时间：2022-09-19 21:46:42
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇医疗侵权论文，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
关键词：医疗过错证明责任分配，过错原则过错推定，无过错原则
2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》专章规定了医疗损害责任，将医疗损害分为医疗技术损害、医疗伦理损害和医疗产品损害。[1]在归责原则上，明确了医疗技术损害和医疗伦理损害责任的成立，原则上适用过错原则，有条件地适用过错推定；医疗产品损害责任实行无过错原则。医疗过错的有无是决定医疗损害责任是否成立的关键，过错的证明责任分配攸关诉讼的胜负。从表面上看，证明责任分配是提供证据责任（行为责任）的归属，而实际上是客观证明责任（结果责任）在当事人间的分配，更重要的这种责任的分配常常影响到诉讼结果。[①]因此，有必要对《侵权责任法》中有关医疗过错条款进行深度解读，理解其立法价值选择，以期对实践有所裨益。
一、分配医疗过错证明责任应当考虑的因素
在我国民事立法上，对“医疗过错”要件的证明责任分配，经过了《民法通则》的原告承担到《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）的被告举证，再到《侵权责任法》的修正，实质反映出立法者对诸多利益、价值权衡的结果。立法者考虑下文论述的各种因素，分别依据不同的法律价值判断，从而决定将“过错”的证明责任分配给何方承担。
（一）医疗行为的复杂性与固有风险
医疗行为本质上的复杂性、危险性、偶然性和不确定性决定了医疗机构及其医护人员的义务只能是一种方法义务而非结果义务。医方所负担的义务是诊疗行为本身法律论文，诊疗义务的抽象性表现为“进行医学上认为适当的诊疗”。由于人体机能的复杂性及患者行为的不可预测性所导致的诊疗行为的不确定性，使得在诊疗全过程中所进行的各个具体的诊疗行为，都不是能预定的，医护人员只能根据某个时间、某个局面的实际情况，选择、实施适当的诊疗行为。[2]诊疗行为的手段性，一般不能确保医疗行为必须发挥某种治疗效用或实现治疗结果。
同时也应考虑到，正是因为医疗行为具有专业性强、技术性高的特点，在通常情况下，患者及其家属不可能具备医疗方面的专业知识，处于弱势的一方。并且作为重要证据的病历记载均在医疗机构或医务人员的势力范围内，损害发生后，医方有充分的时间篡改证据，将对其不利证据销毁论文格式范文。因而，普通人对医疗行为的技术性无法清楚认识，欠缺举证能力。
（二）医学的发展与成本
现有的医疗技术可实现部分治愈疾患的目的，但也存在一定的伤害性，作为医疗侵权行为“受害人”的患者，同时也是“受益人”。如果不能正确认识医疗行为的特殊性，简单地将所有医疗损害纠纷的过错要件的证明责任分配给医方，实质是将医疗技术的高风险转嫁给医疗机构承担，将会导致临床医学的不发展和不作为，阻碍医学科学的健康持续发展。
但是，医学发展的必要成本、风险也不应由患者一方承担。如果将医务人员探索未知领域疾病而使患者遭受的损害或风险完全由患者承担，相对于整个社会和医学的发展，这对患者而言是个沉重的负担。
（三）医患双方的公平性
目前人类发现的疾病一共是4万余种，能够彻底治疗的只有6%左右，60%的疾病依靠人体自身免疫系统自愈，30%多的疾病是至今无法医治的。[3]每一患者主动求医时，其本身已罹患疾病；加之在治疗过程中，由于患者个体的差异、并发症，患者及其家属是否配合等因素，无法证明患者的病患无法治愈甚至恶化是由于自身的原因还是医方的过错。所以，将所有情形下医疗损害过错的证明责任分配给医方不能体现法律的公平与平等。
对处于弱势一方的患者而言，纠纷解决中的“沉默共谋”和“证明受阻”也是不能不考虑的因素。德国学者汉斯﹒普维庭提出过一个“证明受阻”的概念，是指负有证明责任的当事人的对方当事人由于故意或过失行为妨碍了可能证明的提出，因而提供证明落空。[4](271)而且医疗纠纷中的专家一般均为医师法律论文，与被诉医疗机构有这样那样的联系，在依据事实作证将会对医方不利时，专家证人保持沉默是难以避免的。
立法者正是基于对上述因素的权衡，既考虑患者合法权益应有的补偿和救济，又兼顾医方的合法权益及医疗卫生事业的发展，在我国《侵权责任法》中对“医疗过错”规定了多元的证明责任分配体系（详见下表）。
归责原则
《侵权责任法》规定
患者的证明责任
医方的证明责任
过错责任
54条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任
证明存在违法行为、损害事实、行为过错及因果关系
过错推定
58条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料
证明存在违法行为、损害事实、因果关系
证明不存在过错
无过错责任
59条：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿
论文关键词 过度医疗 患者知情同意权 特殊诊疗活动 一般诊疗活动 合理医疗权
一、《侵权行为法》过度医疗概念的确定
过度医疗的概念，首先是存在于医学技术领域的定义，指不能为患者真正提高诊治价值，只是徒增医疗资源耗费的诊治行为。目前仍缺乏法律上的明确定义，《侵权责任法》第63条仅简单规定不得进行不必要的检查，已是目前法律对过度医疗规制最明确的条文，但其仅限于检查过程且“不必要”的含义并未明确，实践中无操作性可言。至于《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等相关法规，更仅是在医德的层面上和收费操作上的对医疗机构和医生的行为进行了原则性的限制，对具体的过度医疗法律形态只字未提。
法律上的过度医疗概念难以界定，何谓过度，并无确定的标准。有观点认为过度医疗：“是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，故意采用超越个体疾病诊疗需要的手段，给就医人员造成人身损失或财产损失或精神损失的医疗侵权行为。”亦有学者认为其法律定义是：“医疗机构及其人员在医疗活动中，违反法定义务及约定义务，提供超过个体及社会医疗保健实际需求的医疗服务，造成服务对象人身损害及财产损失的行为。”此类应属主流观点，但其仅仅是“过度医疗”这一医学概念在法律上的延伸，依然是对过度医疗进行字面解释，核心是都是“进行无意义、无价值或超出实际需求的医疗”，只不过是进行了立法技术上的改造，增加了“主体”、“行为模式”、“责任形式”等构成要件而已。并未考虑到民法作为调整平等主体的体系，其调整关系的双向性，仅仅考虑医疗机构和医生单方的行为，却不考虑患者这一主体的法律行为，实为民法所不可取。
笔者认为，要将过度医疗引入民法领域，就必须考虑民法所特有的价值取向，即意思自治。医生虽为白衣天使，凭借其专业知识受人敬仰，但在医疗服务关系中，是提供服务的一方，基于平等的法律地位而往往不能独断而为。按照《侵权责任法》的立法思想，是否接受诊疗及接受何种诊疗方案，取决于患者自己的意思，在患者自己不能表示意思时取决于患者近亲属的意思，医疗机构和医务人员不得违反患者或者其近亲属的意思而实施诊疗行为。即使患者为求心理慰藉，选择的医疗方案是“无意义、无价值”的，医生通常也需遵照进行。由此《侵权责任法》中的过度医疗事实，当由医学上“过度医疗”的客观事实和患者主观上自由决定受到侵害二者共同构成，即用患者的意思表示限缩医学上的对“过度治疗”定义，使其必须满足民法上的条件才能成为民法上的过度治疗。
二、过度医疗与患者知情同意权制度
（一）过度医疗的实质
患者的意思表达自由，或曰自由决定权，是包含在侵权责任法55、56条确立的患者知情同意权制度之中的。因为个人只有对自身所处情况有充分的了解才能做出自由的决定。从这个意义上来推论，侵权法的上过度医疗也是一种对患者知情同意权的侵害。可直接套用知情同意权制度的规定，对过度医疗进行判定。
（二）患者知情权的不同形态
《侵权责任法》第55条、56条的规定，对患者的知情同意权予以保护的同时，又对其做出了相应限制。因而依《侵权责任法》第55条1款规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊医疗的，医务人员应当向患者说明医疗风险，替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”本法规根据诊疗活动的性质，区分出在一般诊疗活动中患者所享有的知情同意权和在特殊诊疗活动中的知情同意权。如王竹教授所言：“《侵权责任法》第55条第1款第1句与第2句实际上是一般规则与特别规则的关系”，则在两种不同的诊疗活动中，患者的知情同意权形态如下：
在普通诊疗活动中，患者具有“病情和医疗措施”的知情权，同时“考虑到医疗行为本身的专业性特点，不宜也无法事事征求患者意见，因此无需就所有医疗措施征求患者同意，但应允许患者提出疑问”。
在特殊诊疗活动中，患者的知情同意权得到了《侵权责任法》更坚实的支持。此时患者不仅具有一般诊疗活动中所已经具有的知情权，更是获得了“医疗风险、替代医疗方案等”的知情权，并拥有明确的同意权——医疗手段必须经过患者或其近亲属的书面同意。
（三）特殊诊疗活动的特点
侵权法仅提出特殊检查、特殊医疗概念，但并未有明确界定。卫生部《医疗机构管理条例实施细则》虽然对其有所列举，但列举法的缺陷在于无法穷尽，因而并不能给出特殊检查、特殊医疗的完整定义。然特殊诊疗程序的确认，直接关系到患者知情权的多寡和强弱，决定患者知情同意权侵权的确认。因此总结出特殊诊疗活动的特点，对其与普通诊疗活动相区分，找到侵权法上的过度治疗的判定标准意义重大。
1.形式特征——高风险、高费用性
患者之所以能在特殊诊疗活动中受到《侵权责任法》在知情权上的特别保护，便是因为特殊诊疗活动的特征，使其中的决定必须更为审慎的做出，更与患者的本来意思相符。而这种特征只能是高风险性和高费用性。如可能造成身体功能性严重损害和完整性缺失，可能引发严重并发症和后遗症，甚至直接危及生命的诊疗活动，以及使用临床实验性的医疗手段、可能产生远高于普通医疗的高费用等等情形。
2.实质特征——不可承受性
然而，对于高风险和高费用，不同人会有不同的看法——冒险家和保守者、富翁和贫民对风险和费用都有截然不同的承受能力。将其作为特殊诊疗程序的全部特征显得过于主观，应引入相应的客观标准来限定“高”风险和“高”费用的范围。而法律价值判断的标准永远是中庸的，在制定法律上不可承受的标准时，亦应以普通人（或社会平均水平）的标准来判断是否因为高风险和高费用而会造成不可承受的后果。即超过了社会平均水平能承受的风险和费用时，便为高风险和高费用。
三、过度医疗的判定和相应道德风险
上文所论证的，有以下两点：首先，侵权法上的过度医疗需结合患者的意思表示判定，而患者意思表示的权利主要体现为其知情同意权。其次，知情同意权的形态在普通诊疗活动和特殊诊疗活动中各不相同。故在两种不同诊疗活动中，应有不同的过度医疗判定标准。
（一）普通诊疗活动和特殊诊疗活动中过度医疗判定
1.普通诊疗活动
在普通诊疗活动中，凡不超过社会一般水平可以接受的普通诊疗费用，医疗机构或医务工作者即使对患者进行了某些无意义、无价值的治疗，如果患者没有提出疑问，便尚处在医生自由处分的范围内，没有侵害患者的知情权，不属于过度医疗；一旦超过了常人可以承受的医疗费用，可以认定为事实上已经进入特殊诊疗活动。而基于未详细告知风险和替代医疗手段或未经患者或其近亲属同意，侵犯了患者的知情同意权，如果其中有“无意义、无价值”的诊疗手段，应将这一部分诊疗行为视为过度医疗。
2.特殊诊疗活动
在特殊诊疗活动中，对所有医疗手段医生没有自由处分之权利，皆须经患者或其近亲属同意，而没有明确告知风险和替代医疗手段或者采用未经相关人员同意的诊疗手段，直接侵犯了患者的知情权，如果其中有“无意义、无价值”的诊疗手段，应当视为过度医疗。
（二）过度医疗判定中的道德风险
1.患者浪费社会医疗保险资源
采用“患者意思和无意义治疗事实”相结合的过度医疗的标准，因为其决定因素之一是患者及其近亲属的同意与否，或说患者知情权是否受到侵害。则在医保的保障范围内，如果患者和医务工作者形成默契，故意在医疗活动中使用高价药做无意义的医疗（如不治白不治的想法使然），可能造成社会医疗保险资源的大量流失。
2.医生诱导、欺骗患者
同上，因为患者知情权的侵害与否直接关系到过度治疗的判定，“医务人员往往凭借自己的专业优势，多利用患者对医药学知识的匮乏，治病心切，对医疗结果不理性的期待和盲目性等，或欺骗、或诱导、或危言耸听或采取其他手段，迫使患者所谓地同意并自愿地进行不必要或超越疾病本身需要的检查和治疗”，从而造成没有侵害患者知情同意权的假象，以规避过度治疗的侵权责任。
（三）道德风险的对策
对于浪费社会医疗保险的问题，主要应属公法管辖领域，医生和患者在医疗活动中的行为规制是重中之重。而在私法领域，对医保中的浪费的遏制关系到医保制度的成败，公共福利制度决不能成为公共私利制度。因此，在涉及社会医疗保险赔付的情况下，应该将个人主观因素从过度医疗判定标准中剔除，仅考虑医疗手段是否有效且高效，对于大额的医保赔付，患者或院方必须证明其医疗手段是有意义的。
对于医生欺诈患者的现象，确实因为医疗的专业性和患者对医务工作者的信赖、依赖变的难以界定，而且作为患者的角度，也极难举证。要将其化解，必须找到医疗活动透明化的突破口，如全部医疗程序、费用的明确化，类似病例诊疗手段、费用的公开等等，只有做到医疗活动对患者来说不再神秘，程序及费用一目了然时，才能避免医生欺诈患者的现象发生。
四、过度医疗的侵权责任和损害分析
论文关键词：举证责任 举证责任倒置 因果关系 适用规则
一、举证责任倒置的含义及简析
举证责任，是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，提供证据加以证明的责任，并在待证事实真伪不明的情况下，承担举证不能的败诉后果。法彦有云：“举证责任分配之所在，乃胜诉败诉之所在。”举证责任分配是举证责任在双方当事人之间预先进行分配，直接影响到当事人诉讼的成败。根据我国《民事诉讼法》第64条的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。即我国民事诉讼法在举证责任的分配上坚持“谁主张，谁举证”的基本原则。
2002年4月，最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《规定》）9月份正式实施，其中第四条第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，即医疗纠纷举证责任倒置。那么这一规定的合理性何在？宋春雨在《的理解与适用》中认为：由于医疗机构具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，患者处于相对的弱势地位，依据举证责任的一般规则，患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿。为平衡当事人利益，更好的实现实体法保护受害人的立法宗旨，《规定》对于医疗行为引起的侵权诉讼确立了举证责任倒置的分配规则。最高人民法院之所以在医疗侵权诉讼上，规定采取特殊的举证责任分配方式，是根据民事诉讼法和实体法的立法精神和宗旨而做出的。
二、医疗损害责任因果关系的几种主张及评析
在理论上和实务上，关于医疗损害责任的因果关系要件如何证明，历来有不同的主张。归纳起来，主要有证明说、完全推定说和有条件推定说三种。证明说认为，医疗损害责任的因果关系要件应当由原告证明，原告负担举证责任，不能说明的，因果关系要件就不成立，不能构成侵权责任。完全推定说认为，由受害患者一方承担因果关系要件的举证责任是不公平的，因为医疗合同在履行中存在严重的信息不对称的状况，受害患者往往不能掌握医疗的专业知识和信息，甚至受害患者已经死亡，自己无法承担举证责任，其近亲属负担举证责任有重大困难，因此应当实行因果关系推定规则，举证责任应当倒置，由医疗机构承担因果关系要件的举证责任，受害患者一方不承担举证责任。有条件推定说认为，在医疗损害责任诉讼中，确实存在医疗信息不对称问题，但完全将因果关系要件的证明责任推给医疗机构，就会使医疗机构陷入较为不利的诉讼地位之中，甚至会形成防御性医疗行为，最终还是要将风险转嫁给全体患者负担，对全体人民不利，因而应当实行有条件的推定，即举证责任缓和，在受害患者一方对因果关系的证明达到一定的程度时，推定因果关系，由医疗机构一方负责举证，推翻因果关系推定。 转贴于 三、实务中医疗纠纷举证责任倒置适用规则
法官在办理有关医疗纠纷的案件中为了更好地、正确地处理这些案件，就必须首先分清楚医患双方各自承担的具体举证责任，即举证责任的分配问题。根据我的理解，医患双方在举证责任的分配上可以这样来划分，以供参考。
1．受害人（患者或其法定人）的举证责任：在医疗行为引起的侵权诉讼中，受害人应当就自己受损害的事实和接受过医疗的事实承担举证责任。损害包括病员生命和健康的损害，患者本人及其亲属的财产损害和精神损害。接受医疗的事实可以通过挂号、交费等诊疗手续来证明。
2．医疗机构的举证责任：医疗机构是指医院或经过卫生行政机关批准或承认的各级各类医疗卫生技术人员。在医疗行为引起的侵权诉讼中，医疗机构应当承担如下举证责任：
第一，病员的损害结果与医疗机构的医疗行为之间不存在因果关系。侵权责任中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的因果关系。在多数案件中，医疗行为与病员损害之间的因果关系比较明确。但在一些疑难、复杂的医疗纠纷中，必须经过专门技术鉴定方可确定因果关系。
论文摘要:在现实社会活动中,由于民事关系的复杂性、民事违法行为性质的多重性,使得违约责任与侵权责任经常发生竞合。合理分析和处理违约责任和侵权责任竞合的不同情形,对最大限度地维护当事人的合法权益会起到积极的作用。因此,准确区分违约责任与侵权责任,对于充分保护当事人的合法权益,正确处理民事纠纷具有重要意义。
违约责任与侵权责任竞合是指行为人实施的某一行为,违反了合同规范和侵权规范,同时具备了违约责任的要件和侵权责任的要件,导致违约责任与侵权责任的同时产生的一种法律现象。它是一种常见的民事责任竞合现象。两者在构成要件等方面有重大差异,直接关系到当事人以何种诉由及可能获得的结果。但由于现有的法律对此方面规定甚少,并且过于笼统,实际操作中难度较大。
一、责任竞合的产生原因
违约责任和侵权责任竞合产生的根本原因是两种责任的对立与同一。责任竞合现象是伴随合同法与侵权法的独立而产生的,它的存在体现了违法行为的复杂性和多重性,又反映了合同法和侵权法相互独立又相互渗透的状况。作为两种基本的民事责任,违约责任和侵权责任最初是不区分的,违反契约和侵犯他人权利同为不法行为,应受到处罚。
两种责任的同一性主要表现在:侵权责任为违反权利不可侵害义务所生责任,违约责任则是违反合同义务所生责任,两者均为损害赔偿责任,原则上均以故意或过失为发生责任之要件;违约行为究其本质属侵害债权,与侵权行为无实质差别。正是由于两种责任的同一性,在现实生活中一种违法行为常具有两种性质,同时符合违约责任和侵权责任的构成要件。
虽然违约责任和侵权责任具有同一性,但这种同一性具有很大的相对性,这也正是两种责任相互对立的基础。如果说违约责任和侵权责任的同一性导致了一种违法行为并存两种责任的可能性,那么违约行为和侵权行为的对立和差异则进一步造成两种责任的冲突。
二、产生违约责任与侵权责任竞合的情形
只要存在合同关系,就有可能产生违约责任与侵权责任竞合的现象,具体情形如下:
第一,合同当事人的违约同时侵犯法律规定的强行性义务。如保护、照顾、通知、忠诚等附随义务或其他不作为义务。而在某些情况下,一方当事人违反法定义务的同时又违反了合同担保义务,如在买卖合同中,出卖人因故意或过失出卖存有瑕疵的标的物于买受人并致其受到损害的,出卖人依合同法规定应负违约责任,依侵权法应负致买受人的人身、其他财产损害的侵权赔偿责任,从而发生责任竞合现象。又如,在租赁合同中,因出租人提供的租赁物瑕疵侵害承租人的身体健康或造成财产损失或者因承租人的过失行为致租赁物毁损、灭失时,均可产生违约责任与侵权责任的竞合。
第二,在某些情况下,侵权行为直接构成违约的原因,即所谓侵权性违约行为。如保管人以保管合同占有对方财产并非法使用,造成财产毁灭损失,这是一个方面;另一方面违约行为也可能造成侵权后果,即所谓的违约权行为。如客运合同或货运合同中,经常出现违约责任与侵权责任竞合问题。我国《合同法》第302条规定:“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成或者承运人证明伤亡是旅客故意,重大过失造成的除外。”第311条规定:“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损,灭失是因不可抗力,货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人,收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任”。对于上述承运人违反运输合同义务的行为,如因其过失而发生,也同时构成侵权行为。
第三,不法行为人实施故意或重大过失侵犯他人权利并造成他人损害的侵权行为时,如果加害人和受害人之间事先存在合同关系的,那么加害人对受害人的损害行为,不仅可以作为侵权行为,还可以作为违反了事先约定的合同义务的违约行为对待。如对医疗事故,依医疗合同规定,医院或医务人员应负违约责任,因提供医疗服务的一方有义务注意不因其过错发生医疗事故,否则即违反合同义务;而依侵权法规定,应负医疗事故的侵权责任,因过错发生的医疗事故侵犯了他人的人身权。
第四,一种违法行为虽然只符合一种责任要件,但是法律从保护受害人的利益出发要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼,或将侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。如保管合同中,保管人因过错行为致保管物损害,依保管合同应负违约责任,因为保管人违反了妥善保管的义务;依侵权法规定,保管人因过错毁损他人财产,应负侵权损害赔偿责任。
三、违约责任与侵权责任竞合的处理方式
目前,从世界各国的立法和判例来看,在处理违约责任和侵权责任的竞合方面,主要有三种处理方式:一是以法国为代表的禁止竞合制度。在这种制度下,合同当事人不得将对方的违约行为视为侵权行为,只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任,因此不存在竞合问题;二是以德国为代表的允许竞合和选择请求权制度。在这种制度下,合同法与侵权法不仅适用于典型的违约行为与侵权行为,而且共同适用于双重违法行为。受害人基于双重违法行为而产生两个请求权,受害人可以提起合同之诉,也可以提起侵权之诉。如果一项请求权因时效届满而被驳回还可以行使另一项请求权。但是,受害人的双重请求权因其中一项请求权的实现而消灭,无论如何不能使两项请求权均实现;三是以英国为代表的有限制的选择诉讼制度。在这种制度下,受害人可以选择提出一个请求,如果败诉后不得以另一个请求再诉。
(一)当事人可以随意选择一般处理方式。我国《合同法》第122条确认了责任竞合制度,充分尊重了当事人的处分权,并在绝大多数情况下,因受害人会选择对其最为有利的方式提起诉讼,从而能够使损失得到充分的补救。根据我国《合同法》第122条的规定,在违约责任与侵权责任竞合时,若受损害方选择了违约责任,就必须放弃侵权责任,反之亦然。那么,这就有可能导致当受损害方选择违约责任后,人身损害得不到充分的赔偿,比如被抚养人生活费、残疾赔偿金、死亡补偿金、精神损害赔偿等,在违约诉讼中无法得到支持,因为违约只赔偿经济损失;相反,若受害方选择了侵权责任后,违约责任可能得不到充分的支持,比如违约金、继续履行等请求在侵权之诉中无法得到支持。这就说明,合同法虽赋予当事人以选择权,但有时无论如何选择,当事人的合法权益都不能得到充分的保护。
(二)当事人不能随意选择特殊处理方式
1、因不法行为造成他人人身伤亡和精神损害的,当事人之间即使存在着合同关系,也应按侵权责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救。
2、如果双方当事人事先存在着合同关系,但一方当事人与第三人恶意通谋,侵害合同另一方当事人的利益,则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权,第三人与受害人间又无合同关系存在,应按侵权责任处理,使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。
3、在责任竞合的情况下,如果当事人事先通过合同特别约定,双方仅承担合同责任而不承担侵权责任,则原则上应依照当事人的约定处理,一方不得行使侵权之诉的请求权。但若合同关系成立后,一方基于故意和重大过失,使另一方遭受人身伤害或死亡,则仍应承担侵权责任。
4、如果法律特别规定在特殊情况下应减轻当事人的注意义务和责任时,则应依法律规定合理地确定责任。如在无偿保管合同中,如因保管物丢失的,则不宜让保管人承担侵权责任。
5、如果合同中存在免责条款且这些免责条款依法有效,则不能因当事人免除了违约责任而要求其承担侵权责任。
四、违约责任与侵权责任竞合的法律完善
我国合同法规定的责任竞合制度只允许受害人就违约责任和侵权责任择一提出请求,而不能就两种责任同时提出请求,一旦发生了并用的情况,就否定了竞合的存在。为弥补责任竞合制度的缺陷,应将产生违约责任和侵权责任的情形进行具体化,并针对不同情况采取不同的处理措施:
一是应当严格依据责任的性质而决定处理方式。如因不法行为造成受害人的人身伤亡和精神损害的,尽管当事人之间存着合同关系,也应按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救,而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供补救。
二是依据有无合同关系而决定处理方式。如果当事人之间事先并不存在合同关系,虽然不法行为人并未给受害人造成人身伤亡和精神损害,也不能按违约责任而只能按侵权责任处理。如果双方当事人事先存在合同关系,但一方当事人与第三人恶意通谋,损害合同另一方当事人的利益,则由于恶意串通的一方当事人与第三人的行为构成共同侵权,第三人与受害人之间又无合同关系存在,因此应按侵权责任处理,使恶意串通的行为人向受害人负侵权责任。
三是要本着充分保护受害人的合法权益而定处理方式。如原告提起侵权之诉,就不能提出违约之诉,为补救受害人的损失,人民法院可以在受害人提起的基于某种责任(违约责任或侵权责任)作出赔偿时,行使自由裁量权予以适当增加赔偿的数额,使受害人的损失得到最大限度的补偿。
主要参考文献:
[1]陈小君.合同法学.中国政法大学出版社,2003.
[2]王利明.违约责任论.中国政法大学出版社,2001.
[3]张新宝.侵权责任构成要件研究.法律出版社,2006.
摘要：责任保险是指以被保险人对第三人依法应负的民事赔偿责任为保险标的保险。法经济学是用经济学的方法和理论考察、研究法律和法律制度的学科。从法经济学的角度对责任保险这一法律制度进行分析，可以考察其产生和发展的合理基础，从而更加深刻地理解此项制度。
一、责任保险
责任保险，指以被保险人对第三人依法应负的民事赔偿责任为保险标的保险，又称为第三者责任险。《保险法》第50条规定：责任保险是指以被保险人对第三者依法应付的赔偿责任为保险标的的保险。按保险标的的不同，可将其分为雇主责任保险、产品责任保险、职业责任保险和公众责任保险等。
根据《保险法》的规定，责任保险的保险标的显然属于民事责任，后者又包括侵权责任和违约责任两种。由于违约责任可以通过订立信用保险合同或保证保险合同来解决，因此责任保险的保险标的即是侵权责任。
一般认为，1855年英国铁路乘客保险公司向铁路部门提供铁路承运人责任保险，是历史上首次出现责任保险。1875年，英国又出现了马车第三者责任保险，可以看作是汽车第三者责任险的先导。随着工业生产的不断进步，责任保险的范围也不断增大，其在社会生活中的重要性也日益突出。而如前所述，责任保险以被保险人对于第三者的侵权赔偿责任为保险标的，这使得其和侵权法之间产生了冲突。主要表现在以下两个方面：
1、责任保险使侵权责任社会化。侵权责任本应由侵权行为人来承担，但责任保险使得侵权行为人（即投保人）的侵权责任转嫁给保险公司，并通过保险公司这一媒介转嫁给整个社会来承担。
2、责任保险使侵权法的损害赔偿功能发生变化。侵权损害赔偿责任一方面是对受害人的补偿，另一方面又是对侵权人的一种惩戒。责任保险虽然使受害人的损失因有了保险公司作后盾而能得到保证，但也使得对侵权人的惩戒变得徒有虚名。
从上述两个方面出发，很容易产生这样的疑问：责任保险是否在变相的鼓励人们放弃谨慎小心的生活态度？其最终结果是否有益于社会？本文将运用法经济学方法对上述疑问进行回答。
二、法经济学
法经济学是用经济学的方法和理论，主要是运用价格理论，以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。简单的来说，法经济学就是用经济学的方法来对法律问题进行分析的科学。
1、世界上的资源是有限的，而人的欲望则是无限的，这就决定了每个人在进行任何满足自己某种欲望的行为之前，都会通过理性的思考做出选择。
2、每个人在进行各种日常生活的行为（感情生活除外）时，都会进行成本和收益的分析，并做出最有效率的选择。而整个社会在进行某种抉择之时也会进行成本和收益的分析，做出最有效率的选择。
科斯在1960年所发表了论文《论社会成本》，被认为是法经济学研究的里程碑。在该文的开篇，科斯提出，“传统的（分析）方法总是使得所做决定的性质变得模糊不清。当A给B造成了损害之后，在需要做出判断时，惯常的思维方式会这样考虑：我们应当如何抑制A？但这样的想法是不正确的，因为我们所面临的问题具有相互性：消除了对B的损害即意味着对A造成了损害。因此，我们应当做出的判断应该是：是否应允许A损害B，或者说是否应允许B损害A？问题的关键在于避免更为严重的损害。”这就是法经济学的思维方式，即以是否具有效率作为判断法律问题的标准，而非仅仅是以公平和正义作为标准。著名的科斯定理也是由该论文所推出的（科斯并没有明确提出）：只要财产权是明确的，并且其交易成本为零或者很小，则无论财产权的初始状态为何，市场均衡的最终结果都是有效率的。然而现实之中任何交易的成本都不可能为零，并且交易成本往往都很巨大，人们无法将其忽略。由于实际的交易成本必然为正，对科斯定理反推可得出这样的结论：最有效率的市场均衡结果必然产生于交易成本最小的情况。因此，最佳的资源配置状态就是使交易成本最小的配置状态。科斯认为，法律对于资源配置起着极为重要的最用，因为财产权利的归属往往是由法律来设定的。举例而言，物权法中的善意取得制度规定了善意第三人可以取得被无处分权人擅自处分的物的所有权，而之所以如此规定，就是因为这比相反的规定更加符合市场经济的要求，即具有效率。同样地，“法院也应当了解其判决的经济后果，并在判决时考虑这些后果”。这就是法经济学不同于传统法学的地方，后者往往是以公平正义（即道德标准）为标准，而非以效率为标准。
三、对责任保险制度的经济分析
假设A是侵权行为人，B是无过错的受害人，A的行为使B遭受了1000元的损失。在没有责任保险的情况下，根据侵权法，A应当对B的全部损失承担赔偿责任。此时会出现以下三种可能的情况：
1、A有能力承担1000元的赔偿数额。
2、A只能承担部分赔偿数额或完全不能承担任何数额，但是B却有能力自己承担全部损失或A无法承担的那部分损失。
3、A只能承担部分赔偿数额或完全不能承担任何数额，同时B也无力自己承担全部损失或A无法承担的那部分损失。
在前两种情况下，A需要全部或部分承担B的损失，由于这个损失是由A或/和B自己完全承担的，所以就没有外部成本产生。此时的社会成本也就相当于A和B之间的私人成本，即只有1000元。
而在第3种情况下，由于A和/或B无法承担全部的损失，B所遭受的损失无法得到全部补偿。这就意味着需要由A和B之外的人来承担无法被补偿的那部分损失，即A和B之间的活动在私人成本之外还产生了外部成本。而此时的社会成本就是上述私人成本和外部成本的总和。对B而言，其所面临的问题就是该如何使自己的损失得到完全的补偿，B获得补偿的途径的不同就意味着所产生的外部成本的不同，并最终导致社会成本的不同。可以从以下两个方面来考察这个问题：
(1)没有责任保险制度。但存在政府设立的某种社会救助制度，B就可以依靠该制度获得补偿。但是，这种制度往往都存在于经济较为发达的社会之中，并且该制度的设立毫无疑问也需要耗费巨额的成本。毫无疑问，此时的社会成本一定会超过1000元。如果不存在政府设立的社会救助制度，那么就只能由B自己来想办法补偿自己的损失了。要么B会无奈的接收现实，并最终无法生存；要么B会通过犯罪来满足自己对财产的需求。无论是任何一种情形发生，其所产生的外部成本都是巨大的，而最终的社会成本也必然是巨大的。
(2)存在责任保险制度。如果A事先向保险公司投保了责任险，那么保险公司就会代替其向B支付赔偿金。此时A和B之间的私人成本是1000元，而外部成本为零，因此社会成本是1000元。虽然在A和B之间出现了保险公司这一第三者，但是保险公司仅仅是代替A支付了对B的赔偿金而已，其和B之间并没有任何的其他关系。A和保险公司之间的保险合同关系则是另外一个经济活动，当然，这项经济活动同样要产生成本。但是，这种成本肯定要比由政府建立社会救助制度的成本要小的多。
当然，一个貌似合乎逻辑的推理会在此时产生：在没有责任保险之前，人们为了避免自己承担责任，会履行谨慎注意的义务来防止自己的行为可能对他人产生的损害。但是有了责任保险，由于可以让保险公司承担责任，人们就会降低自己的注意程度，从而使保险事故的发生更为频繁，导致社会成本的增加，并将其所带来的收益抵销。事实上这种推理忽略了本文之前所提过的一个基本原理，即每个人总会基于理性的分析从而作出对于自己效用最大的选择。以医生为例，假设医生A在其执业过程中的医疗事故率为5件/年，其向甲保险公司投保了职业责任险。根据上述结论，由于A因为投了保险，那么便会在执业过程中降低自己的注意程度，必然的结果就是医疗事故率增大。这样一来，至少会出现以下几种结果：首先，甲会提高对A收取的保险费。由于医疗事故率的增大，如果甲继续根据5件/年的事故率来收取保险费，则其无法从中获利。其次，由于医疗事故率的增大，政府部门很可能会因此而吊销A的医师执照。再次，很多原本想让A治疗的病人便不会再选择A，即A的潜在顾客会因为医疗事故率的增大而选择其他的医生就医。无论如何，对A而言降低自己的注意程度都是不利益的，作为理性的人A是不会选择这种做法的。
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论文摘要 随着我国的法律制度不断健全，婚内侵权纠纷逐渐的成为我国现行的民事纠纷当中的最常见的纠纷之一。同时我国法律对婚姻关系的约束相当严格，并且婚姻关系的性质较为特殊。我国的传统思想对于婚姻关系也有着较为明显的影响，婚内侵权的法律制度不完善也是相关的因素。因此，本文针对婚内侵权纠纷进行相应的分析，通过现状研究并分析其具体种类。
论文关键词 婚内侵权纠纷 类型化 法律制度
婚姻关系是维系我国家庭的重要因素。在传统的婚姻关系当中，男尊女卑的思想占据重要的地位。时代的进步和发展，使得婚姻关系逐渐的自由化以及平等化，并受到现行法律约束。婚内的侵权行为是严重的影响夫妻之间关系的因素。婚内侵权的种类相当繁多，可以通过具体因素进行划分。
一、 婚内侵权纠纷立法现状
（一） 我国婚内侵权纠纷立法内容
婚内侵权纠纷，指的是夫妻双方在婚姻关系存续期间，一方配偶对于婚内的另一方配偶造成的财产权利以及人身权利的危害，并造成实际的损失。这被称之为我国的婚内侵权纠纷行为。在结成夫妻关系的情况下，夫妻双方就像有我国现行的法律政策的保护。
对于实际的婚内侵权纠纷，我国的现行的法律虽然对于双方的婚姻关系有《婚姻法》进行约束，但是法律对于侵权纠纷却没有具体的条文进行制约。在法律条文的发展和完善当中，在二十一世纪初期，《婚姻法》当中才加入了关于侵权纠纷的条文来进行约束。即《婚姻法》第四十六条：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”随着法律的不断的完善，对于侵权纠纷，最高人民法院也随后出台了《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）》第二十九条第二、三款规定： “人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。” “在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”
（二） 我国婚内侵权纠纷存在的问题
1. 夫妻权利义务规定不明确
在夫妻双方婚姻存续期间，侵权行为的出现使得夫妻双方的利益受到损失，并且应该承担民事责任。因此可以看出，夫妻之间的权利与义务的规定直接影响着对于侵权行为的具体认定。在我国现行的法律当中对于夫妻的认定关系相对模糊和笼统，对于婚姻关系当中的权利义务规定不明确，使得法律的约束不够完善。
2. 婚内侵权规定类型单一
在我国的现行《婚姻法》规定当中，对于侵权行为的相应规定只限于重婚、有配偶者、与他人婚内同居、家庭暴力以及遗弃等问题进行规定。随着社会的发展和进步，其中的规范形式显然已经不能够适应下现代的发展，新型的侵权行为使得法律在具体实施和管理当中面临巨大的考验。
3. 婚内侵权承担方式不完善
我国现行的《婚姻法》对于侵权承担方的约束形式以及救济手段，大多的倾向于行政处罚以及刑事处罚。对于婚姻侵权行为的处理较为严格，通过法律的形式追求侵权责任人的刑事责任。针对这样的问题，在实际的婚姻关系当中的具体实施，还是面临相应困难。对于行为较轻并不构成侵权的情况，受害者更希望侵权人在受到惩戒的同时采取较为宽容的方式进行处理，运用较为合理的方式进行家庭纠纷的处理。在实际的法律当中《民法通则》以及《侵权责任法》当中有很多处理当时，如：赔礼道歉、恢复名誉以及停止侵害等等，但是在《婚姻法》当中却没有被具体的实施和运用，婚内侵权承担形式不完善。
二、 婚内侵权类型化意义分析
随着人们生活水平的逐渐提升，使得婚姻关系面临巨大的考验。在婚姻关系当中建立正确的侵权损害赔偿制度尤为重要。《婚姻法》是我国现行对于婚姻约束的重要的法律，是我国每一个公民都能够接触到的法律制度，其自身的完整程度严重的影响着公民自身权利的维护以及社会的安定和谐发展。对于婚内侵权行为进行分化，将会提升公民对于婚内侵权行为的认知程度，提升对于自身权利的保护意识。通过对于法律的理解，有效的履行相应的义务和行使权利，使得夫妻关系更加和谐。对于婚内侵权行为进行类型化的分析能够有效的促进社会责任科学化的发展，并主要的体现在：第一，将典型性的婚内侵权类型进行归纳和总结，将非典型以及特殊的侵权形式进行排除；第二，为了确保为法律方面提供相应的理论依据，要对婚内侵权行为多具有的具体特征进行分析。第三，进行类型的分析能够有效的促进侵权责任体系的形成，使得法律细节更加具体。
自从二十一世纪初期的婚姻法修改以来，对于婚内侵权损害赔偿制度的确立是学者不断研究的话题。对于婚内侵权损害的赔偿制度，依旧面临着执行难的问题。但是多数学者赞成婚内侵权损害赔偿制度的建立。主要的理由有如下的几个方面。
1. 婚内侵权对于配偶人格权的损害
在现代的法治社会的建立当中，重视对于个人权利的保护工作的开展。夫妻双方婚姻关系的缔结而结合在一起，双方的个人权利不会受到影响。婚姻关系不会由于关系的结合人格消失的情况。双方人格上的独立，就会存在侵权问题出现的可能。
2. 制度的确立符合民法侵权行为法理论
侵权行为的产生主要的是补偿受害者所受的损害，同样也是其产生的重要原因之一。制度的确立能够有效的保障被害人以及侵权人之间的权益达到公平的效果。婚内的侵权制度纠纷的产生使得夫妻双方权益受到损害。那么婚内侵权行为应该进行相应的调整。
3. 制度制定不会破坏家庭的稳定
对于制度的确定，与家庭的稳定和谐无关。在现行的法律制度当中，侵权纠纷的被害方对于侵权方的主要是想以惩戒的方式停止侵权行为，并不想让其受到法律的制裁以及离婚。因此，制度的确立能够有效的减少侵权习惯行为的发生，并不会破坏家庭和谐。
4. 执行难问题得到有效的解决
在《婚姻法》确定之后，《民法典》当中也提到了关于婚内侵权纠纷的问题。其中的“法定事由出现时，依法律规定或者法院宣告，夫妻共同财产制变更为分别财产制。”“有下列情形之一的，经夫妻一方申请，人民法院可以宣告解除原共同财产制，实行分别财产制……（ 三） 夫妻一方的行为危害他方利益或者妨害婚姻共同生活。”该条文对于法律制度进行了有效的完善，解决了在夫妻的共同财产下，侵权损害赔偿执行难问题。
三、 婚内侵权纠纷的种类划分
（一） 客观性质分类
1. 婚内人身侵权纠纷
在婚内人深侵权纠纷当中，分为人身权的夫妻间侵权纠纷以及配偶权的侵权纠纷。其中人身权的侵权纠纷指的是对于夫妻双方的一般人身权利，与其他的主体权利相同的人身权利。对于相应的人身主要的体现为：身体权、名誉权、肖像权、健康权以及隐私权等因素。这些权利在婚姻关系缔结之后并不受到影响，依旧保持各自权利的独立性。其中的各项权利都会得到相应的法律的保障，并且维持夫妻双方的个人独立人权。
婚内配偶权，在《婚姻法》制定的前期，对数学者不同意配偶权的建立，使得我国对于配偶权的研究和讨论只能集中理论层面上，没有明确的行为标准。广义上的配偶权指的是基于配偶身份形成的夫妻之间的权利。狭义上指的是配偶身份权。在现行的《婚姻法》条件下，夫妻双方之间主要的侵权纠纷体现在具体的几个方面：第一，侵犯配偶的同居权；第二，侵犯夫妻的共同生育权；第三，违反忠实义务；第四，遗弃。上述的婚内侵权方式严重的影响着夫妻之间的婚姻关系，进行相应的法律约束能够有效的控制夫妻之间的侵犯问题的发生。
2. 婚内财产侵权纠纷
婚内的财产侵权纠纷主要的体现在两个方面，一个是夫妻共同的财产权以及配偶个人财产权。其中对于夫妻共同把财产的侵权问题，在现行的《婚姻法》当中有明确的规定，并对于夫妻之间的财产划分有着明确的规定。夫妻之间的共同财产侵权问题，在当今社会的发展当中很常见。其侵权的主要行为表现在以下两个方面：第一点，滥用家务权进行共同财产的使用，在未经配偶对方同意的过程中对于夫妻双方的共同财产进行使用，将较大的金额进行使用和投资。第二点，在没有得到配偶方统一过程中，对于夫妻共同财产进行非法使用。其主要的形式体现在，肆意挥霍夫妻之间的共同财产；将夫妻共同财产作为第三方赔偿金行为；赌债；以及毁坏财务等行为都被称之为侵害夫妻共同财产的行为。
另一个方面是侵害配偶的个人财产权。对于个人财产权的处理方式，《婚姻法》第十八条当中有明确的规定，其内容为：“一方的婚前财产；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱或赠与合同中确定只归一方所有的财产；一方专用的生活用品；其他应当归一方的财产。无论何种形态的个人财产，本人都享有相应的物权，另一方配偶无权限制、干涉，否则即构成对该他方财产权的侵害。”
（二） 行为方式分类
1. 婚内作为侵权纠纷
婚内作为侵权行为就是积极侵权行为导致的夫妻之间的纠纷，指的是配偶一方违背对于另一方不作为的行为，并且用自身的过错行为损害对方的利益行为。在婚内侵权纠纷当中，其主要的表现形式为：第一，在夫妻关系存续期间实施家庭暴力，致使配偶方身体权以及健康权受到损害。第二，滥用同居权，使得配偶方的自由权以及健康权受到损害。第三，一方限制配偶方进行生产生活的自由权利。第四，夫妻一方在关系存续期间与其他第三方同居，使得对方精神权受到损失。第五，一方强制行使生育权。第六，对于夫妻共同财产进行私自处理，造成财产损失行为。
2. 婚内不作为侵权纠纷
【摘要】医疗事故可区分为医疗责任事故和医疗技术事故两类。医疗事故的民事责任是违约责任与侵权责任的竞合。笔者认为，作为以损害赔偿为主要责任方式的医疗事故纠纷在我国具有可仲裁性，我国应尽快将仲裁这一争议解决方式适用于医疗事故损害赔偿纠纷，并建议在现有仲裁委员会下设立医疗事故赔偿中心。医疗纠纷仲裁分为自愿仲裁、强制仲裁、自愿与强制混合仲裁等模式，我国现阶段宜采用自愿仲裁的模式。医疗专业水平应该是聘任医疗专业仲裁员的首要资格条件，举证责任倒置应成为医疗事故损害赔偿仲裁中的主要证据规则。
【关键词】医疗纠纷;医疗责任事故;仲裁
【写作年份】2010年
【正文】
一、仲裁解决医疗事故损害赔偿纠纷的可行性
(一)现行纠纷解决机制存在缺陷
根据2002年《条例》第46条规定，医疗事故损害赔偿纠纷的解决途径有三种，即协商和解、行政调解和民事诉讼，其中对前两种途径《条例》进行了重点规范。但令人担忧的是，当前医疗事故损害赔偿争议的解决似乎越来越向“私力救济”的方向发展。而这种“私力救济”的运用在一定程度上导致了医疗暴力的普遍化和激烈化。
1.协商和解
尽管数据表明医患双方之间的协商和解是解决医疗事故损害赔偿纠纷的主要途径，但是当事人双方协商解决的方式也存在一定缺陷。在实践中我们不可否认的是医疗事故纠纷协商的过程中，有一些自力救济或者私力救济处于法律的边缘甚至是规避法律的产物。[2]在实际争议发生后，往往会因医患双方的立场及利益观点不一致，使得医患关系无法调解。于是“闹院”等事件频频发生;[3]患者漫天要价，出现“大闹弄大钱，小闹弄小钱，不闹不弄钱”的不正常现象;甚至有社会恶势力参与其中，严重扰乱了医疗机构的正常工作秩序。另一方面，医疗机构(医务人员)借“私了”之机，回避了第三方的监督，规避了其可能要承担的刑事、行政责任，不利于对医疗质量的监控和提高以及对患者的生命权和健康权的保护。[4]
2.行政调解
在我国以行政调解的方式解决医疗事故损害赔偿纠纷存在两方面的问题。一是患者(家属)对卫生行政部门解决纠纷的公正性存在疑虑。由于历史原因，我国卫生行政部门既管理医疗机构，又开办医疗机构。在目前的医疗体制下，大多数医疗机构还具有明显的公益服务性质。因此，卫生行政部门出于行业保护和其他考虑，易存在“偏袒”或“隐瞒不报”等弊端，导致其权威性在患者(家属)中大打折扣，公正性令人质疑。二是在行政调解方式上，当司法机关与卫生行政机构未形成合理协调时，卫生行政处理结果常被法院推翻，从而导致案件解决的拖延。
3.民事诉讼
通过上述分析不难发现，现有的医疗事故损害赔偿纠纷解决途径并未能为医疗纠纷的解决提供良好的机制，难以缓解日益矛盾化和尖锐化的医患关系。在当前这种医患矛盾急剧增加，医疗事故损害赔偿纠纷解决机制存在诸多缺陷的情势下，开展医疗事故损害赔偿仲裁，构建多元化的纠纷解决机制实属必要。
(二)可仲裁性问题
尽管我国部分地区的仲裁委已经开始尝试性地受理医疗事故损害赔偿纠纷案件，并取得了良好效果，为全国范围内开展医疗事故损害赔偿纠纷仲裁提供了范例，但是其普及仍面临诸多挑战。其中最主要的是医疗事故损害赔偿纠纷在我国是否具有可仲裁性的问题。
医疗事故损害赔偿纠纷的可仲裁性，是指医疗事故损害赔偿纠纷是否属于法律规定的，仲裁机构可以受理的纠纷种类范围之内，当事人能否将有关医疗事故损害赔偿的争议交由双方约定的仲裁机构加以解决。依据争议事项的可仲裁性要求，当事人通过仲裁协议提交的仲裁事项，必须是国家仲裁立法允许采用仲裁方式处理的事项。否则，就会导致仲裁协议无效，做出的仲裁裁决也不会被承认和执行。因此，可仲裁性是构建医疗事故损害赔偿仲裁制度的基本前提。
1.从现行规定看医疗事故损害赔偿纠纷的可仲裁性
从《仲裁法》第2、3条对仲裁范围所做的规定来看，在我国，纠纷是否可以用仲裁方式加以解决必须符合以下三个条件：第一，争议主体的平等性，即发生纠纷的双方应是平等主体的当事人，若当事人之间是管理和被管理的关系，则其纠纷不能仲裁;第二，争议事项的可处分性，即可提交仲裁的事项应当是当事人有权处分的，当事人之间因其无处分权的某些身份关系及其他关系发生的争议，不能仲裁;第三，争议内容的财产性，即当事人提交仲裁的事项应该是合同纠纷，或者非合同的财产性纠纷。[6]《仲裁法》未对医疗事故损害赔偿纠纷的可仲裁性作出明确认可或排除，由于《仲裁法》在仲裁范围的规定中使用的是“其他财产权益”，加之立法对“财产权益”的内涵没有明确界定，司法解释上也没有统一说明，[7]故而使得我国理论与实务界在医疗事故损害赔偿纠纷的可仲裁性问题上存在很大分歧。此外，在2002年的《条例》中，仲裁也未被列为医疗事故损害赔偿争议的解决方式之一。在立法层面上，是否可以通过仲裁解决没有得到明确支持。
学术界也有两种对立的观点。否定说认为，医疗事故损害赔偿纠纷不具有可仲裁性。理由是尽管医疗事故责任是违约责任与侵权责任的竞合，意味着对医疗事故既可以提起违约之诉也可提起侵权之诉。但现实中出于对权益保护最大化的追求，在多数医疗事故损害赔偿案件中，患方都是以医疗机构侵权为由提出各种赔偿的诉讼请求。但医疗侵权行为所指向的侵权客体是患者的健康权、身体权、生命权、隐私权等，而这些权利并非属于财产性权益。因此，也就不能采用仲裁方式来解决。这样，由于《仲裁法》对争议限定为必须具有财产关系的内容，从而使得医疗纠纷不具有可仲裁性。而肯定说认为，医疗纠纷可分为医疗侵权纠纷和医疗服务合同纠纷，但无论是哪种纠纷，双方当事人均为平等民事主体。除强制治疗关系外(如传染病的防治)，医患关系的建立、变更或终止以及医患关系中权利义务的确定，医疗纠纷的处理，均应实行意思自治。医患双方当事人具有完全民事权利能力，在不涉及国家和第三人利益的前提下，可以自由处分自己的民事实体权利，其承担责任的方式主要是经济赔偿责任。因此，从决定可仲裁性的三个方面衡量，可以确定医疗纠纷应当具有可仲裁性。[8]笔者赞成肯定说，虽然医疗侵权行为所侵害的权利本身不是财产性权利，但是医疗事故损害赔偿纠纷的争议焦点通常是：是否存在赔偿责任以及赔偿多少的问题，这种纠纷的实质是具有平等地位的民事权利主体之间具有财产内容的纠纷，并且当事人具有自由处分权，因此可以将当事人之间的这种医疗纠纷解释为“其他财产权益”纠纷，从而使得医疗损害赔偿纠纷具有可仲裁性。
2.建立医疗纠纷仲裁机制的理由
笔者认为，抛开对现行法律规定的分析，从应然的角度看，基于下述理由，也应当在相关立法中明确规定可以用仲裁方式解决医疗事故损害赔偿纠纷。
(1)仲裁本身所具有的优势。就医疗事故损害赔偿纠纷而言，仲裁和诉讼相比，其优势表现为：其一，更具专业性。其二，快捷且经济。其三，具有更好的保密性。
(2)尊重当事人的仲裁意愿。仲裁建立在当事人意思自治的基础上，只要发生争议的实体权益纠纷在当事人自由处分的范围内，就应当允许当事人选择仲裁这种纠纷解决方式。在当事人不侵犯国家、集体和他人权益的情况下，当事人利用仲裁方式解决争议的意愿应该受到尊重和法律保护。[9]
(3)构建多元化的医疗纠纷解决机制。在现阶段的医疗体制下，应当建立多元化的医疗事故损害赔偿纠纷解决机制。多种多样的纠纷解决方式能够以其各自特定的功能和特点相互协调而共同结合成为一种互补的、满足医疗事故纠纷主体多样要求的程序体系和动态调整系统。多元化的解决机制相对于单一的纠纷解决机制而言，更能体现出诸多的理性因素。[10]现代法制国家总是设法避免和排除单一的纠纷解决机制，而向其成员提供多种解决民事纠纷的途径和方式，提供多种选择的可能性让其自由选择。而冲突主体可以根据自身的利益和需要选择相应的民事纠纷解决机制。医疗事故损害赔偿仲裁和医疗诉讼、调解等各种纠纷解决方式的共同存在，可以形成各种纠纷解决方式各显其能和分流案件的局面。竞争可以使得仲裁、诉讼、调解等各种纠纷解决机制不断弥补自身缺陷，吸取其他程序的优点和长处，完善自身程序。
3.有关医疗事故损害赔偿仲裁的实践
(1)美国
除了医学技术的发展导致医疗过错几率增加，医患沟通不足导致医患关系恶化，国家整体经济不景气等医学和经济学方面的因素外，医疗事故损害赔偿诉讼费用高昂，效率低下，无疑也是导致整个医疗市场成本增加，最终产生医疗事故危机的主要原因。[13]为了解决危机带来的诸多社会问题，弥补医疗责任保险资金的缺位或不足，美国各州相继出台了多项综合改革措施以减少社会医疗成本的剧增。其中具备多种优势的仲裁纠纷解决机制为许多州立法机构提出并采用，以降低飞速增长的医疗成本。
多数的州法院对仲裁解决医疗事故损害赔偿纠纷表示支持。在Madden v.Kaiser Foundation Hospitals[14]案中，原告Madden先生，接受医院治疗前已经在医疗计划中表明，医疗过失以及一切产生于Kaiser Founda-tion医院治疗过程中的纠纷将提交仲裁解决。当医疗纠纷发生后，Madden先生将医院诉诸法院。加利福尼亚州最高法院裁定撤销诉讼，责令原告将案件提交仲裁机构进行仲裁。在Buraczynski v.Eyring[15]案中。医生依据仲裁协议将先后发生的两起医疗事故纠纷提交仲裁。患者主张，由于仲裁协议过于宽泛而违反了公共政策，患者与医生之间签订的仲裁协议无效。田纳西州最高法院认为，医疗护理行业和其他行业一样，都可以适用仲裁解决纠纷;医务人员同患者之间签订的仲裁协议不违背任何公共政策。
概括而言，美国各州关于医疗纠纷的仲裁模式可分为三类：自愿仲裁、强制仲裁、自愿强制混合仲裁。
第二种仲裁模式是强制仲裁，即当事人双方在发生医疗纠纷后，必须首先将医疗纠纷提交仲裁机构仲裁。例如，马萨诸塞州法律要求所有的医疗过失诉讼都必须首先经过一个由法官、律师和医生所组成的仲裁小组审查，看是否存在责任或者判断损伤是否是由医疗过失造成的。若当事人不服仲裁裁决而提起诉讼，法庭在审理案件过程中仍可以接受仲裁小组的意见。[20]从笔者查阅的相关资料看，这种强制仲裁的裁决一般不具有终局性效力，并且仲裁庭认定的事实和裁决对之后提起的诉讼也不产生任何影响。因此，涉案双方当事人如不服仲裁庭作出的裁决，可以向法院提起诉讼，法院将对案件进行重新审理。
第三种是强制仲裁与自愿仲裁相结合的模式。采取这一仲裁模式的州法院，依据一定的标准来确定医疗纠纷需要强制性仲裁还是可以自愿协议仲裁。以新泽西州为例，依据该州医疗过失侵权法的规定，对于争议标的在20，000美元以下的医疗事故纠纷，法院要求首先通过仲裁解决，而对于超过20，000美元诉讼标的额的医疗纠纷，当事人则可以自愿选择以仲裁还是诉讼方式解决纠纷。但是，仲裁裁决不具有约束力，在双方当事人不服仲裁庭做出的仲裁裁决时，可将纠纷诉至法院，原先的仲裁裁决对案件的审理没有任何影响。[21]
在美国，目前已有越来越多的医疗纠纷案件通过有效的仲裁协议而提请仲裁解决。[22]
(2)墨西哥
墨西哥的医疗事故纠纷案件数量也呈逐年增加的趋势。同美国一样，高昂的医疗责任保险迫使医生不得不“采取保守医疗策略”，即通过增加检查项目，扩展疾病诊断程序以降低医疗责任事故的风险，减少医疗纠纷诉讼的几率。[23]但增加医疗费用又激起了患者的不满情绪，致使医疗纠纷更容易产生，从而形成恶性循环。
(3)日本
综上可以归纳出以下几个特点，首先，医疗事故损害赔偿纠纷具有可仲裁性。其次，对于支持医疗损害赔偿纠纷仲裁的地区，是否要求仲裁强制性前置存在不同态度，但多数国家或地区采取自愿仲裁模式，并通过风险负担等机制鼓励当事人将医疗损害赔偿纠纷提交仲裁解决以提高纠纷的处理效率。再次，除美国极个别州规定当事人一旦签订仲裁协议即丧失提起诉讼的权利外，美国绝大多数的州和其他国家都允许当事人在不服仲裁裁决时可以再向法院提起诉讼，并且仲裁庭认定的事实和裁决不影响之后法院对案件的审理。最后，医疗事故损害赔偿仲裁裁决是否具有终局性也存在不同规定，有的规定只要当事人在仲裁裁决作出后的一定期限没有提出异议，则仲裁裁决即产生终局性效力;有的则不承认仲裁裁决具有终局性效力，当事人可以再提起诉讼，但是一旦原告败诉则会由其承担一定的经济负担。综上，前述国家在医疗事故损害赔偿仲裁方面的立法和实践无疑将对我国建立医疗事故损害赔偿仲裁机制起着重要的借鉴意义。
二、建立我国医疗事故损害赔偿仲裁机制的若干建议
(一)仲裁模式
根据现阶段我国的具体情况，笔者认为我国宜采用自愿仲裁模式，即允许医患双方通过签订仲裁协议处理日后发生或者已经发生的医疗事故损害赔偿纠纷，仲裁裁决一旦作出即对双方当事人产生约束力。为鼓励医患双方将医疗事故损害赔偿纠纷提交仲裁解决，可以借鉴美国部分州的做法，通过风险承担或设定诉讼标的额“门槛”等方式，使当事人尽可能选择仲裁方式。此外，为排除医疗事故损害赔偿纠纷一再缠诉，久拖不决的困境，医疗事故损害赔偿纠纷仲裁裁决应该具有终局效力。不过，鉴于医疗事故往往侵害的是患者的身体权、健康权等重要权利以及保护当事人的诉讼权利，应当允许在当事人不服仲裁裁决时，可以在规定的期限内提起诉讼，若超过期限没有提出异议，则仲裁裁决产生终局性效力。
(二)仲裁机构
关于医疗事故损害赔偿仲裁机构的设置存在不同设想。有的学者以医疗纠纷具有特殊性为由，主张通过专门性仲裁机构对医疗纠纷进行仲裁。笔者认为这一观点并不可取。我国的医疗事故损害赔偿仲裁可直接利用现行的仲裁机构，无须再设专门的仲裁机构，可考虑在现有的仲裁委员会下设立医疗事故赔偿中心。因为，医疗事故责任的特殊性并不在于法律适用上，而在于对医疗行为的认定上。由专业的鉴定组织对医疗行为及其产生的后果、因果关系等进行认定即可较为有效地解决这一难题。因此，只要吸收部分医学专家为仲裁员，就有利于公正、准确、快速地裁决纠纷，这样既节省资源，又降低解决争议的成本。其次，由于我国的仲裁制度起步较晚，仲裁制度本身尚存在不完善之处，将仲裁运用于医疗事故损害赔偿这一特殊领域时，难免存在诸多不适之处。因此，现阶段首先要解决的是医疗事故损害赔偿仲裁的具体制度的合理设计，民众对医疗仲裁意识的提高等问题，而不是是否设置独立的医疗事故损害赔偿仲裁机构这样的问题。
(三)仲裁员
就医疗事故损害赔偿纠纷仲裁而言，聘任仲裁员，首先应当坚持专业性原则。因为提交仲裁的案件大都涉及复杂的医疗技术性事项以及医患法律关系，要迅速公正地对案件做出裁决，仲裁员就必须具备必要的医疗、法律知识。其中，医疗技术的专业性知识无疑至关重要。所以，必须严格按照专业性原则来选聘仲裁员，将医疗专业水平作为医疗专业仲裁员聘任的首要资格条件。除此之外，由于临床医学本身是涵盖十分广延的学科，高级医疗技术人员往往只能对自己的专业领域给出权威的意见。因此，医疗事故损害赔偿纠纷仲裁员的聘任，也应当按照各个专业领域进行。
(四)仲裁庭的组成
(五)仲裁协议
在实践中，医疗仲裁难以推广的一个重要原因是在医疗事故发生以前，医患双方之间没有签订仲裁协议。而当发生纠纷后，又几乎不可能让充满抵触情绪的患方和医方达成合意签订仲裁协议。因此，医疗仲裁协议可按两种形式进行：一是在医疗机构门诊病历以及住院病历的说明内容中增加仲裁条款选择项，患者(家属)在接受医疗机构的治疗前在医务人员的说明下，可自行选择是否同意仲裁条款，若划钩选择则视为对该仲裁条款的认同，若不填写则视为对仲裁条款的默认。另一种是印制独立的仲裁协议。患者(家属)在接受医疗机构的治疗前在医务人员的说明下，选择是否签订协议，医务人员也可自主决定是否签署该协议，任何一方拒绝签字则视为该仲裁协议不成立。鉴于大多数患者不了解仲裁，甚至会误以为医疗机构在玩花样以剥夺自己的某些权利而使自己处于不利地位，医疗事故损害赔偿纠纷仲裁协议的书写应当注意语言使用和具体内容的编写，仲裁协议的语言应尽量平实、简单。
(六)举证责任
在我国，举证责任分配的一般原则是“谁主张，谁举证”。在国内一些知名的仲裁委员会制定的仲裁规则中，举证责任的分配也是遵循这一原则，即当事人应当对自己的主张提供证据加以证明。
在举证责任倒置后，并不意味着作为弱势一方的患者(家属)就可以不负担任何举证责任了，举证责任倒置只是最大限度地减轻或部分免除了患方的举证责任，但是并没有完全免除患方的举证责任。因为，患者还必须证明其医疗事实存在的过程。在举证责任倒置后，患者(家属)也有责任就侵权行为和损害后果向仲裁庭提供一定的证据。比如，证明自己确实在某家医院就诊、治疗过;证明医疗机构(医务人员)对自己的人身造成损害的事实;自己的诊治经过等。
三、结束语
2002年《条例》中对“医疗事故民事赔偿纠纷解决方式”相关规定的增加，一方面反映了对患方权益保护的社会呼声日益强烈，同时，也表明完善现行医疗纠纷解决方式刻不容缓。笔者建议，根据现阶段我国的具体情况，我国宜采用自愿仲裁模式，允许当事人在不服仲裁裁决时，可以在规定的期限内提起诉讼，若超过期限没有提出异议，则仲裁裁决产生终局性效力;在现有仲裁委员会下设立医疗事故赔偿中心;将仲裁协议作为选择性条款列于门诊病历或住院病历的说明内容中;把医疗专业水平作为医疗事故损害赔偿专业仲裁员聘任的首要资格条件，并按照医学各专业领域进行仲裁员的聘任;将举证责任倒置作为医疗事故损害赔偿仲裁的举证责任规则。笔者希望，通过上述建议，尽快在我国建立起公正、经济、高效的医疗事故损害赔偿纠纷仲裁机制，以有效缓和日趋紧张的医患关系，维护患者和医疗机构双方的合法权益。
【作者简介】
郭玉军，武汉大学法学院教授。杜立，武汉大学国际法研究所博士。
【注释】
[2]范愉：《浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势》，载《比较法研究》2003年第4期。
[3]王泽琛、王永周：《解决医疗纠纷的新思路》，载《西部医学》2007年第1期。
[6]黄进、宋连斌：《仲裁法学》,中国政法大学出版社2002年修订版，第24页。
[7]陈立峰、王海量：《论我国<仲裁法>的管辖范围》，载《北京仲裁》2006年第1期。
[8]余承文：《医疗纠纷的可仲裁性研究》，载《南京医科大学学报(社会科学版)》2007年第1期。
[9]前注[8]，余承文文。
[14]Madden v.Kaiser Foundation Hospitals,supra,17 Cal.3d 699(1976).
[23]Studdert DM,Mello MM,Sage WM,DesRoches CM,Peugh J,Zapert K,Defensive Medicine among High-risk Specialist Physicians in A Volatile Malpractice Environment,Journal of the American Medical Association,Vol.293,2005,p.2609.
[26]黄丁全：《医事法》，中国政法大学出版社2005年版，第494页。
[28] 天津仲裁委设立医疗纠纷调解中心受理事实清楚、责任明确、当事人仅对赔偿方案有争议的医疗事故纠纷。按照天津仲裁委员会医疗纠纷调解规则的规定，医疗纠纷仲裁调解坚持当事人自愿原则。双方当事人如果达成协议将纠纷提交调解中心调解，即可以向调解中心提出申请。《天津仲裁委设立医疗纠纷调解中心》，中国仲裁网china-arbitration.com/.
[29]《深圳将成立医疗纠纷第三方调解委员会免费调解纠纷》,网易新闻news.163.com/08/0818/16/。
[30]Joseph C.Krella,Legislative Malpractice:An Analysis of Ohio's Proposed Mandatory Medical Malpractice Arbitration Program,Dayton Law Review,Vol.33, 2007,p.119.
关键词：物业服务；安全保障；责任承担
一、我国物业服务企业安全保障义务的现状
（一）我国物业服务企业安全保障义务立法现状
目前，我国《物业管理条例》第36、47条被认为是对物业服务企业安全保障义务的规定，但其十分原则、缺乏可操作性。《侵权责任法》第37条、以及2003年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的基础上对安全保障义务做了一般性规定，但是本条是否适用于物业服务企业在理论上还存在争议。同时依照本条及其他相关法律规定，当物业服务企业违反安全保障义务，尤其是第三人侵害致使业主的人身和财产损害时，如何判断物业服务企业的责任以及如何承担责任等内容，法律规定是模糊的，容易造成各地法院在适用法律判案时司法不统一，损害法律的权威性。并且物业服务企业承担的安全保障义务属于何种法律性质以及因物业服务企业违反安全保障义务该如何承担法律责任等问题，都没有予以明确规定，这些问题也是司法实践中急需解决的问题。目前我国尚未制定出统一的物业管理法，只有国务院的《物业管理条例》和各省、直辖市关于本行政区域内的物业管理条例。
（二）我国物业服务企业安全保障义务理论现状
我国学界对安全保障义务的理论研究尚不充分，而对于物业服务企业安全保障义务的理论研究刚刚起步。至今为止，我国还没有研究物业服务企业安全保障义务的专著及博士学位论文，甚至研究该领域的期刊论文和硕士学位论文也是屈指可数的。从目前追溯到2007年10月份国务院新施行的《物业管理条例》这段期间，共发表了数几十篇多篇专门研究物业安全保障义务的论文及文章。并且，在几乎所有论述物业服务公司安全保障义务的文章中大都只是泛泛的在谈安全保障义务的一般理论，并没有很好的结合物业服务这一具体的领域，没有注意到开放式小区和封闭式小区物业公司承担的安保义务应该是有所差别的，以至于对我国的审判实践并没有太大的价值和指导意义。但是还应当看到，近年来学界对安全保障义务加强了研究，并得出了一些阶段性成果。
二、物业服务公司对业主安全保障义务之理论概述
物业公司对业主的安全保障义务，是指在物业管理的服务关系中，物业公司对业主合法的财产权、人身权依法应承担的安全保障义务。物业公司一旦违反这一义务，就需要承担相应的损害赔偿责任。在实践中，这种安全保障义务主要体现在两个方面：保证业主不因物业管理区域内设施设备的不安全隐患（如火灾、爆炸等）受到人身损害；保证业主在物业管理区域内不遭受外来第三人的不法侵害。
（一）物业公司安全保障义务的内容
物业公司安全保障义务的内容，主要包括三个方面。
1、物业公司在设施设备方面的安全保障义务。物业公司可以考虑采用一些保障业主安全的高科技设备设施，如安装闭路电视监控系统、电子感应报警系统，并在合适的公共场所安装一定数量的摄像头等。同时，对公用设施、公共环境进行维护和保养，加强消防安全防范。
2、管理制度建设方面的安全保障义务。如制定在事故抢险、医疗急救、社会救援等方面的应急救援制度，健全与业主签订的合同制度。
3、物业公司在服务管理方面的安全保障义务。主要分为对自身工作人员的管理；对业主以及与业主共同生活或工作的人的管理；对承租人的管理和对进入辖区的其他人员的管理。
4、物业公司在防范、制止违法行为方面的安全保障义务。主要分为两类，一是物业公司在业主损害尚未发生时所应尽的警觉和注意义务；而是在业主正在遭受损害时和损害后的救助义务。
（二）安全保障义务标准的确定
在司法实践中，适当划分物业公司的安全保障义务的标准是一个涉及物业公司是否承担赔偿责任以及赔偿责任的大小问题。一般在安全保障义务级别上认定的情形主要有三种：
1、不同档次的建筑类型所要承担的安全保障义务应有区别。对于豪华的住宅区、别墅、办公楼，一般来说，物业公司所要承担的安全保障应当要高于普通的住宅区、办公楼。因为这些地区吸引危险的可能性要远远比普通的住宅区和办公楼高，且在物业管理方面的收费也相对较高，因此，物业公司应该更加全面、谨慎地履行自身的职责。
2、持有不同物业管理资质证书的物业公司的安全保障义务的也应有区别。现在我国通行的物业管理资质证书分为A、B、C三等，A等资质最高，一下以此类推。不同资质的物业公司所承担的安全保障义务级别也应依次递减。
3、对于同类住宅区或者办公楼，物业公司所收取的物业管理费用不同，所要承担的安全保障义务也有区别。一般来说，物业公司所要承担义务的级别应与其收益一致。
三、物业服务企业违反安全保障义务的责任承担
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条的规定，认为物业服务企业违反安全保障义务的行为既可能承担直接责任也可能承担补充责任。目前学界对于直接赔偿责任都普遍认可，而对于补充赔偿责任则存在较大的争议。
（一）直接赔偿责任
直接赔偿责任是物业公司自身没有尽到注意义务造成的，并没有第三人的介入。主要指物业公司违反安全保障义务，未对小区建筑物、设施进行及时维护，或者未在物业区域内设置必要的消防设施并及时加以维护，导致业主在使用时造成人身、财产损失的，物业服务企业都应承担直接赔偿责任。
（二）补充赔偿责任
在我国的司法实践中，对于业主在小区内遭受第三人的不法侵害而造成人身、财产损害，如财产被盗、遭受不法分子袭击，造成人身伤亡等是否属于物业服务企业的安全保障义务范围，物业公司是否应承担责任，学界颇有争议。
一些学者从因果关系的理论来探讨，认为物业公司不应当承担责任。其理由：第一，物业公司的不作为行为并不是导致业主损害结果发生的直接原因，它只是引起业主损害结果发生的一个条件，因而不存在因果关系，物业公司也就不需要承担责任。第二，依照我国在司法实践领域对侵权问题的传统观点，只有加害行为才构成对他人的侵权，也就是将加害行为与侵权行为等同，而物业公司的不作为并不是加害行为。第三，根据近因原则，物业公司的不作为行为不是造成业主损失的最接近原因，它只能是一个条件，因此其不用负责。
赞同肯定说的学者则认为，即便行为人与原告之间的契约没有明确规定行为人对原告承担的安全保障义务，行为人也应采取安全措施，防止原告遭受第三人侵权行为或犯罪行为的损害，此说源于合同理论上的附随义务。
对这两种观点进行评析，笔者认为物业公司的不作为行为，并不是导致业主损害结果发生的直接原因，但物业公司的不作为却加大了业主损害结果的盖然性。因此，对于因第三人的侵权行为或犯罪行为造成业主人身或财产损害的，在侵权人不明或侵权人无能力赔偿时，物业公司应承担补充责任。物业公司承担责任以后，再对直接侵害主体进行追偿。
参考文献：
[1]洪伟、余甬帆、胡哲峰：《安全保障义务论》，光明日报出版社，2010年版.
[论文关键词]过错推定原则；独立性问题；具体适用范围；发展趋势
当今社会日益发展，人们之间的矛盾也越来越复杂，社会发展的需要，催生了过错推定原则。在传统的过错原则解决不了的情况下，加强对过错推定原则的理解与适用是极其重要和有意义的。
一、过错推定原则的基本概念
过错推定原则主要指根据法律相关的特殊规定要求，进行推定行为人有一定的错误，并在存在过错时而应承担的一种侵权责任，但加害人即行为人如果能够证明与之相关的自己没有过错的除外[1]。过错推定是根据法律规定的一些基本事实推定行为人具有过错。举证责任倒置是过错推定原则适用的证明方式，这也是区别于其他原则的明显不同之处。过错的推定并非一成不变，对于其推定是可以被推翻的，并且也是可以证明自己是没有过错的，通过对此的证明，自己可以根据相关的事实以及法律的规定，在某些特殊情况下证明自己没有过错，并不承担责任。
二、过错推定原则的适用范围
（一）学校中的适用
过错推定原则在学校中的适用情况：在无第三方侵权情况下，学校侵权责任归责原则，对限制行为能力学生的人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育管理职责的，应当承担责任。即对无行为能力人适用过错推定。
1.学校建筑物及其他物件致学生损害。学校建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。在学校中，如果学生是由于建筑物或建筑物上的搁置物、悬挂物而受到伤害，此时适用过错推定原则。这种情况下，无需受害人证明学校有过错，受害人就可以要求赔偿，而证明自己无过错的责任则由学校承担。
2.学校进行施工建设导致学生受到损害。在学校道路或一些设施上进行修缮，没有明显标志致使学生受到伤害的，校方应当承担民事责任。学校施工有进行警示的作为义务，学校应当采取安全措施设置明显的标志，使学生们注意，否则，发生了损害就视为学校有过错，学生并不承担举证责任。
3.违反安全保障义务时学生受到损害。学校作为公共场所对其违反了安全保障性义务致使学生受到损害，学校应当承担相应的责任，统归来说学校也算是公共场所，在其中进行学习和生活，学校有相应的义务来保障安全，这也是作为公共场所其所应该具备的基本要求。由学校来承担相关责任理所应当。可见国家在保障未成年人权益方面考虑到他们能力的欠缺，对处理未成年人发生事故时的过错推定来监督和规范学校的行为。实行过错推定在合理的法律规定的范围内进行，实行过错推定会加重校方的责任，校方免责的困难加大，如若不合理进行，长此以往，是不利于学校的发展的，而且对于实行过错推定对于责任的程度司题具有法官裁量的或然性，因此，这在学校具体教育教学工作开展过程中也是会有一定影响的。过错推定原则对学生是有保护倾向的，并非完全中立，因此，对于这种案件，法院在审理过程中应当注意保护一下校方的诉讼权利，使校方所承担的责任有理有据。总之，为了公平与正义以及保护弱者，对学校事故过错推定原则的适用是有意义的，但要严格在法律规定的范围内进行，而不能任意扩大或缩小范围。
（二）过错推定原则在医疗中的适用
1.违反诊疗义务。医务人员在拯救病人时应尽到的合理的诊疗义务，以及限于当时的医疗水平应尽的其他相关诊疗义务。诊疗义务不得违反法律、行政法规规章和其他诊疗规范的规定不意味着没有过错。推定医方存在过错只有在其违反了诊疗义务的情况下，不可以推而广之。虽据法律推定医疗机构有过错，但医疗机构可以提出法定的事由进行抗辩。对于病例资料的隐藏以及销毁等是推定医疗机构是有过错的，也是我们可以想象的。如果正确进行了诊疗，为何会拒绝提供或者是进行各种的掩盖呢，于情于理都是说不通的。这是有利于保护患者利益的，对患者来说无疑是雪中送炭的规定。
在实践中，判断医疗机构及医务人员是否有过错一般是以当时的医疗水平相应的诊疗义务为标准，对此主要是考虑如下两方面：医务人员有着救死扶伤的天职，就算在有些情况下，他不能挽救生命，但基于这份使命也会放手一搏，由此可见其结果可能并不如人所意。如果以是否达到预期效果为标准毫无疑问无法解决此类情况，对于此种情况，医疗机构可能就有陷入医患纠纷的危险，对自身利益的维护也就相应的有所减弱，可能这也是其适用中的不利一面吧。另外，由于地区差异，医务人员自身资质等各方面的差异，不可能要求都一致，而且医疗机构也有等级层次，因此其要求也是不一致的，由此可见，以当时的医疗水平为标准衡量过错是比较合理的。
2.真实记载、完整保存和全面提供病历资料的义务。医疗机构作为专业机构，具有真实记载、完整保存病历资料的义务，它如果拒绝提供病历资料，患者就无法提供这种专业性极强的资料，那必定对患者的权益造成一定的损害，由于病历资料中含有很多专业医学术语，要求普通大众了解未免强人所难，这对患者来说也是不现实的。因此，我国法律规定了医疗机构有真实记载、完整保存病历资料的义务，在必要的医务纠纷中，医疗机构有提供病历资料的义务，如果违反此义务，我们可以推定医疗机构有过错，这即是过错推定原则在医疗中的适用。
（三）过错推定在建筑物及搁置物悬挂物相关问题的适用
过错推定原则对关于建筑物、构筑物或者是其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害实行的是过错推定责任。此种责任构成要件有：地上建筑物等发生脱落坠落的客观事实、他人受到损害、坠落脱落与损害之间存在因果关系，所有人（使用人、管理人）不能证明自己没有过错，那么所有人（使用人、管理人）就应当承担责任。关于过错推定原则的适用于此种情形具有合理性，对受害人是一种保护，如若不然，受害人举证的困难程度可想而知，这对于受害人来说是基本上得不到救济的，只能自认倒霉。适用这一原则，也体现了过错推定原则的公平正义的基本思想，对于保护相对弱方意义重大。
三、过错推定原则的发展趋势及建议
过错推定原则是随着社会的发展，大工业的进步，各项事业的迅速发展，社会矛盾日益加深而出现的，它解决的往往是传统的过错原则不能解决的问题，而又并不像无过错原则那样严格，它集中体现了法律所追求的公平正义目标。公平正义是民法的基本原则，也是其它原则的基本，是我们的追求所在，是我们法律以及整个社会的追求所在。过错推定原则独立性司题尽管存在着争议，但目前主流观点是同意其独立的，这在一方面也是对过错推定原则的肯定与支持，具有独立性。那么随着社会的发展，可能会出现更为复杂的司题，各种原因关系更为难解，传统过错责任无法适用，那么在归责这一方面，适用过错推定原则就有理有据，并且也会催生立法的完善，从而使更多的人从事此方向的研究与探索，久而久之也就逐步充实扩充了我国的侵权责任体系，完善之前的不足，逐步摆脱对过错责任的依附。使其适用起来更为灵活有效，对矛盾的解决也有了新的视角。
论文关键词 环境污染侵权 证明责任 证明责任分配 因果关系
一、环境污染侵权概述
环境污染是由人类活动所引起的环境质量下降从而影响人类及其他生物的正常生存和发展的现象。环境侵权作为侵权行为的一种，是伴随着城市化和工业换进程出现的，是指由于人类活动导致生活环境和生态环境遭受污染和破坏，从而侵害人的生存和发展的法律事实，这种事实包括潜在的危险。环境侵权包括环境污染侵权与环境破坏侵权，由于环境破坏侵权与一般的民事侵权的证明责任相同，笔者将着力探讨环境污染侵权。
二、环境污染侵权的归责原则和构成要件
解决环境污染侵权的证明责任分配问题须明确两点，首先要确定分配的对象或证明对象，其次将这些证明对象进行分配，亦即确立证明责任分配规则的问题。在确定证明对象时，主张损害赔偿的原告需对权利产生的要件事实进行证明，而归责原则对要件事实的构成至关重要?。归责原则是确定侵权行为法规范的基础。因此，在研究环境污染侵权诉讼证明责任分配问题时，先对归责原则和构成要件进行讨论。
（一）环境污染侵权的归责原则
环境污染侵权的归责原则经历了一个从过错责任到过失客观化再到过失推定以致最终的无过错责任的发展过程。无过错责任是指不考虑行为人的主观过错，只要其行为造成了损害后果就应该承担责任。现代工业生产的排污行为使得生产活动本身具有高度危险性，污染事件时常发生，造成了他人的人身或财产损害，加之现代工业污染往往涉及复杂的科学技术问题，普通公众难以对企业过错进行举证，出于公平原则的考虑，无过错原则也为各国环境法所普遍采用。我国也在《民法通则》、《环境保护法》以及各项单行环境立法中确立了环境侵权采用无过错责任原则。无过错责任的适用，减轻了在环境污染侵权案件中处于弱势的原告的举证责任，对企业等排污单位也起到了警示作用，督促企业加强社会责任感，积极减排治污。
（二）环境污染侵权民事责任的构成要件
侵权责任的构成要件，是指行为人实施的某种致害行为构成具体的侵权行为所必须具备的条件，只有符合这些的条件，行为人才应承担责任。
责任构成要件是由归责原则所决定的，归责原则决定了责任构成要件的内容。在适用无过错责任原则的情形下，多数学者认为只需二要件，即损害事实和因果关系。也有的学者持三要件说，认为除了损害事实和因果关系外，还包括致害行为。实际上上述两种观点虽然表述上略有差异，但是意思上并无二致。值得注意的是，有另外一种三要件说，认为除了损害事实和因果关系外，还需致害行为的违法性。就环境污染侵权而言，需污染环境的行为具有违法性。笔者赞同后一种三要件说，认为环境污染民事责任的构成要件为：（1）损害事实的存在；（2）加害人的行为与损害事实之间有因果关系；（3）加害人实施的加害行为具有违法性。
三、证明责任分配的一般法理
证明责任是法律预先规定的，当某一事实真伪不明时，一方当事人所承受的不利负担?。所谓证明责任的分配，是指法院在诉讼中按照一定的规范或者标准，将事实真伪不明时所要承担的不利后果在双方当事人之间进行划分?。
我国的《民事诉讼法》中并没有明确规定证明责任分配的一般原则。而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民诉证据规定》）则主要是借鉴了德国著名民事诉讼法学家罗森贝克的规范说，同时考虑了某些案件证明责任分配的特殊性而对该类案件证明责任分配进行了具体规定。根据罗森贝克的规范说理论，实体法从性质上可以分为权利根据规定、权利障碍规定、权利消灭规定。权利根据规定是对提出民事权利请求的当事人有利的实体法律规范，其他两种规定是对反驳民事权利请求的当事人有利的规范?。具体而言，提出诉讼请求的人就权利产生事实承担证明责任，反驳诉讼请求的人就抗辩事实承担证明责任，就权利产生事实不存在或者没有发生不承担证明责任。超过实体法规定范围的事实与证明责任无关，不发生证明责任分配的问题。根据罗森贝克的规范说理论，事实要件的存在是适用法律的前提，因此，法官在对案件进行审理时，必须先对事实予以确定，才可以决定应适用的法律。在案件审理中，当事人主张权利存在或者不存在，都必须先对有关案件事实进行举证，才可以决定适用或不适用某一法律规范。
四、环境污染侵权诉讼中的证明责任分配
（一）损害事实的证明责任分配
环境污染侵权造成的损害事实，不仅包括与一般侵权相同的人身损害和财产损害，还包括对环境造成的环境权益损害。从损害形成时间而言，环境污染侵权具有连续性、累计性的特点，因此造成的损害既包括现实损害，也包括损害危险。无论是何种损害事实，笔者认为，都应当由原告加以证明。
环境污染侵权造成的财产损害，往往可以用金钱加以衡量，包括直接损失和间接损失两个方面。直接损失是指既得利益的损失；间接损失是指可得利益的损失。由于财产损害可被量化，司法实践中举证也较为容易，因此对财产损害举证采取客观真实标准，力求精确，以维护公平。人身损害是指对被害人的生命和健康造成的伤害。尽管人身损害通常会连带产生医疗费、误工费等财产损失，但人身损害是对受害人人身权益的损害，与财产损害有本质不同。环境权益损害是环境污染和破坏带来的对人们生活舒适度的不良影响。环境权益损害涉及的通常是多数人，不同的人对环境污染的忍耐度也不一样，因此，在证明环境权益损害的时候应以一般人的承受标准为参考，证明采用盖然性标准。
（二）因果关系的证明责任分配
在该类案件证明责任分配过程中，因果关系证明责任的分配是关键。根据“谁主张，谁举证”的原则，原告必须对行为与后果之间存在因果关系加以证明。如果要求公害的受害者在请求损害赔偿时必须科学地严密地证明其所遭受的损害事实是由被告排放到环境中的污染物所造成的，那么原告必须具备高度的科学知识和做大规模的科学调查，这对于一个普通市民是极其困难的。在环境污染的场合下，与受害者相比，加害者通常是拥有雄厚的经济力量和科学知识的企业，而且企业者作为从事危险作业者本来就负有防止危险的职责，所以在证明构成危害原因的污染物质排放到外界的事实时，就必须得转换因果关系中的证明责任的一般原则，将因果关系的证明责任分配到被告方。被告必须积极对不存在因果关系或则存在免责事由进行证明，否则，就必须承担不利后果。这样，才符合公平正义的法律原则。这种按照一般原则本来由己方承担的证明责任，在特殊的案件中法律特别规定了由对方承担的做法，被称为“证明责任的倒置”。
但这并不意味着原告无需承担任何证明责任，原告仍需要证明损害事实的存在，但这只是一个初步证明。此时，法官即可根据盖然性的标准推定被告行为与损害后果之间存在因果关系，证明责任即转移给被告。这时，若被告主张不存在因果关系，则需要按照严格的证明标准承担证明责任。
（三）免责事由的证明责任分配
侵权责任的构成要件决定是否构成侵权责任，而免责事由则决定是否承担侵权责任。环境污染侵权的免责事由由谁证明，立法有明确的规定。《民诉证据规定》规定免责事由由加害人承担。《中华人民共和国侵权责任法》作了进一步补充，规定加害人应当对免除责任和减轻责任的情形均应承担举证责任。环境污染侵权的减免责事由通常有三种：（1）不可抗力；（2）受害人过错；（3）第三人过错。不可抗拒的自然灾害、战争行为都属于此处的不可抗力，根据《环境保护法》的规定，不可抗力造成环境污染后，行为人必须采取合理措施，防止污染扩大，方可免责。否则不能全部免除加害人责任。我国环境污染侵权采用无过错责任原则，因此，对于加害人的过错，无论是原告还是被告都无需加以证明。作为免责事由的受害人过错和第三人过错，被告则应予以证明。受害人和第三人过错越严重，加害人承担的责任越轻；受害人和第三人的过错越轻，加害人承担的责任越重。
（四）复合污染中的证明责任分配
有些环境污染侵权是由单一加害人所造成的，但是在很多情况下，损害是以多个企业的事业活动为原因力而发生的所谓的复合污染侵权。在这样的情况下，原则上应当由受害者搞清各个企业对损害发生的原因度，并按其作用度算定损害赔偿。但是，要搞清复合污染侵权中各企业对损害发生的作用度，对于受害者来说并不是一件容易的事。
论文关键词 同残同赔 生命健康权 平等 公平
随着“同命同价”与“同命不同价”争论愈演愈烈，在同一侵权行为中多人残疾，当事人因户口不同而产生不同残疾赔偿金问题也屡屡出现。前不久发生的一起交通事故中，肇事司机撞伤两名路人，当事人诉诸法院请求赔偿。一审，城市居民和农村居民分别按照城乡赔偿标准获得相应残疾赔偿金。农村居民不服一审判决，上诉至二审中院，中院判决支持农村居民的诉求，同一侵权行为中多人残疾按照“就高不就低”的标准，判决农村居民和城镇居民按同一标准获得赔偿。同一侵权行为造成多人伤残，是否可以以同等标准确定残疾赔偿金呢？司法实务界观点不一，笔者现简要阐述各方主张并就法律解释和法学理论的角度谈谈自己的看法。
一、司法实务界关于“同残同价”的争论
（一）同残异赔
有人主张在同一侵权行为中造成多人伤残，应该按照不同标准计算当事人残疾赔偿金。理由有以下几个方面：
《侵权责任法》第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”该条明确规定“残疾赔偿金”作为物质损失。同时，该法第二十二条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。那么残疾赔偿金不是精神损害抚慰金的一部分。既然残疾赔偿金是物质损失，根据史尚宽先生的“劳动能力丧失说”，他认为：“身体或健康被侵害时，其损害赔偿，法院得因当事人之申请定为支付定期金，但需加害人提出担保。关于定期金之计算，甚为困难。例如工人失其左手之赔偿，应按保险公司之死亡表，定其生存余年，就其可能劳动之数年，以乘现在之工资及将来随同职工之技术进步或低下而渐次上升或下降之工资，扣除丧失左手后尚能从事工作所应得之工资，以定其数额。”故物质损失即身体健康受损害导致劳动能力丧失而失去现实收入，只需按照相应标准赔偿因劳动能力丧失所失去的收入。据此，司法实务中，法官直接援引《最高人民法院人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害》司法解释）关于残疾赔偿金计算标准予以判决。
（二）同残同赔
也有人主张此类问题应该适用同一标准赔偿。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。宪法规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，民法通则明确规定“公民享有生命健康权”。生命健康权应受到平等保护，公民应享受公平待遇。
笔者个人支持“同残同赔”的观点，首先表明一个态度，受害人所获得的赔偿额并不能代表健康价格，对生命对健康定价本身就是对自己生命的蔑视。但当我们的生命健康权遭受侵害的时候，保护生命健康权最直接的表现方式就是用残疾赔偿金来弥补。下面就支持“同残同赔”的观点阐述自己的看法。
二、同残同赔的相关依据
（一）评侵权责任法17条
《侵权责任法》第十七条确定了以相同数额确定残疾赔偿金的法律规则，笔者从法律解释和法律推理的角度谈谈对这条的看法。
1．目的解释
目的解释方法中的目的可以分为法律内的目的与法律外的目的两种。法律内的目的又可分为立法者的目的和法律字里行间的目的两种。由于立法者是一个抽象的集合体，我们无法揣测其立法意图，但从该法条的字里行间，我们可以读出立法力求突破司法束缚，打破城乡居民，不同地域居民“同命不同价”的尴尬格局，体现对生命权的平等保护和尊重。《侵权责任法》这样规定可以有效降低城乡差距，在一定范围内消除歧视。
2．类比推理
类比推理在法学上也被称为类推适用和比照适用，是指在法律没有明确的文字规定的情况下，比照相应的法律规定加以处理的推理模式。对于同一侵权行为造成多人残疾的，受害人属于不同户籍的，目前尚无法律明确规定应该如何赔偿。而类比推理可以有效弥补法律漏洞。恰好《侵权责任法》第十七条规定了相同数额的死亡赔偿金。同一侵权行为中多人受伤诉求残疾赔偿金的案件与同一侵权行为中多人死亡诉求死亡赔偿金的案件具有很大的相似性。具体表现在：（1）基于同一侵权行为；（2）多人为受害人；（3）赔偿金性质。由于两种类型的案件具有很大的相似性，在遵循客观、公平、正义的基础上，运用类比推理达到同事同处的效果。
（二）法律规则与法律原则的关系
法律原则与法律规则的不同很早就深受学者关注和研究。其中，法律规则由于内容具体明确，只适用于某一类型的行为；而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，适用范围比法律规则宽广。对于本案的处理，无明确法律规则可以适用，笔者认为可以适用法律原则，弥补规则漏洞，实现个案正义。
1．平等原则
从近代资产阶级革命开始，人人生而平等成为《世界人权宣言》的重要内容。其中“人人生而平等”有三层含义：第一，公民身份平等。每个人都是世界上独一无二的个体，没有高低贵贱之分，没有男女老少差异，也没有城市居民和农村居民的差别，城乡二元结构本身就有违宪之嫌。第二，公民权利平等。不论是生命权、健康权、劳动权等都应受到法律平等保护。如果有侵害公民权利的行为，法律应该加以规制，为受害人提供救济途径。当公民健康权遭受侵害，应当以同一标准确定残疾赔偿金，而不能根据受害人的个体差异适用不同的赔偿标准。第三，公民尊严平等。人格尊严是每个公民享有的基本权利。如果因受害人户籍身份情况的差异而给予不同的残疾赔偿金，不能对公民的人格尊严予以平等地尊重和保护，还可能误导社会公众，轻视农村户口居民，不仅不能抚平受害人所受创伤，还可能造成心理失衡。杨立新教授认为：“坚持人身损害赔偿标准的城乡差别，是没有道理的，是对这种改革的阻碍，是对人权平等的阻碍，是应当坚决反对的”。
2．公平原则
公平观念在民法中体现为公平原则，作为评价民事活动目的的评价标准，公平原则不仅是在法律适用和司法判决中占据举足轻重的地位。司法实务中，当欠缺法律规则时，为了实现公平正义，法官应当依据公平原则作出合理判决。公平既包括实质上的公平，也包括形式上的公平。很多学者认为：以相同数额确定赔偿只是形式上的公平，由于城乡购买力的区别，相同数额赔偿名义公平实乃不公。但若考虑上述因素，还可探讨个人劳动能力的收入并不代表未来收入，还要考虑农村城镇化进程及农村居民可能居住城镇等各种情况。如此看来，要实现实质的公平存在太多不确定因素。如果以户籍确定不同的赔偿标准，给予受害人不同的赔偿，就是身份的歧视，造成严重不公。故笔者认为建议至少从形式上开始实现公平。
三、我国关于残疾赔偿金立法缺陷及建议
（一）立法缺陷
1．城乡居民人均可支配收入标准的适用问题
司法实践中，交通事故中的残疾赔偿金计算标准是以户籍来区分适用城镇还是农村的赔偿标准。笔者认为以城乡二元结构来区分残疾赔偿金的数额标准是违背宪法平等、公平、人权的。其次，即使按照户籍判定赔偿标准也是不公平的。随着城郊小产权房的兴起，农村居民的生活收支状况与城镇并无异样，显然以户籍定赔偿有碍公平。
2．同一侵权行为中多人伤残的残疾赔偿尚无法律规定
本文谈及的侵权案件上诉至二审法院，法官穷尽各种法律规则也未找到相关法律依据。唯有《侵权责任法》规定了以相同数额确定死亡赔偿金的规则。合议庭法官大胆揣测法条背后的立法意图，为了实现个案公平正义，法官运用法理—法律对生命健康权的应予以平等保护来判决，从而支持农村居民的诉讼请求，使其获得与城镇居民同等标准的残疾赔偿金。
（二）立法建议
1．取消人身损害赔偿城乡标准
《国家赔偿法》34条规定：侵犯公民生命健康权造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。赔偿标准是国家上年度职工平均工资，无城乡之分。《民法通则》“损害赔偿与受到的损害和损失相当”，无城乡之别。《侵权责任法》十七条确定了相同赔偿而不再区分城乡标准。表明立法者力求对受害人实现公平正义，因此建议逐步取消人身损害赔偿的城乡差别。
2．完善残疾赔偿金的法律规则
法官穷尽法律竟找不到关于同一侵权行为多人伤残的残疾赔偿金的处理规则，不得不从法理角度判决。故建议完善相关法律法规，但有几点必须注意。不得不再次谈及《侵权责任法》第十七条。在很多学者为十七条出台解决同命同价问题而欢欣鼓舞时，也有部分学者看到其中立法的缺陷。第一，可以与应该。法律规定可以以相同数额确定残疾赔偿金，也就是赋予法官自由裁量权，法官可以选择判决同一数额，也可以选择判决不同数额，从而使该法条失去了立足公平本应具有的效力。该法条涉及公民特殊人权—生命权，这是公民最基本的人权，本应表现法律最严肃的一面，却最终给出如此弹性的规则，实在出乎意料且有违公平。建议立法者在完善残疾赔偿金相关法律时，保护弱者的利益。第二，多人的界定。二人以上还是三人以上？理由依据何在？第三，关于附加条件同一侵权行为的设定。《侵权责任法》出台具有明显的社会背景，很多法条背后都是轰动社会的事件。如汶川地震中豆腐渣工程—不动产倒塌致人损害，艳照门事件名誉权、隐私权保护。十七条的出台或多或少都受到2006年重庆伤害赔偿案的影响。细细推敲，同一赔偿的适用范围仅仅适用于同一侵权行为只从形式上做到了公平正义，根源在于城乡二元结构产生的户籍差别，建议立法者完善残疾赔偿金相关法律规定时克服这些问题。
论文关键词 社会法制 交通安全 民事纠纷 赔偿问题 法律关系
一、问题的提出:一个案例引发的思考
2011年11月15日,甲驾驶普通二轮摩托车,由诸暨市王家井镇A村驶往王家井镇B村,17时08分,途经诸暨市王家井镇A村至B村道路乙单位门口地方,与乙所饲养的狗发生碰撞,致甲受伤及车辆损坏的事故。甲认为乙饲养的狗突然横穿马路,冲撞到其行驶过程中的摩托车,致其受伤,并以饲养动物损害责任纠纷诉至法院,要求乙赔偿医疗费等各项损失共计8万余元。乙律师辩称,第一、发生碰撞事故是事实,但交警部门调查后,认定为交通意外事故,双方均无责任,故乙无须承担赔偿责任;第二、实际情况是甲骑摩托车在乙门口撞倒被告饲养的狗而造成甲跌倒,不应定性为饲养动物损害责任纠纷。
二、分歧的产生:侵权法律关系的不同理解
本案主要争议焦点是如何对此事故进行法律关系定性?是适用机动车交通事故责任纠纷,还是适用饲养动物损害责任纠纷。不同的法律关系定性指向不同的法律适用,司法实践中存在两种观点:一种观点认为,本案应认定为道路交通事故。就本案来看,甲驾驶二轮摩托车在道路上通行时与乙饲养的狗发生碰撞,狗在法律上的定义是物,系乙所拥有的财产,乙未按规定饲养,任由狗在公路上独自乱窜,在管理上存在重大过失,致使交通事故的发生,因此,本案完全符合交通事故的构成要件,应认定为道路交通事故。
另一种观点认为,本案不应认定为交通事故,而应认定为饲养动物损害责任纠纷。认为,饲养的动物没有路权,不能成为交通事故的责任主体。就本案来看,乙的狗在公路上与甲发生碰撞,造成甲人身财产损害符合饲养动物致人损害责任的规定,故应按照饲养动物损害责任纠纷进行裁判。
三、解决之思路:本起事故的法律关系定性,及对该类型案件的裁判思路
(一)法律关系的定性
该法律事实既符合机动车交通事故责任纠纷的构成要件,亦符合饲养动物损害责任纠纷的构成要件,属于因同一法律事实的出现而导致两个或两个以上的侵权法律关系的竞合,即法律基础的竞合,从而引发在适用法律上的冲突。
首先,本案符合机动车交通事故责任的构成要件,理由:1、虽然交警部门认为此事故不属于交通事故,而认定为意外事故,但笔者认为在本案的法律关系中,狗在物权法属于一种特殊的物,也属于侵权法上的财产,根据2004年《道路交通安全法》第一百一十九条第(五)项的规定,交通事故是指"车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或财产损失的事件。"此时,交通事故的构成要件仅为:事故主体至少一方为车辆(机动车、非机动车);事故产生空间是道路(公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方,包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所);事故产生原因是车辆方过错或意外;事故造成的后果为人身伤亡或财产损失。?狗作为其主人的私人财产,在道路上与机动车相撞,无疑是一种财产损失,符合现行交通事故的构成要件。
其次,本案亦符合饲养动物损害责任的构成要件。我国立法规定饲养的动物致人损害的归责原则采纳了无过错责任的归责原则。具体体现为《侵权责任法》第七十八条“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任,但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的,可以不承担或者减轻责任。”饲养动物损害责任的构成要件为:(1)须是饲养的动物造成他人损害,即人工喂养和管束的动物(动物园的动物、野生动物排除在外)。(2)须是动物加害他人。饲养动物损害责任的立法本意是基于动物本身的危险性、以及对饲养人、管理人苛以严格的管理责任与对受害人的特殊保护。饲养动物致人损害应作扩张解释,虽通常表现为积极的、独立的动作造成他人损害主动攻击撕咬、扑抓等情形,但造成他人损害不限于此。因此,饲养的动物在特殊情况下包括受惊吓、恐惧而诱发的动作以及动物本身无意识的动作造成受害人损害也应包含在内,如牛卧铁轨、宠物狗逗留道路引发交通事故等情形亦应囊括在内。(3)动物的饲养人或管理人免责事由的法定性,为严格动物饲养人、管理人的责任及充分保护受害人权益,本条明确免责情形为受害人故意或重大过失,除此之外,不能减轻或免除饲养人、管理人的责任。(4)须有受害人受损害的事实,包括人身损害与财产损失。(5)须有因果关系。就本案来看,乙的狗在公路上横穿与甲发生碰撞,造成甲人身财产损害符合饲养动物致人损害责任的规定,符合饲养动物损害责任纠纷的构成要件。
(二)裁判思路
既然机动车与狗在道路上发生碰撞,造成甲受伤的法律事件,既符合机动车交通事故责任纠纷的构成要件、又符合饲养动物损害责任纠纷的构成要件,且原、被告双方均要求按照对自己有利的法律关系进行裁判。那么,作为裁判者,又该如何对案件进行裁判。
