证券仲裁制度论文

第1篇

仲裁（arbitration）亦称“公断”，是指双方当事人自愿将其争议提交给第三方居中进行裁决，并约定自觉履行该裁决的一种制度。以这种方式解决证券争议，即为证券仲裁（securities arbitration）。

证券仲裁最早产生于美国，起初只是解决证券交易所会员之间纠纷的一种手段，带有中世纪商人自治的色彩。后来，证券仲裁逐步扩大适用于交易所会员与非会员之间的证券争议，并且仲裁解决的证券种类也由开始仅限于股票发展到适用于证券法规定的各种证券。在美国的判例上，证券仲裁甚至可以适用于会员机构内部的劳动关系纠纷。美国证券仲裁的适用范围十分广泛，并形成了一套完整的制度、规则，使得证券仲裁真正成为与证券民事诉讼平行发展的纠纷解决方式。

我国证券仲裁的理论、立法与实践现状

我国证券仲裁的立法十分滞后，除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外，目前仅有两部有效的规范性文件涉及到证券仲裁：

1、1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》（以下简称《股票条例》）。该条例第七十九条规定：与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。而第八十条规定：证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。《股票条例》第一次以行政法规的形式对证券仲裁进行了规定。

2、1994年8月27日国务院证券委员会（以下简称证券委）发布的《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称《必备条款》）。该《必备条款》第一百六十三条规定到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程：公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定：申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。

值得注意的是，一些关于证券仲裁的文章在论及我国证券仲裁的法律依据时，将1994年8月26日证券委发布的《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》，以及同年10月11日中国证监会发布的《关于证券争议仲裁协议的通知》（以下简称“两通知”）列入其中。然而，事实上两通知已自1999年12月21日失效，不能作为证券仲裁的法律依据。

与立法滞后对应，我国证券仲裁实践活动也不多见。首例申请证券仲裁的案件是1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用划分问题发生争议而提起的仲裁。仲裁委员会受理后按照仲裁规则对该案进行了审理。在我国证券市场刚刚建立，具体法律规范和行业惯例缺失的情况下，仲裁庭参考和借鉴了国外关于承销费用划分的规定和习惯做法，对该案进行了裁决。稍后的证券仲裁主要涉及证券经营机构在交易中造成另一方损失的纠纷、股票发行纠纷及国债交易纠纷。与贸易、合资方面的仲裁案件相比，证券仲裁案件数量极少。

囿于立法和实践发展现状，我国证券仲裁的理论研究也处于萌芽阶段。有关证券仲裁的介绍仅见于某些证券法教程中解决证券争议的章节。在近几年来证券纠纷增多，而证券诉讼的渠道尚未完全畅通的情况下，中国证监会表示将积极推动仲裁机构参与证券民事纠纷的仲裁工作，各方面对证券仲裁的研究也逐渐活跃起来。现阶段对证券仲裁的研究主要集中在两个方面，其一是有关国外证券仲裁制度，尤其是美国证券仲裁制度的介绍和简要分析；其二是对证券仲裁的定义和性质所进行的探索和研究。

证券仲裁的定义和性质

关于证券仲裁的定义，有人认为是指根据平等主体的当事人之间的合意，就其相互间在资本市场上的股票、债券及两者的衍生物的转让、交易发生的合同权益争议或其他财产权益争议，由他们双方共同选定的常设仲裁机构依照一定程序，判定双方的事实问题或权利问题，双方并约定接受此公断约束的一种方式；有人认为是指证券纠纷的当事人在发生争议时，自愿达成协议，把争议提交给证券仲裁机构，由其作出判断或裁决的活动；有人认为是指在证券发行交易中平等主体的公民、法人和其他经济组织间发生合同纠纷或发生其他权益纠纷时，双方当事人自愿达成协议，把争议提交给第三者，由其作出判断或裁决的活动；也有人认为是指仲裁机构根据证券当事人的申请对证券发行人、投资人、证券经营机构、证券交易服务机构在证券发行或交易过程中相互之间发生的各种纠纷居中裁决的活动；还有人认为证券仲裁是用仲裁的方式解决证券的发行、交易过程中的及与此相关的证券争议。

关于仲裁的性质，有人认为证券仲裁是任意仲裁，即当事人可以约定将他们之间发生的证券争议提交仲裁，也可以采取仲裁以外的方式，如诉讼方式解决争议。有人认为证券仲裁是强制仲裁，即因证券发行和交易而发生争议的双方当事人不能采用仲裁以外的手段解决争议。还有人认为证券仲裁是证券交易所或证券主管机关根据证券交易当事人的申请，对于当事人之间纠纷所作出的裁决。这种观点认为证券仲裁实际上是一种行政仲裁，而不是商事仲裁。

笔者认为，我国证券仲裁主要属于任意仲裁，一些特定的证券争议则适用强制仲裁。具体而言，证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议提交仲裁属于强制仲裁。其他当事人之间、其他当事人与证券经营机构之间以及其他当事人与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议，以及任何当事人之间因股票以外的其他证券而引起的争议，属于任意仲裁。

证券仲裁还具有如下特征：第一，证券仲裁是商事仲裁而不是行政仲裁；第二，证券仲裁是机构仲裁，不是临时仲裁；第三，证券仲裁是依法仲裁，不是友好仲裁；第四，证券仲裁的事项必须是有关证券发行、交易及持有而产生的权利义务纠纷事项。

结合上述证券仲裁的性质和特征，参考其他证券仲裁的定义，笔者试对证券仲裁作如下定义：证券仲裁是指当事人根据双方约定的仲裁条款或协议，就他们之间基于证券发行、交易及持有而产生的权利义务争议，提交仲裁机构并由该机构依法仲裁的活动。

证券仲裁的优越性

证券仲裁具有灵活性。由于仲裁是一种协议管辖，可以充分体现当事人的意思自治。当事人可以决定提交仲裁的证券争议范围，可以自主选择仲裁员，可以在仲裁规则的范围内约定审理案件的程序和方式。由于仲裁是当事人合意的结果，是一种较为缓和的争议解决方式，既便于争议事项的解决，又利于当事人今后的业务往来。在法律适用上，当事人可以约定适用的法律，仲裁庭也可以依据国际惯例、行业惯例及结合公平合理的原则对证券案件作出判断。尤其是在目前我国证券立法相对滞后，而证券诉讼需要严格的立法给予支撑的情况下，证券仲裁更显优越性。

证券仲裁具有效率性。仲裁是一裁终局，比证券诉讼更能迅速及时解决当事人之间的争议。由于证券市场行情瞬息万变，如果解决争议的时间过长，如采用诉讼两审终审的冗长程序，可能给当事人造成的损失会更大。而且还会因市场变化造成举证困难，使争议解决更趋复杂。而仲裁程序所用时间较短，可以减少证券市场变化带来的不利因素。而且证券仲裁所需费用相对较少，使当事人既节省了时间，又节省了费用，具有效率性。

证券仲裁具有保密性。仲裁一般以不公开审理为原则，各国的仲裁法律和规则均规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务，使当事人的商业秘密不致因仲裁活动而泄漏。这一点在处理证券争议时尤为重要。

第2篇

SRO的规则确立了共同仲裁制度。如果仲裁程序中的任何一方具有共同的仲裁理由或寻求共同的救济权利，都可以参加共同仲裁。例如，仲裁的一方可能是通过同一个经纪人进行证券买卖的众多的投资人，也可能是被同一家公司拖欠佣金的数个经纪人。仲裁委员会的主任（Director）也能将几个独立的仲裁请求合并审理并作出一个判决。[1]

四、集团诉讼（Class Action）的仲裁

随着仲裁庭审理复杂案件的能力不断提高，许多法庭已经发现仲裁庭有能力审理集团诉讼案件。然而在证券领域，几个主要的仲裁场所，如NYSE和NASD等，在SEC的和证券业协会的支持下，已经采纳了禁止对集团诉讼进行仲裁的规则。[2]因此，虽然可能，集团诉讼的仲裁在许多情况下还是被各种自律性组织的规则所排除。

五、仲裁中的证据规则（Rules of Evidence）

一般情况下，仲裁程序不适用在美国司法程序中严格适用的联邦证据规则，但这并不意味着仲裁员可以接受任何证据。在仲裁中其实也适用证据规则，只是不如在法庭上那么严格。尽管不同的案件事实有不同的规则，但以下规则是必须遵守的：

1、该证据在案件中的重要性越高，仲裁员严格适用证据规则的可能性越高；

2、鉴于仲裁的非正式性（Informal），可以以书面的证词代替实物证据（Physical Evidence），但仲裁员在仲裁中很少采纳第二手或者第三手传闻证据，仲裁员经常要求律师核实证据的来源；

3、在决定证据可靠性问题时，仲裁员常常依靠自己的法律知识或专业常识。因此，对于在非重要问题上的传闻证据（Hearsay Evidence），仲裁员也经常采纳，然而，对于重要问题的证据，仲裁员则比较谨慎。[3]

4、在第一次开庭前20天内，当事方必须互相交换将要在开庭中出示的证据，否则在正式开庭时，该证据不得出示。当事人都有权对提交仲裁庭的任何证据提出反对意见或发表看法，仲裁员一般不会接受单方面的争辩和证据；

5、如果当事方以提交证人证言代替证人亲自出庭，仲裁员通常要考虑证人不能出庭的理由和对方当事人是否能有机会对证人进行询问，如果证人不能出庭的理由不能成立或对方当事人失去了询问证人的机会，该证言将不会被采纳；

6、在仲裁中，仲裁员经常使用最佳证据规则（Best Evidence Rule）。

7、任何一方都不能把和解中一方的建议作为证据。

第三节　美国证券争议仲裁制度的特色和优点

根基于世界上最发达的证券市场，美国的证券仲裁制度中的许多规则具有鲜明的特色和优点：

一、行业自律性组织（Self-Regulation Organizations）在证券仲裁中发挥着主导作用，体现了美国证券仲裁高度的专业性。

美国的证券仲裁制度是伴随证券交易所的发展而发展起来的。证券业务的仲裁主要通过几个主要证券交易场所来进行的，包括纽约证交所（NYSE）、美国证交所（Amex）、芝加哥期权交易理事会（CBOE）、地方性证券规则制定理事会（MSRB）和全国证券经纪商联合会（NASD）。美国仲裁协会（AAA）在证券仲裁领域的影响力远远不及这些行业性机构。根据统计，自90年代以来，SROs每年受理证券仲裁案均在6000件以上，证券仲裁员更是遍及全国，光是NASD目前在全美国有超过7千名仲裁员。美国绝大多数仲裁请求都是在NASD提出解决的，如2000年，在总数6156件仲裁案中，提交NYSE的为5558件，提交NYSE 的553件，占了绝大多数。提交美国仲裁协会（AAA）的只是少数，这体现了美国证券仲裁高度的专业性。

二、可仲裁的证券争议范围非常广泛，强制经纪商参加仲裁的义务并非来自于合同约定，而来自于其作为行业自律性组织的成员身份。

最初，美国的证券仲裁主要适用于解决证券经销商与证券经纪人的争议。但在1989年的Rodriguez v. Shearon案中，最高法院明确地表示基本上所有在证券法下的请求均可以通过仲裁。在此后，基于支持仲裁的前提，基于州法的请求也能通过仲裁解决。类似的，基于普通法的请求也可以通过仲裁。这样，基本上所有在证券发行、交易过程中所有可能发生的争议，如由于注册、发行、交易过程中的虚假陈述、内幕交易、操纵市场等原因产生的争议均被纳入仲裁受案范围。[4]而且，更有意思的是，NASD和NYSE坚持与成员公司业务有关联的任何争议的管辖权，无论争议中的交易是否发生在他们的交易所，也无论争议是否与证券有关。

强制经纪商仲裁的义务并非来自于与客户的合同，而来自于其作为行业自律性机构的成员身份。根据NASD的规则规定，要成为NASD的会员或者各证券交易所的成员，就必须接受规则或者章程中规定的仲裁条款。由于所有证券经纪商都为NASD的会员，所以这样的规定就使所有证券经纪商都必须接受投资者提出的仲裁请求。NYSE、AMEX等自律性机构的章程中也有类似规定。这就通过成员资格认证的形式，巧妙规避了与仲裁法当事人意思自律原则的冲突。

三、仲裁对公众客户利益的保护有所侧重。

立法对于弱势群体的适度倾斜是一项国际惯例，也是美国仲裁立法的一贯价值取向。表现首先是在仲裁对各方的强制性上，如果没有在合同中约定仲裁条款，在发生争议时经纪商不能强迫客户去仲裁；但相反情况并不如此，即使投资者与证券经纪商的合同中不包括仲裁条款，客户也能强迫经纪商去仲裁，只要该争议是因经纪商的业务引起或与经纪商的业务活动有关。其次表现在开庭地点上，NASD和NYSE都规定在客户争议发生时的地址为开庭的地点。这意味着经纪商必须承担所有包括证人、律师的往来差旅、住宿、伙食费用及其他费用，也可能需要在每一个有客户的地方去参加仲裁。换言之，只要是涉及公众客户案件，即使在先协议中另有规定，开庭地点也会确定在靠近争议发生时客户的住所地。这种安排大大有利于减轻公众客户的经济负担。

四、仲裁员对案件的处理拥有较大的权限，但对其制约条件也很多。

根据FAA规定，仲裁员可以传唤任何人出庭作证，可以调取被认为是案件实质证据的薄册、记录、文书或其他证据。法庭关于强制传唤证人的规定全部适用。如果被传唤出庭作证的人拒绝或者拖延出庭，仲裁员可以强迫他出庭，或者按照法院关于保证证人出庭或者处罚拖延拒绝出庭的规定，给予处罚。仲裁员对案件的实体处理也拥有较大的自由裁量权。美国法律允许仲裁员按照自己的司法见解作出仲裁裁决，而不必完全局限于法律，除非当事人在仲裁协议中限定仲裁人必 须按照法律规定进行仲裁。而在当事人“未限定仲裁人必须按照法律原则进行仲裁时，他可以撇开法律，根据自己的司法见解进行裁决”，[5]而不会引起司法干预，只要仲裁员作出一项“在他看来正义、公平且不违反当事人意愿的补救措施。”[6]同时又由于NASD、NYSE都不要求仲裁员在作出裁决时附具裁决理由（Unreasoned Award），这使得仲裁员的自由裁量权更为充分。

正因为仲裁员拥有极大的权利，所以对于仲裁员的制约条件也很多。每一名候选仲裁员必须披露他们的身世，过去10年的工作经历，以及其他可能的潜在利益冲突，必须宣誓确保根据当事人提交的书面文件和证据作出一个公正合理的判决。仲裁员也不能同当事方直接发生联系，否则将导致裁决无效。在仲裁过程的任何一个阶段，如果争议任何一方有理由相信仲裁员不能作出公平的判决，仲裁员将可能被撤换。

五、仲裁中对证据的取得与采纳较为灵活，仲裁裁决也较少受到司法审查。

投资者在证券仲裁中面临的一个重要问题是证据不足。由于客观原因，投资者需要的许多证据都掌握在证券经纪商手中，比如证券经纪商的详细财务报表、资金往来记录等。根据NASD的规定，仲裁员或者仲裁委员会主席可以命令各方当事人在正式开庭前一个月召开电话会议，解决因证据取得而产生的争议。在实践中，除了在申请中另有规定外，仲裁员不受实体法或证据法原则的约束。证据规则在证券仲裁中的重要性也低于司法诉讼程序。

根据美国联邦法和各州州法，仲裁裁决具有强制执行力。法律上的过错和事实上的过错都不能作为法庭驳回仲裁裁决的理由。多数法院不愿意干预仲裁员的裁决，但如果能证明仲裁程序存在瑕疵的证据，法院可能采纳。

六、仲裁庭可判处惩罚性损害赔偿（Punitive Damage）。

在1995年的一个案例mastrobuono v. shearon lehman hutton，inc.，[7]中，最高法院确立了证券仲裁庭可以裁判惩罚性赔偿的先例。NASD和NYSE等也在其规则中也作出了类似规定。[8]它意味着，当事人可以获得不低于证券诉讼的救济，这大大调动了当事人提交仲裁的积极性，使仲裁申请人在仲裁中先期付出的一些如高昂的律师费或其他费用得到一定程度的补偿。但美国有些州如纽约州则认为惩罚性的赔偿是不可仲裁的（Non-arbitrable）。

第三章　建立和完善我国的证券争议仲裁制度

近几年来，我国证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等违法行为导致投资者索赔的案件在逐渐增多，严重影响了证券市场的正常运作和国民经济的稳定发展，引起了全社会的广泛关注。因此，建立一套公正、有效的证券争议仲裁制度，已经成为当务之急。

第一节　我国实施证券争议仲裁制度的必要性与可行性

一、仲裁制度比司法诉讼更能适应证券争议的专业性、私密性及社会影响性等特点。

证券交易具有其自身独特的交易规则与惯例以及复杂深奥的专业术语，鉴于目前我国大多数地方法官无法实现专业化，短期内尚难以胜任裁判工作。且证券交易尤其是机构之间的交易，一次交易量巨大，希望保守行业的内幕及商业秘密。对于机构与投资者之间的案件，由于涉案人数众多且分布地域广泛，往往会引发全社会舆论的广泛关注。以大庆联谊虚假陈述案为例，整个案件牵涉到一千多名原告和十多名被告。这种复杂的案情不仅给司法机关的审理造成巨大压力，证券监管部门肩头也异常沉重。而司法系统局限于严格法律原则与繁缛的诉讼程序，缺乏弹性，处理不当不仅会导致当事人耗费巨额诉讼费用，官司旷日持久，争议迟迟不能解决影响整个证券市场的信心和稳定，而且还可能导致激化社会矛盾，引发社会动荡。最近一两年来，我国证券市场行情长期低迷，投资者对市场缺乏信心，市场各方参与者的利益都受到极大损失，也给国民经济整体环境造成不利影响，与此不无关系。

二、仲裁能够减少社会公众对司法机关的过度依赖，减轻司法系统所受到的社会压力，增加投资者寻求救济的途径。

近几年来，随着我国法治化进程的不断推进，越来越多的投资者拿起法律武器捍卫自己的利益。广大市场参与者尤其是中小投资者发觉自己作为潜在投资者是上帝，而一旦真的成为投资者时就变成了孙子，对上市公司及其他机构的违法、违规行为是义愤填膺，动辄要求诉诸法院，已经出现了证券诉讼爆炸的局面。而达不到目的便抱怨司法不公，严重影响社会稳定和人民法院的形象，也使法院成为各方矛盾的焦点。1998年，发生了股民姜顺珍对成都红光股份有限公司请求民事赔偿的，被上海市浦东新区人民法院以案件不属于法院受案范围的理由驳回。2001年相继披露的一系列大案更引发了投资者为了维护自身权益而提讼的热情。但最高人民法院于2001年9月21日《关于涉及证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》，激起了全国舆论的一片哗然，也遭到了法学界、证券界人士的一致批评，人民法院处在舆论漩涡之中，承受了巨大压力。此后虽然于2002年1月15日最高人民法院又了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，但将证券民事诉讼的受案范围仅限于虚假陈述案件，并且以中国证监会的行政处罚作为前置程序，仍然难以使各方满意。但我们也应该认识到，司法介入证券类民事赔偿案件是需要一定的前提条件的，我们必须承认由于证券法及证券争议解决机制与国情有一定程度的脱节，其实施并未充分达到调控、规范和发展我国的证券市场的立法本意。在证券监管部门法律调控不力和尚未形成有效的自律机制的情形下，人民法院的贸然介入，其结果将对我国证券法制建设造成诸多弊害。如果先利用仲裁程序解决一部分证券争议，则可以减少社会公众对司法机关的过度依赖，增加投资者寻求救济的途径，减轻司法系统所受到的社会压力。

三、在证券争议中引入仲裁制度，可以改善我国争议解决资源配置不合理的现状，减少司法资源的消耗，使证券争议解决制度向竞争化方向发展，最终建立多元化的争议解决机制。

目前我国各级地方法院普遍存在审判任务重、留积案件多等问题。据统计，1990-1999年的10年间，全国法院共受理一审案件4249万多件，年均受案424.9万件。[9]司法系统不堪重负，导致裁判质量低迷，1994-1999年间，一审判决上诉后被二审维持原判的年平均为51%.[10]此外，各级法院积案率居高不下、执行难等问题，已经严重 损害人民法院的威信，损害了国家法制和当事人利益。而1994-1999年同期我国各类仲裁机构共受理案件1.7万多件，受案最多的1999年也仅6353件。[11]对诉讼的信任以及“重诉讼轻仲裁调解”[12]的观念导致了争议解决资源配置严重向诉讼倾斜，对调解、仲裁等其他争议解决机制的资源配置却严重不足。[13]而由于我国证券市场积十数年之沉疴，各种矛盾积淀深厚，随着证券市场法制化、规范化进程的不断推进，暴露出的问题日益增多，一旦证券法完善了对内幕交易、虚假陈述以及操纵市场等行为的民事赔偿制度后，以我国司法机关拥有的资源来看是根本无法全面有效地解决这些争议。

而且，诉讼是需要成本的。日本学者棚赖孝雄将“生产正义的成本”分为两个部分：国家负担的“审理成本”和当事人负担的“诉讼成本”。[14]司法资源毕竟是有限的，因为“不是所有的司法判决都能产生正义，但是每一个司法判决都会消耗资源。” [15]任何一个民事案件的审理都需要当事人的经济支出和国家的财政支持。虽然在我国民事诉讼中国家承担了全部诉讼成本的大部分，却仍不足以维持司法系统的正常运作，实践中办案经费短缺在各级人民法院都很普遍。[16]再加上社会对依法治国的不断宣传，人们对法律了解的不断深入，结果人们把诉讼视为实现权利的惟一正确途径，把对诉讼的利用作为法律意识提高的标志。从而使诉讼在我国民事争议解决中处于一种“垄断”地位。在经济学上，垄断必然产生垄断价格，商品或服务质次价高。同理，诉讼的“垄断”也产生了法院工作人员态度蛮横、工作方法粗暴、诉讼成本太高等诸多弊病。

如果开通仲裁机制，让大量的证券争议案件都在仲裁环节得到解决，将在客观上促使诉讼不得不失去“垄断”地位，走向与其它争议解决方式的竞争。多元化竞争和功能互补的证券争议解决机制必将在总体上降低费用，提高资源的配置和利用效率。它既能为投资者找到一条解决证券争议的快速通道，又能缓解法院系统审理案件的压力，还有利于分流矛盾，增加司法系统的良性竞争，缓解目前司法系统经费紧张的局面，对促进我国司法体制的改革和提高人民群众对非诉争议解决机制的认识都会起到积极的作用。

四、根据我国现实国情，利用仲裁解决证券争议具有充分的法律依据和现实可行性。

1994年我国颁布的《仲裁法》规定平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同争议和其他财产权益争议可以适用仲裁。合同争议涵盖广泛，证券争议大量的属于民事合同争议；而其他财产权益的争议包括具有财产内容的任何争议，主要指各种侵权争议，包括证券市场上因为虚假陈述、内幕交易、操纵股价等侵犯投资人合法利益的争议。

同年中国证监会了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，该通知要求凡是与股票发行或者交易有关的争议，需要采取仲裁方式解决的，应当签订证券争议仲裁协议或者仲裁条款。证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决。上述机构签订的与股票发行或者交易有关的合同，应当包括证券争议仲裁条款。此外，还指定中国国际经济贸易仲裁委员会作为解决证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议的仲裁机构。其他与股票的发行或者交易引起的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。

1998年颁布的《证券法》为规范证券的发行和交易行为，以及如何解决证券争议填补了法律上的空白。为配合证券法的实施，最高人民法院还相继制定和了一批适用民事、证券等法律的司法解释和司法解释性文件。与此同时，中国证监会在证券法实施的三年多时间内，先后了280多件规章和规范性文件，所有这些都为通过诉讼和仲裁等途径解决证券争议提供了更具可操作性的法律依据和政策规范。[17]

而在仲裁机构的组织建设方面，截止到2000年6月，我国共有分布在全国各省市的仲裁委员会150家，仲裁员1.7万多人。[18]仲裁员在职业水准方面有其独特的优势。在我国现有的仲裁机构中，对仲裁员的要求较为苛刻，如须有副高以上职称、或8年以上律师从业经历、或8年以上在执法部门的执法经历等。因此，仲裁员多为法律界的学者或者专家，其中不乏《公司法》、《证券法》方面的专家，对纷繁复杂的证券争议案件的处理具有一定专业优势。

虽然目前各仲裁委员会受理的证券争议案件仍然很少，但从统计数字来看，总体上，我国越来越多的人开始认识到仲裁的方便、快捷和经济的特点，民众对通过仲裁解决争议没有抵触心理，证券仲裁将在我国具有广阔的发展前景。[19]

第二节　我国现行证券争议仲裁法律制度和司法实践

一、我国证券仲裁法律制度的初步建立。

与美国证券仲裁制度近200年的历史相比，我国证券仲裁制度的发展历史较短。我国的证券仲裁制度起步于1990年上海证券交易所颁布的《上海证券交易所市场业务试行规则》，其中的第12章对证券仲裁制度的有关内容作出了原则性规定，其中第252条规定：“证券商对相互间发生的争议，在自行协商无效时，可提请本所仲裁，并承认本所仲裁为终局仲裁。”第253条规定：“证券商在与委托人订立委托书时，应约定发生争议在自行协商无效时，由本所仲裁，并承认该所仲裁为终局仲裁；未有仲裁约定的争议，本所不受理仲裁。”第254条规定：“上市证券的发行者在办理上市手续时，本所与其约定在发生争议自行协商无效时，报请证券主管部门仲裁。”这是我国证券市场第一次出现证券仲裁制度。

1991年，上海证交所根据《试行规则》制定了《上海证券交易所仲裁实施细则》，对《试行规则》中的原则性规定进行了具体化，包括对仲裁机构的设立、组成、仲裁事项、仲裁时效、仲裁程序、仲裁裁决的效力都作出了比较详细的规定。上海证券交易所也于当年4月成立证券仲裁委员会。该委员会由7人组成，有交易所、上市公司、注册会计师、律师和投资者。三个多月接待200余人，收到投诉信100多封，调解成功率达85％。然而，由于该机制在设立时未广泛征求司法界意见，在规定上与国家法律有不相一致的地方，特别是程序上的问题，最后未能有效实行。

同一时期，全国证券交易自动报价系统（STAQ系统）制定了《证券交易自动报价系统仲裁规则》，以解决STAQ系统内部各会员之间及会员与客户之间产生的各种与系统有关的争议，维护会员、客户和投资者的合法权益。

这一阶段是我国证券仲裁制度的初步建立时期，证券仲裁制度呈现出如下阶段性特点：①证券仲裁主要是自愿仲裁，没有规定强制仲裁，强调必须有约定的仲裁协议或仲裁条款才能仲裁；②证券仲裁主要适用于股票发行与交易中发生的争议，而不适用于所有证券争议，绝大多数证券争议的仲裁适用《经济合同法》有关仲裁的规定；③上交所自行制定的《试行规则》和《实施细则》以及STAQ系统制定的仲裁规则均属于行业自律性规则，仅对自己的会员有约束力，与法律法规相比，其约束力有限，适用范围狭小，具有明显的地域性特征。[2 0]

二、我国证券仲裁法律制度的初步发展。

1993年国务院颁布了《股票发行与交易管理暂行条例》，该《暂行条例》的第79、80条规定，第一次以行政法规的形式确立了证券仲裁制度在我国的法律地位，在某种意义上是将上海证交所的《试行规则》和《实施细则》上升到法律法规高度，在全国范围推广。《暂行条例》第79条规定：“与股票发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。”第80条规定：“证券经营机构之间的及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。”据此，我国证券争议仲裁确定了两种方式：“任意仲裁”和“强制仲裁”。

1994年，国务院证券委了（1994）20号文件，该文件再次要求对证券经营机构之间及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议实行强制仲裁制度，同时指定中国国际经济贸易仲裁委员会为解决证券仲裁的仲裁机构。其他与股票的发行或者交易有关的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。

1994年，中国证监会了（1994）139号文件，该文件再次重申了《暂行条例》和证券委（1994）20号文件的内容，并规定仲裁地点应选择在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会。同年9月，北京两家证券公司因股票发行过程中承销团成员之间承销费用的划分问题上同另一证券公司发生争议，上述两家证券公司遂提起仲裁，成为我国证券仲裁史上第一个吃螃蟹的人。

同年，我国颁布了《中华人民共和国仲裁法》，该法就我国仲裁的基本原则、范围、机构、程序、效力等作出了全面的规定，从而建立了我国统一的仲裁制度。《仲裁法》作为我国规范仲裁制度的根本大法，证券仲裁制度的有关规定，原则上须遵守它的一般规定。此外，我国《民事诉讼法》第28章对仲裁制度也作了有关规定。

由上述有关法律、行政法规、部门规章及规范性文件组成了我国证券法律仲裁制度的基本框架。经过短短十多年的发展，我国已经初步建立了一套证券仲裁的基本制度。

第三节　我国现行证券仲裁制度的特点和缺陷

一、我国将证券仲裁制度一分为二，即强制仲裁和任意仲裁。

我国证券法规规定了强制仲裁制度。在强制仲裁制度下，无论当事人之间有无订立仲裁协议，都必须以仲裁方式解决争议。而且，我国国务院证券委和证监会已为当事人强制指定中国国际经济贸易仲裁委员会为仲裁机构，同时规定了证券仲裁协议或者仲裁条款。

采取强制仲裁制度解决证券争议，必须先经过仲裁，仲裁不成才能诉诸法院，实际上是一种仲裁程序前置。它有利于充分发挥仲裁的专业、高效和经济性的特点，减少法院的负担。鉴于我国目前大多数地方法院法官的证券知识水平和业务量，强制仲裁制度对于证券争议案件获得公平、高效的解决，具有重要的现实意义。

但是，它违背了我国《仲裁法》规定的仲裁自愿的原则，限制了当事人依法享有的诉权，而且有学者认为，长期实施仲裁程序前置将不利于法官司法水平的提高和我国证券法规制度的建立和健全。再者，随着证券市场国际化，将所有涉外证券交易之争执，由仲裁方式解决，恐有窒碍难行之处。[21]

此外，依照证券委的《通知》，证券争议必须选择在北京进行。但目前我国证券交易所设立在上海与深圳，各有数百家证券经营机构为其会员单位，大部分证券的发行与交易都在上海或深圳进行，一旦发生争议，在上海或者深圳仲裁更为方便。

我国还规定了任意仲裁制度。它适用于投资者与证券商之间、投资者与证券交易所之间因股票发行与交易引起的争议，证券商之间或证券商与交易所之间因股票发行或交易引起的非合同争议，当事人之间须订有仲裁条款或仲裁协议，否则，仲裁机构将不予受理。但是实际情况则为，证券商可能为了维护自身利益而不主动签订这样的协议；即使有仲裁协议，一般也是由证券商以格式条款做出，投资者只能被动接受，极有可能违背仲裁意思自律的基本原则。

二、我国关于证券仲裁制度的法律规定在效力层次上较低，而且内容简单，实用性不强，一些内容与现行法存在法律冲突。

在证券争议处理中，如何适用法律，直接影响到各方当事人的利益。由于我国证券市场发展不成熟、管理经验不足、证券立法不健全，许多规范性文件的层次都很低。证券仲裁在我国具有法律效力的规定仅仅限于《条例》、《通知》和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》。对于证券市场规范性管理的文件，大部分属于证监会及相关部委规章和证交所的规定。而证券市场本身极强的专业性和操作性特点，使证券市场上的许多行为，尤其是在证券发行和交易具体操作过程中发生争议时，由于规章和交易所规则效力层次低的影响，在司法适用上存在障碍。

《通知》中指定的证券争议仲裁机构为中国国际经济贸易仲裁委员会，仲裁地为北京。这种生硬的规定，无疑会使很多案件中的当事人浪费更多的时间，经济负担也更为沉重，从而使仲裁本应具有的高效率、低成本的优势荡然无存。尤其是对京外的普通个人投资者，证券仲裁的成本过于高昂，必然影响其行使仲裁解决证券争议的权利，这种过于僵硬的规定显然不能适应证券市场日益增多、日趋复杂的争议。而在美国，NASD和NYSE都规定在争议发生时客户的地址为开庭的地点。这种安排大大有利于减轻投资者的经济负担。更为严重的是，《通知》将中国国际经济贸易仲裁委员会指定为证券争议的法定仲裁机构，与我国现行法律存在冲突。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第2条之规定，中国国际经济贸易仲裁委员会可以解决的争议范围包括涉外争议以及法律、行政法规特别规定或者特别授权的争议。但根据《中华人民共和国立法法》的规定，《通知》既非法律，亦非行政法规。[22]此外，我国《仲裁法》第77条规定：“劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。”，除此之外，其他各类争议的仲裁必须遵守《仲裁法》所确立的基本制度、原则和程序。证券争议仲裁亦需遵守《仲裁法》。《仲裁法》第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”是否订立仲裁协议，应由当事人自愿选择。《仲裁法》是我国全国人大常委会制定通过的法律，其法律效力必然高于上述行政法规和文件。根据《仲裁法》第78条规定：“本法施行前制定的有关仲裁的规定与本法的规定相抵触的，以本法为准。”，上述有关证券仲裁的行政法规及文件因与《仲裁法》的基本原则相抵触而失去法律效力。《仲裁法》统一了我国的仲裁制度，证券仲裁中的有关强制仲裁制度应相应作出修改。

三、我国的证券仲裁员权限较小，仲裁裁决较多受到司法机关的严格审查。

在证券争议中，投资者面临的一个重要问题是证据不足，因为投资者需要的许多证据都掌握在证券经纪商手中。如果仲裁员在证据问题上失去威慑和强制执行力， 投资者的利益就很难得到保护。我国《仲裁法》第43条规定：“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”但没有赋予仲裁庭强制权利，拥有证据的人没有提供证据的义务，仲裁庭没有任何权利强制他提供，而法院就有许多办法。[23]我国法律对仲裁员的自由裁量权也有严格的限制，要求仲裁必须“以事实为依据，以法律为准绳”。主要是依法仲裁。我国仲裁法第7条规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”仲裁法的这一规定，在其后的有关仲裁开庭和裁决程序的规定中，得到充分的体现，如关于证据的提供和收集、对专门问题的鉴定、证据的质证、证据保全、当事人的辩论、当事人最后陈述等方面的规定，都是这一原则的具体化。鉴于我国证券市场是一个新兴的市场，有关证券管理的法规或司法实践都十分缺乏，很多情况是无法可依，如果不能充分借鉴国外的先进经验和利用仲裁员的专业判断素质，仲裁将面临困境。

此外，我国对仲裁裁决的司法审查实行“双轨制”，内外有别。对于国内仲裁，我国仲裁法第58条规定了6种仲裁裁决被撤消的情形，其中第4、5款涉及到对仲裁的实体审查。实际上是赋予了法院以全面审查和否定权，导致一裁终局制度成为空话，造成事实上的一裁一审，严重影响了仲裁机构的权威和人们对仲裁的信赖。而对于涉外仲裁裁决，我国《仲裁法》第70条规定了可以撤消的4种情形，仅限于程序审查。我国仲裁实行的这种“双轨制”不利于维护法律的尊严，也不符合中国参加的有关国际公约，特别在我国已经加入WTO的形势下，内外有别造成了对国内仲裁的歧视，违背了国民待遇原则，也不符合当代世界各国仲裁立法的先进通例。

四、中国国际经济贸易仲裁委员会在我国证券仲裁领域居于垄断地位，证券行业自律机构的作用没有体现。

我国指定中国国际经济贸易仲裁委员会为解决证券经营机构之间及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或者交易引起的争议的仲裁机构。要求对上述机构之间的争议实行强制仲裁制度，同时其他与股票的发行或者交易有关的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。实际上，我国的证券仲裁是中国国际经济贸易仲裁委员会全面垄断。在经济学上，垄断必然产生垄断价格，降低服务质量，同时也给争议各方参与仲裁活动造成诸多不便。证券业自律机构的作用得不到发挥，长期成为一个有职无权的处于半赋闲状态的机构。

第四节　对完善我国证券争议仲裁制度的立法建议

美国的证券仲裁制度是与该国整个完善的法律系统相协调而存在的，这也是其迅速、健康发展的本源所在。我们应该深入研究美国的证券仲裁制度及其所依赖的外部环境，借鉴其中适合我国现实及未来发展的制度及思想，修订完善并形成适合我国国情的证券仲裁制度。

一、适应证券仲裁高度专业性的特点，在证券交易所及中国证券业协会等各种证券行业自律组织内筹建证券仲裁委员会，赋予仲裁权限。

目前，中国国际经济贸易仲裁委员会在我国证券仲裁方面居于垄断地位。然而几年来，作为审理证券争议的指定仲裁机构-中国国际经济贸易仲裁委员会，至今仍无适应证券争议特点的证券仲裁规则出台，这就造成了这几年来证券仲裁廖若晨星的局面。[24]在西方发达国家尤其是美国，证券业自律组织的自律监管是证券市场管理中不可或缺的甚至是关键的组成部分，它可以对政府的监管起到重要的补充作用。如美国证券业仲裁协会（SICA）、NASD、NYSE等。目前我国证券业协会并未被政府有关部门赋予仲裁权限，这是我国证券市场体系的一大缺陷。虽然目前对于证券业协会作为一种自律性组织是否应该具有仲裁功能有较大争论，但有关专家认为，赋予证券业协会依其章程处理其会员之间、会员与客户之间有关证券发行与交易的争议，而不是一切证券争议，符合证券业协会的性质。[25]

从国际惯例及证券行业的发展前景来看，完善的自律性证券仲裁制度势在必行。我国《证券法》第9章是专门涉及证券业协会，其中第164条第6款规定了证券业协会可以行使“国务院证券监督管理部门赋予的其他职责”。现阶段，我国可以由国务院证券主管机关授予证券业协会仲裁职权，并在全国证券业协会、各省证券业协会、深、沪证券交易所及比较大的证券公司等设立专门的证券争议仲裁机构-证券争议仲裁委员会。目前，可以在全国范围内指定几个试点（如北京、上海、深圳）。证券争议仲裁委员会的职能应包括组织辖区内证券争议案件的仲裁活动；编制辖区内证券争议仲裁员名册；对辖区内的证券争议仲裁员进行考核、注册等管理工作；领导和监督委员会办事机构和仲裁庭的工作，协助政府职能部门对处理证券争议的理论、政策、法规进行研究等。

二、修改各行业自律机构的章程（会员公约），强制要求其会员（成员）以仲裁方式解决证券争议。

世界上许多证券行业自律组织都通过制定自律规则或公约约束监督会员的行为，防范或惩戒会员的违规行为，在证券市场的监管上扮演着重要的角色。借鉴这些成熟经验，由中国证券业协会及其他证券业自律机构在其章程或会员公约中约定强制仲裁条款，规定其会员（成员）间的一切与证券发行、交易有关的争议必须提交仲裁，会员（成员）与公众客户之间与证券发行、交易有关的争议也必须按照公众客户的要求提交仲裁。这种约定的特点在于效力渊源来自专业团体全体成员的一致认可的契约行为而不是来源于国家强制力，因此，其并不违反我国《仲裁法》的自愿仲裁原则。

三、修改《上市公司章程指引》或沪、深两市的《上市规则》，其中规定上市公司与投资者之间发生的证券争议，投资者可以请求以仲裁方式解决。

鉴于投资者在购买股票或债券时，都是通过承销机构进行的，与证券发行人之间并没有发生直接的关系，缺乏书面的合同，无法在其中约定仲裁条款，但可以借鉴我国《到境外上市公司章程必备条款》中的规定，要求上市公司的公司章程中增加如下内容：

凡公司股东与公司之间或与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，公司股东可以将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。

四、在证券仲裁立法上对公众投资者利益倾斜。

在我国证券市场的建立和发展进程中，中小投资者的贡献是功不可抹的。他们虽然在人数上占了绝对的多数，[26]但却是市场上的一个弱势群体，经常成为市场上种种不法行为如虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户的最大受害者。侧重保护社会弱势群体的权益是各国证券立法上的一大价值取向，也符合我国的国家性质。在证券仲裁制度建构上，我们应该借鉴美国的证券仲裁制度，设计一套侧重保护投资者利益的方案。首先表现在仲裁对各方的强制性上，在发生争议时经纪商不能强迫投资者去仲裁；但投资者能强迫经纪商去仲裁，只要该争议是因经纪商的业务引起或与经纪商的业务活动有关。其次表现在开庭地点上，规定在争议发生时投资者的住址为开庭的地点。再次，表现在举证责任和过错问题上，考虑到两者举证能力的不同，要求经纪商负担更多的举证责任，并对经纪商实行过错推定。

五、强化仲裁时限规定，完善共同仲裁和仲裁代表人制度，提高证券仲裁程序的效益性。

今天的法律与经济生活的密切联系，仲裁程序也必须具有同市场经济相契合的运行机制，提高资源的利用率，减少当事人的救济成本。

目前，我国证券仲裁适用的是统一的商事仲裁规则，该规则是根据一般商业活动的特点而制定的，它的期限、审限都较长，严格要求书面通知，如当事人答辩期限为收到仲裁通知起45天，第一次开庭通知需提前30天， 审理期限为组庭之日起9个月，这些较长的期限规定不能很好适应证券高速运作的特点，不能更好的适应证券市场变幻莫测和证券仲裁快速高效的特点。针对证券争议仲裁工作的特殊性，制定有关证券争议仲裁的特别规定，以补充仲裁委员会现行仲裁规则，仲裁委员会亦可以就证券争议案件的实际情况，在审理具体案件时，对有关仲裁期限予以缩短。

为提高仲裁的效率，我国可以在仲裁程序中完善共同仲裁和仲裁代表人制度。我国《民事诉讼法》第53条规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理，并经当事人同意的，为共同诉讼。”第54条规定：“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。”但我国目前的《仲裁法》和各仲裁机构的《仲裁规则》中对此还缺乏明确规定。仲裁实践说明，仲裁活动中也有共同仲裁和仲裁代表人。特别是证券民事侵权争议的仲裁，往往一方当事人人数众多，利用共同仲裁的意义就在于利用同一仲裁程序解决数宗有关联的案件，简化仲裁程序，提高仲裁效率，并可避免仲裁机构在同一个问题上作出相互矛盾的裁决。共同仲裁也可以分为必要的共同仲裁和普通的共同仲裁。证券市场上因上市公司、中介机构等共同侵权而提起的仲裁，全体侵权人或全体受害人是必要的共同仲裁当事人，应选择共同仲裁形式审理。

六、扩大证券仲裁员的职权，强化对仲裁员的内部监督、行业监督和社会公众监督。

鉴于证券争议的复杂性，证券争议仲裁员除须具备一般合同争议仲裁员的如政治素质合格、品行端正、有良好的工作资历、身体力行等条件外，还应对其知识结构有特别的要求。证券争议仲裁应由证券专家、法学专家、金融专家等具有相关知识的人员担任。

仲裁庭的组成应加强管理，在强调证券专业性的同时也应加强非证券专业化。证券仲裁一般都设立证券仲裁员名册，由证券界的专家参与审理案件以适应证券行业的专业性特点。但在证券的发行、交易中又不可避免地会涉及购买、售卖、承销、包销、等各类经济法律关系，这些问题并非证券界人士所能完全胜任的，其它法律界专家参与审理则可更全面地分析问题、解决问题。[27]正因如此，美国仲裁协会的证券仲裁规则规定，组成三人合议庭的每方当事人指定一名仲裁员，中立仲裁员必须从全国证券仲裁员名册上选定，合议庭的多数成员应由非证券界人士担任。仲裁庭在审理证券争议案件过程中，有权调阅有关文件档案、询问证人，对涉及到的某些专门性问题，应委托或聘请专门技术人员进行鉴定。

目前我国《仲裁法》对于仲裁员的法律责任规定不多，[28]而要防止和减少出现错误裁决，防止和减少因错误裁决产生的不良后果，强化对仲裁的内部监督和行业监督就必不可少。

仲裁开始前每一名候选仲裁员都必须披露他们的身世，过去的工作经历，以及其他可能的潜在利益冲突，仲裁员必须宣誓确保其公正合理的裁判，仲裁员也不能同当事方直接发生联系，更不能把自己当作某一方的人，其所作所为必须符合“自然公正”。[29]中国仲裁协会作为仲裁委员会的自律性组织，应根据其章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行惩戒、监督。

此外，实践中许多当事方对候选仲裁员的先前判决感兴趣，希望从中能够判断出仲裁员对某类案件的倾向性，同时也能促进社会公众对仲裁员的监督。为提高仲裁的透明度，方便当事人查询，我国可以借鉴美国仲裁员判决的开示制度，各个仲裁机构可以对各个仲裁员的过去判决的情况对社会公众公开。

七、协调司法与仲裁之间的关系，建立包括诉讼、仲裁在内的多元化的证券争议解决机制。

仲裁与民事诉讼都是解决经济争议的重要方法，司法支持是仲裁解决争议功能得以实现的必要保证，必不可少的司法监督也是仲裁公正的制度保障。近年来，世界各国为提高仲裁权威，使仲裁达到终局性裁决的效力而逐渐减少司法干预，已经是一种趋势。[30]美国的证券仲裁制度就是与该国发达的诉讼制度以及整个完善的法律系统相协调而存在的。为保护投资者权益，发挥仲裁高效、经济的特点，应当通过加强仲裁机构的自律、自我约束和自我监督机制来确保仲裁的公正性，而把法院的干预限制到最小而又最必不可少的程度。

进一步，针对目前证券市场上层出不穷的证券争议，我们还需要建立包括诉讼、仲裁在内的多元化的证券争议解决机制。有学者提出，为实现证券争议解决机制的多元化，我国应争取打通五大争讼解决途径：友好协商；民事调解；行政调解；仲裁；诉讼。从理想目标来看，这五大争议解决途径在运用的数量上应当依次递减，构成了一个“金字塔”型的结构。[31]也有专家提出，在我国酝酿对《公司法》进行新一轮的修改的时候，应努力完善证券市场第一层次的基本法律，为我国建立调解、仲裁和诉讼三位一体的证券纠纷解决机制奠定法律基础，真正使投资者的利益得到切实的保护。[32]

多元化证券争议解决机制的建立，可以赋予证券争议当事人更多的程序选择权。由于众多的争议解决渠道被打通，当事人可以根据自己的爱好、案件的实施情况等选择不同的争议解决程序，以实现对投资者利益的多途径、多层次的保障；而且，多元化证券争议解决机制的建立，还可以消除某一种争议解决机制的“垄断”，走向自由竞争。因为不同的争议解决方式对资源的消耗是不同的，并且被采用频率越高的争议解决方式，效率越高，成本越低。因此，多元化争议解决机制在客观上促使多种争议解决方式的竞争，从而在总体上降低费用，提高资源的配置和利用效率。

结束语

鉴于近几年来，我国证券市场上因虚假陈述、操纵股价、内幕交易、欺诈客户等种种不法行为导致的证券争议愈演愈烈，我国越来越多的法学界、证券界或相关政府主管部门的有识之士已经认识到，建立一套公正、有效的证券争议仲裁制度，已经成为推进我国证券市场法制化、规范化、国际化建设的当务之急。

就目前而言，我国证券界应加强对世界上比较完善的美国证券仲裁制度进行整体性研究，借鉴其中适合我国现实及未来发展的制度及思想，修订完善并形成适合我国国情的证券仲裁制度，从而为更好地保护投资者利益。

我们相信，随着我国证券仲裁实践的增加，证券仲裁在总结经验教训，借鉴先进作法的基础上，必将形成一套完善的快捷高效的证券仲裁制度，从而最大限度的发挥证券仲裁的优越性，促进我国证券市场的完善和发展。

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注释：

[1] Patricia A.Shub， Debra A.Jenks， SECRUTIES ARBITRATION， Alternate Dispute Resolution in Florida， The Florida Bar，1995.

[2] NASD Code of Arbitration Procedure S12（d）； NYSE Rule 600（d）； MSRB Arbitration Code Rule G-35； Amex Rule 600（d）。

[3] Mark J. Astarita， Esq.Overview of the Securities Arbitration Process，.

[4] 叶红光：“证券仲裁制度：证券诉讼的替代机制”，《证券市场导报》2002年5月号。

[5] 罗伯特。N.科利，吴金留译：《美国的商事仲裁》，载《国外法学》1985年第3期。

[6] 方鹏：《产品进入美国市场的法律问题》，中国政法大学出版社1991年版，第126页。

[7] 115 S.Ct，1212（1995）

[8] NASD Rules of Fair Practice， Acticle III ； NYSE Rule 636（d）； Amex Rule 427（d）。

[9] 何兵：“纠纷解决机制之重构”，《中外法学》2002年第1期，第3页。

[10] 苏永钦：《司法改革的再改革》，月旦出版社1998年版，第312-313页。

[11] 何兵：“纠纷解决机制之重构”，《中外法学》2002年第1期，第28页。

[12] 据北京零点市场调查与分析公司调查，在发生纠纷后，只有8.6%的企业首选仲裁，不选择仲裁的企业中有50%以上是不事先不了解仲裁，事后找不到仲裁机构的缘故。参见《光明日报》1997年10月16日，第5版。

[13] 王肃元：“论我国纠纷解决制度中的资源配置效率”，《中国法学》1998年第5期。

[14] （日）棚濑孝雄著，王亚新译：《纠纷的解决与审判制度》，中国政法大学出版社1994年版，第283—286页。

[15] 方流芳：“民事诉讼收费考”，《中国社会科学》1999年第3期，第151页。

[16] 李胜兰、周林彬等：“法律成本与中国经济法制建设”，《中国社会科学》1997年第4期。

[17] 沈四宝、王晓川、沈建中：“仲裁是解决证券纠纷的有效方式”，《法制日报》2002年9月18日第6版。

[18] 何兵：“纠纷解决机制之重构”，《中外法学》2002年第1期，第28页。

[19] 《中国法律年鉴》的记载表明：1995年我国受理的仲裁案件仅为104件，1996年达880件，1997年达3548件，1998年达4981件。

[20] 王存：“从《证券法》看我国的证券仲裁制度”，《法学》1996年第8期，第42页。

[21] 阎达五、刘文华主编：《证券法与证券会计全书》，中国物价出版社1995年版，第237页。

[22] 叶红光：“证券仲裁制度：证券诉讼的替代机制”，《证券市场导报》2002年5月号。

[23] 见《民事诉讼法》第65条、第103条。

[24] 截至2002年9月，中国国际经济贸易仲裁委员会只裁定了12例关于证券纠纷的案件。详见“国务院法制办：政府支持仲裁方式解决证券纠纷”，载《国际金融报》2002年9月27日。

[25] 厉以宁：《股份制与现代市场经济》，江苏人民出版社，1994年版，第402-405页。

[26] 据中国证监会统计，截止到2002年10月底，中国投资者开户数已达6849.38万户，其中法人投资者36.01万户，占总数的0.53%，个人投资者6813.37万户，占总数的99.47%.参见：“证监会主席周小川：证券市场实现历史性跨越。”载《证券日报》2002年11月8日。

[27] 姚俊逸：《中国证券仲裁实践及其新发展》，载《中国仲裁网》。

[28] 见《中华人民共和国仲裁法》第34、38、40、58条。

[29] 一般认为，“自然公正”要求仲裁员在程序上要做到两点：1、每一方当事人都有申诉的机会，以及该申诉会被聆听考虑；2、要给双方充分合理的机会去呈交他们的争辩和证据，去清楚了解对方的指控是什么，以及去对这些指控作出自辩，去向对方证人盘问。详细请见杨良宜：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版，第11-14页。

[30] 杨荣新主编：《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社1998年版，第113页。

第3篇

证券纠纷是证券市场发展的副产品，在新兴的证券市场上这一现象尤为突出。问题在于，面对形形色色的证券纠纷，如何探索和构建证券市场低成本、高效率的解决证券纠纷的机制，是摆在我们面前的一项新课题。我们认为，除了通过诉讼或行政的方式来解决证券纠纷外，采用仲裁的方式来解决证券纠纷是一条有效的途径。

仲裁解决证券纠纷的法律依据

1994年8月31日颁布的仲裁法关于平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁的规定，同样适用于证券纠纷，因为证券纠纷大量的属于民事合同纠纷和其他财产权益的纠纷。

同年10月11日，中国证监会以（证监发字〖1994〗139号文）发布了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，该通知是针对中国证监会管辖范围内的证券经营机构和证券交易所因股票发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决所作出的规定。通知指出：一、按照《股票发行与交易管理暂行条例》第七十九条和八十条的规定，凡是与股票发行或者交易有关的争议，需要采取仲裁方式解决的，应当签订证券争议仲裁协议或者仲裁条款。证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议必须采取仲裁方式解决。上述机构签订的与股票发行或者交易有关的合同，应当包括证券争议仲裁条款。二、中国证监会指定中国国际经济贸易仲裁委员会作为解决证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的争议的仲裁机构。其他与股票的发行或者交易引起的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。三、明确了仲裁协议或者仲裁条款的内容：“凡因执行本合同所发生的或者与本合同有关的一切争议，如果当事人协商不能解决，应当提交中国国际经济贸易仲裁委员会，根据该会仲裁规则和有关证券争议仲裁的特别规定进行仲裁。仲裁的地点在北京，仲裁裁决是终局的，对合同当事人具有约束力。”四、证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起的非合同争议，可以依照相关格式，自愿签订仲裁协议。

1998年12月29日颁布的证券法为规范证券的发行和交易行为，以及如何解决证券纠纷填补了法律上的空白。为配合证券法的实施，最高人民法院还相继制定和发布了一批适用民事、证券等法律的司法解释和司法解释性文件。与此同时，中国证监会在证券法实施的三年多时间内，先后发布了280多件规章和规范性文件，所有这些都为通过诉讼和仲裁等途径解决证券纠纷提供了更具可操作性的法律依据和政策规范。

我们认为，随着证券市场的扩容和证券新品种的增加，证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因债券、基金的发行或者交易而引起的争议同样可以采用仲裁的方式来解决。此外，上市公司、投资者等与证券经营机构或证券交易所之间的证券合同纠纷和其他财产权益的纠纷也可以适用仲裁的解决方式。

证券纠纷的特点及其新的趋势

新兴的证券市场具有投机性强、变化大、风险高的特点。虽然证券纠纷主要是民商事的纠纷，具有民商事纠纷的一般特性，但证券纠纷因证券市场固有的特性使其具有自身的特点，一般主要表现为：

一是争议的标的较大。不论是证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因证券（股票、基金、债券）的发行或交易引起的争议，还是证券经营机构以及证券交易所与上市公司或投资者之间因证券（股票、债券、基金）等的发行或者交易引起的争议，一般争议的标的都比较大。此外，如果是证券民事赔偿争议，涉及投资者、尤其中小投资者的人数比较多，主要是以集团诉讼的形式出现，这在一般的民商事纠纷中是比较特殊的。

二是社会影响面广。证券纠纷的社会影响面比较广泛，因为这不仅会涉及到当事人之间巨大的经济利益，而且关乎社会上众多投资者的切身利益。例如在证券民事赔偿争议中，一般散户投资者的抗风险能力相对较弱，纠纷产生后，往往容易演变成过激的群体行为，而受害投资者要求赔偿的金额与证券违法行为人实际偿付能力之间又存在较大差距，这种矛盾处理不当，将可能导致两种极端的后果，一种是受害投资者的赔偿要求在得不到满足的情况下，容易触发投资者比较过激的情绪和行为，甚至会影响整个社会的安定；另一种是作为证券违法行为的发行人、证券公司也有可能在原本不良的财务状况下雪上加霜，造成支付不能，甚至于面临破产，从而引发社会上的连锁信用风波。

三是案件疑难复杂。由于证券纠纷的争议标的较大，社会影响面广，加之一些案件的特殊性，以及现有法律制度的滞后性，使得在处理此类案件的程序上和实体上变得错综复杂，从而会导致诉讼制度上的一系列变革。仅以股东诉讼制度为例，在法律上就存在着许多滞后的方面，首先，涉及到扩大股东直接诉权的问题。按照西方公司法的有关规定，只要行为结果与股东利益有关，就应允许股东提起诉讼，这种诉讼既可以是确认之诉，亦可以是赔偿之诉。这在我国现有公司法中尚不明确。其次，涉及到赋予股东派生诉权问题。当公司董事、监事、经理执行公司职务给公司造成损害，而公司不予追究时，凡符合法定条件的股东可以有权代为公司提起诉讼，这种法律规定在我国公司法中也不明确。第三，在股东诉讼中还涉及到过错责任、无过错责任以及举证责任倒置等问题。由于上述问题在我国现有法律中尚不完备，因此，在实际处理案件中就存在着不少困难。

四是专业性较强。处理证券纠纷不仅技术性、专业性和政策性很强，而且其所涉及到的法律领域也是相当广泛的。例如在商法范畴中的证券法、信托法、投资基金法等；民法范畴中的民法通则、民事诉讼法、仲裁法等；公法范畴中的刑法、刑事诉讼法和行政诉讼法等，此外，还涉及大量的司法解释和行业的规范性法律文件等。但由于我国立法的相对粗糙和在司法中的经验不足，在处理案件过程中对具体法律技术问题上难以准确地把握。例如在证券民事赔偿案件审理中就遇到了一系列专业性很强的法律技术问题，如原告、被告资格的确定，诉讼时效、损失范围规定，赔偿金额计算，举证责任，诉讼代表人的选定，偿付方式等。因此，办案人员不仅要有扎实的法律专业知识，而且还要具有证券运用的专业知识。

除了证券纠纷的上述特点外，随着中国加入WTO后对证券业逐步放开承诺的履行，市场化和国际化后的中国证券市场，不可避免地会出现一些涉外证券纠纷，涉外证券纠纷还具有涉外性和国际性的特点，涉外证券纠纷的出现，对我国的立法、司法和执法体系提出了新的更高的要求。按照国际惯例，涉外证券纠纷更多的是采取仲裁的方式处理和解决的，这对我国建立符合国际规则的解决涉外证券纠纷的争端机制也提出了新的更高的要求。

仲裁解决证券纠纷的特点及其基本原则

仲裁是指各方当事人自愿将他们之间发生的争议交给各方所同意的第三人进行审理和裁决，该裁决对各方当事人均具有约束力，能最终解决争议。仲裁同诉讼和行政处理纠纷相比较，既有许多共性的方面，但也有其自身独特的特点及基本原则。

（一）仲裁解决纠纷的特点

作为一种解决合同和财产权益纠纷的民间性审理和裁判制度，仲裁既不同于解决同类争议的司法、行政途径，也不同于当事人自行和解，它具有以下特点：一是自愿性。当事人之间的纠纷，是否将其提交仲裁、交与谁仲裁、仲裁庭的组成人员如何产生、仲裁适用何种程序规则，都是在当事人自愿的基础上，由当事人协商确定，所以仲裁能充分体现当事人意思自治原则。二是专业性。由于仲裁的对象大都是民商事纠纷，常常涉及复杂的法律和相关专业知识，所以，各仲裁机构大都具有分专业的仲裁员名册，供当事人选定仲裁员。而仲裁员一般都是各行各业的专家，从而能够保证仲裁的专业权威性。三是灵活性。仲裁的灵活性较大，在程序上不像诉讼那样严格，程序灵活，很多环节可以简化。四是保密性。仲裁一般以不公开审理为原则，并且各国有关的仲裁法律和规则都规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务，所以当事人的商业秘密不会因仲裁活动而泄露，这一点在处理证券纠纷中显得尤为重要。五是快捷性。由于仲裁实行一裁终局制，不像诉讼那样实行两审制，有利于当事人之间纠纷的迅速解决。六是独立性。独立性是保证案件处理公正性的前提条件。各国有关仲裁的法律都规定，仲裁机构独立于行政机关，仲裁机构之间亦无隶属关系，仲裁独立进行，不受任何机关、社会团体和个人的干涉，甚至仲裁庭审理案件的时候，也不受仲裁机构的干涉，显示出最大的独立性。

（二）仲裁解决纠纷的基本原则

1.当事人意思自治原则。这一原则通常也被称为当事人自愿原则，是仲裁法最基本的原则。是否同意仲裁，仲裁如何进行，以及是否接受仲裁员的裁判，均是当事人合意的表现。因此，当事人的合意在仲裁中具有举足轻重的意义。当事人一方的单方意愿只能驱动该方当事人行事，对仲裁的整体并不具有实质意义。如果当事人双方同意通过仲裁方式解决争议，并且同意由第三人裁判并受该裁判约束，该协议一经达成对双方当事人均有约束力，任何一方不得反悔；惟有双方共同协议才能推翻以前的协议，因此，意思自治原则，是仲裁的基础。

2.以事实为依据，以法律为准绳原则。仲裁法规定，仲裁应当根据事实、符合法律规定，公平合理地解决纠纷。事实和法律是这一原则不可分割、不可偏废的两个方面。以事实为根据，意味着仲裁庭在仲裁

的过程中，必须全面、客观、深入、细致地查明案件当事人的主体资格，查明案件的全部经过、现状及向仲裁庭提供的证据；以法律为准绳，意味着仲裁庭在查明事实的基础上，必须收集、理解与案件有关的法律，并准确地适用法律，公平合理地确认当事人的权利义务关系。强调这一原则的特殊意义在于，它表明仲裁的方式是依法仲裁。

3.独立公正仲裁原则。仲裁法明确规定，仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。为了保证这一原则的实施，仲裁法进一步明确规定，仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会之间也没有隶属关系，这是实现独立仲裁的组织保证。为了保证公正性，仲裁法和仲裁规则还就仲裁员的资格条件、仲裁员的回避以及仲裁员的责任等作了一系列严格规定，这是实现独立仲裁的程序保证。

4.一裁终局原则。该原则是世界各国普遍接受的仲裁原则，裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向法院起诉，仲裁委员会或者法院不予受理。裁决书自作出之日起发生法律效力，当事人应当履行裁决，一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向法院申请执行，受申请的法院应当执行。依照民事诉讼法和仲裁法的有关规定，我国涉外仲裁机构做出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或财产不在中国领域内，应当由当事人向有管辖权的外国法院申请承认和执行，中国已加入《承认和执行外国仲裁裁决的公约》（简称《纽约公约》），当事人可依照《纽约公约》规定直接向其他有关缔约国申请承认和执行涉外仲裁机构做出的裁决。上述这些规定，同样适用于涉外证券纠纷的仲裁承认和执行。

仲裁解决证券纠纷的价值目标

探索和构建证券市场低成本、高效率解决纠纷的机制，是我们所要追求的目标。在加强司法机关介入证券市场法治管理的同时，在证券业中建立相应的仲裁或调解机制，用仲裁的方式来有效地解决证券纠纷，这两者之间的价值目标应当是相吻合的。公正和效益是仲裁的基本价值目标，这在法学界基本形成了共识。用仲裁的方式解决证券纠纷，除了具有效益、公平两个主要价值目标外，在中国证券市场尚处于起步阶段的特定历史条件下，它还能够实现当事人的额外价值目标，即能够实现安定的目标。

（一）采用仲裁解决证券纠纷的目标之一：有利于提高效益

效益原本是经济学上的一个主题。近年来，随着西方经济学对法学的渗透、融合以及在此基础上经济分析法学的形成，法律效益越来越受到法学理论界和立法界的重视，以效益作为法律分配权利和义务的标准逐步从理论构想进入现实实践，效益逐渐成为评判某一法律制度优劣的基本标准之一。

经济分析法学派的理论对于研究以仲裁的方式解决证券纠纷的价值目标同样具有重要的借鉴意义。我们认为，从效益的角度出发，与诉讼或行政手段相比较，采取仲裁的方式解决证券纠纷最能体现“成本最小化”和“效益最大化”的目标。首先，用仲裁的方式来解决证券纠纷在程序上是正规的程序，除了具有程序的可预见性和可操作性的特点外，仲裁程序还具有灵活性的特点，只要双方当事人同意，很多环节可以简化。此外，由于仲裁实行一裁终局制，不像诉讼那样实行两审制，有利于当事人之间纠纷的迅速解决。其次，用仲裁的方式来解决证券纠纷能够产生稳定的实体效益。仲裁裁决与诉讼裁决具有同等的效力，其实体效益的稳定性是不容置疑的。不仅如此，由于各方当事人是自愿地将他们之间发生的争议交给各方所同意的第三人进行审理和裁决，而裁决对各方当事人均具有约束力。因此，一般而言，仲裁裁决的履行率要高于法院判决，其实体效益的稳定性要优于法院判决。

（二）采用仲裁解决证券纠纷的目标之二：有利于确保公平

通过仲裁来达到程序上和实体上的公平，应该是仲裁解决证券纠纷的另一个价值目标。

长期以来，在司法实践中确实存在着“重实体、轻程序”的现象，加上现有司法审判机制独立性的不够等因素，因此，在处理包括证券纠纷在内的民商事其它纠纷时，常常会出现法律与道德、权力与道义情理、理智与情感有时并不完全一致，单纯根据法律规范衡量有时难以作出合情合理裁决的局面。

同诉讼相比较，采用仲裁来解决证券纠纷可以有效地实现程序的公平和实体的公平，这是一种更接近于客观实际的公正。其理由如下：

第一，在程序上，基于仲裁的本质要求，仲裁员必须给予双方当事人平等的待遇。第二，在实体上，追求合理和公平是仲裁的最直接的目的。由于仲裁机构的民间性、专业性和准司法性，决定了在仲裁过程中必须坚持以事实为依据，以法律为准绳的原则的同时，强调在不违反法律原则的基础上，力求摆脱僵化的法律教条，本着客观、公平、公正的原则，尽可能地做出更接近客观实际的裁决，避免出现大的社会震荡和社会系统风险。第三，仲裁员一般由各行各业的专家组成，具有丰富的理论知识和实务经验。在立法和司法领域存在诸多滞后于证券市场发展、不利于及时进行权利救济问题的现实情况下，就更需要一批有专业知识和能力的专业仲裁员。

（三）采用仲裁解决证券纠纷的目标之三：有利于维护安定

探索和构建证券市场低成本、高效率解决纠纷的机制，目的是为了创造一个健康、有序的证券市场发展环境，从而更好地为经济建设服务。因此，其宗旨就是为了实现当事人意思自治与国家法律的统一，合乎法律与合乎情理的统一，眼前利益与长远利益的统一。

第4篇

关键词:证券纠纷;证券仲裁;制度构建

在蓬勃发展的中国证券市场，证券纠纷客观存在并日益增多。证券诉讼制度由于种种原因进展缓慢，远不能满足解决争议的需求。除了诉诸法庭，寻求诉讼救济，采用仲裁的形式解决纠纷则为构建多元化的证券纠纷解决法律制度搭建了合适的平台。特别是，仲裁因其固有的特点使其具有了诉讼所无法比拟的优势，也使其更适合于解决证券纠纷的需要。

一、证券仲裁的价值目标分析

仲裁(Arbitration)又称“公断”，是指根据争议双方于事前或事后所达成的仲裁协议，自愿将争议提交给第三方，由其按照一定程序进行审理并作出对争议双方都具有约束力的裁决的一种准司法程序(陈治东 等，1999)。以这种方式解决证券争议，即为证券仲裁(Securities Arbitration)。

仲裁特有的优势使得司法所追求的效率和公平得到充分的体现。

与诉讼或行政手段相比较，采取仲裁的方式解决证券纠纷最能体现“成本最小化”和“效益最大化”的目标。首先，除了具有程序的可预见性和可操作性的特点外，仲裁程序还具有灵活性，即只要双方当事人同意，很多环节可以简化。其次，由于仲裁实行一裁终局制，避免了诉讼两审的冗长程序，而且裁决过程较短，比证券诉讼更能迅速、及时地解决当事人之间的纠纷，可以减少证券市场变化带来的不利因素。最后，仲裁方式解决的证券纠纷能够产生稳定的实体效益。仲裁裁决与法院判决具有同等的强制执行性，其实体效益的稳定性不容置疑。不仅如此，由于当事人在自愿的基础上能够选择各自所信任的仲裁员，对于裁决结果也较容易接受，从而有力地保证了当事人纠纷的最终解决。一般而言，仲裁裁决的履行率要高于法院判决，其实体效益的稳定性要优于法院判决。

同诉讼相比较，采用仲裁来解决证券纠纷可以有效地实现程序的公平和实体的公平，这是一种更接近于客观实际的公正。第一，在程序上，公正涉及两个方面的内容:一是仲裁程序立法赋予当事人充分的程序权利，使双方当事人的权利具有“静态的平等性”;二是仲裁程序以及仲裁员在程序中为当事人创造平等的实际境遇，即具有“动态的平等性”。 司法对仲裁的监督更进一步保障了仲裁的程序过程公正。第二，在实体上，追求合理和公平是仲裁的最直接的目的。由于仲裁机构的民间性、专业性和准司法性，决定了在仲裁过程中必须坚持以事实为依据，以法律为准绳原则的同时，强调在不违反法律原则的基础上，力求摆脱僵化的法律教条，本着客观、公平、公正的原则，尽可能地做出更接近客观实际的裁决，避免出现大的社会震荡和社会系统风险。第三，诚信是仲裁员审理案件纠纷时界定双方权利义务、填补法律漏洞的重要指导原则，在立法和司法领域存在诸多滞后于证券市场发展、不利于及时进行权利救济问题的现实情况下，就更需要一批有专业知识和能力的专业仲裁员和公共仲裁员能够秉承法律的公平、正义理念，以诚信原则理解和运用法律，及时受理和公正裁决包括证券纠纷在内的各种争端，以维护当事人的合法权益和保障社会的稳定，而仲裁机构和仲裁员的相对独立性，是以诚信原则来公正办案的有力保证(沈四宝 等，2002)。

在加强司法机关介入证券市场监管的同时，建立相应的仲裁机制，用仲裁的方式有效地解决证券纠纷，形成低成本、高效率解决证券纠纷的机制，构建多层次的证券纠纷救济制度，这正是证券仲裁的价值所在。

二、我国证券仲裁的发展

(一)仲裁解决证券纠纷的法律依据

我国的证券仲裁制度最早于中国人民银行上海市分行1990年11月26日颁布的《上海证券交易所交易市场业务试行规则》(以下简称《规则》)确立，该规则第12章对证券仲裁的有关内容做出了原则性规定。1991年4月1日，上海证券交易所根据该试行规则制定了《上海证券交易所仲裁实施细则》，一方面对《规则》中未作规定的部分予以具体化，另一方面，对《规则》中未作规定的部分内容进行补充，对仲裁机构的建立、组成、仲裁事项、仲裁时效、仲裁程序、仲裁裁决之效力皆做了比较明确具体的规定。这期间，证券仲裁制度并非一般性地适用于证券纠纷，而主要适用于股票发行与交易中发生的纠纷;另外，上述规定只适用于与上海证券交易所有业务联系的证券公司之间，适用的地域范围非常狭窄。因上述规定与之后生效的其他法律规范存在冲突，实践中已不再执行。

1994年8月31日颁布的《仲裁法》建立了统一的仲裁制度，是我国规定仲裁法律制度、调整仲裁法律关系、确认仲裁法律责任的全国统一适用的法律规范。该部法律规定:“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”因为证券纠纷不仅涉及到大量的民事合同纠纷，证券侵权赔偿纠纷也当然属于《仲裁法》规定的其他财产权益纠纷的范围，因此，这部法律同样适用于证券民事纠纷的解决。

除《仲裁法》对证券仲裁进行了原则性规定之外，目前还有如下规定是证券争议仲裁的法律依据1994年8月26日证券委发布的《关于指定中国国际经济贸易仲裁委员会为证券争议仲裁机构的通知》以及同年10月11日中国证监会发布的《关于证券争议仲裁协议的通知》也曾是证券争议的仲裁依据，但这两个通知已自1999年12月21日起失效。:(1)1993年4月22日国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》(简称《条例》)。该《条例》第八章规定了“争议的仲裁”，其中第七十九条规定:与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁;第八十条规定:证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票发行或交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。条例第一次以行政法规的形式确立了证券仲裁制度的地位，但其在内容上过于简略，且只适用于股票发行与交易活动中发生的纠纷。(2)1994年8月27日国务院证券委发布的《到境外上市公司章程必备条款》(以下简称《必备条款》)。该《必备条款》第一百六十三条规定:到香港上市的公司应当将下列内容载入公司章程:公司外资股股东与公司之间，外资股股东与公司董事、监事、经理或者其他高级管理人员之间，外资股股东与内资股股东之间，基于公司章程、《公司法》及其他有关法律、行政法规所规定的权利义务发生的与公司事务有关的争议或者权利主张，有关当事人应当将此类争议或者权利主张提交仲裁解决。该条同时规定:申请仲裁者可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会按其仲裁规则进行仲裁，也可以选择香港国际仲裁中心按其证券仲裁规则进行仲裁。仲裁机构作出的裁决是终局裁决，对各方均具有约束力。(3)2003年4月4日，中国国际贸易促进委员会/中国国际商会颁布的《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》。该仲裁规则后经修订，新规则于2005年5月1日起施行。这一仲裁规则是中国仲裁史上第一部专门的金融仲裁规则，明确了金融机构之间以及金融机构与其他法人和自然人之间在货币市场、资本市场、外汇市场、黄金市场和保险市场上所发生的本外币资金融通、本外币各项金融工具和单据的转让、买卖等金融交易纠纷都可以通过仲裁予以解决，它标志着中国金融仲裁制度，包括证券仲裁制度进入充分发展的新阶段。(4)2004年1月18日，中国证监会和国务院法制办联合发布的《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》(简称《通知》)。《通知》明确规定，证券期货市场主体之间发生的与证券期货经营交易有关的纠纷，属于平等民事主体之间发生的民商事纠纷，适用仲裁方式解决。不过，《通知》还规定，上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁，另行研究确定。此外，各个仲裁机构制定的仲裁规则也是证券仲裁的依据。

从仲裁裁决依据的角度来看，包括以《证券法》和《公司法》为核心的法律、法规、规章、自律管理规定以及最高人民法院制定的适用民事、证券等法律的司法解释和司法解释性文件，为通过仲裁等途径解决证券纠纷提供了更具可操作性的法律依据和政策规范。

上述《仲裁法》及其他规定构成了我国证券纠纷仲裁制度的基本法律框架，对推动我国证券仲裁的实践发展起到了重要作用;但不可否认的是，相关立法的滞后和局限性也使得有效的证券仲裁法律机制尚未真正确立。

其一，立法层次低。综观我国有关证券仲裁的各项规定，除《仲裁法》之外， 国务院颁布的《股票发行与交易暂行条例》具有最高的法律效力，属于行政法规;《到境外上市公司章程必备条款》和《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》也仅仅为部门规章;此外，在法律效力上，《中国国际经济贸易仲裁委员会金融争议仲裁规则》只是一部规范性文件，仅对中国国际贸易促进委员会具有约束力。证券仲裁在规范我国证券市场的根本大法——《证券法》中的缺位，致使仲裁制度在证券争议解决中的运用缺乏最直接的法律支撑。立法层次低，不仅使得证券仲裁缺乏法律制度应有的体系化、系统化，而且导致司法适用上存在障碍，不足以全面支撑证券仲裁的权威性。

其二，适用范围狭窄、立法滞后、可操作性不强。《仲裁法》是规范我国仲裁制度的基本法，只在宏观层面上指导我国仲裁实践的开展，而非具体细化到各种专业或者行业仲裁之中。证券仲裁具有极强的专业性和特有的操作性特点，这就决定了它不仅要遵守《仲裁法》的相关规定，还必须有适合自己的具体规则和依据，需要对其整个制度做出统一规定。如前所述，不仅《股票发行与交易管理暂行办法》因囿于证券市场当时的发展状况，而仅对股票的发行与交易中的纠纷适用仲裁做出简略、粗糙的规定;之后，也未有能够与时俱进、指导证券仲裁发展的规定出台。依照《关于依法做好证券、期货合同纠纷仲裁工作的通知》的规定，能够适用仲裁的证券纠纷仅仅限于证券合同纠纷，上市公司与证券市场公众投资人之间纠纷的仲裁，该《规定》则明确“另行研究确定”，但是，至今尚未有相关规定出台。证券民事纠纷不仅包括证券合同纠纷，还包括大量的上市公司和投资者等主体之间的侵权纠纷，而规定的缺失对于贯彻《证券法》秉承的保护投资者合法权益理念显然不利。

(二)证券仲裁的实践并不普遍

与立法滞后对应，我国证券仲裁实践活动也不普遍。仲裁主要应用于一般意义的经贸领域，而金融证券的纠纷选择仲裁的较少。虽然在《仲裁法》颁布后，证监会于1994年10月发布了《关于证券争议仲裁协议问题的通知》，规定在证券经营机构之间和其与证券交易所之间的因股票发行和交易而引起的纠纷应在签订仲裁协议的基础上，由中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，但实践的结果并未使证券纠纷更多地进入仲裁领域。自1994年9月北京两家证券经营机构因股票发行过程中承销团成员之间承销费用划分问题发生争议而提起的首例证券仲裁案件，中国国际经济贸易仲裁委员会陆续收到一些证券纠纷案件，但是，总数还是相当少，各地方仲裁委员会受理的证券纠纷案件则更少。

我国证券仲裁发展较慢，除了受我国证券市场和仲裁制度的发展现状影响，证券交易关系本身的特点如非直接性、公众性和非契约性，也使得仲裁协议的达成存在很多障碍。此外，我国证券市场对仲裁制度不够重视，这都是导致证券仲裁发展慢的重要原因。

三、我国证券仲裁法律制度的构建

(一)明确证券纠纷仲裁的受理范围

依照《仲裁法》的规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，都可以仲裁。证券民事纠纷就其责任性质来说，涉及财产权益的纠纷包括合同缔结或履行纠纷以及侵权赔偿纠纷两种，这两种都应该纳入仲裁范围。这两种纠纷在证券发行和交易市场中以各种形式出现。具体而言，发行市场中常见的纠纷包括:(1)证券发行人与承销商之间，因承销产生的纠纷;(2)承销团的承销商之间，因承销费用的划分而产生的纠纷;(3)证券公司、证券投资咨询机构与发行人之间因提供服务产生的纠纷;(4)会计师事务所、律师事务所、资信评估机构等中介机构与证券发行人、上市公司之间因提供服务产生的纠纷;(5)上市申请人与证券交易所因暂停上市、终止上市产生的纠纷;(6)买卖首次发行上市、配股、增发的证券过程中，投资者与上市申请人因发行失败产生的纠纷;(7)投资者与经纪交易商、证券市场中介机构因委托所产生的纠纷;等等。交易市场中常见的纠纷包括:(1)投资者与证券公司之间因委托所产生的纠纷;(2)投资者与证券投资咨询机构之间产生的纠纷;(3)证券公司与证券交易所之间在证券结算等方面的纠纷;(4)投资者与上市公司、中介机构因虚假陈述产生的纠纷;(5)上市公司、中介机构、投资者之间因内幕交易、操纵市场等原因而遭受损失所产生的纠纷;(6)证券公司、证券投资咨询机构、上市公司、登记结算机构及其他证券市场主体之间产生的与证券交易有关的其他合同纠纷;等等。

当然，证券纠纷的仲裁受理的范围也有一定的限制，不能仲裁的纠纷和行政争议有:证券的继承纠纷案件;对公司、证券经营机构的行政处罚案件;证券经营机构内部人员或证券从业人员的劳动争议与行政处罚案件;等等。

(二)证券仲裁机构的设置与选择

1.支持一些中心城市的仲裁委员会建立证券行业仲裁

一般而言，凡是依据《仲裁法》设立的仲裁委员会都可以承担证券仲裁工作。但由于证券市场的特殊性和证券业的专业性，需要精通证券理论和具备丰富实践经验的专业仲裁员进行证券仲裁，而目前我国大部分仲裁委员会尚不能达到这种标准;况且，强制性地要求每个仲裁委员会达到前述要求，会在一定程度上造成仲裁资源的浪费;另外，在处理争议过程中可能存在地方保护主义的干扰等问题。因此，证券仲裁不适合在所有的仲裁机构进行。考虑到各地仲裁委员会的现状，在现阶段仍应支持条件相对成熟的中心城市的仲裁委员会，如北京、上海、深圳等仲裁委员会开展证券仲裁，这些证券业较为集中的城市，具有专业人员相对集中、仲裁经验丰富、机构设置完备等优势。而且，这三个城市的地理位置分别处于我国的北、中、南，分布较为合理，方便当事人的仲裁活动。当然，随着证券市场的发展壮大，以及证券仲裁实践的日趋成熟，证券仲裁逐步在各地仲裁委员会中普及是必然趋势。

2.支持仲裁机构与证券行业协会的合作

之所以支持仲裁机构与证券行业协会合作，一方面是因为证券行业协会作为行业的自律性组织，在业内具有一定的公信力，而争端解决是行业协会自律性的标志性体现;证券行业协会对于解决行业争端具有信息充分性、专业性、自愿性、效率性等优势，结果也较容易为争端双方所接受。另一方面，证券行业协会的会员同时也是仲裁机构的潜在服务对象。仲裁机构作为专业的纠纷解决机构，不仅有着解决纠纷的丰富经验，而且有着专业化的法律服务体系，其裁决具有强制执行的效力。支持二者的合作，可以在专业仲裁人员支撑与信息共享等方面互补，实现优势最大化。

实践中，在与行业协会的合作方面，中国国际经济贸易仲裁委员会已经走在了全国前列。截至目前，贸仲委与中国互联网信息中心合作成立了域名争议解决中心、与中国粮食行业协会合作成立了粮食行业争议仲裁中心、与中国商业联合会及中国贸促会商业行业分会合作设立了商业专业委员会、与中国皮革工业协会合作成立了皮革和制鞋专业委员会。实践证明，这种模式能够提供专业的争议解决服务，为解决国内外贸易纠纷建立了有效机制，以此促进行业贸易的持续发展(王生长，2004)。此外，贸仲委还于2007年9月29日与银行业协会签订了合作协议，借助银行业协会的行业声誉和系统优势，不但能为当事人提供优质高效的仲裁法律服务，方便快捷地解决争议纠纷，进一步推动我国商事仲裁在金融领域的法律服务，也必将推动银行业的健康发展。

3.由上海、深圳证券交易所设立行业内证券仲裁部，负责其会员单位之间发生的证券纠纷仲裁

可以借鉴美国等证券市场的经验和作法美国证券仲裁机构设置多元化，其中，证券业务的仲裁主要通过几个主要证券交易场所来进行，如纽约证交所(NYSE)、美国证交所(AMEX)等。美国证券仲裁得到了证券业的积极引导和支持。，由证券交易所设立证券仲裁部，来负责其会员之间所发生的证券纠纷的仲裁。这种仲裁模式属于行业内部仲裁，可以在交易所章程中规定设立仲裁机构的内容和会员之间发生纠纷由该机构进行仲裁的相关条款。当然，证券交易所应当始终保持其中立的第三方地位。

(三)制定具有特殊要求的证券仲裁规则

虽然证券纠纷主要是民商事纠纷，具有民商事纠纷的一般特性，但证券市场固有的特性使其具有自身的特殊性，主要表现为:一是争议标的较大;二是社会影响面广;三是案件疑难复杂;四是专业性较强。基于此，一般商业仲裁的规则在证券争议解决中很难完全适用，处理证券纠纷对仲裁规则提出了特殊要求。鉴于我国当前证券仲裁立法层次低、适用范围狭窄、法律规定滞后、可操作性不强等实际情况，制定符合证券争议行业性强、技术性高、时间要求短等特点的全国性的《证券仲裁示范规则》，通过制度创新的方式，用证券仲裁示范规则来指导证券仲裁实践，是十分必要和可行的。

制定《证券仲裁示范规则》应着重注意解决以下几个方面的问题:

第一，《证券仲裁示范规则》要进一步明确证券仲裁受理的范围。以列举的形式明确适合证券仲裁和不适合仲裁的事项。

第二，《证券仲裁示范规则》应当在实体和程序方面突出仲裁的优势。在实体方面，要着重突出证券仲裁的自愿性、灵活性等优势。例如，《证券仲裁示范规则》可以鼓励仲裁机构运用证券市场的规则和惯例解决纠纷。证券市场经过多年的发展，已经形成了为数不少的市场规则和惯例，是实践的总结和概括，得到了市场主体的普遍尊重和自觉遵守。这些规则和惯例对及时、妥善处理证券纠纷，突出仲裁特色，增加仲裁工作的活力，具有重要意义。当然，用作证券、期货合同纠纷仲裁依据的市场规则和惯例，不能与先行的法律、行政法规和有关规章、行政管理制度相违背。再如，对仲裁协议的限制要放宽。《仲裁法》强制要求纠纷双方写明仲裁机构的名称等条件，是考虑到当时我国有许多仲裁机构的实际状况(费宗祎，2007)。因此，只要当事人表达了提交仲裁的真实意思，仲裁协议就应当是有效的，其他内容都属于补充性的，但不能作为是否有效的条件。

在程序方面，应当突出证券仲裁的灵活性、效率性等优势。例如，重视发挥调解的作用。即在征得当事人同意后，在仲裁程序中把仲裁和调解紧密结合起来，不仅有助于解决当事人之间的争议，而且有助于保持当事人的友好合作关系。当然，如果任何一方当事人认为调解没有必要或者不会成功，其可以随时要求终止调解。又如，规定仲裁员在处理证券纠纷时不一定要完全遵从证据法定规则。应当强调在不违反法律原则的基础上，力求摆脱僵化的法律教条，灵活地运用举证责任倒置等原则，强调实质的公平。再如，《证券仲裁示范规则》应对案件受理的收费和审理的时间作出更具灵活性的规定。原因在于:一是，由于证券纠纷争议标的一般较大，当事人之间磋商未果后不得已而进行仲裁，可以说是代价巨大，在此情况下，仲裁委员会在受理案件的收费上，应当采取灵活的收费方式，例如，可以适当降低收费标准，或者采取分阶段收费的方式，以减少当事人的负担。二是，快速结案是《证券仲裁示范规则》中必须强调的方面，由于证券纠纷的特殊性，要求仲裁庭在审理案件的过程中，尽可能地缩短办案的时间(沈四宝 等，2002)。

第三，在具体的制度设计上，应当充分贯彻《证券法》中保护中小投资者合法权益的理念。因为权益遭受侵害的往往是中小投资者，同时，其往往也是弱势一方，在证券仲裁的机制设计和立法完善的过程中，贯彻侧重于投资者合法权益保护的思想，具有理论和实践上的积极意义。

参考文献

陈治东，朱榄叶. 1999. 国际经济法学[M]. 北京:法律出版社:641.

费宗祎. 2007. 费宗祎先生谈仲裁法的修改[J]. 北京仲裁(2):3.

第5篇

由于证券市场对成本和收益的更为关注，也使降低投资成本和风险对证券市场的发展显得更为重要。基于证券纠纷是影响证券投资风险和成本的一个重要方面，证券纠纷又具有证据方面难以收集，诉讼成本较高的特点，因此，解纠机制对降低成本和风险有重要意义，证券市场对高效的解纠机制的需要更显突出。针对我国证券纠纷解决的实践，公正、高效的解纠机制必须解决好解纠方式、证据规则和费用负担及法律适用等几个方面的问题。

一、解纠方式。调解、仲裁和集团诉讼在证券纠纷解决中有着重要的实践意义。

1、调解。调解是高效、低成本解纠的重要方式之一，但在我国证券纠纷的处理上并未有多大发展。调解既有利于讼累，减轻人民法院的负担，而且可以加速纠纷解决、降低成本。因此，一方面有必要在证监会、全国证券业协会、省证券业协会、证券交易所、比较大的证券公司等设立调解委员会，大力发展非讼调解；另一方面，通过证据制度改革和完善、强化律师参加诉讼的作用，继续完善诉讼调解。诉讼调解作为一种高效的解纠方式，在美国和加拿大等发达国家也被大力发展和广泛应用。

2、仲裁。仲裁把调解和诉讼的优点集于一身，也是需要大力发展的一种解纠方式。仲裁是高效率的，尤其对于证券纠纷中牵涉数额较小的客户申诉，可以帮助申诉的投资者避免成年累月的诉讼以及支付大笔的律师费用。在美国，仲裁在证券法的执行中起着关健的作用。美国证交会鼓励交易所的会员向其客户提出规范化的仲裁协议，以解决争议。纽约证券交易所规定其会员之间的一切争议必须通过仲裁解决，并且允许会员在纽约证券交易所的主持下对会员提出仲裁。证券业协会中的其他自律组织也提供仲裁服务。在1994年，证券业自律组织共收到6486件，其中5542件得到了解决，成功率达85.4% .我国《股票发行与交易管理暂行条例》规定了对股票当行和交易有关的纠纷，当事人对证券争议可以按约定进行仲裁调解；证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或交易引起的争议，应当由证券委设立或者指定的机构调解或仲裁。但仲裁在我国还没有足够的发展和应用，随着我国证券市场逐步发展，证券纠纷数量的上升，以及严格责任、强化监管、加强执法的要求，发展证券纠纷仲裁，有着极为重要的现实意义。

3、集团诉讼。相当一部分的证券纠纷都具有一个共同特征，就是许多投资者同时受到侵害，而且受侵害者往往处境相同，加之证券纠纷中往往就单个投资者而言，数额并不大，且证券诉讼中律师费用的昂贵，使由一群受到相同侵害的投资者共同提出集团诉讼，成为一种有效降低诉讼成本、有效维护弱小投资者权利的解纠方法，尤其对于证券市场上众多的小额投资者的利益保护有重要实践意义。我国《民事诉讼法》规定了集团诉讼，但由于实践中这类案件相对较少，集团诉讼的审判经验并不丰富；而且，由于集团诉讼推选诉讼代表人还没有一个较为统一的办法，诉讼代表人推选困难，而人民法院又因在工作量的计算上存在以案件数量计算方法，使集团诉讼因在通知、发送传票、送达法律文书、审理、书写判决书等方面实际工作量的加大，使法官也极不愿意受理集团诉讼，而宁愿单独立案逐个审理。因此，在证券纠纷的解决中，为保障中小投资者的利益能真正得到保护，有必要通过实践进一步强调和完善集团诉讼制度。

二、证据规则

依据我国的证券立法及相关法律的规定，相关的证券服务机构应当承担许多相关信息的告知义务，但是，并没有规定必要的法律责任，因此，使许多告知义务形同虚设，尤其在发生纠纷时，相对方的知情权受到严重限制。而且我国民事诉公立法中没有规定被告方对于原告的必须答辩义务和证据必须在庭审前交换的义务，使证券诉讼中，投资者的利益保护非常艰难。尤其对于中小投资者，作为潜在投资者时是上帝，而真成为投资者时就成了孙子。因此，有必要完善相关法律责任规则的设置，同时，在证券纠纷审理中，尽快改革证据规则，以确保“私人检察官”作用的充分发挥，为证券法律的有效实施奠定广泛的基础。

在美国，无论是在州法院还是在联邦法院，每方当事人都可以要求另一方提供与案件有关的文件；每方都可以询问另一方的证人，或不属于任何一方的证人；所有的证词都记录在案，双方都有权要求查看这些记录。在证交会对一个人诉之以行政程序时，此人有权要求证交会工作人员拿出他们收集的全部证据。未经交换的证据将不能使用，而且庭审一旦结束，当事人提供证据的机会也就终止。加拿大规定基本与此相似。而且加拿大还要求律师对全部与案件有关的文件进行披露，既是律师的权利也是义务。否则，如果最后发现该披露的不披露，惩罚将是很严厉的。

因此，本人认为，我国有必要借鉴美、加的证据制度，严格要求证据交换制度和相关文件的披露制度，这对于保证专业性强、投资者举证难度大的证券纠纷的解决，有效保护投资者合法权益，保证法律责任有效实现，促进证券法律的实施有重要意义。

三、必要律师费用的负担。

证券业本身的高专业性，使证券纠纷中的参案律师也必须要有较高的素质，而这使证券纠纷中的律师费用也相对较高。律师费用的相对较高，对于中小投资者而言，一旦发生纠纷，即意味着投资的失败。因为在一般的司法实践中，律师费用一般者得不到败诉方的补偿。对于一般的民事和经济纠纷，律师费用的负担可能还不是一个很突出的问题，但对于证券纠纷中的律师费用的负担就不再是一个无所谓的问题了。

为了有效保护投资者的利益， 尤其是中小投资者的利益能够得到较好的保护，在证券纠纷中，胜诉方所负担的“必要”的律师费用，败诉方应当予以承担。否则，民事责任的“补偿原则”，将不利于防止侵害行为的发生。而且，完整的补偿原则，应当包括“因侵害而发生的一切费用”。对于“必要”的解释，应当依照国家法律规定的律师收费标准解释，没有规定的，应当按照惯例解释。

四、法律适用问题

由于法律存在着不同的效力层次的渊源，法律适用，直接影响着法律责任的追究和承担问题。就我国证券市场实践来看，基于市场发展的不成熟、管理经验的不足、证券立法的不健全，使得许多规范性文件的层次都很低。对于证券市场规范性管理的文件，大部分属于证监会及相关部委规章和证交所的规则及行业协会的规定。而证券市场本身极强的的专业性和操作性特征，使证券市场上的许多行为，尤其是在证券发行和交易的具体操作过程中发生纠纷时，由于规章和交易所规则效力层次低的影响，在司法适用上存在很大障碍。例如，规章和交易所规则、规定等，是必然适用，还是参照适用？尤其是交易所的规定或通知，法律上的效力如何？对于同一效力层次的规定可以依据“特别法”优于“一般法”的原则，而对于规章和交易所规则的规定，在更高层次法律没有具体规定时，是直接适用规章或交易所的具体规定，还适用高层次的法律相关规定？等等。在证券纠纷的处理中，如何适用法律，直接影响着纠纷各方当事人的利益。例如，透支交易发生后券商强制平仓的处理，按上交所《关于继续查处信用交易的通知》规定，券商有权也有义务在发现透支交易的当天或最迟下一个交易日实行强制平仓。但实践中对该《通知》的效力的认识不一致，有的认为《通知》无效，强制平仓构成侵权；有的认为应当适用《通知》，券商不应承担强制平仓的责任。而司法实践中，实际采用部分确认，即平仓效力只限于透支买入证券；其他证券作为担保的，未经授权，券商平仓将承担责任；对于在《通知》规定的合法时限范围内，有时间约定的，券商违反约定平仓要承担责任 .而如果直接适用《通知》，则券商不可能承担平仓的法律责任。

基于证券市场的专业性特征和操作复杂性，以及我国证券立法方面的不健全和滞后性等特征，为了有利于证券市场的规范，在法律适用上，本人认为，应当坚持如下原则：其一，充分赋予规范证券市场的规章和交易所规则等法律适用上的效力，只要低层级规定不与高层次规定相矛盾，司法审判中就应当适用；其二，规则适用及解释上坚持“社会法原则”，即不能把证券市场上的规则从私法法理上去解释和适用，不能以约定排斥规定，而必须从准公法意义上解释和适用证券规章和证券交易所规定。遵循上述原则，不仅有利于促成监管机构及交易所在监管上的威信，解决在有关规章及交易所规定适用方面的争论，而且有利于促成证券市场主体主动了解、学习和遵守有关规章和规则的规定，从而促进证券市场交易的有序进行。在《行政诉讼法》2000年3月的司法解释中，已经将原先对行政规章的“参照适用”改为“直接适用”，也正反映出了这种思想。

注释：

第6篇

《证券法》的威严在于其应有的公平、条款细致、便于操作的责任制度。其中，民事责任制度的主旨在于修复被破坏的投资者与责任主体之间的民事法律关系，为遭受损失的投资者挽回损失，维护受害投资者的民事权利和微观个体利益；行政责任制度的主旨在于修复被破坏的监管者与违法者之间的行政法律关系，恢复应有的证券市场秩序，维护广大证券投资者的整体利益；刑事责任制度的主旨在于惩治严重破坏证券市场秩序、严重侵害投资者利益的犯罪行为。

但是，现行《证券法》在法律责任设计上表现出重行（刑）轻民的特点。换言之，立法者对于行政责任最为重视，对刑事责任也较为重视，但对民事责任则有些语焉不详。例如，《证券法》在第11章用36个条款规定了法律责任，涉及行政责任的条款有36个，涉及刑事责任的条款有18个，涉及民事责任的条款仅有3个。当然，《证券法》在其他章节也有一些关于民事责任的零散规定。这种现状的产生主要源于两大原因：一是我国重刑轻民的法律文化传统根深蒂固；二是立法者十分注重《证券法》的公法属性，而淡忘了《证券法》的私法属性。《证券法》虽然在私法公法化的趋势面前，融入了不少公法规范（尤其是行政法律规范），但就其本质而言仍属私法，当以保护投资者的私权（尤其是知情权、受益权、选择权）为己任。

法院应积极受理证券民事诉讼

针对目前不断升温的证券民事诉讼“热”，有人指出，证券民事诉讼制度应“备而不用”，因为证券民事诉讼的成本大、时间长；相对于数量可能很多的诉讼，司法资源是有限的。殊不知，对投资者而言，最能确保其投资信心、恢复其损失的法律责任是民事责任。只有民事责任才能直接弥补遭受损害的投资者所遭受的损害，无论是行政责任还是刑事责任都取代不了。难怪美国证券市场诞生发达这么多年来，仍然坚持民事责任、行政责任和刑事责任并重，并坚决不放弃民事责任在规范证券市场中的作用。因此，民事责任在我国证券法律责任体系中处于核心地位，民事法律责任制度理应在我国证券法律责任制度中发挥基础性作用。

2002年1月15日，最高人民法院出台了《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关的通知》，要求被授权的中级人民法院正式开始受理证券市场中因虚假陈述引发的民事侵权赔偿纠纷案件。笔者认为，法院除了受理虚假陈述民事赔偿案件外，还应积极受理其他各类涉及股东权益的民事纠纷案件，包括但不限于内幕交易纠纷案件和操纵市场交易纠纷案件。不仅作为国家审判机关的人民法院应当十分重视对证券民事纠纷案件的受理和审判，作为民间机构的各地仲裁委员会也应当重视对证券民事纠纷案件的受理和裁决。

健全证券民事争讼的解决机制

健全、透明、公正、高效的证券民事救济制度是证券市场法治中不可或缺的重要内容。这种民事争讼制度既可给弱势群体（如中小投资者）一个明白，也可还强者（如上市公司、承销商、证券公司、中介机构和证券监管者）一个清白。对于投资者来说，在其遭遇不公正待遇，而且无法与争议对方妥善解决争端时，尤其有必要经过畅通的争讼解决途径讨回令其信服的“说法”。这也是发达国家政府证券法治中的一条重要经验。原因很简单，没有一个健全的游戏裁判规则，投资者就很难真正信任证券市场，就很难放心大胆地参与到证券市场中来。

根据《股票发行与交易管理暂行条例》第七十九条和第八十条之规定，与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解；证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场所因股票的发行或者交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解。这两个条款对于调解与仲裁途径的规定，限制了调解机构和仲裁机构的范围，当然有其缺陷。《证券法》对于证券民事争讼解决途径只字未提，更是令人遗憾。从总体来看，证券民事争讼的解决途径非常不畅通，存在着严重梗阻现象。

为保护投资者权益，维护社会稳定大局，确保我国证券市场的可持续发展，必须建立快速落实证券民事责任的争讼解决机制，打通五大争讼解决途径：友好协商；民事调解；行政调解；仲裁；诉讼。从理想目标来看，这五大争议解决途径在运用的数量上应当依次递减，构成了一个“金字塔”型的结构。

友好协商是金字塔的塔基。绝大多数证券民事争议应当通过友好协商解决，要鼓励证券市场主体首先选择友好协商的方式化解纠纷。

民间调解而然地构成了金字塔的第二层。友好协商解决证券争议不成的，应当尝试民间调解途径。建议尽快设立投资者协会以及各级投资者协会，而受理投资者投诉，开展高效、公平的民间调解是其基本职能之一。

行政调解位于争议解决金字塔中的第三层。如果友好协商和民间调解未果，双方当事人可以尝试由证券监管者展开行政调解。由于证券监管者握有行政调查权力、行政处罚权力和行政监督权力、行政核准权力，证券市场主体很容易接受证券监管者的调解方案和建议。

仲裁是争议解决金字塔中的第四层。倘若民间调解、行政调解未果，而且当事人在纠纷发生前或者纠纷发生后定有仲裁协议，则证券民事争议提交仲裁机构予以仲裁。仲裁实行一裁终局，而非诉讼中的二审终身，因此更加快捷、方便。

诉讼是解决证券民事争议的最后一道防线，居于金字塔的塔尖。如果友好协商和调解未果，而且缺乏证券民事当事人之间的仲裁协议，那么证券民事争议只有诉至人民法院。从长远看，《民事诉讼法》第五十四条规定的集团诉讼登记制度也可适用于证券民事诉讼，从而方便广大投资者在其他投资者起诉时搭便车。证券民事纠纷的解决需要一系列配套机制的支撑。例如，为应对投资者无力聘请律师的，应当建立健全投资者援助制度，设立小额证券诉讼基金；建立投资者协会，以支持受损害的投资者提起诉讼（包括担任投资者的诉讼代理人）等等。

投资者协会应发挥重要作用

第7篇

关键词：国内争议 国际争议 国际商事仲裁 可仲裁性

一、引言

国际商事仲裁逐渐成为解决私人与私人之间跨国经济争议的最常用途径之一，各国在国际性问题上立场益加宽松，但是，依然有很多国家在立法中严格区分国内仲裁和国际仲裁而分别规定。国内商事争端是否可以在国际仲裁机构进行仲裁，涉及到争议的可仲裁性问题，成为仲裁程序启动的基础，从仲裁协议的有效性到仲裁裁决的承认和执行各个方面，都扮演着非常重要的角色。

我国仲裁法颁布之后，原来壁垒分明的仲裁体系，即涉外仲裁机构专门受理涉外案件的仲裁，国内仲裁机构专门承担国内争议的仲裁的格局有了根本的改变。是否允许当事人将纯粹的国内争议，提交给国际商事仲裁机构审理，就逐渐进入人们的视野。

二、区分国内仲裁和国际仲裁的原因分析

由于争端性质的原因，很多国家的仲裁法严格区分国内仲裁和国际仲裁，对于仲裁协议的效力、可仲裁性、仲裁适用的程序和裁决的司法审查等方面都做了不同的规定。相对于国内争端，国际争端与国内联系较为松散，国家对国际仲裁也就采取相对宽松的政策，对之限制较少甚至取消限制。

（一）在争议可仲裁事项上，国际商事仲裁所受到的限制更少

争议性质的可仲裁性是仲裁机构受理争议的前提。由于国内争议事项往往与一国的公共秩序密切相关，与争议事项的可仲裁性问题一样，对于国内争议能否允许国际商事机构进行仲裁，体现着国家对法律救济制度的控制。

可仲裁事项的范围往往体现了仲裁与诉讼博弈的结果。在初期，可仲裁事项范围非常狭窄，随着经济的发展，各国逐渐将传统上认为不能仲裁的争议，如消费者保护方面的争议、知识产权争议、破产争议、反垄断法争议等特殊争议事项都被赋予了可仲裁性的标签。各国在可仲裁事项不断扩大的过程中，是在区分了国内仲裁和国际仲裁的基础上，首先承认某一事项在国际仲裁上的可仲裁性，然后在国内仲裁的可仲裁性。但是，对应于国际商事仲裁中可仲裁事项范围的大幅度拓展，可仲裁的国内争议事项并没有同比例地大幅度增加。

（二）国际商事仲裁的审理过程具有广泛的自由

首先，就审理程序而言，国际商事仲裁越来越地表现出趋同化的特征，但国内仲裁制度并没有同步地趋同化。在程序法问题上，国内仲裁往往要严格遵守本国的程序法规定，在仲裁进行过程中，往往受到法院比较多的干预或监督等，当事人的选择仲裁程序法的权利往往受到限制。而在国际商事仲裁中，仲裁程序法和实体法相互独立。很多国家的法律甚至明确规定，可以由当事人选择仲裁适用的法律，包括程序规则，如法国民法典和《瑞士联邦国际私法法规》等都运行当事人直接或者按照仲裁规则确定仲裁程序。

其次，国际商事仲裁往往会涉及到实体法的适用，各国在实践中也赋予国际商事仲裁更大的选择法律的自由。国际商事仲裁中当事人意思自治原则也比国内仲裁中得到更有力的支持。如法国最高法院在1930年的“马德勒案（mardelē v muller）中认为只要合同具有涉外因素，当事人就可以选择外国法支配该合同。国际商事仲裁中仲裁员甚至可以不仅不考虑任何的冲突法规则，也不适用任何的国内法，而是适用“非国内”性的规则。

最后，在有关强制性规则对仲裁的影响上，国际商事仲裁显然是更加具有独立性。限制仲裁庭在仲裁过程中也不能违背强制性规则往往比较突出地表现了国家对仲裁的控制，在国内仲裁中，仲裁地的强制性规则，无论是国内法上的还是国际私法上的强制性规则都应该得到尊重，但是在国际商事仲裁中，纯粹的国内法的强制性规则往往不为仲裁庭所重视。

（三）对于国际商事仲裁的审查更为宽松

在仲裁采取的审查方面，对于国内仲裁裁决的审查往往更严格。依照大多数国家的法律规定，当事人对于国内仲裁中作出的裁决，既可以就仲裁的程序问题提出异议，也可以就裁决的实体问题提出异议，并可以据此要求撤销裁决，但是，各国对国际商事仲裁裁决审查标准往往限于程序性的。

三、仲裁的国际性标准日益宽松化趋势

在界定仲裁案件的国际性上，有两种标准，其一是实质性连接因素（material connecting factors）标准，即考虑到包括当事人的国籍、住所、居所或公司德尔总部所在地、合同缔结地、履行地、财产所在地和损害发生地、争议实体选择适用的法律所属地等实质性连接因素是否具有国际性。

另外一个是争议性质标准，即如果争议涉及国际商事利益，则为国际商事仲裁，国际商会是较早采用这一标准来确定仲裁的国际性的。以争议的国际性质作为认定仲裁国际性的标准逐步形成之后，被广泛地运用于仲裁实践。

还有一些国家兼采这两种标准，即从当事人的国籍、争议的标的、权利义务的确定和履行、仲裁地点等多方面因素，判断仲裁协议是否具有“国际因素”。联合国国际贸易法委员会的《国际商事仲裁示范法》采用这一混合标准，尽量扩大国际仲裁协议的范围。

在国际实践中，对于国际性有扩大化的解释的趋势，例如，在香港高等法院1993年审理的案件中，两间香港贸易公司在香港订立了买卖大豆渣的合同，交货条件为FOB大连，但派船和付款均在香港，发生争议在香港仲裁。双方当事人对该仲裁应适用国际仲裁还是香港本地仲裁的法律发生争议。香港高等法院认为，虽然合同的当事人均为香港本地公司，合同签订地以及派船和付款义务的履行都在香港，但交货地点在香港之外，而交货义务构成了“商业关系义务的实质性部分”，因而该仲裁应属国际商事仲裁。

四、国际商事仲裁机构受理国内争议可行性分析

（一）允许国际仲裁机构受理国内争议能够最大限度地彰显意思自治原则

仲裁是一种“类法律式”的冲突解决手段，是当事人自愿将争端提交仲裁人进行审理，受到仲裁人所作出的裁决的约束。和诉讼相比，仲裁具有很强的自治性，鲁贝林・德维西提出国际商事仲裁自治性理论，认为仲裁制度是一种独创的制度，它摆脱了契约和司法权的观念，具有自治性。而尊重当事人自由选择合适的仲裁机构对其争端予以解决是该理论的应有之意，从这个角度来言，限制国际仲裁机构受理国内争议似乎已无必要。

随着全球经济一体化的发展，国际商事仲裁越来越体现了其自治性的特征。但是，法律制度也从强调个人本位向社会本位转变，这必然会对无限制的契约自由原则进行约束，在选择仲裁机构的时候，这种约束也是存在的。因此，无限制地允许当事人将没有任何国际因素的争端提交国际仲裁，在短时间内还会遭遇很多难以逾越的障碍。

（二）国内争议提交国际仲裁解决面临法律制度上的障碍

首先由于在处理具有涉外因素的纠纷时，存在着冲突法问题，仲裁程序往往适用仲裁地的程序法规则。因而，如果允许国内争端可以在国际仲裁机构进行仲裁，这必然会首先产生纯粹的与一个国家有关的争端中出现了适用了外国法的情形，这是阻碍国内纠纷到国际仲裁机构进行仲裁性的最大障碍。

其次，限制当事人将国内争议提交涉外仲裁，一方面体现了仲裁制度与法院制度之间一种矛盾的张力，体现了国家对仲裁的控制权力，另一方面，这种限制也与国家司法权威相联系，在诉讼制度中，纯粹的国内纠纷，是不可能提交到国外法院进行审理的，因此，仲裁也必然应遵守这种对不具有涉外性的纠纷在解决方式上的限制。

此外，随着国际经济竞争日益白热化，各国在涉外经济领域也采取了有别于国内经济的宽松自由的政策，这导致许多公共政策方面的规则仅仅适用于国内经济领域。如果允许纯粹的国内纠纷到国际仲裁机构进行裁判，必然引起原应适用的公共政策被规避的情况。

（三）对于不同类型的国内争议可适用国际商事仲裁应区别对待

应该指出，要求取消对国内争议提交国际仲裁的动因，在很大程度上是因为国内仲裁的实际操作中存在问题，例如在公正性、独立性甚至专业性方面，远远逊于国际仲裁。不可否认，这些缺陷对国内仲裁机构的权威性造成了消极的影响。但是，基于仲裁操作过程中本不应存在但却实际产生的各种缺陷为由，而无视国内仲裁与国际仲裁间的本质区别，要求取消对国内争议提交涉外仲裁的限制，是缺乏理论基础的。

当前，对国际仲裁和国内仲裁作出区分依然是普遍做法，对国际仲裁裁决只作程序审查而不审查实体已经成为被普遍接受和遵守的原则，而对国内仲裁的监督范围则更为宽泛，全面地允许将国内争议提交国际仲裁并非现实，但是全面地禁止也不符合仲裁趋同化的发展潮流。区分国内争议事项的性质，将与国内利益联系密切的，限制其在国际商事仲裁机构进行仲裁，例如，有关反垄断法和破产的争议往往无法避免地与争议地的公共政策相关，还涉及到市场竞争秩序，与国家和社会公众的利益息息相关，与国家控制无法做出截然的分割事项，如果允许国际仲裁机构进行审理，势必使相关国家忧心于本国的相关公共政策被仲裁庭所忽视。纯粹私人自治领域的，诸如合同争议，往往与第三方的利益或者国家公法利益没有非常直接的关系，可以考虑允许国际仲裁机构进行仲裁。例如，美国在确定证券争议的可仲裁性时，严格区分了国际证券争议和国内证券争议而予以不同的规定，纯粹的国内证券争议，是不能提交国际仲裁的。

当然，目前，国内仲裁和国际仲裁的区分有淡化的趋势，可仲裁事项的逐渐扩大，将来，双轨制的区分必然会出现融合和趋同，但是，这一前景，还需要脚踏实地地推进，而逐渐地允许与国内公法利益联系较弱的争议事项提交国际仲裁，是这个过程中非常重要的一环。

参考文献：

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[8]陈治东，沈伟，国际商事仲裁裁决的承认和执行的国际化趋势，中国法学1998；2

第8篇

《证券法》的威严在于其应有的内容公平、条款细致、便于操作的法律责任制度。其中，民事责任制度的主旨在于修复被破坏的投资者与责任主体之间的民事法律关系，为遭受损失的投资者挽回损失，维护受害投资者的民事权利和微观个体利益； 行政责任制度的主旨在于修复被破坏的监管者与违法者之间的行政法律关系，恢复应有的证券市场秩序，维护广大证券投资者的整体利益；刑事责任制度的主旨在于惩治严重破坏证券市场秩序、严重侵害投资者利益的犯罪行为。

民事责任、行政责任与刑事责任并非互相孤立，毫无联系。三者统一于维护投资者利益这根主线，只不过侧重点不同而已：民事责任发生于横向法律关系中作为平等主体的投资者和其他市场主体之间；行政责任（行政处罚）发生于纵向法律关系中作为不平等主体的监管者和证券市场主体之间；刑事责任则是国家对证券市场主体犯罪行为最严厉的制裁。刑事责任的制裁与教育功能虽然不同于补偿功能，但有助于提高违法者的侵权违法犯罪成本，阻遏证券市场中的违法犯罪行为，最终惠及广大投资者。

但是，现行《证券法》在法律责任设计上表现出重行（刑）轻民的特点。换言之，立法者对于行政责任最为重视，对刑事责任也较为重视，但对民事责任则有些语焉不详。例如，《证券法》在第11章用36个条款规定了法律责任，涉及行政责任的条款有36个，涉及刑事责任的条款有18个，涉及民事责任的条款仅有3个。当然，《证券法》在其他章节也有一些关于民事责任的零散规定。这种现状的产生主要源于两大原因：一是我国重刑轻民的法律文化传统根深蒂固；二是立法者十分注重《证券法》的公法属性，而淡忘了《证券法》的私法属性。笔者主张，《证券法》不宜纳入一般民法的范畴，也不宜纳入经济法或者行政法的范畴，而应当纳入商法的范畴。而商法与民法同属私法的范畴。换言之，《证券法》虽然在私法公法化的历史趋势面前，融入了不少公法规范（尤其是行政法律规范），但就其本质而言仍属私法，当以保护投资者的私权（尤其是知情权、受益权、选择权）为己任。仅仅由于《证券法》含有公法规范，就把更为重要的私法规范（含民事权利规范和民事责任规范）排斥于《证券法》的立法框架，实为不明智之举。

针对目前不断升温的证券民事诉讼“热”，有人指出，证券民事诉讼制度应“备而不用”，因为证券民事诉讼的社会成本大、时间长；相对于数量可能很多的诉讼，司法资源是有限的。殊不知，对投资者而言，最能确保其投资信心、恢复其遵守损失的法律责任是民事责任。只有民事责任才能直接弥补遭受损害的投资者所遭受的损害，无论是行政责任还是刑事责任都取代不了。如果直接遭受损害的投资者遭受损害后不能获得充分及时的赔偿，他们自然会对整个证券市场的游戏规则丧失信心，最终导致大多数受伤的投资者逐个怀着绝望的心情回家，并暗自发誓一辈子都不再回来。这对于我国证券市场的健康发展是非常不力的。如果说证券市场中的民事责任兼有填补损失和教育制裁的功能，则行政责任和刑事责任仅具有教育、制裁的功能。意识到行政责任和刑事责任在功能上的局限性对于扭转“重刑轻民”、“重刑轻民”的传统观念是十分必要的。难怪美国证券市场诞生发达这么多年来，仍然坚持民事责任、行政责任和刑事责任并重，并坚决不放弃民事责任在规范证券市场中的作用。因此，民事责任在我国证券法律责任体系中处于核心地位，民事法律责任制度理应在我国证券法律责任制度中发挥基础性作用。

建议立法者在修改《证券法》时，把民事责任制度放在首要位置上，至少放在与行政责任同等重要的程度上。指导思想明确了，立法者关于法律责任的笔墨泼洒技术问题也就迎刃而解。当然，《证券法》不必重复即将出台的《民法典》就一般民事责任所作的一般法律规定，但应当就证券发行与交易活动中的特殊民事责任问题作出补充规定和特别规定。至于现行《证券法》关于刑事责任援引《刑法典》的表述方式，则可予以坚持。

强调立法者重视民事责任，并不意味着行政责任和刑事责任的规范已经灿然大备、无需完善了。实际上，在频频发生的证券违规违法乃至犯罪大案中，无论是行政责任还是刑事责任，作为违法行为的定价制度，都显得苍白无力，定价过低。例如，根据《刑法典》第182条之规定，实施操纵证券交易价格罪的恶庄和操盘手不管筹集了多少亿元资金，不管操纵证券交易价格的手段如何狡猾，不管谋取了多少不正当利益，不管对证券市场秩序的破坏和对广大中小投资者的侵害程度如何之重，法定量刑幅度也仅仅是五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。难怪有不少投资者在关注最近北京市第二中级人民法院审理的证券市场第一刑事大案??中科创业案之后，抱怨《刑法典》第182条规定的刑事责任太轻了。

诚如马克思所言，“如果按照奥日埃的说法，货币‘来到世间，在一边脸上带着天生的血斑；那么，资本来到世间，从头到脚，每个毛孔都滴着血和肮脏的东西”。他还引用《评论家季刊》的话说，“一旦有适当的利润，资本就胆大起来。如果有10%的利润，它就保证到处被使用；有20%的利润，它就活跃起来；有50%的利润，它就铤而走险；为了100%的利润，它就敢践踏人间一切法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”马克思的这番话对于我国的某些证券市场主体同样是适用的。治奸尻，用重典。为预防证券市场主体你追我赶、乐此不疲地实施证券欺诈等违法违规行为，必须进一步提高行政责任和刑事责任的力度，包括法定量刑幅度。

二。司法执法机关应当对于证券民事案件、证券行政案件与证券刑事责任予以同等关注

不仅在现行证券立法中，就是在证券执法和司法实践中，也表现出重视行政处罚、漠视民事纠纷解决的思维惯性。例如，据《中国证券报》2001年9月6日报道，自1999年至2001年间中国证监会共立案220件，结案192件，对92个案件作了行政处罚，罚没款总额达14.9亿元。而与此同时，尤其是在2002年1月15日之前，法院系统对于上市公司股东根据《证券法》对虚假陈述民事赔偿案件、内幕交易纠纷案件和操纵市场交易纠纷案件一直采取消极回避的态度。例如，上海市某基层人民法院未经审理就以被告行为与原告损失不存在因果关系为由驳回了红光公司小股东对虚假陈述人提起的民事诉讼。在这段时期，尽管投资者屡屡就某些证券民事纠纷（尤其是虚假陈述案件）提讼，但屡屡被法院驳回诉讼请求。最高人民法院在其2001年9月的司法解释中更是要求各级人民法院对涉及证券类的民事纠纷案件暂不受理。“暂不受理”一语包含三层含义：一是应予受理；二是现在不受理；三是将来应予受理。问题在于，为何“现在不受理”？“将来”又何时“受理”？行政责任与民事责任在贯彻落实上的反差之大，由此可见一斑。

四个月之后，最高人民法院于2002年1月15日出台了《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（简称“1.15通知”），要求被授权的中级人民正式开始受理证券市场中因虚假陈述引发的民事侵权赔偿纠纷案件（以下简称虚假陈述民事赔偿案件）。该《通知》就像呱呱落地的新生儿一样，尽管是个“丑小鸭”，但带给了人们许多惊喜和憧憬。为进一步强化人民法院对中小股东的司法保护，建议人民法院根据公平与效率的世纪主题，在法治的框架内进一步解放思想，打破传统计划经济体制下形成的思维方式，在股东权司法保护方面胆子更大一点，步子更快一点，早日把《1.15通知》涉及的有关制度完善起来，进一步拓宽涉及中小股东合法权益的受案范围。法院除了受理虚假陈述民事赔偿案件外，还应积极受理其他各类涉及股东权益的民事纠纷案件，包括但不限于内幕交易纠纷案件和操纵市场交易纠纷案件。不仅作为国家审判机关的人民法院应当十分重视对证券民事纠纷案件的受理和审判，作为民间机构的各地仲裁委员会也应当重视对证券民事纠纷案件的受理和裁决。

为了维护自身利益和其他广大股东利益，投资者有权对公司经营者、中介机构、机构投资者的违法行为、违约行为和侵权行为，提起民事诉讼（含股东个体诉讼、股东代表诉讼、股东集体诉讼），获得民事损害赔偿和救济。

立法者固然应当在《民法典》和《证券法》中进一步充实证券民事责任的实体规范，在《民事诉讼法》中进一步充实证券民事责任的程序规范，以人民法院和仲裁机构创造良好的立法条件。问题在于，在立法修改、完善之前，人民法院能否以《证券法》缺乏有关证券民事责任的明确规定为由拒绝受理呢？

回答是否定的。民事案件与刑事案件判然有别，最主要的一点是现代刑法倡导罪刑法定，反对类推制度；而现代民商法则倡导私法自治，鼓励扩大民商法的适用范围。在许多市场经济发达国家，法官以法律没有规定为由拒绝受理民事诉讼案件是违法的。例如，《法国民法典》第4条明确规定：“法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者，以拒绝审判罪追诉之”。笔者也曾于2001年12月就此请教来访的德国民商法学家派佛尔教授，《德国民法典》中为何没有类似《法国民法典》的规定？答曰：此乃常识问题，不需在《德国民法典》专门作出规定。崇尚成文立法的大陆法系尚且如此，崇尚判例法和法官造法的英美法系的法院更是不必多谈。我国未来的《民法典》或者现行的《法官法》、《法院组织法》都应当采取这一立法态度。除了法理上的考量，从政策上考量，法院也应积极参与到规范和培育证券市场的伟大事业中来，而不能袖手旁观、坐等立法体系灿然大备后才开始介入证券市场的规范工作。立法条件、司法条件和市场环境的改善与成熟是一个长期的过程，这一过程的展开离不开法院的积极参与。当然，在立法没有规定或者规定不明确的情况下，一审法院有可能会错判案件。但是，我国实行二审终身制，且有审判监督程序发挥纠偏作用，加之法官业务素养的提升、司法解释的高效化，我们有理由相信一审的错误判决能够最终得到避免和纠正。推而广之，在立法没有规定或者规定不明确的情况下，法院不仅应当积极受理股东权纠纷案件，而于且还应当积极受理其他各类民商事案件。

既然《证券法》对证券民事责任规定不详，法官或者仲裁员就会面临寻找判案依据的难题。鉴于证券法为公司法的特别法、民法的特别法，应当根据特别法优先适用、一般法补充适用的原理，补充适用《公司法》、《民法通则》、与《合同法》等民事法律、行政法规及司法解释。根据私法自治原则，投资者与他人缔结的合同、投资者所在公司的章程、证券交易所自律规章也应成为人民法院和仲裁机构的判案依据。如果人民法院和仲裁机构在判案时遇到证券法、公司法、合同法、民法通则规定不明确、判案依据不足的情况，应当援引证券市场中的商事习惯判案；缺乏商事习惯的，人民法院和仲裁机构应当援引法理判案。我国台湾省《民法典》的1条开宗明义规定，“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”。这一规定值得我们认真借鉴。这里所说的“法理”既包括国内外学者间的通说或多数说，也包括国内外学者间的新说和少数说。无论是援引旧说、新说，抑或通说、少数说，人民法院和仲裁机构均应在判决书和裁决书中详细阐明其采纳该说的具体理由，避免司法和仲裁专横。判决书和裁决书中只有以理服人，才能从根本上息讼宁人。

鉴于证券监管者目前对证券市场违规行为的行政处罚力度很不够，违法后果与违法成本的比例不适当，必须强化行政责任对违规行为的处罚、遏制作用。投资者不仅有权提起证券民事诉讼和证券民事仲裁，也有权对行政机关（包括证券市场监管者，也包括作为侵权人的其他政府部门）的违法行政行为（含作为与不作为），提起行政诉讼，获得国家赔偿和救济。

虽然《证券法》在法律责任部分有18个条款反复提到“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但从目前情况看，证券市场监管者对不少证券市场违法违规行为追究了行政责任，但司法机关对这些违法违规行为启动刑事诉讼程序的案件，却屈指可数。根据最高人民法院副院长李国光在上海投资者保护国际研讨会上的介绍，修订后的1997年刑法，针对证券期货犯罪的新动向，增加了提供虚假财务报告罪、编造并传播证券期货交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券期货合约罪、欺诈发行股票债券罪、内幕交易和泄露内幕信息罪、操纵证券期货交易价格罪等罪名，为人民法院惩处证券市场上的刑事犯罪提供了更为充分的法律依据。可惜，自刑法修订以来至2001年底，全国各级人民法院已经审结的涉及上述罪名的刑事犯罪案件仅有46起。这种现象应当尽快扭转。建议证券市场监管者与司法机关应当建立既严格分工、又密切配合的快速反应机制，切实提高证券市场实践中刑事责任手段的使用频率。例如，当中国证监会及其派出机构对证券违法违规行为启动行政调查程序时，司法机关应当借助共享信息，同时快速启动刑事侦查程序，从而早日将实施证券犯罪行为的害群之马绳之以法。

三。证券民事责任、行政责任与刑事责任的并用与竞合问题

（一）证券民事责任、行政责任与刑事责任原则上应当并用

前已述及，三大法律责任的发生根据不同。违反证券民事法律规范的，产生民事责任；违反证券行政法律规范的，产生行政责任；违反证券刑事法律规范的，产生刑事责任。既然三大法律责任存在着不同的发生根据，当证券市场主体的某一行为同时违反民事法律规范、行政法律规范和刑事法律规范时，三大法律责任原则上并行不悖，分别适用，井水不犯河水。三大法律责任在许多具体情况下，是同时适用、并行不悖的。只有这样，才能充分发挥法律的补偿、制裁、教育、引导、保护与规范这六大功能。

对此，《民法通则》、《行政处罚法》和《刑法》阐述得非常清楚。《民法通则》第110条规定：“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任”。《行政处罚法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”。《刑法》第36条第1款也规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”。“打了不罚、罚了不打、罚了不赔、赔了不罚”以及“以行代民、以刑代民、以民代行、以刑代行、以民代刑、以行代刑”的想法和做法，都是非常错误的。

民事责任的发生不一定引发行政责任。证券监管者保护证券市场公正交易秩序与公平竞争秩序的实质是，要保护投资者和其他证券市场主体的意思自治原则和诚实信用原则不被滥用。但要明确，意思自治原则受到侵害，并不必然导致行政权的干预。在很多情况下，博大精深、体系严密的私法原则和制度，包括诚实信用原则、公序良俗原则、合同制度、制度、侵权制度和民事责任制度等，都足以被投资者自觉运用，从而铲除不法、不当的市场行为，理顺受害投资者与其他市场主体之间的利益关系，恢复市场正常秩序。

行政责任的发生不一定引发民事责任，或者证券民事关系的无效。有必要区分强行性行政法律规范中的效力性规定与训示性规定。证券市场主体的某一商事行为如果违反了前者，不仅导致相应的行政处罚，商事行为也归于无效；如违反了后者，虽承受相应的行政处罚，但商事行为依然有效。例如，1999年12月的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条就正确地指出，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。换言之，只要证券市场主体与他人签订的商事合同不具备法定无效事由，没有违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规（不含行政规章）禁止经营的规定，即使超越了经营范围，也属于有效合同。当然，根据《公司登记管理条例》第71条之规定，超出经营范围的公司经营活动，要承受相应的行政法律责任（包括责令改正、罚款等）。《证券法》第199条也规定，“证券公司违反本法规定，超出业务许可范围经营证券业务的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。情节严重的，责令关闭。”笔者认为，在《证券法》修改之前，只有违反该法、其他法律（如公司法）及配套行政法规中的强行性法律规范（包括效力性规定与训示性规定）的超越经营范围的行为，才应承受行政法律责任；至于一般的超越经营范围的行为，则不应承受行政法律责任。

当然，当证券市场主体的某一行为同时触犯民事法律规范和行政法律规范时，民事责任与行政责任同时发生。行政责任的发生不能代替民事责任。即使行政权介入的结果，导致了不法市场主体的行政处罚，也不能代替受害投资者与不法市场主体之间私法关系的再调整。监管者不能以行政罚款代替民事赔偿。人民法院也不能以监管者应当追究违法市场主体的行政责任为由，驳回投资者提起的民事赔偿之诉。

（二）民事赔偿金的优位原则

前面谈到，当证券市场主体的某一行为同时触犯民事法律规范、行政法律规范或者刑事法律规范时，民事责任、行政责任、刑事责任同时发生。倘若违法主体的财产状况非常脆弱或者严重恶化，使其无法同时支付民事赔偿金、罚款与罚金，何者享有优先权？

《证券法》第207条明确了民事赔偿金的优位原则：“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任”。《刑法》第36条第2款也体现了这一精神：“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任”。

因此，当证券市场主体的某一行为同时触犯民事法律规范、行政法律规范或者刑事法律规范时，但其无力同时支付民事赔偿金、罚款与罚金时，必须优先满足受害投资者的民事赔偿请求权。即使违法主体已经缴纳罚款、罚金，即使这些罚款、罚金已经被解入国库，有关政府部门也应当及时将其征收的罚款、罚金转移支付给享有民事赔偿请求权的投资者。

但是，民事赔偿金的优位原则在证券市场实践中被自觉运用的情况并不多见。这主要是由于，我国证券市场中的民事法律责任制度尚未发挥基础性的法律责任作用，人民法院受理的证券民事纠纷案件数量不多，受害投资者的民事赔偿请求权还未得到充分兑现，因而尚未达到与国家的罚款、罚金债权竞争有限资源的程度。山东枣庄一投资者状告渤海集团虚假信息民事侵权案已于2002年4月19日在济南市第一中级人民法院开庭审理。这也是我国证券市场中第一例进入庭审程序的证券民事侵权纠纷案。银广夏、大庆联谊等上市公司的投资者也已经陆续向法院提起证券民事纠纷案件。随着这些案件的审结，持有胜诉判决的投资者在败诉被告人不能按判决确定日期支付赔偿金的情况下，只有要求被告所在地人民法院强制执行。如果被告人（如经济实力衰微的上市公司）被证券监管者予以重罚后，实在缺乏民事赔偿能力，胜诉投资者就只好要求证券监管者将其征收的罚款转移支付给胜诉投资者。在司法实践中，执行法院有权根据胜诉投资者请求，向证券监管者发出协助执行通知书，要求其限期将已经征收的罚款支付给执行法院，再由执行法院转交胜诉投资者。

不过，胜诉投资者并不是唯一有权要求证券监管者转移支付罚款的权利团体。例如，当投资者就上市公司的虚假陈述行为对其提讼，并获得胜诉判决后，可能发现上市公司还有其他债权人（如上市公司的银行债权人）在对上市公司主张权利。根据民事赔偿金优位原则，对上市公司享有债权的其他债权人，也有权要求证券监管者将其从上市公司征收的罚款转移支付给银行债权人。接踵而至的问题是，当证券监管者转移支付的罚款不足以同时满足胜诉投资者与被告人的债权人的权利请求时，何者优先呢？《公司法》第195条第2款和第3款确定了公司债权人的债权优先于公司股东剩余财产分配请求权的原则。 笔者认为，该条所称的“公司债务”既包括对公司对银行、供应商所负的债务，也包括对公司享有债权的证券投资者，胜诉投资者与上市公司的其他债权人立于同一优先顺序。因为胜诉投资者根据胜诉判决享有的权利是债权，而非基于股东资格的股东权（包括剩余财产分配请求权）。

（三）证券民事责任、行政责任与刑事责任的竞合

当证券市场主体的某一行为同时违反民事法律规范、行政法律规范和刑事法律规范，触发三种法律责任、而且三种法律责任的内容重叠相斥时，就发生三种法律责任的竞合问题。这种情况主要发生在行政责任与刑事责任之间。其中，行政责任中的没收非法所得与刑事责任中的没收财产，行政责任中的罚款与刑事责任中的罚金，行政责任中的拘留与刑事责任中的有期徒刑或者拘役，就很容易在证券市场中发生竞合。依据通说，在适用法律责任时，“删去相迭部分，使重迭的法律责任只适用一次，做到一事不二罚”。

例如，《刑法》第180条对于证券内幕交易罪规定了如下刑事处罚：“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”《证券法》第183条对于证券内幕交易行为规定了如下行政处罚：“责令依法处理非法获得的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。” 《刑法》第180条规定的罚金与《证券法》第183条规定的罚款，即属责任竞合。如果实施证券内幕交易罪的信息知情人员已经被中国证监会处违法所得四倍罚款，当该当事人进入刑事诉讼程序后，人民法院判处罚金时，应当将中国证监会的罚款折抵罚金。如果实施证券内幕交易罪的信息知情人员已经被公安机关拘留的，当该当事人进入刑事诉讼程序后，人民法院判处有期徒刑或者拘役时，应当将公安机关的拘留折抵刑期。对于其他证券市场中的违法违规行为，发生责任竞合的，也类推如此。

四。证券民事责任中违约责任与侵权责任的竞合

我国《民法通则》将民事责任分为两种：一为违反合同的民事责任，即债务不履行责任（第111条至第116条）；二为侵权的民事责任（第117条至133条）。《合同法》第42条又在传统的违约责任与侵权责任之外，发展出了缔约过错责任，包括合同不成立的缔约过错责任与合同无效的缔约过错责任。缔约过错责任既非违约责任，又非侵权责任。因此，证券市场中发生的民事责任案由大体上可以划分为违约责任、侵权责任与缔约过错责任三大类型。其中，违约责任与侵权责任比较容易发生竞合问题。

大陆法系学者对合同债务不履行与侵权行为的竞合有三种学说。（1）法条竞合说（Gesetz Konkurrenz）。该说认为债务不履行是侵权行为的特别形态，侵权行为是违反权利不可侵犯的一般义务，而债务不履行则是违反基于合同而产生的特别义务；在二者竞合时，依特别法优于普通法的原则，只能适用债务不履行之规定。（2）请求权竞合说（Anspruchs Konkurrenz）。该说主张当二者竞合时，应就各个规范予以判断，产生的两个请求权独立并存。该说又可细分为请求权自由竞合论与请求权相互影响论（Einwirkende Anspruchs Konkurrenz）。根据前者，债权人可择一行使，其中一个请求权若因目的达到而消灭时，则另一请求权随之消灭；若一个请求权因目的达到之外的原因而消灭，则另一请求权仍然存在；债权人也可以分别处分两个互相独立的请求权。根据后者，两个请求权可以互相作用，合同法可适用于侵权行为所产生的请求权，反之亦然。（3）请求权规范竞合说（Anspruchs Normen Konkurrenz）。该说为拉伦兹（Larenz）教授所创，吉奥吉德（Georgiades）又将其进一步系统化。根据该说，在同一当事人间产生同以损害赔偿为内容的合同债务不履行与侵权行为之竞合时，仅产生一个统一的请求权；但该请求权兼具合同与侵权行为两种性质，其内容应综合运用各规范而决定；债权人有权主张对自己有利的法律效果，但依据立法目的，应适用某项规范者，不在此限。其中第三说远较前二说科学、可采。

在《合同法》出台之前，学者们对于违约责任与侵权责任竞合制度也是聚讼纷纭，莫衷一是。我国《合同法》采取了请求权规范竞合说。根据《合同法》第122条之规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照《合同法》要求其承担违约责任，或者依照其他法律（侵权法）要求其承担侵权责任。

因此，证券市场主体发生债务不履行与侵权行为之竞合时，即证券市场主体的某行为同时具备债务不履行和侵权行为的构成要件且同以损害赔偿为给付内容时，仅产生一项统一的请求权，但此种请求权具有两个法律基础：一为合同关系，一为侵权行为法。在决定投资者请求权的内容时，应综合研究关于合同法律规范与侵权法律规范，除非依据立法目的只能运用某种法律规范，投资者可自由选择对自己有利的法律依据。若投资者以债务不履行为由追究证券市场主体的民事责任，则人民法院应适用合同法理和规定追究被告人债务不履行的责任；若投资者以侵权行为为由追究被告人的民事责任，则人民法院应适用侵权行为法追究被告人的侵权责任。

2002年1月15日最高人民法院发出《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知 》将证券市场因虚假陈述引发的民事纠纷案件通而称之为“民事侵权纠纷案件”，似乎意味着证券市场中的投资者由于市场主体的虚假陈述遭受损失时，只能提起民事侵权之诉。笔者认为，证券市场中的投资者由于市场主体的虚假陈述遭受损失时，要视其与被告人是否存在合同关系而定：倘若存在合同关系，受害投资者既可选择提起违约之诉，也可选择提起侵权之诉；倘若不存在合同关系，受害投资者只能提起侵权之诉。

五、人民法院审理证券市场虚假陈述案件涉及的程序与实体问题

1.程序问题

a） 诉讼当事人的确定

为保护投资者的维权积极性，只要是遭受损害的投资者（即使仅持有一股）也有权提起民事诉讼。至于是否在立法中严格从程序上限制原告股东的持股比例，笔者持反对态度。因为，遭受损失的股东大多是小股东，本来持股比例就小，而且发达国家大多在股东行使共益权的诉讼中才规定原告股东需具备一定的持股比例，至于股东为行使自益权的诉讼没有必要强制要求原告股东需具备一定的持股比例。证券法上的虚假陈述案件与公司法上的股东共益权诉讼判然有别，要求提讼的证券投资者满足连续持有某证券的最低期限要求也缺乏正当法律和法理依据。为降低诉讼成本，法院应当允许和鼓励代表人诉讼和集团诉讼。

作为被告的行为人，可以分为三类：（1）《证券法》第63条所指的发行人；承销的证券公司（承销商）；发行人负有责任的董事、监事、经理；承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理。为充分贯彻信息披露制度，保护投资者的独立投资判断不被误导，人民法院对于这类主体应作扩张解释。例如，第一类被告中除应当包括参与实施虚假陈述行为的发起人和控股股东（含母公司）外，尚应包括“副经理”、财务总监和董事会秘书等其他高级管理人员在内。（2）《证券法》第161条所指的为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，包括审计事务所、会计事务所、资产评估事务所和律师事务所及其从业人员。人民法院对于这类主体也应作扩张解释。例如，这类被告中应当包括公证处及其公证员在内。（3）《证券法》第72条所列的编造并传播虚假信息，严重影响证券交易的国家工作人员、新闻传播媒介从业人员和有关人员，以及在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导的证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员。作出虚假陈述或者信息误导的学者、政府官员、股评人士等均在其内。

b） 前置程序

《1.15通知》指出，“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会（中国证监会）及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理”。该条起草的主观目的和动机都是善意的：一是减轻股东的举证责任，因为受中国证监会行政处罚的行为人必然是侵权行为或者违约行为的行为人，原告股东只要呈上中国证监会的行政处罚决定就可不必就被告的侵权或者违约事实再行举证；二是人员和素质有限的法院可以因此而减轻数以万计的股东权纠纷案件的工作负担，因为那些尚未被中国证监会处罚的案件，也不会进入民事诉讼程序。

但这种善良的愿望很容易被中小股东理解为：法院怕麻烦，不愿多受理案件，尤其不愿“剃”那些难“剃”的“头”，但中国证监会已经“剃”了一半的“头”，则可以接过来“剃一剃”。中小股东的这种看法当然不无道理；但也不能代替理性的分析。首先，从法理上看，行政处罚源于行政法调整的不平等主体之间的行政关系，民事责任则源于民法调整的平等主体之间的民事关系。承担民事责任的行为未必就应接受行政处罚。其次，中国证监会由于人员编制、执法素质和执法程序的限制，一旦不能对数以千计的上市公司、证券承销公司、中介机构及其他责任人及时作出处罚，则无论法院与原告股东如何心急如焚，也无济于事。更为严重的是，在马拉松式的行政处罚程序中侵害股东权益的行为人有充分的时间从容地转移、挥霍或者隐匿其从股东身上搜刮的财产。这样，即使中小股东日后胜诉，也无法兑现判决“白条”。其三，法院有权对违约或侵权事实作出最终的司法认定，因而不必仰赖于中国证监会的处罚决定。实际上，如果被处罚者不服中国证监会的行政处罚，并向人民法院提起行政诉讼，则人民法院的判决反而成了投资者虚假陈述行为人的前置程序。

c） 举证责任的分摊

最高人民法院2001年12月21日公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条有关当事人举证责任分摊的规定，值得人民法院在审理虚假陈述案件时认真落实。该条指出，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。据此，人民法院在确定原告投资者与被告人的举证责任负担时，可以行使自由裁量权。

d） 投资者滥诉的预防

为防止投资者滥诉，最重要的是，在实体内容上严格把握民事赔偿责任的构成要件，公平计算被告的赔偿范围，确保滥诉者得不到好处。既然“竹篮打水一场空”，其他准备滥用诉讼的股东也会好自为之。

至于公司经营者和中介机构的违法行为已被追究行政法律责任，不应成为法院拒绝受理以被处罚者为被告的民事诉讼案件的理由。

2.实体问题

人民法院审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件，关键是究明被告人承担民事赔偿责任的构成要件，包括归责原则、被告的虚假陈述事实、原告投资者遭受损害的事实、以及被告的虚假陈述事实与原告投资者遭受损害事实之间的因果关系。赔偿范围的确定、共同被告中的连带赔偿责任、被告的抗辩事由也应引起重视。

1） 主观归责原则

《证券法》的63条、第72条、第161条和第202条对于虚假陈述行为人的主观归责原则语焉不详。笔者主张，按照证券市场信息瑕疵担保理论，对于证券市场虚假陈述民事赔偿案件应当实行严格责任原则，而不能适用过错责任原则或者过错推定原则。这与追究违约责任原则和大多数侵权责任中的严格责任原则是非常一致的，有助于最大限度地督促信息披露人恪守诚实信用原则，在自愿或者被强制披露与证券市场活动有关的信息时更加审慎、客观、公正、承担起社会责任。笔者注意到，有些中介机构的专业人士主张对中介机构的责任实行过错责任原则或者过错责任推定原则。这种观点固然有道理。但是，既然《证券法》仅要求这些中介机构进对其“负有责任的部分”承担赔偿责任，实际上已经在很大程度上降低了中介机构的民事赔偿责任。

有必要提及美国证监会（SEC）的《10b-5规则》运用于司法实践时引发的主观归责问题。该规则是美国证监会（SEC）根据1934年《证券交易法》第10条第2项规定制定的反欺诈条款。美国最高法院在阿伦诉美国证监会一案中指出，除非能够证明在行为时存在主观恶意（Scienter）。“Scienter”可以解释为“故意的过错行为”（intentional wrongdoing），也可以解释为意图欺骗、利用或者欺诈他人的心理状态（mental state embracing intent to deceive， manipulate or defraud）。 但是，有些法院判决则认为，无须证明被告主观上存在故意（willfully），只要能够证明被告主观上存在过失（recklesslly），、、就可以追究被告人的民事责任。 更加有趣的是，美国最高法院在一个判例中指出，对于违反1933年《证券法》第17条第1项第2目和第3目之规定的行为，无须证明行为人存在主观恶意（Scienter）。而《10b-5规则》的相应条款的某些用语出自1933年《证券法》第17条第1项第2目和第3目。如此以来，基于1934年《证券交易法》的《10b-5规则》与1933年《证券法》第17条第1项第2目和第3目之规定的主观归责原则是不同的。 可见，美国法院对于证券市场的虚假陈述行为并非采取绝对的过错责任原则，甚至在有些类型的案件中不需要就行为人的主观恶意进行举证。对于我国《证券法》规定的虚假陈述行为行为人追究民事赔偿责任，应当贯彻严格责任原则，即使虚假陈述人能够证明自己没有过错（故意或者过失）也不能摆脱和免除自己的民事赔偿责任。

2） 虚假陈述行为的界定

最高人民法院《1.15通知》第1条将虚假陈述界定为，“证券市场上证券信息披露义务人违反《中华人民共和国证券法》规定的信息披露义务，在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载”的行为。这里所说的“违背事实真相的陈述或记载”，就是指《证券法》第63条所指出的“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的”行为。换言之，信息披露文件中的误导性陈述，信息披露文件中的重大遗漏均属最高人民法院《1.15通知》所称的“虚假陈述”。那种认为，“最高人民法院《1.15通知》所指的虚假陈述民事赔偿案件，仅指虚假记载案件，不包括误导性陈述案件和重大遗漏案件，或者不包括重大遗漏案件”的观点是错误的。

为贯彻信息披露制度的立法目的，人民法院应当对于《证券法》第63条所列举的信息披露文件作扩张解释。易言之，信息披露文件不限于该条提及的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，尚包括中国证监会和证券交易所要求披露的其他文件，如今年开始强制推开的季度报告、以及业绩预告文件等。

认定某一信息披露行为是否构成“虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏”，关键要从一个具有普通智商和普通商业伦理观念的投资者的角度来看，被告人的信息披露行为是否同时符合全面性、真实性、最新性、易得性、易解性与合法性六大法律标准。这就坚持了认定虚假陈述行为的客观性标准。

人民法院还要考虑信息披露的信息是硬信息，还是软信息。硬信息，又称历史信息，是对已经发生事实或者正在发生事实的陈述；软信息，又称预测信息，是对即将发生事实的预测。中国证监会于2000年底建立上市公司业绩预告制度，起初仅要求上市公司预亏公告，后来又发展到在2001年中报披露前要求上市公司对当年中期业绩同比是否出现大幅下降进行预告，最后发展到要求2001年年报必须将预告情况增加到预亏、预警和业绩大幅上升三种类型。可见，软信息的披露内容日渐丰富，外延不断延伸。对投资者而言，公司业绩盈亏的预测信息更具价值。因此，美国证监会在1979年修改了其信息披露制度，鼓励上市公司对企业业绩、财务数据的预测信息进行披露。可以说，建立和完善业绩预告制度是中国证监会强化市场监管、改善信息披露质量的有益尝试，是近年来我国证券市场借鉴国际惯例、与国际接轨的重大举措。

人民法院判断硬信息的虚假陈述与否，相对来说较为容易；但软信息的虚假陈述与否，相对来说较为困难。一方面，既然是预测，就如同天气预报，不可能完全保证业绩预告的内容百分之百地被后来的公司业绩所应验。例如，上市公司须在2月底之前预警公告，但由于此时年报的财务审计尚未结束，对利润的预测有时会有较大偏差。尤其是拥有多家分公司与子公司的上市公司，财务报表尚未合并，无法准确预测利润；如果涉及到调帐等问题，就更加难以预测准确的利润水平。另一方面，上市公司在进行业绩预告时也要恪守诚实信用的原则，不能由于实预测信息就可以信口雌黄，欺诈、误导投资者。上市公司因披露软信息的瑕疵而承担民事责任有两种情况：一种是为谋取本公司经营者或者第三人的不正当利益而恶意预测业绩，引诱投资者上钩并从中渔利，这在任何情况下都不能宽恕；另一种则是由于主观上虽无故意，但在业绩预告程序上存在重大过失，造成投资者投资损失，也应当承担责任。关键是上市公司在预测业绩时，是否尽到了证券市场中具有普通智商和普通观念的专业预测人士应当尽到的注意程度。

3） 投资者损失的界定

投资者有义务举证证明自己的经济损失。这种损失当然应当是客观存在的、可度量、可计算的财产不利益。投资者的原始损失基本包括交易损失、利息损失、股票买卖佣金和税金。其中的“交易损失”，指股票买卖差价，即买入价与实际卖出价之差。如果投资者受虚假信息误导后买入了证券，却一直持仓在手，法院判决时原告尚持有股票，如何计算交易损失呢？借鉴美国1995年《证券民事诉讼改革法》（The Private Securities Litigation Reform Act of 1995）的经验，虚假信息被揭露并公布之日起90天内的平均收盘价视为原告股东的卖出价。该推定卖出价与买入价之差应当视为原告股东的损失。“买入行为”究指何时的买入行为？笔者认为，原告股东的买入行为仅应当限于虚假陈述被揭露或者被公众周知之前的买入行为；虚假陈述被揭露或者被公众周知之后的买入行为，即使导致投资者遭受损失，也不属于赔偿范围之列。

4） 因果关系的把握

鉴于广大中小投资者在信息占有上处于弱势地位，法院要求其证明自己遭受的损失与虚假陈述行为之间存在因果关系，实为苛刻。因此，也必要导入美国证券法学界的主导理论“市场欺诈（fraud on the market）法理。该法理的假设前提是，在有效市场中开展证券交易的投资者有权信赖自由市场力量确定的证券市场价格，而自由市场力量不受欺诈或者虚假陈述的影响。 根据该法理，原告投资者只要能够证明虚假陈述行为和自己损失的存在，法院即可推定二者之间存在因果关系，但被告人有权举反证。虽然，国内有人以我国证券市场并非有效市场为由抵制”市场欺诈“法理的引入，但笔者坚信该法理的引入有助于建立证券市场信息披露领域的诚信体系。而且，美国的证券市场并非绝对有效，中国证券市场也是以效率为导向的，否则中国证券市场也不会走到今天。更重要的是，”市场欺诈“法理的存在前提一种假设，应然的假设与实然的存在不必一一对应。

如果作为被告的虚假陈述上市公司能够举证，该公司已在某年年报中对其当初的虚假财务数据进行了更正，有些投资者在其后才购入该公司股票；或者某上市公司虽未对其虚假信息进行更正，但该公司经营状况严重恶化已经有目共睹，成为证券市场的某种共识，有些投资者在这种情况下还继续购买该公司股票，那么在上述两种情况下，虚假信息与投资者股票投资损失之间均不存在因果关系。

在一因一果的案件中，因果关系认定较为简单。较为棘手、但较为常见的情形是，证券投资者损失的发生具有多因一果、多因多果、一因多果的特点。在多因一果、多因多果的情形下，存在着原因竟合现象。法院应当根据诸多共同起作用中的不同原因的原因力的大小，确定与不同原因相对应的责任份额的分担。如果被告人提出多因一果、多因多果的抗辩事由，且能证明其虚假陈述行为在导致投资者损失方面的原因力大小，法院应予支持。

5） 赔偿金额

对于赔偿范围，应当坚持实际损失赔偿原则，既要赔偿直接损失，也要赔偿间接损失； 既要赔偿原始损失，也要赔偿派生损失（如律师费等）。至于赔偿额中是否应当扣除系统风险即大盘下降的损失，是一个很有争议的问题。主张扣除的观点认为，在存在系统风险、大盘行情不好的情况下，原告不管购买哪种股票都要赔钱。笔者认为，至于赔偿额中不应扣除系统风险的损失。因为，法院或者被告都不能推定原告在不受误导的情形下必然将其购股资金投资于股市大盘中的证券种类；而且，即使在大盘行情下跌的背景下，仍有一股飘红的可能性；如果原告不受虚假陈述的误导，完全有可能把资金投资于一枝独秀的绩优股、国债，甚至撤离股市。法院或者被告都不能推定原告在不受误导的情形下必然将其购股资金投资于股市大盘中行情下跌的证券种类。对于《合同法》中守约方减少损失的规则，也应当谨慎适用。

传统民法对民事损害赔偿贯彻实际损失赔偿原则，即填平原则。为鼓励成千上万的投资者自觉为了寻求自身经济利益的最大化而自觉运用民事责任手段严厉打击证券市场中的违法违规行为，建议立法者借鉴《消费者权益保护法》49条之规定，在《证券法》中导入惩罚性赔偿责任，赋予受欺诈的投资者享有惩罚性赔偿请求权。培养一大批权利意识强、善于维权的聪明、成熟、理性的投资者，对我国证券市场早日步入法治轨道意义甚大。

6） 共同被告中的连带赔偿责任

被告原则上仅就自己的虚假陈述行为承担民事赔偿责任。即使投资者提起的诉讼中存在多名、乃至数十名共同被告，也是如此；除非法律规定了这些被告人之间的连带赔偿责任。关于虚假陈述案件中的连带赔偿责任，《证券法》规定了两类连带债务人：第63条规定“发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任”；第161条和第202条规定“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员就其负有责任的部分承担连带责任”。根据连带之债法理，连带之债中的任何一名债务人向债权人（受害投资者）承担赔偿责任后，有权向其他被替代清偿债务的债务人追偿。

六、投资者应否面临退市甚至破产境地的虚假陈述公司

证券市场中已经或者即将面临的虚假陈述上市公司往往是可能面临退市甚至破产境地的ST族或者PT族公司。有些人提出，对于这些问题公司，关键是支持它们重组成功，不能因民事诉讼而将其逼上绝路。甚至有股民给媒体写信，呼吁媒体不要再鼓动投资者状告造假的上市公司，因为最终受害的不是直接责任人，而是上市公司和其他千千万万的投资者。再有，如果将来投资者胜诉，上市公司赔了钱，那钱不还是包括其他股东的股本？这些观点尽管有些道理，但基本是错误的。

诚然，资本规模庞大的上市公司是社会经济的重量级细胞。公司利益是股东利益与债权人、劳动者、消费者、地方社区利益等非股东利害关系人利益得以存在的基础。鉴于公司的存在与否具有微观和宏观上的双重意义，不仅关系到股东的利益，而且关系到债权人、公司职工、公司所在社区等一系列利害关系人的利益。因此，现代商法强调公司维持原则，注重维护公司的整体利益，对于公司破产采取非常谨慎的态度。即使进入破产程序的公司，也注重运用公司重整制度，尽可能避免有望起死回生的负债公司关门破产。通过公司与债权人之间的妥协，允许公司在一定时日内调整经营战略、重组资产和债权债务，极有可能使濒临绝境的公司重振旗鼓，这对维护债权人和职工利益、维护交易安全和社会稳定都是有利的。

但是，维持一家困难上市公司的存在，不是不惜一切代价的无条件输血。不能因为它是一家上市公司，就像皇室家族的金枝玉叶一样，就要永远地被投资者和债权人“贡起来”。上市公司的本质是营利法人。上市公司只有为投资者赚钱才具有存在价值。如果某困难公司百病缠身，屡屡造假，不仅达到破产界限，而且在公司治理上落入“朽木不可雕”的境地，就应当严格按照法定条件和程序进入破产清算程序。

一些持有困难公司股份的投资者反对其他受害投资者对上市公司及其高管人员提起损害赔偿之诉的观点看似有理。因为，“羊毛出在羊身上”。上市公司赔了原告投资者，上市公司资产便会减少，那些没有的股东就要吃亏了。其实，这种观点经不住推敲。

首先，上市公司的股权投资行为是一种商事行为，应当充分体现契约自由、行为自由的原则。作为上市公司股东享有一系列股东权利，包括自益权与共益权。股东自益权受到侵害时，受害股东有喊疼的权利，有寻求法律救济的权利。当然，受害股东也有放弃这些权利的自由。但是，由于每位股东的法治观念、财力状况和投资理念不同，每位股东都有权自由作出自己的行为（包括诉讼行为）选择。其他股东应予尊重，无权干预，更无权指责勇敢维权的股东。只有充分尊重多样性与多元化投资理念和维权理念的证券市场，才是成熟的市场。

其次，上市公司与股东是不同的法律主体，两者的财产法律边界非常清楚。公司的财产不是股东的财产，股东的财产不是公司的财产，甲股东的财产不是乙股东的财产。因此，受害的甲股东有权依法向虚假陈述行为人（包括上市公司及其董事、监事和高管人员）索赔，此时买单的法律主体是被告人，而非乙股东，因为乙股东不是被告。乙股东当然不必向甲股东承担赔偿责任。如果乙股东同样受到虚假陈述误导，看到甲股东胜诉获赔金额不菲后，心生羡慕或者妒忌，自己也可依法提起损害赔偿之诉，以平衡心态。

其三，即使上市公司由于其董事、监事和高管人员的虚假陈述向原告股东进行了赔偿，也可根据《公司法》规定的董事、监事和高管人员的诚信义务，包括忠实义务和善管义务，追究董事、监事和高管人员对公司的赔偿责任。如果公司怠于或者拒绝对这些虚假陈述人提讼，任何股东，包括乙股东均可以自己的名义、但为了公司的利益对董事、监事和高管人员提起代表诉讼。而一旦董事、监事和高管人员对公司履行了赔偿责任，公司由于向股东承担先行赔付责任所遭受的财产损失就可消除。如此以来，不但提起直接诉讼的原告股东获得了赔偿，公司利益也未受影响，董事、监事和高管人员的义务与责任也得到了强化，公司治理得以完善，其他股东利益也将得以增进。

其四，全社会在尊重股东投资选择权的同时，还应鼓励广大投资者依法维权。为自己的权利而奋斗，就是为法律的尊严而奋斗，就是为证券市场法治而奋斗，就是为良好的公司治理而奋斗，就是为所有股东和其他利害关系人的利益而奋斗。这是我国股东群体真正走向成熟的标志，也是诚实信用原则融入证券市场的标志。股东投资主要目的是为了赚钱，但不能妨碍其他股东赚钱或者行使自己的权利。股东为了维护自己的利益提起直接诉讼也好，为了维护公司利益提起代表诉讼也罢，都有助于强化上市公司的治理秩序，增进公司与股东的根本利益。现实生活中，有些股东不仅自己躺在权利上睡大觉，而且要求别的股东也躺在权利上睡大觉，并且希望趁其他股东熟睡之机独享股票投机利益。这与成熟股东、负责任股东的要求相比还有不少差距。试举一例说明。性格憨厚的甲乙二人花真金白银从骗子手中各自买来一条假“金项链”，但购买时骗子担保这是条真“金项链”，甲乙二人也信以为真。经鉴定，真相大白。甲想找卖主索赔，乙却不高兴，因为乙想以高价再将这条假“金项链”卖给邻居丙和丁等；如果甲索赔成功了，丙和丁也就知道“金项链”的真相了，谁还会买呢？问题在于，乙为什么不愿意和甲一起找骗子索赔，获得惩罚性赔偿呢？

七、建立快速落实证券民事责任的争讼解决机制

健全、透明、公正、高效的证券民事救济制度是证券市场法治中不可或缺的重要内容。这种民事争讼制度既可给弱势群体（如中小投资者）一个明白，也可还强者（如上市公司、承销商、证券公司、中介机构和证券监管者）一个清白。对于投资者来说，在其遭遇不公正待遇，而且无法与争议对方妥善解决争端时，尤其有必要经过畅通的争讼解决途径讨回令其信服的“说法”。这也是发达国家政府证券法治中的一条重要经验。原因很简单，没有一个健全的游戏裁判规则，投资者就很难真正信任证券市场，就很难放心大胆地参与到证券市场中来。

根据《股票发行与交易管理暂行条例》第79条和第80条之规定，与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解；证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场所因股票的发行或者交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解。这两个条款对于调解与仲裁途径的规定，限制了调解机构和仲裁机构的范围，当然有其缺陷。《证券法》对于证券民事争讼解决途径只字未提，更是令人遗憾。从总体来看，证券民事争讼的解决途径非常不畅通，存在着严重梗阻现象。

为保护投资者权益，维护社会稳定大局，确保我国证券市场的可持续发展，必须建立快速落实证券民事责任的争讼解决机制，打通五大争讼解决途径：友好协商；民事调解；行政调解；仲裁；诉讼。从理想目标来看，这五大争议解决途径在运用的数量上应当依次递减，构成了一个“金字塔”型的结构。

友好协商是金字塔的塔基。绝大多数证券民事争议应当通过友好协商解决，要鼓励证券市场主体首先选择友好协商的方式化解纠纷。通过协商方式解决证券民事纠纷，对于投资者来说省时、省力、省钱，对于上市公司、券商、中介机构来说有利于保持自己对投资者负责的良好形象，避免伤害投资者的感情。事实上，只要双方当事人都能心平气和地沟通彼此对证券纠纷的观点与看法，以法律与事实作为双方交流认识的标尺，求大同、存小异，多一分理解与信任，则证券民事纠纷一般都会得到圆满的解决。建议上市公司、券商、中介机构设立专门机构，受理投资者投诉。对上市公司、券商、中介机构而言，为取得友好协商的成功，有必要保持应有的风度和姿态，切忌纠缠于细枝末节。

民间调解自然而然地构成了金字塔的第二层。友好协商解决证券争议不成的，应当尝试民间调解途径。民间调解的重要性和适用范围仅次于友好协商。调解还是仲裁和诉讼机制中的必经程序。“旁观者清，当局者迷”。由民间调解机构出面以调解方式解决证券民事纠纷，节省了双方当事人参加仲裁与诉讼所要投入的大量人力、物力与财力，也不伤害双方当事人之间的感情，调解方式和程序也十分灵活。调解机构很容易找出争议的症结所在，并据此对有过错的当事人予以规劝，对无过错当事人进行有针对性的思想说服，最终在双方当事人之间达成共识，化解证券民事纠纷。适合担任民间调解机构的，既包括证券业协会，也包括证券交易所，还包括其他社会团体、中介机构等非政府组织。建议尽快。设立中国投资者协会以及各级投资者协会，而受理投资者投诉、开展高效、公平的民间调解是其基本职能之一。

行政调解位于争议解决金字塔中的第三层。如果友好协商和民间调解未果，双方当事人可以尝试由证券监管者展开行政调解。由于证券监管者握有行政调查权力、行政处罚权力和行政监督权力、行政核准权力，证券市场主体很容易接受证券监管者的调解方案和建议。证券监管者既要努力提高行政调解的成功率，也要尊重双方当事人自愿，避免动用权力强制双方当事人接受调解方案。

仲裁理所当然地成了争议解决金字塔中的第四层。倘若民间调解、行政调解未果，而且当事人在纠纷发生前或者纠纷发生后订有仲裁协议，则证券民事争议提交仲裁机构予以仲裁。仲裁实行一裁终局，而非诉讼中的二审终身，因此更加快捷、方便。当前，仲裁途径并未彻底打通。例如，北京仲裁委员会成立数年来，受理的证券民事仲裁案件数量很少。主要原因之一是，许多证券市场主体不知道仲裁制度为何物。建议中国证监会尽快修改《上市公司章程指引》及其他法律文件范本（如招股说明书），增加仲裁条款，引导证券市场主体通过仲裁途径解决纠纷。为推动更多的证券民事争议进入仲裁程序，证券业协会、证券交易所等自治机构应当鼓励所属会员自愿向投资者承诺将其未来可能发生的证券争议提交特定仲裁机构。这种承诺，一旦被投资者接受，就构成了仲裁协议，投资者就可将纠纷提交仲裁机构，而无需再与商家另订仲裁协议。

诉讼是解决证券民事争议的最后一道防线，居于金字塔的塔尖。如果友好协商和调解未果，而且缺乏证券民事当事人之间的仲裁协议，那么证券民事争议只有诉至人民法院。人民法院应对证券民事纠纷案件采取积极态度，在公正、及时审理因虚假陈述引发的证券民事赔偿案件的基础上，尽快打开大门，全面受理和审理证券市场中涌现出来的各类民事纠纷案件。鉴于证券民事纠纷案件量大面广、专业性强，建议在法院内部设立专门合议庭审理证券民事纠纷案件，加强对法官的证券法业务培训，培养一大批德才兼备的证券法官队伍。建议最高人民法院针对证券民事纠纷案件的特殊性、以及运用《证券法》、传统民法和传统民事诉讼程序审理证券民事纠纷的障碍，根据有关实体法和程序法的基本原则和具体制度，《人民法院在审理证券民事纠纷案件中适用民事诉讼法若干问题的意见》，以及《人民法院在审理证券民事纠纷案件中适用证券法若干问题的意见》。为避免投资者遭受旷日持久的讼累，人民法院应当尽量引导双方当事人在诉讼过程中达成调解协议。从长远看，《民事诉讼法》第54条规定的集团诉讼登记制度也可适用于证券民事诉讼，从而方便广大投资者在其他投资者时搭便车。

证券民事纠纷的解决需要一系列配套机制的支撑。例如，为应对投资者无力聘请律师的问题，应当建立健全投资者法律援助制度，设立小额证券诉讼基金；建立投资者协会，以支持受损害的投资者提讼（包括担任投资者的诉讼人）；等等。

八、投资者协会在落实证券民事责任方面的重要作用

为使我国证券市场健康稳步推向前进，我国应当充分发挥行业协会和社会经济团体的作用。受我国消费者协会制度的启迪，笔者力主处于弱势地位的投资者团结起来，结成一定的组织（股东协会和其他投资者组织），对股东维权工作进行社会监督、保护投资者合法权益。韩国的股东权保护组织（PSPD），香港小股东协会（HAMS）的股东维权经验值得认真研究和借鉴。各级人民政府对投资者协会履行职能应当予以支持。为预防投资者组织偏离其保护投资者权益的宗旨，立法应当禁止投资者组织从事商事活动和营利，以及以牟利为目的向投资者推荐投资品种或者投资方式。除投资者协会外，投资者权益保护基金会也应尽快建立起来。

投资者协会具有两大职能：一是监督各类证券市场主体的行为；二是维护投资者权利。但这两项职能是统一的。监督职能的目的在于投资者维权，而投资者维权也离不开监督职能。各级投资者协会要紧紧围绕科学投资的主旋律，进一步做好投资指导工作和纠纷调解工作。就投资指导而言，投资者协会应当进一步规范和加强投资调查、投资警示等投资指导工作，为投资者用钞票投票，提供决策依据。投资者协会还应组织有关行业协会制定科学的指标评价体系，建立社会信用评级制度，帮助投资者行使知情权和投资选择权。就投诉工作而言，投资者协会要进一步提高调解的成功率，争取早立案、早调解、快结案，尽量避免调而未解、久调不解的情况。还要鼓励行业协会（包括证券业协会）与投资者协会开展对等谈判，争取在立法和司法条件尚不成熟的情况下，早日确定特定行业的执业规范、伦理规范和纠纷解决机制，从而推动投资者维权活动的健康发展。鉴于投资者协会在维护投资者权利、拉动市场内需、维护社会稳定方面的重要职责，建议国家进一步加大对各级投资者协会的财政资金支持力度，进一步增加各级投资者协会的投资指导和投诉调解编制和人员，确保投资者协会的公正性。

第9篇

关键词：证券市场 虚假陈述 民事责任

引言

虚假陈述是证券市场上多发的侵权行为之一，其严重损害了投资者合法权益，不利于证券市场的健康发展。为保护投资者利益，对虚假陈述行为人予以法律制裁实为必要。虚假陈述的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在民事责任、行政责任和刑事责任之间的一个基点是民事责任优先。最高院于2002年颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》和2003年颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》），在诉讼实践层面对证券民事侵权诉讼程序有了一定的突破，解决了一些实体和程序问题，但关于证券诉讼的若干技术性问题仍未得到有效解决，成为证券诉讼深入的瓶颈。2005年10月27日通过的《证券法》虚假陈述民事责任规定得仍然不具体全面。

一、我国证券市场虚假陈述民事责任的规定

证券市场虚假陈述民事责任是与证券发行和证券上市交易有关的民事责任，主要是指信息披露主体因虚假陈述而给投资者造成损失，依法应当承担的财产赔偿责任。

1、证券市场虚假陈述民事责任的认定

理论界与实务界有关于虚假陈述民事责任性质属于违约责任的争论。从证券立法和证券市场的实际情况来看，由于证券交易行为突破了以往的以合同法理论为基础的相对交易模式，尤其是在证券交易市场中，更多的表现为纯粹的交易价格配对模式。因此单纯运用合同理论，不能涵盖所有的责任主体，且无法将矛头指向直接责任人。所以应将虚假陈述民事责任认定为侵权责任中的一类，且其本身已具有一般侵权责任的特征。

从《证券法》关于虚假陈述的禁止性规定以及《若干规定》中的条款可以看出，立法将虚假陈述民事责任定性为侵权责任。《若干规定》第22条规定；"实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资者造成损失的，可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任，发行人或者上市公司承担赔偿责任后，可以向实际控制人追偿"。《证券法》第69条又规定了上市公司的董事、监事、高级管理人员和其它直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司承当连带赔偿责任。连带赔偿责任、过错责任理论的理论基础都是基于侵权责任的基本原理，因此针对虚假陈述民事责任，《证券法》在立法中已将其定性为侵权责任。

2、证券市场虚假陈述民事责任主体范围

虚假陈述民事责任主体范围是指哪些主体须承担民事责任。2005年修订的《证券法》第69条规定："发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。"同时该法第173条规定证券服务机构违反法定义务承担虚假陈述民事责任。

我国《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《股票条例》）第17条规定："全体发起人或者董事以及主承销商应当在招股说明书上签字，保证招股说明书没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，并保证对其承担连带责任。"因此发起人也要承担虚假陈述责任。此外，《若干规定》在第7条不仅援用了这些法律规定内容，而且还将《证券法》和《股票条例》遗漏了的证券上市推荐人和实际控制人，也补充作为该类案件的被告。

3、证券市场虚假陈述民事责任求偿权人范围

在虚假陈述民事责任中，究竟什么主体能够对虚假陈述行为人提出求偿请求，要求责任人承担民事赔偿责任，其实是表明了法律法规保护何种受害人的利益。从《证券法》、《若干规定》来看，我国证券虚假陈述的求偿权人为在证券市场因他人虚假陈述而致损失的证券投资者，包括买方和卖方。

虽然权利主体的范围是得到了法律的肯定的，并不是所有提讼的投资者都能够获得赔偿，根据《若干规定》第18条规定，只有其投资损失与虚假陈述行为有直接因果关系的投资人，才享有胜诉权。

4、证券市场虚假陈述民事责任归责原则

证券虚假陈述民事责任形式上具备了侵权民事责任的一般条件，但是因为证券交易过程的特殊性，虚假陈述民事责任又有着不同于一般侵权民事责任的内在特征，属于一种特殊侵权民事责任，它与一般侵权相比存在两点不同。

一般侵权责任采用过错责任归责机制，但虚假陈述民事责任按照《证券法》和《若干规定》等法规的相关表述，可以看出采用的是无过错责任原则或过错推定原则。《若干规定》第21条对发起人，发行人或上市公司因虚假陈述造成损害时，确定的是无过错责任。而对其他相关从业人员，根据《证券法》第63、68、69条的规定，以及《若干规定》第21第2款、23及24条确定的是过错推定责任。

5、证券市场虚假陈述民事责任的因果关系

《证券法》未明确规定虚假陈述的因果关系，根据《若干规定》第18、19条的规定，对虚假陈述行为与投资者损害之间的事实因果关系的认定采用了推定的方式，①即主要满足下列条件的：投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后因卖出该证券发生亏损、或因持续持有该证券而产生亏损，即可推定存在事实损害因果关系，同时也表明虚假陈述与损害结果之间存在因果关系。

二、其他国家证券市场虚假陈述民事责任的法律规定

1、美国

美国作为拥有世界上最发达证券市场的国家，证券市场和证券法律制度都具有很强的典范作用。美国《1933年证券法》和《1934年证券交易法》以及美国证券交易委员会颁布的一系列条例与规则，为虚假陈述民事责任提供了更为明晰的法律依据。

《1933年证券法》第11条针对注册报告书的任何部分在生效时存在重大虚假陈述的情况规定了相关当事人的民事责任。与第11条不同，第12条采用概括性语言规定了关于招募说明书的民事责任，其中第12条（a）款第（2）项规定，任何人发行或者出售证券时采用的招募说明书或口头信息中包含关于重大事实的虚假陈述，或者遗漏了为避免误导所必需的重大事实时，应当对向他购买证券的人承担民事责任。购买人可以要求补偿其支付的对价或者损失。第12条把责任范围扩大到所有销售证券的人，对第11条起到了补充作用。

美国《证券法》第 11 条规定发行人就证券发行过程中的虚假陈述承担无过错责任，不可以援引有关条款来免责。美国《证券交易法》第 18 条规定，任何人在依法向美国证监会呈报登记的文件中如果就重大事实做出虚假的或者误导性陈述，则应向因信赖此等陈述而以受该陈述影响的价格买入或者卖出证券之人承担赔偿责任。但是，被告能够证明其依善意行事且不知该陈述为虚假的或误导的除外。显然，该条款通过赋予被告"善意抗辩"而实行了过错推定。投资者依据 10b-5 规则提起民事诉讼，原告必须证明被告主观上具有"故意"（过错归责）。美国《证券法》第 11 条对发行人以外的人规定的是过错推定责任，他们只有能够证明自己己经恪尽职守和进行合理调查才能免除承担的责任。

2、日本

日本于1874年就曾借鉴西方证券立法的经验制定了《证券交易条例》，1893年又制定了《证券交易法》。日本在1948年，又以美国《1933年证券法》和《1934年证券交易法》为蓝本制定了《证券交易法》，②该法成为日本证券法律体系的中心，其余相关的法律还有《证券投资信托法》、《外国证券业者法》等。日本证券法律责任制度就是由以《证券交易法》为基础的相关证券法律共同建立起来的。

日本的证券法对发起人和发行人采用无过错责任原则，即公司的发起人、证券发行人，只要其公开的文件内容有违法的陈述成份，就应该承担责任，而不给予其可以证明自己无过错从而免责的机会。

日本《证券交易法》第21条规定，发行人的高级职员如果能够证明其不知悉、经过相当的注意也不能知悉有价证券呈报书、说明书或者有价证券报告书中存在虚假陈述，则可以不承担责任。此外根据《日本商法典》董事执行职务恶意或者重大过失时该董事对第三人负连带赔偿责任。

三、证券市场虚假陈述民事责任的完善

1、虚假陈述民事责任主体范围的完善

《公司法》、《证券法》、《若干规定》明确了七类人员承担虚假陈述民事责任：发起人、发行人或者上市公司的董事及监事等高级管理人员、保荐人、承销商、发行人或者上市公司的控股股东以及实际控制人、会计师事务所律师事务所等专业服务中介机构。除此以外，根据对在信息披露中的地位，主体范围还包括证监会和传播媒介这两类，将此九类作为我国虚假陈述民事责任主体。但笔者认为，虚假陈述民事责任主体还应包括发起人的实际控制人。《若干规定》第7条"发起人、控股股东等实际控制人"少了一类人，那就是"发起人的实际控制人"，这些很可能发生虚假陈述行为的市场参与人，一旦他们出现虚假陈述行为，则没有法律依据追究其民事责任。由于发起人的实际控制人对发起人的控制，操纵发起人在发起设立股份公司的行为中做出虚假陈述，或者在交易市场操纵发起人控制上市公司进行虚假陈述，这在理论和实践中均是存在的。因此，应当将其列为责任主体。

2、扩大前置程序条件的范围

最高人民法院于2002年1月15日的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》）中第2条规定："人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并做出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。"这就是所谓的行政决定前置程序。《规定》则进一步对前置程序进行了细化、具体化，将《通知》中的前置程序范围从"须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并做出生效处罚决定"扩展到了"有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书"。虽然范围扩展，但前置程序的要求依然未变。

许多人认为应废止前置程序。有人认为，设置该前置条件变相地限制甚至剥夺了投资的诉权。在一个法治国家里，当权利主体的合法财产权受到侵害而遭受损失是，他有权寻求各种救济手段，包括司法救济。而依据《规定》，若证监会没有对证券虚假陈述行为进行查处的话，即使投资者财产受到损害，也不能获得诉权，这不仅违背了宪法所赋予的权利主体保护私有财产的立宪原则，也违反了《民法通则》和《民事诉讼法》关于财产权司法救济的立法精神。③还有人认为，前置程序导致了司法程序对行政处罚结果的过分依赖。这不仅要求投资者保持足够的耐心，更要求中国证监会积极、尽责、勤勉地履行证券市场监管职责，及时查处证券市场中的违法行为。这与实际的行政效率可能有比较大的差距。④

笔者认为，前置程序的存在确实还是有其合理性的。一方面，它有利于减轻投资者的举证责任。另一方面，有利于防止滥诉，节约司法资源以及提高司法效率。将前置程序条件的范围扩大可能更适合我国证券市场发展状况和司法现状。前置条件扩大的范围至少可以有除中国证监会、财政部及其他行政机关做出的行政处罚决定外，还可以包括这些行政机关做出的责令整改通知、处理意见、检查公告等；除了人民法院作出认定有罪并判决生效的刑事判决书外，还应当包括证券交易所的公开谴责、公开通报，证券业协会作出的处分意见等，也就是说，把这些前置程序条件看作为一种核心证据来加以处理，只要具备这些核心证据，相关人民法院就应受理。

3、因果关系推定理论的完善

虚假陈述与损害结果之间的因果关系认定是证券民事诉讼的关键，证明因果关系要靠证明对虚假陈述的信赖来实现。在美国判例中，广泛采用欺诈市场理论推定信赖的存在。《若干规定》基本采纳了欺诈市场理论，对于证券市场的稳定和健康发展都会产生积极的影响。但仍存有一定的缺陷：

首先，我国《规定》第18条中，只对诱多性虚假陈述行为做出了规定，而未对诱空性虚假陈述行为做出规定，这显然是很不健全的。笔者认为，在我国证券市场上，虽然诱空性虚假陈述比诱多性虚假陈述少且实践中对它的认定有一定的困难，但并非诱空性虚假陈述不存在，也不能预测随着证券市场的发展将来诱空性虚假陈述会更少或消失。

其次，投资者在虚假陈述实施日之前买入与虚假陈述有直接关联的证券并在虚假陈述揭露日或更正日之后卖出该证券而遭受损失时无法获得赔偿。如果投资者在虚假陈述实施日之前已经买入该证券，受诱多虚假陈述的影响而放弃卖出决定继续持有，那么虚假陈述被揭露或更正后导致证券价格过度下跌，此时投资者则会遭受损失，这种损失与虚假陈述之间理应存在因果关系。因此，笔者认为我国《规定》第18条第2款应修改为："投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前持有该证券。"⑤

4、完善代表人诉讼制度

在虚假陈述民事诉讼中，应当扩大代表人诉讼的范围，便于代表人诉讼的提起，比如，允许某些团体可以基于法律的规定，能够直接代表众多的股民提讼。这一团体可以仿照中国消费者权益保护协会，专门成立一个民间性的、非营利的"投资者权益保障协会"。其主要职责就是为权益受到损害的投资者，尤其是中小投资者提供法律咨询、法律援助以及接受受害投资者赋予的诉讼实施权、代表投资者提讼。

5、建立证券民事纠纷多元化解决机制

美国是世界上仲裁制度非常发达的国家，仲裁几乎可以适用于各类案件，并且己经成为证券纠纷中使用非常高的解决手段。美国的证券仲裁具有强制执行力，一方不履行仲裁，另一方可向法院申请强制执行。如果证券商拒不履行仲裁裁决，除会遭到另一方向法院申请强制执行外，还会受到证券业自律组织的处分。

诉讼是最后的手段，但并非最好的手段。从长远来看，证券民事赔偿案件通过调解达成和解的途径很多，除诉讼内调解外，还有当事人自我调解、仲裁调解、行政调解、社会调解等方式。可以充分发挥证券行业协会等行业自律组织的仲裁作用。与司法程序相比，仲裁诉讼渠道更方便简洁，诉讼成本更低，便于投资人投诉，且能有效威慑证券市场虚假陈述的欺诈行为。

注释：

① 参见李国光、贾纬：《证券市场虚假陈述民事赔偿责任》，法律出版社2003年第1版，第82页。

②河本一郎、大武泰南著，侯水平译：《证券交易法概论》（第四版），法律出版社，2001年。

③王冬梅：证券虚假陈述民事责任研究【D】，北京：中国政法大学，2004年，第30页。

④陈朝阳：论我国证券民事责任制度的完善【D】，厦门：厦门大学，2002年，第39页。

⑤我国《若干规定》第18条第2款规定："投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券"。

参考文献：

[1]高如星，王敏祥.美国证券法[M].北京：法律出版社，2000

[2][日]河本一郎，大武泰南.证券交易法概论[M].侯水平译，北京：法律出版社，2001

[3]卞耀武.美国证券交易[M].王宏译，北京：法律出版社，1999

[4]杨峰.证券民事责任制度研究[M].北京：法律出版社，2006

[5]冯涛.论证券市场虚假陈述的民事责任[D].郑州：郑州大学，2005

[6]蒋海勇.证券市场虚假陈述之民事赔偿责任研究[D].重庆：西南政法大学，2006

[7]张辛欣.完善我国证券虚假陈述民事责任制度的构想[D].上海：上海海事大学，2007

[8]王加升.证券市场虚假陈述民事责任的构建[D].苏州：苏州大学，2009

第10篇

《仲裁法》颁布至今已有十多年，仲裁机构的性质一直是理论界与实务界争论不休的话题。《仲裁法》第14条虽然规定仲裁委员会独立于行政机关，明确了仲裁机构不是行政机关，但是却没有直接明确地指出仲裁机构的性质，更没有明确定位其到底属于何种法人机构。目前，理论界与实务界对我国仲裁机构的定位主要有四种：市场中介组织、①事业单位、②民间组织、③非营利机构。④笔者认为，“民间组织”与“非盈利机构”的含义较广，并且仅仅只是仲裁“民间性”与“非盈利性”两个特征的直接表述，不能对仲裁机构的本质属性进行明确界定，只是对仲裁机构性质的一种模糊定义而已，故此不作讨论。现就“中介组织”与“事业单位”的定位分析如下：

（一）市场中介组织

该种观点的主要依据有：首先，1993年中国共产党的十四届三中全会通过了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，在该文件中，把仲裁机构明确列为着重发展的市场中介组织。①其次，在加入世贸组织的谈判过程中，我国承诺仲裁费属于“中介服务的收费”，同时国家有关部委1999年颁布实施的《中介服务收费管理办法》、《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》，明确将仲裁行为列入“商务服务业”范畴。

笔者认为，把仲裁机构定性为市场中介组织值得商榷。中介组织是介于国家与市场主体之间的辅助管理主体，不仅包括非盈利性的各种行业协会、商会、经济团体，还包括各种经营性的中介机构，如会计事务所等。中介组织可以具体分为中介自律组织和中介服务组织。中介自律组织主要包括各种综合性和专门性的行业协会以及其他一些自律性组织，一般具有非营利性，前者如证券业协会、轻工总会等，后者如证券交易所、期货交易所；中介服务组织是指在市场经济中各种服务性的中介组织，一般具有盈利性，如会计事务所、审计事务所、律师事务所等。由此可见，仲裁机构既不是具有管理性质的中介自律组织，也不是具有盈利性质的中介服务组织。

（二）事业单位

该种观点主要存在于实务部门，并且很多仲裁机构的工作人员也以事业单位人员自居，其主要依据是我国党、政机关下发的一系列文件。根据国务院《事业单位登记管理暂行条例》（国务院令第411号）第2条规定：“事业单位是指为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产而依法设立的从事社会公共服务活动的组织。”国务院办公厅为贯彻落实《仲裁法》，1995年8月印发《重新组建仲裁机构方案的通知》（[1995]44号）规定：“仲裁委员会在设置初期，政府参照有关事业单位的规定，解决其编制、经费、用房等”，表明仲裁机构是参照事业单位组建并进行管理的。2000年7月，中共中央组织部、人事部印发《关于加快推进事业单位人事制度改革的意见的通知》（人发[2000]78号）规定：应对仲裁机构“改变用管理党政机关工作人员的办法管理事业单位人员的做法”，更加明确了仲裁机构就是事业单位，只不过要对仲裁机构“改变管理方式”而已。

个别省份在仲裁办事机构的改革中，明确将其定性为行政支持类事业单位，并参照《公务员法》管理，这一做法甚至得到其他省份的仿效。②笔者认为，“事业单位”这一名词本身具有模糊性，中国学者对事业单位的性质众说纷纭、莫衷一是，外国学者更是无法理解中国事业单位究竟属于何种组织。事业单位法人包含的类型过于宽泛，既有国家拨款成立的兼有部分行政管理职能的公法人，又有依国家行政命令组建的公益法人，还有由自然人或法人组建并办理登记成立的私法人。③其实，将仲裁机构定性为事业单位是违背《仲裁法》立法的本意的。法律委员会主任薛驹同志以及原全国人大法制工作委员会民法室副主任肖峋都曾多次申明当初在起草《仲裁法》时，并未将仲裁机构定性为事业单位，并且现在仲裁机构也不是事业单位。④

二、明确定位我国商事仲裁机构性质的障碍

如果要明确我国仲裁机构的性质，那么应当如何定性呢？尽管仲裁界人士对仲裁机构的性质依然众说纷纭，但是坚持仲裁机构的“民间化”及“去行政化”得到了越来越多学者的支持，逐渐成为理论界的主流。但是如前文所述，即使在赞成仲裁机构民间化的学者中，大多未对仲裁机构的性质进行明确定位，而仅仅是模糊化地定义为“民间组织”或者“非盈利机构”，甚至于即使如此模糊定性，也未得到实务界的支持。之所以如此，是因为对仲裁机构的准确定性在理论层面和实际操作中存在着或多或少的障碍，现简要分析如下：

（一）我国法人制度对法人分类的固有缺陷

依照《民法通则》的规定，法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四类。我国的法人制度并没有区分法人的“公”、“私”属性，没有明确公、私法人的分类。然而法人制度只有通过清晰的公、私法人分类，严格设定民事生活领域的准入规则，才能完成对公法人进入私法领域的限制，实现对私法人实施自主行为的保障。①我国法人制度这一固有缺陷正是造成我国仲裁机构性质定位不清的直接原因。作为一种法人组织，仲裁委员会在我国4种法人形式中比较接近于事业单位法人。而“事业单位”本身性质模糊，如前文所述，若将仲裁机构定义为事业单位，非但不能明确定性仲裁机构的性质，而且易造成仲裁机构的“行政化”。

（二）仲裁实务界反对仲裁机构民间化

1.部分仲裁机构生存困难

在《仲裁法》实施十多年后，我国仲裁机构已达200多家，但是有相当部分的仲裁机构必须依靠政府的财政扶持才能得以存活。然而民间化则意味着仲裁机构将脱离政府的财政扶持，这将使很大一部分发展不好的仲裁机构遭到市场的淘汰,这也成为很多反对与质疑仲裁机构民间化的理由。目前我国民间商会的力量依然不够强大，社会民众对仲裁机构与仲裁程序在总体上还认识有限，甚至不够信任，我国仲裁事业的发展环境还不是很令人乐观的。由此，很多人担忧在这样的现实条件下若明确定义仲裁机构的民间性，可能会使仲裁机构失去行政扶持，仲裁会失去仅有的生存空间。但是需要指出的是，《仲裁法》颁布至今，有很多家仲裁机构取得了不错的发展，例如北京仲裁委员会以及上海仲裁委员会。仲裁机构的发展环境需要通过其他途径来解决，例如成立仲裁协会去争取和改善仲裁的发展环境，而通过仲裁机构行政化的方式来发展仲裁，会使人们对仲裁产生曲解和误识，几乎就是一种缘木求鱼的方式，是从根本上背离了仲裁原理以及当年颁布《仲裁法》的初衷，这样做只会制约仲裁机构的发展。

2.无法定性组建仲裁机构时政府投入的国有资产

抛开目前部分仲裁机构所面临的实际困难不谈，明确仲裁机构的民间性还必须解决的另一个障碍是如何定性组建仲裁机构时政府投入的国家资产。国务院法制办卢云华司长在一次谈话中就曾明确指出：“仲裁机构是由国家使用国有资产组建的。”虽然也有专业人士明确指出：“政府对仲裁机构的支持，是政府向纳税人履行其公共服务义务的行为，而不是为‘国有资产保值、增值’的投资行为，更不是设置政府职能部门的行为。”②但是“仲裁机构是由国家使用国有资产组建的。”这一事实仍然是悬在有意推进机构民间化的人士头上的“达摩克利斯之剑”，因为它随时可能与所有制的问题挂钩，进而引向意识形态问题的讨论。①因此，若要明确仲裁机构的性质，准确描述其法人地位，其前提就是首先从法理上界定政府在组建仲裁机构时投入的国有资产，从法律角度定性政府的出资行为。

3.如何确保仲裁程序的公正与效率

仲裁立法、仲裁理论以及仲裁实践中的核心问题，应该是对当事人权利的保护以及如何公正、及时、高效地以仲裁方式解决当事人之间的纠纷。②换句话说，就是实行仲裁机构民间化本身并不是目的，如何保障当事人的权利以及如何公正、高效地解决民事纠纷才是目的。仲裁机构的去行政化，仅仅是为了保障仲裁机构与仲裁庭的独立性，保证仲裁公正的一种措施。然而问题在于，仲裁机构的民间化是否就必然导致仲裁程序的公正与效率？仲裁机构实行民间化后，必然会拥有更大的自，如何确保仲裁机构这种独立自不被滥用，也成为仲裁机构民间化的一个障碍。由此可见，仲裁机构除了必须接受市场规律的制约、司法机关的监督外，还必须建立起完善的内部管理机制，以确保仲裁程序的公正、高效，从而最大程度地减少其民间化的阻力。

第11篇

关键词：网络交易平台提供商 网络交易平台 证券交易所 自律管理

Abstract： In the network transaction system，internet trading platform providers are in the core position.This paper intend to locate a dual role as autonomic manager for the internet transaction platform provider in addition to the enterprise role， through comparing it’s mode with stock exchange managements’ mode.And the article demonstrates the necessity and possibility of the idea，in order to promote the development of the network market.

Keys：Internet trading platform providers；Internet trading platform；securities exchange；The self-discipline management

随着网络时代的到来，网购已经成为人们生活的重要组成部分，甚至内化为了人们的一种生活方式。然而购物大潮过后，各种网购纠纷等“后遗症”开始频现，这集中暴露了信用信息体系缺失下我国电子商务发展的不稳定性。而网络交易平台作为连接销售者和消费者的桥梁，处于网络交易的核心地位。但由于目前网络交易平台还没有明确的法律地位，其责任不慎明确，因而作用也不能得到充分的发挥。

在对网络交易平台提供商的法律定位进行研究的过程中，笔者发现其在网络交易中的所扮演的角色与证券交易所在在证券交易中扮演的角色存在很多相似之处。本文试图对二者在运营模式、功能发挥等方面进行比较研究，并在此基础上对网络交易平台提供商的角色定位提出大胆的构想。

笔者认为应将网络交易平台提供商定位为信用信息体系建设中的自律监管者，明确其法律责任，这样才能充分发挥其在信用信息体系建设中的作用，使其成为新一轮社会改革的突破点。

一、网络交易平台的运作模式

为了更好地分析网络交易平台提供商的法律地位，有必要先对网络交易平台的运营模式进行简单的介绍。

所谓网络交易平台是指为促成网上交易而建立的一套通过计算机程序控制，由计算机自动完成的在线交易系统，买卖双方可能通过这一系统提供的相应功能完成商品或服务的交易。网络交易的形式一般可分为三类：BtoB模式：企业之间通过数据电文的形式从事货物贸易或服务贸易；BtoC模式：企业之间通过自己建立的或服务商提供的网络平台向消费者销售货物或提供服务；CtoC模式：个人通过第三方搭建的网络平台进行货物和服务的交换。其中，B2C和C2C，特别是C2C交易模式中网络交易平台起着核心作用。①

从卖家方面看，卖家如果想要在购物平台上出售商品，无论是“淘网”还是“淘宝商城”都必须首先要在该网站上注册成为相关会员，与之达成一个协议而从目前现实中的运作环境来看，卖家在这份合同面前无选择修改内容的权利，要想进入平台进行交易就必须接受合同的内容。

从买家方面看，网络购物平台与买家也是因买家的注册购物行为而产生相应法律关系。买家要利用平台购物，也要先注册为会员，与平台达成服务协议，通过接受另一款格式合同来享受平台提供的的网购服务。此间，这网络购物平台和卖家形成的关系很类似即服务合同关系。

总之，网络交易平台是网络交易平台提供商在电子网络条件下为用户搭起虚拟的空间平台作为交易市场。用户经过注册、认证进人这个虚拟空间，开展商品交易活动。虚拟市场上通过计算机系统自动撮合或者电子撮合加买卖方的最后确认来达成商品的买卖交易。

二、 与证券交易所运营模式的比较研究

（一）二者的相似性

1.都是不直接进行交易的中立第三方，有独立的法律地位。

证券交易所本身并不进行证券交易，在整个证券市场中处于中立地位。公司制证交所的中立性不仅表现它有独立的财产，还表现为它有独立的营利渠道。它收取发行公司的上市费与证券成交的佣金，其主要收入来自买卖成交额的一定比例。网络交易平台提供商在整个网络交易过程中也是中立的，其本身并不参与商品和服务的买卖。买卖双方通过注册成为会员，便可以得到网络交易平台提供商所提供的服务，而提供商从中赚取广告费以及卖方销售额的一定比例。

2. 都以为交易双方提供服务为主要业务。

证交所设立的主要目的就是为证券交易提供各种服务。包括提供证券交易场所，形成与公告价格，集中各类社会资金参与投资，引导投资的合理流向，维护交易秩序，提供交易信息，降低交易成本。公司制的证券交易所之间，在服务质量、信息公开的及时性和准确性上形成相互竞争的态势。网络交易平台提供商亦是如此，它以其开发出的独特的计算机系统，顺应网络交易的需求，寻求买卖双方交易的促成，以此吸引交易者的加入，并以其服务水平与信用程度的高低来与同行业者进行竞争。

3. 都在其业务范围内制定相应的业务规则。

每个证券交易所都会制定交易规则来约束加入其中的交易者的行为，主要包括上市退市规则、报价竞价规则、信息披露规则以及交割结算规则等。不同交易所的主要区别关键在于交易规则的差异。网络交易平台提供商在注册会员时，也会要求注册者同意其制定的规则，若注册者没有勾选同意，则不能注册为该平台的会员，不能在该平台内进行相关的交易活动。如《淘宝规则》，《京东招商细则》等均属此类。

（二）二者最重要的契合点――都有监控交易平台信息的条件

虽然网络交易平台提供商与公司制证券交易所在设立和服务内容方面存在差别，但二者的运营模式极其相似。然而二者更重要的相似点是：网络交易和证券交易都是非面对面的交易，因此信息的及时性和准确性是其得以健康发展的核心条件，而二者有都亦都具备着监控交易凭他信息的有利条件。在我国证券交易所的职责之一便是对证券交易实行实时监控，并按照国务院证券监督管理机构的要求，对异常交易的情况提出报告。证券交易所应当对上市公司及相关信息披露义务人披露信息进行监督，督促其依法及时、准确地披露信息。证券交易所根据需要，可以对出现重大异常交易情况的证券账户限制交易，并报国务院证券监督管理机构备案。因此其所具备的条件毋庸置疑。而网络交易平台提供商拥有控制网络交易过程的技术系统，也有条件对对销售方的信息披露内容和详细程度作出严格要求，或在发现信息违法是予以删除和补救。

证券交易所对在其提供的交易场所内产生的交易信息具有一手的掌控能力，使其具有对证券市场进行自律监管不可替代的地位。笔者据此设想：网络交易平台提供者是否也可发挥进行自律管理的作用，对网络交易信息进行审查过滤，促进网络交易自治规则的形成和逐步完善呢？若能如此，必将为社会信用信息体系的建立作出贡献。为了验证这一设想，有必要先对证券交易所的自律管理模式进行介绍。

三、 证券交易所及其自律管理

（一） 证券交易所的法律性质

1.自律管理组织

从全球范围看，无论从历史发展还是现实状况，从市场实践还是法律制度，从传统的会员制还是非互助化之后的公司制，人们在界定交易所的法律性质时，首要的答案是将之定位为“自律管理组织”，这是证券交易所最主要的法律属性。

2.营利性的企业组织

交易所的法律属性，除了自律组织的身份之外，还有一个很重要的方面，其属于企业组织，交易所的经济本质更多地被看做“企业”。从全球范围看，20世纪90年代之后，伴随证券市场的日益竞争，交易所的业务活动和管理理念确实越来越类似于标准的企业，世界主流交易所纷纷实行公司化改制，变化为以营利为重要目的的商业组织。伴随证券市场日益激烈的竞争，世界主流交易所更多地作为竞争性企业而存在，能否降低企业运作成本，特别是交易成本，成为交易所保持竞争能力的关键所在。

（二）证交所自律管理的双重属性

自律管理作为一项行为和职能，对交易所而言，究竟是享有一份权利，还是在执行一项权力。这个问题，并非纯粹的理论思辨，而是涉及交易所自律管理的属性判断，进而影响对交易所自律管理的法律规制及制度安排。一个基本的差异在于，依照法制基本原理，就权利，通常奉行私法自治，法律的任务在于保障权利自由，而对权力，法律通常给予制约，以防范滥用。我们认为，自律管理之于交易所，具有双重属性，即其同时具有权利和权力的特质。

交易所对证券市场的自律管理，早于政府、行政监管出现前，自律管理已经存在并发挥作用，行政监管出现后，交易所仍不断排斥政府对自律管理的干涉和介人。因此，相对于国家权力，交易所作为独立市场主体，实行自律管理，是一项固有权利。因此，自律管理是交易所这个组织体以及其成员享有的一项基本权利，是证券商等市场主体自我管理权利的延伸，是市场主体自治的拓展。

交易所自律管理既然具有权利属性，又为何具有权力特征？权力体现着一定主体的支配力量，具有强制性，以多数人的服从为基础，以强制为后盾的有组织、有系统的约束力和支配力。交易所自律管理的权力属性，是相对于会员公司、上市企业等市场参与者而言，交易所对之实施监督、管理，带有权力的基本特性――强制性。证券商一旦加人或同意交易所章程，或者与交易所签署市场使用协议成为市场参与人，上市企业一旦与交易所签署上市协议，则与交易所形成了自律管理关系，负有遵守交易所市场规则之义务，作为自律共同体的交易所，因此取得了监督管理会员、上市企业等市场主体之权力。上市企业或者会员一旦违反规则，交易所将根据具体情况，动用处罚权力，正是这些处罚，集中体现了自律管理的权力属性。

四、 确立网络交易平台提供商自律管理地位的制度设想

通过对证券交易所的法律属性及其自律管理行为定性的分析，可以发现要实现网络交易平台提供商对网络交易市场的自律管理还需要相关的制度支持。对此笔者提出以下建议：

（一） 赋予网络交易平台提供商一定的管理权

网络交易平台提供商预对整个交易平台的信息进行切实有效的管理，必须首先具有一定的管理权，如同证券交易所有进行停牌的权利，公示的权利等。但是作为自律管理，其管理权的权源并不应该来自政府的行政授权，而应该来自于愿意加入到该交易平台中的交易者。并且，赋予平台提供商怎样的管理权，如何实施该项权利，应由所有成员与提供商共同商定。目前，交易者仅通过注册会员的方式成为平台提供商的成员，提供商制定的规则往往以格式合同的形式出现，成员只能被动接受。为了让平台成员能够有效地参与到自我管理中来，建议销售者、消费者与平台提供商通过一定的机制，共同制定自治管理的规则，由平台提供商实施。

（二） 引入中立第四方，解决纠纷，支持网络交易平台提供商的管理

如前所述，在网络平台上进行交易的是普通货物和服务，由于这些销售对象纷繁复杂，其中又夹杂着商家的营销策略，平台提供商作为普通企业，既没有相关的技术经验，也没有完成这项工作所需要的财力，来对每一个成员所公布的商品信息进行事前的实质审查。因此笔者建议引入中立的第四方，进行时候纠纷的解决是很有必要的。根据社会分工的一般原则：专业的事情要交给专业的人士来完成。民商事仲裁机构作为专门处理民商事经济纠纷的专业性机构，完全有能力开展对交易主体身份的实质性审查工作。我们可以这么设想：网络交易平台提供商在对用户进行形式性审查之后，可以要求用户选择纠纷解决方式，如果注册为卖家的用户愿意选择仲裁，则网络交易平台提供商将形式审查所获资料披露给中立仲裁机构，由仲裁机构再对该用户补充提交的其他资料进行实质性审查。审查后将结果反馈给网络交易平台提供商，由其在用户的网店中加注“仲裁直通车”标志。同时，因为已经通过了实质性审查，法律主体身份明晰，而且又有纠纷解决方式的保障，卖方的信用评分可以大大增加，信用度可以提升几个级别。这会大大增加商家竞争的祛码，帮助它在商家林立的网上交易平台中生意兴隆。而对于买家而言，也可以自愿选择到中立仲裁机构进行实质性身份审查。同时，如果选择与有“仲裁直通车”标志的商家进行交易，就意味着同意了仲裁纠纷解决方式。这个制度设计一举两得，既可以解决电子商务纠纷的主体资格确认问题，又可以促成交易双方达成仲裁协议。

（三） 政府的适当干预必不可少

正如政券交易所的运行关系到整个证券市场的稳定，必须要由政府之手对其进行宏观上的监管一样，网络交易平台的健康发展也关系到整个网络经济的发展繁荣，也同时离不开公权力的适当介入。网络交易平台提供商毕竟是以营利为目的私法人，作为市场经济的参与者难免受到市场本身所存在的缺陷的影响。当然，公权力的干预需要限制在一定的范围内，否则便会适得其反。因此，笔者认为，行政机关应对网络交易平台提供商制定出来的自治规则的合法性进行监督和审查，当然，这一规则必须是由平台提供商和其成员在平等协商的基础上制定的。

五、确立网络交易平台提供商的自律管理地位的可行性

1. 网络交易平台提供商对一线网络交易的管理具有得天独厚的优势。

首先，平台提供商参与一线交易，能够及时、准确地获得第一手的信息，拥有这些信息是进行网络信息管理的前提条件。其次，网络交易平台由销售商等市场参与者参与和实施自律管理 ，积累了丰富的网络市场交易经验；其从业人员，相对于政府机构的职员，更为熟悉网络市场的环境，了解所管理的活动，知道如何采取合适的措施。再次，平台提供商掌握者追究违规者责任的充分的证据。

2. 网络交易平台提供商有进行自律管理的动力。

网络交易平台提供商有动机实施自律管理，制定并执行规则，因为这可以增加消费者对市场的信心，网络交易平台提供商及平台交易参与者能从中获取利益。为维持市场声誉，保持市场竞争力，交易平台提供商会自愿、主动地实施自律管理，以营造公平、有序、富有竞争力的市场。自律管理实质上是网络平台提供商、网络销售者和消费者的自我管理，被管理者同时也是管理的参与者，交易所制定的规则容易得到市场参与者的充分理解，因为其遵守的规则是自己或者自己的利益代言人制定的，其意志和利益已体现其中，因而愿意自动遵守。

3. 网络交易平台提供商有进行监管的能力。

首先，平台提供商能够快速根据市场变化，主动调整、修改规则，通常无须向法律或制定行政规章那样，经历严格而漫长的立法程序。其次，平台提供商身处市场一线，熟悉市场环境，能够及时了解情况，迅速行动，在市场的快速变化面前，行政监管通常缓慢而滞后。再次，平台提供商自律管理措施及其执行，具有相当的弹性，其“可以关起门来处理事务，并可以依靠警告或非正式的制裁来处理不是明显违法的滥用行为。可以比政府管理者更好地根据法律的精神而不是文字来执行规则，并且可以直接处理灰色领域的事项”②。最后，相对于政府管理机构的官僚化和机械化，平台提供商的管理机制和运行方式更为自由、简便。（作者单位：华中师范大学法学院）

注解

第12篇

一、认真抓好领导干部学法用法制度的落实

制定《县政府领导____年度集中学习计划》，经县政府批准后，认真做好相关准备和配合工作，确保每季度至少安排1次集中学习。

二、继续推动法治型政府（机关）创建工作

加强对西陶镇人民政府、县交通运输局、县住房和城乡建设局等全市第三批法治型政府（机关）创建单位的监督指导。进一步完善创建标准，提升创建工作质量，适时开展对创建单位的监督检查活动。

三、强力推行行政执法责任制，规范行政执法行为

（一）组织开展全县行政执法监督检查和行政执法案卷评查工作，检查各执法部门推行行政处罚自由裁量权的实施情况，加大责任追究力度，对滥用行政处罚裁量权的，依照行政执法责任追究制度予以责任追究。

（二）组织开展一次全县行政执法人员对共用法律知识的学习培训活动，重点学习《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律知识内容，并将培训考试结果与各执法部门年度评议考核结合起来。

（三）稳步推进城市管理相对集中行政处罚权工作，按照上级的批复要求，积极组建“____县城市管理行政执法局”，解决城市管理领域多头执法、重复处罚的问题。

（四）深入推进服务型执法工作，组织开展服务型执法宣传月活动，扩大服务型执法的知晓度和影响力，加强监督检查，及时发现并纠正违法行为，改进执法方式，促进执法关系和谐，努力推动行政执法由管理型向服务型转变。

四、以提高质量为重点，切实做好规范性文件制定、清理工作

（一）切实做好县政府文件的法律审核工作，认真做好上级法规和规范性文件草案征求意见的回复工作。

（二）组织推进政府规范性文件廉洁性评估工作，积极开展规范性文件执行情况评估工作。

（三）组织开展一次规范性文件清理工作，对不符合现行法律法规内容的文件及时废止或修改。

五、积极开展行政复议应诉工作

（一）认真落实基层行政复议联络员制度，发挥联络员作用，宣传行政复议法律知识，畅通复议渠道，依法受理复议案件。

（二）认真贯彻《行政复议法》、《行政复议法实施条例》，确保案件质量和效果，法定期限内结案率达到100％。创新审理方式，对重大疑难案件采取公开听证、专家论证、实地调查等方式，加强和解、调解力度，推进“和谐复议”。

（三）积极做好县政府复议案件的应诉事项，组织办好诉县政府的其他行政、民事应诉案件。

六、加强政府法制理论研究和信息交流工作

根据日常行政执法监督检查、行政复议、应诉过程中发现的执法问题多发领域，重点探讨、研究该领域问题发生的原因、表现形式、解决方式等；按照上级要求定期上报法制信息，每月不少于5篇，努力提高信息报送质量，确保上报法制信息的采用率。