时间：2022-03-30 18:00:06
论文摘要：行政裁量权的不断扩张和对行政裁量权控制的不断加强，构成了现代行政法发展的一个重要脉络。合理原则和比例原则就是两大法系各自发展起来的、实现对行政裁量权的有效控制的基本原则，它们使行政法从形式法治走向了实质法治。 论文关键词：行政裁量权；合理原则；比例原则 在早期的法治国中，行政权处于立法权的有效控制之下，“无法律则无行政”。这种严格法治主义使传统的行政法把行政裁量视为暴政的同义词，“法律终结的地方，便是暴政开始的地方”（348页）。随着社会的不断发展，行政管理事务也日益繁杂，并越来越专门化、技术化。立法机关制定的法律已无法及时、全面、科学地对社会现实加以规范，行政裁量不再被视为洪水猛兽，而被作为提高行政效率、实现个案公正的有效措施积极地发展起来了。但行政裁量权的膨胀使传统的公法控制手段无法有效地制约行政权力，从而对行政法治构成了潜在的威胁，如何控制行政裁量权，便成为现代行政法中的一个核心内容。可以说，行政裁量权的不断扩张和对行政裁量权进行控制的不断加强，构成了现代行政法发展的一个重要脉络。在谋求对行政裁量权进行有效控制的探索中，英美国家和大陆国家通过判例发展起了各具特色的审查原则，这就是英美法系的合理原则和大陆法系的比例原则。这两大原则有着相似的目的和发展过程，却又带有各自的鲜明特点，共同为现代行政法理论的飞跃作出了积极的贡献。 一、合理原则（principleofreasonableness） 合理原则存在的一个基本认识前提是：所有的权力均应受法律限制。“建立在法治基础上的制度中，无约束的政府裁量权是自相矛盾的命题”（68页）。在英国，合理原则的历史可追溯至16世纪，1598年的鲁克案首开其端。水利委员会在修复泰晤士河的河堤后仅对原告鲁克课征修护费，鲁克因之提起诉讼，主张所有受益人应公平负担此修护费，而不能仅因原告的土地紧邻河流即令原告个人负担所有开支。法院支持了原告的观点。大法官科克认为，虽然法律已授予水利委员会裁量权以决定修护费用课征的对象和数额，但裁量的过程必须依据法律并合乎理性。“裁量是一种用以区分真实与虚假、正确与错误、实体与影象、公平与伪装的科学，不能由行政机关按其自由意志和个人好恶来决定”（395页）。韦德认为，这就是合理原则之滥觞。此后，又陆续有若干案例重申了鲁克案的精神，确立了行政裁量得由法院审查的先例。其审查基础是适当（sound）、公正（justice）等，还没有直接使用合理（reasonable）一词。直至1666年，法院在审查芬斯水利委员会案时，认为该委员会显然以不合理的程序作出行政决定，因此法院有权对其进行审查。这是首次使用“合理”作为审查行政裁量的基础。到20世纪上半叶，合理原则已相当成熟，法官们明确地将“不相关的考虑（irrelevantconsideration）”、“未考虑相关因素（failingtotakeaccountofrelevantconsiderations）”、“不合乎理性（irrationality）”“恶意（badfaith；malice）”等视为不合理。不过，至此时止，法院适用合理原则时仍然只注重裁量程序是否有瑕疵、有没有超越自然公正的程序性要求。在1948年的韦德内斯伯里案件中，才终于突破了这一界限。在这个案件中，法院并未发现行政机关有程序上的瑕疵，但格林法官认为，法院对于行政处分的审查，不但有形式审查权，而且有实质审查权。对于荒谬（absurd）的行政裁量，法院有权干预。这就是著名的“韦德内斯伯里不合理性”或“韦德内斯伯里原则”。传统英国行政法上的司法审查范围由是得以大幅度扩展（180—185页）。 1968年的帕德菲尔德案为合理原则开创了新纪元。英美国家传统上采用“公共义务原则（publicdutyrule）”，认为行政机关仅对国家或公众而非对公民个人负有法律义务，因此，无论在理论上还是实务中，均否认公民对于行政裁量权的行使有介入请求权，从而当行政机关怠于行使裁量权时也不得向法院寻求救济。在帕德菲尔德诉农业、渔业和食品大臣的案件中，法官丹宁和里德认为：部长有权利更有义务正确行使裁量权以实现该法律的政策（thepolicyoftheAct），裁量权的行使 并非不受拘束（notunfettered），乃有积极行使之法律义务，从而使英美国家也发展出了类似大陆法的“行政介入请求权”。丹宁大法官认为：“在我们的行政法中，此案是一个里程碑。”（115页）。 1985年，在G·C·H·Q案件（GovernmentCom municationHeadquaters）中，合理原则不仅扩展到了传统上不受司法审查的国王特权领域，而且注入了比例原则的内容（191—194页）。 就这样，经过司法判例几个世纪的不断演进，合理原则的内涵从程序审查扩展到实质审查，从行政机关的积极裁量行为扩展到消极裁量行为，使之不断丰富和完善起来。据台湾学者林惠瑜概括，合理原则包括下列相互交叉的概念：不适当之动机或目的，考虑不相关之因素，未考虑相关因素，不合乎理性，荒谬，恶意，不诚实，恣意，反复无常，过分，禁止反言之违反，忽视公共政策，法律期待之违反，违反比例原则，法律解释错误（197页）。这些概念从不同角度对裁量权的不适当行使进行了描述。 合理原则极大地丰富和发展了行政法学理论。韦德认为：“合理性原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一，……它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序法方面的贡献相同。”（66—67页） 二、比例原则（principleofproportionality）① 比例原则的基本内涵是行为的手段和目的的关系必须适当，国家在基于公共利益的需要而对人民科以负担时，不能过度侵害人民的利益。这一基本思想在其他国家的民主思想中也有体现，但以德国为首的大陆国家把它发展成为一套结构完整、内涵丰富、思想深入的理论。18世纪末期，受法国大革命的影响，德国在一系列司法宣言中明确了国家仅得在必要情形下限制个人自由。1882年，在著名的十字架山案件中，柏林警方规定十字架山附近的居民建筑房屋不得越过一定高度，以免阻碍柏林市民眺望建在十字架山上的胜利纪念碑。普鲁士高等法院认为，警察机关未得法律授权，不得为不必要的措施，因而判决其制定的建筑禁令无效。由此发展出作为比例原则核心内容之一的必要性原则。德国行政法之父奥托·梅耶在其著作中强调了“警察权力不可违反比例原则”（1895年《德国行政法》）。弗雷纳尔对比例原则进行了更详细的论述，并提出了“警察不可以炮击雀”的名言。此后，在德国公法学者的努力下，比例原则的内容进一步发展起来。至威玛时代，各邦的警察行政法普遍采纳了比例原则。可见，比例原则在其发韧之初，主要是对警察干预行政加以控制。至1958年联邦宪法法院在药房案中正式确认比例原则具有宪法位阶，并作为检验国家行为是否合宪的基准（144—149）（120—122页）。 比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围内，使二者处于适度的比例。按照通说，可以将其划分为适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个部分。所谓适当性原则，是指行政机关所采取的措施必须能实现行政目的或者至少有助于达到目的，亦即在目的—手段关系上必须适当。所谓必要性原则，又称最少侵害原则或最温和手段原则，它要求在几个可以达到行政目标的适当手段中，必须选择对公民基本权利侵害最少的措施。所谓狭义比例原则，也叫禁止过分原则，它要求行政措施对公民造成的损害不得过分大于给社会带来的利益。这三个原则相互联系又各有侧重，组成了比例原则的三级台阶。法院在适用比例原则时，首先审查适当性，明确采取的手段是否适当，以此作为后两个原则适用的前提。其次是审查必要性，看所采取的措施是否在几个具有相同有效性的措施中侵害最小。最后是审查相称性，要求行政机关即使已经选择了几个措施中最温和的一种，也还是要在实施这一措施时防止过分的侵害（87页）。 比例原则在大陆法系有着深远的影响，荷兰、西班牙、葡萄牙、日本和我国台湾都在其行政程序法或其他相关法律中明确规定了比例原则。法国虽然没有在成文法中对比例原则加以明确，但行政法院在审查行政行为的合法性时，也要求行政活动必须符合公共利益和法定目的，其手段只能在维持公共 秩序必要的范围内和相当于危害的严重程度内才合法（469—473页）。由于德、法等国在欧盟的重要作用，欧洲法院也采纳了比例原则，并对英国的合理原则的发展产生了重要影响。台湾学者陈新民认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，与民法中的诚信原则一样，属帝王条款（62页）。 三、合理原则和比例原则的比较分析 从内容上看，合理原则经过400年的发展，积累了大量判例，内容远比比例原则丰富，特别是1985年G·C·H·Q案件中，迪普洛克法官正式将比例原则注入合理原则后，合理原则已经涵盖了比例原则的基本精神，但由于缺乏成文法的传统，这种由判例积累起来的合理原则内容虽多却失之庞杂。“我们寻找不到合理性或者非理性决定的更确切的标准，无论怎样地被定义，我们经常面临一连串的几乎不能缓解混乱的行政过错”（449页）。而比例原则在宪法法院判例的基础上，经过德国公法学者的提炼，更加系统化、理论化。它紧紧抓住“手段—目的”关系这个核心，三个亚原则各有侧重而又相互衔接构成了一个有机统一的整体。 在适用范围上，合理原则一直只适用于干预行政的裁量领域，而比例原则虽然也发轫于警察行政且历史远没有合理原则悠久，但发展却比后者更快1958年以后，比例原则不仅是审查行政裁量行为的基本标准，还是立法、司法等一切国家行为共同遵循的原则，成为具有宪法位阶的基本原则。我国也有学者提出应当在现代的给付行政、福利行政中体现比例原则的精神. 在适用方法上，由于英美国家严格的权力分立宪政模式，法院不能侵犯议会委任的公共当局作决定的自由裁量权，因此，合理原则是在越权无效原则的范围内适用。法院假定议会不能有授权不合理行为的意图，这样，不合理的行为便是越权的，因而是无效的。法院不能仅按自己对案件的理解进行判决，如果决定是在合理的限度以内，法院就无权干预，即使法院认为该决定并不明智。“两个合理的人可以对同一事件得出完全相反的结论，且不能指责这两个相反的结论有任何不合理”（77页）。从诸多对不合理的表述也可以看出，法官对于合理原则的适用是相当克制的。英美国家的合理原则实际上是以法院对法律所作的解释为标准，划分正确行使裁量权和滥用裁量权的界限，从而在有效控制行政裁量权和保证行政效率方面达到平衡。 而德国传统上行政权十分强大，在经历了二战的噩梦后，为了保护公民权利免受行政权的侵害，德国用基本法（第十九条）的形式建立了一个全面的没有漏洞的、有效的法律保护，因而倾向于赋予法院强大的审查权。德国行政法院和宪法法院在运用比例原则时不仅可以就法律问题和记录表面错误进行审查，而且可以深入到行政行为内部，并且在必要时，用自己的决定代替行政机关的结论（65页）正因为如此，英国尽管受欧盟法的影响，对比例原则产生了浓厚的兴趣，但在采纳时采取了十分谨慎的态度。他们认为，比例原则对行政行为全面审查的积极姿态“将会危及整个英国行政法的理论基础”“引起制度和观念问题”（357页）。 从着重控制羁束行政行为到着重控制裁量行政行为，从要求行政权的行使符合法律的形式规定，到要求符合法律的内在精神，行政法实现了从形式法治到实质法治的飞跃。合理原则和比例原则的意义就在于它们起到了实质意义法治原则的作用。“从法治国和基本权利的基本要求或实质精神出发，以实质性规则特有的伸缩性和广泛的适用性，解决法治国原则运用中的大量实际问题，使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补，缺陷得到克服，使法治国原则更有普遍意义，能够在社会生活中得到更深刻广泛的应用”[11]（31—32页）。我国的行政法治建设起步较晚，对行政合理性问题殊少关注。对合理原则与比例原则进行深入的分析研究，对于我国行政法律制度的完善和行政法理论的丰富和发展，都将起到积极的作用。 注释： ①这一翻译其实并不准确，也并未统一。有的学者译为“平衡原则”（于安），有的学者译为“均衡原则”（王桂源），有的译为“相称原则”（刘文静）。究其实质，“相称”更能满足“达”的要求。但为避免误解，这里按目前学界通行的说法，称为比例原则。 &nbs p; 参考文献： 转引自：杨伟东 行政裁量问题探讨[A].罗豪才 行政法论丛：第3卷[C].北京：法律出版社，2000。 （英）威廉·韦德 行政法[M].徐柄，等译 北京：中国大百科全书出版社，1997。 H.W.R.Wade.AdministrativeLaw[M].6thed.Oxford：ClarendonPress1988。 林惠瑜 英国行政法上的合理性原则[A].城仲模 行政法的一般原则[M].台北：三民书局，1994。 丹宁 法律的训诫[M].杨百揆，刘庸安，丁健译 北京：法律出版社，1999。 林惠瑜 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[内容摘要 政教分离是现代宪政的基本原则和理念，是实现宗教信仰自由的基础。由于历史和现实的原因，政教分离原则在各国的发展途径是不尽相同的。本文通过对政教分离原则的历史基础、政治道德和宪法判例的分析，说明了现代法治国家中政教分离原则应具有的基本价值。 [ 宗教，政教分离，宪政 郭延军在《法学》2005年 期发表的“我国处理政教关系应秉持什么原则”一文通过对三亚观音圣像建设中提出的宪法和法律新问题进行了有益的理论探索，为宪法学界关注、探究政教分离原则在中国的语境及其功能提供了必要的探究思路和线索。 一、宪政精神和政教分离原则的历史基础 宗教信仰自由的发展史告诉我们，宗教信仰自由最本质的内容是信仰自由，信仰自由作为个人绝对的自我选择权，在其形成过程中不受国家公权力的直接或间接的干预。构成国家和宗教相互关系的核心原理是宗教自由和政教分离原则。 政教分离原则（separation of church and state）是世俗国家的一般原则和政治道德基础，其意义在于禁止国家把某一特定宗教定为国教，国家和宗教之间应保持各自的生活准则和领域。[2国家通常干预国民的世俗生活领域，而信仰生活应由国民自主地布置。从本质上讲，政教分离原则要求国家的宗教中立性或非宗教性，禁止“宗教的政治化”和“政治的宗教化”。现代宪政理论和宪法体制普遍承认政教分离原则具有深刻的历史和政治道德基础。 首先，它源于对国家和宗教关系的深刻反思。人类在国家和宗教关系中曾付出了沉重的代价，在寻找人类自我价值的过程中人类理性地选择了国家的世俗化和信仰生活的个体化。可以说，宗教信仰自由原则的确定标志着人类从宗教压迫中解放出来，获得自我发展的机会和途径。在欧洲中世纪，国家权力和教会权威相互结合，限制公民自由地选择自己信仰的宗教，只答应国教的存在。由马丁·路德和加尔文领导的16世纪宗教改革运动，导致产生和罗马教廷对立的改革教会派，最后以承认各派地位平等而告终。1689年英国制定《容忍法案》，首次肯定各教派地位平等。美国宪法第一修正案“所确立的原则，可以说是人类历史上第一次以宪法的形式解决了政治和宗教或社会治理和精神治理的关系，从而为人类历展开了一个新的方向”[3. 其次，通过政教分离原则实现宗教信仰自由是国际社会的共同经验和追求。第二次世界大战后，宗教信仰自由作为人权的重要组成部分，受到国际社会的广泛瞩目。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第18条规定论文摘要：“人人有思想、良心和宗教自由的权利，此项权利包括改变他的宗教或信仰的自由以及单独或集体、公开或秘密地以教义、躬行、礼拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由。”1976年世界教会协会在《教会和国家关系准则》的报告书中，对国家和宗教关系给予了高度的关注，提出的基本原则是论文摘要：国家和宗教之间应保持“批判和建设性的合作关系”（critical and constructive collaboration）。1987年11月联合国大会通过了《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧视宣言》，该宣言中规定论文摘要：凡在公民、经济、政治、社会和文化等生活领域里对人权和基本自由的承认、行使和享有等方面出现基于宗教或信仰原因的歧视行为，所有国家均应采取有效办法予以制止及消除；所有国家在必要时均应致力于制订或废除法律以禁止任何此类歧视行为；同时，还应采取一切适当的办法反对这方面的基于宗教或其他信仰原因的不容忍现象。 再次，坚持政教分离原则是宪政多元性和宽容精神的必然要求。宪政的多元性和以人的尊严为核心价值的宪政必然把人的信仰自由的保护作为首要选择。各国的宪法普遍规定宗教信仰自由，并把政教分离原则作为实现宗教信仰的基本原理或制度。1993年通过的俄罗斯联邦宪法第28条规定论文摘要：“保障每个人的信仰自由、信教自由，包括单独地或和他人一道信仰任何宗教或者不信仰任何宗教的自由、选择拥有和传播宗教的或其他的信念和根据这些信念进行活动的权利。”哈萨克斯坦共和国宪法第12 条规定论文摘要：“共和国公民的信仰自由——独立确定自己对待宗教的立场、信仰或不信仰其中任何一种宗教、传播和 宗教态度相关的信念和据此进行活动的权利受到保障。”2011年制定的阿富汗宪法在规定伊斯兰教是国教的同时，规定“在法律范围内，其他宗教的信徒享有信仰自由和参加各种宗教仪式的自由”。 第四，政教分离原则是保障宗教平等权的制度布置。为了保障在不同的宗教在宪政精神的关怀下，获得平等发展的机会和地位，必须禁止国家对特定宗教的非凡待遇或特权，保持国家权力的世俗化，以保障国家的宗教中立和宗教的多元性价值。由于政教分离原则的实施，社会生活中不同利益的冲突和矛盾获得了有效的解决机制，能够及时地解决裂痕，“割断了教派和政权的政治交换关系（至少在法律上），使以教划线，以派划线，用宗教标准区分人的社会等级的做法难以为继，从而为真正实现宗教信仰自由，为处于少数地位、弱势地位的教派改善其自身状况创造了条件，使不同教派、不同文化背景人民的和睦相处成为可能。[4在现代社会中，强调政教分离原则不仅仅是为了保护作为主观权利的宗教信仰，更重要的意义在于防止对客观宪法秩序的破坏，确立政治世界和宗教世界的不同领域。 二、政教分离原则的内涵和不同形态 政教分离原则是现代宪政国家的基本原理，体现了国家和宗教关系的政治哲学。由于各国有不同的历史发展和传统文化，政教分离原则的理解和运用有不同的特征，但其基本理念是相同的。一般意义上讲，政教分离原则包括国家对宗教的中立和宗教对国家的中立两个方面。对国家来说，政教分离原则意味着国家不能动用自己的资源支持或压制任何宗教、教派，国家不能把纳税人的钱用于和宗教有关的任何活动等，其基本内容包括论文摘要：1.禁止设立国教。国教是指国家对特定宗教的非凡保护或赋予各种特权。否定国教意味着国家要尊重宗教的多元性，遵守宪法规定的宗教自由和宗教的平等权，严格区分信仰世界和世俗世界的价值观；2.确立国家和宗教相互不干涉的原理和制度，即国家对宗教保持中立。因保持宗教的中立，国家不能对特定宗教进行优待或赋予特权，更不能用政府的财政资金资助特定宗教活动。当然，在具体的实践中，国家中立立场和对宗教团体法人给予部分免税等办法是有区别的，不能把文化遗产保护等国家的作为义务简单地理解为违反国家中立原则。3.禁止国家进行宗教教育和进行宗教活动。基于宗教的中立性立场，国家不得以公权力身份进行特定宗教的教育或宗教活动。如韩国《教育基本法》第6条规定，禁止在国、公立学校中进行特定宗教的教育。对宗教来说，政教分离原则意味着宗教不得介入国家的立法、司法、教育等领域。也就是说，作为政教分离原则的完整内容，宗教也负有不干涉国家政治的义务。 我国宗教信仰自由政策的实质是使宗教信仰新问题成为公民个人自由选择的新问题，成为公民个人的私事，不答应宗教干预国家行政、干预司法、干预学校教育和社会公共教育。如我国《教育法》第8条规定，国家实行教育和宗教相分离，任何组织和个人不得利用宗教进行妨碍国家教育制度的活动。 目前在宪法学界对宗教的政治参和范围新问题、是否绝对禁止政治参和等新问题还存在着不同的主张。这是关系到宗教自由限制的合界限新问题，需要从不同的角度进行分析。如需要对政治活动本身的内容进行界定，区分个人和团体政治自由的表达方式以及宗教团体的合理地位等。假如说，政教分离原则是以现代民主主义为基本价值基础的话，应答应宗教在合理范围内对政治事务表达意见。有关宗教人的政治表达自由权新问题，维戈的理论是有一定说服力的。他提出“市民的宗教自由概念”，认为宗教自由分三个层次论文摘要：个人的宗教自由、教会的宗教自由和市民的宗教自由。市民的宗教自由指的是个人作为享有宗教信仰的主体，一方面属于宗教团体，而另一方面又以国家或地方共同体的成员积极地参和政治性活动，表达其见解。换言之，既作为信仰的主体，又作为拥有主权的主体，对政治活动产生影响，并发挥对政治事务的批判功能等。[5 政教分离原则在宪法文本上的不同表现形式体现了各国不同的宪政背景和文化传统。从政教分离原则发展的轨迹看，基本上经过了“合一”到“分离”、“绝对分离”到“相对分离”的发展过程，体现了宗教和文化的多元性。按照政教分离原则的实践形态，一般分为以下形态论文摘要：（1）实行政教合一体制的国家，宪法上明确规定某种特定宗教为国教，并明确国家的基本理念是政治和宗教的合一；（2）由于历史文化的传统，虽保留国教的传统，但同时保护国民的宗教信仰自由的国家，如泰国是唯一以佛教为国教的国家，多数穆斯林国家把伊斯兰教规定为国教等（3）不承认国教，但对宗教团体以公法人的地位，赋予和国家同 等的地位，各自以固有的传统和价值观进行活动，各自调整国家生活和信仰世界；（4）国家和宗教世界完全分离，保持国家对宗教的中立态度的国家，如美国、法国、韩国和日本等。当然，采取完全分离型的国家中也有不同的运行方式，比如政教分离原则和宗教信仰的关系上，有的国家强调其目的和手段之间的关系，认为宗教信仰是目的，政教分离原则是实现其宗教信仰自由的手段；也有学者认为，两者具有不同的目的，宗教信仰自由的目的是尊重个人的自主性，政教分离原则的目的是国家对宗教的中立性义务的确立。按照这种理论，宗教自由体现的是主观的公权，政教分离原则体现的是一种制度性保障价值。因此，即使宪法文本上，没有直接规定政教分离原则，但宗教信仰自由条文中应包括政教分离原则的内涵，不能以文本上没有规定其原则为由，否认这一原则对国家权力活动所产生的实际效力。[6 三、政教分离原则的适用和宪法界限 在宗教信仰自由和政教分离原则的关系上，无论是采取一元论还是二元论，我们不得不面临两者价值之间的冲突，如何保持两者的协调是现代宪法学理论需要解决的重要新问题。国家对宗教的中立性是不宜把握和确定的概念，需要通过不同国家的判例寻求个案的规则。 在美国，政教分离原则的实践主要是围绕国立学校宗教活动和私立宗教学校或对宗教机关财政资助方面的新问题而展开的。在不同时期的判例中法院确立的基本判定标准是“三标准判定”理论，即考察目的的世俗性、效果的世俗性、国家是否过度干预宗教活动。在三条标准中国家对宗教活动的干预程度是评价国家中立性的重要依据，非凡是评价对宗教机关是否给予优惠的重要标准。在美国，判定国家机关的行为是否违反政教分离原则时通常考虑的因素主要有论文摘要：受到优惠待遇的宗教机关的性质和目的；优惠的性质；因优惠可能导致的国家和宗教机关的关系等。在日本，有关政教分离原则的宪法判例中，最高法院采用了“目的效果标准论”，对地方自治团体在宗教活动中涉及财政资助新问题进行了宪法判定。早在1965年，在三重县津地方该市用公费举行国家神道的神灶神道的奠基典礼，被控违宪。当时，法庭上神道仪式，是否属于宗教成为争论焦点，如属于宗教活动，则根据宪法应公布违宪。最后最高法院以神道仪式对于日本国民来说是一种普遍性的习俗为由，没有作出违宪判定。在棋面忠魂碑诉讼中，针对地方政府能否向特定宗教团体提供公金的新问题，最高法院以目的效果统一论的标准仍作出了合宪的判定，强调宗教行为地、社会公众的一般评价、行为者的意图认定、行为对一般人产生的效果等综合因素。但在1997年作出的“爱媛玉串料诉讼”案件中，最高法院进一步发展了目的效果论理论，以县政府对神社提供公金的行为违反政教分离原则为由，作出了违宪判决。[7在判决中最高法院从宪法角度解释了政教分离原则和宗教活动的含义，认为政教分离原则并不绝对地排斥国家和宗教之间的联系，要考虑和宗教有关的目的和具体效果。在宗教活动的解释上，最高法院的基本标准是论文摘要：该行为的目的是否具有宗教的意义；该行为是否具有宗教的特征；要考虑社会通念的一般意义；是否使用公款新问题上，主要看是否超越了社会公众所认可的必要限度等。最后，最高法院提出了违宪的基本理由论文摘要：县政府和特定宗教团体具有重要的宗教上的联系；不能把县政府的行为理解为符合社会通念的活动；支付公金的行为具有明显的宗教意义；没有充分的事实表明县政府对其他宗教团体给予了财政资助。这种目的上具有宗教意义，并在效果上产生对特定宗教活动支付公金行为属于宪法第20条第3款所禁止的“宗教活动”。这个判例对宪法理论和实践产生了重要影响，从一个角度说明了政教分离原则的当代价值和演变，赋予政教分离原则以新的内涵。 在现代社会中，政教分离原则是具有综合性价值的原理或原则，要根据各国不同的历史和文化进行具体分析和运用，既要坚持政教分离原则的一般性原理，同时也要根据时代的变化作出新的解释。比如，在2002年发生的“美国公立学校要求学生每日面对国旗背诵效忠誓词”案件中，美国第九巡回上诉法院的三位法官以两票赞成一票反对裁定论文摘要：公立学校的国旗效忠誓词违反美国宪法第一修正案有关政教分离原则。此案的裁定引发了美国社会的一场政治风波。在2003年11月， 美国亚拉巴马州最高法院司法大楼里能否立摩西十戒标志物的新问题上，联邦法官根据宪法修正案第一条政治和宗教分离原则，限令州最高法院首席法官拆除纪念碑，以表示国家法治的统一和对宗教多元化的尊重。实际上，在政教分离原则的理解和适用上美国社会也存在不 同的学派和理论。美国人对政教分离原则的态度可分为三种，分离派、协调派和中立派。分离派主张，宪法没有赋予联邦政府对于宗教新问题的任何管辖权，而协调派认为宪法赋予了联邦政府一定的权力，至少没有否认或禁止联邦政府在宗教新问题上的权力等。在法国，1905年颁布教会和国家分离的法律后，法国确立了“国家非宗教性质的基本原则”，承认宗教的多元化，主张“政教分离不仅是一种法律制度，同时也是一种文化，一种品格，一种摆脱一切教权主义的解放运动”。但在实践中政教分离原则的实施也碰到了许多新新问题。为了调查法国实施政教分离原则的实际情况，2003年希拉克总统成立了“调查政教分离原则执行情况的思索委员会”，希拉克总统要求委员会提交法国社会执行政教分离原则的报告，他认为法国社会要承认文化和宗教的多元化，并把它视为实现民族团结的基础。经过几个月的调查、70多次的听证会后，委员会建议重新定义政教分离原则，并为之立法。委员会提出的报告提出27项建议，主要有论文摘要：建议禁止在学校内佩带任何宗教或政治信仰归属的服装和标记；不同教派应该有平等的权利；要求国家制定政教分离宪章；规定玛丽亚娜日，用来宣传政教分离原则；制定政教分离的法律并非要禁止，而是要确立公众生活的原则和规则等。 在探索政教分离原则和宪法界限时，需要我们关注的另一个新问题是国家对宗教团体的限制界限和宗教团体的自律权的关系。从各国的宪法判例看，国家原则上不能对宗教团体内部的活动进行限制，应充分尊重其自律权。但涉及到宗教团体内部财产新问题时，国家的法律调整会碰到一些复杂的情况。比如国家通过法律对宗教团体的财产进行限制时，宪法上可能出现的新问题是论文摘要：国家有无权力作出限制性规定？假如有，那么在什么范围内可以进行限制？对宗教团体财产权的限制新问题直接关系到宗教信仰自由的实现，关系到公民财产权的保障。假如国家法律对宗教团体财产权的限制缺乏合理界限，有可能侵犯宪法规定的平等权和财产权。当涉及到宗教团体财产权时，即使以公共利益为目的进行限制，也要充分考虑比例原则和最少侵害原则。 四、三亚观音圣像建设和政教分离原则在中国的意义 我国宪法文本没有具体规定政教分离原则，但依据宪法原理和宗教信仰自由的价值，可以肯定我国宪法规定的宗教信仰自由中实际上包括了政教分离原则。宗教信仰自由和政教分离原则是我国的基本宗教政策。因此，政教分离原则是具有法律效力的一项宪法原则和原理，约束一切国家机关的活动。按照宪法的原则，在我国，国家机关不能利用政权推行某种宗教或禁止某种宗教。在三亚观音圣像建设中需要探索的宪法和法律新问题主要有论文摘要：（1）从合法性的角度看，三亚观音圣像建设的申请主体、建设主体和投资主体是否符合《宗教事务条例》的规定？根据《条例》第24条的规定，提出在宗教活动场所外修建大型露天宗教造像申请的唯一主体是宗教团体和寺观教堂。而在本案中提出申请的主体是不明确的。假如在合法性范畴内可以寻找解决新问题的途径，没有必要直接通过合宪性途径解决新问题。（2）从宗教活动的性质看，观音圣像造像是否属于《条例》规定的“宗教造像”，假如是，那么有关三亚观音圣像的所有活动属于宗教活动。按照政教分离原则，三亚市政府不能利用公权力参和和三亚观音圣像有关的活动，更不能以地方财政资金投资或“接管”该项目；（3）从宗教活动和文化遗产的关系看，观音圣像开光具有明显的宗教色彩，不是一般意义上的文化遗产保护活动，也难以认定为公众认可的宗教文化活动。毫无疑问，为了保护文化的多元性，中心政府和地方政府都有义务保护和宗教有关的文化遗产。实际上，在保障宗教信仰自由的过程中，中心和地方政府积极提供物质方面的条件，为实现宗教信仰自由提供了良好的环境，如布置宗教活动场所，恢复、修缮、开放寺、观、教堂。据统计，自1980年到2000年，从中心财政拨给寺、观、庙堂的维修补助费（包括专项补助费）就达1.4亿元以上，其中仅维修西藏的布达拉宫，政府就拨款3500万元。根据法律的规定，各宗教团体的房屋财产的产权，归宗教团体所有，在房屋财产方面宗教团体处于法人的地位。但这种保护也要遵循国家和宗教关系的基本原则，不能违反宪法上的政教分离原则，非凡是不得对特定宗教实行非凡保护或优惠。目前以国务院制定的《条例》形式调整公民宗教信仰活动，虽具有一定的现实功能，但其性质和效力是存在一些新问题的。假如以法律形式调整宗教活动，应通过形式意义的法律进行调整。上述有关目的和效果相统一的原则对解决我国政教分离原则实施中的现实新问题有一定参考价值。（4）从 政教分离原则的功能看，它所维护的基本价值是保护每个人的信仰自由，防御国家对宗教信仰自由的侵犯，实现公民的宗教平等权。非凡是在我国，强调政教分离原则的现实意义在于有效地预防和解决公权力对公民宗教信仰自由的侵犯，保持社会的和谐和稳定。在本案中，虽有些事实情况和背景并不透明，但在事件的各个环节中可以发现公权力对宗教平等权和财产权的限制或侵犯的新问题。 本案提出了学术界需要关注和探索的很多理论新问题。在宗教信仰自由的保护，非凡是政教分离原则适用上，目前的确存在一些“灰色地带”。在中国的宪法学理论中政教分离原则是过去学者们关注不够的领域，通常把它解释为外国宪法的理论或原则。随着法治的发展和人权理念的普及，个人内心的信仰将成为人们关注的社会新问题，需要我们以开放的心态，深入探究政教分离原则在当代社会中的意义，切实保障宗教信仰自由的实现
正文：
我国《行政诉讼法》第五条规定：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。据此，很多人认为合法性审查是对具体行政行为进行司法审查的唯一原则。但随着实践的发展，尤其是当“自由裁量”成为现代行政法的一个重要特点和趋势的时候，越来越多的人意识到单靠一个合法性审查原则无法对具体行政行为作出一个全面、客观、公正的评价，于是认为“合理性原则是对合法性原则补充与发展”[1]的“补充说”大行其道，学者们纷纷以比较法学的眼光从国外行政法的发展以及我国行政诉讼法的字里行间挖掘合理性原则的存在空间。对于该学说，笔者认为有其合理性但也难逃中庸和不彻底的嫌疑，试论之。
一、行政法基本原则与司法审查
（一）行政法基本原则概述
所谓行政法的基本原则，是指贯穿在一国行政法中，指导和统帅具体行政法律规范，并由它们所体现的基本精神，是要求所有行政主体在国家行政管理中必须遵循的基本行为准则。[2]概念虽然简单，但究竟哪些原则才算行政法的基本原则，历来颇有争议。就我国而言，真正对行政法基本原则以及司法审查的全面研究应该自上世纪80年代才起步，1989年《行政诉讼法》颁布后，对该基本原则的表述才逐渐明晰和统一，也即传统理论认为的，我国行政法基本原则为合法性原则与合理性原则。然而，随着近些年来研究的深入，更多的学者将我国行政法的研究置于西方发达国家视野内，而对上诉传统理论提出了挑战，并提出了诸如将诚信原则作为行政法的最高形式原则，建立行政法上的衡平制度，进行公益和私益间的利益衡量，以及推进诚信政府的建立等[3]学说。
就我国传统的行政法两基本原则来说，合法性和合理性原则既然能成为行政法的基本原则，笔者认为其内涵应涉及两个部分，一是该两原则是行政机关作出行政行为时应遵循的普遍性原则，这也是作为行政法基本原则的主要方面。引申开来，严格按照该基本原则作出的行政行为应该能够经受住司法权的监督和检验，故在司法权对行政权进行司法审查时，行政法的基本原则也应在很大程度上成为司法审查原则的参照。
（二）行政行为司法审查原则
援引我国行政法的基本原则，人民法院对具体行政行为进行合法性审查，指的是人民法院在行政审判中，原则上只对具体行政行为是否构成违法进行审查并作出判决；而合理性审查是指审判权审查行政自由裁量行为是否符合理性、公平、正义的准则。
正如上文所言，我国的行政诉讼法仅明确规定了法院对具体行政行为的合法性进行审查，对合理性问题规定不甚明确，学者和实践工作者也是见仁见智，意见并不能得到统一。其中，较为一致的观点是认为，我国对行政行为的司法审查是以合法性为标准，对显失公正的行政处罚可适用合理性标准。但是，基于我国行政诉讼法同时规定了行为也是可被法院判决撤销的，法院撤销的行政行为究竟属于合法性审查还是合理性审查，仍存在一定的争议。
（三）行政权与司法权的交叉及争议
传统理论之所以否定对行政行为进行合理性审查，主要是基于对行政权与司法权的不同定位的考量。即认为，行政权与审判权是两种不同的国家权力，“立法机关将权力委托给一个具体机构，并授予它行使此行政权的自由裁量权，法院无权对这种自由裁量权提出异议”[4].对于行政权而言，作为处于监督地位的行政诉讼，其制度安排的目的之一是为了实现司法权与行政权的制衡。行政机关的行政权力与司法权是此消彼长的关系，虽然司法权可以介入行政权，但这种介入是受到严格限制的。司法权必须尊重行政权，最基本的要求是认为司法权不能破坏行政权对社会管理的基本能力。
除了上述“权力分立”理由外，传统学说还认为，行政机关因长期处理行政事务而具备了专门经验和素质，有能力对各种复杂的行政事务作出恰如其分的处断。因此法院在审理行政案件时不应该以审判的自由裁量代行行政机关的自由裁量。是故，由于这种行政技术的壁垒，合理性审查似乎已无必要性。
然而，从古典自然法的政权理论来看，上述“分权说”，以及此中体现的以维护社会秩序（一定程度上体现为行政权威）为主，保护相对人权益为次的倾向，却存在较大的缺失。西方的政权理论核心在于“社会契约论”，其基本精神在于：国家是由具有“天赋人权”的人们，在自由平等的基础上，经过平等协商，订立契约形成的；国家的权力来源于人们在订立契约时让渡出的自然权利；国家的存在是为了谋求公共幸福与公共利益[5].不难发现，根据这一理论，必然得出国家权力来源于人们的权利并服务于公民权利的结论。在国家权力和公民权利的关系上，权力是手段，公民权利才是目的。正因为如此，在“权利无限扩张必然导致暴政和专制”法则下，随着行政机关自由裁量权的日益扩大，法律更应该侧重保护处于弱势地位的行政相对人的合法权益，并在其权益受到行政机关侵害的时候给予更多的救济。此为司法对行政进行合理性审查的法理基础。
二、我国对行政行为司法审查的现状
我国对行政法以及行政诉讼的研究起步相对较晚，但民国时期即已设立的平政院（后来改为行政法院）表明前人已经在该问题上迈出过实质性的步伐。在总结前人经验和借鉴当时的国外司法审查标准的基础上，我国《行政诉讼法》第五十四条对行政行为确立了七个司法审查标准：（1）证据是否确凿；（2）适用法律、法规是否正确；（3）是否符合法定程序；（4）是否超越职权；（5）是否；（6）是否不履行、拖延履行法定职责；（7）是否显失公正。
对在上述审查标准中体现的审查原则问题，理论和实务界存在着多种看法。有的援引《行政诉讼法》第五条的规定，认为法律仅确认了合法性审查标准；有的则认为对和显失公正的审查就是一种合理性审查，故认为司法权对行政权的审查属于合法性审查和合理性审查兼而有之，但以合法性为主。当然，还有第三种观点，不一而表。
笔者认为，我国行政诉讼法对“”和“显失公正”审查标准的规定，事实上已经跨越了行政诉讼法第五条“合法性审查”的规定。或者可以说，行政诉讼法第五条的“合法性审查”已经在一定程度上包涵了合理性审查的内容，从而使法条规定的合法性审查在一定程度上具备了实质法治原则的部分特征。
三、域外行政法的发
展及其对司法审查的要求
随着实践的发展，“合理原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一”[6].越来越多的人开始意识到，传统上所指的合法性问题仅是外在、形式的合法，而合理性原则则是内在和实质的合法。传统理论认为的，行政权在一定程度上的司法豁免虽然给予了行政机关较大的活动空间，也有利于行政效率的实现，但随着“实质法治”思想的传播和对国家地位的再认识，传统理论出现了重大的缺憾。比如，在司法监督受到限制的情况下，“完全没有限制的自由裁量权必然导致专横”[7]，这引起的直接后果就是法治主义的形式化和行政立法的繁琐、复杂化。
（一）法国行政法的基本原则及对我国的借鉴意义
上文已有提及，现代行政法及其基本原则的发展在很大程度上是与行政自由裁量权的扩大和实质法治原则的深入人心分不开的。这在素有“行政法母国”之誉的法国也体现得相当明显，对确立我国的行政法基本原则也有相当的指导和借鉴意义。
“法治国”思想的传播是法国行政法基本原则形成和发展的思想基础。在1789年法国资产阶级大革命前的启蒙时代，以孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰等为代表的一大批资产阶级启蒙思想家以“三权分立制衡”、“天赋人权”、“人民论”等思想武器向宗教神学和君主专制发起了猛烈的攻击，系统散播了法治国的思想，并逐渐唤醒了民众的权利意识。这种法治国思想的基本精神在于使国家公权力从属于法律，在行政领域就体现为行政法治原则。其中，要求公权力服从于法律是形式法治的体现而要求公权力的行使必须符合公平、正义的观念则体现了实质法治原则。二站后，为了加强对行政自由裁量权的控制，行政法院通过判例发展出了行政均衡原则，要求在法律没有明确规定的情况下，行政行为必须合理、适度、均衡。自此，法国行政法的两大基本原则形成，即行政法治原则和行政均衡原则。[8]
行政法治原则是指法律规定行政机关的组织、权限、手段、方式和违法的后果，行政机关的行政行为必须严格遵守法律的规定并积极保证法律的实施。法国的行政法治原则包含三方面内容，一是行政行为必须具有法律依据，比如无权限的行为即被视为最严重的违法行为；二是行政行为必须符合法律要求，包括作出的行政行为的形式、程序、目的必须合法；三是行政机关必须以自己的积极行为来保证法律的实施。
我国行政法中的合法性原则在形式上非常类似于法国的行政法治原则。这是一种法律移植，应该说是我国的行政法吸收和借鉴了法国的经验，但两者在细节和技术处理上却还是存在着较大的差异。比如无权机关作出了羁束行政行为，且该行为的内容符合法律规定，有管辖权的机关在同样的情况下也只能作出同样决定的，法国行政法院对该行政行为不予撤销；再如，法国行政处理行为和行政条例都要受到行政法治原则的支配，但从司法审查的角度来看，我国目前还仅限于具体行政行为，跟实质法治原则还存在一定的差距。当然，这些区别和差距正逐渐进入国内学者及立法者的视野，必将在可预见的将来得到更多借鉴和改善。比如行政诉讼受案范围的问题，现行法律以列举的方式规定了九种具体行政行为可诉，而其他大量的行政行为是不可诉的。这就使得很多学者认为，行政案件的受案范围与其说是法律问题，不如说是政策问题，司法审查权的作用被限制在很小的一个范围内。
行政法治原则虽然是法国行政法的核心原则，但其作用并不是万能的，行政均衡原则的出现正是加强了对自由裁量行为和特殊情况下的行政行为的监督，弥补了行政法治原则的不足。
对于均衡原则，学术界尚未形成权威定义。一个比较通行的看法是指行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。其实质是行政法院通过对行政行为的均衡性审查，防止行政自由裁量权的滥用，维护行政机关和相对人之间，公共利益和个人利益之间的平衡。尽管均衡原则是建立在西方政权理论基础上的，但从外观表现来看，均衡原则在很大程度上类似于我国学者所提的合理性原则，以至于均衡原则也被称为“均衡合理原则”[9].然而，必须指出的是，相对于行政法治原则的核心地位，行政均衡原则的适用是被严格限制在特定范围内的，比如目前法国的行政法院只将该原则适用于行政处理的审查而不适用于对行政条例的监督。这与我国很多学者提出的以合法性审查为主，合理性审查为补充的观点较为一致。
（二）英美行政法的基本原则及对我国的借鉴意义
与大陆法系不同，英美法系国家特别重视程序法的运作，正因为如此，行政权具有比较强的公信力，公众比较相信事实问题已经在程序里面得到了很好解决，一般无须法官重审。另一方面，英美等国家有较为完善的行政救济途径，司法审查处于上诉审的地位，而上诉审应该是法律审。因此，英美国家对法律问题的审查强度要高于事实问题。根据《联邦行政程序法》和司法实践，美国对法律问题的审查主要限于其“正确性”，即审查行政机构对法律是否理解正确、解释正确、适用正确；对事实问题的审查主要限于审查其“合理性”，即审查行政机构是否有偏见、是否偏私、是否专断与反复无常，是否有事实根据，是否有“实质性证据”等[10].但是，鉴于法律问题与事实问题往往纠缠在一起难以区分，美国司法审查的标准没有被机械地执行，而是根据行政案件的具体情况，灵活地确立与适用。
应该认识到，英美国家的司法运行机制是建立在一套比较完善的法律体制及法理基础上的，但在我国，由于法治传统的缺失和整个社会处于转型期的不确定性，以及法律和行政工作人员素质不高等因素，放松对事实问题的审查显然会使行政相对人处于更加孤立无援的境地，甚至放纵了行政权的滥用。
纵观以法国为代表的大陆法系和英美法系的行政法，我们不难得出一些共性特点：1、法院对行政行为（一定程度上包括行政条例）是否合法，是否经由法律授权，有权进行审查，而且这是审查的首要原则。2、自由裁量权的扩大是现代行政法的基本特征，但广泛的自由裁量与法不相容，司法必须在合理限度内监督行政权滥用自由裁量。3、均衡合理是法院对行政行为进行司法评价的标准之一。
四、对我国行政行为司法审查原则的再认识
关于我国行政行为司法审查的原则问题，讨论由来已久。一般的认识是认为合法性是个大范围，在此之内要由合理性来调节，也即上文所述的“补充说”。然而，近些年来有越来越多的学者开始对我国行政法及行政诉讼制度进行了深入的反思并提出了一系列意见和建议。比如与司法审查有关的就涉及行政诉讼的受案范围问题，包括公益诉讼问题，这都可能直接影响司法对行政审查的标准。应该说，我国的行政法领域正酝酿着一场变革，而对行政行为的司法审查原则也将从学者的讨论中更多地进入到实践的视野内。
笔者认为，尽管现行《行政诉讼法》没有直接提出合理性审查问题，但对“”和“显失公正”审查标准的规定，已经在实质上承认并初步确定了合理性审查原则。同时，参考《行政诉讼法》第五条的规定：人
民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。按“违法”概念的扩大解释，不合理行政行为即不合法律之目的和精神，在该意义上，行政行为是否合理也应纳入司法审查的范围。再如，我国行政诉讼法规定法院审理行政案件，依据法律法规，参照规章。那么该如何看待和处理规章以下的规范性文件呢？这实际上也是个合理性审查的范畴。扩展开来，笔者认为，我国所谓的合法性审查和合理性审查间的界限不甚明确，适用的主次也存在不合理因素，确有再认识和重构之必要。
传统学说和实践即使承认合理性审查的存在但也一直将合理性审查限定于自由裁量的具体行政行为，这当然跟现行行政诉讼法的受案范围有关，但笔者认为这个审查范围却是被人为缩小了。首先是合理性审查是否仅适用于具体行政行为？从国外行政法的发展看，包括抽象行政行为在内的行政处理及行政条例都将逐渐被纳入司法审查的范围，这几乎已成定论。其次是合理性审查是否仅就自由裁量权进行评价？表面上看，只有自由裁量的行政行为才存在是否合理的问题，但这种观点有个前提，即认为羁束行政行为也即法律法规有明确规定的即为合理的。人们之所以这么认为实际上是因为法律法规的制定过程比较严密，合理性原则本身就是制定法律法规的标准之一。但这个原则的贯彻过程是否真的无懈可击？从这个意义上，不管是羁束行政行为还是裁量行政行为，甚至包括行政条例，人们都有理由对“是否合理”问题提出质疑。因此，合理性审查原则的适用是有其实际意义的。
跳出了自由裁量限制的合理性审查其实还应有更广阔的存在空间。西方自然法学派的观点给我们提供了很好的思维导向。比如根据现代自然法学派代表人富勒的观点，法作为一种“有目的的事业”，有其道德性。其中，其外在的道德即“实体自然法”，是指法的实体目的或理想，如人类交往和合作应当遵循的基本原则，抽象的正义等。[11]这种人类交往和合作的基本原则，在自然法学派认为是自然界存在的，先于人类经验更先于法律的至上的“公理”性的法则。笔者认为，对行政行为合理性的审查首先应该跳到“公理”审查的高度，在合法性审查之上，先行对行政行为进行评价。而后再根据一定的标准，与合法性原则一道对行政行为进行完整评价。也许这才是两个司法审查原则应有的地位。
注释：
[1]陈浩锋，《浅谈合理性原则在行政诉讼中的适用》，2004年4月21日，中国法院网。
[2]姚先国、陈国权、郁建兴主编，《现代公共管理基础教程》下册，p153页，浙江人民出版社出版。
[3]刘梓、邓毅，《行政法上诚信原则刍议》，载《行政法学研究》2002年第4期。
[4]覃久赢、任松岭，《论行政诉讼的合理性审查》，载于《河北法学》2002年11月第20卷增刊。
[5]田成有、欧剑菲，《从古典自然法的政权理论看中国传统法学的重大缺失》，载于云南财贸学院网。
[6]「英威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第55－56页。
[7]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第700页。
[8]周佑勇、尚海龙，《论法国行政法的基本原则》引自中国学术期刊（光盘版）电子杂志。
[9]王桂源：《论法国行政法中的均衡原则》，《法学研究》1994年第3期。
关键词:诚信原则政府诚信基本原则
诚信价值正受到越来越广泛的关注。这归功于民法学者的卓越研究,诚信原则在私法领域被尊奉为“帝王条款”①——行使权利和履行义务的最高指导原则。但在公法学界,却少有学者对诚信问题做深入研究。②本文尝试就诚信原则能否适用于行政法以及如何在行政法中展开以塑造诚信政府等问题进行探讨。
一、政府诚信的塑造与诚信原则的发掘
诚信是社会生活的基础。中国传统伦理以诚信为本,“人无信则不立”是对个人安身立命的基本要求。早在2000多年前的春秋时代,子贡向孔子请教治理国家的方法,孔子回答说:“足食,足兵,民信之矣。”他还说可以“去兵”、“去食”但不能失去“民信”,“自古皆有死,民不信,不立”。《论语》中“信”字出现了38次,频次虽低于仁(109次)、礼(74次),却高于描述德的多数词汇,如善(36次)、义(24次)、敬(21次)、勇(16次)等等。造就了强大秦国的商鞅变法所做的第一件事不是推出什么法令,而是让政府先取得民信。可见,我们的先人充分认识到诚信对一个政府的可贵。
近代中国,由于政治运动频繁,文化传承中断,再加上目前正处于社会转型期以及伴随着市场经济而出现的权力寻租等因素,导致政府诚信成为一个焦点问题。
上个世纪初,著名社会学家齐美尔开启了西方有关诚信的研究。③到70年代时,诚信的概念被主流经济学家接受。阿罗提出,信任是经济交换的剂,并认为世界上很多经济落后的现象可以从缺少诚信来解释。郝希则提出,诚信是很多经济交易所必需的公共品德。社会学家弗朗西斯·福山则认为诚信不仅仅是道德问题,它影响了社会的稳定和经济的繁荣。更令人震惊的是,福山在将不同文化区分为低信任文化和高信任文化时,将中国作为低信任文化的典型代表。④
美国法学家伯尔曼曾说过,法律只有被信仰,才能被有效执行。⑤同样可以说,一个诚信的政府,可以有效地降低执法成本,从而便利地推进法治。正是基于这种共识,在全国人大九届五次会议上,代表们讨论最多的话题就是诚信。朱钅容基同志在2002年的《政府工作报告》中也强调,要在全社会倡导“明礼诚信”的社会风尚,而当务之急是塑造政府诚信。⑥
与政府诚信最接近的法律命题是诚实信用原则。它既是道德原则,又是法律原则。作为道德的诚信原则是指社会的各成员应具备诚实、信守诺言的品德和在实际生活中贯彻、实现这些品德。⑦在道德法律化思潮下,将此意义的诚信原则引入行政法,用以塑造政府诚信没有任何法律障碍。而作为私法基本原则的诚信原则是有特定含义的,即指为弥补成文法的局限性而解释和补充法律并赋予法官广泛自由裁量权。这种意义上的诚信原则,是否在具有严格规范性要求的行政法中存在呢?
持否定观点的学者认为,行政法作为公法,与私法不同。私法多为任意规定,公法多为强行规定,私法上意思自治原则,为公法所不能容忍。由于公法具有严格性,法律规定必须严格遵守,诚信原则主要作用在于补充成文法之不足,如果适用于公法势将破坏法规之严格性。⑧德国行政法先驱OttoMayer完全否定公法与私法之关联,试将其论点整理如下:⑨
(1)私法规定不得补充公法规定之欠缺;(2)法的一般原则并不存在;(3)具有直接私法上效果之公法上的法制度并不存在;(4)公私法混合关系并不存在。
就肯定观点的学者来看,又可分为私法类推适用说、一般法律思想说与法之本质说三种。⑩
1.私法类推适用说。行政法中的诚信原则系民法中的诚信原则外部类推所致。如日本著名行政法学家盐野宏认为:“信赖诚实的原则,是将在私人间适用的法原理适用于行政法关系的情况。”
2.一般法思想说。该说以私法与公法具有共同的一般法律思想为前提,认为行政法中的诚实信用原则并非由私法规则类推而来,而是自始至终地存在于行政法中,只是私法较早发现了该原则而已。
3.法之本质说。该说主张法乃是由国家法意识所成立之价值判断。正当的事于公法和私法均予以承认,不正当的事于公法和私法均不被承认,其根本要求乃诚信原则。因此,该原则构成法规范,并全面直接适用于所有法规范之中。
笔者认为,在上述两种截然不同的观点中,否定观点由于将公法和私法的绝对对立作为其理论基础,因此,越来越不符合公法私法化和私法公法化的趋势。由于诚信原则是一个具有浓厚自然法色彩的基本原则,因而应将其看成是共通于所有法领域之间、超越于成文法之上的法理。同时,我们也不应将作为道德原则的诚信与作为法律原则的诚信简单分离。因此,在持肯定态度的诸学说中,“私法类推说”有欠妥当,而从实用主义角度观察,“一般法律思想说”和“法之本质说”产生的实际法效果基本相同,其区分仅具有学理意义。可以说,“一般法律思想说”和“法之本质说”从不同角度揭示了行政法中诚信原则的渊源。也正是从这一意义上,我们说诚信原则只能从行政法中发掘,而不能从外部导入。
二、诚信原则在行政法上的地位
在肯定了诚信原则的存在之后,紧接的问题是诚信原则在行政法上居于什么地位,它属于行政法的一般法律原则抑或处于基本原则位阶?在我国行政法权威教材中,根本没有诚信原则的论述,更遑论将其作为基本原则,相反,几乎一致将行政法基本原则确立为合法性原则与合理性原则。但从社会变迁、行政权扩张、国家任务改变及行政法律本身发展需要等因素考察,行政法中的诚信原则正逐渐占据基本原则的地位,具体来说:
第一,随着社会变迁,传统意义上的三权分立根基开始动摇,行政权大肆扩张,侵蚀了国会和法院的职权。总统的行政权成为“一颗批准的图章”。政府经常充当立法者和裁决者角色在行政立法中,必须遵循诚信原则,否则,法律就不符合社会共同体赖以存在的基本道德,就不为社会所接受,也就不可能有法的效力。在行政官员居中裁决时,他必须像法官那样享有广泛的自由裁量权,在法无明文规定时,依据公平的要求进行裁判,对现实中出现的各种新情况、新问题进行应付和处理。而诚信原则恰好具有赋予政府自由裁量权的功能。
第二,现代行政行为的主要内容已从规制行政走向给付行政。“现代国家之任务已与往昔不同,行政作为给付之主体,开发社会文化、增进人民福利、提升人民生活素质,已成为国家责无旁贷之职责。”给付行政观念之产生,使行政法规严格性程度有所减弱。行政指导作为新型的管理方式被各国政府广泛采用,即是明显例证。而且,现代所谓的公法关系,与旧时专制时代的绝对权力服从之事实关系迥然不同,根据其性质,可将公法关系区分为权力关系和管理关系。在比重越来越大的管理关系中,除非存在明文的与私法原理相异的特殊规定,否则受私法原理支配。例如,作为公法私法化典型的行政合同,当然应将诚信原则作为“帝王条款”即使在权力关系中,如行政行为的撤销、撤回,一旦可能牺牲各种法益,仍应特别考虑贯彻诚信原则旨趣的必要性。
第三,自由裁量是当代行政的重要特点或趋势。行政法由近代的限权法走向当代的控权法,有学者洞察到这一变化,适时提出了“综合控权论”,认为在控权方式上,规则性控制已经衰落,原则性控制应该在多元控权中占有重要地位。作为内涵不确定、极富弹性的诚信原则一方面赋予行政主体广泛自由裁量权,以适应变动不居的复杂社会生活;另一方面,又发挥道德调节与法律调节的双重功能,实现对自由裁量权的有效控制。
第四,以社会契约论为基础统合主观诚信与客观诚信的诚信原则,能弥补行政法的缺陷并促进其良好地发展。客观诚信要求人们正当地行为;主观诚信则要求人们具有尊重他人权利的意识,即“客观”取行为规则,“主观”取内心确信的含义。民法学家徐国栋教授认为导致民法中诚信原则处在虽被尊为基本原则,实际上不过是具体原则的尴尬境地的根本原因在于客观诚信与主观诚信的分离,尤其是对主观诚信没有予以充分重视。行政法也存在类似的缺陷,即对行政主体行为时的内心确信状态的不重视。例如,行政行为合法性与违法性构成要件自相矛盾:前者要求主体意思表示真实,而后者却不问主体主观心理状态。目前,行政法学界普遍不将诚信原则作为基本原则,这可能是一个重要原因。现代人民已默示与国家间存在一个类似契约的关系,因此,可在社会契约论的基础上,将客观诚信与主观诚信重新统合起来统一的诚信原则可随着人类认识能力的不断深化,源源不断地具体化为法律规则,从而促进行政法的发展。
总之,诚信原则贯穿于行政立法、行政执法和行政司法全过程,贯穿于全部的行政法律规范之中。它不仅能满足现实行政的需要,而且能规范行政法的发展。我们应当将其提升为行政法的基本原则。相反,目前学界公认的基本原则之一的合理性原则恰恰是诚信原则在自由裁量领域的具体化,将其视为具体原则足矣。
三、诚信原则在行政法中的展开
虽然与在私法中一样,诚信原则在行政法上也居于基本原则地位,但毕竟公私法之间存在质的区别。同时,诚信原则是一个极为抽象的不确定法律概念,如果运用不当,不但达不到塑造政府诚信的目的,反而可能成为行政主体主观擅断之工具,而如果为避免流弊弃之不用,又将丧失维护实质正义和衡平的功能。因此,对诚信原则在行政法中的具体运用应予以细致分析。
(一)行政主体之间的诚信
诚信原则不仅要求行政主体之间应恪守信用、诚实不欺,更重要的是要求以下三个方面:第一,相互之间不越权。鉴于行政越权的基础是职权,而职权又包含权限和权能两项内容,所以行政主体相互之间越权可分为行政权限逾越(即管辖权逾越)和行政权能逾越两大类。行政权限逾越具体可分为事务管辖权逾越、地域管辖权逾越和层级管辖权逾越三大类。行政权能逾越是指行政主体的具体行政行为超出了法定的权力限度。第二,避免不作为违法。相互推诿、扯皮等不作为违法是老百姓最为痛恨的机关不正之风,严重影响了政府的诚信。诚信原则这方面的要求在我国现行法律中已有体现,如《行政复议法》第15条、第18条有关复议机关的确定和复议受理的有关规定,就是为了防止行政主体借技术性规定相互推诿扯皮。第三,一事不再罚。一事不再罚是诚信原则在处罚领域的具体体现。它要求对相对人符合一个违法构成要件的行为,除法律另有规定者外,行政主体对该相对人只能给予一个和一次处罚。
(二)行政立法中的诚信
诚信是人类社会存续所必要的道德,行政立法只有体现诚信原则,才具有为社会成员接受的基础。行政立法中的诚信具体表现为:第一,义务的设定可履行。在行政立法设定相对人义务时,必须考虑到该项义务是维护行政秩序所不可或缺且对相对人来说是能够履行的,否则就是违反了诚信原则。第二,权力扩张要正当。扩张是行政权的本性,必须予以适当的限制。不能借行政立法之名,从部门本位出发,非理性地扩张行政权。第三,行政立法不溯及既往。法不溯及既往作为一个立法原则最早在刑法中确立。尔后,在1789年的《美利坚合众国宪法》第条第9项规定:“联邦不得制定任何溯及既往的法律。”1793年《法国宪法》第14条则进一步宣布溯及既往的法律为“暴君的法律”。但该原则在行政法中是否当然适用,曾有过激烈争论,尤其是随着德国历史法学派的兴起以及行政法对公共利益的日益重视,传统的绝对不能溯及既往原则受到质疑。著名法学家萨维尼就认为立法者应当有可溯及规定之权力。而20世纪初德国行政法学最重要的学者弗莱纳则认为,行政立法只要涉及的公益愈大,就愈可溯及。在承认必要时可溯及规定的同时,我们必须坚持原则上行政立法不能溯及既往。其理论基础就在于诚信原则。诚信原则作为一种渊源于自然法的超实证原则,设定了立法者的诚实义务。立法者必须取信于民,而不能随便反悔,这也是国家法律秩序连续性的表现。由于我国《行政诉讼法》将行政立法排除在行政诉讼受案范围之外,为防止行政机关规避法律,以行政立法之名行具体行政之实,坚持行政立法不溯及既往尤为必要。即使在确需溯及立法时,行政主体也必须谨慎、节制与中庸。第四,行政立法应当稳妥推进。诚信原则并非某个人所制,而是根据一般人所认可的基本需要,由道德原则演化而来的法律原则。一方面,诚信原则的内容不断具体化为实定法,行政立法应当实现法律的进化;另一方面,诚信原则要求行政立法不能一味追求“超前立法”或“与国际接轨”,脱离现有社会的基本道德。此外,诚信原则还要求行政立法必须程序公开透明、所立之法尽量确定而不模糊等等。
(三)自由裁量领域的诚信
在行政法领域,行政主体行使着广泛的自由裁量权。如何对行政自由裁量权予以适当控制,已成为各国行政法的核心内容。传统的合法性原则仅在行政主体逾越裁量权限时才能适用,因此,功效甚微。在缺乏实定法的规范下,若求对行政自由裁量权的司法控制,惟有赋予法官广泛的司法自由裁量权,从而实现对行政自由裁量权的有效控制。正如上文所述,诚信原则恰好具有赋予法官司法裁量权的功能。而行政主体为避免败诉,自然而然地以司法审查标准来实现自我控制。因此,诚信原则就间接地作用于自由裁量领域。从这一角度,可以说我国学术界公认的合理性原则不过是诚信原则在行政自由裁量领域的演绎。
作为诚信原则具体化的合理性原则,在各国行政法中均居举足轻重的地位。如在英国,这一原则又称韦德内斯伯里原则,已成为近年来赋予英国行政法以蓬勃生命力的最积极和最著名的理论之一。而在德国,作为合理性原则组成部分的比例原则的影响力已超越自由裁量权的范围,它要求在所有行政活动中政府不应采取任何一个总成本高于总利益的行为。在美国,合理性原则要求政府进行行政行为能符合最起码的推理和常识。就合理性标准而言,美国法院已完全抛弃了从结果上予以认定的机械做法。现在,平衡原则和最不激烈手段原则不仅成了合理原则的补充,而且为立法所确认。
借鉴西方法制发达国家经验,我们认为诚信原则在行政自由裁量领域应该是客观诚信与主观诚信的完美结合。具体来说:
1.在主观上,行政主体行使自由裁量权必须出于善意,而且以实现立法意图为目的。如果行政主体行使自由裁量权是出于非法定的动机(如公报私仇等)、未考虑相关因素或者考虑了不相关的因素,都与主观诚信的要求相违背。
2.在客观上,行政主体行使自由裁量权的结果必须具有相当合理性。所谓“相当合理性”,首先当然不可能是“如此荒谬以致任何有一般理智的人不能想象行政机关在正当地行使权力时能有这种标准(格林法官语)”或“如此无逻辑或所认可的道德标准,令人不能容忍,以致任何认真考虑此问题的正常人都不会同意它(迪普洛克大法官语)”,即行政行为的结果不能显失公正。其次,自由裁量权的行使不能违反惯例和平等对待原则。最后,必须符合最少损害要素并具有平衡性,即所采取的手段必须是自由裁量范围内造成相对人最少损害的手段。
(四)行政合同中的诚信
行政合同是行政主体为直接实现行政目的或单纯为行政事务而与另一方当事人订立的合同。学说上保守见解认为诚实信用原则的发展形成,系以私法为成长园地。申言之,诚信原则的适用应以权利义务关系的存在为前提,诚信原则所规范的对象系权利之行使或义务之履行的方法,若无权利义务关系存在即无诚信原则适用之可能。
我们不否认,行政主体在行政合同中享有单方变更、解除合同等特权,但特权不是一种必须行使的权力,当普通合同方式执行行政任务未遇公共利益障碍时,特权可引而不发。因此,行政契约与私法契约并无本质不同。行政契约的成立,须双方当事人意思表示一致,从而在主体间产生权利义务关系。即使根据上述保守见解,行政合同自然受到诚信原则的拘束。具体表现为:行政主体在选择合同对方当事人时,应受诚信原则的限制,以防营私舞弊;在缔约上,虽不须有明确的法律依据,但缔约权必须受诚信原则拘束;在合同履行中,行政主体应遵循诚信原则,履行附随义务,如将其掌握的信息及时通知对方、为对方当事人履行合同提供必要的条件、防止损失扩大;在行使特权时,更应遵循诚信原则,以必要性为前提,并在给予对方当事人合理补偿后,方可行使。
(五)行政指导中的诚信
行政指导是指行政主体就其管理事项,采用建议、劝告、说服与非强制性手段,取得相对人同意和协助,自觉为一定行为或不为一定行为,从而实现行政目的的行为。行政指导作为一种管理方式,我国政府在实务中广为使用,如指导性计划,往往能起到产业导向的作用,其产生的实际社会效果超过具体行政行为。对于经历过长期封建统治的中国人来说,社会残存的官尊民卑风气和行政机关背后握有强大行政权的事实,常常使行政指导与行使行政权的行政行为具有同等的心理效果。而我国目前尚无对行政指导的统一规范。因此,以诚信原则拘束行政指导的运用,实有必要。
当然,诚信原则的展开并不限于以上五个方面,而在行政法的方方面面均有涉及,如在行政行为的撤销、撤回制度中,诚信原则具体化为信赖保护规则而起指导作用。为此,我们企盼行政主体潜心培育诚信观念,在具体行为中贯彻诚信原则,以塑造诚信政府形象。
注释
:①参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第301页;徐国栋:《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第76页。
②在行政法学界,仅在刚刚热门起来的行政信赖保护原则研究中偶尔提及诚实信用原则,没有专文论述行政法中的诚实信用原则。参见黄学贤:《行政法中的信赖保护原则》,《法学》2002年第5期;李春燕:《行政信赖保护原则研究》,《行政法学研究》2001年第3期。
③参见郑也夫:《社会品德与经济繁荣》,《读书》1997年第11期。
④参见[美]弗朗西斯·福山:《信任:社会美德与创造经济繁荣》,彭志华译,海南出版社2001年版,第61页以下。
⑤参见[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1991年版,第53页。
⑥参见郭江涛:《诚信首先要从谁做起》,《中国青年报》2002年4月28日。
⑦参见沈敏荣:《诚信原则与道德的法律化》,《法制与社会发展》1999年第1期。
⑧参见林纪东:《行政法与诚实信用之原则》,台湾《法令月刊》第41卷第10期,第167页。
⑨转引自谢孟瑶:《行政法学上之诚实信用原则》,载城仲模主编:《行政法之一般法律原则》(2),台湾三民书局1998年版,第191页。
⑩参见黄学贤:《行政法中的信赖保护原则》,《法学》2002年第5期。
11[日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第59页。
12在英语国家的法律及法学中,尚未发现“基本原则”的用法。汉语中则有之,意在强调某些原则的极为根本性,有别于具体原则。基本原则与具体原则的区别,可参见徐国栋:《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第7页以下。
13参见胡建淼:《行政法学》,法律出版社1998年版,第59页以下;罗豪才主编:《行政法学》,北京大学出版社1996年版,第27页以下。
14参见[美]斯蒂芬·L·埃尔金等:《新论》,周叶谦译,三联书店1997年版,第193页。
15城仲模:《现代行政法学发展的新趋势》,载城仲模:《行政法专集》(1),台湾1990年版,第126页。
16参见杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第167页。
17参见孙笑侠:《法律对行政的控制》,山东人民出版社1999年版,第38页以下。
18参见徐国栋:《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》,《中国社会科学》2001年第6期。19参见徐国栋:《诚实信用原则二题》,《法学研究》2002年第4期。
20参见朱新力:《行政违法研究》,杭州大学出版社1999年版,第108页。
关键词：合理性原则；大陆法系；比例原则
行政法基本原则是指导和规制行政法的立法、执法以及行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范。由于行政法的多样、复杂、涉及面广等特点，基本原则对于保证行政法规范的统一和协调以及行政法的贯彻和实施至关重要。从公法发达之德国、法国等国的司法实践来看，行政法的基本原则发挥着重要的作用。要推进我国的行政法治，必须探寻符合中国本土现实的行政法基本原则。合理性原则作为行政法的基本原则现已成为通说。但通过对合理性原则的源流、确立过程、社会适应性等方面的分析，笔者认为合理性原则不应成为中国行政法的基本原则。
一、合理性原则之源流
合理性原则起源于英美法系国家，最早产生于英国的判例制度。在1598年英国的鲁克诉下水道管理委员会案中，“下水道管委会的委员们为整修河岸征收费用，但他们把费用都摊派给邻近土地的所有人，而不是摊派给所有的受益者。依法律，委员们有征收费用的自由裁量权，但不许可征收这种不公平的费用。科克在判词里写道:‘尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律原则’。”[1]随后，合理性原则在英国的司法实践中逐渐得以巩固。韦德所言“合理性原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一。该原则几乎出现在每星期所发布的判例中，在大量案件中该原则得到了成功运用。它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序方面的贡献相同。”[2]之后，合理性原则在美国也通过判例得以确立。1898年的霍尔登诉哈迪案最早提出了“合理性”概念，随后在保护奥佛顿公园的民众组织诉沃尔伯案等案例中合理性原则逐渐成为行政审判的依据。“在巴洛诉科林案中，最高法院的态度进一步表明，法律虽然允许他们（行政部门）行使自由裁量权，但是法律并未不许法院裁决受非难的行政行为是否合理的问题。制定行政官员认为理想的规章之权，也应受法院适用的合理性原则的约束。”[3]从英美国家合理性原则的产生和发展看，合理性原则来源于判例并对以后的司法实践产生了深远的影响。
从中国目前关于行政法基本原则的研究情况来看，通说认为，合理性原则为行政法的基本原则之一。[4]中国行政法起步于80年代。在行政法研究的早期，行政法基本原则并不包含合理性原则，而是带有浓厚的政治学和行政管理学的色彩。例如，由王珉灿主编的新中国第一本行政法统编教材《行政法概论》中将行政法的基本原则概括为“在党的统一领导下实行党政分开和党企分开原则”、“广泛吸收人民群众参加国家行政管理原则”、“贯彻民主集中制原则”、“实行精简原则”、“坚持各民族一律平等的原则”、“按照客观规律办事、实行有效的行政管理原则”、“维护社会主义法制的统一和尊严、坚持依法办事原则”等七项。[5]现在看来当时的理论是非常幼稚的。80年代末，罗豪才教授首次在其主编的行政法教材《行政法论》中将行政法的基本原则作了一种全新的表述，即法治原则和民主与效率相协调原则。书中法治原则的内容包括了合法性原则、合理性原则、越权无效原则和应急性原则。[6]在此可以看出，合理性原则在中国行政法中已经有了雏形。时隔一年，仍由罗豪才教授主编的统编教材《行政法学》明确将行政法的基本原则概括为合法性原则和合理性原则，
[7]并对两个原则的内容作了分析。至此以后，大部分行政法教材中行政法基本原则的内容都包含了合理性原则。
二、中国行政法合理性原则之质疑
首先，合理性原则的确立过程缺乏严密的逻辑论证。在80年代合理性原则刚刚确立时，各行政法著作（教材）中关于为何中国行政法要确立这一原则问题的论述、说理较浅显。一般在行政法基本原则这一节中，先对行政法基本原则的涵义、受影响的因素、研究的状况、确立的标准等进行论述，在对确立标准论述之后，接着便直接论述到“鉴于上述标准，并从行政法制的现实出发，我国行政法的基本原则可以归纳为……”。[8]虽然对确立行政法基本原则的标准作了简单论述，如应当是低于宪法的原则而高于行政法的具体原则等等，但这只是标准问题。由标准并不能直接得出我们应该确立合理性原则。中间缺少了一个论证环节，即合理性原则为什么能成为行政法的基本原则，或至少应该有这样一个论证环节，即合理性原则为什么是符合这些标准的。中国行政法的合理性原则，更多时候是直接拿来使用。
当然直接拿来，至少还是有两种可能：一是所拿来的合理性原则与我国行政法的发展不相适应；二是所拿来的合理性原则恰巧适应了我国行政法的需要。也许我们会侥幸碰到第二种情形。但是不论是哪种情形，当初合理性原则在中国的确立不是没有疑问的，它只是一种直接拿来的尝试，缺乏严密的逻辑论证。
其次，合理性原则不符合中国现实的司法制度，在实践中缺乏可操作性。从英美法系国家合理性原则的确立和发展过程看，案件和法官的判词一直伴随其左右。可以说，科克、丹宁、里德[9]等诸多英国法官的判词和言论对合理性原则的发展是至关重要的。在英美法系国家，法院在社会中具有很高的地位，法院对社会的影响有时候并不逊色于议会甚至更大。很大程度上，法律的进步是由法院法官的判词的不断积累和提升而得以完成的。英美法系所具有的独特的司法制度保证了合理性原则这一极抽象的原则在司法实践中可以被司法机关赋予一定的内容，从而具有司法适用性。“从历史上看，英国法中的许多内容确实是由司法判决确立的判例法。合同法及侵权法目前仍然主要是法官造法。”[10]在美国存在同样的情形。因此，在英美法系国家，我们可以听到“法官造法”之说。但在中国，由于主要遵循大陆法系的法律传统，“法官造法”尚无生存的空隙。法院原则上必须严格遵守和适用立法机关制定的法律，而不能随便解释或变更。如果中国法院对合理性原则进行任意解释，那将导致法律体系的混乱，如混淆全国人大立法机关的立法权和法院司法权的界限和权责，演绎推理式的审判逻辑也将被打乱等等。在英国，随着合理性原则的确立和法院判例的不断发展，到20世纪上半叶，合理原则已相当成熟，法官们明确地将“不相关的考虑”、“未考虑相关因素”、“不合乎理性”“恶意”等视为不合理。经过司法判例的长期积累，合理性原则已具有了丰富的内容。根据台湾学者林惠瑜概括，合理原则包括下列相互交叉的概念：不适当之动机或目的，考虑不相关之因素，未考虑相关因素，不合乎理性，荒谬，恶意，不诚实，恣意，反复无常，过分，禁止反言之违反，忽视公共政策，法律期待之违反，违反比例原则，法律解释错误[11]。但在中国，情形则不同。合理性原则要在实践中得到运用，首先必须解释何为合理，何为不合理，这是前提。但何为合理，何为不合理呢？如同哈贝马斯在论述法律解释时说到的，法律解释从不同的“视域”进行会有不同的解释结果，而这些结果从各自的“视域”来看都是合理的。韦德也说：“法律界限内的余地很大，其中各种不同的观点不能都认为是不合理的。一方的完全属于法律合理范围以内的意见，可能被对方指责为完全的不合理。大臣没有能指出合理与否的界限。”[12]因此，合理与否很难明确界定。我国是演绎推理式的司法模式。此种模式要求法律的规定应该尽可能详细且具有操作性。而合理性原则这一极抽象的原则，就如同平等、正义等，在中国不具有演绎推理的土壤，不利于司法实践的具体操作。那为何在英美法系国家，合理性原则对于司法实践起到了关键的作用，并能有效地控制行政自由裁量权呢？这主要源于其特有的英美法传统和判例法制度。由于英美法系国家实行判例制度，而不是制定法的传统，其司法实践是一种归纳式的模式，即不断通过案例的积累来推进法律的发展，而不是依靠一个具体详细的制定法来演绎推理。英美法系国家实行“遵循先例”的基本原则，即法院关于与合理性原则有关的案件的判例对以后同类案件有使之参照并遵守的作用，因此，通过大量的判例而被赋予了丰富内涵的合理性原则，在法院的司法审判实践中具有可操作性而能得以有效的运用。
再次，合理性原则不具有作为行政法基本原则的科学性。不可否认，虽然合理性原则极其抽象，在司法实践中不具有司法操作性，但是合理性原则对中国的法治建设肯定具有积极的作用，因为任何事物都有两面性。合理性原则的积极作用很明显，因为单就“合理性”一词的字面看，其就是美好的，就象公正，善良等一些为人类所向往的美好词汇。没有哪个国家会去追求不合理。单就此点，合理性原则在司法实践中具有一定的宏观价值。可能当初合理性原则的确立很大程度上是基于这点积极作用的考虑，而期望这个在英美法系国家的司法实践中发挥重要作用的美好词汇能给中国的行政法治带来春天的气息。可能因为当时合理性这个词汇在其他部门法中还未出现，而诸如公平、民主等词汇在宪法等部门法中都已出现，这也至少在表面上可以表明合理性原则是行政法所独具的原则，而在形式上符合作为部门法基本原则的标准。但是我们认识事物不能只片面的理解事物的一个方面，我们需要系统地认识事物运行的规律，既考虑积极的，也分析消极的。从目前我国法治建设的现状来看，由于我们的传统文化是“大政府，小社会”，具有浓厚的行政国色彩。在中国，政府对法治的影响比法院有时候更为重大。行政法目前的研究重点，如行政公开、行政程序、行政许可等都是为了能更好地控制政府的权力，使之规范地运作。在此文化背景下，合理性原则这一近乎人人都有理由阐释的原则，很大程度是与当前严格规范政府权力的理念不相符的。因为当公共利益与个人利益发生冲突时，如果没有明确的法律规定（这种情形在行政法实践中较多），在利用行政法基本原则来对纠纷进行解决时，处于上位的政府在利用合理性原则时，一般是作出有利于自己的解释，而试图逃避本应负有的法律责任。这便与我们目前行政法治中的权利本位、人权保障等理念相违背。政府根据合理性原则作出有利于自己的解释也属正常，且政府并没有什么过错，因为任何个体在法律的范围内都会为自己的利益考虑，存在的问题只是合理性原则的问题。正如当初我们提出“市场经济就是法制经济”的口号一样，愿望是美好的，即希望我们的市场和法制都能得到发展并相互促进，而没有意识到作为一种对诸多领域具有指导作用的口号的科学性以及是否能够适应社会的发展而不带来负作用。但后来出现的情形恰恰与我们当初确立这一口号时的美好愿望相反。苏力在分析时深刻地说到：“正是在这些未经反思的假定和预设的指导下，‘市场经济就是法制经济’口号获得了法学界一致的赞同；而所谓法制，就是加强立法以成文法来规范、约束、促成和发展市场。然而，这样的理论辨析不仅违背了马克思和其他思想家有关经济与法律的关系的基本理论，而且由于法律、国家和市场经济之间没有内在的、固有的联系，因此在实践上，很容易出现以加强法制建设，宏观调控为由，以满足社会一时的要求而目光短浅地追求所谓的完善的法制，结果很可能造成法制对市场经济发展的阻碍。”[13]因此作为一种具有宏观指导、统一和补缺等作用的口号或原则必须具有科学性，而不能仅仅因为其表面上属于一个美好的词汇而不假思索的将其作为口号或原则。合理性原则某种程度上是赋予政府在出现利益纠纷时可以为自己利益考虑的权力。政府利用合理性原则在纠纷中为自己考虑，那么行政相对人的利益很多时候便受到侵犯而得不到保障。我们可以与合法性原则比较，合法性原则在出现纠纷时，一般合法与不合法的界限是比较明确的，因此，政府在明确的法律面前不可能出现随意侵犯行政相对人利益的情形。而合理性原则则不同，各方都会有自己的合理的理由，但在中国的文化背景下，政府的合理性必将可以通过自己的地位优势而以维护公共利益、公共利益需要等理由取代行政相对人的合理性。合理性原则已经对中国的行政法治建设产生了诸多认识的误区而引起了一定的负作用，如：道德理念误区、多数认同误区、政策导向误区、客观规律误区等等。[14]因此，合理性原则不具有作为行政法基本原则的科学性。
第四，从法律原则的一般理论来看，合理性原则层次不清。民法学者徐国栋多年以前便认识到了我国法学研究中法律原则混乱的问题。诚如其所言“原则的泛滥在当代中国的各法律部门绝不是个别的现象，它基于论者们对原则到底是什么缺乏正确的理解，他们似乎认为，任何重要的东西都是原则。”[15]对于法律原则的确立，笔者认为在大陆法系传统的国家，首先必须明确法律原则的层次性，即是属于法的原则、宪法的原则还是属于部门法如民法、刑法、行政法等的原则等等，而不能相互混淆，这样才能保证法律体系的统一。比如公正原则，公正从希腊罗马时代至今，都没有间断过其作为一般意义上的法的基本理念或基本原则。而在行政法中，有的学者把行政公正作为行政法的基本原则。[16]在此，便存在一个问题，即行政公正原则与一般意义上法的公正原则有何区别。从行政公正原则的论述来看，似乎只是对一般意义上法的公正理念的阐释。行政法首先属于法的范畴，既然行政法是法，那么作为一般意义上的法的原则当然适用于作为部门法的行政法。即使对于部门法的民法、刑法，公正原则同样适用。如果按照行政法公正原则确立的思路，似乎民法中也应该有公正原则，刑法等其他所有的部门法中都应该有公正原则，然后便可以对民法公正原则、刑法公正原则等主观地赋予其内涵。这里我们便可以感受到问题所在。因此，笔者认为，如果某个原则或理念已经是一般意义上法的理念或原则，或已经是宪法的原则，则没有必要再在部门法中加以重复规定，除非具有特殊的意义。且有时候在部门法中重复规定，由于极强的抽象性反而还会给部门法的发展带来负作用。只有遵循以上的思路，我们才可能改变目前简单地将法律原则从一个部门法中移植过来，或直接把法的原则或宪法的原则移植到部门法中等混乱的状况。合理性原则也显示了以上分析的混乱姿态。法作为一般意义的法，必定要求其运作是合理的。不合理的状态在现代文明的环境中不会再有生存空间。作为部门法的行政法，必定要遵循法运行的规律与宪法的理念或原则。同时，我们在确立行政法基本原则时，由于行政法的调整对象的广泛性、行政关系的变动性大等特点，行政法的基本原则必须区别于作为部门行政法如行政处罚法、行政许可法、行政组织法等的基本原则。行政法的基本原则必须能够贯穿、指导和规制整个行政法领域，而不能仅仅作用于某个部门行政法领域，那样其只能是部门行政法的基本原则，而不能称为整个行政法的基本原则。因此，行政合理性原则缺乏明晰的层次性。
第五，合理性原则的移植和转化造成了概念的混淆。在法律移植的过程中，必定要对所移植的对象在移植国进行转化，从而使被移植对象所体现的价值能反映移植国的法律精髓。在英美法系国家，合理性原则对控制行政自由裁量权发挥了重要的作用，成了控制行政行为的有效手段。我们移植合理性原则也是希望它能对中国行政权的规制起到积极作用。如前所述，合理性原则直接移植到中国，并没有生成的土壤。但是存在一种可能，即在合理性原则移植过来后，我们可以根据中国的本土因素对其进行加工，从而使其适应并促进泄男姓ㄖ谓ㄉ琛F涫荡雍侠硇栽蛟谥泄姆⒄箍矗芏嘌д咭丫馐兜搅说背跻约跋衷谒妨⒌暮侠硇栽蛟诰哂写舐椒ㄏ荡车闹泄脑诵写嬖谥疃辔侍猓佣ü鞴鄣囟院侠硇栽蚋秤韪嗟囊子诓僮餍缘哪谌荩蚨院侠硇栽蚝侠淼奶跫薪涎细竦慕缍17]等等来试图使合理性原则能够在中国的传统文化中发挥作用。如有的著作（教材）把合理性原则的内涵包括为：符合法律的目的、出于正当的动机、考虑相关因素及排除不相关的因素、不得任意迟延或不作为、符合公正法则（这其中又包括（1）平等对待、无偏见、不歧视；（2）遵循比例，不失衡；（3）前后一致、不反复无常（4）信赖保护，不反信。）。[18]在这里，合理性原则包括了比例原则、信赖利益保护原则等诸多内容。合理性原则似乎成了一个大袋子，什么原则都可以往里面塞，从而具有了“丰富”的内容。这反映了合理性原则在中国的转化过程中出现了对概念进行任意主观界定的混乱情形。当然任何界定的初衷可能都是希望合理性原则能对中国的行政法治起到积极的作用。如按照上面关于合理性原则内容的表述，当我们提到合理性原则时，比例原则、信赖利益保护等诸多内容都是合理性原则内容。如果按照这样的逻辑思路，似乎我们只需要一个原则即“民主与公正原则”就可以了，因为我们可以对其赋予合理性原则、合法性原则、比例原则、信赖利益保护原则等诸多内容，而且“民主与公正原则”听来也更“顺耳”。这明显是行不通的！我们可以通过合理界定使移植的法律制度能够适应社会的需求。但这里有个前提，那就是所移植的法律具有转化的可能和现实条件。至少从转化的结果看，被转化后的法律与直接移植的国外法律在精神层面等诸多方面具有相通之处。如果只引用别人的一个概念，然后就通过各种途径对这个概念进行主观界定，而使其界定后的内容与被移植的概念的本来面貌相去甚远，那么这并非有效用的移植，也不能算是本土创新，而是界于两者之间的既浪费了资源又不能带来效益且可能会带来巨大负作用的混乱形态。
当然有学者认为合理性原则与比例原则是基本相同的。[19]由于行政比例原则和合理性原则均是关于控制行政自由裁量权规律的理论或学说，因此，两者在精神理念上是相通的且两者都具有较大的适用范围。在一些文章中，有的将比例原则译为合理性原则。[20]合理性原则与比例原则虽有诸多相通之处，但其区别也泾渭分明。合理性原则来源于英美法系国家，而比例原则起源于大陆法系国家。起源于英美法系传统的合理性原则与起源于大陆法系传统的比例原则必定存在差别。由于比例原则起源于大陆法系国家，其内容具有相对稳定性，现在通常包括三个方面内容：一是妥当性原则，指一个行政权力的行使，实际上可否达到法定之目的；二是必要性原则，指一个行政权力的行使，在仅达到行政目的即足，不可过度侵及公民权利；三是狭义比例原则，指一个行政权力之行使，虽是达成行政目的所必要的，但是不可给予公民超过行政目的之价值的侵害。单就比例原则较稳定的内容而言，就明显区别于合理性原则[21]。比例原则遵循的是大陆法系的法治逻辑。因此我们不能通过简单的将合理性原则与比例原则等同，来使合理性原则“发光”。
三、结语
韦德说：“合理性原则已成为近年赋予行政法生命力最积极和最著名的理论之一，……它在实体方面对行政法的贡献与自然公正原则在程序法方面的贡献相同。”[22]韦德说这句话并没有错，因为韦德只是针对合理性原则在英国的情形而作此总结，韦德并没有针对中国的行政法治建设。比较法大师勒内·达维德所说：“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。但传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”[23]达维德也告诉我们每个国家的法律传统是有差别的。每个法律制度的生长需要不同的环境，我们必须根据现有的现实环境来思考我们的法律建设。在合理性原则的移植过程中，我们必须注意一个基本的问题即“供体与受体能否相适应”，也就是合理性原则从国外移植过来，能否适于中国的本土。“外国的法治经验的确可能为我们提供启示和帮助，同时在对外交流日益频繁的今天，它也正在影响着我们的社会，有的已经融进了我们的传统。但由于以下原因，这种启示和帮助将是有限的，不可过高希望。首先，社会活动中所需要的知识至少有很大部分是具体的和地方性的，因此，这些地方性的知识不可能‘放之四海而皆准’。其次，外国的经验也不可能替代中国的经验。第三，由于种种文化和语言的原因，任何学者尽管试图客观传述外国法治经验却有不可避免地有意无意扭曲了其试图真实描述的现象。‘书不尽言，言不尽意’实在是人类社会中的一个普遍存在的并且是无法解决的问题。因此，无论我们如何细致描述、界定、概括外国的法治，都必须切记这些都不等于外国法治经验的本身。提醒这一点并不是要拒绝借鉴，而是指出借鉴之艰难。”[24]
The Suspicion of The Rule of Reasonableness of Chinese Administrative Law
Abstract: As a principle of administrative law， the rule of reasonableness has developed in China for 20 years， but it does not play a role in the rule of law and is nearly ineffective. Through the comparative analyses of the orgins and the logics of this rule， the rule of reasonableness is not adapted to Chinese systems and traditions and has some negative impacts.
Key words: Rule of Reasonableness; Continental Legal System; Principle of Proportionality
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[1] See H.W.R.Wade，Administrative Law， Oxford university press，1988，p396.
[2] See H.W.R.Wade，Administrative Law， Oxford university press，1988，p398.
[3] [美]伯纳德·施瓦茨：《.行政法》，群众出版社1986版，第568页。
[4] 参见杨海坤、章志远：《中国行政法基本理论研究》，北京大学出版社2004年版，第95页。
[5] 参见王珉灿主编：《行政法概论》，法律出版社1983年版，第43页以下。
[6] 参见罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第25-43页。
[7] 参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第34页以下。
[8] 一般当时著作（教材）对行政法确立什么基本原则的逻辑思路都是如此。参见罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第25页；应松年、朱维究主编：《行政法与行政法诉讼法教程》，中国政法大学出版社1989年版，第49-53页；等等。
[9] 在帕德菲尔德诉农业、渔业和食品大臣的案中，丹宁和里德法官认为:部长有权利更有义务正确行使裁量权以实现该法律的政策，裁量权的行使并非不受拘束，乃有积极行使之法律义务，从而使英美国家也发展出了类似大陆法的“行政介入请求权”。可以说，1968年的帕德菲尔德案为合理原则开创了新纪元。丹宁大法官认为:“在我们的行政法中，此案是一个里程碑。”参见丹宁：《法律的训诫》，杨百揆、刘庸安、丁健译，法律出版社1999版，第115页。
[10] 张越：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第112页。
[11] 参见林惠瑜：《英国行政法上的合理性原则》，台北三民书局1994版，第197页。
[12] See H.W.R.Wade，Administrative Law， Oxford university press，1988，p409-410。
[13] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第91页。
[14] 参见关保英：《论行政合理性原则的合理条件》，载《中国法学》2000年第6期。
[15] 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，“自序”第6页。
[16] 参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，第48页。
[17] 参见关保英：《论行政合理性原则的合理条件》，《中国法学》2000年第6期。
[18] 参见方世荣主编：《行政法与行政诉讼法学》，人民法院出版社2003年版，第50-59页。
[19] 参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第42页。
[20] 参见M.P.赛夫：《德国行政法──普通法的分析》，周伟译，五南图书出版公司1991版，第212页。
[21] 合理性原则与比例原则还有其他诸多泾渭分明的区别。参见何景春：《行政比例与合理性原则的比较研究》，载《行政法学研究》2004年第2期。
[22] See H.W.R.Wade，Administrative Law， Oxford university press，1988，p398。
论文摘要：不干涉内政原则源自国家主权概念中的“内部自主”特性，即国家自行处理其国内事务之能力。不干涉内政原则既然是国际法的原则，则必然有其例外，这种例外在某种程度上具有其合法性的存在基础。然而，不干涉之例外不宜任意扩张，即使在联合国框架内，采取干涉一国内政的措施也应是非常谨慎的。 论文关键词：不干涉内政原则；不干涉内政之例外；国际法 不干涉内政原则是一项比较早的国际法基本原则。这项原则是与国家主权原则相伴而行的，其含义一般认为是指国家在相互交往中不得以任何理由或任何方式，直接或间接地干涉他国主权管辖范围内的一切事务，同时也指国际组织不得干涉属于成员国国内管辖的事项。作为一项被公认为不许损抑的国际法基本原则，不干涉内政原则的例外问题，一直受到国际法学界的关注。特别是由于在实践中，国际法往往受制于国际政治。因此，一国干涉他国内政的事件时有发生。最常见的是，某些强国以他国“违反基本人权”为借口，而进行的所谓“人道主义干涉”，除直接的武力干涉外，还频繁地运用经济干涉、外交干涉、舆论干涉以控制弱国按其意志行事。人们由此而对不干涉内政原则的权威性提出质疑，认为这一国际法基本原则在理论上存在例外的情形，对他国内政的干涉并不违反国际法。本文拟对不干涉内政原则的理论依据及其演变历程以及这一原则的例外问题进行探讨。 一、不干涉内政原则的理论根据 关于不干涉内政原则的理论依据，国际法上有不同的学说。早在1830年，就出现了不干涉内政学说。根据这一学说，不干涉是一种严格的国家责任，而且是国际法的正确规则。事实上，早在1795年，康德(Kant)的《永久和平》著作中就提到了不干涉内政的问题，康德认为，各国均不得干涉他国的宪法与政府，其理论基础是主权国家之独立理论。康德具体地论述：“国家之独立乃国际法之基础，由于干涉是破坏国家独立之行为，因此也就违反了国际法。” 有学者从人权保护的角度来论证国家内政之不可干涉性，认为所谓的国家被赋予合法性的资格，是因为人权的保障不可能处于一个真空物之中，需要某种政治机制去定义、促进及保护，而政治组织本身就是一项重要的人权，而国家是国际社会的一分子，一国的社会则是立论在主权与领土完整的前提上。因此，干涉一国内政将构成基本权利的双重违反：一是人民能平安无虞地生活在没有外国人干扰的政治环境下的权利；另一则是国家本身基于其国内社会成员所享有的主权和领土完整之权利。 美国国际法学者迈克·沃尔泽在探讨不干涉内政原则时提出了“一致理论”(“Fit”Theory)，他认为国家是由人民与政府所构建成的，而且在社群与政府之间必是存在某种“一致”，而外国均应该对这种“一致”予以尊重。干涉他国的内政往往是因为干涉者对于被干涉过的社会缺乏认识，因此易流于片面，否定该社会与其政府之间具有某种“一致”，是对被干涉国的社会的不尊重。 不干涉内政原则是源于国家主权的一项基本原则。尽管主权概念在历史上不断演变，但是到今天主权概念仍在国际社会中扮演着决定性的角色。时至今日，主权至少仍在国际法上被认为有两个方面的属性，即外部独立与内部自主。这两个属性仍支配着今日的国际秩序。“外部独立”可以理解为国家不受其他国家或组织之干涉与控制，这是一种正式的法律状态；“内部自主”则是指国家自行处理其国内事务之能力，是一种实质而非形式的状态。 因此，基于主权概念在国际法上所凸显出国家之独立、自主属性，国际法遂产生两项原则，即不干涉内政原则与主权平等原则，此二者正是国家主权的两个方面。不干涉内政原则是来自国家主权概念中的“内部自主”特性。所谓的不干涉是指国家和国际组织对属于其他国家内部管辖事务的不干涉；而干涉代表着对国家领土完整和法律权益的损害，也就是对国家主权的侵害。 二、不干涉内政原则的演变 “不干涉内政”最早以法律的形式出现是在1793年的《法国宪法》，该宪法第十九条规定：法国人民不干涉其他国家政府事务，也不允许其他国家干涉法国事务。这一规则后来逐渐为欧洲各国所认同。1823年，美国总统门罗在国会发表国情咨文，提出“美国不干涉任何欧洲国家的内部事务，但也不能坐视欧洲国家对南美洲各国之干涉”。这就是著名的“门罗主义”，为国际上不干涉内政原则开启先河。此咨文强调美国不干涉欧洲事务，也不允许欧洲干涉美洲事务，反映出新大陆强调自身对欧洲大陆的独立性。由于不干涉原则对维护国家主权与独立具有重要意义，因此逐渐成为国际社会公认之原则。 进入20世纪以后，国际社会逐渐自传统的列强支配下解放出来，任何国家再也不能任意否定或主张对其他国家的权力介入。不干涉内政原则也更加广泛地被国际社会所接受。最早表明不得干涉内政的国际公约是1920年的《国际联盟盟约》，盟约第十五条第八款规定：“按诸国际法纯属国内管辖之事件，行政院应据情报告，而不作该争议之建议。”第二次世界大战后，被殖民的国家纷纷主张主权独立，不再接受殖民帝国的支配，于是逐渐形成了一个以国家平等、互惠、独立、自主为基础的新的国际社会。在战争废墟上孕育起来的《联合国宪章》第二条第七款再一次确认了不干涉内政原则：“本宪章不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件。”这一规定表明：在现代国际法中，各国可以根据主权自由处理本国的一切事项，彼此间不得干涉。随后的一系列国际法律文件多次重申了不干涉内政，主要有1965年的《关于各国内政不容干涉及其独立主权之保护宣言》、1970年《国际法原则宣言》和1981年《不容干涉和干预别国内政宣言》等，这些法律文件较全面、系统地规定了不干涉和不干预别国内政和外交原则应包括的各项权利和义务。 三、不干涉内政原则的例外 关于不干涉内政原则是否存在例外的问题，国际法上是有争论的。有的学者认为不干涉是一项严格责任、一个绝对的原则。大部分学者主张不干涉原则有例外情形。例如日本有学者主张不干涉原则有4种例外的情形：一是条约规定之场合；二是对违法行为之报复；三是基于自卫权之场合；四是各级机构所决定之集体措施。美国国际法权威Hyde教授在其所著《国际法》一书中也曾断言：“除非一个国家对于外国为不法的行为，或威胁不法的行为——不论这种不法行为以国际社会为目标，或以一个国家为目标——似乎没有干涉的正当理由存在。在这种情形下，既无国际不法行为，便不可能有合法的干涉。”显然，Hyde教授将一国从事不法行为或威胁从事不法行为作为对其干涉的合法理由。我国也有学者主张不干涉原则有例外，但是必须对“例外”作严格的限制。如李浩培教授指出：“干涉是一个国家反于另一个国家的意思，而干涉后者的政治独立的基本权利。因此，在国际关系中，国际法以不干涉为原则，以干涉为例外。这个例外的适用，必须有非常的情形存在，方能认为合法。” 干涉行为在19世纪以前，尚不算是违反国际法的行为。一直到19世纪以后，不干涉内政原则逐渐确立为国际法所公认之基本原则，各国遵守这一原则，是出于国际法的法律要求，而非 仅仅因为友谊或礼貌。联合国成立以后，宪章第二条第七款更明确对不干涉原则作出具体规定，从而成为各会员国所应遵守的规范。不干涉内政原则既然是国际法的原则，则必然有其例外。宪章第二条第七款其实也指出了这一原则的例外情形：“本宪章不得认为授权联合国干涉本质上属于任何国家国内管辖之事件，且并不要求会员国，将该事件依本宪章提请解决；但此项原则不妨碍第九章内执行办法之适用。”此条文之前段即为宪章中关于不干涉原则之具体化规定。该条后段的但书规定了不干涉内政原则的例外，即宪章第九章所指的联合国“对于和平之威胁、和平之破坏及侵略行为之应付办法”，包括联合国安理会为维 持或恢复国际和平所采取的各种手段或办法。 由此可见，联合国宪章所规定的不干涉内政原则，属于一种有限制的不干涉原则(the restrictedprinciple 0f non—intervention)，清楚地表明了联合国宣示各国主权平等、不受外力干预之基本立场。 联合国大会1956年通过的《关于各国内政不容干涉及其独立与主权之保护宣言》也有对不干涉内政作出限制的条款(第八条)，规定依照联合国宪章中关于维持国际和平与安全之有关条款所采取之措施，不构成对他国内政的干涉。 不干涉内政原则是国际社会公认和接受的一项国际基本原则，其在国际法体系中的普遍约束力是不言而喻的。因此，即使在联合国框架内，采取干涉一国内政的措施也是非常谨慎的。根据联合国宪章第七章的规定，对一国采取干涉行动，需要严格的合法程序：首先由安理会“断定”是否有任何和平之威胁、和平之破坏、或侵略行为之是否存在；如果存在此种情形，则“决定”采用武力以外之办法，包括经济关系、铁路、海运、航空、邮电、无线电及其他交通工具之局部或全部停止，以及外交关系之断绝。如果安理会认为以上办法不足以解决问题，则可以进一步采取“包括联合国会员国之空海陆军示威、封锁以及其他军事行动”。 总之，从理论上说，不干涉内政原则的例外在某种程度上具有其合法性的存在基础。但是，由于现实国际社会里仍然存在强权政治和霸权主义，国际法上有关不干涉内政原则的例外的规定也往往容易造成干涉遭到滥用、误用的可能。因此，不干涉之例外不宜任意扩张，对例外规则的适用应该严格控制在联合国宪章的框架内。任何藉“人道主义干涉”之名，行恃强凌弱、侵害他国合法利益之实的行为，都是国际法所不允许的。 文章来源：中华 勵志网 www.zhlzw.com
内容摘要行政法制程序化与行政程序法制化是中国行政法制现代化的必由之路。它首先表现为统一的法典的制定与实施。行政程序法是中国行政法制现代化的基石。其理论基础就是通过程序实现正义，亦即程序正义论；在中国，则是具体表现为依法行政原则。依法行政实际上是依程序法行政，亦即通过行政程序，实现行政正义。中国行政程序立法应选择以权利模式为主兼顾效率的模式。
关键词行政法制行政程序程序正义
所谓行政法制的程序化与行政程序的法制化，实质上是指如何在相互抵触的各种行政规范中进行最佳选择，并使这种选择的决定具有正当性和约束性的问题。从现象上来看，它将表现为行政程序法规范的增加，各种行政程序要件的完备以及行政程序法律意识的增强与完善，其具体表现则为统一的行政程序法典的制定与实施。它实际上也是解决中国行政法制的现代化问题。这一方面是中国社会现实的需要，另一方面是理论研究的促进。而中国行政法制现代化的具体操作方案的设计与实施，则是两者的必然结合。
一、行政程序法是中国行政法制现代化的基石公正合理的程序是中国法律现代化的基石。只有具备公正合理程序要件的法制才能协调运行。合理公正的程序一方面限制了行政官员的肆意和专断，维持了法律的稳定性和自我完整性，另一方面却给自由选择了一个适当的空间，使法律系统具有更大的可塑性和适应力。
在中国迈向市场经济的过程中，价值中立、操作性强的程序对目前经济改革中出现的秩序混乱、制度不力的现象是一剂良药，也是中国现实实现法治主导的最佳选择。由于程序具有开放的结果和紧束的过程；随着程序的展开，参加者越来越受到“程序上的过去”的拘束，而制度化的契机也由此形成。程序开始于高度不确定的状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，形成一种高度确定化的效应。因此，如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话，那么，程序法可以作为其制度化最重要的基石。从这个角度出发，可以看出，行政法制的程序化与行政程序的法制化是中国行政法制现代化的必然选择。
从西方国家行政改革的经验可知，程序问题也是行政改革的重要目标。西方行政改革的目标主要有四个方面的内容，即：预算、结构、程序和职业公务员与政治领导的关系。行政程序改革强调的是提高行政管理责任和对行政行为的监督。许多行政改革都既可看成是结构性的，又可看成是程序性的。与预算改革、特别是与程序改革类似，一些最重要的和最有效的行政程序改革往往是缩减行政程序。这可以在减少政府干预国家经济和社会生活的改革中可以看到，在组织内部则可以减少文字工作等繁琐程序。改革行政程序的目的之一就是废除那些繁琐拖拉和高成本代价的程序，以利于政治领导的快速决策。当然，这只是对具有完善行政程序制度的西方国家而言。对于行政程序意识普遍缺乏的中国来说，更重要的是如何建立和健全行政程序制度。在这个过程中，我们一定要注意吸收一切成功的经验，同时避免走别人走过的弯路。具体而言，我们在行政程序建设过程中，首先要注意建立完善的行政程序制度要件，同时要注意行政程序的繁简适度，在公平的前提下达到效率的目的。
二、中国行政程序法的理论基础
关于中国行政程序法的理论基础，首先要解决的是行政法的理论基础问题，其次要解决行政法的基础理论与中国行政程序法制现实的结合问题，同时还应注意行政程序法的抽象理论基础在中国的具体实际的应用问题。行政法的理论基础问题不仅反映不同类型行政法的阶级本质和历史特点，而且直接影响行政法的结构体系和发展方向。
一般认为，资产阶级行政法的理论基础是三权分立、依法行政。由此出发，在西方国家产生了行政法是保障行政权还是控制行政权，亦即行政法是“保权法”还是“控权法”的争论。近年来，西方出现了一种折衷的观点，认为行政法既有保权作用，又有控权作用，反映了20世纪以来行政法的新变化。1983年，有学者指出，中国社会主义行政法学的理论基础只能是为人民服务。对此，学界有不同认识，认为“为人民服务”是一个普遍的政治概念，适用范围极其广泛，我们的一切法律、法学，归根结底都是为人民服务的，惟独以此作为行政法学的理论基础似乎不够贴切，行政法学应有更合适的理论基础。因而指出，中国行政法学的理论基础是马克思主义政府理论，具体可以概括为：政府由人民产生，政府由人民控制，政府对人民负责，政府与公民之间逐步实现平等化。这五个方面构成一个完整的有机联系的整体，成为中国行政法学的理论基石。目前，对行政法理论基础的研究已突破了“保权法”与“控权法”的范畴。有的学者提出行政法的理论基础是“平衡论”。这种观点认为，行政法的全部发展过程就是行政机关与行政相对人的权利义务从不平衡到平衡的过程。现代行政法不应是管理法、控权法，而应是“平衡法”，其存在的理论基础则是“平衡论”。也有学者对此持不同意见，认为在市场经济中，公民与法人的权利应与行政机关取得平衡，但非平分秋色，在权利与权力之间，应以公民与法人的权利为本位。有学者提出马克思主义的“公共权力论”是行政法的理论基础。公共权力论的核心观点是认为国家权力、政府权力、司法权力等不是某种特权或私权，而是社会的权力、人民的权力；行使这些权力的机关和人员不应是凌驾于社会之上、人民之上的官僚机器，它们必须是不谋私利、不以权营私的，是全心全意为人民服务的。对于“平衡论”，这种观点认为，在行政关系中，政府和人民之间的权利义务在总体上恰恰是以不平等为特征的；从根源上讲，政府的权力正是人民赋予的，在总体上也很难说是平衡的。权利义务是在法律关系中和社会关系中讲的，因此，说政府自身和公民自身权利义务是平衡的，在理论上似乎很难说通。权利义务的平衡性、对应性是一切法律关系包括行政法律关系的一个普遍特征，因此，如果说权利义务的平衡是行政法的理论基础，那么，它同时也是如民法等其它法的理论基础，这样它也就不成为某一特定法的理论基础了。诚如公共权力论者所言，作为部门法的理论基础，必须既能解释其特殊性，又能解释其共同性和普遍本质。作为行政法的理论基础，必须能够正确地解释行政法的本质、功能；必须是行政法作为一种部门法赖以建立其体系，因而也是行政法学的基本范畴、原理和体系赖以建立的理论基础；必须能够揭示行政法产生、发展的客观规律。由此可见，无论是平衡论还是公共权力论都不能达到这些要求。平衡论强调公民权利与国家行政权力的平衡，忽视了公民的权利本位问题，与近代民主政治的基本观点不符。公共权力论克服了平衡论的缺陷，但也没有显示其作为行政法专有理论基础的特色。按照公共权力论，把其作为宪法的理论基础也不是没有道理。当然，公共权力论提出法律对国家权力特别是对行政权力的限制作用，对我们有借
，
鉴作用。
从当代行政法的发展来看，一般都是沿着对国家行政权的运转进行规范和限制这个轨道前进的。从另一方面讲，就是对公民权利的保护。这也是行政程序法越来越受到重视的原因。行政程序法更是如此。例如，有的学者认为，行政程序法在指导思想上主要是限制和约束行政机关，防止行政权力的滥用，保障行政相对人的权益。而行政程序法所应体现的指导思想和价值，是建立行政程序的逻辑起点：通过行政程序，实现行政正义，亦即程序正义论。这实际上是指出了中国行政程序法的理论基础。对行政权力的规范和限制，是法治原则在行政法领域的具体体现。法治领域的依法治国，在行政法治领域，就具体表现为依法行政。它与英国的自然公正原则、美国的正当法律程序原则、德法等国的行政法治原则一样，都是程序正义论的体现，构成中国行政程序法的理论基础。
三、中国行政程序法的基本原则
行政程序法的基本原则是指贯穿于所有行政程序法规范的基本准则和内在精神。中国行政程序法的基本原则涉及到行政程序法与行政实体法的基本原则的区别问题。
从英美法来看，其行政法主要是指行政程序法，无所谓两者的区别①。就中国而言，两者的基本原则
都相互适应，因为行政实体法与行政程序法在内容上往往互有交叉、不可分割。而只是两者的侧重点不同而已。具体看来，行政程序法的基本原则更侧重于形式上的公开性、公正性；行政实体法的基本原则则更侧重于实体的效率性和公正性。另外，还需解决的问题是行政程序法的理论基础与基本原则的关系问题。从内容上来看，两者具有交叉融合关系，但前者指的是理论前提或理论原点、出发点，又具有一定的行为目的性，后者则是指行为准则，是对理论基础的进一步阐发和规范化，也是理论基础的具体表现。
[ 宗教，政教分离，宪政
郭延军在《法学》2005年 期发表的“我国处理政教关系应秉持什么原则”一文通过对三亚观音圣像建设中提出的宪法和法律新问题进行了有益的理论探索，为宪法学界关注、探究政教分离原则在中国的语境及其功能提供了必要的探究思路和线索。
一、宪政精神和政教分离原则的历史基础
宗教信仰自由的发展史告诉我们，宗教信仰自由最本质的内容是信仰自由，信仰自由作为个人绝对的自我选择权，在其形成过程中不受国家公权力的直接或间接的干预。构成国家和宗教相互关系的核心原理是宗教自由和政教分离原则。
政教分离原则（separation of church and state）是世俗国家的一般原则和政治道德基础，其意义在于禁止国家把某一特定宗教定为国教，国家和宗教之间应保持各自的生活准则和领域。[2国家通常干预国民的世俗生活领域，而信仰生活应由国民自主地布置。从本质上讲，政教分离原则要求国家的宗教中立性或非宗教性，禁止“宗教的政治化”和“政治的宗教化”。现代宪政理论和宪法体制普遍承认政教分离原则具有深刻的历史和政治道德基础。
首先，它源于对国家和宗教关系的深刻反思。人类在国家和宗教关系中曾付出了沉重的代价，在寻找人类自我价值的过程中人类理性地选择了国家的世俗化和信仰生活的个体化。可以说，宗教信仰自由原则的确定标志着人类从宗教压迫中解放出来，获得自我发展的机会和途径。在欧洲中世纪，国家权力和教会权威相互结合，限制公民自由地选择自己信仰的宗教，只答应国教的存在。由马丁·路德和加尔文领导的16世纪宗教改革运动，导致产生和罗马教廷对立的改革教会派，最后以承认各派地位平等而告终。1689年英国制定《容忍法案》，首次肯定各教派地位平等。美国宪法第一修正案“所确立的原则，可以说是人类历史上第一次以宪法的形式解决了政治和宗教或社会治理和精神治理的关系，从而为人类历展开了一个新的方向”[3.
其次，通过政教分离原则实现宗教信仰自由是国际社会的共同经验和追求。第二次世界大战后，宗教信仰自由作为人权的重要组成部分，受到国际社会的广泛瞩目。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第18条规定摘要：“人人有思想、良心和宗教自由的权利，此项权利包括改变他的宗教或信仰的自由以及单独或集体、公开或秘密地以教义、躬行、礼拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由。”1976年世界教会协会在《教会和国家关系准则》的报告书中，对国家和宗教关系给予了高度的关注，提出的基本原则是摘要：国家和宗教之间应保持“批判和建设性的合作关系”（critical and constructive collaboration）。1987年11月联合国大会通过了《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧视宣言》，该宣言中规定摘要：凡在公民、经济、政治、社会和文化等生活领域里对人权和基本自由的承认、行使和享有等方面出现基于宗教或信仰原因的歧视行为，所有国家均应采取有效办法予以制止及消除；所有国家在必要时均应致力于制订或废除法律以禁止任何此类歧视行为；同时，还应采取一切适当的办法反对这方面的基于宗教或其他信仰原因的不容忍现象。
再次，坚持政教分离原则是宪政多元性和宽容精神的必然要求。宪政的多元性和以人的尊严为核心价值的宪政必然把人的信仰自由的保护作为首要选择。各国的宪法普遍规定宗教信仰自由，并把政教分离原则作为实现宗教信仰的基本原理或制度。1993年通过的俄罗斯联邦宪法第28条规定摘要：“保障每个人的信仰自由、信教自由，包括单独地或和他人一道信仰任何宗教或者不信仰任何宗教的自由、选择拥有和传播宗教的或其他的信念和根据这些信念进行活动的权利。”哈萨克斯坦共和国宪法第12 条规定摘要：“共和国公民的信仰自由——独立确定自己对待宗教的立场、信仰或不信仰其中任何一种宗教、传播和宗教态度相关的信念和据此进行活动的权利受到保障。”2004年制定的阿富汗宪法在规定伊斯兰教是国教的同时，规定“在法律范围内，其他宗教的信徒享有信仰自由和参加各种宗教仪式的自由”。
第四，政教分离原则是保障宗教平等权的制度布置。为了保障在不同的宗教在宪政精神的关怀下，获得平等发展的机会和地位，必须禁止国家对特定宗教的非凡待遇或特权，保持国家权力的世俗化，以保障国家的宗教中立和宗教的多元性价值。由于政教分离原则的实施，社会生活中不同利益的冲突和矛盾获得了有效的解决机制，能够及时地解决裂痕，“割断了教派和政权的政治交换关系（至少在法律上），使以教划线，以派划线，用宗教标准区分人的社会等级的做法难以为继，从而为真正实现宗教信仰自由，为处于少数地位、弱势地位的教派改善其自身状况创造了条件，使不同教派、不同文化背景人民的和睦相处成为可能。[4在现代社会中，强调政教分离原则不仅仅是为了保护作为主观权利的宗教信仰，更重要的意义在于防止对客观宪法秩序的破坏，确立政治世界和宗教世界的不同领域。
二、政教分离原则的内涵和不同形态
政教分离原则是现代宪政国家的基本原理，体现了国家和宗教关系的政治哲学。由于各国有不同的历史发展和传统文化，政教分离原则的理解和运用有不同的特征，但其基本理念是相同的。一般意义上讲，政教分离原则包括国家对宗教的中立和宗教对国家的中立两个方面。对国家来说，政教分离原则意味着国家不能动用自己的资源支持或压制任何宗教、教派，国家不能把纳税人的钱用于和宗教有关的任何活动等，其基本内容包括摘要：1.禁止设立国教。国教是指国家对特定宗教的非凡保护或赋予各种特权。否定国教意味着国家要尊重宗教的多元性，遵守宪法规定的宗教自由和宗教的平等权，严格区分信仰世界和世俗世界的价值观；2.确立国家和宗教相互不干涉的原理和制度，即国家对宗教保持中立。因保持宗教的中立，国家不能对特定宗教进行优待或赋予特权，更不能用政府的财政资金资助特定宗教活动。当然，在具体的实践中，国家中立立场和对宗教团体法人给予部分免税等办法是有区别的，不能把文化遗产保护等国家的作为义务简单地理解为违反国家中立原则。3.禁止国家进行宗教教育和进行宗教活动。基于宗教的中立性立场，国家不得以公权力身份进行特定宗教的教育或宗教活动。如韩国《教育基本法》第6条规定，禁止在国、公立学校中进行特定宗教的教育。对宗教来说，政教分离原则意味着宗教不得介入国家的立法、司法、教育等领域。也就是说，作为政教分离原则的完整内容，宗教也负有不干涉国家政治的义务。
我国宗教信仰自由政策的实质是使宗教信仰新问题成为公民个人自由选择的新问题，成为公民个人的私事，不答应宗教干预国家行政、干预司法、干预学校教育和社会公共教育。如我国《教育法》第8条规定，国家实行教育和宗教相分离，任何组织和个人不得利用宗教进行妨碍国家教育制度的活动。
目前在宪法学界对宗教的政治参和范围新问题、是否绝对禁止政治参和等新问题还存在着不同的主张。这是关系到宗教自由限制的合界限新问题，需要从不同的角度进行分析。如需要对政治活动本身的内容进行界定，区分个人和团体政治自由的表达方式以及宗教团体的合理地位等。假如说，政教分离原则是以现代民主主义为基本价值基础的话，应答应宗教在合理范围内对政治事务表达意见。有关宗教人的政治表达自由权新问题，维戈的理论是有一定说服力的。他提出“市民的宗教自由概念”，认为宗教自由分三个层次摘要：个人的宗教自由、教会的宗教自由和市民的宗教自由。市民的宗教自由指的是个人作为享有宗教信仰的主体，一方面属于宗教团体，而另一方面又以国家或地方共同体的成员积极地参和政治性活动，表达其见解。换言之，既作为信仰的主体，又作为拥有主权的主体，对政治活动产生影响，并发挥对政治事务的批判功能等。[5
政教分离原则在宪法文本上的不同表现形式体现了各国不同的宪政背景和文化传统。从政教分离原则发展的轨迹看，基本上经过了“合一”到“分离”、“绝对分离”到“相对分离”的发展过程，体现了宗教和文化的多元性。按照政教分离原则的实践形态，一般分为以下形态摘要：（1）实行政教合一体制的国家，宪法上明确规定某种特定宗教为国教，并明确国家的基本理念是政治和宗教的合一；（2）由于历史文化的传统，虽保留国教的传统，但同时保护国民的宗教信仰自由的国家，如泰国是唯一以佛教为国教的国家，多数穆斯林国家把伊斯兰教规定为国教等（3）不承认国教，但对宗教团体以公法人的地位，赋予和国家同等的地位，各自以固有的传统和价值观进行活动，各自调整国家生活和信仰世界；（4）国家和宗教世界完全分离，保持国家对宗教的中立态度的国家，如美国、法国、韩国和日本等。当然，采取完全分离型的国家中也有不同的运行方式，比如政教分离原则和宗教信仰的关系上，有的国家强调其目的和手段之间的关系，认为宗教信仰是目的，政教分离原则是实现其宗教信仰自由的手段；也有学者认为，两者具有不同的目的，宗教信仰自由的目的是尊重个人的自主性，政教分离原则的目的是国家对宗教的中立性义务的确立。按照这种理论，宗教自由体现的是主观的公权，政教分离原则体现的是一种制度性保障价值。因此，即使宪法文本上，没有直接规定政教分离原则，但宗教信仰自由条文中应包括政教分离原则的内涵，不能以文本上没有规定其原则为由，否认这一原则对国家权力活动所产生的实际效力。[6
三、政教分离原则的适用和宪法界限
在宗教信仰自由和政教分离原则的关系上，无论是采取一元论还是二元论，我们不得不面临两者价值之间的冲突，如何保持两者的协调是现代宪法学理论需要解决的重要新问题。国家对宗教的中立性是不宜把握和确定的概念，需要通过不同国家的判例寻求个案的规则。
在美国，政教分离原则的实践主要是围绕国立学校宗教活动和私立宗教学校或对宗教机关财政资助方面的新问题而展开的。在不同时期的判例中法院确立的基本判定标准是“三标准判定”理论，即考察目的的世俗性、效果的世俗性、国家是否过度干预宗教活动。在三条标准中国家对宗教活动的干预程度是评价国家中立性的重要依据，非凡是评价对宗教机关是否给予优惠的重要标准。在美国，判定国家机关的行为是否违反政教分离原则时通常考虑的因素主要有摘要：受到优惠待遇的宗教机关的性质和目的；优惠的性质；因优惠可能导致的国家和宗教机关的关系等。在日本，有关政教分离原则的宪法判例中，最高法院采用了“目的效果标准论”，对地方自治团体在宗教活动中涉及财政资助新问题进行了宪法判定。早在1965年，在三重县津地方该市用公费举行国家神道的神灶神道的奠基典礼，被控违宪。当时，法庭上神道仪式，是否属于宗教成为争论焦点，如属于宗教活动，则根据宪法应公布违宪。最后最高法院以神道仪式对于日本国民来说是一种普遍性的习俗为由，没有作出违宪判定。在棋面忠魂碑诉讼中，针对地方政府能否向特定宗教团体提供公金的新问题，最高法院以目的效果统一论的标准仍作出了合宪的判定，强调宗教行为地、社会公众的一般评价、行为者的意图认定、行为对一般人产生的效果等综合因素。但在1997年作出的“爱媛玉串料诉讼”案件中，最高法院进一步发展了目的效果论理论，以县政府对神社提供公金的行为违反政教分离原则为由，作出了违宪判决。[7在判决中最高法院从宪法角度解释了政教分离原则和宗教活动的含义，认为政教分离原则并不绝对地排斥国家和宗教之间的联系，要考虑和宗教有关的目的和具体效果。在宗教活动的解释上，最高法院的基本标准是摘要：该行为的目的是否具有宗教的意义；该行为是否具有宗教的特征；要考虑社会通念的一般意义；是否使用公款新问题上，主要看是否超越了社会公众所认可的必要限度等。最后，最高法院提出了违宪的基本理由摘要：县政府和特定宗教团体具有重要的宗教上的联系；不能把县政府的行为理解为符合社会通念的活动；支付公金的行为具有明显的宗教意义；没有充分的事实表明县政府对其他宗教团体给予了财政资助。这种目的上具有宗教意义，并在效果上产生对特定宗教活动支付公金行为属于宪法第20条第3款所禁止的“宗教活动”。这个判例对宪法理论和实践产生了重要影响，从一个角度说明了政教分离原则的当代价值和演变，赋予政教分离原则以新的内涵。
在现代社会中，政教分离原则是具有综合性价值的原理或原则，要根据各国不同的历史和文化进行具体分析和运用，既要坚持政教分离原则的一般性原理，同时也要根据时代的变化作出新的解释。比如，在2002年发生的“美国公立学校要求学生每日面对国旗背诵效忠誓词”案件中，美国第九巡回上诉法院的三位法官以两票赞成一票反对裁定摘要：公立学校的国旗效忠誓词违反美国宪法第一修正案有关政教分离原则。此案的裁定引发了美国社会的一场政治风波。在2003年11月， 美国亚拉巴马州最高法院司法大楼里能否立摩西十戒标志物的新问题上，联邦法官根据宪法修正案第一条政治和宗教分离原则，限令州最高法院首席法官拆除纪念碑，以表示国家法治的统一和对宗教多元化的尊重。实际上，在政教分离原则的理解和适用上美国社会也存在不同的学派和理论。美国人对政教分离原则的态度可分为三种，分离派、协调派和中立派。分离派主张，宪法没有赋予联邦政府对于宗教新问题的任何管辖权，而协调派认为宪法赋予了联邦政府一定的权力，至少没有否认或禁止联邦政府在宗教新问题上的权力等。在法国，1905年颁布教会和国家分离的法律后，法国确立了“国家非宗教性质的基本原则”，承认宗教的多元化，主张“政教分离不仅是一种法律制度，同时也是一种文化，一种品格，一种摆脱一切教权主义的解放运动”。但在实践中政教分离原则的实施也碰到了许多新新问题。为了调查法国实施政教分离原则的实际情况，2003年希拉克总统成立了“调查政教分离原则执行情况的思索委员会”，希拉克总统要求委员会提交法国社会执行政教分离原则的报告，他认为法国社会要承认文化和宗教的多元化，并把它视为实现民族团结的基础。经过几个月的调查、70多次的听证会后，委员会建议重新定义政教分离原则，并为之立法。委员会提出的报告提出27项建议，主要有摘要：建议禁止在学校内佩带任何宗教或政治信仰归属的服装和标记；不同教派应该有平等的权利；要求国家制定政教分离宪章；规定玛丽亚娜日，用来宣传政教分离原则；制定政教分离的法律并非要禁止，而是要确立公众生活的原则和规则等。
在探索政教分离原则和宪法界限时，需要我们关注的另一个新问题是国家对宗教团体的限制界限和宗教团体的自律权的关系。从各国的宪法判例看，国家原则上不能对宗教团体内部的活动进行限制，应充分尊重其自律权。但涉及到宗教团体内部财产新问题时，国家的法律调整会碰到一些复杂的情况。比如国家通过法律对宗教团体的财产进行限制时，宪法上可能出现的新问题是摘要：国家有无权力作出限制性规定？假如有，那么在什么范围内可以进行限制？对宗教团体财产权的限制新问题直接关系到宗教信仰自由的实现，关系到公民财产权的保障。假如国家法律对宗教团体财产权的限制缺乏合理界限，有可能侵犯宪法规定的平等权和财产权。当涉及到宗教团体财产权时，即使以公共利益为目的进行限制，也要充分考虑比例原则和最少侵害原则。
四、三亚观音圣像建设和政教分离原则在中国的意义
「关键词行政合理原则；产生和发展；自由裁量权；基本内涵
一 行政合理原则的产生和发展
在英美法系的国家中，行政合理原则最早源于英国。1598年英国鲁克诉下水管道管理委员会的判例使合理原则成为司法审查行政行为效力的独立且重要的理由。下水道管理委员会的委员们为了修整河岸作出征收费用的决定，纳费者不是所有的受益者而是邻近土地的所有者。依据当时英国的法律规定，下水道管理委员会享有征收费用的权力，所以其征收的行政行为是合法的，但是法律没有对下水道管理委员会征收行为的对象进行规定，这意味着水道管理委员会可以自由选择征收对象。这种自由是否就意味着不受任何限制和约束？柯克大法官做了这样的裁判：“尽管委员会授权委员们自由裁量，但是他们的活动应受限制并应遵守合理规则和法律规则” [1].但是在此案件审结后很长一段时间内，行政合理原则都未适用于案件审理中，直到1968年在帕德费尔德案件中该原则被成功运用。直至今日该原则几乎出现在每星期发布的判例中，可见该原则运用广泛程度。www.133229.cOM
美国稍晚于英国确定行政合理原则。两者的立法目的相同——政府必须合理地行使自由裁量权。但两国在该原则的实施上各有侧重。第一：英国主要通过行政合法性原则具体化——从反面角度细化各种“不合理行为”的标准和表现形式——为法官审理行政自由裁量行为有效性提供了裁判依据；美国则从另一角度实现行政合理原则的作用——将必要存在的行政合理原则纳入公平、公开、公正的立法的归约之下。第二：英国更强调行政合理原则对实体问题的规范；美国更重视行政合理原则对程序问题的约束。
在大陆法系的国家中，行政合理原则最早源于德国。普鲁士最高行政法院在对警察机关自由裁量案件中援用了该原则。与英美法系国家相比较：两者援用行政合理原则的理论基础相同；但是德国将发挥控制行政自由裁量权的控制作用的原则称为“行政比例原则”。
在中国，以行政合理原则是否为立法确立，以及立法确立程度不同为标准对该原则在中国法制史上地位的变动划分为如下几个阶段：
第一阶段是法律未明文规定行政合理原则的时期。在这个阶段中又可细化为两个阶段。。建国前，行政合理原则未进入立法者考量的范围，即使在立法背景、立法目的、具体规范中都找不到能够体现行政合理原则的基本理念或具体要素。在专政的中国，行政权力之大可谓除皇权对其有约束力和威慑力外几乎不受司法权的限制，在这样的社会中，就行政合法原则都很难贯彻就更不用说行政合理原则了。建国初期后，行政合理原则虽然未明文规定在法律中，但是在构建民主社会的大背景下，大量的行政法规、法规中也体现了一定的合理性。“法律平等” 、“为人民服务”的一般政治宗旨也当成行政法的基本原则。
第二阶段是法律明文规定了行政合理原则。1982年《宪法》第89条13款：“国务院行使下列职权：……（十三）改变或撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章（十四）改变或撤销地方各级国家行政机关不适当的决定和命令。”《宪法》第108条：“县级以上地方各级人民政府领导所属各部门和下级人民政府工作，有权改变或撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。”1996年《中华人民共和国行政处罚法》第4条第2款：“设定和实施行政处罚，必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”1999年《中华人民共和国行政复议法》第4条：“行政复议机关履行行政复议职能应遵循合法、公正公开及时便民的原则，坚持有错必纠，保障法律法规的正确实施”。可见我国将该原则已经作为行政立法监督、行政执法和行政执法监督的行为依据。但尚未成为行政诉讼领域的基本原则。《中华人民共和国行政诉讼法》第5条：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”
二 行政合理原则的理论基础
1.权力必须受到限制和限制的“度”
权力必须受到控制。美国著名思想家潘恩说过：“一切管理国家的权力必定有一个开端。它不是授权的，就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺。民主政府作为强调一切权力源于人民的合法政府，自然应建立在人民同意的基础上。”民主选举、公民复决、公民投票等都是这种同意的表现形式，社会契约（宪法）是这种同意的内容。公民为什么愿意将自己的一部分权益让渡给政府？公民希望通过政府正当行使被授予的权力使政府被期望的功能得以实现，进而实现公民的权益，而这种权益是非借助权力是不可能实现的。可见权力源于授权者的权益，就应以实现授权者的权益为其使命。
然而权力的本性倾向于其最初的使命相悖：权力“总有这一种超越它自己范围而发展的本能倾向……和一种特殊的诱惑。权力总倾向于增加权力……它喜欢自己是一个目的而不是一个手段。”（马里旦语）为了防止“权力异化”尊重民意保障人权，权力受到制约成为必要。
为了使权力在发挥其有效的功能时不会被滥用或超越，权力控制度的把握就尤其重要。那么这个权力的“度”应如何界定？民主法治的“第一个要求是认识到所有权力均受到法律限制。其次，……法院应当确定那些限制，以在行政效率和对公民保护之间作出最为适当的平衡。”[2]
2.行政合理原则就是一种限制行政自由裁量权的“度”
在行政权力极度膨胀和被滥用的专政社会被推翻后，在民众对暴政和专制的憎恶和对民主和自由的极度渴望的心理驱动下，极力主张制约政府的行政权，强调依法行政，实现行政法制化。在立法中采取大量羁束性规则对行政行为进行约束。但是事实表明对行政权的法律约束不是越严格越好。以19世纪后期的美国为例，苛严的法律规范使行政自由裁量权“被缩减到无可奈何的最小程度”。[3]行政几乎瘫痪，失去了起码的效率和功能。于是“行政自由裁量权”被赋予了一下的意义：行政自由裁量权是提高行政效率，灵活应对日趋复杂多样的行政事务的现实需要。
行政合理原则存在的价值就是对行政自由裁量权的适当的控制和约束。行政自由裁量权是行政权不可分割的重要组成部分，是指“在法律规定的条件下，行政机关根据合理的判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权力。”[1][4]或谓“行政机关的自由决定权，即对行为方式、范围、种类、幅度等的选择权。”[5] 行政自由裁量权的本质仍是一种权力，且这种权力具有极强的灵活性和广阔的自由度，所以更应严格的控制。否则将会出现美国大法官格拉撕所言：“如果我们不对行政行为所要求的专业知识进行严格和精心的限制，其自由裁量权没有任何实际限制的现代政府的力量将变成一头怪物。绝对的裁量就像腐败一样，标志着自由终结的开始。”[6]于是行政合理原则应运而生。行政合理原则就是行政自由裁量权的控制“度”的标准之一。
三 行政合理原则的内涵
1.他山之石
英国的学者认为正面界定“合理原则是相当困难的，于是从反面角度规定了‘什么是不合理’，并认为”不合理“之外就是”合理的“。格林法官认为：”如此荒谬以致任何有理性的人都不能想象行政机关在正当行使权力时能有这种标志。“丹宁法官认为：”如此错误以致有理性的人会明智地不赞同那个观点。“迪普洛克大法官认为：”如此无视逻辑和公认的道德标准，令人不能容忍，以致于认真考虑此问题的正常人都不会同意它。“[7]位大法官对”不合理“的表述形式上不同，但他们的分析的角度是相似的：首先，他们都将对行政行为”不合理“ 的判断视为一个价值判断，而非事实判断。其次，都将该判断的主体视为处在理智时期的”理性人“，即为格林法官眼中的”一般理智的人“，丹宁法官认为的”有理性的人“和”明智地“以及迪普洛克大法官认为的”认真考虑此问题的正常人“。再则，判断的标准即包括”质“的认识又包括”量“的说明，格林法官认为的”如此“ ”荒谬“， 丹宁法官认为的”如此“”错误“以及迪普洛克大法官认为的”如此“”无视逻辑和公认的道德标准“、”令人不能容忍“。最后就是判断的客体是行政行为或为支配此行政行为的主观的意识和意志。
在英国的司法事务中，将“不合理”具体化为以下类型：
第一类，作出决定的程序存在实体上的缺陷。此大类下又可继续细分为三小类。（1）受到虚假动机、恶意或者个人私利的支配的行政行为。“虚假动机”是指行政行为的实际目的和行政权设置的初衷不一致，或有偏差或是完全的背离。“恶意”是出于个人或政治敌意而对当事人诉诸极端的偏见和刁难。“这是从执法者在执法过程中执法动机和目的的角度分析。（2）没有平衡考量相关因素。相关因素的考量必须置于具体的个案中才能将其明确化。这是从行政执法过程中各种利益权衡的角度分析的。（3）严格的”非理性“，即行政决定明显的有悖于逻辑、常情或不充分语气和理由支持的。这是从”理“的角度去分析的。
第二类，违背普通法和宪法确立的权力行使的原则。对一切权力的规范毫无例外的应适用于行政自由裁量权。例如，法律的确定性、实体的合法预见以及平等对待等。这是从现行法律规定对行政自由裁量权约束的角度分析。
第三类，压迫性决定，即为使受害者身处极度痛苦或公民的权利和权益因而承受不必要或过于沉重的损失。这是从行政行为结果对行政相对人影响以及行政相对人的承受力的角度分析的。
可见，当一种理论思想需要被作为构建一种现实制度的理论基础时，为了实现制度的可操作性的“优秀品质”，那么必须在对此种思想深入认识的基础之上，结合现实的需要在不同的领域以不同的角度将其细化为具体的原则，依据相同的思维方式进而将原则在具体化为规则。
中国学者对行政合理原则则是从正面作出界定。行政合理原则是指，行政行为的动因应当符合行政目的，行政行为应当建立在正当考虑的基础之上，行政行为的内容应该符合情理。[8]还有学者认为除以上外，还应再加上“行政行为的程序正当”。[9]
2.本人观点
我认为行政合理原则是行政法的立法者、执法者、对行政权监督的司法者在立法、执法、司法各自行为的领域中，对行政行为（包括行政立法行为、行政执行行为、行政监督行为）在理性认识的前提下，是否符合作为法律基础的特定的社会关系的规律以及法律本身的规律，是否符合历史主体需求的抽象的判断标准。对于本概念本人作如下几点具体的理解：
首先，行政合理原则的使用范围。行政法的基本原则就是指导和规制行政立法执法以及行政争议处理的基础性的真理和原理。行政合理原则是行政法的基本原则之一，理所应当地应被使用于行政立法、行政执法、行政救济之中。（1）行政合理原则是行政立法的基本原则之一，只有这样才能制定出“善”法，否则便是“恶”法。“恶”法亦法，因为它亦有法的所有特性包括强制性，这无疑会带来一个法律专制的社会。（2）行政合理原则是行政自由裁量权的限制原则。行政行为根据它的受法律的约束性大小可以分为自由裁量行为和羁束行为。对于后者，执法者只需严格依据法律明文规定为之或不为之即可。但对也前者，除了依法定委任授权或指导性授权外的一切行政行为应受到“理”的规范。（3）对于不论是行政复议还是行政诉讼，裁判者都应依此原则为认定行政行为有效性的标准。
其次，行政合理原则的具体内容。（1）符合两个规律——作为法律基础的特定的社会关系的规律以及法律本身的规律。有学者认为法律是一个封闭的体系，这话不完全正确。因为我们可以将法律看作一个体系，然而根据现代系统论的观点体系有四个特征——完整性、结构性、层次性以及开放性，所以这个法体系是开发的而非封闭的。法体系的这种开放性尤其体现在法律规范的各种社会关系从不同方面对法的作用——或决定或影响。例如在婚姻领域中，马克思认为：从婚姻法的角度“不合乎伦理的行为”不是法，“婚姻的意志即这种关系的伦理实体”才是法的内涵。[1]在如行政立法者在制定税收规范时既要考虑税收关系的规律又要思考如何将这种规律适当地体现于税法之中——考虑法的规范性、概念性、逻辑性、正义性等法律的规律。[10]（2）符合均衡需求——在国家利益、公共利益、行政主体利益以及行政相对人（或第三人）利益之间平衡点。如果法是“善”法，那么国家利益和公共利益都可以具体化为立法目的。立法目的是否能够实现关键在于执法者的行为目的是否与立法目的一致，考虑到个案的特殊性，也应结合个案的实际情况考量行政主体利益以及行政相对人（或第三人）利益。（3）这种规律和需求都具有历史和行为者理性的限制。
「注释
[1] 周世中，《法的合理性研究》，山东人民出版社，p356
[2] [英]威廉。韦德：《行政法》，徐柄等 译，中国大百科全书出版社1997年版，p56
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[4] 王武玲，马立成：“行政自由裁量权若干问题探析”，《人大复印资料》
[5] 罗豪才：《行政法学》（修订版）中国政法大学出版社1999年版，p45
[6] 王庆：“完善行政合理性审查原则的思考”，《经济研究》2006年第06期，p93
[7] 周世中，《法的合理性研究》，山东人民出版社，p357
[8] 罗豪才主编：《行政法学》（修订本）中国政法大学出版社1999年版p57
[9] 付国云：‘再论行政合理性原则“，《法商研究》1996（6）
[10] 付子堂：《法之理在法外》，法律出版社，p10
「参考文献
[1]梁慧星：《法学学位论文写作方法》，法律出版社
[2]张文显：《法理学》，高等教育出版社
[3]付子堂：《法之理在法外》，法律出版社
关键词：行政法基本原则；软法；精神指导
面临日益复杂的社会环境，行政法学研究的面向需要有所改变，上世纪末至本世纪初行政法基本原则研究的兴起以及晚近“软法”现象的萌芽，便是理论对现实的呼应。在二者兴起至僵化的变迁中，笔者观察到这一现象：行政法基本原则与软法在“生存背景、本质属性”等方面存在一定程度的重合，且二者是互动的，前者往往在软法运行机制中扮演精神指导的角色，而后者亦可以成为行政法基本原则实践应用的缓冲方法。
一、行政法基本原则与软法互动基础。
（一）研究困境与相互需求。
新世纪的国内行政法，基于秉承大陆法系“确定性”之要求，与正在全面渗透的“新公共服务理论”之间的矛盾已经日渐明显，早期为缓和这一矛盾而兴起的行政法基本原则研究，以及近日倍受质疑的“软法”概念，二者在致力于“弥补”、“进化”的路径上虽然有所成就，但同时亦遇到了自身困境：
1.替代“严格规则主义”的行政法基本原则理念，难以摆脱国内法律文化的约束，“法律解释体制上的禁锢？？
以及真正意义上判例制度的缺失”[1]（P310-311），使得现阶段将行政法基本原则与实践结合所能做到的最大延伸，仅仅只是从一些经典案例的解读中加以暗示，行政法基本原则研究面临着理论与实践严重脱节的困境，而学者基于这一观察提出的“赋予法官解释权”、“建立判例解释制度”等一系列改革措施，因为涉及到司法改革这一沉重话题，成为现阶段无法逾越的障碍，于是寻找可以规避司法改革的缓冲方法成为必须。颇有意味的是，这一内在要求与晚近兴起的软法理论品格恰好契合，与司法改革相对的是，软法立法目的、价值取向的实现并不需要司法作为保障，软法机制更多依靠“自愿规则”得以运行，它不需要强制力的介入，它强调的不是国家和个人之间的对抗关系，而是多方主体之间的协商合作。倘若利用软法机制诠释行政法基本原则的应用之道，可以很好地绕开“司法改革”的藩篱。
2.对于软法而言。尽管批判逐渐减弱，理论界亦开始对其渊源、运行机制等方面予以一定程度的关注。然而，软法理论本身深化的趋势却很缓慢，这主要是因为：（1）它没有可靠的理论基础，国家和司法实践方面也少有支持；（2）“软法理论通常以彻底的主观主义的立法观念为预设前提。依这种观念，国家可以制定任何它们所希望制定的规范，软法规范也是如此”，[2]这暴露了软法机制的最大缺憾――精神指导的模糊性（非理性化）。
而更加为难的是：“软法理性化”并不能依靠其自身，其更多取决于的统摄，但“”这一话语固有的不确定性，却使得于此之下构建“精神指导”存在空洞的可能，于是在公法领域内寻找到一个具体替代机制便是当务之急。在众多理论游说中，笔者观察到行政法基本原则的适应性，正如学者所述：“行政法基本原则承载着人权、民主、法治基本价值和精神”，[3]（P146）如果我们将行政法基本原则作为软法制定、实施的指导精神，一方面可以对软法偏离法治原则、违背法治精神等不利现象予以源头上的治理，实现理性化；另一方面亦可以避免“”话语的不确定，使其更具操作性。
（二）互动的合法性保障。
从逻辑学的角度来说，欲实现行政法基本原则与软法之间的互动，前提条件是二者在本质属性上应为一致，只有确立了此种前提，才能保证互动的合法性，才能保证互动不是由“法律规范”流向“其他社会规范”，不是变相的侵害人权。申言之，本质属性是否一致的核心论调应该是：行政法基本原则与软法皆应属于法的范畴。对于这一问题的解答，大致分为两个方面，其一是行政法基本原则与法的关系，对此，学术界并无争议，一般认为原则是法的要素之一。而真正值得关注的是后者――软法与法的关系。事实是，现阶段软法为法的本质认识，存在一定程度的困惑和担忧，其中的根本原因在于，他们始终认为缺少“强制力”这一基本因素的软法论调，很难取得传统概念上的认同。于是，针对这一问题，软法学者从法社会学角度做了细致的推演，他们认为，“在现代社会中，有些规则根本没有使用武力或以武力相威胁的机会，（但是）人们没有理由将这些规则视为非法律。”[4]比如行业自律规范，柔性法律文本等等；并认为法是“由那些旨在型构或裁定大量人类行为的模式或者尺度构成的，而不是由那些处理单一的个别情形的瞬变且具体的指令构成的。”[5]（P250）无论如何让渡于灵活性之目的，软法从本质上来说都是属于法的范畴的，是不同于道德和习惯的。软法规范人们的行为，规范社会关系，从而是人们的行为规则；软法不是对人们的内在心理，而是对人们的行为具有约束力，从而这种约束力是外在的；软法是一定人类共同体通过其成员参与、协商方式制定或认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性。[6]软法完全契合法的基本要素，软法首先是法。
二、行政法基本原则与软法互动的既定存在分析。
通过以上分析，行政法基本原则与软法互动具有其必要性和可行性。但是同时需要注意，这一互动事实并不以本文为起点的，事实上，在过去发生行政活动中，就已经存在着。
（一）行政法基本原则对软法的隐性精神指导。
一般认为，软法渊源主要包括：政法惯例、公共政策、自律规范、专业标准以及弹性法条。[7]（P189-201）笔者认为，在既已存在的软法规范中，“行政法基本原则”时常扮演软法规范制定的精神指导角色：（1）要求软法规范的制定必须具备相应程序，如征求意见、召开听证会、草案讨论等等。“卫生部办公厅的征求《关于全面推行医院院务公开的指导意见》（征求意见稿）的通知”，对于“征求意见”本身为硬法制定的必经程序，但在《关于全面推行医院院务公开的指导意见》这一软法制定中亦有相应体现；（2）在软法规范中直接规定基本原则的内容。
如国务院《全面推进依法行政实施纲要》中明确规定：“依法行政的基本要求：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信等。”其分别体现了行政法定、行政均衡以及行政正当原则；（3）作为软法实施的过程指导。
如南通市工商局港闸分局《南通工商局港闸分局二〇〇七年法制工作意见》中就规定：“在执法过程中所有的内部程序、外部程序要符合法律法规的规定。”这一软法规范明确规定了行政机关参照软法规范执法，要遵守“告知”、“送达”等程序，这实质上是“行政正当原则”对软法实施的渗透。
（二）软法作为“基本原则实践操作”的缓冲方法——以“禁止过度原则”为例。
由于社会现实的复杂性，如果否认软法机制的存在，基本原则在实践中往往难以得到合法性支持，于是它会主动将软法机制作为其链接实践的缓冲方法，这里我们选取行政均衡原则之子原则——“禁止过度原则”为例加以说明，“禁止过度原则”主要包含两个要素：“必要性原则”和“比例性原则”，我们所说的软法缓冲亦是在此二者中发生：（1）、就“必要性原则”而言，其要求如果国家还可以采取其他具有同样效果但使公民负担更轻的手段的话，则现行手段即为不必要（nichterforderlich）的。[8]（P42）对此以软法视角加以理解，即在实现行政管理目的时，可以采用典型行政行为的方式，同样也可以采用非强制行政行为（行政指导、行政合同等）之软法方式，即软法手段可以作为“禁止过度原则”链接实践的考虑方向。例如福建省泉州市德化洵中有7个加油站没有营业执照，当地工商局并没有依照传统做法加以取缔，而是运用行政指导的方法要求停业整顿。最后，有5家加油站完善了手续，恢复了营业，得到当地政府的充分肯定；[9]（2）、就比例性原则而言，其要求行政主体“若有必要采取行动，其行动手段应该尽可能柔弱，其严厉程度应与其要达到的目的相称或成比例，而不能轻易而随意地动用严格法手段”。[10]（P138）应当尽量运用“合作”、“协商”等软法手段实现行政管理的目的，因为软法手段固有的灵活性、协商性等特点，可以使得过程和结果之间的比例达到最优，如近日“江苏省无锡市强拆1241个报刊亭，导致市民无法买报”，便是一个典型的反面教材。①
三、精神指导的限度与缓冲方法的扩展。
（一）行政法基本原则对软法予以精神指导的限度。
从学科分野的角度来说，行政法基本原则才真正属于公法的视野，而“软法”仅仅只是行政管理（尤其是新公共管理）中的概念。“公法关注与类的价值、等级秩序、正当程序、规则与标准、体系的一致性、制度实践的方式与稳定性。而新公共管理则关注灵活性，它假定国家太大、花费太高。”[11]（P142）罗豪才先生在总结软法存在非理性状态时也这样说道：“软法先天的非理性其实只是潜在的、微弱的”[12]（P79）这提醒我们：行政法基本原则与软法追求的价值存在明显的紧张，我们一方面需要以基本原则为指导，将软法纳入社主义法治轨道；同时也要察觉软法与传统公法之间存在的差异，尊重软法本身的属性空间，软法“外在”的非理性，并不等于基本原则的精神指导可以无孔不入。相反，我们要尊重软法灵活、协商、主动纠错等方面的价值，只有在软法违背自由、公平等基本法律价值时才予以干涉。如果我们在这种互动关系中过于苛刻，会直接影响到软法本身之灵性，那么互动的实质便成为对软法的否定了。
（二）行政法基本原则软法缓冲方法的扩展。
必须承认，上文所述的抽样分析仅仅只是对实践的深度解剖，大部分的执法主体并没有主动意识到这一点。因此，应当允许软法其在合理范围内延伸，扩大对实践的操作。
1.软法对“行政法定原则”的扩大诠释。随着二战德国形式主义的法治国走向实质主义的法治国，法治国的工具主义思想早已融入了实质主义的法治国思想之中，从“形式主义”走向“实质主义”，已是行政法定原则的必然趋势。然而，“实质主义法治”的外延究竟有多大，“实质”之意是否包括政策？是否包括行政惯例？是否包括专业标准等等？如果说否定这些软法渊源，是否意味着行政机关在没有依照法律、法规，而依照上述软法渊源所作行为便有悖于“行政法定原则”呢？从传统理论上来说，这一推论是成立的，但这并不符合社会发展的需求。例如2006年三月，江苏省南通市下属的启东市公安局出台了一个具有软法性质的规范性文件：《出租、客运车辆驾驶员维护社会治安有功行为奖励办法》（简称《奖励办法》），文件规定驾驶员如果协助公安机关进行社会治安管理，可以根据立功程度相应扣减其交通违章处罚记分，从传统理论角度分析，这一规定和行政法定原则相违背的，因为《道路交通安全法》规定违章必须扣分，《奖励办法》本身有悖《立法法》。但事实上该行为得到了很好的效果，在全国很多地方都有类似做法。这便需要以社会需求为基点，从软法角度扩充理解行政法定原则的内涵。笔者认为，于公共治理模式下的“行政法定原则”，其行为依据不仅包括“硬法渊源”，在软法渊源完全具备基本的理性要素时，应当将“软法渊源”纳入其中。只有这样，才能更好地满足实践对“行政法定原则”的理解。
2.软法对“行政正当原则”的理念更新。在法律对行政控制模式的选择上，“行政正当原则”以其过程监控为优势而倍受青睐。按照传统理解，行政正当原则主要包括程序中立性、程序参与性和程序公开性三项内容，具体表现为听证、避免偏私、告知等程序。笔者认为，在硬法模式下的行政正当原则，由于过程和结果之间的分割，实质上是很难调动相对人的积极性，如每年举行的价格听证会以及《行政处罚法》听证制度的僵化等等。
在行政管理理论中，“硬法”调控下的法的程序结构是反应型的、防卫型的、封闭型的，相对人所谓的“参与”，实质是“协作”，而不是“合作”。②协作的实质是相对人配合行政机关的工作，被动地、机械地完成行政机关的程序要求，从而使行政机关避免由此而造成的诉讼事件。但是，“合作”是不能被强制的，合作所表明的是对生产关系、社会关系以及社会制度的主动建构。因此，我们需要补充对“行政正当原则”的认识，在传统基础上加入“软法理念”，加入软法实施机制中的“定期交流程序”、“学习和批评程序”、“自我评估程序”等等，从而将治理模式下的程序模式，构建为“前摄型的、事前的、开放的、宽容的”合作结构[13]（P138），变“协作”为“合作”，变“单向度的社会控制”为“合作式控制”，变“僵化程序”为“开放协调”。
3.软法对“行政均衡原则”的实践保障。“行政均衡原则”一般包括平等对待原则、禁止过度原则以及信赖保护原则，基于上文已经将平等对待原则进行抽样分析，故而此处不獒。笔者从软法角度对余下两项子原则的实践路径予以重新探讨：（1）平等对待的原则。在平等对待原则的逻辑框架中，存在着制定法与习惯法界分，从而构成“禁止恣意”和“行政自我拘束”两项内容。笔者选取后者加以分析，所谓行政自我拘束是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施。[14]新晨
其主要意义在于“要求行政主体在法律、法规未有明确、具体规定情况下，应受行政惯例的约束。”[15]（P218）可以看出，其实践路径并不涉及“硬法”内容，更多是依靠软法渊源中的“行政惯例”。故而，在软法话语未出现时，学者对此慎言道：“在公众将行政机关视为自由的威胁而非权益的保护者，是异己的力量而非信赖的对象的情况下，引入行政自我拘束原则的社会效果是值得怀疑的。”[16]（2）信赖保护原则。信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用本质上属于一种基本的道德准则。[17]（P228-231）其作为一种“法律义务”与道德之间存有密切联系，对其实践操作的终极手段依靠的亦是行政主体的道德感悟（如诚信政府）。尽管有学者提出以“民主机制”、“法制化”、“司法审查”三位一体模式，从外部环境上建构诚信政府，落实信赖保护原则。[18]（P276-285）但却难以在“行政主体主动性”上有所作为，究其原因，在于硬法模式下法律与道德的清晰界分。然而，这一不足在软法机制中却是可以避免的，软法规范是自我实施的，一定程度上“依靠社会认可、讥讽、信誉等来执行”，它大部分“可以转化为个人道德，人们出于负罪感和羞耻感而自觉遵守它。”[19]（P265）因此，采用软法机制的作用，可以使行政主体出于自身的道德律，主动遵守信赖保护原则。
四、结语。
总之，“行政法基本原则”与“软法”是公法领域内两个不同的理论主题，理论发现仅仅是对既定实践的事后考察。笔者认为二者之间的互动研究具有双重意义，其对于软法而言，可以利用在判例中总结和成长起来的行政基本原则，予以全方位精神指导，提高软法本身的理性精神，扩大软法理论研究的范畴，更好地实施“公共治理”；同时，对于行政法基本原则而言，可以运用软法无须“以司法作为保障”、“充分体现合作精神”、“完善行政主体的主动精神”等优势，拓展基本原则的内涵理解，提高基本原则本身的可操作性。
注释：
①2009年2月25日，无锡市城管局在没有经过听证程序的情况下，以“未经合法审批”为由做出决定，关闭、拆除市区1241个报刊便民亭，引起市民强烈不满。参见“江苏省无锡强拆1241个报刊亭，市民无法买报”[N].现代快报，2009-2-25.
②协作和合作之间存在很大区别：协作是强制性的，但合作不能被强制；合作是建构性的，而协作则是构成性的。合作表明的是对生产关系、社会制度的主动建构，而协作仅仅是发生在这些关系和制度之中的总体上被动的行为。参见张康之。论社会治理中的协作与合作[J].社会科学研究，2008，1，49—53.
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关键词：宗教，政教分离，
郭延军在《法学》2005年期发表的“我国处理政教关系应秉持什么原则”一文通过对三亚观音圣像建设中提出的宪法和法律新问题进行了有益的理论探索，为宪法学界关注、探究政教分离原则在中国的语境及其功能提供了必要的探究思路和线索。
一、精神和政教分离原则的历史基础
自由的发展史告诉我们，自由最本质的内容是信仰自由，信仰自由作为个人绝对的自我选择权，在其形成过程中不受国家公权力的直接或间接的干预。构成国家和宗教相互关系的核心原理是宗教自由和政教分离原则。
政教分离原则（separationofchurchandstate）是世俗国家的一般原则和政治道德基础，其意义在于禁止国家把某一特定宗教定为国教，国家和宗教之间应保持各自的生活准则和领域。[2国家通常干预国民的世俗生活领域，而信仰生活应由国民自主地布置。从本质上讲，政教分离原则要求国家的宗教中立性或非宗教性，禁止“宗教的政治化”和“政治的宗教化”。现代理论和宪法体制普遍承认政教分离原则具有深刻的历史和政治道德基础。
首先，它源于对国家和宗教关系的深刻反思。人类在国家和宗教关系中曾付出了沉重的代价，在寻找人类自我价值的过程中人类理性地选择了国家的世俗化和信仰生活的个体化。可以说，自由原则的确定标志着人类从宗教压迫中解放出来，获得自我发展的机会和途径。在欧洲中世纪，国家权力和教会权威相互结合，限制公民自由地选择自己信仰的宗教，只答应国教的存在。由马丁·路德和加尔文领导的16世纪宗教改革运动，导致产生和罗马教廷对立的改革教会派，最后以承认各派地位平等而告终。1689年英国制定《容忍法案》，首次肯定各教派地位平等。美国宪法第一修正案“所确立的原则，可以说是人类历史上第一次以宪法的形式解决了政治和宗教或社会治理和精神治理的关系，从而为人类历展开了一个新的方向”。
其次，通过政教分离原则实现自由是国际社会的共同经验和追求。第二次世界大战后，自由作为人权的重要组成部分，受到国际社会的广泛瞩目。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第18条规定摘要：“人人有思想、良心和宗教自由的权利，此项权利包括改变他的宗教或信仰的自由以及单独或集体、公开或秘密地以教义、躬行、礼拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由。”1976年世界教会协会在《教会和国家关系准则》的报告书中，对国家和宗教关系给予了高度的关注，提出的基本原则是摘要：国家和宗教之间应保持“批判和建设性的合作关系”（criticalandconstructivecollaboration）。1987年11月联合国大会通过了《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧视宣言》，该宣言中规定摘要：凡在公民、经济、政治、社会和文化等生活领域里对人权和基本自由的承认、行使和享有等方面出现基于宗教或信仰原因的歧视行为，所有国家均应采取有效办法予以制止及消除；所有国家在必要时均应致力于制订或废除法律以禁止任何此类歧视行为；同时，还应采取一切适当的办法反对这方面的基于宗教或其他信仰原因的不容忍现象。
再次，坚持政教分离原则是多元性和宽容精神的必然要求。的多元性和以人的尊严为核心价值的必然把人的信仰自由的保护作为首要选择。各国的宪法普遍规定自由，并把政教分离原则作为实现的基本原理或制度。1993年通过的俄罗斯联邦宪法第28条规定摘要：“保障每个人的信仰自由、信教自由，包括单独地或和他人一道信仰任何宗教或者不信仰任何宗教的自由、选择拥有和传播宗教的或其他的信念和根据这些信念进行活动的权利。”哈萨克斯坦共和国宪法第12条规定摘要：“共和国公民的信仰自由——独立确定自己对待宗教的立场、信仰或不信仰其中任何一种宗教、传播和宗教态度相关的信念和据此进行活动的权利受到保障。”2004年制定的阿富汗宪法在规定伊斯兰教是国教的同时，规定“在法律范围内，其他宗教的信徒享有信仰自由和参加各种宗教仪式的自由”。
第四，政教分离原则是保障宗教平等权的制度布置。为了保障在不同的宗教在精神的关怀下，获得平等发展的机会和地位，必须禁止国家对特定宗教的非凡待遇或特权，保持国家权力的世俗化，以保障国家的宗教中立和宗教的多元性价值。由于政教分离原则的实施，社会生活中不同利益的冲突和矛盾获得了有效的解决机制，能够及时地解决裂痕，“割断了教派和政权的政治交换关系（至少在法律上），使以教划线，以派划线，用宗教标准区分人的社会等级的做法难以为继，从而为真正实现自由，为处于少数地位、弱势地位的教派改善其自身状况创造了条件，使不同教派、不同文化背景人民的和睦相处成为可能。在现代社会中，强调政教分离原则不仅仅是为了保护作为主观权利的，更重要的意义在于防止对客观宪法秩序的破坏，确立政治世界和宗教世界的不同领域。
二、政教分离原则的内涵和不同形态
政教分离原则是现代国家的基本原理，体现了国家和宗教关系的政治哲学。由于各国有不同的历史发展和传统文化，政教分离原则的理解和运用有不同的特征，但其基本理念是相同的。一般意义上讲，政教分离原则包括国家对宗教的中立和宗教对国家的中立两个方面。对国家来说，政教分离原则意味着国家不能动用自己的资源支持或压制任何宗教、教派，国家不能把纳税人的钱用于和宗教有关的任何活动等，其基本内容包括摘要：1.禁止设立国教。国教是指国家对特定宗教的非凡保护或赋予各种特权。否定国教意味着国家要尊重宗教的多元性，遵守宪法规定的宗教自由和宗教的平等权，严格区分信仰世界和世俗世界的价值观；2.确立国家和宗教相互不干涉的原理和制度，即国家对宗教保持中立。因保持宗教的中立，国家不能对特定宗教进行优待或赋予特权，更不能用政府的财政资金资助特定宗教活动。当然，在具体的实践中，国家中立立场和对宗教团体法人给予部分免税等办法是有区别的，不能把文化遗产保护等国家的作为义务简单地理解为违反国家中立原则。3.禁止国家进行宗教教育和进行宗教活动。基于宗教的中立性立场，国家不得以公权力身份进行特定宗教的教育或宗教活动。如韩国《教育基本法》第6条规定，禁止在国、公立学校中进行特定宗教的教育。对宗教来说，政教分离原则意味着宗教不得介入国家的立法、司法、教育等领域。也就是说，作为政教分离原则的完整内容，宗教也负有不干涉国家政治的义务。
我国自由政策的实质是使新问题成为公民个人自由选择的新问题，成为公民个人的私事，不答应宗教干预国家行政、干预司法、干预学校教育和社会公共教育。如我国《教育法》第8条规定，国家实行教育和宗教相分离，任何组织和个人不得利用宗教进行妨碍国家教育制度的活动。
目前在宪法学界对宗教的政治参和范围新问题、是否绝对禁止政治参和等新问题还存在着不同的主张。这是关系到宗教自由限制的合界限新问题，需要从不同的角度进行分析。如需要对政治活动本身的内容进行界定，区分个人和团体政治自由的表达方式以及宗教团体的合理地位等。假如说，政教分离原则是以现代民主主义为基本价值基础的话，应答应宗教在合理范围内对政治事务表达意见。有关宗教人的政治表达自由权新问题，维戈的理论是有一定说服力的。他提出“市民的宗教自由概念”，认为宗教自由分三个层次摘要：个人的宗教自由、教会的宗教自由和市民的宗教自由。市民的宗教自由指的是个人作为享有的主体，一方面属于宗教团体，而另一方面又以国家或地方共同体的成员积极地参和政治性活动，表达其见解。换言之，既作为信仰的主体，又作为拥有的主体，对政治活动产生影响，并发挥对政治事务的批判功能等。
政教分离原则在宪法文本上的不同表现形式体现了各国不同的背景和文化传统。从政教分离原则发展的轨迹看，基本上经过了“合一”到“分离”、“绝对分离”到“相对分离”的发展过程，体现了宗教和文化的多元性。按照政教分离原则的实践形态，一般分为以下形态摘要：（1）实行政教合一体制的国家，宪法上明确规定某种特定宗教为国教，并明确国家的基本理念是政治和宗教的合一；（2）由于历史文化的传统，虽保留国教的传统，但同时保护国民的自由的国家，如泰国是唯一以佛教为国教的国家，多数穆斯林国家把伊斯兰教规定为国教等（3）不承认国教，但对宗教团体以公法人的地位，赋予和国家同等的地位，各自以固有的传统和价值观进行活动，各自调整国家生活和信仰世界；（4）国家和宗教世界完全分离，保持国家对宗教的中立态度的国家，如美国、法国、韩国和日本等。当然，采取完全分离型的国家中也有不同的运行方式，比如政教分离原则和的关系上，有的国家强调其目的和手段之间的关系，认为是目的，政教分离原则是实现其自由的手段；也有学者认为，两者具有不同的目的，自由的目的是尊重个人的自主性，政教分离原则的目的是国家对宗教的中立性义务的确立。按照这种理论，宗教自由体现的是主观的公权，政教分离原则体现的是一种制度性保障价值。因此，即使宪法文本上，没有直接规定政教分离原则，但自由条文中应包括政教分离原则的内涵，不能以文本上没有规定其原则为由，否认这一原则对国家权力活动所产生的实际效力。
三、政教分离原则的适用和宪法界限
在自由和政教分离原则的关系上，无论是采取一元论还是二元论，我们不得不面临两者价值之间的冲突，如何保持两者的协调是现代宪法学理论需要解决的重要新问题。国家对宗教的中立性是不宜把握和确定的概念，需要通过不同国家的判例寻求个案的规则。
在美国，政教分离原则的实践主要是围绕国立学校宗教活动和私立宗教学校或对宗教机关财政资助方面的新问题而展开的。在不同时期的判例中法院确立的基本判定标准是“三标准判定”理论，即考察目的的世俗性、效果的世俗性、国家是否过度干预宗教活动。在三条标准中国家对宗教活动的干预程度是评价国家中立性的重要依据，非凡是评价对宗教机关是否给予优惠的重要标准。在美国，判定国家机关的行为是否违反政教分离原则时通常考虑的因素主要有摘要：受到优惠待遇的宗教机关的性质和目的；优惠的性质；因优惠可能导致的国家和宗教机关的关系等。在日本，有关政教分离原则的宪法判例中，最高法院采用了“目的效果标准论”，对地方自治团体在宗教活动中涉及财政资助新问题进行了宪法判定。早在1965年，在三重县津地方该市用公费举行国家神道的神灶神道的奠基典礼，被控违宪。当时，法庭上神道仪式，是否属于宗教成为争论焦点，如属于宗教活动，则根据宪法应公布违宪。最后最高法院以神道仪式对于日本国民来说是一种普遍性的习俗为由，没有作出违宪判定。在棋面忠魂碑诉讼中，针对地方政府能否向特定宗教团体提供公金的新问题，最高法院以目的效果统一论的标准仍作出了合宪的判定，强调宗教行为地、社会公众的一般评价、行为者的意图认定、行为对一般人产生的效果等综合因素。但在1997年作出的“爱媛玉串料诉讼”案件中，最高法院进一步发展了目的效果论理论，以县政府对神社提供公金的行为违反政教分离原则为由，作出了违宪判决。在判决中最高法院从宪法角度解释了政教分离原则和宗教活动的含义，认为政教分离原则并不绝对地排斥国家和宗教之间的联系，要考虑和宗教有关的目的和具体效果。在宗教活动的解释上，最高法院的基本标准是摘要：该行为的目的是否具有宗教的意义；该行为是否具有宗教的特征；要考虑社会通念的一般意义；是否使用公款新问题上，主要看是否超越了社会公众所认可的必要限度等。最后，最高法院提出了违宪的基本理由摘要：县政府和特定宗教团体具有重要的宗教上的联系；不能把县政府的行为理解为符合社会通念的活动；支付公金的行为具有明显的宗教意义；没有充分的事实表明县政府对其他宗教团体给予了财政资助。这种目的上具有宗教意义，并在效果上产生对特定宗教活动支付公金行为属于宪法第20条第3款所禁止的“宗教活动”。这个判例对宪法理论和实践产生了重要影响，从一个角度说明了政教分离原则的当代价值和演变，赋予政教分离原则以新的内涵。
在现代社会中，政教分离原则是具有综合性价值的原理或原则，要根据各国不同的历史和文化进行具体分析和运用，既要坚持政教分离原则的一般性原理，同时也要根据时代的变化作出新的解释。比如，在2002年发生的“美国公立学校要求学生每日面对国旗背诵效忠誓词”案件中，美国第九巡回上诉法院的三位法官以两票赞成一票反对裁定摘要：公立学校的国旗效忠誓词违反美国宪法第一修正案有关政教分离原则。此案的裁定引发了美国社会的一场。在2003年11月，美国亚拉巴马州最高法院司法大楼里能否立摩西十戒标志物的新问题上，联邦法官根据宪法修正案第一条政治和宗教分离原则，限令州最高法院首席法官拆除纪念碑，以表示国家法治的统一和对宗教多元化的尊重。实际上，在政教分离原则的理解和适用上美国社会也存在不同的学派和理论。美国人对政教分离原则的态度可分为三种，分离派、协调派和中立派。分离派主张，宪法没有赋予联邦政府对于宗教新问题的任何管辖权，而协调派认为宪法赋予了联邦政府一定的权力，至少没有否认或禁止联邦政府在宗教新问题上的权力等。在法国，1905年颁布教会和国家分离的法律后，法国确立了“国家非宗教性质的基本原则”，承认宗教的多元化，主张“政教分离不仅是一种法律制度，同时也是一种文化，一种品格，一种摆脱一切教权主义的解放运动”。但在实践中政教分离原则的实施也碰到了许多新新问题。为了调查法国实施政教分离原则的实际情况，2003年希拉克总统成立了“调查政教分离原则执行情况的思索委员会”，希拉克总统要求委员会提交法国社会执行政教分离原则的报告，他认为法国社会要承认文化和宗教的多元化，并把它视为实现民族团结的基础。经过几个月的调查、70多次的听证会后，委员会建议重新定义政教分离原则，并为之立法。委员会提出的报告提出27项建议，主要有摘要：建议禁止在学校内佩带任何宗教或政治信仰归属的服装和标记；不同教派应该有平等的权利；要求国家制定政教分离；规定玛丽亚娜日，用来宣传政教分离原则；制定政教分离的法律并非要禁止，而是要确立公众生活的原则和规则等。
在探索政教分离原则和宪法界限时，需要我们关注的另一个新问题是国家对宗教团体的限制界限和宗教团体的自律权的关系。从各国的宪法判例看，国家原则上不能对宗教团体内部的活动进行限制，应充分尊重其自律权。但涉及到宗教团体内部财产新问题时，国家的法律调整会碰到一些复杂的情况。比如国家通过法律对宗教团体的财产进行限制时，宪法上可能出现的新问题是摘要：国家有无权力作出限制性规定？假如有，那么在什么范围内可以进行限制？对宗教团体财产权的限制新问题直接关系到自由的实现，关系到公民财产权的保障。假如国家法律对宗教团体财产权的限制缺乏合理界限，有可能侵犯宪法规定的平等权和财产权。当涉及到宗教团体财产权时，即使以公共利益为目的进行限制，也要充分考虑比例原则和最少侵害原则。
四、三亚观音圣像建设和政教分离原则在中国的意义
关键词：宪法 监督 规范性文件 备案审查 检察机关
一、引言
2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）。《决定》为法治中国绘制了蓝图，为法治建设指明了方向。特别值得一提的是，《决定》重申了宪法在依法治国中的地位和作用，明确提出：“坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”并强调“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”。我国宪法赋予了人大常委会对本级人民政府制定的规范性文件的监督权。《立法法》就规范性文件备案审查作出了规定。同时，《监督法》第29条授权省、自治区、直辖市的人大常委会参照立法法的有关规定，对有关规范性文件备案审查的程序作出规定。备案审查制度涉及原则、主体、对象、范围、程序、标准、形式等一系列问题，限于篇幅，本文仅就备案审查的原则、范围及标准予以探讨，以求教同仁。
二、备案审查的原则
备案审查是完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系的重要内容，更是实现全面推进依法治国总目标――建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家的重要举措。因此，备案审查应遵循建设中国特色社会主义法治体系总目标必须坚持的原则。除此之外，还要坚持以下原则：
第一，服务国家工作大局的原则。服务国家工作大局是《监督法》第3条确立的一项重要原则。这一原则是服务大局的社会主义法治理念在人大监督环节的具体体现，是解决人大工作中现实问题的客观需要。决定在第六部分“加强法治工作队伍建设”中强调建设高素质法治专门队伍，要“把思想政治建设摆在首位，加强理想信念教育，深入开展社会主义核心价值观和社会主义法治理念教育”。服务国家大局原则要求人大常委会在行使监督职权、审查规范性文件时，首先应将其置于国家大局这一宏观背景之下，全盘考虑规范性文件与国家大局间的关联性。如果规范性文件能够很好地服务大局，顺利通过审查的机率就可能被增大;反之，则很可能遭遇被撤销的命运。
第二，集体行使监督权的原则。民主集中制理论，是关于民主集中制制度建设应遵循的基本思想原则及其实现方式的论述，是对民主与集中的本质及其关系的揭示;民主集中制原则不仅是我国宪法的理论基础，更是我国国家机构组织与活动的基本原则。在《论联合政府》一文中，论述了民主集中制的涵义。他说：“它是民主的，又是集中的，就是说，在民主基础上的集中，在集中指导下的民主。”民主集中制原则在国家权力机关层面要求，对重大问题在集体讨论的基础上，在充分考虑和尊重少数人的意见基础上，实行少数服从多数的原则。这样，就可以在广泛民主基础上形成正确的集中。就规范性文件的备案审查而言，如有人所指出的那样：[1]无论是专门委员会或有关工作机构的初审，主任会议的审查，还是常委会的审查，都应体现这一原则。比如专门委员会的初审意见应由专门委员会召开会议后按少数服从多数的原则形成，而不宜由专门委员会负责人直接决定。
第三，“备”与“审”有机结合的原则。备案审查制度最初是将备案和审查分开的，直到1990年2月18日国务院《法规规章备案规定》，正式确立备案审查制度。[2]《立法法》的颁布使备案审查制度又有了新的、里程碑意义的发展：备案审查机关从行政机构发展为立法机构。此外，这种发展更体现在审查内容上，即将“备案”与“审查”结合起来，使备案从原有的“程序性登记”的范围中脱出，具有了进行“实质性审查”的含义，从而确立了“备”与“审”有机结合的原则。《法规备案审查工作程序》（以下简称《工作程序》）的规定也充分体现了这一原则。《工作程序》第8条规定：“专门委员会认为备案的法规同宪法或者法律相抵触的，可以主动进行审查，会同法制工作委员会提出书面审查意见，依照第11条的规定处理。”
三、备案审查的范围
影响备案审查范围的一个重要因素是规范性文件的制定主体。
实践中，各地对规范性文件制定主体存在着不同的认识。特别是对乡人民政府、政府部门、人民法院和人民检察院、垂直管理部门能否成为需备案审查的规范性文件的制定主体，认识不同，各地的具体规定也千差万别，导致法制不统一。《监督法》第29条授权省级人大常委会参照立法法制定规范性文件的备案审查程序，那么监督法应是各地制定关于备案审查的地方性法规的直接依据，因此，我们考察制定主体时，必须回归监督法，严格按照监督法的规定确定规范性文件的制定主体。《监督法》第29条：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会审查、撤销下一级人民代表大会及其常务委员会作出的不适当的决议、决定和本级人民政府的不适用的决定、命令的程序，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会参照立法法的有关规定，作出具体规定。”透过条文，不难看出，政府规范性文件的制定主体已经被明确为县级以上人民政府。
相应地，乡一级人民政府、政府部门（上级垂直管理部门）、人民法院和人民检察院，不应成为报备规范性文件的制定主体。但是，随着行政改革的深入，按照减少层次、整合队伍、提高效率的原则，行政权力下放，“强镇扩权”已成为一种趋势。在这种趋势之下，乡一级人民政府职能不断扩张，必须赋予其“制定行政措施”的职权。另外，按照决定“把所有规范性文件纳入备案审查范围”的要求，乡一级人民政府亦应成为报备规范性文件的制定主体。
四、备案审查的标准
（一）合法性审查
从立法法和监督法的立法目的考量，规范性文件备案审查的意义在于维护国家的法制统一。由此，规范性文件是否与上位法相符合即成为合法性审查的重要标准。
规范性文件与上位法相符合的对立面即与上位法相冲突。法律规范间的冲突分为两种情况，即“不一致”和“相抵触”。从语义角度考查，“不一致”与“相抵触”没有太大的差别，前者指存在分歧，后者指跟另一方有矛盾。但是在立法法中，它们有了不同的涵义和使用方法，即在相同位阶（或者准相同位阶）的法律规范之间，立法法使用的是“不一致”，在不同位阶的法律规范之间，使用的是“相抵触”。就其内涵而言，“不一致”是指法律规范对同一调整对象有意作出了不同的规定，且这种不一致本身不是背离立法者意图的抵触，即“不一致”的法律规定之间不存在“相抵触”的问题。“相抵触”则带有法律上的否定性评价色彩，即法律规范间的“不一致”是被禁止的，“而禁止相抵触又是出于维护法制统一、贯彻上位法的价值等需要”。[3]如何判断规范性文件与上位法是否相抵触呢？有人认为，具有合法性的规范性文件要符合下列要件：符合上位法基本原则与精神;不违背上位法立法目的和意图;不超越立法权限（尤其是专属权限）;遵循规范化制定程序;不违背强制性规定;不对抗其他合法权利;符合情势变更原则。[4]
2004年5月18日最高人民法院了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。《纪要》在对审判实践总结的基础上，列举了下位法与上位法相抵触的十种具体情形，带有一定的普遍性，也基本上能够反映出规范性文件所存在的问题;并且它囊括了“超越法定权限”和“相抵触”两种情形。另外，相较于抽象的原则概括，它使人有一种“除去巫山便是云”的豁然感觉。因此我们可以借鉴，将其作为规范性文件备案合法性审查的具体内容。
（二）合理性审查
法律难以做到尽善尽美。西方法彦称：“法律一经制定就是一部千疮百孔的法律。”由此可见，合法性审查也不免百密一疏，特别是针对自由裁量行为，更是力有不逮。正是出于对自由裁量可能滥用的担心、裁量“自由”的不能容忍，行政合理性原则应运而生，并凸显其巨大的积极意义。[5]因此，现代行政法学普遍认为，合理性原则是行政法的基本原则之一。而美国行政法学家施瓦茨更是将这一原则推向极致，他向我们抛出这样的问题，即“自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”作为行政法的基本原则之一，合理性原则应贯穿于行政法治的全过程。因此，在规范性文件的审查中，合理性审查是绝对不能或缺的。
我国学者对合理性原则的解读大致包括：要符合客观规律、符合理性、合乎情理、适度等。在英国，经过司法判例的长期积累，合理性原则已具有了丰富的内容，包括下列相互交叉的概念：不适当之动机或目的;考虑不相关之因素;未考虑相关因素;不合乎理性;荒谬;恶意;不诚实;恣意;反复无常;过分;禁止反言之违反;忽视公共政策;法律期待之违反;违反比例原则;法律解释错误。[6]如果说中国式的解读过于抽象原则，因可操作性差而无济于具体问题的解决;英国式的解读则过于具体繁杂，处理具体问题时会令人无所适从。因此，我们必须寻得一条中间路线，在过于抽象和过于繁琐间找到平衡。关保英曾给我们提出了一个新视角，他认为行政合理性原则的合理条件应包括：（1）符合法治观念的合理性：要求执法人员在处理法无明文规定的行政事务时，必须在法治观念的支配下选择相关的行政规则，而不是让法治之外的因素左右头脑。（2）符合民主的合理性：要求行政主体所认同的合理性是在行政主体与相对方权益关系平衡以后的合理性，是突出行政相对方地位的合理性。（3）符合相关实体规则的合理性：类似于牵连犯的行政违法，法律并没有规定具体的处罚方式，行政主体在选择时应考虑以刑法中重罪吸收轻罪的处罚规则为标准。（4）符合法律形式要件的合理性，包括主体、程序、形式等。[7]
笔者在这四个条件之外加上一条，即符合具体情况的合理性。其具体要求为：制定主体在制定规范性文件时，特别是在缺少上位法依据的情况下，应充分考虑本区域实际情况、社会现实等。虽然我国是单一制国家，但人口结构、资源占有、地缘优势、经济基础、政策倾斜等的差别，加剧了各地具体情况和实际需要的差别。同一规范性文件在此地是合理的，而在彼地则可能不具有合理性。孟德斯鸠告诉我们：“法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。”[8]法律尚且要求如此，更遑论根据当地的“具体情况和实际需要”而制定的规范性文件。因此，合理性审查标准中不能缺少符合具体情况的合理性。
五、余论
《决定》坚持问题导向，直面法治建设领域突出问题，回应人民群众期待，提出了对依法治国具有重要意义的改革举措。这里特别要提的是，针对司法不公和腐败等群众反映强烈的问题，《决定》开出良方，作出具体工作部署。其中涉及检察机关的主要有：1.把法律监督纳入法治监督体系。要求检察机关进一步加强对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的法律监督，加强以行政违法行为的监督。2.探索设立跨行政区划的人民检察院。3.探索建立检察机关提起公益诉讼制度。4.改革检察机关人财务物管理体制，探索实施检察院司法行政事务管理权与检察权相分离。5.推进检务公开。6.建立生效法律文书统一上网和公开查询制度。7.加强人权司法保障。8.坚持用法治思维和法治方式惩治腐败。由此可见，在全面推进依法治国的征程，检察机关使命神圣，任务艰巨，责任重大。但我们坚信行进在法治中国的“人间正道”，检察机关的改革成效定是“长风破浪会有时”！
注释：
[1]王世贵：《规范性文件备案审查的范围、内容和程序》，载《人大研究》2010年第3期。
[2]钱宁峰：《规范性文件备案审查制度：历史、现实和趋势》，载《学海》2007年第6期。
[3]奚晓明主编：《解读最高人民法院司法解释（行政？国家赔偿？其他卷）》，人民法院出版社2006年，第211页。
[4]顾建亚：《突破上位法时的抵触标准：以“其他规范性文件”为研究基点》，载《中国地质大学学报（社会科学版）》，2006年第4期。
[5]周占生：《关于行政合理性原则的法理思考》，载《河南社会科学》2007年第3期。
[6]林惠瑜：《英国行政法上的合理性原则》，台北三民书局1994年版，第197页。转引自王书成：《中国行政法合理性原则质疑》，载《行政法学研究》，2006年第2期。
