时间：2023-02-01 16:04:35
开篇：写作不仅是一种记录，更是一种创造，它让我们能够捕捉那些稍纵即逝的灵感，将它们永久地定格在纸上。下面是小编精心整理的12篇债权转让合同，希望这些内容能成为您创作过程中的良师益友，陪伴您不断探索和进步。
本协议由以下三方于_________年_________月_________日在_________签署：
甲方：_________________________
地址：_________________________
负责人：_______________________
电话：_________________________
传真：_________________________
乙方：_________________________
地址：_________________________
法定代表人(法人)：___________
负责人(其他组织)：___________
身份证号码(自然人)：_________
电话：_________________________
传真：_________________________
丁方：_________________________
地址：_________________________
法定代表人：___________________
电话：_________________________
传真：_________________________
鉴于：
1.甲方是一家经国务院批准成立的、专门收购银行不良贷款、并依法管理和处置不良贷款形成的资产的国有独资非银行金融机构。甲方所收购、管理和处置的不良贷款形成的资产在性质上存在着部分或全部不能回收的风险。
2.甲方根据资产的特点，依据现行法律法规，拟就其收购的资产以转让方式进行处置。
3.乙方在充分理解受让资产风险的基础上，愿意按现状整体受让甲方收购的上述资产。
4.甲方已委托丁方公开竞价转让本协议项下资产，资产已由乙方竞价成交。
为此，甲、乙、丁三方经友好协商，就甲方向乙方转让资产事宜，达成如下协议(以下简称“本协议”)，共同遵照执行。
第一条 定义
1.1 甲方。本协议中“甲方”具有本协议开头部分所赋予的含义。
1.2 乙方。本协议中“乙方”具有本协议开头部分所赋予的含义。
1.3 丁方。本协议中“丁方”具有本协议开头部分所赋予的含义。
1.4 不良贷款。本协议中“不良贷款”是指，甲方从银行收购并加以管理和处置的贷款。
1.5 资产。资产，作为总称是指本协议附件中所列示的原始贷款合同项下经甲方(及/或)贷款剥离银行处置和回收后的剩余债权资产(及/或)其形成或转化的相应资产(及/或)权利;单项资产则，根据上下文需要，系指任何一项本协议附件中所列示的原始贷款合同项下经甲方(及/或)贷款剥离银行处置和回收后的剩余债权资产(及/或)其形成或转化的相应资产(及/或)权利。
1.6 资产证明文件。本协议中“资产证明文件”是指，用以证明资产权利的合同、文件、信函等书面材料。
1.7 风险。本协议中“风险”是指，资产因法律政策、资产本身以及资产证明文件等方面原因导致的不能全部或部分实现的可能性，以及乙方因受让该资产而造成的经济损失和预期利益无法实现的可能性。
1.8 从权利。本协议中“从权利”是指，与资产有关的担保权等附属权利。
1.9 转让基准日。本协议中“转让基准日”是指，甲方计算拟转让的资产金额的截止日，即_____年_____月_____日。
第二条 风险揭示
2.1 乙方已被告知并完全理解，乙方受让资产后，对该资产按原借款合同在转让基准日以后产生的利息、罚息的请求权，由于法律政策导向的不确定性，乙方可能无法继续享有。
2.2 乙方已被告知并完全理解，乙方受让资产后，由于法律政策导向的不确定性，乙方可能无法享有甲方对其转让的资产所享有的国家法律政策规定的各项优惠条件和特殊保护，包括但不限于税收和诉讼方面的优惠和特殊保护。
2.3 乙方已被告知并完全理解，其受让的资产及其从权利，可能存在着瑕疵或尚未发现的重大缺陷，以至于乙方预期利益无法最终实现。
乙方受让的资产及其从权利可能存在的瑕疵或重大缺陷包括但不限于下列一项或多项：
(1)资产债务人已经破产或下落不明;
(2)资产已过诉讼时效，同时缺少诉讼时效中断、中止的任何证明;
(3)资产的担保协议本身因违反法律规定而无效或被撤销，担保人没有过错或仅承担一部分过错责任;
(4)资产的保证协议约定主债权不可转让或只对特定债权人承担保证责任的;
(5)资产的保证在保证协议约定或法律规定的保证期间内因没有向债务人或保证人主张权利，而造成保证人不再承担保证责任或免责;
(6)资产的保证已过诉讼时效，同时缺少诉讼时效中断、中止的任何证明;
(7)资产的保证人已经破产或下落不明的;
(8)资产的担保物权在资产诉讼时效完成的两年内未予行使的;
(9)资产的担保物权因担保物灭失而消灭，且没有代位物或其他物上代位权可行使的;
(10)资产的抵押协议应办理抵押登记而未办理，抵押协议实际未生效;或因动产抵押协议未办理登记而抵押物已为第三人善意取得;
(11)资产嗣后因违章或其他原因被有关部门拆除;
(12)资产嗣后被有关部门拆迁;
(13)资产不能办理有效权属证明或证书、凭证或过户手续;
(14)资产的权利证明文件嗣后被有权机关或部门撤销或变更;
(15)资产存在质量问题或安全隐患有可能对乙方、或第三人造成人身或财产损害;
(16)乙方将承担本协议签署前已存在的甲乙丁三方已知或未知的涉及资产的有关(包括但不限于)司法文书、合同、法律、政策、文件等所确定的义务和责任;
(17)资产存在权利不完整、第三人拥有部分权利(及/或)第三人对资产已经、正在或将要实施侵权行为之可能(包括但不限于被第三人占用、侵权等情形);
(18)资产存有欠付政府、司法机关或其他第三人某种费用之可能;
(19)资产嗣后有被政府征用之可能;
(20)资产有因各种原因引起的已毁损、灭失之可能;
(21)资产及其从权利的其他瑕疵或重大缺陷。
2.4 乙方已被告知并完全理解，其受让的资产，可能因存在计算误差，或甲方在债务人处存有部分未予抵销的资产，从而导致乙方实际接收的资产的金额与本协议3.6条表述的转让金额以及本协议附件一中所列各资产金额不完全一致。
2.5 乙方已被告知并完全理解上述风险，自愿承担由上述风险造成的一切损失或预期利益的不获得，并与甲方、丁方签署本协议。
2.6 乙方已被告知并同意对其受让的资产中涉及贷款剥离银行投资或自办实体的项目放弃对贷款剥离银行(及/或)其投资或自办实体的追溯权。
2.7 乙方已被告知并同意对其受让的资产中涉及中国各级政府担保的项目不得向外国投资者转让，并应要求其后续受让人不向外国投资者转让该类项目。
2.8 乙方已被告知并同意对其受让的资产中包含的以下三类债权(及/或)该等债权形成或转化的资产(及/或)权利放弃追索权，并不得提出任何异议(包括但不限于以显失公平或有重大误解、资产未完成有效交付、不能正常行使资产权利等为由，主张竞价或转让无效，要求撤销、变更或解除竞价或转让、要求减少支付成交款等)：
(1)债务人或担保人为国家机关的不良债权中对国家机关的债权(及/或)其他权利;
(2)经国务院批准列入全国企业政策性关闭破产计划的国有企业债权;
(3)国防、军工等涉及国家案例和敏感信息的债权以及其他限制转让的债权。
2.9 对于最初由贷款剥离银行签署，后随资产由甲方承继的，或由甲方签署的，为保全或处置特定资产而达成的诉讼协议和清收协议以及类似的协议(“第三方协议”)，乙方同意，一经本协议生效，其将继承甲方自转让基准日起在该等“第三方协议”项下的权利和义务并受该等“第三方协议”条款的约束。
2.10 乙方已仔细阅读并完全理解本协议及其附件揭示的风险，并愿意承担由所揭示风险造成的一切损失或预期利益的不获得。
第三条 转让标的
3.1 方向乙方转让的标的系本协议1.5条所表述的作为总称的资产，经过一定时期的回收和处置，其表现形式可能已不再是贷款等债权形态，部分资产表现形式可能为其它债权形态，也可能为物权形态，还可能为物上请求权或其它权利、权益形态。
3.2 为便于说明，对于转让标的，本协议及其附件、丁方在报纸或网站上所登《竞价公告》均仍可能以不良贷款债权(包括但不限于本金、利息、罚息等)形式表述，不论其表述形式、用语及方式如何，作为本次转让标的的资产或权利种类(或性质)均依其客观状态所唯一确定。
3.3 作为转让标的的资产由甲方整体转让给乙方。
3.4 资产之数量及情状均以现状为准，乙方已通过询问甲方的有关人员、查阅有关档案资料、到实地考察等方式进行了买方尽职调查，并已获取资产现状的详细情况和具体信息，乙方对资产现状无异议。
3.5 在向乙方交付(除非本协议另有特别约定，甲方完成本协议第六条所约定的资产证明文件的交付义务即视为完成了对乙方的资产交付义务)资产前，非因甲方出于故意侵害乙方合同及其相关利益目的而致资产现状之任何变化，乙方均认可资产现状未改变。
3.6 甲方向乙方转让对等户债务人共计笔资产，账面金额为人民币元(小写：_________元);甲方同时向乙方转让户实物资产或权利。具体详见本协议附件一。资产的实际数量以本协议附件二清单中所指有关资产证明文件能够有效证明的属于甲方的资产及/或权利为准。
乙方充分理解和认可以下对转让标的的特别说明并同意不对此提出任何异议(包括但不限于以显失公平或有重大误解、资产未完成有效交付、不能正常行使资产权利等为由，主张竞价或转让无效，要求撤销、变更或解除竞价或转让、要求减少支付成交款等)：
Ⅰ .转让基准日起(含转让基准日当日)至资产实际交付之前，如果：
(1)甲方回收了实物、物上请求权、现金、股权等相关资产(及/或)权利;
(2)不论甲方是否知悉，以下四类主体为甲方利益回收相关资产(可能包括但不限于a.回收实物、物上请求权、现金、股权等相关资产(及/或)权利;b.达成有关以物、以股权等资产(及/或)权利偿债的协议;c.作出有关抵债裁定;d.依职权对债务人或相关义务人作出财产处分决定)：
①甲方的人或其授权代表;
②贷款剥离银行(包括贷款剥离银行的人或其授权代表);
③相关司法机关(包括但不限于公安机关、检察机关、审判机关)或仲裁机关;
④代甲方回收资产的其他主体。
则，上述两种情形均视为甲方的回收，所涉相关资产(及/或)权利均应归甲方所有，且并不因此影响转让价格。
Ⅱ .转让基准日之前(不含转让基准日当日)，如果以下四类主体为甲方利益回收相关资产(可能包括但不限于a.回收实物、物上请求权、现金、股权等相关资产(及/或)权利;b.达成有关以物、以股权等资产(及/或)权利偿债的协议;c.作出有关抵债裁定;d.依职权对债务人或相关义务人作出财产处分决定)且甲方尚不知悉该等事实的，视为甲方的回收，所涉相关资产(及/或)权利均应归甲方所有，且并不因此影响转让价格：
①甲方的人或其授权代表;
②贷款剥离银行(包括贷款剥离银行的人或其授权代表);
③相关司法机关(包括但不限于公安机关、检察机关、审判机关)或仲裁机关;
④代甲方回收资产的其他主体。
3.7 前款资产账面金额包括资产原协议本金、截至转让基准日按原协议产生的利息、罚息以及为实现资产发生的应由债务人承担的费用等。
3.8 前款资产账面金额是以本协议附件二所列资产证明文件并仅仅是以其为依据计算的。
3.9 乙方允许实际接收的资产金额与本协议3.6条确定的转让金额以及本协议附件一所列各资产金额存在如2.4条披露的可以理解的不一致。
第四条 转让价格
4.1 甲方将3.6条转让标的整体作价人民币元(小写：_________元)转让给乙方。
4.2 基于甲乙丁三方对转让标的的风险特征已有充分的理解，三方约定，不得以转让价格“显失公平”或“重大误解”为由，要求人民法院或仲裁机关变更或撤销本协议。
第五条 价款支付
5.1 在资产竞价成交之日起日内，乙方应将4.1条所载价款一次性全数汇到甲方指定的如下账户：
收款人名称：_________ 开户银行：_________ 账号：_________
第六条 资产证明文件的交付、阅读和理解
6.1 甲方应于乙方履行完毕本协议第5.1条价款一次性全数支付义务之日起三十(30)日内，将资产证明文件交付乙方。
6.2 乙方应在甲方交付资产证明文件时作书面签收，并将签收凭证(即本协议附件二)交于甲方。
6.3 甲方交付的资产证明文件(以甲方档案中现有文件资料为准、为限)可能包括但不限于：
(1)《借款协议》;
(2)《担保协议》;
(3)《放款凭证》;
(4)《债权转让协议》;
(5)《催收通知书》，等等。
具体交接的资产证明文件清单详见本协议附件二。
6.4 本协议附件一《资产转让清单》中“债务人名称或实物资产名称或权利名称”一栏中债务人名称的填写系甲方按其与贷款剥离银行所签《债权转让协议》所附“转让债权清单”所列示的债务人名称填写，其与资产之对应关系及解释概以甲方内部系统及其理解为准，乙方对此予以认同并于签署本协议及其附件时已再次对资产与“债务人名称“的对应关系予以核对并认可，乙方同意不对此提出任何异议。
6.5 本协议附件一《资产转让清单》中“原贷款合同编号”一栏的填写系甲方按其与贷款剥离银行所签《债权转让协议》所附“转让债权清单”所列示的贷款合同号填写，原贷款合同自身可能并无固有合同编号亦或“原贷款合同编号”与原贷款合同自身固有之合同编号可能并不一致，其编制原理、与资产之对应关系及解释概以贷款剥离银行与甲方在双方《债权转让协议》签署时的理解为准，乙方对此予以认同并于签署本协议及其附件时已再次对资产与“原贷款合同编号”的对应关系予以核对并认可，乙方同意不对此提出任何异议。
6.6 甲方对其交付的资产证明文件的性质判断(包括但不限于对于该文件是否能起到资产证明作用的判断、该文件在法律上是否属于其在本协议附件二中所归类别的判断等)及在本协议附件二中如何在各栏目归类放置等诸事项业经乙方认可，乙方同意不对此提出任何异议。
6.7 乙方声明，其对甲方交付的上述资产证明文件已经过充分阅读，并对以下事实已有充分认识：从甲方受让的资产是以上述资产证明文件并且仅仅是以上述资产证明文件为依据的。
6.8 除非本协议另有特别约定，甲方完成本协议第六条所约定的资产证明文件的交付义务即视为完成了对乙方的资产交付义务。
第七条 资产转让通知
7.1 如乙方提出要求且法律有此规定，甲方或其授权的人应于本协议签署后协助乙方将有关债权资产转让事实通知债务人，费用由乙方承担。
7.2 除非本协议另有约定，甲方在全国或者省级有影响的报纸上债权转让公告或通知的，即视为甲方已履行了本协议第7.1所述的资产转让通知义务，乙、丁双方均不得以任何理由否认甲方已履行该义务，并不得提出减少成交款、解除协议或赔偿损失等类似要求。
第八条 资产与风险转移时间
8.1 自本协议生效之日起，作为转让标的的资产上甲方实际享有的全部权利由乙方享有。
8.2 自本协议生效之日起，作为转让标的的资产上的风险也同时转移给乙方。
第九条 与资产有关的从权利的转移
9.1 自本协议生效之日起，与转让标的有关的从权利也同时由甲方转移至乙方。法律法规规定需要且甲方认为根据资产性质和现状能够办理有关手续的，应办理有关手续，费用由乙方承担。
第十条 资产担保权的转移
10.1 资产保证合同权利的转移
(1)对资产的保证担保，如乙方提出要求且法律有此规定，甲方或其授权的人应于本协议签署后协助乙方通知保证人担保权转让。
(2)除非本协议另有约定，甲方在全国或者省级有影响的报纸上债权转让公告或通知的，即视为甲方已履行了本协议第10.1第(1)项所述的资产保证合同权利转让通知义务，乙、丁双方均不得以任何理由否认甲方已履行该义务，并不得提出减少成交款、解除协议或赔偿损失等类似要求。
(3)如资产的保证合同约定主债权不可转让或只对特定债权人承担保证责任的，甲方可与保证人协商，如保证人同意，可另行签订资产的保证合同。
10.2 资产抵押合同权利的转移
(1)对资产的抵押担保，如乙方提出要求且法律有此规定，甲方或其授权的人应于本协议签署后协助乙方通知抵押人担保权转让。
(2)除非本协议另有约定，甲方在全国或者省级有影响的报纸上债权转让公告或通知的，即视为甲方已履行了本协议第10.2第(1)项所述的资产抵押合同权利转让通知义务，乙、丁双方均不得以任何理由否认甲方已履行该义务，并不得提出减少成交款、解除协议或赔偿损失等类似要求。
(3)如果抵押合同权利的转移需要办理有关手续的，由乙方负责办理，甲方应给予必要协助，手续费用由乙方承担。
10.3 资产质押合同权利的转移
(1)对资产的质押担保，如乙方提出要求且法律有此规定，甲方或其授权的人应于本协议签署后协助乙方通知质押人担保权转让。
(2)除非本协议另有约定，甲方在全要或者省级有影响的报纸上债权转让公告或通知的，即视为甲方已履行了本协议第10.3第(1)项所述的资产质押合同权利转让通知义务，乙、丁双方均不得以任何理由(包括但不限于法律未明确认可、司法机关或仲裁机关不予认可等)否认甲方已履行该义务，并不得提出减少成交款、解除协议或赔偿损失等类似要求。
(3)如果质押合同权利的转移需要办理有关手续的，由乙方负责办理，甲方应给予必要协助，手续费用由乙方承担。
第十一条 依法清收保证
11.1 对于受让的资产，乙方保证在受让后依照国家有关法律法规清收。
第十二条 陈述与保证
12.1 甲方的陈述与保证
甲方是一家经国务院批准成立的收购银行不良贷款，管理和处置因收购银行不良贷款形成的资产的国有独资非银行金融机构。已就本协议项下的资产出让事宜取得相应权力机构的批准，授权其代表在本协议上签字，并使甲方受本协议约束。
12.2 乙方的陈述与保证
(1)乙方是一家依照中国法律设立并合法存续的法人(或其他组织)(或中国自然人)，已就本协议项下的资产受让事宜取得乙方相应权力机构的批准，授权其代表在本协议上签字，并使乙方受本协议约束。
(2)乙方保证此次受让甲方资产不会直接或间接违反财政部下列规定：下列人员不得购买或变相购买不良资产：国家公务员、金融监管机构工作人员、政法干警、资产公司工作人员、原债务企业管理层以及参与资产处置工作的律师、会计师等中介机构人员等关联人。
(3)乙方保证，其为签署和履行本协议所提供的与本协议有关的任何文件或信息，在所有方面都是真实的，不存在故意隐瞒和欺骗的情况。
12.3 丁方的陈述与保证
(1)丁方是一家依照中国法律设立并合法存续的法人，接受甲方的委托对本协议项下资产的转让组织竞价交易，见证本协议的签署，办理成交价款的交割，已就本协议项下资产的转让组织竞价交易事宜取得丁方相应权力机构的批准，授权其代表在本协议上签字，并使丁方受本协议约束。
(2)丁方保证，其为签署和履行本协议所提供的与本协议有关的任何文件或信息，在所有方面都是真实的，不存在故意隐瞒和欺骗的情况。
第十三条 税费负担
13.1 涉及本次资产转让及后续付款、交割、过户(如有)(包括间接过户时的所有环节)及其他履行事宜发生的所有费和税由乙方承担。
第十四条 保密
14.1 基于本次资产转让所获得的对方的任何秘密，任何一方不得向第三方透露，但根据法律法规应当进行披露的除外。
前述“第三方”包括本协议任何一方的客户、法人实体、个人或公众。
14.2 三方一致同意，上述保密义务同样适用于三方为履行本协议而各自委托的专业机构和人员。
第十五条 不可抗力
15.1 三方同意，虽然不可抗力为法定的免责事由，但如果三方中任何一方违约，或者三方都违约，违约方均应放弃以发生了不可抗力事件为由要求其他各方(或/和)法院(含仲裁机构)免除自身违约责任的权利。
第十六条 违约责任
16.1 甲方的违约责任：
甲方违反本协议约定并给乙方、丁方造成损失的，应赔偿乙方、丁方的实际损失，但是赔偿额最高不超过甲方因本协议实际获得的转让价款的百分之零点五(0.5%)。
16.2 乙方的违约责任：
(1)乙方违反付款义务，每逾期一日，即按应付而实际未付的价款的万分之三支付违约金，违约金不足以补偿给甲方造成的经济损失的，应继续予以补偿，直至补足为止。
(2)乙方逾期付款超过十五日，甲方有权随时解除本协议，并有权要求乙方赔偿因其不按本协议约定付款而给甲方造成的一切损失。
(3)乙方于本协议第十二条12.2款第(2)项所作的有关陈述和承诺如果存在不真实、故意隐瞒或者欺骗等情况，甲方有权随时解除本协议，乙方并应赔偿甲方不低于本次转让价款的损失。
(4)鉴于甲方和丁方已经向乙方充分披露和说明了资产的指向及风险、瑕疵和缺陷，乙方理应充分注意并合理报价，乙方如嗣后以一定理由(包括但不限于显失公平或有重大误解、资产地址有误、资产未完成有效交付、不能正常行使资产权利等)为由，主张竞价无效、撤销、变更或解除竞价、要求减少支付成交款并获司法机关认可，乙方应立即无条件、不可撤销地补偿甲方不少于成交价款及相应利息的损失。
(5)乙方违反本协议约定的其他义务，并给甲方造成损失的，应赔偿甲方的实际损失。
(6)本协议生效后，甲方(及/或)乙方在向有关司法机关、仲裁机关或相关债务人、担保人及其他责任人发出的资产及/或权利转让通知(或类似称谓)中，或者在媒体上的该类转让公告中，无论其内容如何表述，对于甲乙双方而言，该类通知或公告的表述及因其所致的有关问题(包括但不限于资产(及/或)权利归属、还款义务向谁履行、责任向谁承担等)与本协议冲突或矛盾的，以本协议为准。如果乙方取得了按本协议不应归其取得的任何权利、权益、财产、资产等，应该立即将其移交甲方。如果因为乙方的作为或不作为，导致按本协议应归甲方取得的任何权利、权益、财产、资产等减少或消失的，乙方应立即无条件赔偿甲方全部损失。
16.3 丁方的违约责任：
丁方违反本协议约定的义务，并给甲方造成损失的，应赔偿甲方的实际损失。
第十七条 适用法律
17.1 本协议的订立、效力、终止、解释、执行以及争议的解决均适用中国法律。
第十八条 争议的解决
18.1 三方因履行本协议或与本协议有关的所有纠纷应首先以友好协商的方式解决。如果在一方书面通知另两方该争议的存在(要求开始协商)后六十(60)天内，三方仍无法通过协商达成一致，任何一方均可将该争议提交_________仲裁委员会依照该会仲裁规则裁决。
第十九条 完整协议
19.1 完整协议
(1)本协议为三方就本协议主题事项达成的完整的和唯一的协议，取代之前三方就本协议主题事项所有口头或书面的协议、谅解和来往通信中的相关内容。
(2)根据本协议规定形成、作出、签署、附加的一切协议、文件、授权、报告、清单、认可、承诺和放弃都构成对本协议的附加，并与本协议形成一个不可分割的整体，与本协议具有同等法律效力。
第二十条 变更、修改或补充
20.1 本协议如有变更、修改或补充，三方需协商一致并签订变更、修改或补充协议，作为本协议的补充，与本协议具有同等法律效力。
第二十一条 通知和送达
21.1 任何与本协议有关由协议各方发出的通知或其他通讯往来应当采用书面形式，并送达至下述地址或书面通知的其他地址：
甲方：_________________________
地址：_________________________
电话：_________________________
传真：_________________________
联系人：_______________________
乙方：_________________________
地址：_________________________
电话：_________________________
传真：_________________________
联系人：_______________________
丁方：_________________________
地址：________________________
电话：_________________________
传真：_________________________
联系人：_______________________
第二十二条 本协议的附件
22.1 本协议包括以下附件：
附件一 《资产转让清单》
附件二 《资产证明文件清单》
第二十三条 本协议的生效及份数
23.1 本协议经三方签字(和/或)盖章后生效。
23.2 本协议一式六份，三方各执二份，各份具有同等法律效力。
甲方(盖章)：_______________________
主要负责人(签字)：_________________
(或授权代表签字)：_________________
乙方(法人或其他组织盖章)：_________
乙方(自然人盖章)：_________________
法定代表人或负责人(签字)：_________
(或授权代表签字)：_________________
丁方(法人盖章)：___________________
法定代表人(签字)：_________________
(或授权代表签字)：_________________
附件
一、案例：（问题导入）
20__年7月，石家庄长安通达容器设备厂和石药集团内蒙古中润制药有限公司签订了三份加工定做合同，合同约定长安通达厂为中润公司加工制作医药用蒸馏塔等罐装设备，期限至20__年底，合同金额678万元。货到付40％，调试后或付50％，剩余价款保质期一年后结清。合同签订后，长安通达设备厂为履行合同需要钢材（板）对河北金业不锈钢有限公司签订的不锈钢的供销合同，由金业公司供给长安通达设备厂400万元的钢板，付款期至20__年底。合同签订后，金业公司如期将钢材交付长安通达厂使用。长安通达厂也如期将蒸馏塔制作完毕并运到指定地点安装调试完毕，中润公司也已投产使用。中润公司也相继付给长安通达厂部分酬金，但大部分款项没有支付，由此导致长安通达厂也不能全部支付金业公司货款。在此期间的20__年4月1日，长安通达厂被金石容器设备有限公司收购，所有的债权债务由金石公司承继，金石公司与长安通达容器厂也同时将此收购通知了中润公司和金业公司。20__年8月10日由于金石公司不能偿还金业公司欠款，经双方协商。金石公司将自己拥有的对中润公司的132万多元债权转让给金业公司以抵销金石欠金业公司的138万元债务。双方订立转让协议后，将此债权转让通知了中润公司。金业公司在通知函中明确在8月底前让中润公司还清欠款。期限届满后，中润公司分文未还，由此金业公司在长安区法院提起了诉讼，请求依法判令中润公司向金业公司履行与长安通达设备厂所定三份合同项下的付款义务。
二、问题。[找文章到文秘站 -/-一站在手，写作无忧！]
本案是债权转让的典型案例，在诉讼中双方争议的焦点是，第一、债权转让的效力，第二、债权有无瑕疵。上述两个问题待我们将有关债权转让的法律问题探讨完毕后，再加以分析解决。
三、法律问题的探讨。
在我国立法中，现行《合同法》第一次用法条的形式明确规定了债权转让。
相关的法条是：《合同法》第79条：债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但由下列情形之一的除外：
（一）规定合同性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）依照法律规定不得转让。
第80条，债权转让权利的应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
第81条，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
第82条，债务人接到债权通知后，债权人对让与人的抗辩可以向受让人主张。
上述法条很明确地对债权转让作出了具体规定，其中第79条明确了债权允许转让。第80条规定了债权转让的生效条件及其效力。第80条规定了债务人的抗辩权。下面结合合同法实践，和各位同仁一块探讨债权转让的有关问题以及在司法实践的具体操作过程中应注意的问题。
（一）债权转让的定义。
债权转让，又叫债权让与，是指不改变债的关系的内存，债权人将其债权移转于第三人享有的法律事实。其中债权人称为转让人，或叫让与人，第三人称作受让人。
（二）债权转让的要件。
根据债权转让的基本理论和合同法关于合同转让的有关规定，债权转让一般应具备以下条件：
1、须存在有效的债权。有效债权的存在是债权转让的根本前提。以不存在或者无效的债权让与他人，或者以已经消灭的债权转让他人，都将因标的不存在或者标的不能而导致债权转让合同无效，且让与人对受让人因此而产生的损失，应负赔偿责任。
2、被转让的债权须具有可转让性。由于债权转让本质上是一种交易行为，从鼓励交易、增加社会财富的角度出发，应当允许绝大多数债权能够被转让，只要不违背法律的强行性法规和社会公共道德。一句《合同法》的79条规定，以下三类债权不得转让：
⑴根据合同性质不得转让的合同债权，包括：a、基于信任关系而发生的债权，如雇佣、委托、租赁等合同所产生的债权；b、转为特定债权人利益而存在的债权，例如专向特定人讲授外语的合同债权；c、不作为债权，例如竞业禁止约定；d、属于从权利的债权，例如保证债权不得单独让与。但从权利可与利分离而单独存在的，可以转让。例如已经产生的利息债权可以与本金债权相分离而单独让与。
⑵按照当事人的约定不得转让的债权。当事人在合同中可以特别约定禁止相对方转让债权的内容。该约定同其他条款一样，作为合同的内容，当然具有法律效力，因而此种债权不具有可转让性。
⑶依照法律规定不得转让的债权。合同法没有规定何种债权禁止转让，所以依照法律规定不得转让的债权是指合同法以外的其他法律中关于债权禁止转让的规定，例如担保法61条的最高额抵押的合同债权不得转让。
3、让与人与受让人须对债权的转让达成协议，并且不得违反法律规定。当事人关于债权转让的意思表示应当在自愿的基础上达成一致。因一方当事人欺诈、胁迫等行为致使双方当事人陷入意思表示不自由为债权转让或手然行为时，债权转让合同效力将会受影响。债权转让合同为可撤销合同，撤销权人可行使撤销权。转让合同被撤销后，受让人已经受领的利益，应该向让与人返还。转让合同如果存在合同法规定的合同无效原因时，该转让合同当然不发生法律效力。
由于债权转让为处分行为，这就要求首先，让与人与受让人应具有完全民事行为能力。限制行为能力人经其法定人允许或追认，也可以订立转让合同。纯获利益的受让则无需其法定人的同意。其次，让与人应有让与的权限。对让与的债权没有处分权之人所进行的债券让与，不发生转让的法律效果，受让人即使为善意的，也不能准用关于善意取得的规定取得该债权，因善意取得法律规定仅适用于物权，而非债权。
当事人就债权转让达成合意，不得违反法律规定。这里包括两层含义：一是指转让合同的内容不得违法，即当事人订立转让合同，不得恶意串通损害国家、集体或第三人利益，不得以合法形式掩盖非法目的，不得损害社会公共利益以及不得违反法律、
行政法规的强制性规定等。第二，是指转让合同无需采取特别的方式。但法律对债权让与有特别规定的，应依法律的规定或当事人的约定。《合同法》第87条规定，债权人转让债权或债务人转移义务的，法律、行政法规规定应当办理批准登记手续的，依照其规定。
4、债权转让须通知债务人。《合同法》第80条规定很明确，债权转让后通知债务人是债权人的义务。未经通知，该转让对债务人不发生法律效力。关于通知的形式，《合同法》并未限制，口头形式、书面形式都应当允许，但原则上书面通知更有利于发生纠纷后证据的搜集。
（三）债权让与的效力。
债券让与有效成立后，即在让与人、受让人和债务人之间发生一定的法律效果。其中债权转让在让与人与受让人之间的效力，被称为债权让与的外部效力；而债权让与对债务人的效力，则被称为债权让与的外部效力。
1、债权转让的内部效力。
（1）法律地位的取代。债权让与生效后，在债权全部转让时，该债权即由原债权人（让与人）移转于受让人，让与人脱离原合同关系，受让人取代让与人而成为合同关系的新债权人，但在债权部分转让时，让与人与受让人共同享有债权。
(2)从权利随之转移。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。但该从权利专属于债权人自身的除外。随同债权转移而一并移转的从权利包括：担保物权保证物权，定金债权，优先权（例如职工工资的优先受偿权），形成权（如选择权、催告权），利息债权，违约金债权和损害赔偿请求权。
（3）让与人应将债权证明文件全部交付受让人，并告知受让人行使合同权利所必须的一切情况，对此合同法虽然未作规定，但依据诚实信用原则，该义务构成让与人的从给付义务，其中有关的债权证明文件包括债务人出示的借据、票据、合同书。来往电报书信等。应告知受让人主张债权的必要情况，一般指债务的履行期、履行地、履行方式、债务人的住所、债权的担保方式以及债务人可能会主张的抗辩等。此外债权人占有的债权担保物，也应全部移交受让的占有。
（4）让与人对其让其的债权应负瑕疵担保责任。由于债券让与给一人后，又就同一债权让与其他人，由此引起的债权让与合同效力和债权归属问题。对此通说认为应按照以下规则处理：全部转让中的受让人优于部分转让中的受让人取得权利；已通知债务人的债权转让优先于未通知的债权转让。
2、债权转让的外部效力是指债权转让对债务人的效力。具体表现为以下几点：
(1)债权转让对债务人的效力以债权转让通知为准，该通知不得迟于债务履行期。在债务人收到债权让与通知之前，对让与人（原债权人）所为的民事法律行为有效，即债务人仍以让与人为债权人履行义务的，同样可以免除其债务，受让人不得以债权已经转让为由，要求债务人继续履行，而只能要求让与人返还所受领的债务人的履行。但债务人在收到债权转让通知后，即应将受让人作为债权人履行债务，其对让与人的履行不能构成债的清偿，债务不能免除，仍须向受让人履行，而让与人如果仍然受领债务人的清偿，则属非债清偿。债务人可以以不当得利请求返还.。
（2）表见让与的效力。当债权人将其债权转让给第三人的事项通知债务人后，即使让与并未发生或者让与无效，债务人基于对转让事实的信赖而向该第三人所为的履行仍然有效，此即为表见让与。
（3）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张。债务人对受让人的抗辩权包括：
（1）合同不成立及无效的抗辩权；（2）履行期尚未届至的抗辩权；（3）合同已经消灭的抗辩权；（4）合同原债权人将合同上的权力单独让与第三人，而自己保留债务时，债务人基于让与人不履行相应债务而产生的同时履行抗辩权、不安抗辩权等。对于以上抗辩事由，不论是发生在转让前，或转让后，也不论是发生在转让通知前还是转让通知后，债务人均可主张。
（4）、债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，债务人仍然可以依法向受让人抵消。如果对受让也享有债权，也可以直接主张和受让抵消。
四、司法实践中关于债权转让应注意的几个问题
1、公司法律顾问业务中
作为公司的法律顾问，关于债权的转让或接受债权让与是常遇到的问题。
(1)关于债权转让业务。应审查该被转让债权的有效性，可让与行，是否需要批准、登记、然后订立转让协议。尤其注意将债权转让事项及时以书面形式（特快专递）通知债务人。
（2）、在接受债权让与时，除审查上述内容外，还严格审查该笔债权的诉讼时效，以避免接受的债权无法到法院主张权利。
（3）、做为债务人的法律顾问，当得到债权转让通知后，应及时对该笔债务进行审查，注意该笔债务是否到期，具体数额，存在不存在抗辩事项，诉讼时效是否超过等。
2、债权转让诉讼
随着债权转让越来越多，债权转让诉讼会在我们今后的业务中比较常见了，因此我们应对此问题予以关注，包括如下业务：
商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。商品房预售方式首创于香港,由于房屋尚在施工中便被“拆零砸碎”,分期分批地预售给广大投资者,如“落花片片坠落”,故商品房预售又被称为“卖楼花”。因其可以有效地解决房地产开发企业先期资金投入的问题,因而是目前应用比较广泛的一种交易形式。
预售商品房的转让,是指商品房预售后,预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的行为。这种转让只变更预售合同的主体,预售合同的内容不发生变化,由商品房预购人将预售合同的债权或权利义务转让给第三人,使第三人与预售人之间建立新的权利义务关系。
预售商品房再转让是否属于房地产转让?根据《城市房地产管理法》第36条之规定,房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。这个概念规定了房地产转让的主体是房地产权利人,包括房地产所有人、经营人和使用人等。商品房预购人是否可以成为这里的房地产所有人呢?有人认为,根据《合同法》第133条关于买卖合同标的物所有权转移的规定和物权变动的公示原则,如果商品房预售人按照《城市商品房预售管理办法》第10条的规定,在签约之日起30日内持商品房预售合同到县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理了登记备案手续,预售商品房的所有权即发生转移,这时,预购人即成为预售商品房的所有人。本文认为,预购人“在签约之后并未得到真正的房屋所有权,其转让的只是将来取得房屋所有权的期待权利”。预售商品房作为一种正在建筑、尚未竣工的不动产,还未到房产管理部门办理房产登记,预购人并没有获得商品房产权,即没有取得商品房所有权,而是在商品房竣工并办理房产登记后,根据预购合同享有要求开发商办理产权转移,将房产过户到预购方的权利。因此,预购时预购方只获得了期待将来取得产权的权利。
那么,预售商品房转让条件有哪些要求呢?
我国《城市房地产管理法》第45条规定“商品房预售的,商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题,由国务院规定。”说明预售合同转让是有条件的。预售合同转让的条件如下:
1、依照法律、法规等规定,允许预售的商品房转让的可以转让;不允许转让的不得转让,例如《深圳经济特区商品住宅外销管理办法》第12条规定:“预售的外销商品住宅,在未领取房地产证前不得转让,否则转让无效。”
2、转让人必须持有经过登记备案的商品房预售合同和转让合同才能成为转让人,未登记备案的预售商品房不得转让。这种规定有利于国家加强宏观管理。因为预售商品房转让主体与预售主体不同,转让人具有双重身份,它是前一商品房预售合同的预购方,同时又是后一转让合同的转售方,而不是未竣工商品房预售方,故转让人不具备预售方的主体资格,也不必具有商品房预售许可证,但转让人必须持有经过登记备案的预售合同和转让合同才具有预售转让的主体资格。
3、预售商品房转让的标的物必须是尚未竣工的、正在建设中的预售商品房,如果转让的标的物已经竣工验收,预购方已经实际取得预售商品房产权后,将商品房再转让给他人,不是预售商品房转让,应按商品房买卖关系处理,同时预售商品房转让行为必须是行为人真实意思表示,否则转让行为无效。由于房地产市场价格不稳定,转让人将预售的商品房提前转让,转移跌价风险;新预购人自愿承担跌价风险,冒着风险提前买受,然后再次转让,这种转移风险和买受风险必须是平等自愿的。当然,与之相对应也有获得利益的机会。
4、商品房的预售合同必须合法有效,才允许预售商品房转让,否则预售商品房转让无效。最高人民法院民(1996)2号文件第28条规定:“商品房的预售合同无效的,预售商品房的转让合同,一般也应当认定无效。”从商品房的预售合同内容看,分以下几种情况:第一,如果商品房预售合同对转让有约定,当双方约定的转让条件已经具备时,可以转让。例如分期付款中,商品房预售合同约定必须付清前二次应付款项或者付清应付款项达到2/3后方可转让。第二,商品房预售合同未约定转让条件,合同履行中,预购方提出转让,必须征得预售人同意,否则转让无效。这样规定既可预防预购人倒卖合同,牟取非法利益。又可以保证预售商品房转让及预售合同的顺利履行。第三,预购方已经全部履行商品房预售合同规定的全部义务,对预售商品房的再行转让,不必征得预售人的同意,但事后应及时通知预售人知道,使其正确履行合同。通知人是转让人和新预购人,转让人和新预购人持原经过登记备案的预售合同和新签订的预售转让合同通知预售人,并了解原预购人履行合同情况。
5、预售的商品房转让需要签订转让合同,不必重新签订新预售合同。因为转让人与新预购人签订合同将原商品房预售合同的预购人(转让人)更名为新的预购人,新预购人通过预售转让合同取得原预售合同预购人的地位。这种预售商品房转让合同应依法缴纳有关税费。转让人无论是债权转让,还是权利义务转让,都只是合同主体的变更,而合同内容即权利义务并没有改变。如果转让人是债权转让,预售人拒绝重新签订预售合同,将阻止转让人对债权的处分权,故新预购人没有必要与预售人重新签订预售合同,预售转让合同依法成立后,具有不可逆转性,即新的法律关系形成,原预购人和新预购人均不得反悔,但新预购人符合转让条件时仍可以再行转让。
6、商品房预购人如果已经履行了法定义务,单纯权利转让、可以不经过商品房预售方的同意,只要通知预售方即可,如预购方已经按照合同支付了全部房价款后转让预购合同的行为。否则,必须征得原商品房预售合同预售方的认可和同意。由于商品房预售合同是双务合同。双方当事人互相享有权利和承担义务。因此,预购人将预购合同转让给第三人时,多数情况下,是将预售商品房合同的权利和义务一并转给第三人。第三人即取代原预购人成为全部或部分债权的受让人和全部或部分债务的承担人;商品房预售方不是转让合同的当事人,而承担债务的第三人是否具备偿还债务的能力,商业信誉如何,又与其享有的权利是否能够实现,紧密相关。因此,为了保护商品房预售方的合法利益,上述情况必须征得预售方的同意。以下几种情况,预售商品房的转让行为不应支持。第一、预售商品房转让合同签订后未进行登记的;第二、商品 房预购方未按照合同的规定交付定金及未付清合同所规定的房价款三分之二的;第三、预售商品房合同双方发生纠纷诉至法院后均要求解除合同的;第四、预售商品房转让合同双方对该行为有重大误解的;第五、预售商品房转让合同的出让方倒卖合同,牟取非法利益,干扰了房地产市场的。
一、合同权利转让的基本理论问题。1
在研究房屋买卖合同权利转让问题之前，本文先就合同权利转让的一些基本理论问题进行简要地说明。
合同权利转让是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分地转让给第三人的行为。其特征是：第一、合同权利转让是不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人。第二、合同权利转让的对象是合同债权。第三、权利的转让既可以是全部的转让，也可以是部分的转让。合同权利转让的生效有两个条件：第一、权利转让合同成立。第二、债权人将权利转让的事实通知债务人。合同权利转让的法律效力分为对内效力和对外效力，对内效力具体表现为：第一、合同权利由让与人转让给受让人，如果是全部转让，则受让人将作为新债权人而成为合同权利的主体，转让人将脱离原合同关系，由受让人取代其地位。如果是部分权利转让，则受让人将加入合同关系，与原债权人一起成为共同债权人。第二、在转让合同权利时从属于主债权的从权利也将随主权利移转而发生移转。第三、转让人应当保证其转让的权利是有效存在且不存在权利瑕疵的。对外效力具体表现为：第一、债务人不得再向转让人即原债权人履行债务。第二、受让人不仅取得债权人转让的债权，而且应取得与债权有关的从权利。第三、债务人在合同权利转让时就已经享有的对抗原债权人的抗辩权，并不因合同权利的转让而消灭。2
我国关于合同权利转让的立法例包括《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第九十一条和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五章的有关规定，其中第七十九条至八十三条专门规定合同权利转让问题，第八十七条规定办理批准、登记等手续问题。
《民法通则》第九十一条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外”。该条款没有对权利的转让和义务的转移进行区分，而是将二者作为一个整体看待。合同权利义务的转让含有义务转移的因素，所以需要取得合同另一方的同意，但是如果转让人不承担合同义务（单务合同）或者义务已经履行完毕，其转让合同权利是否需要合同另一方的同意呢？仅就该条文理解，在这种情况下，仍需另一方的同意。同时该条文对合同权利的转让还有一个限制，即转让人转让合同权利义务时不得牟利，这种规定明显带有计划经济体制立法模式的色彩。《合同法》关于合同权利转让的规定“是在对民法通则第91条进行补充的基础上，并借鉴《涉外经济合同法》第26条的有关规定发展而来，它弥补了合同债权债务转让的立法漏洞”。3 因《合同法》关于债权转让的规定比较明确，本文不再详述。
《合同法》未对合同所指向的标的物作动产和不动产的划分，应当理解为只要符合法律规定，不论动产还是不动产，合同权利都可以转让。因此可以讲《合同法》对房屋买卖合同权利转让提供了明确的法律依据。下面就该权利转让所涉及的问题进行分析论述。
二、我国关于房屋买卖合同权利转让的有关规定。
因预售商品房以外的其他房屋买卖合同的权利转让问题并不复杂，本文对该问题不再赘述，下面仅就预售商品房买卖合同权利转让问题进行分析。
预售商品房买卖合同权利转让问题一般称之为预售商品房再转让。对于预售商品房再转让问题有两种截然相反的观点：第一种是反对转让，主要理由是“炒楼花”具有较大的投机性，允许炒楼花可能导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序，损害房屋实际使用者的利益，影响国民经济的发展。赞成转让的认为，炒家进入房地产市场进行风险投资，既可以为房地产开发聚集资金，又可以活跃市场，从世界各国房地产交易实践来看，炒家参与房地产市场已经成为成熟房地产市场的主要特点 .4本人赞同第二种观点，商品房再转让形成的原因是多方面的，可能是为了投资，也可能是因其他原因，购买的商品房对预购方已经没有意义，例如预购方移居国外。如果一概禁止转让，则限制了预购方合法权益的行使。5
其实，关于预售商品房再转让问题，我国1995年《房地产管理法》已经作出了规定，该法第五十四条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定”。因迄今为止国务院尚未作出具体规定，有些学者据此认为预购商品房不能再转让。本人认为该规定是一种委任性条款，即授权国务院对预售商品房再转让制定行政法规，其隐含的意思是预购商品房可以再转让。我们无法想象国务院会制定这样的行政法规：“根据《房地产法》第五十四条的规定，预售商品房不能再转让”。如果预售商品房不可以再转让，那么《房地产法》应当直接作出规定，没有必要再授权国务院制定不可转让的行政法规。所以该条款“实际上是对商品房的预售合同转让的认可”。6
我国最高人民法院对预购商品房再转让问题有详尽的司法解释。1993年最高人民法院《全国民事审判工作座谈会纪要》（以下简称《1993年座谈会纪要》）规定： “关于转卖预售商品房问题。预购方在预售方实际交付房屋之前，将预售商品房转卖给第三人的，必须符合法规、政策规定。违反法律、政策规定，倒买倒卖预售商品房的，应当认定买卖行为无效。在预售方已实际交付房屋后，预购方将房屋卖给第三人的，可按一般房屋买卖关系处理”。 《1993年座谈会纪要》大体包含这样几层含义：一、预购方可以转让商品房。二、该转让行为必须是在预售方实际交付房屋之前。三、该转让行为必须符合法规、政策规定。四、违法法规、政策规定倒买倒卖预售商品房的行为无效。五、在房屋交付之后预售方转让房屋的，是房屋买卖关系。其中该座谈会纪要未明确解释“转让行为必须符合法规、政策规定”的具体含义，但是根据该段后半部分的规定，违法“法规、政策规定”主要是指倒买倒卖预售商品房的行为。该规定沿袭了《民法通则》的立法本意，这大体与我国当时的经济体制有关。
1995年最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称《1995年司法解释》）中，对预售商品房再转让问题作出比较详细的规定，为避免不必要的争论，本文全文引用该规定：“七、关于预售商品房的转让问题。28、商品房的预售合同无效的，预售商品房的转让合同，一般也应当认定无效。29、商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。30、商品房预售合同的预购方，在实际取得预购房屋产权并持有房屋所有权证后，将房屋再转让给他人的，按一般房屋买卖关系处理”。
根据以上规定，可以将预售商品房的债权转让问题归纳为：一、预售商品房合同无效的，预售商品房的转让合同一般也无效。二、该转让行为必须是在预售方实际交付房屋之前，且商品房买卖合同和权利转让合同都办理了转让手续。三、在实际取得房屋产权并持有房屋所有权证后，预购方将房屋再转让给他人的，是房屋买卖关系，而非预售商品房再转让关系。
与《1993年座谈会纪要》相比，《1995年司法解释》对商品房债权转让问题的规定出现了很大变化：一、《1993年座谈会纪要》规定在房屋交付之后预售方转让房屋的，是房屋买卖关系，而《1995年司法解释》强调在实际取得房屋产权并持有房屋所有权证后，预购方将房屋再转让给他人的，是房屋买卖关系。《1993年座谈会纪要》关于这方面的规定有悖于物权理论，因为在房屋交付后预购方并不当然取得房屋的所有权，其转让房屋的行为也不当然都是房屋买卖关系，其中可能仍然包括预售商品房再转让关系。《1995年司法解释》将房屋买卖关系限定在预购方实际取得房屋产权并持有房屋所有权证后的转让范围内。预购方取得房屋所有权证书当然取得房屋的所有权，即便这时房屋还未交付，其再将房屋转让亦当然是房屋买卖关系。二、《1993年座谈会纪要》规定违反法规、政策规定倒买倒卖预售商品房的行为无效，而《1995年司法解释》则强调转让预售商品房应当办理转让手续，将办理了转让手续作为转让预售商品房合同有效的条件。但是，该“转让手续” 是指预购方和预售方的转让手续还是指预购方和受让方的转让手续？该“转让手续”的具体含义是什么？无论该“转让手续”是指什么，决不可能是预购方和预售方向房产管理部门办理房屋产权登记手续，因为如果办理了房屋产权登记手续，预购方已经取得预购商品房的所有权，那么预购方和受让人之间就不存在预售商品房合同权利转让关系，而只存在房屋买卖关系。根据该解释的规定，该转让手续应当包括预购方和预售方、预购方和受让方两个转让手续。那么该转让手续是指什么呢？该解释没有作出进一步的规定，但是根据《房地产法》第四十四条第二款：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”的规定，该转让手续应当是指预售合同的登记备案手续。同理预购方和受让方的转让手续也应当是预售商品房转让合同的登记备案手续。
2003年最高人民法院又了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2003年司法解释》），其中第六条涉及登记备案问题。该条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外”。根据该条规定，预售商品房合同不以办理登记备案手续为合同生效的条件，除非双方当事人另有约定。也就是说《2003年司法解释》对《1995年司法解释》关于预购方转让预售商品房权利的条件进行了修正，即预购方和预售方合同签订的预售商品房买卖合同，如果符合法律规定的条件，则该预售商品房买卖合同生效，而该买卖合同是否登记备案不影响合同的效力。同理，预购方和受让方签订的预售商品房权利转让合同是否备案也不能成为影响转让合同效力的原因。
此外，在商品房已经交付但是尚未办理房屋权属登记时，预购方将购买交付的商品房转让他人的，对该转让的性质如何认定？根据最高人民法院以上司法解释的规定，预售商品房再转让限定在商品房尚未实际交付以前，交付以后的转让问题不适用该解释。登记是房屋所有权变更的公示方式，在房屋未办理登记时，该房屋的所有权仍然属于开发商，那么该转让是否属于无权处分呢？无权处分行为主要包括以下几种情形：出卖他人之物，出租他人之物，未经共有人同意出租、出卖共有物，将他人之物设定抵押、质押等。7 从表面上看，该转让属于无权处分，但是仔细推敲起来就会发现这种理解存在问题：房屋未交付以前，预购方转让合同权利只要通知预售方，该转让合同即对预售方发生法律效力，但是按照无权处分处理，预购方转让房屋必须经过预售方追认，该转让合同才能生效，这种结论让人觉得不可思议。其实，按照合同权利转让理论，除不得转让的情形外，预购方可以将其对预售方享有的权利转让给第三人，此时预购方转让的是房屋买卖合同中请求预售方协助办理产权的权利。因此，在商品房已经交付但是尚未办理房屋权属登记，预购方将购买交付的商品房转让他人，其法律性质仍然属于合同权利转让问题，只是该转让不适用最高人民法院关于预售商品房再转让司法解释的有关规定，而应当适用《合同法》关于合同权利转让的一般规定。
三、房屋买卖合同债权转让的法律适用问题。
在理论界和实务界有一种观点，认为未取得权属证书的房屋，无论是房屋所有权还是债权都不得转让，因转让而签订的合同都是无效的。其法律根据是《房地产法》第三十七条，该条规定：“下列房地产，不得转让：…（六）、未依法登记领取权属证书的…”。
这种观点对法律的理解有失偏颇。根据有关法律规定，至少有三种“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让：
第一是房地产开发商出卖现房的情况。根据2001年6月1日国务院颁布实施的《商品房销售管理办法》，其第七条规定：“商品房现售，应当符合以下条件：（一）现售商品房的房地产开发企业应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书；（二）取得土地使用权证书或者使用土地的批准文件；（三）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（四）已通过竣工验收；（五）拆迁安置已经落实；（六）供水、供电、供热、燃气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者已确定施工进度和交付日期；（七）物业管理方案已经落实”。从以上规定可以看出，开发商不需要办理产权初始登记手续，可以直接将现房出卖给买受人。也许有人会提出，《房地产法》第三十八条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”。那么如何解释“转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”的规定和《商品房销售管理办法》第七条的规定之间的矛盾呢？实际上，二者之间不存在竞合问题，理由为：《房地产法》第三十八条规定的转让是指转让以出让方式取得的土地使用权，如果转让已经有建成房屋的土地使用权时该房屋应当具有所有权证书，一般情况下，买受人应当是具备房地产开发资格的法人。而《商品房销售管理办法》第七条规定的转让是商品房（现房）的转让问题，而非单纯的土地使用权转让，对买受人的条件没有限制。此为“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让的情形之一。
第二是开发商预售商品房的情形。所谓预售商品房是指“房地产开发经营企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或者房价款的行为”。 8因为是预售正在建设中的商品房，房屋还未建成，开发商不可能取得房屋权属证书，但是开发商却可以转让该未建成的房屋。同时，开发商在预售商品房时有一部分房屋未卖出，但是房屋已经建成，开发商同样不需要取得房屋权属证书，其可以凭原商品房预售证书继续转让该已建成房屋。此为“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让的情形之二。
第三是无权处分情形。无权处分是指无处分权人处分他人财产，并且与相对人订立财产转让合同。《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。对该条款的效力，我国法律界的通说为“效力待定”。也就是说，即使出卖人出卖他人房屋并也不当然导致合同无效，经房屋所有人追认或者出卖人订立合同后取得处分权的，该是房屋买卖为有效。此为“未依法登记领取权属证书”的房屋也可以转让的情形之三。
以上三种均为出卖人在未取得房屋权属证书的情况下可以转让房屋的情形，只是第三种情形受到一定的限制，即无处分权的人处分他人房屋，未经房屋所有人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的，该合同无效。至少排除这三种情形之外，其他房屋在未取得房屋权属证书时不得转让，例如自然人、法人自建的房屋，在未取得房屋权属证书时不得出卖。
按照这种逻辑思路，可以得出买受人与出卖人（可以是开发商，也可以是开发商之外的自然人、法人或者其他组织）签订房屋买卖合同，在未办理房屋权属变更登记手续之前，买受人对出卖人享有的权利包括：接受房屋和要求出卖人协助办理房屋权属登记手续；与此相对应，出卖人的义务包括：交付房屋和协助办理房屋权属登记手续。买受人可以将对出卖人的上述请求权全部或者部分转让给第三人（受让人）。此时，因房屋尚未办理过户手续，房屋所有权仍然属于出卖人，所以买受人转让的只能是房屋买卖合同的权利（请求权），而不是房屋所有权。在这种情况下，该权利的转让问题应当适用《民法通则》第九十一条和《合同法》关于合同权利转让的规定，同时由于《合同法》对《民法通则》有关权利转让问题进行了修正（转让权利只需通知出卖人，该权利转让合同即对出卖人发生法律效力），根据“特别法优于普通法”的原则，关于转让合同权利问题应当适用《合同法》的有关规定（预售商品房再转让问题还应当适用最高人民法院有关的司法解释）。
四、与房屋买卖合同权利转让有关的其他法律问题。
（一）、买受人转让合同权利是否还应当交纳契税和契税的缴纳对转让合同效力的影响。
根据我国税收征收方面的法律规定，房屋买卖合同的买受人应当按照房屋买卖的成交价格交纳契税。如果在只有买卖合同的双方当事人的情况下，契税的纳税人只能买受人当无异议。在房屋买卖合同权利转让中，应当由哪一方缴纳契税？未缴纳契税是否导致该权利转让合同无效？
对这个问题在理论界和司法实务界有两种截然对立的观点：一种认为，买受人和出卖人都应当缴纳契税，即先由买受人缴纳契税取得房屋权属证书后，再由受让人缴纳契税取得买受人的房屋权属证书。如果买受人未缴纳契税，应当认定该权利转让合同无效。另一种观点认为，契税应当由受让人交纳。如果买受人和出卖人都缴纳契税，结果是人为地制造了两次买卖、两次税费，无法实现社会效益的最大化。9
本人同意后一种观点，除该观点的理由之外，还有如下理由：
第一、《中华人民共和国契税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属，承受的单位和个人为契税的纳税人，应当依照本条例的规定缴纳契税”，其第四条规定：“契税的计税依据：（一）国有土地使用权出让、土地使用权出售、房屋买卖，为成交价格；……”，《中国人民共和国契税暂行条例细则》第七条规定：“条例所称房屋买卖，是指房屋所有人将其房屋出售，由承受者交付货币、实物、无形资产或者其他经济利益的行为”。根据以上规定，契税的纳税人应当是房屋买卖合同的买受人，即买受人为房屋权属的承受人。买受人是否成为契税的纳税人应当区别二种情形：第一是买受人将合同权利部分转让给受让人，买受人不退出原房屋买卖合同，买受人和受让人共同对出卖人享有权利，是该房屋的共有人，也是房屋权属的共同承受人，契税当然由二者共同缴纳。第二是买受人将合同权利全部转让给受让人，买受人退出原房屋买卖合同，受让人单独对出卖人享有权利，是房屋权属的承受人，契税由受让人缴纳，因买受人已退出原房屋买卖合同，其不应当再承担契税的缴纳义务。从另外的一个角度分析，可以将契税的缴纳看作是取得房屋权属证书的对价，买受人没有取得房屋权属证书，当然不需要缴纳契税。如果买受人缴纳契税，则其取得房屋权属证书，此时的转让行为是房屋买卖关系，而不是合同权利转让关系。
第二、如果认为因买受人未缴纳契税则权利转让合同无效，那么出卖人未缴纳土地增值税也同样会导致合同无效。这就象我们去超市购买商品，因销售者没有交纳税款而导致买卖合同无效一样荒谬无比。纳税与否是纳税人和税收征收机关之间的税收征收关系，该法律关系属于税法的调整范围，而买卖合同以及权利转让合同是民事关系，二者之间没有任何原因和结果关系。
第三、无论《民法通则》和《合同法》，还是最高人民法院的相关司法解释，都承认房屋买卖合同权利可以转让，并且都没有将买受人缴纳契税作为房屋买卖合同权利转让生效的要件。其实，不交纳契税并不代表买受人可以不交纳其他税费，其还是应当按照税收法律的规定交纳所得税等其他税费。
因此，房屋买卖合同权利转让，转让权利的买受人不应当缴纳契税。同时，无论是买卖合同的当事人，还是权利转让的当事人，契税或者其他税费是否缴纳都不是合同是否成立或者生效的要件。
（二）抵债房屋的再转让问题。
在房地产开发活动中，以房抵债的现象非常普遍。开发商由于资金紧张或者为避免流动资金的大量占用，往往要求施工方垫资施工，待房屋建成后以房屋折价抵顶工程款。在这种情形下，实际存在两种法律关系：建筑工程施工合同关系和房屋买卖合同关系。因建筑工程施工合同与本文主旨无关，故仅论述房屋买卖合同关系。
以房抵债的法律性质为房屋买卖关系，即开发商以建成房屋折价作为给付施工方的工程款，施工方以开发商欠其的工程款作为购买房屋的对价。建设部《城市房地产转让管理规定》第三条也对此作了明确规定：“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：……（四）以房地产抵债的；……”。
施工方为了使房屋变现，就需要转让该房屋，这种转让分为两种情形：一是施工方在取得房屋权属登记证书后再转让房屋，该转让应当为房屋买卖关系。二是施工方与第三人达成房屋买卖协议，由施工方将该抵债房屋转让给第三人，第三人将房屋价款给付施工方。第一种方式需要缴纳契税和其他税费，为减少变现成本，施工方大多采取第二种方式变现。
如何确定施工方转让行为的法律性质？开发商和施工方以房抵债协议为房屋买卖关系，则开发商承担的义务为交付房屋和协助办理房屋产权手续，施工方享有的权利为接受房屋和要求开发商承担协助办理房屋产权手续。因施工方尚未取得房屋权属证书，其与第三人签订的转让协议实际上转让的仍然是对开发商享有的权利，即该转让为合同权利转让。同时由于该房屋已经建成，所以该转让行为应当适用《合同法》关于权利转让的规定。
由于施工方不具有房地产开发资格，其与第三人达成协议后，再由开发商和第三人签订正式的商品房买卖合同，并出具发票等办理房屋权属登记所需的手续。如果开发商和施工方以房抵债协议约定的房屋价格、施工方和第三人权利转让合同约定的房屋价格、第三人和开发商签订买卖合同的房屋价格相同，例如三个合同的房屋价格分别为100万元，权利转让问题不会产生任何异议。但是施工方为尽快使房屋变现，往往会降价销售房屋，例如开发商和施工方以房抵债协议约定的房屋价格为100万元，施工方和第三人权利转让合同约定的房屋价格80万元，最后第三人和开发商以80万元签订商品房买卖合同，此时存在一个问题：合同权利转让是指不改变合同权利的内容，由债权人将权利转让给第三人。最后一个合同改变了第一个合同的内容，这种改变是否影响权利转让的性质？施工方转让合同权利的完整流程是，开发商和施工方签订商品房买卖合同，工程款为房屋价款，其后施工方再和第三人签订权利转让合同，施工方收取第三人给付的对价，最后施工方通知开发商。因该流程比较烦琐，施工方往往在和第三人或者包括第三人和开发商达成初步的房屋买卖协议后（可能是口头的，也可能是书面的），由开发商和第三人签订正式的商品房买卖合同，第三人不需要按照合同约定向开发商交付房款，因其已经将房屋价款交付给了施工方。同时因该房屋已经由施工方交付给第三人，该第三人就享有要求开发商出具办理房屋权属登记各种手续的权利。从该层面上分析，最后一个合同只具有形式上的意义，或者说该价格仅为缴纳契税而确定的成交价。但是无论如何，施工方的转让行为仍然为权利的转让，我们权且称之为“简化的权利转让”。
摘 要：如果转让人已交付出资证明书，而没有进行股东名册变更，股权转让没有最终完成，应根据不同情况追究相关当事人的责任。在公司对股权变更未进行工商变更登记的情况下，公司股权变动并未以法定形式对外公示，出于商法的保护交易安全的精神，公司的股东名册变更并未取得对抗股权转让相对方、公司以外的第三人的效力。
关键词：股东资格；利害关系人；权益保护
中图分类号：DF4 文献标识码：A 文章编号：1005-5312（2012）29-0285-01
我国公司法 74 条规定：依照本法 72 条、73 条转让股权后，公司应当注销原股东的出资该证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。但对于股权转让的具体时间点却没有明确的规定，加之，股权转让过程中各阶段形成的法律文件均具有相应的股权转让证据意义，各文件形成又有时间差，导致司法实践中很多股权转让纠纷。股权变动过程中，股权的内部变更登记和工商变更登记是股权变动的两个关节点，具有不同的法律意义，是股权变动过程中各种法律关系的枢纽，纠纷的产生大多与此二登记有关。本文围绕因没有进行相关的登记而产生的纠纷探讨利害关系人的权益保护。
一、公司没进行股东名册变更登记时的利害关系人权益保护
如果转让人已交付出资证明书，而没有进行股东名册变更，股权转让没有最终完成，应根据不同情况追究相关当事人的责任。
从实体的角度看，如果在其他前置程序合法有效的情况下，公司无辜推诿，造成股东名册变更登记无法完成，公司的不作为行为侵害了股权受让人的股东名册变更请求权以及因未及时享有的股东权利，其性质属于侵权行为，公司负有停止侵害并履行变更登记的义务，其不登记行为造成受让人经济损失的，公司应承担相应的赔偿责任，即使公司已向转让人支付了红利。在法院生效判决确认公司的变更股权登记的期限后，公司仍然未履行登记义务的，应由股东参与的公司行为如公司未通知股权受让人行使权利的受让人有权以股东身份公司行为无效。因为生效判决对于股权受让人及公司内部各方均产生了相当于股东名册已进行了变更的效力。如果是由于受让人的疏忽，未及时申请公司变更股东名册，受让人应自行承担其所遭受的损失。
从诉讼程序的角度看，股权受让人享有作为原告诉的利益，股权转让人应作为无独立请求权的第三人参加诉讼。实体权利决定了诉讼权利的行使。在股权转让合同正常履行的情况下，股权转让人交付股权证书，受让人履行转让合同规定的合同义务后，即取得了由转让人转让的请求公司进行股权转让变更登记的股权权能，受让人可以持股权转让合同，以及由转让人交付的股权证书请求公司进行股东名册的变更登记，转让人有协助配合的义务，公司有变更的义务。在英美法中，股权转让合同履行后尚未经变更登记在股东名册的受让人被称为“收益所有人”。其有权根据转让合同的约定请求转让股东交付股权证书，并可以依公司法的规定请求公司变更股东名册。因此，受让人在公司拒绝履行变更义务的情况下，其民事权利受到侵害，有权作为原告请求公司履行义务。在这里，受让人是原告，公司是被告。由于原告请求被告变更登记的依据为原告与转让人的转让合同及其履行，纠纷的产生多与此有关，因此，要查明股权变动的事实，在诉讼中有必要将转让人作为无独立请求权第三人参加诉讼。
二、公司没进行工商变更登记时，利害关系人的权益保护
在公司对股权变更未进行工商变更登记的情况下，公司股权变动并未以法定形式对外公示，出于商法的保护交易安全的精神，公司的股东名册变更并未取得对抗股权转让相对方、公司以外的第三人的效力。在此情况下，如果转让方与第三人就同一股权签订转让合同，其法律关系是否有效，应根据合同法的规定，取决于第三人的主观状态。如果第三人明知转让人与他人之间存在着股权转让关系，还与转让人签订股权转让合同，则第三人与转让人构成了“双方恶意串通损害他人利益”，转让合同应归于无效。在先合同的受让人可以请求法院宣告转让方与第三人的在后转让合同无效，并要求第三人与转让方承担连带责任，共同承担损害赔偿责任。如果第三人对转让人的在先股权转让合同并不知晓，第三人出于对工商登记的公示的信任，而认为转让人是无瑕疵的股权所有人，与转让人签订股权转让合同，应为有效的合同，法律应承认并保护第三人的因股权转让合同而产生的债权。在第三人并无履行合同过错的情况下，第三人可请求法院强制执行转让人在公司的股权，以满足第三人的正当的、合法的债权，从而成为股权的真正受让人。在这种情况下，虽然第三人与转让人的合同属于“一股二卖”的情形，但在先受让人不得以转让方为无权处分人而主张后合同无效。两个转让合同均为有效，在转让方向一方履行合同的情况下，转让人应向另一受让人承担违约责任。对于第三人因信赖公司的工商变更登记而与转让人进行的股权转让以外的交易行为，如果需要用转让人的公司股权来满足第三人的债权，第三人亦可以请求法院强制执行转让人的公司股权。
【关键词】有限责任公司；股权转让
【中图分类号】DF4 【文献标识码】A
【文章编号】1007-4309（2013）07-0034-1.5
有限责任公司的股权转让可以分为内部的股权转让与外部转让，有限责任公司的股权转让主要在于外部股权转让，也就是将股权转让给新成员的一种方式。基于有限责任公司资合兼人合的特征，有限责任公司的股权转让也具有相应的特殊性。资合性主要是可以让股东有权自由转让股权，这样有利于对社会资源的优化配置。股权的自由转让是指公司股东自由转让股权，不受他人的干涉与影响。股权的自由转让有效地尊重了公司股东自主意识，也是公司制度的基本原则之一。人合性主要表现为在有限责任公司中的股东较少、公司股份缺乏有效的流通市场、公司内存在着很多的相互信任与内部契约等信赖关系，对于外部的干预较少。在股权转让中资合性追求效率，人合性追求转让利益最大或对公司影响最小，如何解决两者之间的矛盾是处理有限责任公司股权转让问题所应着重解决的。
一、股权转让合同的成立生效主义原则及例外
股权转让合同同其他合同一样，也存在着有效、无效、可变更或可撤销、效力待定的情形。股权转让合同何时生效，《公司法》中并没有明确规定。依据《中华人民共和国同法》（以下简称《合同法》）第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效；法律、行政法规规定应办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”的规定，并且基于《公司法》与《合同法》在合同规制方面是特别法与一般法的关系，因此认定股权转让合同的效力应坚持成立生效主义为原则，批准生效主义或登记生效主义为例外的法律评价原则。故实践中经常遇到的合同订立后，未实际支付股权转让款、未实际股权办理变更手续等均不能作为否定合同效力的理由。
二、股权转让合同与股权变动之间的关系
股权转让合同生效后股权的变动时间究应界定为股权转让合同生效之时，还是公司将买方名称载入股东名册之时，亦或是工商机关办理股东变更登记之时，实践中看法不一。
《公司法》第七十四条规定：“转让股权后，公司应注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载”。该条规定了股权转让合同生效后，公司应当签发出资证明书、修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载的公司内部股权登记变动行为。而《公司法》第三十三条第三款则规定了公司外部股权登记变动行为，即“公司应将股东的姓名或名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应办理变更登记。未经登记或变更登记的，不得对抗第三人”。结合这两条规定的立法原意，兼顾买方的合同目的与善意第三人的信赖利益，应对股权变动采取公司内部登记生效主义与公司外部登记对抗主义相结合的态度，即就公司内部关系而言，公司股东名册的变更登记之时视为股权交付、股东身份（股东投资权利、义务、风险和收益）开始转移之时。就公司外部关系而言，公司登记机关的股权变更登记行为具有对抗第三人的效力。这种解释既有利于方便买方取得和行使股权，也有利于保护善意第三人的信赖利益。
三、侵害老股东同意权与优先购买权的股权转让合同的效力
股东转让股权时未尊重老股东的同意权与优先购买权而与第三人订立股权转让合同，此种股权转让行为违反了公司法有关出让股东行使处分权的法定限制条款，侵害了其他股东的法定优先购买权，又基于其他股东是否有意、是否具有经济能力行使优先购买权并不确定，因此此类股权转让合同应界定为可撤销合同，享有法定优先购买权的股东可请求法院或仲裁机构撤销该合同。股权转让合同被撤销后，股权归属将恢复原状。方取得的股权应返还卖方。行使的期限可参照《合同法》第五十五条有关撤销权除斥期间的规定，股东行使撤销权的除斥期间应为一年，自买方名称记载于公司股东名册之日起算。
基于原告老股东诉请撤销的目的在于行使优先购买权，因此原告老股东提起撤销股权转让合同之诉时，可一并提出由自己行使优先购买权的诉讼请求。除非原、被告另有相反约定，应以被撤销的股权转让合同约定的价格为准。这样既可预防出让股东向其余股东虚报转让款的道德风险，也可提高股权转让效率。
四、股东出资瑕疵对股权转让合同效力的影响
出资的瑕疵必然导致股东权的瑕疵，但瑕疵出资股东仍然有权转让其带有瑕疵的股东资格，只是卖方股东资格由于出资存在瑕疵必然导致买方股东资格也存在瑕疵。如果卖方在签署股权转让协议时已将瑕疵出资的事实如实告知买方，买方却仍然受让股权，则股权转让合同有效，买卖双方应就瑕疵出资导致的民事责任对公司和债权人负连带责任。如果卖方在签约时隐瞒了出资瑕疵的事实，则买方有权以被欺诈为由请求法院或仲裁机构撤销或变更股权转让合同。
五、瑕疵出资股权转让后的责任承担
摘 要：善意取得法律效力主要涉及善意取得下三方当事人之间的权利义务关系。学界关于善意取得法律效力的研究基本上是以转让合同有效为前提，满足了形式上的合理性，却存在着诸多可商榷之处。事实上，无权转让合同应纳入合同法的调整范围，依我国《合同法》第51条的规定应认定为无效，而在转让合同被重新确定为无效的前提下，三方当事人之间的权利义务关系自然应当重新界定：法律应认可原权利人与善意第三人之间基于法律规定的强制易关系，从而由原权利人对善意第三人承担物的质量瑕疵担保责任。
中图分类号： D923.2
文献标志码： A文章编号： 1009－4474(2012)01－0127－08
Study on the Validity of Bona Fide Acquisition
――Based on the Transfer Contracts Legal Effects
JIA Xian-chuan
(School of Law, Ren-min University of China, Beijing 100872, China)
Key words: bona fide acquisition；legal effect；transfer contract；bona fide third party
Abstract: The validity of Bona Fide Acquisition mainly refers to the three parties rights and obligations. Most academic researches admit that the transfer contracts are effective, which are reasonable only in form. Actually, unauthorized transfer contract must be brought into the scope of contract law, and should be recognized as invalid in accordance with Article 51 of the Contract Law. Meanwhile, the transaction relation between the original possessor and the bona fide third person should be sanctified by law, and the former should bear the grantee duty for quality defects to thebona fide third party.
我国物权法确认了善意取得制度，但对于此制度下的转让合同效力的确定，以及受转让合同效力影响的当事人之间的权利义务关系如何，却并未提供明确的法律适用依据。由此引发了学界关于善意取得法律效力的不同解释。所谓善意取得的法律效力，是指善意取得构成要件齐备后所产生的法律后果，主要涉及原权利人、无权处分人和善意第三人这三方当事人之间的权利义务关系。虽然无权转让合同是无权处分人与善意第三人之间就物权转让达成的合意，但其效力却深刻地影响着三方当事人之间的权利义务关系。因此，无权转让合同的效力具有独立的探讨价值。正如王利明教授所言，在《物权法》颁行后一个相当长的时期内，学界对物权法的研究应集中于实然性领域而不是应然性范畴，即要研究物权法在实践中如何运用〔1〕。本文即以善意取得中转让合同的效力确定为基点，探讨善意取得下三方当事人之间的权利义务关系。
对于善意取得，目前尚有诸多争议①。但并非所有的问题都是本文所欲解决的，因这些问题的结论并不会影响本文所要探讨的论题。为论述方便，以下所论及之善意取得，皆取其狭义意，即占有委托的动产所有权的善意取得。
一、善意取得法律效力的研究现状
目前学界关于善意取得下转让合同的效力界定基本达成一致意见――善意取得下的转让合同有效；而在转让合同有效的前提下，三方当事人之间的权利义务关系也就不具争论意义。
（一）转让合同有效
对于作为善意取得构成要件的转让合同的效力，学界基本达成共识：应将转让合同除无权处分外并无其他瑕疵作为善意取得的构成要件之一②，但构成善意取得并不要求转让合同的有效〔2〕，笔者对此深表赞同。然而，对于构成善意取得后转让合同效力的界定，学界众说纷纭。
有学者认为，善意取得不以转让合同有效为前提，但构成善意取得后该转让合同应被视为有效〔3〕。依王利明教授的观点，善意取得情况下的转让合同应被视为有效，否则会产生因合同无效而带来的返还财产问题；也是基于此，他认为《物权法》第106条相对于《合同法》第51条为特别规定，应当优先适用〔4〕。刘家安教授认为，尽管善意取得为原始取得，但仍不能回避转让合同的效力问题，将转让合同解释为有效，有利于将出让人与受让人之间的关系纳入《合同法》的调整范围〔5〕。有学者认为，无权处分行为并不影响转让合同的效力，合同应为有效而非效力待定。因此，善意取得应遵循债权形式主义的物权变动模式，此时善意取得就是继受取得。同时，仅依合同有效并不能保证善意第三人所取得物权的绝对性，仍需要借助公示公信力来实现善意取得物权的对世性，从而能对抗原权利人的原物返还请求权〔6〕。也有学者认为，善意取得不以转让合同有效为要件，但善意取得成立后，因公示公信原则的权利拟制，使得无权转让转为有权转让。因此，作为各项合同请求权（主要是标的物的质量瑕疵担保责任以及合同价金支付请求权）基础的转让合同应为有效〔7〕。还有学者认为，善意取得旨在解决物权归属问题，而对交易当事人之间的关系却无暇顾及，因此需要肯定转让合同的效力以调整无权处分人与善意第三人之间的关系〔8〕。
归纳学界主流观点，对于构成善意取得后的转让合同效力应界定为有效，主要理由有两点：（1）转让合同有效的必要性。善意取得旨在解决无权处分情况下的物权归属问题，涉及的仅是原权利人物权的消灭和善意第三人物权的取得，并没有对无权处分人与善意第三人之间的关系予以有效的调整，因而需要拟制转让合同为有效，以调整无权处分人与善意第三人之间的关系。（2）转让合同有效的可能性。善意取得虽不以转让合同有效为要件，但构成善意取得后，基于公信力所拟制的权利可以使无权转让转为有权转让，转让合同可转为有效。而认定转让合同有效的意义可归纳为三点：（1）有效的转让合同是善意第三人取得所有权的依据，（2）有效的转让合同可以为善意第三人向无权处分人主张质量瑕疵担保责任提供请求权基础，（3）有效的转让合同也可以为无权处分人要求善意第三人履行价金支付的合同义务提供依据。
（二）转让合同有效下三方当事人之间的权利义务关系
在转让合同有效的大前提下，学界对于善意取得下三方当事人之间的权利义务关系也就无甚争议。
首先，在原权利人与无权处分人之间的关系方面，在第三人善意取得的情况下，原权利人与无权处分人之间可能发生违约责任、侵权责任以及不当得利返还责任的部分或者全部竞合〔9〕。此时，原权利人可以选择一种对其最为有利的责任方式向无权处分人提出主张或诉讼，以弥补其所受之损失。其次，在无权处分人与善意第三人之间的关系方面，在转让合同有效的前提下，无权处分人与善意第三人之间乃是标的物的让与关系，双方都应履行转让合同所确定的权利和义务：无权处分人应协助善意第三人移转交易财产的所有权；善意第三人对无权处分人应负担价金支付义务或其他义务，这与非善意取得情形并无二致，无权处分人与善意第三人都不得拒绝履行。正如学者们所指出的：受让人与出让人之间受债法的调整〔10〕。受让人应依转让合同承担相应的义务，不得以善意取得为由拒绝承担，如果转让合同被撤销或者宣告无效，原所有权人或让与人有权要求受让人返还所取得的标的物〔11〕。虽然善意取得为原始取得，但占有人与让与人之间仍发生与继受取得同一的效力〔12〕。最后，在原权利人与善意第三人之间的关系方面，由于善意取得最直接的效力是在原权利人和善意第三人之间产生物权变动，因此，善意第三人因其善意而即时取得标的物的所有权，同时，原权利人的所有权也因而丧失〔13〕。
综上所述，在转让合同有效的前提下，三方当事人之间的权利义务关系确定如下：（1）原权利人可以从违约责任、侵权责任或者不当得利返还责任中选择一项请求权向无权处分人主张，但其不能向善意第三人主张权利；（2）无权处分人与善意第三人之间依有效的转让合同确定其权利义务关系，即无权处分人可依据转让合同向善意第三人主张价金支付请求权，而善意第三人也可基于转让合同要求无权处分人承担标的物的质量瑕疵担保责任③；（3）原权利人与善意第三人之间仅发生物权的移转，不存在债权关系，相互之间不能主张债权权利。
二、对现行善意取得法律效力的商榷
现行善意取得的法律效力主要是在转让合同有效的大前提下探讨的。然而，转让合同有效的理由能否成立？有效的转让合同所解决的问题是否有更妥适的解决方案？实值研究。同时，在转让合同有效的前提下，三方当事人之间权利义务安排的合理性也值得怀疑。
（一）对转让合同有效的商榷
如上所述，转让合同有效有两点支持理由，而有效的转让合同要解决三个问题，就有两个问题值得探讨：第一，转让合同有效的必要性和可能性能否成立？第二，有效的转让合同对其所要解决的问题所提供的解决方案是否妥适？是否有更合理的解决方案？也就是说，若想质疑转让合同的有效，则首先必须对上述两点理由予以回应，其次也必须为有效的转让合同所要解决的问题提供更合理的解决方案。
1．支持转让合同有效的理由值得商榷
第一，公信力拟制的权利不能使无权转让转为有权转让。首先，主张基于公信力的权利拟制使得合同有效的观点，实际上就是主张善意取得的构成产生了拟制合同有效的效果，有自相矛盾之嫌。因为物权法确定无权处分是善意取得的构成要件之一，也就是说，善意取得以转让合同无效为前提。前述主张以转让合同无效为前提，在构成善意取得后，却又反过来主张善意取得使转让合同转为有效，在逻辑上未免有自我否定之嫌。其次，是否有处分权乃是一个事实判断问题，不能以拟制的权利来补足。如在不动产登记错误的情况下，登记权利人处分财产在法律上是有权处分。但是，从最终经过司法机关确认登记是错误的来看，可以认为登记权利人是无权处分，这实际上是从最终结果上来认定无权处分〔4〕。因此，无权处分是从事实上、实质上认定而非法律形式上认定的，质言之，是否有处分权是个事实判断而非价值判断。因此，无处分权人的无权处分行为在事实上存在的权利瑕疵，不能通过法律价值判断所拟制的权利予以补足。总之，公信力不能拟制权利使得无权转让转变为有权转让。
第二，无权处分人与善意第三人之间的权利义务关系应完全纳入合同法的调整范围，依我国《合同法》第51条的规定转让合同应认定为无效，无权处分人与善意第三人之间的关系通过缔约过失责任予以调整。
2．有效转让合同所发挥功能的替代
第一，善意取得制度本身是善意第三人取得所有权的依据。善意取得作为一项独立的法律制度，一旦构成要件齐备即独立产生物权变动的效果。尽管其成立依赖于无权转让合同，但其法律效果的发生无需再借助于转让合同的效力。否则，善意第三人既可主张善意取得而获得物权，又可基于善意取得主张转让合同有效而依据有效的合同取得物权，由此必然否定善意取得制度存在的必要性。同时，转让合同的无效也不会发生一般合同无效后返还财产的法律后果。因为善意第三人基于善意取得制度取得所有权，并非依赖于转让合同。而原权利人的所有权也因善意取得制度的适用而归于消灭，从而也就无从主张返还财产，即转让合同的无效并不影响善意第三人依据善意取得制度取得所有权。因此，有效转让合同作为善意第三人取得所有权依据的功能无从发挥。
第二，价款支付问题。《物权法》第106条规定了善意取得的构成要件，要求无权处分人以合理价格转让所有权，同时要求转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。由此可知，立法旨在严格限定善意取得的构成要件，以避免善意取得制度对原权利人利益造成过度的侵犯④。由于公信原则弱化了所有权的绝对性及其追击效力，所以在注重对善意第三人保护的同时，也不能不考虑所有权人与善意第三人之间的利益衡量。即通过这种利益的衡量，来确定在何种情况下才值得牺牲所有权人的利益来保护善意第三人〔14〕。因此，“以合理价格转让”应当扩大解释为价款已经实际支付，以严格限定善意取得的构成要件〔4〕。理由主要有两点：首先，如果没有支付价款，原权利人可以以没有完成交易为由否认善意取得成立，这就可能引发很多纠纷。并且，假如没有实际支付这一限制，将导致很多实质上无偿、形式上有偿的转让行为为法律所保护。这就有违善意取得的宗旨，容易造成转让人与受让人之间的恶意串通，最终产生损害原权利人的后果〔4〕。其次，这是所有权人与受让人利益平衡的结果。善意取得制度牺牲原所有权人利益的原因在于：在所有权人与善意第三人在标的物上具有相等利益的情况下，第三人基于善意，代表着交易安全，更值得法律来加以保护。但在受让人尚未实际支付的情况下，法律即使不保护第三人，其利益并不会受损害或仅受很小的损害；倘若法律不保护原所有权人，其利益则会遭受较大的损害。此时，法律不值得为善意第三人牺牲原所有权人的利益〔14〕。况且，因不构成善意取得而对受让人所造成的损失完全可通过缔约过失责任予以救济。总之，支付价款问题是一个善意取得构成要件的解释问题，基于严格限定善意取得构成要件的考虑来解释法律，也就无从产生价款迟延给付的问题。因此，有效转让合同作为请求支付价金的请求权基础的功能也无从发挥。
第三，标的物的质量瑕疵担保责任的承担。笔者认为，这是是否有必要拟制转让合同为有效的决定性因素。换言之，倘若由无权处分人承担质量瑕疵担保责任，则很有必要拟制转让合同为有效；倘若由无权处分人之外的人（比如原权利人）承担质量瑕疵担保责任，则转让合同应当被认定为无效。可以说，这个问题的认定对转让合同效力的确定具有决定性意义。
（二）对三方当事人之间关系的商榷
在转让合同有效的前提下，三方当事人之间的权利义务关系有两个问题值得探讨：第一，无权处分人与善意第三人之间依有效的转让合同确定其权利义务对无权处分人是否公平？第二，原权利人与善意第三人之间不存在债权请求权，是否转嫁了本应由原权利人承担的义务？换言之，转让合同有效与否对三方当事人之间权利义务关系的影响，集中体现在应由何人对善意第三人承担标的物质量瑕疵担保责任的问题上⑤。
1．无权处分人承担质量瑕疵担保责任的不合理性
由无处分权人承担标的物的质量瑕疵担保责任将使其遭受重大不利。首先，物原本归原权利人所有，由所有人承担质量瑕疵担保责任乃民法最基本的风险分配规则，因此原权利人相对于无处分权人更具承担质量瑕疵担保责任的理由。其次，无权处分人要对原权利人承担相应的责任，倘若在其对原权利人承担责任之后，再对善意第三人承担物的质量瑕疵担保责任，对其委实不公。因为在善意取得场合下，无处分权人不能享有任何利益，而原权利人因无处分权人对其承担的责任也可以弥补其遭受的损失。此时，若将原本由原权利人承担的物的质量瑕疵责任转移给无处分权人承担，对无处分权人而言显然是极不公平的。除非法律有特别规定，民事责任不应具有惩罚性。因此，无处分权人的无权处分行为在法律上虽具有可谴责性，但不能由此而使其遭受惩罚。最后，善意取得作为一种非基于法律行为的物权变动，也就不同于基于法律行为的物权变动，表现之一就是不应由无处分权人承担标的物的质量瑕疵担保责任⑥。
2．原权利人承担质量瑕疵担保责任的正当性
标的物的质量瑕疵担保责任应当由原所有权人承担。首先，善意取得制度与所有人对其所有物应承担的质量瑕疵担保责任属于不同范畴，不能因为发生善意取得就将责任风险转移。因为某项财产依权利人的意志让与受托人占有时，就同时引发了两种危险：一是它营造了一个可以使第三人信赖的状态，从而对交易安全产生了危险；二是所有人失去对标的物的直接占有，就面临标的物被他人处分的危险〔15〕。对权利人来说，不仅能够预测到这两种风险，而且也完全可以基于自己的意志控制标的物的移转。与善意第三人相比，原权利人更具有化解风险的能力。因此，法律应当优先保护交易安全和善意第三人的利益，这也成为原权利人承担善意取得风险的合理且正当的理由。因为善意取得的风险是原权利人自己的行为所造成，故不能替代本应由其承担的质量瑕疵担保责任。其次，民法理论上也存在着无权处分人的转让价格低于或者高于正常市场价格时的返还范围问题。一方面，在转让价格低于正常市场价格的情况下，基于《物权法》第106条的规定，不能适用善意取得。另一方面，在转让价格高于正常市场价格的情况下，可以发生善意取得，但无权处分人的返还范围，应为其所得价金之全额。因“无权利人倘得保有此项超过的价金，与情理显有不合，且足诱导他人为侵权行为，就利益衡量及价值判断而言，不宜使无权利人取得此项利益”〔16〕。因此，由原权利人承担质量瑕疵担保责任符合权利义务相一致的原则。
总之，由原权利人承担质量瑕疵担保责任比较合理。那么，转让合同有效下三方当事人之间的权利义务安排就是不合理的。因此，拟制无权转让合同为有效便无正当理由。另外，主张转让合同有效的观点还认为：一方面可依转让合同确定善意受让人取得的权利类型，另一方面也可基于转让合同判定让与人与受让人各自应承担的各项具体合同义务〔15〕。但笔者认为，善意受让人取得的具体权利类型可通过对善意取得构成要件之一的无权处分行为的解释来具体确定。至于合同义务，在善意取得构成要件齐备的情况下，转让合同的主给付义务实际上已经履行完毕，无权处分人与受让人之间的从给付义务以及附随义务通过缔约过失责任便可以解决。因此，仍没有必要拟制转让合同为有效。
综上所述，支持转让合同有效的两点理由不能成立，有效的转让合同所要解决的三个问题完全有更合理的解决方案。因此，无权转让合同的效力需要重新确定，三方当事人之间的权利义务需要重新调整。
三、善意取得法律效力的重构
善意取得法律效力主要涉及三方当事人之间的权利义务关系，而三方关系又深受转让合同效力的影响。因此，善意取得法律效力的重构必然离不开转让合同效力的重新确定。
（一）转让合同的无效
依我国《合同法》第51条的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。而在善意取得场合下，不可能发生原权利人追认或者无权处分人事后取得处分权的情况。因此，笔者认为，转让合同应完全纳入合同法的调整范围，依合同法确定其效力，即善意取得下的转让合同应认定为无效。
第一，从我国法律体系的协调出发，由于我国《物权法》不承认物权行为理论，将买卖合同直接视为一种处分行为，并通过《合同法》第51条赋予无权处分合同以效力待定的性质。所以，对于具备其他生效要件而欠缺处分权的合同的效力认定，应当依照《合同法》第51条之规定认定为“效力待定”，而不能直接视为“有效”合同〔14〕。并且，《物权法》关于善意取得的规定涉及的是物权变动问题，而《合同法》第51条调整的是无权转让合同的效力问题，二者分属于不同的范畴，很难说是特别法与一般法的关系，不能认为善意取得制度是无权处分的特殊规定，从而排除《合同法》第51条的适用。
第二，受让人的善意仅可补足权利取得的缺陷，而不能补正无权处分行为效力的欠缺。受让人的善意作为善意取得的构成要件之一，其存在价值在于使善意第三人权利的获得具备正当性基础，但此善意并不能弥补无权处分行为效力的欠缺。倘若善意第三人具备善意取得的前三项构成要件，却未完成物权变动的公示，则仍不能发生善意取得的法律效果。即仅依靠受让人的善意并不能使效力待定的转让合同确定为有效。若认为受让人善意可以弥补无权处分行为效力的欠缺，使得无权转让合同有效。那么，受让人取得物权也就不需要善意取得制度的其他构成要件了，这必然使善意取得制度本身受到挑战。
第三，倘若使转让合同转为有效，必将架空善意取得制度。如前所述，善意取得作为一项独立的法律制度，有其存在的理论依据，有独立的构成要件，自然应当有相应的法律后果。只要齐备构成要件即独立发生相应的法律后果，无须再借助于转让合同而发生效力。否则，善意取得制度的独立性必然受到冲击。
第四，倘若在构成善意取得后，再使转让合同转为有效，则物权法显然有越俎代庖之嫌。因为无权处分人与善意第三人之间并不存在物权变动，即使是在善意取得的情况下，物权变动仍然是在原权利人与善意第三人之间发生。无权处分人与善意第三人之间仅存在缔约关系，并无物权变动关系，故不应将其纳入物权法的调整范围，即物权法不能干涉转让合同的效力问题，转让合同纯粹属于合同法调整的范围，在此应明确区分物权变动关系与合同关系。
因此，善意第三人基于善意取得制度取得物权，无权转让合同归于无效。在转让合同被认定为无效的前提下，三方当事人之间的权利义务关系自然也就发生相应的变动。
（二）转让合同无效下三方当事人之间的权利义务关系
转让合同虽然是无权处分人与善意第三人之间订立的旨在发生物权变动的合同，不涉及原权利人，但在转让合同被确认无效的情况下，原权利人的权利义务却大受影响。
1．原权利人与无权处分人之间的关系
由于转让合同并不涉及原权利人，且原权利人与无权处分人之间并不存在物权变动关系，因此转让合同是否有效并不影响二者之间的权利义务关系。也就是说，在转让合同无效的情况下，原权利人与无处分权人之间的权利义务关系不发生改变。
2．无权处分人与善意第三人之间的关系
无权处分人与善意第三人只发生缔约过失责任，至于缔约过失责任能否为当事人提供充分的救济，则是《合同法》第51条规定的合理性问题，不属于本文探讨范围。
第一，无权处分人与善意第三人之间仅存在缔约关系，不存在事实上的物权变动，二者的权利义务关系应完全纳入合同法的调整范围，不能由物权法加以调整。倘若将无权转让合同的效力问题纳入善意取得制度的范畴，由是否构成善意取得来决定无权转让合同是否有效，则必然得出荒谬的结论。例如，善意第三人有偿与无权处分人订立合同，在尚未占有标的物的情况下，善意取得制度之构成要件未得到满足，转让合同依《合同法》第51条的规定归于无效，而在相反的情况下，转让合同转为有效。也就是说，是否交付标的物可以决定转让合同的有效与否。这种荒谬的结论是将转让合同效力的认定纳入善意取得制度范畴的结果，显然是极其不合理的。总之，善意取得下的无权转让合同与一般的无权处分合同并无任何不同，完全应由合同法决定其效力，善意取得制度并不能使其具有任何特殊性。
第二，缔约过失责任不能为双方当事人提供充分的救济，因此不能作为转让合同有效的理由。具体来说，依我国《合同法》第51条的规定，无权转让合同归于无效，则双方当事人之间仅发生缔约过失责任，一旦未来我国民法典修改《合同法》第51条的规定，将无权处分合同直接规定为有效，那么，无权处分人与善意第三人之间则发生违约责任。总之，无权处分人与善意第三人之间的缔约过失责任是否合理完全属于《合同法》第51条规定的合理性问题，与善意取得制度的适用无关。
第三，即使依现行《合同法》第51条的规定，无权处分合同被认定为无效，笔者认为，缔约过失责任也足以为双方提供充分的救济。一般情况下，无权转让合同的主合同义务主要是无权处分人履行交付标的物的义务和善意第三人履行支付合理价金的义务。善意取得制度下，基于严格限制善意取得构成要件的考虑，《物权法》第106条第一款第二项的“以合理的价格转让”应严格解释为价款已实际支付〔4〕；而该条第一款第三项又规定“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。也就是说，在符合善意取得构成要件的情况下，无权转让合同的主合同义务实际上已经履行完毕，至于从合同义务以及附随义务则完全可以通过缔约过失责任予以充分的救济。
总之，在转让合同无效的前提下，无权处分人与善意第三人之间的缔约过失责任是否合理是《合同法》第51条规定的合理性问题，与善意取得制度无关。在严格限制善意取得构成要件的情况下，即使缔约过失责任也足以对双方当事人提供充分的救济。因此，拟制转让合同有效以调整无权处分人与善意第三人之间权利义务关系的论点自然不攻自破。
3．原权利人与善意第三人之间的权利义务关系
善意取得最直接的效力是在原权利人与善意第三人之间发生相应的物权变动，善意第三人因其善意而即时取得标的物的所有权，原权利人的所有权因此而归于消灭。标的物上的权利负担则仅在善意第三人知道的范围内继续存在。基于此，善意取得构成民法上所有权的特别取得方式，受让人取得权利与当事人的意思无关，这来自于法律的直接规定，具有原始、终局的性质〔17〕。笔者认为，除了上述物权变动以外，法律还应拟制原权利人与善意第三人之间基于法律规定的强制易关系。
第一，基于善意第三人对原权利人的补偿关系的考虑。在善意取得的情况下，第三人取得所有权是公平的，因为原权利人的损失可以通过无权处分人的赔偿而得以弥补，二者的利益在不同的保护方式下可以取得平衡。如果原权利人的损失无法从无权处分人的赔偿中获得弥补，则破坏了这种平衡，明显有失公平〔18〕。基于善意取得的法律后果，原权利人遭受的损失不能要求善意第三人返还，而只能向无权处分人索赔。但是，该损害赔偿请求权属于债法上的救济，原权利人成为无权处分人的一般债权人，其请求权能否实现，还需赖无权处分人而定。在司法实践中，原权利人向无权处分人索赔不成的情况大量发生，这对原权利人来说是十分不公平的。为此，为了妥善地解决原权利人确实得不到赔偿的情况，依照民法上的公平原则和诚信原则，可以要求未受损失的善意第三人向遭受损失的原权利人提供一定的补偿，共担损失。这种对实际情况的补救，其依据在于善意第三人与原所有权人在利益上和因果关系上存在着一定的关联，从公平的需要出发，由善意第三人给予一定的补偿是合理而且是可行的，也是符合民法的基本原则的〔18〕。基于此，就更有必要拟制原权利人与善意第三人之间基于法律规定的强制易关系，从而使此项基于民法基本原则的请求权获得具体的请求权基础。
第二，拟制原权利人与善意第三人之间强制性的交易关系也有合理的理论依据。从表面上看，善意第三人期望通过与无权处分人的交易行为，取得标的物的所有权，而原权利人似乎并无让渡所有权的意思，二者之间不存在意思表示的交叉点。但此种对于意思表示的解释，是从狭隘的表意人的角度出发，忽视了受意人对表意人所表达意思的理解。因为在委托占有的情况下，原权利人的委托占有行为从本质上讲就是一种意思表示，该行为虽然针对的仅仅是受托人，但因占有的公示性以及委托关系的相对性，导致该占有委托行为的意思表达的对象不仅仅是受托人，而且包括不特定的一般人。当受托人无权处分委托占有物后，受让人从一般人之中脱颖而出，与原权利人连接为相对法律关系〔19〕。因而在对双方关系内容的解释上，不仅应该参照权利人的内心意思，而且应参照该表达所影响范围内的受意人所理解的意思，既不能采取纯粹的表意人角度，也不能采取完全的受意人的角度。这就要求我们必须将目光流转于二者的共同视域，以最大程度的兼顾二者的意思自由〔20〕。因此，在一定程度上，可以认为原权利人与善意第三人之间存在交易的共同意思，因而也就具备了拟制二者之间强制易关系的理论依据。
第三，基于原权利人优先受返还权的考虑。在受让人返还其受让的财产时，无权处分人主张其返还，原权利人同时也主张返还，为保护真正权利人的利益，应承认原权利人有优先受返还的权利〔4〕。虽然无权转让合同是无权处分人与善意第三人订立的旨在发生物权变动的债权合意，但事实上的物权变动却是在原权利人与善意第三人之间发生，因此应当认可原权利人的优先受返还权。然而，倘若将无权转让合同拟制为有效，而原权利人又未占有标的物难以起到物权公示的作用，此时认可原权利人的优先受返还权仅具有实质上的合理性而不具有形式上的正当性，因而很难为善意第三人所接受。鉴于此，就更有必要拟制原权利人与善意第三人之间的强制易关系，以使该优先受返还权具备形式上的合理性。
第四，基于法律对事实上的物权变动关系认可的考虑，为原权利人承担标的物的质量瑕疵担保责任提供依据。善意取得作为一种原始取得，是国家立法政策为了保障交易安全而对社会财富所作的一种强制性的物权配置，受让人取得动产所有权，是依物权法的直接规定而取得，应具有终局性、确定性，并不得变易〔21〕。原权利人与善意第三人之间存在事实上的物权变动关系，因此，拟制其强制性物权变动的债权关系也具有合理的事实依托。法律上也有必要对该事实上的物权变动关系加以认可，拟制其物权变动的基础关系，从而将该物权变动后的相应法律后果纳入法律的调整范围。否则，原权利人与善意第三人之间仅存在物权变动，却不存在物权变动的债权关系，不能纳入合同法的调整范围，不利于确定标的物质量瑕疵担保责任等合同责任的承担主体，实非合理。
四、结语
综上所述，在善意取得的法律效力方面，与其拟制无权转让合同为有效，不如认可原权利人与善意第三人之间基于法律规定的强制易关系。
在无权转让合同被认定无效的大前提下，三方当事人之间的权利义务关系确定如下：（1）原权利人与无权处分人之间可能发生违约责任、侵权责任与不当得利返还责任的部分或者全部竞合，原权利人可以选择对其最为有利的一项请求权提出主张或者诉讼；（2）无权处分人与善意第三人之间的合同关系应完全纳入合同法的调整范围，即善意取得下的无权转让合同应被认定为无效，通过缔约过失责任为双方当事人提供救济；（3）原权利人与善意第三人之间除了发生事实上的物权变动以外，法律还应拟制二者之间基于法律规定的强制易关系，从而由原权利人对善意第三人承担标的物的质量瑕疵担保责任。
注释：①
如善意取得是否仅限于取得所有权?善意取得能否适用于不动产?善意取得是否仅限于占有委托物？等等。
②要求转让合同无其他瑕疵，理由主要在于：首先，善意取得是一种特殊的准法律行为，要遵循准法律行为的一般规则，即必须满足双方主体适格，意思表示自由且真实。同时，由于善意取得制度旨在保护通过正常交易而取得物权的第三人，因此，第三人对标的物的善意取得应当以完全正常的交易为基础，而无权处分人与第三人之间欠缺其他要件的合同很难谓一种正常的交易，因此，善意取得制度要求转让合同除无权处分外无其他瑕疵。
③通说认为，善意取得制度之于善意第三人而言，是法律确保其基于一个正常的交易行为，顺利地取得交易之结果。尽管在这个交易的过程中，无权处分人不享有处分权，但是该项处分权的欠缺，恰恰可以通过第三人的善意来弥补。因此，无权处分人与善意第三人之间的权利义务应完全按照他们之间的交易关系来确定，善意取得制度并不能使之具有特殊性。
④善意取得的法理依据，不仅在于物权公示方法之公信效力，同时还在于法律对所有权人与善意第三人之间的利益衡量。
⑤学界主流观点之所以主张通过公信力的权利拟制使得转让合同转为有效，主要是为无处分权人承担标的物的质量瑕疵担保责任寻找理由。但笔者认为，让无处分权人承担质量瑕疵担保责任仅具有逻辑上的合理性，在事实上却是极不公平的，因为实质上应由原权利人对善意第三人承担质量瑕疵担保责任。
⑥比如添附，乙未经甲同意而将甲所有之物附合于丙物之上，并且依据附合规则由丙取得该附合物的所有权，丙给付给甲一定的补偿，同时，乙应对甲承担侵权责任或者违约责任。倘若该附合物后来因甲物的质量瑕疵而遭受价值贬损，则此时显然不能由乙而应当由甲对丙承担质量瑕疵担保责任。
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〔19〕王 .权利表见责任研究――以物权法善意取得为视角〔J〕.政治与法律,2007,(3):85-86.
关键词 出资不实 法律责任 股权转让
中图分类号：DF411 文献标识码：A
由于《公司法》第二十七条的规定放宽了股东出资方式，股东可以以实物、知识产权、非专利技术、土地使用权等作价出资，但实践操作中会出现其评估价值明显高于出资财产的实际价值，则构成股东出资不实的问题，从而引发一系列责任归属问题。
一、出资不实股东的责任
首先，为完善公司资本充实制度，针对实物出资的形式，必须有严格的资产评估制度和出资不实股东的责任制度。适用该责任的条件之一是“设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所规定的价额”，仅仅一般的低于则不适用该规定的责任。其中“显著低于”的标准如何，并未明确规定。笔者认为可以从以下几个方面考虑：（1）根据出资不足的比例来确定。例如，法律可以规定当股东出资达不到应该出资额的三分之二的时候，才可以认为是显著不足；（2）根据公司业务要求的最低注册资金限额来确定。即股东的出资虽然比例达到三分之二以上，但是根据公司的性质如果出资不足达到无法开展经营的程度，也可以认定其出资显著不足。
其次，该责任内容亦未规定倘若因股东出资不实而造成公司损失以及实物财产与实际价额差的利息是否在出资不实股东承担责任的范围之内。笔者认为，这是《公司法》所欠缺考虑的地方，立法上应该加强对受害公司的保护与救济。
二、足额出资股东的连带责任
对于未适当履行出资义务的股东要求其承担违约责任是理所当然的。而要求公司其他已适当履行出资义务的股东承担责任，多数学者认为该责任是基于《公司法》上的“资本充实责任”。 这种“资本充实责任”实际上是一种无过错连带责任。为了维持公司资本的稳定性和持续性，《公司法》规定这样的连带责任以使公司的实收资本和注册资本相一致的规定是合理的。
但是，从已适当履行出资义务股东的角度出发，对于让他们承担这种无过错的连带责任是欠缺公平的。因此，笔者认为，基于公平、效率等多方面考虑，应该区分出资不实股东责任和已适当履行出资义务股东的责任，对已适当履行出资义务股东的过错责任。
三、出资不实股权转让下的补缴责任归属
（一）有效转让合同中的责任归属。
笔者认为有效的转让合同中，应由受让股东承担对公司的补缴责任。从公司股东权利义务相对性角度出发，出资不实股权转让后，受让人取得并持有公司的股权，因而具有了股东的资格，继受了出资不实股权的权利和义务，同时《公司法》第三十一条亦规定了出资不实股东应当承担的补缴责任。
（二）、可撤销的转让合同中的责任归属。
可撤销的转让合同中对公司的补缴责任应区别受让股东是否行使撤销权而有不同：一方面，受让股东主张撤销，人民法院或仲裁机构确认转让合同归于无效的，责任归属应同于无效转让合同，即受让人不必承担补缴责任。此时虽然受让股东已为公司章程或者公司股东名册记载为公司股东，但因受让股东的股权缺乏有效的受让合同这一实质要件，故不应认为其有向公司的补缴责任。另一方面，受让股东不主张撤销的，转让合同有效，补缴责任则应由受让股东承担。
（三）、无效的转让合同中的责任归属。
无效的转让合同中对公司的补缴责任原则上应由出让股东承担，因为既然转让合同无效，股权并未发生转让，则法律应保护的是合同前的法律秩序，即继续由原股东承担对公司的补缴责任，对此基本无争议。
四、结语
有限责任公司成立后，公司发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额、该差额的利息以及受到的其它损失；公司债权人由此而受到损失的，可以直接要求该出资股东承担赔偿责任；出资时的其他股东和董事承担连带责任，能够证明自己没有过错除外。
出资不实的股东股权转让合同效力的认定是确定出资不实股东责任归属的基础：合同有效，由受让人承担对公司的补缴责任和对公司债权人的赔偿责任；合同无效，对公司的补缴责任除恶意串通情形下由合同双方当事人承担外，一般应由出让股东承担。
（作者：南京财经大学法学院国际法专业硕士研究生）
注释：
姜晓福.我国公司法中股东出资不实的责任.山西省政法管理干部学院学报.2009年第2期.
赵旭东.公司法学.高等教育出版社2003年版，第206页.
李慧.公司瑕疵股权转让法律问题探析.法制与社会.2009年第28期.
参考文献：
[1]赵旭东.公司法学.高等教育出版社2003年版。
[2]刘俊海.有限责任公司股东权转让若干问题研究.奚晓明主编.中国民商审判.（总第3集）.法律出版社2003年版.
[3]施天涛.公司法论.法律出版社2005年版。
[4][德]拉德布鲁赫.法学导论（中译本）.国大百科全书出版社1997年版.
公司是市场经济的主体,股权转让制度是公司法体系中的一个重要组成部分,是公司生存和发展的重要环节。股权自由转让制度,是现代公司制度最为成功的表现之一。股权转让以自由为原则,以限制为例外,这是世界范围内公司法律有关股权转让的总体规则。本文以有限责任公司形态下的股权转让为例,从股权转让、转让过程中可能出现的法律风险及风险规避等问题进行浅薄的探讨。
【关键词】有限责任公司 股权 股权转让 法律风险及规避
引言
我国《公司法》对股权转让的程序、步骤及效力,并无明确的规定。司法实践中因股权转让发生的纠纷屡见不鲜。在法律规定不够明确的的情况下,如何规避股权转让过程中可能出现的法律风险,更需我们不断探索和研究,本文首先从股权转让的性质、理论基础谈起,逐一论述风险存在及规避。
一、股权及股权转让概述
(一)股权及股权转让的含义、本质
股权是股东基于其出资行为而享有的从公司获取经济利益和参与公司经营管理的各项权利的总称。股权是一种十分特殊的独立的民事权利,股权是一种与物权、债权并列的独立权利类型。股权的本质是股东对公司及其事务的控制权或者支配权。
股权转让是指股东依照法律或者公司章程的规定将自己的股权让与受让人,使受让人继受取得股权成为公司股东的民事法律行为。股权转让的本质是资本的交易,属于权利的买卖。完整而有效的股权转让应包括股权权能转移和股权权属变更,二者共同构成股权转让法律构成不可分割的两个方面。
(二)股权转让的理论基础
现代市场经济,投资总是与风险并存,完善的市场经济法律制度应为投资者提供合理的风险规避途径或者方法。公司法为投资者设立了两种实现上述权能的通道,即公司减资和股权转让。公司减资可能使股东先于债权人取得公司财产,公司资产的减少危及债权人利益的实现。为了维护市场交易安全,公司法确立了资本不变原则和资本维持原则。资本不变原则是指公司注册资本一经确定,非依法定程序不得增减。公司资本的任意减少,削弱公司的偿债能力和股东对公司的责任。因此,公司资本的增减须依法定程序进行。资本维持原则,是指公司成立后,必须保有与其注册资本相当的资本,以保证公司的经营能力和偿债能力,维护交易安全和债权人利益。资本维持原则要求公司存续期间,股东不得通过从公司抽回股本的方式变现其投资,只能通过转让出资退出公司,非经法定情形,公司不得认购自己的股票等。
由于上述原因,股权转让成为一种普遍采用的方式。股权转让意味着受让人与公司之间的财产或者控制关系,从而使公司内部的力量对比发生变化,进而可能改变公司的管理运行模式。股权转让是股东行使股权的普遍方式,通过股权转让,实现股东之间利益、风险、责任的转移,从而实现其投资目的。
二、股权转让中的风险及规避
(一)股权转让主体需符合法律规定
1、转让人具有公司股东资格
股权转让方必须是公司的股东,否则,其签订的股权转让合同因主体不合格而无效。实践中,不具有股东资格的主要情形是转让人没有依法取得公司股东的资格,或者转让人的公司股东资格因故丧失的,其转让行为无效。
因此,受让方在签订股权转让合同前,可要求转让方提供公司的营业执照复印件、公司股东名册、股东出资证明书等书面材料,认真审核转让方的主体资格,确认转让方是否具有转让目标公司股东权的主体资格。首先,应确认目标公司已经经工商机关登记注册,并取得企业法人营业执照。其次,应确认转让方已依法取得目标公司的股东资格。转让方应已登记在公司股东名册上,拥有公司签发的出资证明书,并已在工商机关进行登记。
2、受让人符合法律规定的资格
受让股权是一种投资行为,投资是一项重要的商事活动,各种投资主体应当具备商事主体的基本条件,我国法律对于债权投资法律并无特殊的主体资格限制,只要具备民事行为能力即可。而对于股权投资,原则上只要具有民事权利能力和民事行为能力的自然人主体,均可成为公司的股东;但对于不同的法人主体,股权投资的资格或者投资范围完全不同。
实务中应注意:机关法人、社会团体法人、事业单位法人、各级国家机关的领导,公务员、事业单位人员是法律、法规规定不得从事营利性活动的主体,不得受让公司股权成为公司股东;《商业银行法》禁止商业银行在中国国境内以受让非银行金融机构和企业的股权的形式向外投资;会计师事务所、审计师事务所、律师事务所和资产评估机构等中介机构,不能作为公司股东。违反上述规定的股权转让合同,应当认定无效。
(二)股权转让标的需符合法律规定
作为股权转让标的的股权,是指股东基于股东资格而
享有的从公司获取财产和参与公司经管管理的权利。股权转让的标的必须是依法可以转让的,如果转让的标的是法律禁止转让的,该股权转让行为应当认定无效。 我国法律对有限责任公司股权转让的禁止或限制性转让的股权 主要有以下几种:1、职工股。只能在公司内部职工之间转让,禁止向职工以外的人转让。2、公司股。公司原则上不得收购本公司股份。实践中应当禁止或者限制子公司取得母公司的股份。因为子公司取得母公司股份的后果与公司收购本公司股份相同。3、法人股。法人股原则上只能在法人之间转让,不能转让给自然人和其他经济组织。4、国有股。转让国有股时,转让人未对股权进行评估即进行转让,或者出资转让的价格明显低于市场价格,损害国家利益,造成国有资产严重流失,股权转让合同无效。
(三)股权转让前的资信调查
转让方转让股权的原因不同,可能是资金需求、引进新的管理体制和新的产业方向、股东个人的投资决定等等。如果是资金原因,而受让方又能一次性付款,然后办理相关手续,对于双方当然没有任何风险。而如果是要引进新管理体制或新的产业方向,那么对目标公司就应该进行全方位的考察,其主营产业、市场前景、管理体制、管理人员素质及信誉等均应在考察之列。
另外,转让方在交易过程中可能提供虚假的资料和信息,以及虚报公司资产,从而提高股权转让价款、隐瞒隐性债务等,建议聘请专业机构及人员调查审计公司财务账。这样既可以查清公司真正的财务状况,从而确定公平合理的转让价款;也可以通过调查公司的隐性债务,进而要求转让方做出隐性债务保证。
(四)违反法律规定的转让条件
有限责任公司股东向股东以外的第三人转让股权时,股权转让合同的订立应符合《公司法》规定的程序要求。《公司法》七十二条规定,有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意;不同意的股东购买该转让的股权;不购买该转让的股权的,视为同意转让;经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。因此,转让方在向受让方转让股权时,应经公司其他股东过半数同意,且其他股东同意放弃优先购买权。若未经上述程序,双方签订的股权转让合同将会因违反《公司法》中关于股权转让程序的强制性规定而被认定为无效或可撤销。因此,受让方在签订股权转让合同前,应当要求转让方提供公司同意其转让股权的股东会决议和其他股东放弃优先购买的书面材料。
(五)股权转让合同不得违反法律、法规、及章程的规定
根据《合同法》的规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同是无效的。因此,股权转让合同中不得有违反法律、法规的规定。另外,根据《公司法》第七十二条四款的规定,公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。因此,公司章程约定的事项,只要不违反法律的强制性规定,都应当认定为有效。公司章程对有限责任公司向外转让股权所设定的限制,股东原则上应当遵守,人民法院一般也认可其效力。除非公司章程的规定对股权转让的限制在事实上造成了股权转让的禁止,无法实现股权转让。因此,实践中应该注意审查公司章程中关于股权转让的规定,以保障股权转让的顺利进行。
(六)出资瑕疵股东转让股权的问题
出资瑕疵股东转让股权,即虚假出资、出资不足或者抽逃出资的股东与他人签订的股权转让合同。出资不足或者抽逃出资的股东与他人签订股权转让协议的效力,实际上是合同主体资格的问题。我国《公司法》第三十三条规定了确认股东资格的标准,即股东名册和工商登记。实践中,出资瑕疵股东转让股权引发的纠纷,主要是股东之间的股权纠纷,公司的债权人要求转让人、受让人在注册资本不足的范围内承担补充赔偿责任,甚至无限连带责任的纠纷。
实务中,我们应重于股东个人的资信调查。转让股东提供公司的营业执照复印件、股东名册、股东出资证明书等书面材料,认真审核转让方的主体资格,确认转让方出资是否符合法律规定等。
(七)股权转让合同生效与股权转让生效
股权转让人与股权受让人就股权的转让意思表示一致,股权转让合同即生效。股权受让方在股权转让过程中的主要义务是支付股权转让价款,对于转让方而言,应注意防范受让方不履行或不完全履行支付价款的风险,可以在股权转让合同中明确约定违约责任,也可以要求受让方支付定金或者提供担保等方式,来防范因此可能产生的风险。
股权转让合同生效后,公司还需依法办理工商变更登记,股权转让才具有法律效力。未办理变更登记,不影响合同效力及转让主体的股权资格,但不能对抗善意第三人。
因此,为防止因股权转让未办理工商变更登记而产生的争议,受让方应在股权合同生效后,应要求公司履行变更登记义务,并及时修改公司章程、股东名册,避免造成不必要的损失。
(八)股权转让中的税务风险
股权转让现象在企业之间已非常普遍。按照企业所业所得税法及相关政策的规定,履行股权转让协议后,纳税人应该就股权转让所得申报缴纳所得税。而一些关联企业或集团公司内部股东为了减轻税负,往往采取平价甚至低价的方式转让股权。随着国家相关法律政策的健全及税务部门反避税水平的提高,股权转让方选择背离股权实际价值以逃避税收义务的做法,将存在税务风险。
实务中,我们需有将税务成本考虑进股权转让成本的意识。按公允价格确定股权转让价格,提前把交易的税务成本考虑进去。另外,为避免税务风险,了解相关政策规定,企业在进行股权交易时要及时咨询税务机关,以详细了解相关税收优惠政策、纳税义务及实现的时间,从而达到合理避税的目的。
[论文摘要]对瑕疵出资、隐名投资人出资、违反公司章程和侵犯股东优先购买权的股权转让合同效力如何，一直是《公司法》实施过程中的一大难题。文章通过对股权及股权转让相关问题的探析，按照法律及债权物权理论，对上述特殊情形的股权转让效力进行了分析和判定，并提出了转让是否有效不能一概而论，而应视情区别认定的观点。
[论文关健词]特殊情形 股权转让 效力探析
一、股权转让及法律适用概述
股权是股东因出资而取得的依法定或章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司中享有财产利益的、具有可转让性的权利。它构成了公司法人所有权的内部基础，引成了股权和公司法人所有权的契合关系。它是一种不同于债权和物权的独立的民事权利。股权转让是指股东将其对公司所有的股权转移给受让人，由受让人继受取得股权而成为新股东的法律行为。按照大陆法系关于民事行为的分类，股权转让属于准物权行为。准物权行为则指“以物权以外权利之转移、变更或消灭为直接内容之法律行为……如股东权之让与。”此外股权转让还具有整体性和不可分割性，转让效力认定的独立性。
由于股权转让不完全等同于债权行为中的买卖行为，因此不能完全按照买卖合同的法律规定进行处理。合同法对其没有专门规定，但其毕竟是一种合同法律行为，因此除了适用公司法及公司法有关司法解释外，还应当按照《合同法》第124规定，适用合同法总则的规定，并可参照分则或其它最相似的规定。
二、瑕疵出资的股权转让效力
股权瑕疵出资，是指股东的出资行为与我国《公司法》及《公司登记管理条例》等有关股东出资规定不相符，其行为在法律上有瑕疵或出资的财产和财产权利本身存在瑕疵。如股东完全没有出资，股东没有全部出资，股东出资后又抽回出资以及出资评估不实等。对瑕疵出资的股权转让是否有效，理论界学说很多。笔者认为：虽然“出资的瑕疵必然导致股东权的瑕疵”。但《公司法》第200条规定：“对虚假出资、出资不到位的股东，只责令改正和罚款。”最高人民法院关于《公司法》的解释（三）第13条和第14条规定：“对出资未尽责任的股东承担补缴责任和承担受追偿责任。”这事实上认可了出资瑕疵者仍有股东资格，也就是说其股东资格不因出资瑕疵受影响，当然如因出资瑕疵导致公司不能成立或被撤销除外；股权转让作为民事法律行为，判断其是否有效应当按合同法和民法通则关于民事行为有效要件的规定进行；我国现有法律法规和司法解释尚没有关于出资瑕疵的股权转让无效的规定；如法国、德国等国家的公司法律中直接明确出资瑕疵者仍有股东资格。因此出资瑕疵者对外仍有权转让股权。结合有关学说观点，转让是否有效应区别认定：如果出资瑕疵的股东已将瑕疵的事实告诉受让人或者转让人虽没告诉给受让人，但受让人已通过其它途经知道股权有瑕疵的事实仍愿意受让，则股权转让合同有效，这是受让人自愿接受瑕疵股权，事后也不能按《合同法》第148条规定以买卖合同标的物质量不合格为由请求解除合同；如果转让方未将出资瑕疵的事实告诉受让人，受让人也不知出资有瑕疵的事实作出了受让行为，且构成了合同法上的欺诈，则转让合同效力属于可变更或可撤销，如果转让合同损害了国家利益则按《合同法》第52条第一款规定属于无效。
三、隐名投资的股权转让效力
隐名股东是指虽然投资人实际认购出资，但是在公司的章程、股东名册、出资证明、工商登记等方面却显示他人为公司股东的一种投资方式，这种方式在我国投资领域大量存在。对隐名投资是否有股东权问题有二大学说，形式说认为：隐名投资下应以显名股东作为公司股东；实质说认为：应按事实出资者是谁为准，实际作出投资的人就是合法股东。基于：第一，最高法院2007年对公司法的解释征求意见稿（二）第17条规定，实际出资人以其与他人约定由其出资而以他人名义享有股东权，请求公司向其履行义务的不予支持，但实际出资人与公司另有约定除外。该意见实际上是一种折中说，它为隐名投资人的身份确立提供了一个标准，就是隐名投资人在公司没有特别认可前提下没有股东资格，这样有助于制止规避法律行为的发生，有利于公司的正常动作；第二，隐名股东与显名股东间的投资合同，根据合同的相对性原则，对第三者不发生合同上和法律上的效力，包括对善意第三者没有对抗力；第三，隐名股权转让虽不是严格意义上的“股权”转让，但其也是一种合同，对其是否有效应当按照《合同法》第52条规定加以认定。为此笔者认为：其股权转让是否有效也应区别对待：1.隐名股东转让其股权时，如果公司承认隐名股东，显名股东也承认与隐名股东投资（有人认为是信托），即在隐名股东身份得到认可的前提下，其转让有效。受让人可以将隐名转为显名，也可继续通过与显名股东订立协议保持隐名身份。但如果公司不承认隐名股东，则隐名股东转让无效，显名股东地位不受影响，受让人因未尽注意义务而不能按善意取得理论取得股东权利。2.显名股东未经隐名股东同意直接转让其股权的效力，并不因未经隐名股东同意而无效。股东权的工商登记具有公信力，作为第三者受让显明股东权是基于对登记的信赖不违法也无过错，系善意受让属于有效。隐名股东只能依据其投资协议约定要求显名股东承担违约责任和赔偿责任。如果受让人明知转让人显名股东不是真正投资人，此时显名股东的转让效力应根据隐名股东资格的有无而区别对待：如果隐名股东资格得到公司认可，按上述最高法院的征求意见稿规定，其与显名股东的转让无效；如公司不认可隐名股东资格，则受让人与显名股东的转让有效。
四、违反公司章程限制或禁止约定的股权转让效力
《公司法》第72条对股东向外转让股权作了一些限制，赋予未转让股东一定的权利，如优先受让权，同意权等，但第四款同时又规定“公司章程对股权转让有规定的，从其规定。”的除外情况，据此规定，有些股东基于一定目的就在章程中对股权转让作出了某些禁止或限制。对违反公司章程禁止和限制约定的股权转让效力是否有效，法律和司法解释至今没有规定，理论界观点也众说纷纭，主要有有效说和无效说。笔者认为：公司章程是公司的内部，它是公司及其成员的最高行为准则。是规范公司内部关系，明确投资人权利义务的基本规章，其内容完全是投资人真实意思表示，也是股东自治公司的依据，因此章程的地位、作用和内容对所有股东具有当然的约束力，其效力如何直接关系到股权转让的效力。因此，该类转让合同是否有效，应视章程中的“另行规定”效力情况而定。如果章程中的“另行规定”有效，那么违反章程“另行规定”中的禁止和限制约定的股权转让合同无效；如果章程中的“另行规定”无效，那么不能以违反章程“另行规定”中的禁止和限制约定为由认定转让无效。对“另行规定”是否有效可从以下方面作审查：
1.审查章程中的“另行规定”是否属于《公司法》第72条允许股东另行约定的范围，如超出则其无效。第72条共有四款，“另行规定”是独立的第四款，从逻辑上分析对前三款均有效，在前三款中可以约定的内容包括：股东向外转让时要经其他股东半数同意中的“半数”，（这半数是指股东人数，还是表决股份数公司法没明确）；三十天答复期的长短；“优先权”是否拥有；为防止股份过度集中，限制股东持股最多不能超过多少；“同等条件”如何明确，是否专指价格，还是允许有其它内容等。
2.审查“另行规定”是否违反法律等强制性规定。例如，在章程中禁止股权转让，如要转让必须经其余全体股东同意之类则无效，因为股权本质是一种财产权益，权利人依法具有处分的权能，禁止转让和转让要经全体股东同意其实质就是剥夺股东处分权。优先权是法定权，笔者认为对其进行一定限制是可以的，但如在“另行规定”中作出禁止优先权行使应属于无效。
3.审查章程是否股东真实意思表示。如果是他人代签字，而没有经股东大会正式通过的章程也无效。
4.审查股东是否具有民事权利能力。如被监护人作为股东时，出资的财产是被监护人本人，监护人将被监护人资产决定用于投资。由于投资本身具有风险，完全有可能造成被监护人资产损失，故这种投资的章程违反《民法通则》第18条规定，也不能有效。
合同编号：
科技合字（19
）第
号
项目名称：＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿
技术受让方：
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技术转让方：
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一、发明创造名称和内容：
二、专利实施和实施许可的情况：
三、专利权转让方、受让方的义务：
四、技术情报和资料的清单：
五、履行合同的计划、进度、期限、地点和方式：
六、验收的标准和方法：
七、成交金额与付款时间、付款方式：
一次总付：
分次支付：
按利润或销售额提成
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时间：
其它方式：
八、中介方的义务和责任及收取中介服务费比例和支付方式：
九、违约责任：
十、争议的解决办法：
十一、名词和术语的解释：
十二、其它有关事项：
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〔说明〕
1．当事人可以约定专利申请文件和有关技术背景材料为合同附件，属于合同的组成部分。
瑕疵股权转让合同指的是出让股东与受让人签订的旨在转让其持有的存在客观瑕疵的股权,而由受让人继受取得股权成为新股东的合同。我国现行《公司法》未对瑕疵股权转让合同效力做出明确规定。因此,在司法实践中对这种合同引起的纠纷的处理存在许多问题,甚至处理结果相互矛盾的现象亦屡见不鲜。针对这种情况,本文介绍了瑕疵股权转让合同的概况。关于瑕疵股权转让合同的效力认定,笔者首先介绍了常见的几种学说,即绝对无效说、绝对有效说、折中说和区分对待说,并对各种学说进行了简要的分析。笔者认同的是第四种观点,即以转让过程中是否存在欺诈为出发点来认定合同的效力。在此基础上,就判断瑕疵股权转让合同效力的基本原则和认定瑕疵股权转让合同效力的基本思路展开讨论,深化了文章的主题。瑕疵股权转让相关问题很具有实践意义,但是相关理论还不够完善,笔者希望更多的人关注和重视瑕疵股权转让制度,将该制度不断发展丰富,更好地指导公司法实践。
通常意义上的瑕疵股权是相对于无瑕疵股权而言的,无瑕疵股权指的是出资者依照现行《公司法》并按约适当履行出资或增资义务以及完成相应登记程序之后所享有的公司股东权利。换言之,瑕疵股权指的是出资者在履行出资义务、股权登记程序等环节存在违法、违规或违约等瑕疵因素导致权利本身存在缺陷的股权,即瑕疵股权未具备或完全具备我国《公司法》有关股权取得的形式要件和实质要件。广义上的瑕疵股权既包括因出资者在出资或增资环节存在瑕疵因素而产生的股权,又包括因权利记载、登记环节存在瑕疵因素而产生的股权;而狭义上的瑕疵股权仅限于前者,即由于股东出资不到位(包括自始不到位、事后抽回出资或抽逃出资)而产生的瑕疵股权。[1]本文主要是从狭义的角度,即从股东出资瑕疵的角度,并结合我国现行立法,对瑕疵股权转让合同效力进行探讨。而对于该问题,我国现行《公司法》及其司法解释均未作出明确的统一规定,部分地区高院虽对如何审理瑕疵股权转让合同纠纷案件出台过一些意见,但相互之间仍存在一些冲突和矛盾,因而在司法实践中出现了许多问题。
一、瑕疵股权转让合同的概况
就我国现行公司立法而言,股权转移的原因和方式多种多样。按照是否属于当事人约定,可分为约定性转让和法定性转让;[2]既可以因相关事件如继承等而出现的继承人于被继承人处受让股权的情形,又可以因相关民事法律行为譬如赠与合同、买卖合同等而出现后手从前手处无偿或有偿的受让股权。民商事实践中,瑕疵股权转让主要模式仍是瑕疵股权的出让人与受让人通过双方意思表示行为缔结有关转让客观上存在瑕疵的股权的协议,即瑕疵股权转让合同。换言之,瑕疵股权转让合同是指出让股东与受让人之间签订的旨在转让其持有的存在客观瑕疵(出让人与受让人明知有瑕疵与否在所不问)的公司股权,使受让人继受人继受取得股权成为公司新股东而签订的合同。瑕疵股权转让合同较一般股权转让合同有其特殊性。首先,合同的标的物是瑕疵股权。不论出让人或受让人对此是否明知,合同所指向的标的物都是客观上存在瑕疵的股权,也即双方约定转让的股权客观上存在质量问题。其次,当事人意思表示情况复杂。一般情况下,作为出让股东对其拟出让的股权存在瑕疵的状况是明知的的,而作为相对人的受让人则情况各异。在商事交易中,出让股东为诱使潜在的受让人有偿的购买其瑕疵股权,往往在交易过程中有意隐瞒该瑕疵情况,致使潜在的受让人做出错误的判断,最终有偿的受让了瑕疵股权。而这又可以分为两种情况,一种是在缔结合同过程中,受让人已展开了必要的调查,但未能及时发现股权存在瑕疵因素;另一种情况是在缔约过程中受让人疏于对股权瑕疵存在与否作必要的审查,未能及时察觉股权存在瑕疵因素。当然,还有可能是受让人在明知股权存在瑕疵,但认为受让该股权有利益可图或虽无现实利益可图,但以低价受让该瑕疵股权亦无害。正是由于这种复杂性,使得瑕疵股权转让合同具有更大的法律风险和商业风险。而我国现行法律对此缺乏明确的法律规制,也使得瑕疵股权转让纠纷在司法实践中的处理变得更为复杂。
二、现阶段我国学界对瑕疵股权转让合同效力的学说
瑕疵股权转让合同的效力的认定是妥善处理瑕疵股权转让纠纷的核心问题和逻辑前提,也是明确纠纷中各方民事责任的关键。针对瑕疵股权转让合同的效力认定,目前我国商法学界和实务界主要存在四种观点,包括绝对无效说、绝对有效说、折中说及区分对待说。
(一)瑕疵股权转让合同的绝对无效说
这种观点认为,股东是向公司履行足额出资义务后依法享有权利并承当义务的人。股权或股东权利则是公司股东基于其股东身份和地位而享有的从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。[3]因此,股权的原始取得应以投资者向公司适当履行出资义务为必要条件。如果投资者未适当履行出资义务,则不具备公司股东的资格,不享有相应的股东权利,其和受让人之间签订的以事实上不存在的股权为标的物的股权转让合同自然不具有法律效力。正如有学者在2006年华东政法学院公司法律论坛上所言,“原始股东出资不到位,本身就是违法行为,这种违法的出资是不能转让的,否则转让行为应归于无效”。[4]
(二)瑕疵股权转让合同绝对有效说
该种观点认为,出资行为是否存在瑕疵与股东资格的认定没有必然的联系,即使出让人在出资环节存在瑕疵,亦不足以否定出让人的股东资格和股东权利。只要该出资人已被载入公司股东名册、公司章程或工商登记材料中,那么该出资人即具有股东资格,只不过仍需继续履行其既定的出资义务,并就其瑕疵出资行为可能造成的损害后果承担民事赔偿责任。而股权转让的实质是股东资格或股东身份的转移,因此,瑕疵出资股东仍有权与受让人签订股权转让合同,对其瑕疵股权进行转让。[5]另外,即使瑕疵出资股东在与受让人签订合同过程中,未向对方主动告知存在瑕疵,从而导致受让人作出受让的错误意思表示,也不影响该股权转让合同的效力。因为根据责任自负原则,受让人不必因其受让瑕疵股权的事实向公司及债权人承担补充清偿责任,该责任仍由该瑕疵出资的原始股东来承担,故无否定合同的必要。[6]
(三)瑕疵股权转让合同折中说
这种观点认为,要判断瑕疵股权转让合同有效与否,应视目标公司遵循何种注册资本制度而定。若公司遵循实缴资本制的,公司在全体股东足额缴纳注册资本后才可能成立,也即只有依法履行了足额出资义务的投资者才能成为股东,否则就无股东资格,故其转让行为理应认定为无效;若公司遵循认缴资本制的话,投资者在公司设立时只要实际缴纳所认缴的出资的一部分就可以依法成为股东,并在公司成立后一定期限内缴纳完剩余出资,否则承担出资不足的责任,但这并不影响其股东地位,其与受让人签订的股权合同仍应认定为有效。[7]
(四)区分对待说
这种观点认为,瑕疵股权转让合同的效力不能一概而论,而应根据其行为是否构成现行《合同法》上的欺诈以及欺诈的具体情况作出判断。换言之,影响瑕疵股权转让合同效力的因素不在与瑕疵出资本身,而在于出让股东与受让人在缔结合同过程中,对受让人是否存在欺诈行为。若出让股东未向受让人如实告知股权存在瑕疵的具体情况,因此使善意受让人陷入错误认识并最终缔结股权转让合同,则该合同属于可撤销的合同,受让人可以依据我国《合同法》以欺诈为由行使撤销权;但若受让人明知或应知该股权存在瑕疵,认为受让行为,则该转让合同不能因出资瑕疵而撤销,因为在此情形下仍选择缔约,意味着受让人愿意承接股权存在的瑕疵及可能产生的法律后果。[8]
三、瑕疵股权转让合同效力的认定
上述四种观点从不同的角度对瑕疵股权转让合同效力进行了考量,对我们研究该问题具有宝贵的借鉴意义。而笔者更认同第四种观点,即以转让过程中是否存在欺诈为出发点来认定合同的效力。前三种观点都不同程度存在缺陷。绝对无效说在处理股东是否如实履行出资义务与取得股东资格并享有股东权利之间关系时过于绝对化。而从目前立法实践上看,是否如实缴纳出资与股东资格的取得之间已并非一一对应的关系,所以一味强调未足额缴纳出资就不享有股东权利与现代公司法理念与实践不符。因此,简单以出资瑕疵为由否认投资者的股东资格进而否认瑕疵股权转让合同的效力的观点不足取。相对于绝对无效说,绝对有效说又陷入另一个极端。其完全不考虑出让股东的意思表示会对瑕疵股权转让合同效力产生消极影响,对相对人要求过于苛刻,有违立法公平正义的理念。折中说的观点虽然揭示了不同公司资本制度会对出资瑕疵认定产生影响,但其将足额缴纳出资作为取得股东资格和享有股权的表要条件缺乏现行法律依据,所以亦不能恰当合理的解决这个问题。第四种观点即区分对待说则较好的解决了前三种观点存在的问题,更为全面和系统,所以我们在认定瑕疵股权转让合同效力时主要以区分对待说为基础。
(一)判断瑕疵股权转让合同效力的基本原则
1、要妥善把握商法规则和民法规则的衔接适用
商法是民法的特别法,而特别法的适用应优于一般法,因此,凡涉及商事活动,首先应考虑适用商法规则,如商法未作规定,则依照民法规则补充适用的原则,适用民法的相关规定。从有限责任公司股权转让的性质着眼,与瑕疵股权转让最密切相关的无疑是公司法律制度,因此,法官在处理瑕疵股权转让纠纷时,首先应当遵循《公司法》有关瑕疵出资定性、股东资格确认以及股权转让规制等规定。但《公司法》在认定瑕疵股权转让合同效力的问题上并不是万能的,如《公司法》对商事合同的订立及效力就未作出明确规定,而要解决这个问题,就必须要考虑适用我国《合同法》上的相关规则。事实上,股权转让合同的本质就是商事合同,因此,要正确认定瑕疵股权转让合同的效力,就必须做好《公司法》和《合同法》的衔接适用工作,避免因有限责任公司股权转让与《公司法》存在高度关联,而盲目排斥《合同法》相关规则的适用。