时间：2022-04-07 20:55:44
近段时间以来，媒体集中报道了社会中的许多道德失范现象，其中涉及企业道德、职业道德、公民道德等诸方面。以“小悦悦事件”为焦点，媒体就社会道德失范问题的报道似乎达到了一个顶峰，也由此引发了社会各方的高度关注。然而，在媒体铺天盖地进行道德追问的时候，我们也隐约发现了报道的情绪性、片面性乃至游离于既有法律之外的“道德审判”等问题。笔者认为，在此时刻，再次审视道德与法律的关系，发掘媒体新闻报道中将二者混同的问题，并提出实践中可以采取的具体解决方法，对在道德与法律之间纠结的媒体报道来说，定会有益无害。
道德与法律的关系并非想当然地清晰
“道德”一词在希腊文、拉丁文中都包含着风俗、习惯的意思。在中国古代，道指“道路”，人们认识了道，内得于己，外施于人，便称为“德”。道德属于社会意识形态的范畴，是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私、文明与野蛮的观点、原则和规范的总和。它是依靠社会舆论、人们的信念、习惯、传统和教育的力量来保证遵守和实行的行为规则体系。
在我国，一般认为，法是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范系统，这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。
道德与法既有一致性，也存在区别。
我国学者一般认为，法与统治阶级的道德具有一致性，即在本质上是统一的，两者相互作用、相互影响、相辅相成。二者有许多共同点，比如法与统治阶级的道德都是同一经济基础之上的上层建筑，都是调整社会关系的行为规范；法与统治阶级道德基本内容是一致的，是相互渗透的；法与统治阶级的道德都是社会规范，都具有规范性、概括性、可预测性和强制性（只是强制的方式与手段不同）；它们体现了相同的阶级意志和历史使命。
当然，法与道德也是两种不同的社会现象，这也是本文特别要强调的。二者的区别表现在：
第一，法与道德属于不同的范畴。法律属于制度范畴，而道德属于意识形态范畴。
第二，两者产生的条件不同。法的产生有统治阶级“自觉性”的特点，而道德规范则一般具有人们逐渐养成的“自发性”特点。
第三，两者表现的形式不同。法主要表现为国家机关制定的各种规范性文件，一般是明确的、具体的，而道德则存在于人们的意识形态和社会舆论之中，往往比较概括、笼统和抽象。
第四，两种规范的内容也有所不同。法律规定了主体的对应性的权利和义务，而道德则主要侧重于个人对社会、对他人履行的义务。道德对人们的要求比法律要高，它要追究人们行为的动机是否善良。道德要求人们忠诚坦白，不允许欺骗，而法律则只追究诈骗、诬告、伪证等严重的欺骗行为。违反法律的行为，都有相应的制裁措施，而违反道德规范的行为，则没有具体的制裁措施。道德必须通过行为主体的内心赞同与否才能发挥作用，而法律只讲必须，行为主体违法，不论是否赞同，法律都会予以制裁。
第五，两者调整的范围有所不同。法所调整的是那些对统治阶级关系着根本、重要利益且需要用国家权力干预、保证的社会关系，而道德调整的范围比法的调整范围要广泛得多。然而，有些社会关系却只属于法律调整的范围，而不属于道德调整的范围，例如国家机构的组成、诉讼程序、刑事侦查手段、法医鉴定技术等，在这些领域，道德规范是无能为力的。
第六，两者实现的方式和手段不同。法的实施要依靠国家强制力的保证，对违法者要给予法律制裁；而道德的实现主要靠社会舆论和教育的力量，依靠人们的觉悟，依靠社会团体、社会组织的提倡和维护，最终发生效力，还要靠行为人的内心自我强制。
上述关于道德与法律关系的阐述，虽然看似比较清晰，但真正准确把握二者的关系，仍然十分不易。特别是，那种将二者关系简化为“法律是最低限度的道德”的说法，虽貌似简洁明了但显然是不完备的。即使从此种说法所依据的“调整范围”角度来说，如上文所述，二者也不是标准的“包含与被包含”关系，实际上，二者是一种美国法学家博登海默所说的“部分重叠”关系。
“道德法律化”与“法律道德化”：媒体报道中道德与法律的混同问题
从传播学角度来看，大众传播具有引导舆论的重要功能。舆论是社会公众共同的、强烈的、持久的意见、态度与信念的总汇。从一定程度上说，舆论在代表着民意。舆论是一种无形的巨大力量，代表着一种强烈的倾向、愿望和要求。舆论可以自发形成，也受到外力的引导。大众媒介是一种能引导受众的有力工具，这种引导体现在两个方面：设定舆论的议程；引领舆论的方向。
如上文所述，道德的实现，很大程度上要依靠社会舆论的力量，而媒体的大众传播报道又具有引导舆论的重要功能，因此，媒体新闻报道对于社会中道德的实现具有重要作用。然而，事情总有两面性，如果媒体在引导舆论时的行为不尽妥当，就会造成负面后果。就本文所讨论的问题来说，就是有可能导致“道德法律化”，混淆二者的关系。当前，尤为体现为将二者的调整范围和调整方式加以混同。
以“小悦悦事件”的报道为例，自事件发生后，全国数十家媒体蜂拥而入，纷纷用大量时段、版面设定议程，以18个见死不救的路人为批判对象，仅凭一段监控视频所拍摄的录像这一素材，展开了猛烈的“道德沦丧”的指控。而对于造成小悦悦悲剧的全面原因（比如父母的监护责任、肇事司机的责任、市场管理混乱的因素等），则少有媒体提及。可以说，媒体报道的议程设置是片面的，将一个由多种因素造成的悲剧事件完全设置为一个路人见死不救的道德问题。传播学的议程设置理论及其他研究表明，大众媒介对某些问题的着重强调和这些议题在受众中被重视的程度成正比。我们也确实看到，大多数人在谈论“小悦悦事件”时，都是满口的道德指责――针对那18个路人。再看媒体引导舆论方向的方面，多家媒体引经据典，提出要设立“见死不救罪”，以至于不少法学专家纷纷质疑并加以解释说明，甚至全国人大常委会相关人士也出面澄清“我国有关法律中已有部分相关规定”。媒体引导舆论的力量之大，可见一斑。不过，令人遗憾的是，这种引导却引错了方向，将至少是现阶段本应由道德调整的问题想当然地归入法律调整范围，试图借助法律强制力来解决“见死不救”的道德问题，将道德问题法律化。
在媒体报道的“道德法律化”之外，也存在着“法律道德化”问题。如上文所述，法律一般具有明确的规范性规定，依靠国家强制力保证其执行。大众媒体应当在法律规范范围内进行报道，而不应追寻社会热点不当设置议程，并迎合某种社会心态而错误引导舆论方向，以“道德”自居而凌驾于法律之上，将法律“道德化”，以致出现违法的后果。
以媒体在“李双江之子打人事件”中的报道为例，也是短时间内集中设置议程，并将舆论引导至“官二代”飞扬跋扈的“通病”这一方面。笔者并非否定媒体对所谓“官二代”所存问题的批评，而要指出的是，在报道过程中不能违反未成年人保护法等法律规定。此事件中，李双江之子尚未年满18周岁，属于未成年人，按未成年人保护法第58条的规定：“对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等不得披露该未成年人的姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该未成年人的资料。”因此，媒体在进行报道时，至少不能将李某的全名、未作处理的照片、图像公布于众。然而，多数媒体出于对“官二代”理所应当的“道德责难”感，以所谓涉及公共利益为由，无视法律对未成年人权益给予特别保护的明文规定，将法律赋予了“道德”性，使法律被人为地“道德化”。
区分道德与法律的简易处理：以法律条文规定为基准
对于上述媒体新闻报道中出现的“道德法律化”和“法律道德化”的问题，一般来说，解决办法自然是厘清道德问题与法律问题的各自边界，所谓“凯撒的归凯撒，上帝的归上帝”。然而，如上文所述，实践中许多问题并非如圣经中那块银钱上的头像和名号一般清晰，道德和法律的区分并非如此简单。
不过，笔者认为，对于从事新闻报道的媒体来说，倒不必将过多精力放在理论上的界定方面，只要以法律条文规定为基准进行报道即可。具体来说，就是对所报道的对象用法律条文规定来对照，看其是否属于条文所规定的内容，如果条文有规定，则此问题可视为法律问题，应按其规定为报道确定基准；如果没有找到相关条文，则可以视为非法律问题，可以尝试从道德方面进行评判。
内容提要: 礼是中华文化的核心和精髓，体现在中华文化的各个方面，这自然也包括法律文化领域。中华法律文化最重要的特征，就是带有“礼”的浓厚色彩，礼也成为中国法的本土资源。中国在近代后逐步迈向法治，在现代更步入了法治快车道。然而法治毕竟有其本土资源，我们在进行现代法治建设时，仍可从传统礼制中获得启示。本文主要以法伦理学为视角，重新解读审视传统德法关系，并阐发其对现代法治的启示。
礼制是中国法制史研究中的重要命题，研究中国法制的演进不能不提及礼制。正是“礼与法的相互渗透与结合，又构成了中华法系最本质的特征和特有的中华法文化。”[1]“礼”最初是原始社会祭神祈福的宗教仪式，在阶级出现后才逐步蜕变为强制性的法律规范。这意味着它不仅是中国法的起源，而且还影响着中国法发展的历程。“从总体来说，整个中国古代法制历史始终受礼制的支配和影响，一部中国古代法制史实是礼法合治的历史。这是中华法系的一个重要特点。”[2]“礼”在中国传统文化中无疑具有重要的地位，它甚至成为了“中国传统文化的核心内容和精髓”。[3]中国自古就是崇尚德治却缺乏法治的国度，道德对中国法治发展始终有着重要的影响。“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[4]道德作为影响中国法发展的本土资源，主要是借助“礼”这种形式来实现的。尽管人们现在对“礼”的本质尚还有争论，但大多数人都认为“礼”与道德密切相关。“礼确实是反映社会道德关系的基本规范。”[5]在伦理政治化和政治伦理化的中国传统社会中，与其说是“礼”在支配和影响中国法制的发展进程，倒不如说是潜藏在“礼”之后的道德在发挥着作用。中国历史上从先秦到清末两千多年的礼法之争，实际上就是对道德与法律之间孰主孰辅的争论，当然在这个时期内始终是道德占据着统治地位。《唐律疏议》中“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的论断就是最好的诠释。中国从上世纪初就开始了逐步迈向法治的进程，特别是在进入现、当代以后这个进程迅速加快。在依法治国、建设社会主义法治国家的进程中，应从中国法治的本土资源中寻找积极有益因素，而中国传统礼制则是其中不可或缺的重要内容。由于“礼”是反映社会道德关系最基本的规范，在发掘中国传统礼制对现代中国法治的启示中，作为伦理学与法学的交叉融合产物的法伦理学，必将成为进行这方面研究最重要的路径、方法。“法律伦理学研究对于正确评价中国传统法律文化具有深刻的认识价值。”[6]它将成为对现代中国法治启示研究的理论起点。本文以中国历史上有关礼法关系的论断为导引，以法伦理学的语境解读其在现代法治中的涵义，以期能为现代中国法治建设提供某些有益启示。
具体而言，中国传统礼制对现代中国法治的启示主要可概括为以下四个方面：
一、“出礼入法”：合理区分道德与法律的界线
尽管人们在中外法律学说史上对法的起源问题，曾有过神意论、理性论、权力论等不同的认识，[7]但“刑起于兵”以及“法源于礼”这两个观点，现在已几乎成为了有关中国法起源问题的通论。假如我们将“礼”的本质归入道德规范的范畴，那么“法源于礼”的实质就是法律起源于道德。“法的发展可以逻辑地划分为三大阶段：首先是法律与宗教、道德浑然一体，此为‘混沌法’；其次是法律走出宗教、但仍与道德不分，故乃‘道德法’；最后是法律进一步与道德分离而独立化，便是‘独立法’。”[8]其中，“道德法”阶段无疑占据了中国法发展历程的主流，“独立法”的形成则直到清末修律之后才真正开始。道德与法律的界线不清是中国古代法律的特点，“在中国古代，也有模糊道德与法律的界线，或者说以德代法的倾向。”[9]这种传统对现代中国社会仍有着比较大的影响。但这种道德与法律界线不清的状况也并非绝对，中国古代“出礼入法”的论断就是最好的例证。“所谓‘出礼入法’似乎就是指违犯了‘礼’，严重的就要受到刑罚的制裁。”[10]有学者甚至还认为“礼”与“刑”结合在一起，以礼为体，以刑为用，出礼入法或出礼入刑，是中国封建时代法律体系的另一特征。[11]若将“礼”视为反映社会道德关系的基本规范，则我们似乎可以这样诠释“出礼入法”的论断：即人们逾越了道德的界限必将受到法律的惩戒，道德与法律间必须有泾渭分明而且合理的界线。这对现代中国法治具有着非常重要的启示意义。现代化的法治在今天的中国虽然已经初现雏形，但由于历史上“道德法”传统强烈影响的存在，在很多地方仍无法合理区分道德与法律的界线，这也成为导致中国法治现代化进程缓慢的原因。且不论中国古代在这个问题上的实际状况如何，但至少古人们在认识上早已明晰二者间的界线。中国古代至东周前虽仍保持着德法未分的状态，但德法分离的思想却在东周后就已较早出现了。传统儒家思想虽然在总体上极力主张德法融合，但在其中也不乏德法分离思想观点的点点火花。“礼者，治之始也”而“法者，治之端也”、“礼者，法之大分，类之纲纪也”，这些论断就是作为儒家思想代表的荀子提出的。他认为“礼”是法的总纲而法是“礼”的派生，若将“礼”视为反映社会道德关系的基本规范，按照我们今天的理解其实就是法律起源于道德，当然这其中自然就包含了法律区别于道德之义。萌芽于春秋之际的法家思想从其产生之时开始，就旗帜鲜明地提出了道德应与法律分离的主张。特别是“‘不法先王，不是礼义’、‘法为天下之至道’、‘禁奸止过，莫若重刑’等偏激法治观念的蔓延，则标志着法律与道德的分离越来越远。”[12]韩非子甚至还提出了“不务法而务德”的主张。自两汉起德法融合的思想虽总占据着统治地位，但人们对道德与法律区别的认识却越来越清晰。“礼之所去，刑之所取”以及“出礼则入刑”，就语出自记载东汉历史的《后汉书·陈宠传》。即使是在“一准乎礼”、“德主刑辅”的唐代，人们仍能在认识中明晰道德与法律的不同作用。李世民更提出了“制礼以崇敬、立刑以明威”，以及“失礼之禁，著在刑书”等很多著名论断，在后者中他更是将刑的作用归于禁止失礼行为。[13]而这句话若用法伦理学的现代话语来进行注解，就是法律是最低限度的道德或者说是底线道德，逾越道德这个底线也就进入了法律的调整领域。中国社会自宋以后进入了“以德代法”的时代，以程朱理学为代表的封建礼教取得了统治地位，它在对社会的调控功能上甚至取代了封建法律，德礼与刑法的界线在中国才从此开始变得模糊，而在此之前道德与法律却依然处于分离的状态。这意味着中国传统社会尽管以德代法占据主流，但仍然具有时间较长的道德与法律分离的历史。注重弘扬这种传统、区分道德与法律间的界线，这也就是“出礼入法”对现代中国法治的启示。
二、“引礼入法”：不断推动道德的法律化进程
道德既是法律的起源同时也是立法的重要素材，同时也是现代法伦理学研究领域中的重要命题。“所谓道德法律化，主要侧重于立法过程，是指立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。”[14]道德的法律化自古就是法律生成最主要的途径，“引礼入法”就是其在中国传统语境中的表达。“道德在中国古代被誉为‘法上之法’，法律史上所谓的‘引礼入法’，就是法律的道德化。”[15]引礼入法“即把道德原则引入法律，把道德作为立法的精神，并直接成为法律规范本身”。[16]这种思想在中国传统社会最早出现于战国末期，“荀子是中国历史上最早将礼与法结合起来，以‘法治’充实‘礼治’的思想家。他引礼入法，将体现贵族利益的旧礼改造成了维护封建官僚等级制的新礼”。[17]但“引礼入法”在中国的正式开始却是在西汉，特别是汉初的董仲舒为此做出了很重要的贡献。“董氏以儒家典籍，六经之一的《春秋》作为判案的依据，更是他为调合儒法两种思想实际上做出的一种努力……它以一种特殊方式开启了中国古代法律史上一个伦理重建的主要时期。在此期间，儒家以其价值重塑法律，系统得完成了儒家伦理的制度化与法律化，结果是在继承先秦乃至青铜时代法律遗产的基础上，将礼崩乐坏之后破碎了的法律经验补缀成一幅完整的图景，最终成就了中国古代法律的完备体系。这一过程亦即是后人所谓的‘以礼入法’，我们名之为道德的法律化。”[18]在“引礼入法”这个道德不断法律化的过程中，儒家传统思想始终对其具有着极为重要的影响。“‘引礼入法’的过程，不但是使法典的制定贯彻儒家的基本精神和原则，还把具体的礼制规范引入法律，以确保法律的强制实施过程本身就是道德的推行过程，它不但是使法律成为所谓‘最低限度的道德’，还要使法律成为教化成俗的实现德化天下的至善目标的手段。它使法律与道德一体化的过程，不但在形式上消除了法律所独具的形式和技术上的独立意义，还从本体上消除了法与道德的争论。”[19]在此之后中国也就进入了“礼法融合”的时代。毫无疑问，道德的法律化在现代中国法治中具有重要意义，它有利于社会整体文明程度的提高，有利于社会的制度文明建设，也有利于人的素质的极大提高。[20]中国自古就有“引礼入法”的道德法律化传统，这也对现代中国法治建设提供了某些有益启示。首先，“在中国这样一个重视礼仪、廉耻的国度里，要实现法治，必然需要借助于道德的力量……法律规范应以道德准则为标准，‘引礼入法’，将符合人们道德准则的行为规范以法律形式规定下来，使道德法律化”。[21]其次，在全社会公认的道德基础上所凝练而成的法律，“不但大大减少了法律运行的社会成本，最重要的是还稳定了基层社会的秩序。”[22]中国传统社会正是借助“礼”的道德教化形式，实现了在法制不甚发达状况下社会秩序的稳定。最后，在现代中国法治进程中道德应发挥出其前瞻性。道德在某种意义上应具有着超越现实的前瞻性，尽管有些伦理思想可能与现实的生活有些差距，但是其却能对法律产生前瞻性和变革性的影响。环境伦理思想对环境法的影响就是最好的例证。“环境伦理的历史轨迹表明，每一次环境运动都是对旧价值观的扬弃，作为其成果的表现，人类道德共同体范围的不断得到扩展。这种伦理变革为立法提供了伦理基础，并最终势必会反映在法律制度中（法律反映价值观念），引发法律生态化的趋势。”[23]
三、“以礼统法”：积极促进法律的道德化完善
法律的道德化也是法伦理学领域中的重要命题。尽管学界对法律的道德化有着种种不同的理解，但笔者似乎更愿意在“良法”的概念上理解它。亚里士多德最先提出法律“应该本身是制订得良好的法律”的论断。[24]所谓“良法”就是“具有道德合理性的法律，也是内含着平等、正义、自由等道德价值的法律。”[25]所谓法律道德化就是使法律更具有道德合理性，更加符合平等、正义、自由等道德价值的要求。公平、正义等道德价值是现代法治的理念追求，也是现代中国法治今后要努力构筑的价值目标。“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多”。[26]中国自古就有法律道德化的传统，而这个传统又常与“礼”相结合。“在传统中国，法的道德化现象历来十分严重，甚至形成长时期的‘礼法文化’，合礼即合法，合法即合礼，道德是制定、判断法的根本标准；法是好是坏……一个人是否遵法守法都以‘礼’为准绳。”[27]这种关系用中国传统话语表达即“以礼统法”。“以礼统法”中的“统”字即统帅、统领之义，它的意思是说“礼”即道德应贯穿法律的全部，法律应当彰显出道德的基本要求以及内在精神。中华法系注重“以礼统法”并几乎达到了极致，最后竟发展为“礼法不分”甚至“以礼代法”。“礼为中华法系打上了深深伦理道德的烙印。”当我们读到“父为子隐、子为父隐”等词句时，就会强烈地感受到传统法律文化中的脉脉温情。“中国法律刚刚萌芽，伦理道德的内容便充斥其中，为中华法系中所特有的温情打下了基础。”[28]法律中鲜明的道德色彩是中华法系的基本特征，也是现代中国法治建设中最为重要的本土资源。中国自清末修律以来开始大量地引进西方法制，以至现代中国竟被归入了大陆法系国家的范畴，中华法系的诸多传统几乎早就已经被荡涤殆尽。西方自古就具有源远流长的理性主义哲学传统，加之发展至近代又受到了科学主义的强烈影响，在法律中表现出的“重理性、轻德性”的倾向。而这种倾向随着西方法制的移植也传入了中国，并导致其竟摒弃了崇尚德性、以礼统法的传统。因此我们在全面建设现代中国法治的进程当中，应当努力地从其本土资源中发掘积极有益因素，这样才能构建出具有鲜明中国特色的现代法治。中国自古就有“以礼统法”的法律道德化传统，这也对现代中国法治建设提供了某些有益启示。这表现在立法时应保证所立之法符合道德要求，即所立之法应当是具有道德合法性的“良法”。“法律存在本身就是人类创造出来服务于人的生存发展的，最终有利于人的全面发展是它的终极道德依据。”“既然法律对于道德如此重要，它本身就就当是合乎道德的，应该拥有道德的合法性。”[29]在立法时另外我们还应注重进行道德上的考量，特别是对中华道德文化中积极有益因素的汲取，摒弃西法中的冷冰冰而融入中国式道德的温情。“在传统的中国人心目中，天理、国法、人情三者不仅相通，甚至可以理解为是‘三位一体’的。”[30]在注重理性的基础上同时兼顾德性的内在要求，相信这样的法律才适合国人的思维方式和习惯，从而才能促成其对法律的尊重并进而自觉遵守。“法律要从根本上得到人们的尊重而不只是畏惧，它就必须符合人们的道德理念，符合人们有关何为正当的理念。”[31]
四、“隆礼重法”：努力构建现代德法合治社会
“在人类社会的发展进程中，社会治理模式是多种多样的，而德治和法治是其中的两个基本方式。德治，主要是对社会的道德控制，指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建构的重视和运用。而法治则指以法律作为社会控制的基本手段，通过其规范性、强制性、可操作性来完善对社会的治理和控制。”[32]中国在历经了历史上德治与法治的几经离合后，而在现代终于选择了德法合治的社会治理模式。不用说德法合治就是对法治国人现仍有些不适，就连某些专家、学者也对德法合治提出了质疑，他们认为中国自古就缺乏德法合治的历史传统。笔者认为这种观点是缺乏史实以及理论依据的，中国德法合治的传统并不缺乏反而却历史悠久。“先秦至辛亥革命数千年，从总体上呈现出德法合治——法治——德法合治的基本线索。”夏商“神权法与伦理紧密结合，在维护奴隶主统治的共同目的下展现了德法初分而不分离，德法合治的最初形态。”西周汲取夏商灭亡的教训提出明德慎罚的主张，“所谓明德，就是提倡和推崇德治，所谓慎罚，就是慎重的使用刑罚，从而开中国古代德主刑辅的德法合治之先河。”但是这个时期的德法合治仍然是处于初级阶段，它的建立基础是当时的德治与法治都不甚发达。在经过从东周至秦代短暂的德法分离到法治后，中国的德法合治历经复归、成熟、僵化等阶段，最后“随着1911年辛亥革命的爆发，传统的德法合治模式也就一步一步地走向解体。”[32]随着“依法治国”和“以德治国”主张的提出，中国在上世纪八九十年代又复归德法合治模式。“我们在建设有中国特色社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国……我们要把法制建设与道德建设紧密结合起来，把依法治国与以德治国紧密结合起来。”[33]在现代中国构建德法合治社会同样离不开传统，我们同样可以从有关“礼”的论断中窥豹一斑。荀子就认为礼和法都是治国所必不可少的手段，并概括为“至道大行，隆礼重法则国有常。”[34]荀子是中国历史上德法合治理论的最早提出者，“隆礼重法”既强调“隆礼”又强调“重法”，认为道德建设和法治建设同样重要、不可偏废，颇有现代“两手抓、两手都要硬”的意味。汉代贾谊认为礼、法结合才能使国家长治久安，其曰“夫礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后，是故法之所用易见，而礼之所为至难知也。若夫庆赏以劝善，刑罚以惩恶。”[35]而“至唐代，唐律一准乎礼，使礼的基本规范取得了法律的形式，从而把礼义道德原则和法律规范有机结合起来，这标志着封建纲常的法律化和法律的伦理化，是封建社会德法合治思想成熟的表现。”[36]这些论断对现代中国法治建设都有着积极意义。有人将现代的德法合治又称之为现代礼法结合，“现代的礼法结合，是指在法治国环境下对法律伦理主义的继承与发展，是一个功能性概念，从过程上看，它是作为法治精神内涵和保障实现的手段与法律在现实中运行的有机结合，从结果上看，礼法结合的目的是为了要达到和实现理性的法律秩序和社会正义。礼已经不仅仅是从历史的角度来评价的中华民族传统法律精神，它被充分赋予了时代精神，即社会主义道德。”[37]而且在现代中国努力构建德法合治的过程之中，在对德治与法治“两手抓、两手都要硬”之中，似乎应将德治即道德建设置于更为重要的地位。“选择法治作为我国的基本社会控制模式，只是起到了治标的作用，而加强良好道德对社会的引导和调节作用，进一步提高社会的文明程度，增强人们的守法意识，提高人们维护社会秩序的自觉性，才是社会治理的根本。”[38]“隆礼重法”将“隆礼”置于到“重法”之前，在德法合治的过程中将“德治”放在首要位置，古人对这个道理的早已深谙已经是不言而喻了。
中华传统文化特别是礼制文化的历史源远流长，相信其对现代中国法治的启示远不仅如上所述。礼制作为中华传统文明特别是制度文明的典范，应当对现代中国最主要的制度文明即法治文明，具有着极为深远的历史影响和积极的现代启示。也许本文的研究可能还较为浅陋甚至有些谬误，那就权当是对法理学与法史学研究的新探索吧！
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道德与法律是两个有着广泛而深刻联系的社会规范系统。它们相互作用，彼此支持，维持着社会的生存和发展。在现实的层面上这巳是不争的事实。理论上所要讨论的是法律与道铬的关系的性质判断、道德与法律互动的内在机理、法律作用于道德的方式及其限度。 一、历史上道德与法律关系的论争 道德与法律是否存在必然的逻辑联系，这是道德与法律关系中的一个核心问题。对这个问题的讨论主要在西方的法哲学领域，而在伦理学领域一般都对此作肯定的回答。西方影响最大的自然法学和实证法学正是由于对此间题的不同回答而成为彼此对立的两种法学理论。自然法学主张道德是法律的存在依据和评价标准。所谓自然法是自然万物的理性法则其实质是道德法则，它在人和社会中的充分实现便是法。因此，它不但是法律制定的最终依据，还是评价法律好坏的最高标准。 可以说，自斯多葛以来，尽管自然法学派的面目已有了很大的改变，其内容和形式都有很大的修正，但坚持法律应以道德为基础的核心观点，则一以货之。到了当代的自然法学派，更是抛弃了自然法之类的虚构，直接诉诸于道德。富勒认为法是使人类的行为服从规则治理的事业，作为一种"有目的的事业"，法律具有外在道德和内在道德。所谓外在道德是指法律必须符合社会的道德追求和理想。所谓内在道德是指内含于法的概念之中并成为评价法律和官员行为的眷恶标准，它包括法律必须具备的八个因素:一般性或普通性、公布、可预测性或非溯及既往、明确、不矛盾、可为人遵守、稳定性、官员的行为与已公布的规则的一致性。一个有效的法律必须具备这两种德性，否则就丧失了法律的存在资格。他还提出义务的道德和向往的道德的区分:"义务的道德"是法律的堂兄弟，如摩西十戒等，它既是道德又是法律;向往的道德是人们的较高的道倦追求，如博爱等，不能成为法律，但作为法的目的是有意义的。 另一位自然法学者德沃金亦认为法律的运作不可能避免或拒绝法律应当是什么的指引，法律的构成包括规则、原则和政策等因素，其中"不得不公正地损人利己"、"不得从其错误行为中获利"等法律原则本身就是道德原则。 自然法学者主张法律应以道德为依据和标准，也带来了难以避免的理论困惑。首先，自然法的理论是建立在一组超越时空的永恒、抽象的道德规则之上的，这不能不是虚幻的假设因为这类道镭规则在人类社会的历史上是不存在的。第二，在法律的概念里加入价值判断作为必要特征是否会导致混同了道德义务与法律义务，并最终破坏法律?对这个危险，自然法学者没有在理论上彻底化解。第三，将道德性质作为法律的必要条件，是否会导致"存在即合理的"的结局，反而扰乱了道悠作为法律的批评武器的功能? 正是基于这些担忧和困惑，实证法学主张道德与法律的分离，否定两者的内在必然联系。著名实证法学代表人物奥斯丁说:"法律的存在是一回事，它的优缺点，是另一回事。"(转引自张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究扒法律出版社版，第85页》这就是"恶法亦法"论。他指责把法与道德混淆的倾向，讥讽它是产生无知和困惑的来源。主张"纯粹法学"的凯尔森更是否定了法律和道德在内容上的任何联系，他说:"法的概念无任何道德含义，它指出一种社会组织的特定技术"。(凯尔森，《法和国家的一般理论》，1949年英文版，第5页)新分析法学的代表人物哈特没有如此"纯粹"，他承认存在"最低限度内容"的自然法，这是实证法学派立场的一次倒退，不过他的基本立场并未改变，即主张严格区分"实际是这样的法律"和"应当是这样的法律"。他说:"这里我们所说的法律实证主义的意识，是指这样一个简明的观点:法律反映或符合一定道德的要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。"(《二十世纪西方法哲学思潮研究》第85页)这是值得注意的大多数实证法学学者的主张，他们并不否认道德与法律的历史联系，但他们主张这种事实上的联系，并不意味着法律的概念就逻辑地内含道德的因素。 分析实证法学的实然与应然分开的理论，仍然是在抽象地谈论法律与道德。实际上，任何一个社会的法律与道德都是具体的，法律代表了统治阶级的利益和意志，它不能不受立法者的道德理想和道德观念的影响，法律与统治阶级的道德的联系是必然的，但它与被统治阶级的道德则没有必然的联系，甚至处在对立的地位。可见，分析法学者的"纯粹立场"反而是搞混两者关系的源头。同时，分析法学的理论也无法避免在逻辑上推导出法律专制主义，既然承认"恶法亦法"，为什么就不能承 认遵守、听命于专制主义的法律不是一种法律义务呢?另外，分析法学主张法律可以具有任何内容，而事实上人类成员在同一个宇宙空间，面临相同的生存环境，自然有一些公理性质的规则，这是任何一个法律体系都必须包括的，自然法学曾把它的绝对性推向了极端，而分析法学是否也把它的相对性推向了极端? 关于道德的法律强制的问题，也是讨论道德与法律关系的一个重要内容。道德的法律强制是指使用法律来推行和实施道德，这是一种古老的理论与实践。柏拉图的《理想国》和《法律篇》，亚里士多德的《伦理学》和《政治学》中都有论述。他们认为城邦的法律不但要确保人们有机会过上良好的道德生活，还要监督人们实际上过良好的道德生活;不仅要惩罚恶行，还要彰扬善德，法律制度的目的就是促进社会的美德。可以说，与这种古典的法律强制理论把道德作为社会生活的目的，从而主张法律具有强制实行道德的使命不同，现代的强制理论把社会存续本身当作目的，道德是社会的重要粘合剂，一旦公共的道德瓦解，社会将因此崩溃，因此，要求一个社会的存续必然需要法律对于道德的强制。 美国的社会学家帕森斯、法国社会学家杜尔克姆、英国法学家德富林都阐述了这种"社会崩溃论，德富林于19的年3月在英国科学院作的题为《道德和刑法》(后以《道德强制》为题发表)的演讲中，明确阐述了他的强制理论。他认为，第一，社会有权利对道德问题作出判断；第二，社会有权利使用法律武器强制实行它的判断；第三，可用一种确定公共道德的方式来判断在什么情况下实施法律强制。一般说来，由于自然法学者主张道德是法律存在的基础，两者存在内在的深刻联系，法律自然地具有保障和体现道德的使命。与此不同，分析实证法学主张，法律概念不必然地包括道德，法律就不能被要求强制实施道德。哈特就针对德富林的主张发表了《法、道德和由》等文章和讲演，批判了德富林的逻辑论证，阐明了两个中心观点:一是某一行为依据一般的行为标准是不道德的这一事实并不足以使该行为成为应受惩罚的行为;二是道德的法律强制本身是否符合道德是一个需要证成的问题。 道德与法律的关系也是中国传统文化上的一个重要话题，但它讨论的主题显然与西方文化有别，由于 "天人合一"、"天人合德"的思维模式，致使它不着重于思考法律与道德的本体意义上的联系;而是更注重两者的社会功能和在社会生活中的地位。关于道德与法律是否具有内在的必然联系和道确的法律强制等在西方引起广泛争论的问题，在中国传统文化中几乎是不同学派都予以接受的一个不言而喻的前提，在中国传统社会的法律制度中，从 "以礼入刑"到 "原心定罪"等立法和司法原则也一直以此为不可动摇的理论前提。而恰恰是在德法的功能以及德法在社会生活中的地位这个问题上，西方文化中很少有争论，都主张社会的法治，而在中国则引起广泛的争论，儒法之争就是在这一意义上的争论，即道德与法律作为工具，谁更有利于统治的间题，结论是德主刑辅、明刑弼教。同时，由于 "法"在中国传统文化中指的是"刑法"，所以德法的关系问题就转换为德与刑的问题，使得问题的论域发生了变化;尽管有德法之争，但自董仲舒以后儒学独尊，统治中国社会二干余年，因而也没有像西方理论界那样形成对立的学术流派。这不仅影响了对法律与道德关系思考的深刻程度，而且在实际生活中导致了道德和法律的角色混同，形成了中国古代道德政治化、法律化的传统。 二、道德与法律互动的内在机理 德法互动是以道德与法律的内在联系为前提和基础，同时又因为两者彼此区分开来的独特个性而成为可能，获得意义。因此，我们一方面认同自然法关于道德与法律具有深刻的内在联系的观点的合理性，另一方面，也不否认分析法学强调法的独立和形式性特征的意义，而将二者统一于社会实践包括道德实践和法律实践之中。 道德与法律的联系是历史和逻辑的统一。物质生活的生产活动是人类第一个历史活动。无论从种系发生还是从个体发生来看，各个个人都只有以一定方式联合起来，才能在自己的联合体中获得认识自然、改造自然的力量，求得自已的生存和发展，这是人的存在和发展的社会必然性。所以，"人是最名副其实的社会动物。不仅是一种合群的动物，而且是只有在社会中才能独立存在的动物。"(《马克思恩格斯全集》第12卷，第734页)这里，"独立"是以必要的制约为前提的，它内在地包含了对自身的否定，这正是人的存在和发展的社会必然性的实质内容，它导致了个人需要、个人利益与社会 需要、社会利益以及他人需要、他人利益的矛盾。这种矛盾作为人自身的根据，引申出人如何处理这种关系的需求。个人利益的实现归根到底是由全体社会成员的活动构成的社会总体活动的水平决定的。 当每一个社会成员在创造"自己的历史"时，其需要的满足，利益的实现，都遵循着"力的平行四边形"法则，因而只能部分地达到，这就需要个人与他人之间、个人与社会整体之间有一种恰当的结合方式。这种恰当的结合方式就是每个个人都能自觉地扬弃自身的需要和利益的杂多性、偶然性，达到与社会利益的一致性。这些从人自身发展的社会必然性中直接引申出来的处理人际利益关系的准则，是对隐藏在表面上看来是杂乱无章的偶然性的利益关系背后的必然联系的理性表达。这种表现为人与人之间的恰当的结合方式的准则，本身就意味是公证的、善的，它的存在就是价值。 从人类的发展史来看，最初的规范都是"不得如何"、"应当如何"的义务性道德规范，就是说，义务性规范与权利性规范比较具有逻辑上的优先性。但是这个规范作为。"应当"，是在社会生活实践申经过多次反复并经过思想家的提炼和概括形成的，它本身没有权威的确认、系统的制度和有力的后盾。就是说，道德不能确立一个作为普遍同意的是非标准和解决人们纠纷的共同尺度，也缺少一个调解纠纷、解决争执的公正的裁判者，即使有了裁决，实际上也无法执行。可见，道德规范作为社会必然性的展开，无疑是社会存续的根本纽带，从这个烹义上说，德富林的"崩溃论"是正确的。因此道德规范在社会生活中的实现，是一个有序而美好社会的根本。 但是，在一个充满复杂利益关系的社会里，道德本身的存在是不够的，它本身既无法阻止也无法惩罚破坏它的行为，因此，社会需要出现另外一些规则来弥补这些不足。这些规则可以明确道德规则的内容和范围；可以控制道德规则的发展变化并决定其取舍；可以确定一个权威来裁决纠纷或执行裁决。这些社会规则、规范就是法律。因此说，一种真正的法律或"应然的法"必须体现和保障维系着社会存在的基本道德义务，这是它与生俱来的使命。但法律不是抽象的，它是阶级社会的产物，立法者不是思想家而是社会的统治者，它通过法律体现的不只是社会的利益，更重要的是统治者的利益；它通过法律确认和保护的不只是社会的公共道德准则，更重要的是有利于统治阶级的道德，这就使得统治者的立法不但有可能难以体现道德的公正，反而成为道德的异化，成为专制者践踏道德的暴虐工具。同时，立法者由于历史的和社会的局限，由于人的有限理性的局限，也无法在现实的法典中完美地体现出法的理念来。这样，法的实然与法的应然的矛盾和冲突就历史地展现在人的面韵。但是，法的应然和实然的矛盾冲突并不能成为把道德与法律分离开来的借口，像分析实证法学派所做的那样。 既然法律对于道德如此重要，那它本身就应当是合乎道德的，应该拥有道德的合理性。分析法学曾试图将法律与道德的事实上的联系与它们之间的逻辑上的联系分开，显然是因为没有认识到法律与道德的历史和逻辑上的统一。法律的存在本身就是价值，就意味着道德上的公证，富勒把法律的道德性分为内在道德和外在道德，确有所见。所谓内在道德实际就是法律制度本身的道德，它既和法律的道德内容不同，也和制度中立法者的个体道德不同，作为制度道德是法律概念所逻辑内含的。无论是法律的内在道德还是法律主体的个体道德都要受制约于法律的制度道德，当然，法律的制度道德也取决于法律本身的道德目的和立法、执法者的道德水准。所谓外在道德其实指的就是法律内容的道德属性，而法律内容的道德展性是连很多分析实证法学者都不得不承认的事实。法律不像是"纯粹"的技术、抽象的规范，在它的立法、司法等各个环节都贯穿了道德的原则和精神。 道德与法律的内在联系为德法互动提供了前提和基础，而两者各自具有的独特品格则使它们的互动具有现实的可能和意义。德法互动有两种类型，一是道德对法制建设的促进或阻碍；二是法律对道德建设的促进或阻碍。就前者而言，·法律源于道德、本于道德的伦理属性就说明了道德不但是法律存在和发展的价值依据，还是法律改革和实现的内在动力。不但在法律运行的立法、司法、执法、守法的每一环节都贯穿了道德理念、道德要求和道德评价，而且在法律未曾涉及或很少涉及的广大社会领域里，要由道德来弥补法律的不足和空白。具体说来，道德对法律建设的促进作用有三方面: 其一，道德不但是立法的基础，还是进行法律批判，促进法律改革的标准。一个不体现道德理 念的法律必然会沦为暴君任性的产物、肆虐的工具，法律从实然走向应然必须要道德的推动。 其二，法律的实施要有道德的支持。法律的实施不是一个孤立的行为，它在一个社会的整体系统中进行，不但要受到经济、政治因素的影响，道德环境的影响也至关重要，健全的法制要以良好的道德环境为依托。同时，法律实施的过程也是实现正义等价值目标的过程，这其中法律规范的实施者即司法者和执法者的道德素质是关键。 其三，法律秩序的最终实现要靠社会个体的自觉自愿的遵循，而所谓自觉自愿，在很大程度上必须出自个体道德价值观上对法律的认同，很难想象，一个在道德感上道排斥的法律，会得到人们的普通遵循。 与此相对应，法律也对道德建设有很大的影响和作用。我们认为，法律对道德的支持和保障是以法律的独特品格来保证的。正是由于法律的独特社会功能形式，才能完成体现和保障社会基本道德的历史使命。 第一，法律具有一种制度性的优势。法律把基本的道德义务用权利的形式确认下来，成为一个分配基本权利和义务的基本框架、基本规则，并通过社会结构关系与一系列的政策、法规、条例和成文的或不成文的制度等环节表现出来，这使得法律具有一种制度性的优势。 首先，它表现为法律对社会生活的影响的深刻性和广泛性。由法律所确立的基本原则往往是政治、经济、文化等各项制度的基础，并渗透到社会生活的方方面面。 其次，表现为对个体道德的优先性和原生性。任何个体都面临着制度的不可选择性，个体道德大量地是从社会制度中派生出来，并成为人的行为的规范。 再次，还表现为法律制度对道德具有的选择性机制。道德的积极功能只有在一定的制度条件下才能发挥出来，譬如 "为人民服务"的道德原则，只有在完备的行政法律制度和千部任免制度的保障下才能实现。有些道德规范只有在与一定的制度条件相结合时才能成为积极因素，如孝。在宗法制度下是扼杀人性的，但在现代家庭婚姻法律制度下，则是优良的社会品德。还有一些落后、消极的道德因素只有在一定的法律制度下才可能被抑制和消除。 第二，法律具有比道德更为明确具体的表达形式。道德不是被颁布的，而是经过反复的社会实践，并经由思想家提炼、概括而成，这便它的表达往往是不系统和不明确的，常是一些 "应该"的原则。但它一且获得法律的确认，就具有明确、具体的表达形式，便道德原则成为易于遵循且带有法律权威性的具体行为准则。正是由于这种明确的确认，赋予情境化的道德选择以一种超越特定情境的可预测性，也就是说可以通过法律预测对方会做出何种反应或国家会对自已的行为有何评价。例如诚实信用的道德原则在契约法中被具体化规定，就使得经济交往是在可预期、有保障的情况下顺利运行。也正是由于法律的具体明确性，才使人们在道德权利与义务发生冲突时，有可能做出明确的是非曲直的裁断，无论是社会一般成员依据法律所做的判断，还是由权威机构按照法定程序、依据法律条文所作的道德裁断，都具有能保证实施的权威性，这比道德冲突时的两难和舆论裁断的乏力要干脆得多。 第三，法律拥有道德所缺乏的一种国家强制力。道德规范转换为道德实践是以道德认知、道德认同为中介的，是在良心的感召和激励下实施的道德行为，因此，对道德行为的评价侧重于行为的动机，对道德行为的惩罚主要是良心的制裁，这使得道德具有内在化的特性，使得道德在面对那些没有道德自觉和良心沦丧的人时，变得无能为力。相反，法律是一种异己的制度秩序，它主要指向外在的行为和行为的结果，它的背后是国家的强力机构:军队、警察、法庭和监狱，因此，一旦道德原则与规范被法律予以确认，就获得了国家的强制力·就会在一定程度上保障道德规范的实现，并惩罚那些具有道德恶行的人。 三、法律作用于道德的方式及其限度 德法互动的内在机理告诉我们，作为社会两大规范系统的道德与法律是彼此支持、相互作用的，法律作为道德运行的外部保障系统是实现道德进步的必要条件。在社会主义社会，国家的意志和人民的权力、社会利益和个人利益本质上是一致的，情形就更加如此。充分发挥法律的作用以促进道德的进步，已获得了更广泛的社会基础和更切实的可行性。就社会主义道德建设而言，法律对道德进步的支持和保障其方式最主要的体现为如下三个方面: 第一，通过道德立法，确认道德要求。博 登诲默曾指出:"那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了具有强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强，是通过将它转化为法律规则来实现的。"（《法理学 法哲学及其方法》，华夏出版社1997年版)将道德原则明确为法律规范，是以"国家意志"的形式倡导社会道德。我国宪法及其他部门法都把社会主义道德的基本要求明确规定下来，如宪法把 "四有"、"五爱"、"五个教育"等道德要求用母法的形式确认下来，《民法通则》和《刑法》等则把诚实信用、互助互爱等社会公德以部门法的形式确认下来。以法律的权威形式确认了道德原则，能有力地保证道德的贯彻执行，有效避免在市场经济条件下对道德建设的软弱无力，并且有利于社会主义道德内容的具体、明确和可操作性，有利于人民对道德的普遍遵循。 第二，通过法律实施，维护道德风尚。法律的实施是通过司法、执法和守法等环节最终实现法律的过程。一个良好的法律的实施过程其实也是实现社会良好道德风尚的过程。通过法律实施来维护道德风尚主要表现为三个方面:首先，对不符合法律要求的缺德行为予以否定，并加以撤消以至制裁。在我国的法律体系里明确了关于惩治违反职业道德的违法犯罪的规定，关于惩治违反家庭道德的违法犯罪的规定，以及关于运用法律治理市场经济中的违反道德规范现象等有关规定。其次，道德的法律强制还表现为法律能为人们提供和保障行使道德权力的空间。这里的道德权力不但指有权行使道德，进行道德追求，还指每一个社会成员都拥有对他人、对社会、对国家的道德监督和批评的权力。而实施道德批评和监督要靠法律对公民权力的设置和保障来实现。再次，法律强制不只是狭义上的道德制裁，还包括了对道德行为的鼓励及道德教化。如通过授予光荣称号、表彰、晋级和对为人民的利益见义勇为而蒙受损失的人给予一定的补偿和抚恤等法律手段，鼓励人们的道德追求。从某种意义上说，我国的法律制定和实施的过程也是广大社会成员进行自我道德教育的过程。 第三，通过法制建设，培育道德意识。法是规范化和制度化的社会意识，也是客观化和权威化的社会意识，是传播社会意识形态的重要工具。任何立法者都是站在国家的立场上进行道德的宣示，统治者必然通过国家意志的形式来确认社会的公共道德准则，维护统治阶级的基本道德原则。通过法律，统治阶级的意识形态渗透到人的精神世界，每个人关于是非善恶的价值观念就会被统治阶级的意识形态同化或部分同化。社会主义的法律同样具有传播社会意识的功能，通过对社会主义道德的法律确立，通过对合法行为的鼓励和违德行为的法律制裁，把社会主义的道德意识灌输给人。邓小平指出:"加强法制重要的是要进行教育，根本问题是教育人。"（《邓小平文选》第3卷，第163页)法制教育就内含着民主教育、道德教育。就是说，法制教育不仅培养公民意识，即对法律要求于一个公民的东西的认识和践履，还培育着道德意识，即个体自觉追求的"应当"。公民意识和道德意识的融通，是法律实现从而促使道德进步的真正奥秘所在。 法律对道德的作用并不意味着法律对道德的取代，在利益关系日呈复杂的社会里，我们无法设想任一社会规范的单独作用，它们『能在社会的综合调整体系里彼此支持、协调作用，何况道德的法律强制是有限的。哈特认为法律强制实行道德有个道德上的合理性问题，并提出这又是一个需要证成的问题。因为道德的法律强制是对人的自由的某种限制和剥夺，而人的自由本身是有价值的，所以它就需要证明是有理或合适的。既然我们已经证明了法律对道德强制的某种资格，那么这里的合理性证明就是如何合理地划定法律介人道德的限制区域。那么，到底在一个多大的范围内实行道德的强制才是合理的呢?这涉及道德的分层问题。 黑格尔将道德分为"抽象法"、"道德"、"伦理"三层;康德分为 "完全的义务"与 "不完全的义务";哈贝马斯将实践理性分为 "实用的， "伦理的"和 "道德的"，罗尔斯则区分了"责任"和"超责任"，富勒区分了"义务的道德"和"向往的道德"l如此等等。借鉴他们的思想，我们把道德可分为两个层次，基本的层次是社会的有序化层次，它的内容是维护社会存在的基本道德义务；超越的层次是提高生命质量的层次，它的内容是对最高善的探索和追求。显然，法律必须也只能涉及道德的基本层次，它包括对生命权的保护、对家庭利益关系的保护、对所有权的保护、对某些精神领域的权利的保护，等等。这种法律予以保护和干预的理由就在于，这些都是一个社会之所以有效运行的最基本的道德义务。除 此以外，人还是一个超越的存在，它有超越生存目的之上的追求，这就是人对自身的精神完善、对道德理想和境界的追求。这种对最高善的探索很难有一个统一的模式和判断的一致标准，作为完善的途径也是多种的、可选择的，其真正探索的场所是一个人的灵魂。可以说，这一层次的道德存在恰恰在于它的内在体验性和个体性，它无法由法律来表达，更不能由法律来强制，否则又将导致道德和法律的角色混同。所谓道德政治化、法律化只能是封建专制主义的怪胎。当然，法律在这里也并非毫无作为，法律所能做的是提供一个个人自由进行道德选择的空间，保护一种真正意义上的道德生活，防止规范专制主义对人的精神生活的粗暴干涉。 当然，法律不是抽象的。一方面，它是阶级社会的产物。它以国家意志的形式表达统治阶级的意志，法律的这种阶级本性使得它的干涉领域又不仅仅局限于道德的基本层次，有利于统治阶级统治的基本道德原则和规范也会进入法律强制的范围，那些统治阶级宣扬的超越性规范也会以立法的原则或直接以法律的规范直接进入法律之中，这使得道德的法律强制，常常成为统治阶级思想统治的一个途径。另一方面，它是历史的产物。法律强制的道德领域是不断地历史变化着的，有些曾经是法律强制的行为现在可能逸出了法律的范围，成为个人生活领域里的道德选择，而像对环境的破坏等行为则愈来愈多地成为法律调控的对象。总之，道德的法律支持保持着有限度的道德合理性，而这一限度又是历史地变化着的。
[关键词] 无夫奸 法律与道德 弊端
引言
清末的变法修律开启了中国法律近代化的进程，而在变法修律过程中所引发的激论，不但没有随着历史的远去而流逝，反而由于其所探讨的法理问题的经典性而显得历久弥新。我们现在再次重温这段往事，解读这段历史，审慎地反思这场礼法之争所引发的法理问题，或许能在先哲极具思辨性的论述中获得灵感，在先贤的智慧中受到启发，并期望由此找寻到一条通往未来法治的变法之路。
一、法之争中的“无夫奸”之争
十九世纪末，中国民主革命风起云涌。清政府为了抵制革命，亦图自强，挽救满清统治，不得已下诏“变法”，准备“立宪”，实行“新政”：“世有万古不易之常经，无一成罔变之治法。大抵法久则弊，法弊则更”。要求臣下“各就现在情况，参酌各国法律”，修订新律，“务期中外通行”，“与各国法律改同一律”。清末的修律活动，正是从1902年沈家本和伍廷芳奉命修订法律，总领修订法律馆工作开始的。在沈家本的主持下，特别是1907年在他担任修律大臣兼资政院副总裁之后，修律工作进展很快。除删削《大清律例》和废除酷刑外，主要是着手编订新法、新律。[2]
所谓“礼法之争”是在1906至1907年《刑事民事诉讼法》和《大清新刑律草案》奏进后爆发的。据当时直接参加了这场争论的内阁学士陈宝琛说：“《新刑律草案》于无夫奸罪之宜规定与否，或主礼教，或张法理，互相非难，未有定论。”“礼教派”和“法理派”代表两种不同的法律思想。“礼教派”维护三纲五常的纲常名教，坚持本土传统的法律文化。而“法理派”以“人权”为号召，主张积极借鉴西方先进的法律文化，建立近代法律制度。
1908年，《大清刑律草案》完成后，即遭到礼教派的攻击。在将《大清刑律草案》转发各部门讨论的第二天，朝廷即以“上谕”的形式，要求任何修律活动，不得违反纲常伦理的基本原则。礼教派具体提出，该草案删除了中国传统法律中“干名犯义”、“无夫奸”、“子孙违犯教令”等规定，背离了中国法律维护纲常礼教的基本精神。沈家本等法理派则重点从法律与道德的关系、刑事制裁与的危害性等方面，驳斥礼教派的观点。[3]
关于“无夫奸”，礼教派认为，中国旧律和奸无夫妇女杖八十，和奸有夫妇女杖九十，分别治罪，前轻后重。现在的刑律草案只列有夫和奸罪，无夫和奸不为罪，“失之大过”。中国风俗，特别重视处女和寡妇的和奸罪，如果完全不以为罪，不符合中国人心。因此，应按照旧律分别无夫与有夫进行定罪，“最为平允”，无夫和奸可稍轻于有妇和奸。
沈家本反驳说：“此最为外入着眼之处，如必欲增入此层，恐此律必多指摘”。此外，无夫妇女与人和奸，主要是道德风化问题，应从方面另想办法，“不必编人刑律之中”。他还指出：“孔子曰'齐之以礼'，又曰'齐之以刑'，自是两事”，不能完全等同。“齐礼中有许多设施，非空颁文告遂能收效也。后世教育之不讲，而惟刑是务，岂圣人之意哉”？
针对沈家本的观点，劳乃宣反驳道，第一、法律与道德应相为表里，无夫奸必须治罪。他说：“夫法律与道德教化诚非一事，然实相为表里，必谓法律与道德教化毫不相关，实谬妄之论。”法律与道德教化紧密相连，离开道德教化来讲法律，势必造成道德败坏，国家难以治理。第二、无夫奸不治罪，有碍中国社会治安。第三、中国立法应以国内治安为主旨，不应随外人的指责为转移。第四、增入这一条款不会妨碍收回治外法权（指领事裁判权）。
此外，对于“无夫奸，中国社会普遍的心理，都认为应当有罪”，谁也不愿意听任无夫妇女与人和奸。因此，“国家要是没有刑律保证”，死不甘心。伦理道德“是刑法上的根本。舍伦理道德而讲刑法，还算什么刑法呢”
法理派则一针见血地指出，“无夫奸”虽然可以亲告罪而写入刑法，用国家法律来维护社会风化，但实不如他的父兄以教训子弟之方法禁止之为愈。保全风化，责任全在家庭和社会教育，并不在国家有无这条法律。再从司法看，这种罪既然是和奸，男女双方就一定同意。在审判时，双方口供相同，难以判定，纵然口供不同，也很难找到证人。
最为关键的是，“不能把礼教放在刑律里头维持就算了事”。礼教靠“放在刑律里来维持，这个礼教就算亡了”。因此，“不能把道德与法律规定在一起，就是说维持道德”。“道德的范围宽，法律的范围窄，法律是国家的制裁，道德是生于人心的。所以关系道德的事，法律并包括不住”。他们还认为，中国“自有法律以来，这个礼教就算亡了”。因为自三代以后刑名之学兴，“刑法既参杂于道德之内，则所谓道德者不过姑息而已。所以后来中国只有法律，并没有礼教”。现在你们要提倡礼教，最好的办法就是不要把礼教规定在法律之内。[4]
由上可见，“礼教派”的根本论点为：法律与道德教化紧密相连，应相为表里；伦理道德是刑法上的根本，法律应当推进道德，所以无夫奸必须治罪。而法理派则指出，“无夫奸”主要是道德风化问题，应当与法律区分开来，更不能用法律去维护礼教，推进道德。
在探讨是礼教派还是法理派的主张更合理之前，我们有必要明晰法律与道德之间的关系。那么，法律与道德究竟是什么关系呢，是否为劳乃宣所言，是“相为表里”的关系呢？还有，能否用法律去推进道德呢？如果能，法律推进道德的限度是什么呢？
二、法律与道德的关系
法律与道德是法理学中的一个重要问题，法学史上，围绕这一问题曾展开过许多讨论和争论。一般而言，任何法学流派都承认法与道德是两种联系最为紧密的社会规范，但法律与道德既不合一，也非完全分离，两者既有区别，又相互联系，在社会调整中具有同样的重要意义。
中外法学家都承认法律与道德存在诸多共同点：第一，在关于人类共同生活的基本价值中，法律与道德拥有共同的基础。第二，法律与道德均起源于风俗习惯。原始社会的道德与原始社会的风俗基本上是相通的，而人类最初的法律是由风俗习惯转化而来。第三，从社会学的角度来看，法律与道德对生活中的人都有约束作用，从而使人们的行为符合这一社会的特定需求。因此，法律与道德都是调整社会，使得社会有序化运行的规范性工具，所以在其规范性、目的性上两者又有相同之处。第四，法律与道德都离不开民众的认可。
法律与道德有上述的相同之处，但这并不意味着法律与道德是同一的。笔者赞同实证主义法学派的观点，主张应当严格区分法律与道德。这是因为法律与道德有着巨大的差别：第一，从两者的调整对象上来看，法律偏向于调整人们的外部行为。除了行为之外，法律不调整其他。而道德却恰恰相反，它不仅要求人们的外部行为，更重要的是偏向于意向、动机和良心。它要求人们摈弃恶习，首先从心灵上作个高尚的人。对于思想上的邪恶是应当受到谴责的。第二，在法律调整的过程中，权利义务是相伴而生的，没有无义务的权利，同样也没有无权利的义务。但是在道德中则更多的要求人们去遵守道德规范，人们却不会因而获得道德上的权利。在一定程度上，道德是没有权利只有义务的。第三，法律的背后是国家的强制力，它意味着违背之后的制裁，“法律总体上是以国家强制力为后盾的”。道德却恰恰相反，它被遵守的力量源于主体对道德的信仰，源于内心的信念，而非外在的现实强制力。第四，法律除了在社会环境中自发产生并被国家认可外，还有很大一部分是被人为制定出来的；而道德则纯粹是社会的产物，它往往不是朝夕之间的结果，更多的是时间的积淀，是历史的结晶。第五，法律要求明确一致，不可能含混与模棱两可。而道德却因个体的差异，所受教育的不同，所处社会环境的区别等等原因而产生巨大的差别。第六，法律操作的过程也就是法律程序进行的过程，法谚“程序先于实体”就是对其很好的反映。道德则不同，它只是要求凭借情感的好恶进行简单的评判，没有所谓的程序要求。因此，在评判过程中则多有流变以及个体、时间的差异，缺少了明确的预期。[5]
《牛津法律大辞典》关于法与道德的关系是如此表述的：“法律与道德的区别非常明显：法律由国家制定和实施，道德则通过认得内心信念、信仰及社会舆论来实现。法律具有确定的、强制性的制裁力，道德的惩罚方式则主要依据公共舆论，不赞成嘲笑和摒弃反道德者于某一特定的社会团体之外。
【关键词】法律；道德；价值；向度
一、法律的道德价值
法律的道德价值指通过立法、司法、执法、守法，来维护社会道德。此外，也是处理法律关系时，用道德精神对各种法律现象加以评判。法律的道德价值超越了一般道德价值仅，成为道德价值评判的一种标准。从法律体系的内容和结构上看，具有全面性、多维性，道德价值是法律的核心价值之一，但并非全部。如果对法律的道德价值进行深入剖析，必须对入法律道德核心做具体探讨。法律外在道德价值，也称为工具性道德价值，特指法律确认和吸收道德原则，包含一定的道德理想。如果法律失去基本的道义标准，就不可能成为“良法”。法律内在道德价值，也称为道德目的性价值，是法律自身的合理性标准。可见，法律的外在道德价值可以理解为实质的正义；法律的内在道德价值可以理解为形式正义。法律的道德价值的存在形式可能以观念形式存在，也能够以理论的形式存在。无论哪一种形式，都可以肯定法律规定都是道德价值指引下制定形成的，都具有特定的道德依据和追求。
二、法律制定实施需要遵循道德原则
立法是社会权利义务资源的配置活动，如何使社会资源合理有序地配置，立法者遵循的基本原则就是公正的正义原则，舍弃了这一原则的立法将会成为立法者偏私的不等程式，量重的一边、利多的一方总是站着社会的特权者。因此，任何社会的立法者总标榜立法的公正正义原则，尽管有时是自欺欺人。除此，立法者借助立法实现道德的法律化，从而将本阶级的道德标准、道德理想渗透于立法之中，以此获得全社会成员共同遵守，并由此演化为一种社会的共同道德理想。法实施中执法者的执法活动亦无不受执法者个人、阶层、阶级的自身道德观念、道德价值的影响，法对主体行为的评断总会在法律标准之中揉进道德的情感，那种完全独立于道德标准的法律规则是不可能存在的。如行为人动机的善恶优劣程度或多或少制约着法律的具体实施与操作。[1]
三、法律道德向度的多元化体现
现代法律的道德向度强化了道义论基础，坚持了普适性要求。该种普适性要求并非从任何文化社群的角度所阐释出的价值，而是从主体之间进行持续不断的沟通所设定那些基本条件。在这些基本条件下，在道德向度的框架之下，不同的价值观念都能够将获得发出属于自己的声音的机会。从这个意义上讲，保障基本权利、拥有道德向度的法律体系是包容的，是多元化的。一个国家的法律体系如果能够在广泛参与和商谈的情况下建立，就对各层面的平等权给予合宜的安排和解释。建立在个体权利尊重基础上的法律，当合法性论证中的道德权利是从主体间性的角度来加以诠释的时候，不仅能够获得不可动摇的普适性，也能够使它决定的法律体系成为包容的。
四、法律道德价值的实现路径
系统理论表明，各个孤立要素性能和功能的总和并不能反映系统的整体性能，换言之，系统的整体性质和功能只存在于各个要素的相互联系、相互作用之中。根据这一要求，组成社会规范系统的要素即法律与道德，不仅应考虑自身的发展与完善，而且要着眼相互间的关联与配合。从观念形态和行为规范来说，道德是人们的法律意识、法治观念和在法律范围内活动的基础。一句话，道德是法制建设的精神支柱。要实现法律的道德价值，就必须在立法、执法、司法、守法等环节贯彻社会主流道德精神，提高执法者的道德能力，形成公民守法的自律心态，并注重发挥德育在法律道德价值实现中的助推器作用。[2]
公德是道德的基石之一，是公众的社会风气、道德水准、社会道德风貌的体现，是一个国家、一个地区、一个城市文明建设综合效果的表现。目前，仅仅依靠软性的道德教育或提高社会的公德是够的吗，应当在坚持道德教育的同时，利用法制来调控人们的行为，提高其道德修养，养成道德的行为习惯。根据各地特点，制定行为准则，既有利于用一致的标准规范行为，也制止他人的不道德、不文明行为提供了依据。公德规范法律化实施后，违法者将会受到相应惩处，道德行为的利益成本会大大增加，使人么从社会规则的严酷中养成道德自律，认同道德自律，为道德风尚的优化提供保障。
结语：道德与法律是法哲学中永恒的命题，道德关注的值精神层面，法律关注行为层面，虽然有着着明显的差异，但本质上，道德与法律是统一的。在法治与德治并举为的今天，深刻地认识和揭示道德与法律的统一，具有重要的理论和现实意义。
参考文献：
[1] 于向阳《法治论》，[M]山东人民出版社2003年版，第278一279页
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关键词：解释学转向，方法论，本体论，法律解释，法律诠释
中图分类号：D90；C04 文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1673-8578.2016.06.011
Abstract： The turnaround of hermeneutics led to a divergence between the position on methodology and the position on ontology in the philosophical hermeneutics. The universal methodology of humanities turned into the humans way of life， since then the terms of “explanation” and “interpretation” appeared， which led to different legal connotations of “legal interpretation” and “legal explanation”. Distinguishing the two terms has academic significance in legal conceptualism， political philosophy， and moral philosophy.
Keywords： interpretive turn， methodology， ontology， legal interpretation， legal construction
法律解释的概念正如解释本身的研究一样都依赖于研究者多元的解释观念，在法学研究中，法律解释一直是一个意义丰富但又不太确定的概念。波斯纳（Richard Allen Posner）说：“解释可以是对交流的译解，可以是理解、翻译、扩充、补充、变形，甚至转换。”[1]由于解释概念的不确定性，各种法学流派都采用解释学的进路摆脱自身的理论困境，并通过提出各自的解释概念来批驳各自的论敌，尤其是人文社会科学领域的解释学转向（interpretive turn）加剧了解释学界内部的概念分歧，理解和解释从人文社会科学领域的普遍方法论上升到人的存在方式的本体论高度，导致在解释学界出现了方法论立场与本体论立场的对立。哲学解释学发展的学术谱系直接影响了法律解释学，法律解释由实现法律真理的工具和手段，转变为法律意义的创生方式。自此，“法律解释”与“法律诠释”分别代表着方法论与本体论两种哲学立场，成为旨趣迥异的概念术语。本文力图以哲学上的解释学转向为知识背景对这两个术语进行辨析，并说明其区分意义。
一何为“解释”：哲学解释学意义上的概念检讨
我们欲定义“法律解释”的概念，首先必须清楚什么是“解释”。就笔者阅读的资料来看，以哲学解释学为知识背景对“解释”的定义主要有以下几种。
（1）迈克尔・摩尔（Michael Moore）曾经从语言哲学的角度对解释的概念进行过探讨，他认为存在着五种解释的概念。一是僭越的解释主义概念：将世界作为文本，关于描述、说明、理解的一切活动均视为解释；二是沟通主义模式：解释某事物就是探寻其作者的意图，从而将对意向状态的描述与解释等量齐观；三是形而上学的二元论模式：所谓有意义的现象是这种特殊现象――客观正确的解释等着我们去发现；四是惯习主义或社会学模式：由于解释共同体发展出了解释的概念和实践，所以只要有了解释共同体，就有了解释；五是中道的解释模式：所谓解释，就是当人们有某种很好的理由把某种现象视为一个根据句法具有完整性的文本时，所从事的一种活动，而所谓有效的解释就是那种可以给人们提供新的、意向依赖性的采信或行动理由的解释[2]30。在摩尔看来，法律解释适用于中道的解释模式，即法律解释是根据法律文本为法律判决提供行动理由。“法律解释显然是解释性的，法官们将制定法视为可以在句法上加以个别化的文本，并把对它们的解释作为他们采信或行动的理由，而他们就是这样服务于一种价值的。”[2]34
（2）德沃金（Ronald M.Dworkin）认为解释有三种不同的类型。一是科学性解释，是对事物因果关系的说明；二是对话性解释，根据说话者的动机、目的以及所关心的事情对其声音和标志进行解释，从而判断其真实意图；三是创造性解释，关注的是解释人类所创造出来的事物，是解释者目的与解释对象相互作用下的建构性活动。法律解释是法官在特定的传统中所进行的整体性、创造性和建构性的解释活动[3]。
（3）弗朗西斯・利波尔（Francis Lieber）从解释学的角度对解释的概念进行探究，他认为：“解释就是对用来表达思想的任何符号的真实含义的发现和描述。”[4]64在英语中，解释（interpretation）和诠释（construction）具有不同的定义，弗朗西斯・利波尔将诠释定义为：“根据从文本中了解到的或给定的部分，提取文本的直接陈述背后所隐藏的有关主题的结论――这一结论虽然直接表现在文本的字里行间，但它存在于文本的精神之中。”[4]56简言之，解释是对文本含义的发现，而诠释则是对文本精神的把握。以上学者关于解释概念的探讨大致是立足于解释学的智识资源进行的。在解释学上，“说明”“解释”与“诠释”是存在区分的①。这种区分尽管是分析性的，但是对于理解法律解释现象具有重大的意义。所谓“说明”，即自然科学意义上的对事物因果关系客观规律的描述，可以借助科学手段将事物规律进行复现和还原；所谓“解释”，是在认识论的认知框架下对文本含义或者作者意图的发现和还原，是在主客二分的认知模式下对文本含义或者作者意图的发现；而所谓“诠释”则是在解释者与解释对象之间的互动关系中对文本意义的呈现，“在观察事物与体会内在的心灵感应的基础上创发意义，然后用语言表述出来的过程”[5]，是以历史为视域，以文本为中心，以解释者为主体，在解释者与文本的视域融合中的意义创生。
二 “法律解释”与“法律诠释”之术语界分：以解释学转向为背景
受解释学转向的影响，英美的法理学家均认识到法律解释的对话性、实践性和创造性的特征，国内不同的理论家基于不同的理论需要，对法律解释某个方面的特征进行了突出和强调，这些关于解释以及法律解释的定义中，都具有鲜明的解释学意识。其中，以哲学解释学为知识背景对法律解释的定义有以下几种。
（1）谢晖从本体论解释学的角度对解释法律与法律解释进行了区分，从而诠释了法律解释的含义。他指出，法律解释是对法律的具体化、明晰化，因此，法律解释是在规范层次上贯彻立法者的法律。法律解释的主体以官方为主，它以本国的现行法律为对象。法律解释的方法具有明显的职业或者专业特征。法律解释的目的是为了使人们更好地理解、运用或者健全现行法律，其最终目的是维护现行的法律秩序，其具有正式的效力[6]。谢晖强调了法律解释的独断性特征，将其视为“根据法律进行解释”的法律思维形式，这突出了法律职业群体对法律的服从和忠诚及其对法律进行解释所产生的正式效力。谢晖关于法律解释的定义是与其关于“解释法律”的定义相对应的。解释法律则为“关于法律的解释”，这突出了法律解释的探究性特征，探究型解释并非为了定纷止争，而是体现了法律解释者的精神享验。
（2）张志铭认为，法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。在该定义中，“意思”即通常所说的“含义”“意义”，包括内涵和外延，或者说“指称”；“理解”是指解释者对法律文本意思的内心把握；“说明”指对理解结果的外在展示。简单地说，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来[7]。张志铭突出了法律解释的对象是法律文本，坚持了法律解释研究的方法论立场，致力于法律解释操作技术的研究，将法律解释的操作技术与具体的制度背景结合起来，避免了对法律解释纯粹思辨的研究，而使法律解释具有经验上的操作价值。
（3）苏力认为，司法中所说的法律解释并不限于甚至主要不是对法律文本的解释。尽管哲学解释学意义上的解释存在于任何人类活动之中，因此必然存在于任何案件审理之中，但是司法上所说的法律解释往往仅出现在疑难案件中，这时法官或者学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为“法律解释”，其中包括类比推理、“空隙立法”、裁剪事实、重新界定概念术语乃至“造法”。法律文本的解释是狭义上的法律解释[8]。苏力的法律解释概念彰显了哲学解释学关于解释普遍性的原理，将法律解释贯穿于法律适用的整个过程中，将法律方法论上所主张的漏洞补充等方法也纳入了法律解释的范畴，从而没有区分法律解释与法律续造。
（4）郑戈认为，“有两种最基本的‘法律解释模式’：一种可以成为‘法律开示模式’，即把法律视为既存的、不容违背的‘客观’规则，解释者只能尽力去发现其真实含义，并将之揭示出来，适用于具体个案；另一种是‘法律诠释’模式，法律条文只提供了一种供解释者在其中进行解释活动的结构，法律的含义最终取决于解释行动者与结构之间的互动以及解释者之间的交流和共识” [9]。
（5）强世功认为，一般说来，我们是在两种意义上适用法律解释这一概念的，其一是方法论意义上的确定法律条款之含义（connotation）的技艺，其二是一种本体论意义上的使法律文本获得意义（meaning）的方式。方法论意义上的法律解释建立在自足的、权威的规范性文本与机械性法官的关系模式上；本体论意义上的法律解释是以哲学解释学和语言哲学为基础的，它强调文本的意义只有在与诠释者的“前见”实现“视界融合”中才展现出来，语言的意义只有在使用中才能把握。这种理论否定了规范性文本的独立性和客观性，对作为方法的法律解释理论及其背后的传统法律理论提出了挑战，实现了法学理论中的“诠释学转向” [10]223。
郑戈和强世功关于法律解释模式的区分最符合解释学范式转换的理论脉络。郑戈所主张的法律开示模式即为方法论意义上的法律解释，而法律诠释模式则是本体论解释学立场下的法律解释概念，郑戈将法律解释正确性的标准由传统认识论的客观性替换为作为共识的主体间性。强世功进而指出，方法论意义上的法律解释属于法律决定论的思维模式，而本体论意义上的法律解释是法律现实主义的唯意志论的法律思维模式，“本体论意义上的法律解释理论所支持的法律现实主义就持这样的理论路径，它主张法官的法律解释是一项完全自由的社会行动”[10]240。尽管强世功对本体论意义上法律解释的理论背景的理解是准确的，但是将本体论意义上的法律解释完全作为现实主义的法律解释，则是一种简单化的理解方式，忽视了本体论法律解释学中建构主义的理论趋向，因为本体论意义上的法律解释尽管承认法官在法律解释过程中的主观性，然而本体论意义上的法律解释并非如同现实主义法学那样完全背离文本，“在诠释学看来，解释者的前见并非是完全主观的，而是语言共同体所共享的语言文化传统”[11]。因此，法律诠释学尽管承认法律解释的主观性，但没有像法律现实主义一样将法律解释的过程纯粹视为依靠法官直觉或意志进行裁判的行为，而是将其视为通过立足于特定的诠释学境况中、依托于特定的传统所进行的创造性诠释行为。强世功进而在法律社会学的意义上指出，中国司法场域中的法官处于知识结构和权力结构双重结构化的张力中，处在追求真理和追逐权力的矛盾中，使法律解释表现为权力角逐似的策略性机会选择。在中国式的审判结构中，由于法官并不具备真正的独立，法官对法律解释实际上受到法律知识和权力因素的双重影响，从而使本体论意义上的法律解释和方法论意义上的法律解释的区分没有意义。强世功在审判的制度背景下对法律解释的探讨，将权力等非法律因素对法官解释法律的影响进行考量，事实上坚持了法律解释的本体论立场，可以说，他对法律解释的这种研究是以批判法学作为知识背景的，是关于法律解释的政治学。
受解释学转向的影响，法学中“法律解释”与“法律诠释”成为意义大相径庭的一对术语。法律解释是在主客二分的认识论图式下，利用文义、逻辑、体系、历史等解释方法对法律文本含义或者立法者意图的发现；而法律诠释则是法官在具体的裁判过程中，根据法律文本对法律意义和法律精神的把握，从而构建针对个案的裁判规范，是解释者意图、文本意图和立法者意图视域融合的解释过程。西方学者往往将法律解释和法律诠释设定于不同的场合，认为法律解释发生于法律文本含义清晰的简单案件场合中，而法律诠释发生于法律文本存在意义模糊、法律漏洞的疑难案件中，功能在于衡平、意义追加或者漏洞填补。这些学者所采取的立场其实仍然是传统方法论解释学的立场。在本体论解释学的立场上，主客二分的法律解释其实是不存在的，法官任何适用法律的行为必然是诠释行为，在具体的个案中，法官根据个案情形总存在着对法律意义的追加。
三法律解释与法律诠释之区分意义
法律解释和法律诠释的区分作为两种不同的解释立场，并不仅仅体现在作为方法论的法律适用理论上，同时也体现了法律解释研究在道德哲学和政治哲学立场上的分歧，并且其区分也必须与具体的传统和法治的发展阶段结合起来进行理解，因而这种区分对于法律解释学的研究具有重大的意义。
首先，法律概念论上的意义。法律解释和法律诠释由于采取了不同的解释学立场，在解释的对象上，即在确定法律文本的范围上也采取了不同的态度。法律解释立足于传统认识论主客二分的认知图式，作为对法律文本含义或作者意图的解码，将制定法律规范作为其对象，认为法律解释者无论如何都可从法律的内部体系中发现解决问题的答案，而不需要求助于法官的主观判断或者法律之外的道德、政策、理念等，从而将法律作为公理化的封闭自足体系。在这种立场下，大陆法系将具有自足性的法典作为法律解释的对象，“普通法自彼时就开始被视为一有拘束力的先例体系，被视为一种准法典或和谐一致和逻辑统一的书面规则。法官拟宣告之法律已经书写或确定在制定法和有拘束力的先例中了”[12]。法律诠释学立足于本体论解释学的高度审视和考察一切法律现象，法律规范之外或者之上的价值等因素也列入法官考量的范围，从而法律文本成为一个动态、开放的体系，成为与人的社会生活密切关联的价值体系与目的体系。哲学解释学关系本体论对传统形而上学实体本体论进行改造，在这一哲学理念和哲学背景下，考夫曼（Arthur Kaufmann）通过在法学中引入关系本体论认为：“规范科学――伦理学、规范理论、法学――的对象决非实体，而是关系（verhaltnisse）、关联（relationen）。”[13]在关系本体论的基础上界定法律的性质，法律体系无法成为封闭的体系，拉伦茨（Karl Larenz）提出了类型、须具体化的原则以及规定功能的概念所构成的内部体系代替了概念法学以概念思维为基础建构的、封闭的法律外部体系[14]317。在德沃金所塑造的法律体系中，原则和政策作为隐性的法律也被纳入。“法律不能由任何原则或规则体系阐述得淋漓尽致，每种这样的体系都有自己控制的具体行为领域。任何官员与权力也不可支配我们的生活。法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定。”[15]可见，解释学转向松动了法律文本与法官机械性的关系，法律解释者采取“解释”抑或“诠释”的姿态，则直接影响了法律文本的范围。惠廷顿（Keith E. Whittington）则认为，宪法诠释与宪法文本的关系更为脆弱和疏松，“在宪法文本之外但贯穿其中并作为其基础的，则是宪法的诠释，它通过对宪法文本与外界政策理念和政治原则环境的调和，进一步扩展了宪法文本的适用范围”[16]。从而，在解释学转向后，美国宪法解释中的争论再也不是是否解释的问题，更重要的是确定宪法文本（the constitution）的范围问题。
关键词：法律教育素质教育关系；专业教育
一、法律专业教育与素质教育的主要内容
国家兴起素质教育之风，已经有十多年了，伴随这股“劲风”，国家的教育发生了翻天覆地的变化。实行素质教育的初衷，是为了在丰富学识的同时提高人自身的素质。在教育过程中，各个关节都渗透素质教育的理念，全面实施德育，智育，美育，体育，注重能力培养，个性发展，心理健康，着重培养创新精神和实践能力，与应试教育相对应。结合中国高等教育得出，素质教育的四个内容分别是：思想道德素质、身体心理素质、专业素质以及文化素质。
没有规矩不成方圆，所以国家需要法律规范行为。高等教育的法律专业就是为了向社会上输送高质量的法律人才，起到传承中国法治社会的作用。社会形态的不断变化，全球经济席卷而来，社会对法律人才也提出了更高的要求。除了能够掌握扎实的理论外，还需要法律人才拥有良好的综合素质，秉公执法维护法制社会的建设。
根据两者的概念可以看出，高等教育中法律专业的学生，除了学习专业知识外，还需要认真学习素质教学，以此提高自身的综合素质。掌握良好的思想道德素质、专业素质、身体心理素质以及文化素质，以此成为优秀的高端法律人才。
二、法律专业教育与素质教育的之间的关系以及建议
高等素|教育包括四个部分内容：思想道德素质、专业素质、身体心理素质以及文化素质，所以讨论法律专业教育与其的关系，可以从这四个方面入手。
2.1 法治社会不可或缺的良药―思想道德素质
思想道德素质，特指人在道德方面的内在基础。中国文化博大精深，对道德也有十分深刻的理解，提出“德者，国家之基也”，“有才无德，其行不远”。德乃做人之首，道德是文化最基本的内容之一。由此可以看出，人的思想道德素质对社会的形成有十分重要的作用。社会发展需要人们具有良好的道德修养、健康的思想情操、正确的政治方向和远大的理想抱负，这是调节个人的行为、处理个人与他人和社会关系的必需。我们生活在一个和平的时代，法制社会约束着人们的行为，维护着社会的稳定。从事法律工作的人员，具备良好的专业知识以及思想道德素质，公正执法造福社会。树立与法治社会相同的价值观、认同法律所起到的社会作用。
从这样的关系中看出，我国高等法律专业教育中，实行思想道德素质教育是需要从两个方面进行，分别是社会政治思想道德素质教育，以及法律专业思想道德素质。前者是依存于社会形态，后者则是针对法律专业进行。针对这两部分可通过树立道德理念、坚定法律意义、培养法律职业伦理道德等三个部分进行。
2.2 综合素质的基本组成―文化素质
在现实生活中对文化素质有多重定义，一是人生理上表现出的原本的特点，二是事物自身所具备的性质，三是人在进行或完成某种活动所必需的基本条件。而本文中我们所讨论的文化素质，是指的第三种定义：在高等教育过程中法律专业的学生从事社会实践活动时所具备的的能力。不同于专业知识，文化素质不仅仅是体现在专业技能，更多的还有在人文方面的素养，像是学习文学历史、哲学社会等。通过学习这一类知识，可以改变一个人对待事物的态度，通过语言表达、行为举止展现综合素质。
在我国的高等教育过程中，非常重视文化素质教育，其主要的展现形式是科学教育和人文教育。两者看似独立却是相互依存的关系，在实际的教学过程中相互融合。一般是对两者进行教育教学时，会运用到多种表现手法：科学精神和人文精神进行融合教学；将科学知识和人文社会知识相互融合；将科学技术和人文社会科学的研究方法进行结合。不论是哪一种表现方式都可以帮助法律专业的学生，在学习基本的文化专业知识外，完善自身的文化素质。
2.3 法律专业学生核心――专业素质
作为一个高等教育之下的法律专业学生，掌握扎实的法律知识是责无旁贷的。我国非常重视培养法律专业学生，各大院校针对不同的法律类别也建立了诸多的专业，以此分门别类的进行针对性学生培养。高等教育中法律专业具有专业性以及目的职业性的特点。不论是那一个法律专业，在教育教学的过程中，都将培养专门的法律人才为目标，再进行针对性的教学计划，该计划符合培养专业人才的目标。施教的老师，再根据整体的教学计划，进行教学细分，通过不同的课程教学以及活动教学，渗透法律专业知识以及专业能力。
近年来，国家快速发展对法律社会的定义也在不断地深化，作为法律社会的监督者，从事法律的工作人员，需要拥有过硬的专业素质，更加细化深入的了解法治社会。法律专业素质其主要内容，不仅仅指的是知识的积累，还有法律的实践能力。在实际的执法过程中，看到现象，可以此进行科学分析，结合专业的法律知识，思维重建得出最终的具有法律效应的结果。按照这样的实践过程，就要求培养法律专业素质，注重逻辑思维的训练。
2.4 法律专业学生的保护伞――身体心理素质
身体心理素质是指身体和心理两个方面的健康，一个具有良好素质的法律专业人才，需要拥有强健的体魄和健全的心智。因为在真实的执法过程中，需要耗费大量的精力和时间，挑战专业技能和逻辑思维同时，对身心来讲也是一个不小的锻炼。身心的健康是法律工作顺利进行的保护伞。
因此，高等院校需要跟进学生心理健康教育，树立正确对待现实社会的态度和认知能力。注意世界观、人生观以及价值观的培养，明确法律在现实生活中的意义，保持积极乐观的情绪和心态对待事故，用坚强的意志力学会处理危险、困难的时期。
总结：法律专业实行素质教育是国家的社会形态决定的，素质教育包括的内容分为四个板块，分别是：思想道德素质、身体心理素质、专业素质以及文化素质。我国高等教育设立法律专业，目的是为了培养出专业的法律人才，以此来传承法制国家的理念以及维护社会公共平等。通过分析四部分内容，明确法律专业教育与素质教育之间的关系。在日后的工作中可根据相应的方式进行法律专业学生素质教育的培养。
参考文献
[1]吴汉东. 试论法律专业教育与素质教育的关系[J]. 法学家，2003，06：14-19.
[2]宋经同，文江涛. 论法学专业教育与素质教育的关系[J]. 西昌学院学报（社会科学版），2007，04：127-131.
[关键词]无因管理；法律；道德
[中图分类号]D923 [文献标识码]A [文章编号]1672-2426（2016）05-0028-05
一、当前国内外无因管理制度的对比
（一）与德国和我国台湾地区法条对比
翻阅我国的民法通则以及国内外的民法著述就会对无因管理制度产生一种感觉，此制度的构建似乎不那么受到立法者的重视。其中，《中华人民共和国民法通则》第九十三条对无因管理制度进行如下规定，“没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支出的必要费用。”着眼此规定的字面意思，似乎该法条过于宽泛笼统，不能够完满的面对司法实务的需求，也不能给司法工作人员和广大的守法主体一个很好地引导作用。有鉴于此，有必要赘述一下其他国家和地区的有关无因管理制度的相关规定。《德国民法典》第677条至第687条对无因管理制度有相对详细的规定，其中，第677条就管理人的义务规定如下，“为他人处理事务而未受该他人委托的人，或为他人处理事务而对于该他人无权以受委托以外的方式为之处理事务的人，必须斟酌本人真实或可推知的意思，像本人的利益所要求的那样，管理该事务”。[1]同时第678条就违背本人意思的事务管理、第681条就管理人的附带义务、第687条对非真正的事务管理进行了相关规定，其余法条就不再一一举例，由此可见，《德国民法典》对无因管理制度作了比较翔实的规定。我国台湾地区的民法发展较内地早，关于无因管理的相关规定也较内地完整紧密，2010年5月26日修订的台湾现行“民法”债编第172条至第178条就无因管理制度进行了规定，其中，第172条就无因管理之要件做如下规定，未受委托，并无义务，而为他人管理事务者，其管理应依本人明示或可得推知之意思，以有利于之方法为之。第173条就管理人应尽之义务，第178条就无因管理经承认之效果等相关制度规定皆做了详细规定。
（二）无因管理制度中的道德展望
之所以详细例举德国和我国台湾地区关于无因管理制度的规定，主要原因是，自我国斩断前苏联对我国民法制度持续严重冲击影响以来，我国更多的是受德国和我国台湾的相关民法制度影响，所以，有必要就二者关于无因管理制度的研究探知一二。笔者查阅了北京市各个基层法院以及高院和最高院的近年裁判文书及案例汇总，关于无因管理的纠纷案件少之又少，即使出现也大多是夹杂于其他类型案件中以小块形式存在。针对这种现象，我国台湾著名民法学者王泽鉴先生的观点比较中肯，实务上关于无因管理的案例尚不多见，其主要原因系管理他人事务多出于助人的善行，属于好的撒马利亚人，就管理所生费用的偿还或损害赔偿，当事人多会自行处理，非有必要，不会诉诸法律[2]。王泽鉴先生的观点很明确地指出了无因管理制度中的道德成分，也从侧面印证了缘何司法实务中此类型案例如此稀少，这背后的原因恐怕不只是法律制度的问题，往深层次考虑，很容易挖掘出其中的道德成分，而道德又以直接或间接的方式对无因管理制度产生相应的影响。法律与道德这一对命题似乎如影随形，彼此相互交织相互影响。
二、由无因管理制度引发的道德和法律思考
（一）中国古代与欧美国家的道德和法律观
关于法律和道德的关系，古今中外的学术探讨从未停止过。就我国而言，相对于欧美法学家着重探讨法律与道德本体问题意义上的联系，我国的先哲们似乎在潜意识里早已默认法律与道德之间必然存在某种斩不断理还乱的关系，这种界限的划分在他们看来不那么重要，重要的是在这种紧密联系前提下所进行的种种现实思考，由此对后世也产生了思维影响。“德主刑辅”“明德慎罚”等传统法制理念交织在道德与法律之间。这种不言自明的潜意识的观念早已对国人思维方式产生根深蒂固的影响。而此种传统必定对于道德与法律的思辨进程产生影响。所以，中国的法制进程都会夹杂着道德的评判，这种评判也许是一种法制进步的羁绊，也许是法律制度人性化的应然的伦理体现。所以，对法律和道德本体问题的研究还需要引入欧美著名的自然法哲学派和分析实证主义法哲学派之争。为方便论述无因管理制度中的道德法律关系，有必要简要引申自然法哲学和分析实证主义法哲学的发展演变过程以及背后的哲学思维。自然法哲学经历了由古典自然法哲学到自然法哲学的发展历程，古典自然法哲学认为自然法是先于国家和法律而存在，所谓自然法，来源于大自然，所谓的法律都是在这种自然法的引领下制定的，以此为标准构建的法律对恶者施以惩罚，对善者施以保护。简单概括之，古典自然法学派的主要观点就是：自然法与人类同时产生并由上帝直接支配，其效力高于任何其他法，它在地球上的所有国家、任何时候，都具有普遍的约束力，所有人类认为是有效的法律规则都是从这个原始法中直接或间接的吸取其力量和全部权威的[3]。以郎・富勒为代表的新自然法哲学派抛弃了古典自然法哲学中的关于虚幻自然的一些不切实际的主张，直接切中道德去论述，更深入地论述了道德之与法律的无处不在。郎・富勒针对道德法律的关系，引出了内在道德和外在道德的概念，所谓法律的内在道德是指有关法律的解释适用与具体执行的方式问题，即一种特殊的、扩大意义上的微观的程序问题。所谓外在道德，是指法律必须符合社会的道德追求和理想，也就是法律所追求的外在的宏观的实体目标。正是此种概念的引入，使得自然法哲学的道德观点更加凸显。然而，自然法哲学派这种特别重视并追求法的本源和价值，从价值层面论证法律的道德价值基础和基本目的的方式，使得这个学说具有明显的缺陷，他们将法律和道德的一致性不恰当的延及立法、司法等各个环节和规范、秩序等各个层面，从而必然导致法的独立品格的丢失和至上权威的损害[4]。19世纪上半叶的欧美国家自然科学领域取得了巨大的成就，在自然科学领域那种严谨务实的科学态度对社会科学的冲击产生出了反对思辨先验的实证主义哲学，直到19世纪下半叶，实证主义哲学开始慢慢往社会科学的各个分支中进行渗透。在这种背景下，受实证主义哲学影响的法律科学体系渐渐演变为法律实证主义哲学也即是分析实证主义法哲学。分析法学派奠基人的约翰・奥斯丁主张把实在法相区别于伦理与社会政策，就实在法的产生而言，简言以蔽之，实在法经历了两个过程，一个是道德化的过程，另一个是合法化的过程，道德化是对原初的利益关系进行道德调整形成应有的权利和义务，或叫“应该的法”，合法化则是在此基础上做的再一次调整，从而形成法定的权利和义务。由于国家权力的介入，道德化与合法化之间必然产生矛盾，实质上就是立法者制定的法律与“应该的法”之间必然产生的差别[5]。约翰・奥斯丁认为法学家应该关注实然意义上的法律而非这些法律的善与恶，与法理学截然对立的伦理科学所包含的立法科学应该更多关注应然法意义上的法律。而更为激进纯粹的分析实证主义者凯尔森直接强调把道德从法律概念中剔除出去，而国家和法律是同一的，国家只不过是强制规范的总和。很明显，分析实证主义法哲学派重视从规范和秩序的层面出发，论证法律的实际效力。他们在相对法律规范的设定上和法的实施中尽力排除不稳定的、相对模糊的道德的过度影响，促使法律和道德相分离来维护法律的独立、尊严和效力，来维护法律秩序的稳定。但是恶法亦法的说法不免会成为统治者专制的工具，存在一定的局限性。[4]
（二）适用于无因管理制度中的道德与法律关系
通过对自然法哲学和分析实证主义法哲学的比较研究，会得出无因管理制度的建立并非基于这两种极端的哲学观点。这就有必要从另外一种哲学视角去审视道德与法律的关系。托马休斯曾经指出法律调整人们的外部关系而道德支配人们的内心生活和动机，此观点很容易被反驳。法律并非只关注人们的外在行为，道德也并非只注重人们的内心世界，比如刑法在考量一个罪犯的罪行轻重的时候往往会审视该受审判者的内心倾向、精神状况。比如罪犯是故意还是过失的实施犯罪行为，主观上是希望被害人死亡或者重伤，所以法律行为并非不关注人的内心世界而只关注法律行为本身。换言之，道德并非只是单纯的培养人的高尚情操和纯洁内心，人们往往把自己善良的内心通过一定的积极或消极行为表现出来，为世人所了解。无论自然法哲学派、分析实证主义哲学派还是托马休斯的道德法律哲学观都过于绝对片面，无因管理制度本身的构建并非纯粹道德或法律的单一产物，而是二者何为先、何为后、以什么方式什么程度结合交织的共同作用统一体的产物。笔者以为，博登海默关于道德法律的观点论述还是比较中肯的，也有助于对于无因管理制度的道德法律的观念探讨。道德原则起初对人们的行为产生积极或消极的作用，随着道德原则的增强继而转化为法律规则，以此加入国家的意志并对违反者施以惩罚。比如早期的道德原则禁止杀人、、抢劫等暴力行为。随着这种道德原则的加强则上升为刑法等法律的规定。但是，仅仅有法律的规定及制裁，往往达不到一种社会和谐的状态。也可以说法律并非是社会正常健康运行的充分必要条件。比如一个人口密集并且人们相互熟知的乡里，人们不从事偷盗等违法犯罪活动可能并非基于法律的规制，也可能较多的是因为亲情道德伦理促使人们和睦相处。在国际法中，与其说是对制裁的恐惧，不如说是国家利益或对世界舆论的考虑，导致了国家对条约和习惯规则的服从[6]。就是在这种演进过程中，道德中的一些基本原则不可避免的进入法律体系并融入其中。而在法律体系之外的道德原则与法律体系及法律体系中的道德原则之间并非隔了一条不可逾越的鸿沟，在时代变迁中，人们的价值观念也在发生着变化，其中的道德原则也在潜移默化中进行着改变，比如同性恋行为就是由被道德所谴责到被法律所允许的一种渐进过程。然而，道德与法律之间并非没有节点的升华转化。笔者以为，道德和法律之间的节点主要是通过义务予以实现。道德和法律的一个共同点就是二者皆具义务特性，法律中强调的权利和义务关系与道德中强调的义务虽然程度范围上有所差别，但却为二者的连接提供了桥梁。道德中的义务更多侧重于人民普适的内心情感和大众所普遍接受的内心愿景。虽然道德中的义务强制力不及法律中的义务那样强烈，道德中的那种义务更多是个体内心情感的自愿，这种自愿受到外界对此种道德义务的一种舆论肯定，不为此种义务会受到自己内心良心的谴责或舆论的压力。然而道德义务的范围远远大于法律中的义务。因为法律是抽象的，这意味着法律只从在社会生活中存在的千差万别的事物中，概括出它们的共性，舍弃它们的个性，从而使得法律不可能涵盖各种事物的多方面的特性，某些特定而非普通的应有权利就得不到确认；法律是稳定的，它不可能朝令夕改，也不可能对随时展而新生的应有权利作出迅速反映；法律具有国家强制力，这使得它只能强制基本层次的应有权利，而把更广阔的空间留给道德和习惯，如此等等，法律存在的本身就意味着有一个广阔的法外权利的空间[5]。所以，道德所要调整的义务范围要大于法律义务范围。
三、无因管理制度层面的道德论述
正如上文所论述的那样，道德与法律总是相互交织相互影响着彼此而存在，如果具体到无因管理制度中的时候，这种法律与道德的关系将会以何种方式呈现呢？他山之石，可以攻玉。无因管理制度自罗马法建立并被大陆法系继受，无因管理制度就是在这种被选择甚至被抛弃的继受历史沿袭过程中被我国所承继。就无因管理的构成要件而言，在无法定或约定的前提下，管理人首先具有管理他人事务的意思，然后管理人管理他人事务。单单从无因管理的构成来看，可以从三个层次予以把握。第一，管理人与本人之间没有约定，管理人也没有法律所规定的义务必须要为本人管理事务。第二，管理人主观上要有管理本人事务的意思。第三，管理人在主观上具备这种意思之后，还要客观上实施管理行为。此三者共同构成无因管理之要件。无因管理基于这三个构成要件成立之后的效力如何呢。同时法律规定了无因管理适法化的两个要件。第一，管理人在管理事务的时候要利于本人，并且不违反本人明示或可得推知的意思。第二，管理人虽然违反本人明示或可得推知的意思，但是管理人的管理行为是为本人尽公共利益的义务，或者是为本人履行法定的抚养义务。成立的无因管理在满足这两个要件之后才被法律所承认。管理人才能与本人之间产生合法的债权债务关系。从这些形式上来观察的话，容易发现这与民法的平等民事主体之间的意思自治等精神相违背，似乎打破了民事主体独立处理自己事务不被他人干涉的规则。很显然，这种干涉不是管理人恣意而为的干涉，也不是本人不希冀的管理行为。其中的利益考量，更多的是一种私利与公利的相持，是一种社会整体秩序和谐稳定的考量。无因管理是现实主义的清醒意识的主要例证。通过运用现实主义的清醒意识，罗马法律家将立法与社会伦理相互协调起来，更具体地说，是将个人主义利益与社会的利益平衡起来，个人主义利益的要义在于不使自己事务受到干预，社会利益的要义在于鼓励在伦理上可欲的为他人利益的活动[7]。如果当本人的事务需要管理而本人因种种原因无法管理的时候，管理人的适法管理行为无疑会对本人的利益产生助益，以此个体扩大到社会的所有成员观察的时候，就会有助于对整个社会秩序的和谐稳定。所以无因管理制度本身的这种形式不合理正是其本身实质合理的体现。正如王泽鉴先生所言，“唯人之相处，贵乎互助，见义勇为，乃人群共谋社会生活之道。因此法律一方面需要维护“干涉他人之事为违法”的原则，一方面又要在一定条件下，容许干涉他人事务的阻碍违法，俾人类互助精神，得以发扬。”[2]笔者以为，无因管理制度的基本任务在于权衡并规范“受管理事务者的利益”和“社会利益”这两种利益。同时呢，无因管理制度又无时不在协调“禁止干涉他人事务”与“奖励人类互助精神”这两项原则。对于立法者而言，如何实现此项立法目的，实在是一件不容易的事情，如果把握不好就会使法律效果完全相反。如若使得管理人承担的义务较多所负的责任较重，结果只会使人们产生多一事不如少一事之感叹，阻碍了人们管理他人事务的积极性主动性。论述至此尚未阐明无因管理制度背后的法律道德作用，亦即是什么支撑着无因管理制度得以存续发展并对社会产生良多助益。通过上文关于道德法律的论述可得而知，无因管理制度不只是法律本身的规则，笔者以为，其中的道德成分无时无刻不在引领着无因管理制度的正常运作。
四、无因管理制度中道德的具体作用
美国的一位著名法官奥列弗・温德尔・霍姆斯曾经说过这样一段话，“法律的生命始终不是逻辑，而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德理论和政治理论、公共政策的直觉知识（无论是公开宣称的还是无意识的），甚至法官及其同胞所共有的偏见等等，所有这一切在确定支配人们所应依据的规则时，比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的乃是一个民族经历的诸多世纪的发展历史，因此不能认为它只包括数学教科书中的规则和定理。”[8]有鉴于此，笔者就道德对于无因管理制度的影响主要从两个方面予以阐释。
（一）道德的积极引导作用
真正促使管理人行事管理行为的并非是法律制度所设计的赋予适法管理人以相对于本人的债权请求权。毕竟此种权利的享受建立在管理人多方注意义务的基础之上，管理人的管理行为稍有差池就有可能负担侵权损害等赔偿责任。权衡权利与此对应之谨慎注意义务不难发现，绝大多数正常之人不会基于法律的如是规定而冒险求得一债权请求权。正如匈牙利法学家朱利叶斯・穆尔认为的那样，“道德唯一的权威是以人们对它们的认识为基础的，即它们指明了行事的正当方式。使道德规范得以实现的并不是外部物理性强制与威胁，而是人们对道德规范所固有的正当性的内在信仰。”[9]社会中的每一个体的行为并非全部由法律予以规定，个体内心的道德倾向也会是其做出行为选择，同一需要无因管理之事务，不同个体会有不同的选择，这本身就能说明指导社会个体实施管理行为并成为管理人的是自我内心道德的引导作用。这种道德的积极引导正如开启无因管理大门的一把钥匙。正如无因管理构成要件规定的那样，管理人不被本人约定义务和法律强制规定的义务所约束，但是管理人却产生了为管理人管理事务的意思并把此种意思转化为管理行为予以实施，这种不受民法意义上约束的意思的产生正如笔者前文所论述的那样，这正是道德之力的作用使然。
（二）道德的消极规制作用
受到道德积极引导作用的管理人开始着手实施管理行为，然而，这种管理行为的实施本身并不能肆意妄为不加考量的行为。从法律的角度来考量，法律为了规制不适当不适法的管理行为，针对此种行为下的无因管理效果予以否定。但是，法律的这种强制规定是否可以真正意义上实现阻挠管理人实施不适法的管理行为呢，如若管理人权衡不适法带给自己的不利益与不适法带给自己的利益之间发现后者更优时，此时法律的否定考量是否能够起到阻止管理人的不当适法行为呢。所以，管理人一旦着手实施管理行为，其管理行为能否真正按照本人明示的意思或者管理人运用常人思维能够推断出的本人所希冀的意思在很大程度上取决于管理人内心的真意，也就是内心道德的作用，一个善良注重外界舆论的管理人在实施管理行为的时候不会不尽到注意义务的，也不会不去考虑本人的意思的。申言之，在管理人着手实施管理行为的时候，其内心的道德会对他的管理行为产生一定的抑制和鞭策，从某种意义上来说，这点较法律的不适法规定本身更具规制作用。当然，如果管理人不顾及内心的善良道德而实施不适法的管理行为对本人和管理人本身造成法律上的不当利益，这个时候法律的作用便体现出来了。综合二者，笔者可以一形象例子说明之，管理人犹如一“足球选手”，无因管理的不适法的法律规定犹如“足球场”的边界及球场上的各种犯规禁忌。道德则有较多含义，道德犹如“爱好”一般积极引导促使管理人这一“足球选手”步入球场。比赛之时，道德犹如“选手”的“职业道德”促使并鞭策其好好比赛不妄为、并促使对场地的适当注意义务，如若“球手”出界或违法比赛禁忌，则会导致犯规，此时犹如管理行为之不适法。所以，一个法律可以是符合技术标准的具有完美形式的体系，也可以是符合功利标准的具有效率的运行过程，但它要成为一个完善的法律，在它的最上端还有一个道德的标准，这一标准提示着某种批判的尺度。[5]
参考文献：
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[7]Cf.Reinhard Zimmermann？熏The law of obligations？押Roman Foundations of the Civilian Tradition？熏Oxford University Press？熏1996？熏pp.435-436.
关键词:法律 道德 关系
法律与道德的关系是法理学核心的问题之一。法律和道德的关系不是法哲学的局部问题,而是贯穿于整个法哲学的全局问题。凡是法治不及之处,皆是德治用武之地,法治不可能完全取代德治。从某种意义上讲,在一个法制完善和健全的国家中,法律几乎已成了一部道德规则的汇编。
一、法律与道德的学理含义
1.道德的学理含义
从唯物史观的角度来看,道德根源于一定的物质生活条件。道德的内容最终由经济条件决定,并伴随经济的发展而有相应的变化;基于不同的物质生活条件的不同社会集团,有着不同的道德观,在阶级社会中的道德具有阶级性。因此,道德可以简单概括为:道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见等观念、原则以及规范的总合,或者说是一个综合的矛盾统一体系。
2.与道德密切相关的法律的含义
没有亘古不变的永恒道德,也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会,代表不同利益的统治集团仍然还存在,不同的统治集团各有各自的阶级利益,以及与其阶级利益相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志,既然法律是意志的具体化,而道德当然属于意志范畴,那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度,法律可以定义为:法是国家意志和统治阶级意志的体现,法的内容由一定的社会物质生活条件所决
定。体现了法的国家意志性和统治阶级意志,以及法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。
二、道德与法律的辩证关系
(一)道德与法律的联系
道德与法律是相互联系的。它们都属于上层建筑,都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段,两者相辅相成、相互促益。其关系具体表现在:
1.道德是法律的评价标准和推动力量,是法律的有益补充。没有道德基础的法律,是一种“恶法”,是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。执法者的职业道德的提高,守法者的法律意识、道德观念的加强,都对法的实施起着积极的作用。
2.法律是传播道德的有效手段。法律的实施,本身就是一个惩恶扬善的过程,不但有助于人们法律意识的形成,还有助于人们道德的培养,法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。
3.道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德,随社会的发展,逐渐凸现出来,被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险,立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之,某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为,则有可能退出法律领域而转为道德调整。
(二)道德与法律的区别
1.调整的对象不同。法调整的是人们的外部行为,即意志的外在表现,因为法定首要任务是要建立一种外在秩序。道德则不同,它同时要求人们的外部行为和内在动机都符合道德准则。它给人们提出并要求解决的不仅是举止行动,还包括动机和世界观问题,而且更注重后者。
2.表现形式不同。法是以“国家意志”形式出现的,表现在政权机关所制定的宪法、法律、法规、决议、条例、指示等规范性文件中。道德则是以“社会意志”形式出现的,作为“社会意志”,它有多种多样的表现形式,如医务道德、政治道德、商业道德、社会舆论、社会公约等。
3.调节人们行为的方式不同。法是通过为人们确定在社会生活中的权利和义务,通过建立法律关系来调节人们之间的关系。而道德则主要是通过为人们指出在社会生活中的义务,在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系而调整人们之间的关系。
三、应正确处理法律与道德的关系
理论探讨的价值归宿就是服务于实践。实践中应尽力从两个方面来正确处理法律与道德的关系:一是健全“法
制”与强化“德制”同步进行;二是在法律与道德之间再造资源,构建区别于法律和道德又能对法律和道德予以双向弥补的第三种力量。
首先,在健全“法制”方面,应取向法律规范极限度周延并实效于经济生活的所有领域,构建法制形式合理与价值基础相统一的“现代法制”。“现代法制”的起点就是对“传统法制”从法律观念、法律体系到法律实施予以系统性变革。
其次,在强化“德制”方面,应奉行道德制度化建设。道德制度化路径,是把道德调整由内在心里扩延至外在行为、由舆论谴责升格为强行制裁的过程。这种通过道德制度化赋予道德“硬”的约束力的做法,就可以迫使人们履行道德义务,或者遭受道德惩罚,在法律难以干预的地方,使用此“道德权力”来弥补。
最后,道德制度化建设何以让道德有“硬”的约束力呢?道德的天性决定其无强制威慑的约束效果。所以,只有寻求另一种强制力的帮助,以此构建道德的硬性约束力——道德社会强制力。法律制定的严格过程性及其高成本,决定了法律规范是永不能触及社会生活的各个方面的。而道德随机应变的特点恰恰符合变幻莫测的社会,但作用力弱化常常让道德无法发挥其作用产生良好社会效应。正是因为“强制性”有余而“灵活性”不足的法律规范,与“灵活性”有余而“强制性”不足的道德规范之间的这种天然性的互引需求,在法律和道德之间很容易构架起与法律、道德相关联又明显区别于法律、道德的第三种力量。
综上所述,道德是法律的基础,法律是道德规范的制度化实践。法律并不是万能的,高度的法律化一定离不开道德的支撑。正确处理二者之间的关系必将对社会的发展起到举足轻重的作用。
参考文献:
[1]郝铁川,《法治的源头是德治》,载《检察日报》2000年6月14日.
关键词：道德教育；法律支持；公民
公民道德就是围绕公民权利义务关系，反映公民对待个人与国家、与社会、与他人关系的道德观念、价值取向、行为规范等。公民道德教育的实施可以极大地提高人们的主体意识和责任感，强化人们对社会政治、经济、文化和法律制度的认同。法律与道德教育息息相关，公民道德教育离不开法律的支持。
一、公民道德教育中法律支持的必然性
法律与道德相辅相成，辩证统一。从维护社会秩序、保障社会稳定来说，法律具有重要作用。为了适应市场经济的发展，必须加强道德教育，运用法律的手段来规范人们的行为，公民道德教育需要法律的支持。
（一）公民道德教育中法律支持是社会全面发展的重要条件
道德教育是传播先进文化的重要载体和重要内容，是社会全面发展的重要条件。随着经济全球化时代的到来，社会文明呈现出健康向上的良好态势，为道德教育迈出了新的步伐。但是，目前道德教育存在着许多问题，在某些地方和某些领域还存在着道德沦丧、是非混淆和极端个人主义等现象。这些问题若得不到及时有效的解决，必然损害正常的经济和社会秩序，损害社会发展的大局。当前，我们进行的社会主义现代化建设，就必须在法律的支持下，大力加强道德教育。法律作为规范化、制度化、客观化、权威化的社会意识，对道德教育有着强大的支撑作用。而道德教育通过法律的不断支持，逐步形成与市场经济相适应的、与法律相配套的道德体系，形成良好的社会道德风尚。
（二）法律支持是公民道德教育向广度和深度发展的要求
道德规范是在长期的社会生活中逐渐凝聚而成的，是一种软性调节，具有明显的非强制性特征。在一个充满复杂利益关系的社会里，只有道德存在是绝对不够的，社会需要另外一些约束机制来明确道德规则的内容和范围，这些约束机制就是法律。法律以明确性、制度性和威严性弥补了道德教育的不足，它把基本的道德义务以法律的形式确认下来，将其系统化、具体化、明确化，使道德原则成为易于遵循且带有法律权威的广泛行为准则，在一定程度上保障了道德规范的实现。目前，社会正经历着多方面的变革。面对世界范围内各种思想文化相互激荡的局面，面对人们对精神文化需求不断增长的形势，面对市场经济体制带来的某些负面效应，道德教育出现了许多新情况、新问题和新矛盾。这些问题的解决要通过立法活动使一部分最基本、最重要的道德规范制度化、明确化，再通过司法活动使这部分明确化了的道德规范取得国家强制力的支持，以法律来推进道德建设。否则，没有一个有效的约束与奖惩机制，公共服务意识无以确立，道德高尚者最终只能成为社会中的弱势群体，其结果或被同化，或归于消亡，道德教育也就无从谈起。
二、公民道德教育中法律支持的表现与特点
法律和道德都是规范人们行为的重要手段，但二者又有着各自不同的特点和作用。法律体现着统治阶级的意志，它对社会关系的调节，主要是以国家机器（警察、法庭、监狱等）为后盾，靠法律制裁这种强制手段起作用的。道德则是诉诸人们内心的道德信念，通过教育的手段，形成广泛的道德舆论及良好的道德环境，来增强人们的道德责任感，提高社会成员的道德觉悟。
（一）公民道德教育中法律支持的表现
法律对道德教育的支持是在道德教育过程中，通过法律所包含的精神、规范、制度、环境、文化等内容，对人们的行为产生规范、引导、确认、限制或保障作用，来培养人们的道德意识和道德责任感，建立与社会经济相适应，与法律相配套的社会道德体系的社会实践活动。法律对道德教育的支持主要表现在三个方面：一是法律直接把社会道德中最低限度的义务法律化，使之取得全社会一体遵行的法律强制；二是法律通过奖励或惩戒等手段促进道德水平的提高；三是法律的实施过程也是对社会价值观进行道德整合的过程。
（二）公民道德教育中法律支持的特点
法律的制定与实施过程，从某种意义上说，也是公民进行自我道德教育的过程。法律对道德教育的支持，不仅表现在同违法、犯罪作斗争方面，而且还表现在表扬和奖励先进，树立先进典型方面。因此，道德教育的法律支持，主要是以法律自身高度的思想内容和崇高的道义精神，以它对人们行为的规范作用，来培养人们的道德意识和道德责任感的。可见，道德教育中法律支持的特点主要表现在以下几个方面：
第一，法律对道德支持的强制性。法律把社会道德的基本原则和要求确认下来，使之具有法的属性，成为法律上的义务，要求全体公民一律遵行，没有例外，体现了法律对支持道德建设的强制性。第二，法律对道德支持的创新性。道德和法律同属于上层建筑，各有其独立的理论体系。道德建设的法律支持则是在理论上对二者的嫁接，是优势上的互补而不仅是简单的叠加和罗列，体现了在科学理论上的创新性。第三，法律对道德支持的先进性。社会发展到现阶段，一方面多元的文化环境和思想意识使得社会环境空前活跃；另一方面，社会的良性运行对个体成员的道德要求越来越高，时代呼唤合适的制度和理论指导。道德建设的法律支持正好是社会所需，体现了社会的发展要求和先进性。第四，法律对道德支持的目的性。在法律实施过程中，通过肯定合法行为，表彰、奖励先进典型，惩罚违法行为，打击犯罪活动，可以教育人民遵守法律，改恶从善，起到了道德教化的作用。第五，法律对道德支持的辩证统一性。道德建设的法律支持体现了事物之间联系的必然性。道德和法律虽是不同的治理手段，却可以在道德建设的法律支持上达到二者的辩证统一。
三、法律支持公民道德教育的途径
道德教育是一个复杂的社会系统工程，必须综合运用各种手段，在坚持道德教育的同时辅以法律手段，强化法律的支持作用，结合道德的软约束和法律的硬控制。
（一）在普法过程中宣扬和表彰高尚的道德行为
加强法治重要的是要进行宣传和教育，只有当道德成为公民个人的自觉追求、内在需要和自主行为时，才能实现它特有的功能。因此，要通过公民法制教育把法律规范内化为个体的守法行为习惯，实现对个体行为的外在强制。在法治教育和道德教育的有机结合上，不断增强公民的道德观念。科学的法律宣传有利于树立崇高的道德观念。
榜样的力量是无穷的。在当前形势下，各级政府要加强正面宣传，表彰道德的先进典型，为广大群众树立真实、感人的模范形象；领导干部要率先垂范，做出表率。宣传部门、新闻媒介要广泛宣传榜样的先进模范事迹，并给予他们物质和精神上的双重激励，以在全社会形成良好的道德环境。要利用各种形式，引导每个公民自觉履行宪法和法律规定的义务，积极承担应尽的社会责任，并利用法制监督机制，建立起隐性的道德教育系统，为道德教育提供保障。
（二）在立法过程中吸收和确认道德教育的规范
从社会的发展来看，道德是基础，法律是主导。法律只有和社会伦理价值取向基本吻合，才能获得普遍效力。因此，一部真正的法律必须体现和保障维系社会存在的基本道德义务。加强道德教育的一个重要手段就是把一些最重要、最基本的道德要求直接纳入法律规范中，依靠一定的强制力量来督促执行，这就使“法”与“德”交叉渗透、融为一体，使德治与法治紧密结合、相辅相成。只有在立法过程中吸收和确认基本道德规范，才能真正做到对道德教育的有力支持。
中国是一个有深厚道德基础的国家，在以自然经济为基础、以宗法关系为纽带的中国传统社会的历史演进中，逐渐形成了一套庞大而严密的道德文化体系。在这种伦理精神中，不乏作为中国传统文明价值的合理内核。但不可否认的是，以往的伦理道德在现代社会中也具有消极的影响。法律能以国家意志的形式，对传统道德的精华和糟粕作出明确的辨别，取其精华，弃其糟粕。可以说，法律在道德建设中表现出继承、批判传统与促进文明发展的统一。
（三）在执法过程中否定和惩罚严重违背道德规范的行为
良好法律的实施过程其实也是社会道德风尚的实现过程。通过法律实施来维护、促进道德风尚，主要表现为两个方面：首先，对不符合法律要求的缺德行为予以否定甚至制裁。对整个社会产生警示作用。其次，道德的法律强制还表现为法律能为人们提供和保障行使道德权力的空间。每一个社会成员都拥有对他人、对社会、对国家的道德监督和批评的权力。实施道德批评和监督要靠法律对公民权力的设置和保障来实现。
在市场经济条件下，仅有道德教育是不够的。道德的约束毕竟是一种软约束，没有法律手段作后盾，道德的作用常常会由于缺乏必要的强制力量而显得软弱无力。而且“人性”中总是有“自利”的因子，有“好声色”的欲望，对那些没有自觉性的人，对那些明知故犯的人，道德是无能为力的，所以，必须强化法律对道德教育的支持作用。国家要利用法律的约束机制，通过公正执法、惩治违法和不道德行为来强化公民的守法意识，规范公民的守法行为。国家要通过严格执法，加大力度，严厉打击危害社会的各种违法犯罪活动，维护正常的经济秩序、公共秩序和生活秩序。只有严格执法，打击歪风树立正气，体现时代风貌的道德才能顺利发展，才能为公民道德教育提供强有力的法律支持。
总之，法律与道德是相辅相成、辩证统一的。从维护和保障社会的稳定来说，法律和道德具有同等重要的作用。但二者的作用又是不同的，不可相互替代。只有相互配合，双管齐下，法律与道德才能既保持外在张力，又相互契合。公民道德教育只有与法制教育相结合，实现功能互补，才能相得益彰，使公民全面健康发展，社会稳定、有序进步。
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