的程序审理小额诉讼案件，其根据在于价值权衡原则，既然争议数额很少，就应当考虑投入产出上的对应。日本、台湾等国家和地区专门规定了小额诉讼制度。以日本为例，小额诉讼程序适用于30万日元以下的争议，允许当事人合议选择该程序，实行一次开庭原则，禁止反诉，禁止上诉，简化判决。如此极大地节省了司法资源，同时充分保证了诉讼效率。效率原则是修改我国民事诉讼法应当重点考虑的，因此建议建立小额诉讼与简易诉讼并行的双轨制。
（五）关于公益诉讼制度
20世纪中后期西方各国社会迅速发展，社会关系越来越复杂，个人的民事权利争议日益呈现出团体化、分散化、边缘化的特征，传统的民事诉讼方式不能适应解决此类案件的需求，公益诉讼作为新型的诉讼形式应运而生。公益诉讼针对的是权利侵害对象为不特定的人乃至社会公众的案件，受害者多为社会弱势群体，如消费者、环境污染受害者、妇女、囚犯等，此类案件侵害行为涉及面广（团体化），每个受害者损失的利益较小（分散化），案件与每个受害者的关系似乎不很直接（边缘化）。公益诉讼正是为这样的案件提供司法救济，救济社会弱势群体分散化的、团体性的、边缘性的权利。
公益诉讼的案件在我国也实实在在地存在着，如环境污染侵权案件、众多消费者基本权利受侵害的案件、证券公司虚假陈述引发的侵权案件、保护食品和药品安全的案件、社会保障案件、群发性劳动争议案件等等。此外，国有资产流失案件在我国大量发生，是我国的特殊问题，此类案件中的不法者不仅侵犯了国家的利益，也侵犯了全体人民的利益，也应作为特殊的公益案件对待。以上案件的特殊性在于难以找出某一个或某几个与案件有直接利害关
系的公民、法人和其他组织，因此需要确立公益诉讼制度，赋予无直接利害关系的人员或特定机构以诉讼主体资格，允许消费者协会之类的利益代表机构乃至人民检察院这样的公权力机构提起公益诉讼。
公益诉讼适用不同于传统诉讼的某些规则，如限制当事人处分权，原告不得撤诉，不得与被告和解，减免诉讼费，裁判效力扩张等。民事诉讼法典的修改应当增加公益诉讼制度，为公益诉讼案件的解决提供程序保障。
二、民事诉讼法应当废弃的制度
民事诉讼法上某些现行制度被证明是无效的，甚至蔽大于利，应当加以废弃。
（一）关于民事诉讼中的陪审制
我国民事诉讼法上规定了陪审制，对这一制度的功能有两种解读：一是民主的功能，二是弥补专业法官知识结构缺陷的功能。事实上，这两种功能都只是象征性的。其一，陪审员作为公众的代表参与诉讼，但未必就能表达公众意愿，加之在我国现行的陪审制运作中，陪审员是在选拔后经过培训上岗的，已带有半专业的性质，他们与社会实际存在距离，我国公众对于陪审制中的民主性认可度很低。其二，陪审员如以其自身专业知识弥补专业法官的知识欠缺，其作用也不明显，完全可以通过健全司法鉴定制度解决这一问题。另外我们有理由怀疑，具有专业背景的陪审员在陪审的过程中可能由于专业倾向而失却公正。[4]为此建议修改民事诉讼法典时废除和取消民事诉讼中的陪审制。
（二）关于对妨碍民事诉讼的强制措施
我国民事诉讼法上规定了对妨碍民事诉讼的强制措施，学界对这种强制措施的性质一直存在争论，主流的观点认为是一种法律制裁。[5]值得追问的是，当事人以及案外人非经法定程序进行审理，法院为什么可以对其直接施加制裁。笔者认为民事诉讼中的强制措施制度为我国所独有，缺乏制度正当性。具体到个别的强制措施，更是矛盾难解。比如拘传适用于被告，为何不适用于原告，显失平等原则。再说民事诉讼中当事人放弃到庭辩论，可以缺席判决，由其承担诉讼之不利益，没有必要拘传到庭。训诫与责令具结悔过实践中很少适用，没有实际意义。再比如对拒不履行法院民事裁判者，规定可以罚款、拘留，这种措施究竟是对妨碍诉讼的强制措施，还是执行措施，实难分清，理论基础不明，应当在执行程序中作为执行措施加以规定。[6]笔者建议废除对妨碍民事诉讼中的强制措施之规定。特别需要说明的是，我国民众的法治观念已大有提升，不必担心废弃强制措施会导致诉讼秩序无法维持，偶尔发生极端事件，司法警察可依职权及时制止，也可提请公安机关按治安事件处罚，直接追究有关不法行为人之刑事责任。
三、民事诉讼法上应当改革的制度
（一）关于二审终审制度
我国民事诉讼法中规定了二审终审制度，这一制度存在诸多弊端，难以发挥审级制度的正常功能，应当改为一审终审、二审终审与有限的三审终审有机结合的审级制度，根据案件的不同情况做类型化分别处理。正如前述，小额诉讼乃至简易诉讼可以规定实行一审终审，一般案件实行二审终审，部分案件实行三审终审。为了防止三审制度被滥用，可以从上诉理由、争议金额、案件性质等方面限制三审上诉的案件范围，同时借鉴德国、英国、美国等国家的做法，对三审上诉实行许可制，对特殊个案实行个别特殊救济。采用三审实际审理的案件即使比例较少，其特殊功能也是不可忽视的，它可以对较低级别法院的法官形成心理制约，限制二审法院的恣意。[7]
（二）关于再审程序
现行再审程序之弊端在法学界已经形成共识，其改革之目标在于大力压缩再审案件数量，改变"终审不终"的状况。改革路径在于修改再审的条件，变概括、模糊的规定为具体、明确的规定，从而限制再审案件的范围，防止再审程序被随意扩大；限定有权发动再审的主体，一般情况下只有当事人有权申请再审，检察院在特定情况下可以提出抗诉并引发再审，人民法院不得自行发动再审或指令下级法院再审，以保持法院的中立地位。[8]
（三）关于合议制
现行民事诉讼法实行合议制，除按简易程序审理的民事案件采用独任制外，其余案件均采用合议制。在不考虑司法资源的前提下，合议制一般比独任制要好，但是如果司法资源短缺，法官人手紧张，积案较多，合议制就不仅无利反而有弊。尤其此时如果合议制成为一种纯粹的形式，其弊端就不仅在于浪费人力，而且还在于影响当事人乃至公众对法院的信任。
综观世界各国，在一审程序中均较多采用独任制，美国联邦地方法院审理和判决案件，一般采用独任制的形式。英国郡法院审理民事案件采用独任制，由巡回法官一人审判。法国普通法院的初审法院以及德国的地方法院，审理一定数额以下的案件，采用独任制，其地方法院审理第一审案件及不服第一审案件和不服简易法院裁判的上诉案件，一般也由一名法官独任审判。各国对较重大的一审案件实行合议制。此类规定对我国很有借鉴意义。笔者认为根据我国民事诉讼的现实情况，一审合议制的适用较为形式化，实效不大，应加以改革，可以考虑不仅小额诉讼程序和简易程序采独任制，基层法院审理的一审案件一般均可采独任制。
注释：
[1]在早先的民事审判方式改革中，"一步到庭"成为最有代表性的主张，各地法院纷纷试行，笔者在此背景下大胆主张放弃"一步到庭"，建立审前准备程序。参见拙作《审前准备程序比较研究》，载《诉讼法论丛》第1卷，法律出版社1998年版。其后对审前准备程序更深入的研究论文较多，参见王亚新：《民事诉讼准备程序研究》，载《中外法学》2000年第2期。
[2]参见拙作：《民事举证时限初探》，载《政法论坛》1998年第3期。
[3] 参见拙作：《民事举证时限初探》，载《政法论坛》1998年第3期。
[4]笔者较早前对陪审制提出过质疑，建议废除陪审制。参见拙著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第32-36页。
[5] 参见杨荣新主编：《中国民事诉讼法》，中国政法大学出版社1992年版，第236页；田平安：《正确适用民事诉讼的强制措施》，载《法学季刊》1984年第2期。
[6]台湾学者杨建华认为在民事诉讼中规定强制措施，属于刑民不分。参见杨建华著：《〈大陆民事诉讼法〉比较与评析》，1994年8月印刷，三民书局总经销，第92-94页。
[7] 参见拙文：《我国民事诉讼上诉审之检讨与重构》，载《法学研究》第18卷，第4期。
